Manual de Concursos

JULIO CÉSAR RIVERA

GRACIELA MEDINA
DIRECTORES

Manual de Concursos
DARÍO J. GRAZIABILE
AUTOR
© Graziabile, Darío J.
© de esta edición, AbeledoPerrot S.A., 2016
Tucumán 1471 (C1050AAC) Buenos Aires
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ISBN 978-950-20-2717-3
SAP 41920782

Argentina
Graziabile, Darío J.
Manual de concursos / Darío J. Graziabile. - 1a ed. - Ciudad
Autónoma de Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2016.
992 p.; 24x17 cm.
ISBN 978-950-20-2717-3
1. Concursos. 2. Quiebra. I. Título.
CDD 346.078
 PRIMERA PARTE - INSTITUCIONES GENERALES
CAPÍTULO I - FUNDAMENTOS DE DERECHO CONCURSAL

I. Patrimonio y crédito

Para concebir los fundamentos del derecho concursal es necesario partir del estudio
del patrimonio y del crédito como parte de aquél. Más actualmente se ha incorporado
la noción de empresa como pilar que da fundamentación al derecho de la insolvencia.

1. Nociones de patrimonio

El derecho de la insolvencia se desarrolla a través de las ideas de patrimonio y

crédito, como elemento fundamental del movimiento económico de los pueblos, las
que se buscan tutelar en el momento en que se encuentren en crisis. El desarrollo
económico, comercial y social impone necesariamente equilibrar sus sistemas
de interrelaciones y debe constarse con herramientas jurídicas que mantengan tal
estabilidad y otras que regulen las consecuencias cuando ésta se pierda.

El patrimonio es un atributo de la persona. VÉLEZ SARSFIELD, en la segunda parte

del art. 2312del Código Civil, definía al patrimonio como constituido por "el conjunto de
los bienes de una persona", aclarando en la nota a dicho artículo que "El patrimonio de
una persona es la universalidad jurídica de sus derechos reales y de sus derechos
personales, bajo la relación de un valor pecuniario, es decir, como bienes",
una universitatis inris. Con la evolución de la teoría de AUBRY Y RAU, que afirmaba que
el patrimonio se deduce directamente de la personalidad, se entiende que el
patrimonio es el poder económico del sujeto de derecho, es decir que es el conjunto
de los derechos económicos que el orden jurídico le reconoce (SATANOWSKY).

El contenido de ese patrimonio tiene dos caras: el haber, comprendido por los
bienes y créditos (lo que conforma el activo), y el debe, que serían las deudas (lo que
compone el pasivo), cuya diferencia arrojaría un saldo, entendido en lenguaje contable
como patrimonio neto. Las deudas se conciben como posesiones negativas del
sujeto, incidencias que restan del activo, permitiendo concluir en el saldo, que es la
verdadera valuación del patrimonio (bona non intelligentur nisi deducto aero alieno: el
patrimonio se entiende deducidas las deudas). Desde el punto de vista del empresario,
el patrimonio compone su hacienda, entendida como el conjunto de bienes
organizados por el empresario para la explotación de la empresa, su actividad
profesional (ASCARELLI).

El patrimonio, atributo de la personalidad, como dice un antiguo axioma jurídico es

la "prenda común de los acreedores". Así se infería de innumerables preceptos
del Código Civil de VÉLEZ SARSFIELD que implícitamente lo contenían (arts. 505, 519,
901 y ss., 2312, 3433, 3474, etc.), y se constata con la incorporación expresa en
el Código Civil y Comercial (arts. 242 y 743). El patrimonio tiene una doble finalidad
económica una activa y otra pasiva, la primera como elementos indispensables de
la explotación empresaria y la segunda como requisito ineludible para la contratación
empresaria, más precisamente configurarse como la garantía de los acreedores.

El patrimonio se convierte en el blanco sobre el cual se ejercerá el poder de

realización del interés de los acreedores. Sobre él, los acreedores se cobran sus
créditos con el producto obtenido de la ejecución de alguno de los bienes
(ejecución individual) o de todos ellos (ejecución colectiva). Todos los acreedores
(según las preferencias de cada uno) se ven garantizados, en principio, con todos los
bienes (se exceptúan los inembargables) componentes del patrimonio de su deudor, y
ante la insatisfacción de sus deudas podrán ejercer los actos ejecutivos
correspondientes. El patrimonio del deudor asume así, respecto del acreedor, una
función de garantía litispendente de la obligación, y el acreedor tiene derecho a confiar
en esta función; la protección específica de tal confianza es una extensión de la
protección del derecho subjetivo (PAJARDI). La relación obligacional entre deudor y
acreedores es la que impone al obligado satisfacer la prestación a su cargo, y cuando
ésta es incumplida se convierte en la obligación de resarcir el daño causado por
dicho incumplimiento. Al no desinteresarse en forma voluntaria al acreedor, se lo
habilita a ejercer el derecho de satisfacción coactiva o forzada sobre el patrimonio de
su deudor (ROUILLON). Allí es donde nace la real importancia de la responsabilidad
patrimonial del deudor y de su patrimonio como garantía de los acreedores.

El referido interés de los acreedores es tutelado jurisdiccionalmente a través de los

procesos de ejecución individual y de ejecución colectiva. Por ello, se ha dicho que la
afirmación de que el patrimonio es la prenda común de los acreedores es
doblemente inexacta, pues el acreedor sólo tiene derecho sobre los bienes que se
encuentren en el patrimonio al momento de la ejecución y para poder ejercerlo entra
en concurso con los demás acreedores (MAZEUD).

2. Tutela del crédito

Como ya insinuamos, la tutela del crédito es el objeto del derecho concursal. Los
distintos períodos de la historia económica pueden ser subdivididos en edad del
cambio, edad de la moneda y edad del crédito (SIMONETTO).

El crédito es el elemento esencial en la economía moderna, pues permite

negociaciones jurídicas a través del uso de capital ajeno; es decir, permite cumplir la
contraprestación obligacional a plazo. Se basa, como afirmaba en su
teoría POTHIER (seguido luego por LYON-CAEN ET RENAULT, PERCEROU y THALLER, entre
otros), primordialmente en la confianza, en el credere, y si la confianza se pierde, la
consecuencia es la paralización del crédito y allí suele hacer su aparición el fenómeno
económico de la insolvencia o su contrafaz jurídica, el proceso concursal. El crédito
consiste en la apreciación general y social, tanto de la actividad oculta como de las
cualidades, facultades y aptitudes personales que hacen confiar en la actividad futura
de un patrimonio y de su buen uso. Es decir que para la relación crediticia es visto el
patrimonio no sólo cuantitativamente, sino cualitativamente, juntamente con su titular.

Cuando los fines puestos al crearse el crédito no se cumplen, para que el acreedor
pueda ver satisfecho su interés frente al incumplimiento de su deudor, el ordenamiento
jurídico debe proveerlo de elementos procesales que permitan hacerlo efectivo
tutelando así dicho crédito. Éstas son las facultades y acciones que tiene el acreedor
frente a su deudor. El accipiens tiene a su alcance, en el orden procesal, la posibilidad
de requerir medidas precautorias que recaen sobre el patrimonio de su deudor para
asegurar el derecho insatisfecho (embargo preventivo, inhibición general de bienes,
etc. —arts. 195 y ss., CPCCN—); asimismo, tiene a su alcance acciones que
posibilitarán a través de la coacción el cumplimiento de la obligación por el deudor en
especie (pago —art. 730, inc. a], CCyCN—) o por equivalente (pago del valor de la
prestación), el cumplimiento por un tercero (pago por tercero —art. 730, inc. b],
CCyCN—), resolución contractual (restitución de la prestación cumplida por el
acreedor — arts. 1079/1081, CCyCN—) y la acción por resarcimiento de los daños
producidos por el incumplimiento (art. 730, inc. c], CCyCN). Asimismo, les
corresponden a los acreedores las acciones de integración del patrimonio del deudor,
que son aquellas tendientes a restablecer la composición del patrimonio disminuido
por acción u omisión del deudor (acción revocatoria —arts. 338 y 340, CCyCN
—, subrogatoria —art. 739, CCyCN—, de simulación —art. 335 y 336, CCyCN— y de
separación de patrimonios —arts. 2310 y 2312, CCyCN—).

Sea cual fuere la órbita en que tenga origen el deber de responder, el titular del
derecho subjetivo lesionado tendrá la facultad de exigir la protección jurisdiccional y
actuar en consecuencia. El ejercicio de las acciones referidas tiene su culminación,
ante el fracaso del cumplimiento voluntario, en los actos de ejecución forzada que el
ordenamiento jurídico legisla. Ello podrá ser ejercido en forma individual o colectiva,
así, con el producido de dicha enajenación, se hará efectiva la prenda común aludida y
se pagarán las deudas. En la ejecución individual, por acción de uno o varios (incluso
podrían ser todos) acreedores se involucrarán uno o alguno (o incluso todos) de los
bienes del deudor, y en la colectiva quedarán implicados naturalmente todos los
acreedores y todos los bienes.

Puntualizando, puede decirse que a través de la ejecución individual, la forma

ordinaria jurisdiccional de ejecución, se le permite al acreedor cobrarse su crédito con
el producto de la ejecución de alguno de los bienes componentes del patrimonio de su
deudor. La noción de individualidad nace del hecho de que en este tipo de procesos se
enfrenta cada acreedor con su deudor. Puede ocurrir que ese mismo deudor enfrente
varios juicios ejecutivos individuales iniciados por distintos acreedores, los cuales
tramitarán separadamente cuando los bienes sean suficientes para que todos cobren
en forma forzada. También puede darse el caso de que luego de tramitadas las
ejecuciones individuales, cuando los bienes son insuficientes, las pretensiones de los
acreedores converjan sobre el producto de la venta del bien o bienes subastados en
uno de esos procesos; aquí existe "concurso" en el sentido de concurrencia de varios
sujetos sobre un mismo bien (ROUILLON). Entonces, el fin de la ejecución individual es
satisfacer al acreedor a través de la venta forzada de un bien o bienes del deudor,
pero cuando existe impotencia patrimonial generalizada, dichas acciones se tornan
estériles y nacen así las acciones de solución de la insolvencia y las llamadas
acciones colectivas.

Se ha dicho que la insolvencia es una patología financiera, por un anormal

funcionamiento del crédito; el insolvente es un sujeto con crédito quebrado, un
desacreditado, es decir que si se cuenta con crédito se excluye la insolvencia
(ALEGRIA). Sin embargo, para sostener ello es indispensable que el crédito siempre
esté en directa relación proporcional con la magnitud de la actividad empresaria,
dejando siempre incólume la responsabilidad patrimonial de ésta; en el caso contrario,
el crédito agravaría la insolvencia (PROVINCIALI).

3. La empresa

El patrimonio como atributo de la personalidad de la persona y el crédito

garantizado con aquel patrimonio nos acercan a una noción personal del derecho
concursal. Más contemporáneamente la visión se ha alejado un poco de estas ideas
acercándose a la de la empresa como unidad productiva y sus consecuencias
correlacionadas. El derecho concursal tiene una mirada directa a la empresa,
desviándola del empresario. Con ello, se preocupa ahora por la interrelación con ella,
ya se trate de consecuencias sociales o estatales, centrándose en la clientela, los
trabajadores y ahora sí en el interés general. Así se modifica el norte del derecho
concursal, dándole nuevos principios que lo rigen.

La empresa es un bien valioso que preocupa al derecho concursal por lo que se

busca la protección de los centros de interés y no necesariamente a sus titulares. Tal
importancia tendría que tener como finalidad la reinserción de la empresa en la
sociedad o cuanto menos sus bienes en la economía, dándole preeminencia a su
función generadora de riqueza.

Por ello el recupero del crédito pasaría a un segundo plano.

II. Introducción al estudio del derecho concursal

El prólogo para el conocimiento del derecho concursal implica no sólo entrar

cognitivamente en la idea de patrimonio, crédito y en la patología de la crisis
o insuficiencia, sino que también debe delimitarse su concepto y analizarse sus
caracteres, y, como nudo de la investigación, los principios, los intereses protegidos,
entre otras cuestiones.

1. Concepto y caracteres

Entendida la idea del patrimonio sin mayores esfuerzos, podemos incluir al derecho
concursal dentro del derecho patrimonial y, dentro de él, aquel destinado a resolver las
crisis de insolvencia patrimonial.

Coincidimos en conceptuar al derecho concursal como el "conjunto de normas

jurídicas que, por mandato constitucional, han sido sancionadas para regular los
efectos del concurso patrimonial y los instrumentos técnicos necesarios que permitan
resolver el conflicto de insuficiencia que tal concurso produce" (GARAGUSO). Así, el
derecho concursal es una rama autónoma del derecho, tanto científica como didáctica;
la primera por delimitación de su objeto a la crisis de la insolvencia y la segunda por
su independencia catedrática en los distintos planes de estudios universitarios.

No podemos concebir a esta rama como incluida dentro del derecho procesal,
porque el derecho concursal no es sólo eso, sino que es un mix de proceso y derecho
sustancial. No lograremos tampoco subsumirlo dentro del derecho comercial, pues la
legislación concursal ha unificado su actuación y comprende tanto la esfera civil como
la comercial. Tampoco se podría encuadrar al derecho concursal dentro del derecho
público, pues en la legislación argentina su actuar dentro de la crisis de la insolvencia
se produce siempre a instancia privada. Aun así, no puede desconocerse que el
sistema normativo es de orden público con una necesaria intervención jurisdiccional,
pero indudablemente todo ello es a los fines de resolver una cuestión estrictamente
privada patrimonial, en la cual el interés del Estado se centra especialmente en la
tutela del crédito y sus consecuentes, los que forman los principios del derecho
concursal.

Podemos decir también desde el punto de vista legislativo que la ley concursal
es excepcional porque solamente es aplicable al caso de insolvencia patrimonial. Es
imperativa, pues sus reglas no pueden ser dejadas sin efecto y prevalece sobre los
acuerdos privados; es sustancial y procesal, porque regula derechos de fondo y legisla
el procedimiento para llevarlos a cabo (ROUILLON).

Con la incorporación de la noción de empresa, el derecho concursal para a ser una

disciplina que importa a la economía, y desde el punto de vista de su estudio
deben incorporarse elementos del análisis económico del derecho.
2. Principios del derecho concursal

No debemos confundir los principios del proceso concursal con los principios del
derecho concursal. Entendemos por estos últimos a aquellas ideas fuerza que dirigen
la legislación concursal, como instituto autónomo regulador de derecho.

Así, podemos determinar que estas directrices del derecho concursal son la
escasez, la empresa como bien valioso y el sometimiento a la realidad económica.
Entendemos a la escasez como la impotencia patrimonial que genera la cesación de
pagos, la insuficiencia de los bienes para hacer frente a las deudas, la insolvencia. Es
decir que ante la crisis del patrimonio, escaso para desinteresar a los acreedores,
debe someterse dicho patrimonio a las soluciones concursales que permiten distribuir
el esfuerzo entre los acreedores para así distribuir pérdidas entre ellos dentro de
la litis concursal.

La empresa, aquella organización de capital y trabajo, debe ser considerada valiosa

para el Estado. Y ello sirve de basamento para que se incorporen prescripciones de
orden público dentro de la legislación concursal, de tutela de la empresa, que llevan a
ajustar el mecanismo de solución de la crisis de insolvencia para que se logre la
subsistencia de la empresa o, en caso ineludible, en que aquélla deba desaparecer,
morigerar los impactos sociales que ello produciría.

Finalmente, no podemos apartarnos de la necesidad de someter al derecho

concursal la realidad económica donde éste se desarrolla. La interpretación finalista de
los sistemas concursales es indispensable atento a la dinámica que existe dentro de
todo el derecho patrimonial. Por ello, sólo podremos interpretar las variaciones del
derecho concursal si las analizamos dentro del contexto histórico que le dio origen.

III. Crisis empresaria

El desmoronamiento de la relación patrimonio-crédito importa la existencia de una

crisis que si bien primariamente podría considerarse absolutamente patrimonial,
haciendo una investigación más detenida no es errado afirmar que se propaga a la
actividad empresarial toda.

1. La crisis de la empresa

En el ámbito del presupuesto objetivo de los procesos concursales se exige un

cambio fundamental, cual es la noción de "insolvencia" por la de "crisis de la
empresa", para que la solución concursal llegue a tiempo, pues en la cesación de
pagos la crisis ha producido metástasis, lo que llevaría o lleva a una difícil
recuperación.

El riesgo y la ganancia son el sostén económico de la empresa, que comprometen

la responsabilidad patrimonial de ésta y vemos que en la actividad empresarial
económico-comercial, el sujeto afecta todo su patrimonio, lo que queda directamente
relacionado por el crédito, pues el mayor o menor crédito que tenga deviene de la
confianza que den sus bienes a los acreedores.

Las causas de la crisis pueden ser internas o externas a la empresa,

contemporáneas o preexistentes, por ello es que no siempre la actitud asumida por el
empresario es la condicionante de los problemas financieros que se produzcan; por
ello, éstos no siempre son nacidos de decisiones organizativo-administrativas. La crisis
de la empresa se agudiza cuando se produce un brusco paso de un período de
bonanza económica a otro período duro y competitivo, lo que agrava el proceso de
selección natural de las empresas (PAILLUSSEAU). En principio, la crisis empresarial se
desarrolla dentro del ámbito económico, lo que resulta harto difícil de ser entendido por
un jurista. Y al economista en general le interesa establecer una comunicación con el
jurista que le permita examinar conjuntamente no sólo las nuevas normativas de la
empresa en crisis, sino también, y con mayor importancia, la medida de dicha crisis
(CAFFÉ).

La crisis empresarial exteriorizada a través de la insolvencia resulta ser un

fenómeno económico que tiene una afección multisubjetiva. La primera solución a este
problema fue la liquidación de la empresa a través de la quiebra. Pero dicha solución
resultaba inidónea por sí sola, por desactualizada, para cumplir con el objetivo para el
cual había sido creada, pues, como venimos afirmando, vista la insolvencia o crisis
empresaria provocada por la cesación de pagos —principio de la escasez—, desde el
ángulo de la empresa económica, resulta necesario idear constantemente medios
modernos —principio de la realidad económica— para proteger su organización, dada
su importancia social —principio de la empresa como bien valioso—. En ocasiones,
esa utilidad empresaria no sólo concierne a la solidaridad o justicia social, sino que
trasciende el ámbito externo hasta comprometer aspectos de la propia soberanía del
país (ETCHEVERRY).

Las variaciones sufridas en la realidad económica, como el aumento del volumen y

la complejidad de las estructuras empresariales y el proceso de globalización y
concentración económica, exigen nuevas funciones y jerarquización de éstas dentro
de los procesos concursales (ROJO). Por ello, se ha dicho que las soluciones para la
empresa en crisis varían en su dureza de acuerdo con el grado de su dificultad
financiera, pasando desde la prevención hasta la liquidación, y el derecho concursal
no ha dado sus resultados, y las causas de ello hay que buscarlas en la falta de
adecuación de las finalidades originarias, de los fundamentos y de las estructuras de
la quiebra y las realidades económicas y sociales de la actualidad (GRISPO). Las crisis
empresariales que afectan la estabilidad económico-financiera de la empresa deberían
ser la tipificación del umbral mínimo de actuación de la legislación en el ámbito del
saneamiento empresarial (ALEGRIA).

Los movimientos contemporáneos buscan proteger la viabilidad económica y

rehabilitar a la empresa en crisis, tratando de prevenir mayores complicaciones
económico-financieras e intentar restablecer la normalidad de la actividad, para lo cual
podrán tomarse soluciones concursales o no, pues no siempre la concursal es la
respuesta correcta al problema (CANDELARIO MACÍAS - RODRÍGUEZ GRILLO), y dentro de
aquélla tenemos la preventiva y la liquidativa, debiéndose aplicar la que sea más
factible según la posibilidad de recuperación de la empresa.

Estérilmente para nuestro estudio, se ha distinguido a la empresa en crisis de la

empresa en dificultades, entendiéndose a la primera como aquella que se encuentra
en insolvencia y a la segunda como la que no ha llegado a tal estado de cesación de
pagos sino que tiene algún desfasaje entre el cobro de créditos y el vencimiento de las
obligaciones o algún otro problema financiero (PÉROCHON - BONHOMME). No creemos
que esta diferenciación conceptual nos sirva para el derecho preventivo de empresa
en crisis o en dificultades que proponemos se debe implantar, sin llegar a darle
importancia al grado de dificultad en que se encuentra, para así hacer más efectiva su
recuperación sin que el remedio llegue tarde.

2. Intereses protegidos en la insolvencia

 Como nos enseña ALEGRIA los intereses comprometidos en la insolvencia dejan de
ser bipolares (deudor-acreedor) sino que pasan a ser multipolares, siendo de
primordial importancia los intereses de los trabajadores, de los clientes, de los
proveedores, el mercado y de la economía en general. Entendiendo que la comunidad
tiene un interés social en la empresa, su protección va más allá del interés del
empresario, por lo que los principios protectores de una buena ley de empresas en
dificultades exigen distinguir a la empresa del empresario (ALCONADA ARAMBURU).

Seguramente que encontramos colisión entre los principios que reglan la crisis
empresaria y la solución de la insolvencia, respecto de otros intereses protegidos en
ella. Se enfrentan el interés del acreedor, entendido individualmente, con el interés de
la colectividad social en el mantenimiento de la empresa en marcha. Allí fue cuando se
advirtió que la solución originaria de la insolvencia, la falencia o concurso liquidativo, la
quiebra, se manifestaba insuficiente a los fines para los cuales había sido creada,
entendiéndose que la importancia económica de la empresa en cuestión era
directamente proporcional a los intereses multisubjetivos afectados en caso de que
ésta desapareciese. Así, la suerte de las actividades empresariales pasó a ser la
principal preocupación de la legislación concursal, reconociéndose que la insolvencia
no era sólo un problema entre deudor y acreedores, sino que tenía afecciones
multisubjetivas.

En la empresa económica encontramos comprometidos intereses de los

trabajadores, los proveedores, intereses fiscales, clientes e incluso, en la empresa de
gran magnitud, pueden incorporarse intereses demográficos o poblacionales. Existe
una interrelación entre la empresa y el medio donde se desarrolla, que ante su crisis y
eventual desaparición produce afecciones a todos, las cuales tratan de ser evitadas
por el derecho concursal a través de la mejor solución de la insolvencia. Por ello, "los
distintos intereses afectados por la insolvencia, las graves repercusiones de ésta y los
plurales sujetos involucrados que aspiran a la tutela legal, la necesidad de realizar
justicia conmutativa, así como los principios orientadores elaborados a través de la
historia" (ROUILLON), explican la existencia de una legislación especial, la concursal,
que responde a los conflictos intersubjetivos producidos por la insolvencia patrimonial
en forma distinta a como lo hace el derecho común. Además, se busca proteger
conjuntamente en la insolvencia los derechos de los acreedores, la dignidad de la
persona del deudor y la protección de la empresa como entidad social y
económicamente significativa (RIVERA).

La protección de los derechos de los acreedores es la problemática principal no

sólo del derecho concursal sino de todo el derecho patrimonial desde siempre. Como
dijimos, cuando el patrimonio en crisis es insuficiente para desinteresar a los
acreedores, allí es cuando debe actuar el derecho que solucionaría tal insolvencia.
También para posibilitar la reinserción de la persona caída en insolvencia a la vida
social y profesional es necesario proteger su dignidad y procurar una rápida
rehabilitación del deudor para que vuelvan a la actividad económica o social que
realizaba. Finalmente, en la insolvencia debe procurarse, como ya hemos afirmado, la
preservación de la empresa por sus múltiples implicancias, lo que ha hecho retroceder
significativamente la tutela de los acreedores.

La tutela de los intereses en la crisis de la insolvencia se perfila en diferentes

ángulos de política legislativa económico-jurídica; se puede encontrar un régimen
de injerencia sobre los resultados de mercado, es decir, los sistemas llamados de
contractualismo concursal —antiguo voluntarismo— que impiden que las decisiones
de mercado sean tomadas por el juez; y otros regímenes que se basan
fundamentalmente en la jurisdicción, en el intento de tutelar estos intereses
comprometidos ante la insolvencia empresarial, por supuesto sin sacrificar el de los
acreedores (IGLESIAS).

Todos los intereses que convergen en la crisis empresarial o en la insolvencia en

general son dignos de ser tutelados en mayor o menor medida. Y la patología
que exige la protección de éstos no rige sólo dentro del derecho concursal, sino que
también existe un derecho preconcursal o paraconcursal (ROJO). Así se busca la
protección de los intereses involucrados en la insolvencia, incluso fuera del marco
concursal-judicial, es decir, en una etapa extrajudicial que podrá ser concursal o no.

BIBLIOGRAFÍA

ALCONADA ARAMBURU, Carlos R. S., "Empresa en crisis", RDCO 1988-21-

675. ALEGRIA, Héctor, "Diálogo de Economía y Derecho. Convergencias culturales y sociales en
la insolvencia", LL, 9/5/2007. CAFFÉ, Federico, "Derecho y economía: un encuentro difícil",
RDCO 17-102-759. CANDELARIO MACIAS, María I. - RODRÍGUEZ GRILLO, Luisa E., La empresa en
crisis. Derecho actual, Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1998. GARAGUSO, Horacio
P, Fundamentos de derecho concursal, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2001. PAILLUSSEAU, Jean, "Del
derecho de la quiebra al derecho de las empresas en dificultades", RDCO 17-101-
655. ROJO, Ángel, "Crisis de la empresa y de los procedimientos concúrsales", RDCO 1981-
269.
 CAPÍTULO II - ORÍGENES HISTÓRICOS, EVOLUCIÓN Y ANTECEDENTESDEL DERECHO
CONCURSAL

I. Orígenes del derecho concursal

Desde la antigüedad, aun antes del nacimiento del derecho romano, se registran
prescripciones en las legislaciones de los Imperios de las orillas del Tigris y Éufrates
para impedir que los comerciantes sean burlados o burlasen en su trato, disposiciones
que eran aplicadas para todo tipo de deudores, sean comerciantes o no.

1. Derecho romano

El derecho romano, por lo general, no es fuente del derecho comercial, pues éste
nace a través de la comercialización de la Edad Media; sin embargo, para conocer el
origen del derecho concursal, es menester retrotraernos hasta las antigüedades
romanas, porque es allí, juntamente con el desarrollo del derecho obligacional, donde
encontramos los orígenes de aquél.

1.1. Ejecución personal

Originariamente en el derecho romano antiguo la ejecución por deudas tuvo

un exclusivo carácter personal evolucionando el procedimiento de la ejecución
personal a la patrimonial. La ley de las XII Tablas no hacía distinciones específicas
entre la ejecución individual y la colectiva, apareciendo sólo algunos rudimentos de
materia concursal. En sus comienzos y durante largos siglos no se concebía la
posibilidad de que los bienes salieran del patrimonio sino por voluntad del titular, lo
cual excluía toda forma posible de ejecución forzosa; las medidas no se dirigían al
patrimonio del deudor, sino a su persona para forzarlo a cumplir, lo
que existió exclusivamente sin nada parecido a la ejecución patrimonial durante siete
siglos.

1.2. Ejecución patrimonial

Paulatinamente el derecho romano iba pasando de la ejecución personal a la

patrimonial a través de diferentes institutos que transformaban la ejecución sobre la
persona del deudor en ejecución sobre sus bienes, que como dijimos fue iniciada por
la ley Poetelia Papiria. Lo habitual era que se afectara en general a todo el patrimonio.

2. Derecho intermedio

En el derecho romano, luego de la invasión bárbara, tuvo mayor auge la ejecución

patrimonial, conocida desde los orígenes por el derecho de estos pueblos, pero
cuando el deudor era insolvente primaba la ejecución personal, y de aquí nace el
hecho de que la fuga es una prueba de la insolvencia. En esta época las legislaciones
germánicas implican un retroceso en la evolución de la ejecución respecto del estado
que había alcanzado en el derecho romano.

Toda esta evolución culmina con el cese de la justicia privada, pasando la

ejecución a ser dirigida por la autoridad pública, y así, en el caso de pluralidad de
acreedores, el secuestro originó el concurso, nítidamente perfilado como ejecución
colectiva con carácter universal.

3. Derecho estatutario medieval

 Un gran desarrollo económico de las ciudades de la Edad Media y
un incansable incremento e intercambio comercial hicieron nacer las
principales instituciones del derecho comercial. El feudalismo medieval tomó
las instituciones que venían del derecho romano dándole un tinte publicista a
la autoridad de aplicación, llegándose a no aplicar medidas contra los deudores de
buena fe. A tal punto que el rey Luis de Francia en 1254 abolió la prisión por deudas,
limitándolas en 1260 a aquellas decretadas a favor del fisco o la autoridad eclesiástica.

El desarrollo del derecho patrimonial en las comunas italianas del norte se debió
al incremento comercial y se crearon los estatutos, verdaderos códigos profesionales
que regían cada una de las corporaciones creadas en las distintas comarcas. Sin
perjuicio de los adelantos en materia de derecho comercial en los orígenes en los
Estatutos de Venecia, Bolonia, Florencia y otras ciudades itálicas de donde surgieron
las instituciones falimentarias más innovadoras, se sometía al procedimiento concursal
a cualquier deudor en insolvencia aunque no fuera comerciante. Era una muestra de
unificación subjetiva del derecho de la insolvencia.

Aparece por primera vez el concepto de cesación de pagos, surgido de la

palabra cesante, usado en el Costituto de Siena en 1262. También surge en esta época
la palabra bancarrota, en virtud del hecho simbólico que significaba la ruptura del banco
del deudor insolvente del mercado (banca rotta), equivalente a la clausura del negocio,
primera medida que dictaba el juez. Se conoce en esta época, a través del Estatuto de
Lucca, el concordato preventivo aprobado por mayoría como etapa anterior a la
quiebra, el cual se desarrollaba con convocatoria de acreedores.

Nacen también en el Medioevo las corrientes publicística y privatista de la quiebra.

La primera, representada por el derecho visigodo, tenía importante injerencia
la autoridad judicial, siendo importante la colectividad de acreedores y de la
comunidad consorcial. Se funda esta corriente en el hecho de que el deudor es un
defraudador y el Estado tiene a su cargo la represión del ilícito que importa la quiebra.
La corriente privatista, continúa su camino desde el derecho romano con amplio
despliegue activo por parte de los acreedores.

4. Derecho francés

En Francia la quiebra tuvo su primera regulación orgánica en el Reglamento de

Lyon de 1667 —inspirado en los estatutos italianos— que sirvió de base a la
ordenanza francesa de 1673. Sus principales disposiciones eran apartar a los
acreedores extranjeros de la par condicio creditorum, reglamentar el período de
sospecha y determinar los efectos respecto de la persona del fallido. La ordenanza
francesa de 1673 no modificó el sistema. En 1807 llega la codificación comercial
francesa dictándose el Código de Comercio, ocupando el Libro III el tema de las
quiebras. En tal apartado se reglamentaba la actuación de los acreedores, la
verificación de sus créditos, la vinculación de la minoría a la solución de la mayoría en
el concordato, la nulidad de los actos perjudiciales a los acreedores. El Código sufre
varias reformas posteriores, siendo las más significativas para nuestra materia la de
1889 que incorpora la liquidación judicial para deudores de buena fe, la de 1955 donde
se establece un nuevo régimen completo sobre quiebra y liquidación judicial y la de
1967 por la cual se hace una reforma profunda cambiando el fundamento del concurso
francés incorporando la noción de empresa separada de la de las personas que la
dirigen. En 1984, la nueva reforma francesa legisla sobre prevención y
solución extrajudicial de las dificultades de la empresa y finalmente llega la reforma de
1994 para mejora de la prevención de la insolvencia.

5. Derecho italiano
 Corresponde al derecho italiano la creación en el Medioevo de la mayoría de las
doctrinas que constituyeron la piedra basal del derecho concursal moderno.

Durante varios años se siguió rigiendo la falencia italiana a través de los estatutos,
luego modificados por los usos y costumbres. Incluso antes de la unificación de la
península, en algunas ciudades se utilizó el Código Albertino de 1842, en otras el
Código de Comercio francés o la ley francesa de 1838 y en otras se adoptó el
procedimiento concursal de Austria, hasta que en 1865 se sanciona el Código de
Comercio para toda Italia, basado en el Albertino, que seguía los mismos principios
que el francés.

En 1903 se reforma el Código de Comercioincorporándose nuevas prescripciones

respecto de la revocatoria concursal, la reivindicación en la quiebra y la incorporación
del proyecto de BOLAFFIO sobre concordato preventivo y pequeñas quiebras; sin
embargo, cabe aclarar que el concordato preventivo judicial aparece como prueba por
cinco años en Bélgica en 1883, pero con violencia legislativa plena, cronológicamente,
apareció en 1885 en España primero, luego la ley belga de 1887 —la que
venía experimentándose desde 1883—, en Francia en 1889, en Portugal en 1888, la
legislación argentina lo incorpora en 1902 y recién en 1903 la italiana. Cabe aclarar
que la ley inglesa de 1883 incorporaba una especie de concordato
preventivo extrajudicial. Así, luego de importantes proyectos (como el de BONELLI)
e intrascendentes reformas, se llega al dictado en 1942 de la Legge
Fallimentare que incorpora la administración controlada y la liquidación forzosa
administrativa.

6. Derecho español

El derecho comercial y también concursal español, por razones obvias, tuvo

fuerte injerencia en la legislación del Virreinato del Río de la Plata.

Paralelamente al desarrollo jurídico-comercial de las comarcas italianas y las ferias

francesas, evolucionaba la materia en España, donde se dicta el primer cuerpo legal
que se ocupa del instituto de la quiebra, el Código de Las Siete Partidas de Alfonso el
Sabio, sancionado en la segunda mitad del siglo XIII, científicamente mejor logrado
que los estatutos italianos. En lo que nos interesa, luego el derecho estatutario italiano
superó en influencia al español y tuvo injerencia en las Ordenanzas de Bilbao de 1737
separando la quiebra para los comerciantes, apartándose del derecho español que,
sobre la base de las partidas, reglaba el concurso como instituto común para toda
clase de deudores.

Sin embargo, los principios concursales españoles basados en el sistema publicista

de la quiebra fueron conocidos en el resto del mundo a través del primer tratado
sistemático sobre la quiebra, la obra de Francisco SALGADO DE SOMOZA,
titulada Labyrinthus creditorum concurrentium ad litem per debitorum inter ellas
causatam, con gran influencia mundial. Y posteriormente el Código de
Comercio español de 1829 tuvo la gran influencia codificadora napoleónica, por lo que
su principal fuente fue el Código de Comercio francés. Fue completado por la Ley de
Enjuiciamiento Civil de 1881. Finalmente, dicho Código sufrió la reforma de 1885
que incorpora el concurso preventivo y en 1922 la de la Ley de Suspensión de Pagos,
que establece el nuevo procedimiento de convenio del empresario con sus
acreedores. El régimen concursal español subsistió con estas instituciones hasta la
reforma producida en el año 2003.

II. Antecedentes del derecho concursal argentino

1. Las Ordenanzas de Bilbao

De la Real Cédula de Erección del Consulado de Buenos Aires dictada por Carlos
IV en 1794, en Aranjuez, nace nuestro derecho patrio. Dicha norma básica hacía
aplicable un orden de jerarquía de las leyes: Real Cédula, Ordenanzas de Bilbao —
donde estaba la regulación de la quiebra—, leyes de Indias y fueros de Castilla.
Concomitantemente con ello, tres provincias adoptaron elCódigo de Comercioespañol
de 1829 (Mendoza, Corrientes y San Juan).

En 1836, Rosas suscribió un decreto suspendiendo todos los juicios de quitas y

esperas fundándose en los perjuicios causados al derecho de propiedad, a los
manejos fraudulentos y al temor y desconfianza que causaban en el cumplimiento de
los contratos. Fue derogado en 1858.

2. Código de Comercio de 1862

Sobre el proyecto de ACEVEDO y VÉLEZ SARSFIELD la provincia de Buenos Aires

sancionó su Código de Comercio en 1859, el cual en 1862 fue declarado ley nacional.

Esta legislación buscó atenuar un poco los efectos respecto del deudor quebrado,
pero el objetivo no fue logrado. Los aciertos de este Código los encontramos en el
perfeccionamiento del mix entre normas de forma y de fondo, la breve verificación de
créditos; se mejoró el sistema de liquidación y distribución y se legisló sobre los
efectos de los actos en el período de sospecha. El gran fracaso fue la regulación de
las moratorias, que era otorgada al deudor que probaba que la insolvencia provenía de
accidentes extraordinarios, imprevistos y fuerza mayor, y además justificaba que podía
pagar luego de una cierta espera. El problema era que la moratoria era aprobada por
una verdadera minoría (el rechazo se hacía por el voto negativo de dos tercios de los
acreedores y las tres cuartas partes del capital) y las homologaciones fueron muy
generosas.

3. Reforma de 1889 al Código de Comercio

La necesidad de reformar el Código de Comercio surge a los fines de compatibilizar

éste con el flamante Código Civil, y así ocurre en 1889 luego de los proyectos de
Sixto VILLEGAS y Vicente G. QUESADA y del de Lisandro SEGOVIA, que sirvieron de base
para la reforma. Las modificaciones introducidas en el Libro IV, ahora llamado "De la
quiebra", fueron tímidas.

4. La ley 4156 de 1902

La reforma fue apurada por la crisis del año 1890 que tuvo consecuencias
desastrosas para el comercio en general, lo que llevó luego de varios proyectos a
sancionar en 1902 la ley 4156. Nace para la legislación argentina el concordato
preventivo, tomado de la ley belga de 1887 y del proyecto italiano de BOLAFFIO. Un
dato curioso de esta ley es que tomó como fuente, en relación al voluntarismo o
privatismo, a la ley inglesa de 1869, la cual, al momento de sancionarse la ley
4156, por pésima y con los peores resultados, ya había sido derogada por
la Bankruptcy Act de 1883.

En la práctica, la fórmula del voluntarismo tropezó con dos dificultades: el problema

de la verificación de créditos y las facultades excesivas de la junta de acreedores.
 Pareciera raro que con tantas falencias igualmente la ley estuviera en vigor durante
ta años. Por ello es que antes de ser reformada, se sucedieron un sinnúmero de
proyectos de reformas, siendo el más importante el de 1916 elaborado por los Dres.
Juan Carlos CRUZ y Félix MARTÍN Y HERRERA, denominado Proyecto de Ley Nacional
de Bancarrotas conforme nuestra Carta Magna.

5. La ley 11.719 de 1933

Sobre la base de un proyecto del por ese entonces senador Dr. Ramón
S. CASTILLO (profesor, ex magistrado y posteriormente presidente), en 1933 se
sanciona la Ley de Quiebras 11.719, sobre la base de las legislaciones italiana y
francesa.

Se vuelve al sistema del publicismo, otorgándoles a los jueces sus poderes

originarios a fin de evitar fraudes de inescrupulosos deudores, y, por qué no, también
de acreedores. Así, el legislador entendía que en las falencias no estaban en juego
solamente intereses privados sino también intereses estatales y sociales superiores
que no podían dejarse de lado; se convirtió a la ley en una ley de orden público, siendo
su pilar fundamental la defensa del crédito y la conservación de la empresa.

Las bases para la reforma de esta ley se presentaron en el Congreso Nacional de

Derecho Comercial de 1940 y dieron lugar a dos proyectos de reformas
muy innovadores, llamados Proyecto de Ley Nacional de Bancarrotas, uno en 1950 y
otro en 1953.

6. La ley 19.551 de 1972 y sus reformas

Durante la década del sesenta se produce el iter reformatorio de la Ley CASTILLO;

así, en 1966 se forma una comisión a tales fines integrada por los
Dres. ALEGRIA, FARGOSI, HALPERIN —sustituido por MALAGARRIGA— y QUINTANA
FERREYRA, quienes presentaron el anteproyecto en 1969, el cual fue sometido a
consideración de la doctrina del momento, lo que llevó a presentar el proyecto
definitivo en 1972, sancionado como ley 19.551.

En 1983, se sanciona la reforma de la ley 22.917, que produce algunos ajustes en

la ley concursal, trayendo como novedades la unificación subjetiva de los concursos
para comerciantes y no comerciantes, la regulación de los acuerdos preconcursales y
la nueva extensión de quiebra.

7. La ley 24.522 de 1995

A través del Ministerio de Justicia, en 1991, se designa una comisión reformadora

de la ley 19.551, formada por los Dres. ALEGRIA, BERGEL, CÁMARA, FARGOSI, LE PERA,
ROITMAN, RUBÍN y SEGAL; también fueron designados los Dres. DI LORIO,
ALBERTI y KAMINKER, quienes finalmente no participaron del proyecto presentado en
1993. Se proponía mantener la estructura de la ley anterior pero se incorporaban
novedades de las legislaciones modernas, como la del Bankruptcy
Code norteamericano, siendo la novedad más importante la incorporación
del cramdown power. Concomitantemente con ello, el Ministerio de Economía en 1993
elabora el Anteproyecto de Ley de Reestructuración Empresaria, el cual regulaba sólo
casos de sociedades anónimas y sociedades de responsabilidad limitada. Finalmente,
se redacta el proyecto de reforma concursal del Poder Ejecutivo por iniciativa del
Ministerio de Economía, en el cual participaron los Dres. RIVERA, VÍTOLO y TOMBEUR,
presentado en 1993, que luego del debate legislativo fue promulgado por el Poder
Ejecutivo como ley el 7/8/1995, vetando el art. 290 sobre aplicación temporal de la ley.

La orientación filosófica de la ley se basó en el principio del interés de los

acreedores, lo que llevó a la ley a un exacerbado voluntarismo o privatismo, que
acarrea darle mayor protagonismo a los acreedores aun por sobre el poder
jurisdiccional. La intención fue "dar instrumentos para cambiar una concepción: el
concurso preventivo no es exclusivamente el modo de diferir los pasivos sino que: i)
debe ser un período en el cual la ley brinda al deudor la posibilidad de reestructurar su
empresa, para convertirla de una unidad deficitaria en una unidad superavitaria; ii) el
concurso preventivo puede terminar en la cesión de la empresa a un tercero lo que se
logra a través del procedimiento del salvataje comúnmente conocido
como cramdown".

La ley, de relativo éxito, ya debía ser reformada, por lo que se creó una comisión
del Ministerio de Justicia que en 1997 presentó un proyecto al Senado que no llegó a
concretarse en ley.

8. Las reformas de 2002, la emergencia económica y crediticia

Los avatares económicos de fines de 2001 llevaron al legislador argentino, previa

declaración de emergencia económica y el dictado de la ley 25.561, a reformar en
forma urgente la ley concursal; así, en febrero de 2002 se sanciona la ley
25.563 declarándose la emergencia crediticia en el país. Las reformas introducidas por
esta ley se apartan de la filosofía tenida a la vista por la ley 24.522.

La ley permitía la total licuación de los pasivos e impedía que se lograra alguna
tenue protección del crédito; por ello, y presiones mediante, en mayo del mismo año el
legislador concursal revierte la situación y sanciona la ley 25.589. La nueva ley deroga
algunas disposiciones de la reforma anterior, modifica otras e introduce
nuevos institutos para nuestro derecho concursal.

La ley 24.522 ha sufrido las modificaciones de las leyes 25.563 y 25.589 —año
2002—, provocando los infaltables inconvenientes que provoca la política legislativa
seguida en el país, costumbre ya, de pretender modificar la realidad con las leyes; y
es inconcebible que las modificaciones no obedezcan al acierto o error de una
decisión legislativa, tomada a través de un proceso de consulta y elaboración, sino que
resultan de la iniciativa de intereses particulares que han influido, lobby mediante, en
el iter reformatorio local.

9. Las últimas reformas

La ley sufrió, en el año 2006, una nueva reforma, la de la ley 26.086, que,
principalmente, modificó cuestiones relativas a créditos y relaciones laborales y
destruyó el fuero de atracción concursal. Tuvo una impronta que buscaba proteger a
los trabajadores por un lado y una consecuencia práctica por el otro, que fue
descongestionar los juzgados comerciales de la ciudad de Buenos Aires.

Finalmente, surge la ley 26.684, en 2011, que principalmente le da un nuevo

enfoque a nuestra legislación concursal dándole preeminencia a la conservación de la
fuente de trabajo e incorporando una activa y primordial participación a las
cooperativas de trabajo, no sólo en la continuación de la explotación de la empresa en
quiebra sino también en el salvataje del art. 48 cuando no se ha fracasado el trámite
ordinario del concursal preventivo. Esta última reforma con una importante decisión
política en la dirección adoptada ha desmembrado la ley concursal y ha puesto en neta
contradicción principios que la rigen, convirtiéndola en una verdadera maraña
de institutos, soluciones y direcciones incompatibles entre sí.

III. Evolución del derecho concursal comparado moderno

En una moderna clasificación, podemos separar los sistemas concursales del

derecho comparado en derechos concursales judicialistas y derechos concursales
desregulados, como los dos modos contemporáneos de ver el régimen de
la insolvencia, basados estrictamente en corrientes económicas.

El llamado "sistema judicialista" es aquel que se desarrolla en los países llamados

centrales, es decir, los más desarrollados, donde se utiliza a la jurisdicción como
herramienta fundamental en la crisis de la insolvencia. Es protagónico el rol del juez en
el procedimiento, en el cual existe un importante respeto por la investidura de la
magistratura. Aquí encontramos las legislaciones de Francia, Italia, España, Inglaterra
y Estados Unidos, entre otros.

Por su parte, el denominado "sistema desregulado", es aquel que antiguamente era

llamado "sistema del voluntarismo" o, más actualmente, el del "contractualismo
concursal". Se utiliza en los países periféricos o menos desarrollados, que vieron
crecer su legislación de insolvencia entre distintas recomendaciones de
organismos internacionales, que han impuesto la privación de la jurisdicción, dejando
paso al contractualismo privado —acción de los acreedores—, fundado en el
congestionamiento del Poder Judicial y la falta de infraestructura para una eficiente
justicia. La ideología de estos sistemas es la transaccional, que tiene como fin la
obtención de la máxima economía de costos. Podemos encuadrar en este sistema a la
Argentina y al resto de los países latinoamericanos, y también a las legislaciones del
oriente sur asiático.

Actualmente la globalización ha hecho que las diferencias en el derecho

comparado se hayan relativizado, e incluso que las reformas legislativas se desarrollen
en forma constante. Se ha llegado, no sólo a una especie de uniformidad de los
sistemas sino a la concentración de la insolvencia transfronteriza a través de la ley
modelo de la UNCITRAL.

1. Francia

El sistema concursal francés posterior a la ley de 1967 se basa en la noción de

empresa, modificada por la reforma de 1984/1985, que norma el sistema de
prevención y solución extrajudicial, incorporando la ley de 1984 las figuras pre-
insolvencia de l'information prévisionnelle, el procedimiento de alerta o lalerte
y el règlement amiable, y la de 1985 el redressement o reflotamiento que entraba a
actuar ya con la insolvencia instaurada en la empresa. Este proceso de reforma
culmina con la ley de 1994 que modifica el sistema de prevención y las soluciones de
la empresa en dificultades. Si bien no resulta profunda la reforma, la ley de 1994
mantiene el sistema de liquidación judicial y en la fase preventiva establece como
procedimiento primordial al règlement amiable, dejando al redressement como una
solución excepcional.

A partir de 1984 la legislación francesa se funda básicamente en el principio de

prevención de la crisis que provoca la insolvencia. También rige en Francia a partir de
1989 el llamado sistema de "sobreendeudamiento de particulares", un procedimiento
administrativo-judicial que regula la insolvencia de personas físicas por obligaciones
no profesionales. El sistema concursal francés mantiene sus lineamientos en el Code
de Commerce de 2000, el cual se basa principalmente en la prevención de la crisis de
la empresa en insolvencia, permitiendo la continuidad de la empresa a fin de mantener
su actividad y el empleo con el único fin de cancelar el pasivo —la prévention et le
règlement amiable des difficultés des entreprises—.

Ya en 2005, se dicta la ley sobre salvaguarda de la empresa (Loi de Sauvegarde)

que crea un nuevo instituto concursal preventivo basado en el antiguo Rapport
Sudreau de 1975, que se desarrollaría previo a la existencia del estado de cesación de
pagos, pues su existencia patrimonial excluye la salvaguarda empresarial. El nuevo
presupuesto objetivo son las dificultades patrimoniales que el deudor no está en
condiciones de superar, y que son susceptibles de conducirlo a la "cesación de
pagos". Se busca así el mantenimiento de la empresa para conservarla no sólo como
actividad sino como fuente de trabajo.

2. Italia

Sigue aún vigente en la actualidad en Italia la Legge Fallimentare de 1942, basada

en la insolvencia de la empresa, que innova con la incorporación al sistema concursal
italiano (quiebra y concurso preventivo) de la administración controlada y la liquidación
forzosa administrativa. Varias leyes complementarias se han dictado desde aquella
fecha que reestructuran el sistema falimentario en ciertos casos. Debemos hacer
mención de la ley de 1971 que introduce la intervención estatal para los casos
de insolvencia de empresas industriales, lo que se complementa con el régimen de
administración de grandes empresas en crisis de 1979 (Legge Prodi).

Un importante vuelco en la orientación legislativa nos deja ver un

marcado intervencionismo estatal en la legislación concursal italiana, el cual queda
plasmado también en la reforma proyectada en el año 2000 conocida como Disegno di
legge delega aprrovato del Consiglio dei Ministri, la cual busca la conservación del
patrimonio productivo. Tal proyecto desencadena en la última reforma al régimen
itálico que data de 2006/2007 donde el presupuesto objetivo pasa a ser la crisis y no
la insolvencia, por lo que a contrario con su historia, la nueva protagonista del
concurso es la empresa con un impulso privatista en el trámite concursal exigiéndose
el plan de empresa para superar la crisis y satisfacer a los acreedores, considerando
el consumo en la utilización de la unidad empresaria. Triunfan así las ideas
de PAJARDI sobre el concursamiento de la empresa relegadas por la tesis
de PROVINCIALI y la orientación de la Legge Fallimentare y el concurso del empresario.

3. España

Hasta la reforma del año 2003, el sistema concursal español estaba constituido por
el Código de Comercio de 1885, la Ley de Suspensión de Pagos de 1922 y la Ley de
Enjuiciamiento Civil para los comerciantes, y el Código Civil regulaba el concurso civil
para los no comerciantes.

La ley de 2003, luego de pasar por dos importantes proyectos, como fue el de 1983
llamado Anteproyecto de Legislación Concursal Español y el de 1994 conocido como
Proyecto Español de Ley Concursal, logra la reforma tan ansiada por la doctrina
española. Esta ley 22/2003 se funda principalmente en el principio de unidad legal,
disciplinario y de sistema, adopta el mismo procedimiento para el comerciante y para
el no comerciante y unifica el proceso preventivo (convenio) con el liquidativo.
4. Alemania

Desde el siglo XIX la quiebra venía legislada en Alemania por la misma ley de
1877, con las reformas de 1898 y de 1957, la Konkursordnung, incorporándose
la Vergleichsordnung o concurso preventivo recién en 1935.

En 1994 se sancionó la ordenanza de la Insolvenzordnung, la cual entraría en

vigencia a partir del 1/1/1999, introduciendo un sistema unitario para la crisis
económica de la empresa, es decir, un mismo procedimiento para la liquidación y la
prevención. No necesariamente el proceso de insolvencia recae sobre una persona
sino que puede desarrollarse solamente sobre el patrimonio in malis. Existe un
equilibrio entre los poderes del juez y la participación de los acreedores; entre ambos,
en diferentes momentos, deciden la suerte del procedimiento. Importante es
la incorporación que se hace del "plan de insolvencia" que debe contener una especial
reglamentación del sistema de continuación de la empresa a los fines de solventar la
crisis.

La ley alemana resultó ser un adelanto muy importante en la legislación

concursal internacional, con un sistema muy moderno, seguido ahora por otras
legislaciones contemporáneas. Sin embargo, en 2008, se reforma, como consecuencia
de los avatares de la crisis mundial, el presupuesto objetivo de los
concursos, incorporando el concepto de sobreendeudamiento para los casos en que la
continuidad de la empresa es bastante probable o verosímil. Ello se le suma al
presupuesto clásico de la insolvencia.

5. Inglaterra

La normativa de quiebras del sistema del Common Law, a diferencia del resto del
derecho, tiene el mismo origen que el derecho continental, esto es, los estatutos
italianos del Medioevo, aunque debe reconocerse que viró su enfoque debido a las
diferencias socio-económicas que la separan del actual sistema continental.

Tiene vigencia en Inglaterra la Insolvency Act de 1986, la que se funda

principalmente en el discharge, es decir, la liberación de las obligaciones luego de
concluido el procedimiento de insolvencia. Este sistema, considerando a la cesación
de pagos como un accidente de la actividad comercial, ha erradicado desde los
primeros años de su desarrollo el carácter represivo que reinó en el derecho
continental. Lo más novedoso de esta legislación es la transferencia de la empresa a
un tercero administrador o insolvency practitioner durante la tramitación del
procedimiento. La actual legislación inglesa se encuentra complementada con las
reformas no sustanciales de 2000 y las incorporaciones de la Enterprise Act de 2002.

6. Estados Unidos

El Bankruptcy Code rige en los Estados Unidos de Norteamérica desde 1978 con la
importante reforma de 1994 y la más trascendental de 2005, como ley federal que
legisla la insolvencia en cuatro procedimientos: el liquidativo, el especial para personas
públicas municipales, el reorganizativo o preventivo y finalmente el destinado a
personas físicas no comerciantes, todo ante un fuero especial concursal.

No puede dudarse más que el Bankruptcy Code norteamericano es el principal

referente de la legislación concursal argentina actual, aunque ha fallado en recoger el
espíritu del sistema anglosajón, "considera a la quiebra un efecto normal de la vida de
los negocios en una sociedad capitalista abierta a la competencia y al juego de oferta y
demanda", pues si bien se han realizado varias reformas, invocando ideas-fuerza
norteamericanas, no se las ha podido incorporar positivamente dentro del sistema
global argentino provocando un verdadero engendro normativo.

Finalmente tenemos la reforma de 2005, llamada The Bankruptcy Abuse Prevention

and Consumer Protection Act (Ley de Prevención del Abuso de la Quiebra y
Protección del Consumidor).

BIBLIOGRAFÍA

ALEGRIA, Héctor, "Perfiles actuales del derecho concursal", LL, Suplemento Especial 70
Aniversario, noviembre de 2005. GÓMEZ LEO, Osvaldo R., "Introducción al estudio del derecho
concursal (antecedentes históricos y derecho comparado)", RDCO 24-
141. JAUREGUIBERRY, Luis M., Antecedentes históricos de la quiebra, Castellvi, Santa Fe,
1961. MAFFÍA, Osvaldo J. - MAFFÍA, María Ofelia B. de, Legislación concursal. Introducción
histórico-crítica, Zavalía, Buenos Aires, 1979. DASSO, Ariel A., Derecho Concursal comparado,
Legis, Buenos Aires, 2009.
 CAPÍTULO III - PRESUPUESTOS DE LOS PROCESOS CONCURSALES

I. Presupuesto objetivo. El estado de cesación de pagos

El estado de cesación de pagos se constituye, en principio, en el presupuesto

objetivo de los procesos concursales, aunque existen algunas excepciones. La
concepción del presupuesto objetivo de los concursos fue obra de una ardua discusión
doctrinaria, que se vio reflejada en los distintos sistemas implementados por las
legislaciones, aunque finalmente y en forma contemporánea lo que importa realmente
es la capacidad económica del deudor para afrontar puntualmente el pago de sus
obligaciones (FERNÁNDEZ), a lo que indistintamente llamaremos "estado de cesación
de pagos" o "insolvencia".

1. Distintas teorías

Desde antiguo las legislaciones se han preocupado por determinar el presupuesto

objetivo de los concursos, es decir, definir cuándo se debían abrir dichos
procedimientos. Históricamente se han desarrollado diferentes teorías referidas al
presupuesto objetivo de los procesos concursales, lo que ha culminado con una
postura casi conteste en la legislación concursal.

a) Teoría materialista: es aquella que toma a la cesación de pagos

como incumplimiento, es decir que se pone de manifiesto a partir del incumplimiento
de alguna de las obligaciones debidas, sin tener en cuenta las causas, ni el estado
patrimonial, admitiendo solamente la posibilidad de excepcionarse del deudor, es
decir, cuando existe una oposición legítima al pago. El principal sostenedor de la teoría
fue Leone BOLAFFIO en Del fallimento, seguido por los principales autores argentinos
de la época.

b) Teoría intermedia: traduce a la cesación de pagos como un estado patrimonial

que sólo puede exteriorizarse a través de incumplimientos efectivos, los cuales deben
ser apreciados por el juez, para saber si obedecen a falta de recursos o denotan
realmente un estado de impotencia patrimonial, general y permanente frente a las
deudas; es decir, tiene en cuenta la situación económica del deudor. Defendieron esta
tesis, entre otros, BONNECASE en Francia, CALAMANDREI y VIVANTE en Italia.

c) Teoría amplia: entiende a la cesación de pagos como un estado patrimonial que

puede revelarse por numerosos hechos no determinables taxativamente, que importa
la impotencia del deudor frente a sus obligaciones vencidas. Es la teoría desarrollada
por Gustavo BONELLI en Del fallimiento en 1923 y seguida en nuestro país
por YADAROLA y FERNÁNDEZ.

d) Teoría de los equivalentes: aplica la tesis de que la cesación de pagos es

la interrupción material y efectiva de éstos, entendiendo que sin incumplimientos no
puede haber cesación, pero la quiebra procede asimismo cuando otros hechos
equivalentes a la cesación, de fácil constatación, demuestren en forma inequívoca el
estado de impotencia patrimonial del deudor, los llamados "hechos reveladores".

La definición de la tesis amplia de Gustavo BONELLI del estado de cesación de

pagos terminó siendo en la historia concursal una mera conceptualización teórica que
ha quedado subsumida en su propia teoría y que no ha tenido gran trascendencia
práctica.

Las propias leyes concursales han dejado de lado el estado de cesación de pagos
como presupuesto de la apertura de los procedimientos que regulan para fijar como
presupuesto objetivo los hechos reveladores de aquel estado o la simple confesión del
deudor de encontrarse sometido a tal estado económico. La apertura del proceso
concursal se hace a través de la presunción que tiene el juez de que el deudor se
encuentra inmerso en el estado definido por BONELLI, a través de su confesión o de la
prueba de alguno de los hechos de quiebra descriptos legislativamente en forma
enunciativa. En definitiva, es después de abierto el proceso concursal cuando puede
ser realmente conocida por el juez la existencia o no del estado de cesación de
pagos incurso en el patrimonio del deudor ya declarado concursado. Así, pareciera que
la legislación concursal se encuentra inmersa en la teoría materialista para determinar
el presupuesto objetivo de los concursos, dejando de lado la posición bonelliana, y
convirtiendo al incumplimiento en el principal de los hechos reveladores o en el
presupuesto sustancial objetivo por excelencia.

A pesar de ello doctrina y jurisprudencia continúan sosteniendo la aplicación de la

teoría amplia, no siendo suficiente como presupuesto el simple hecho revelador sino
que se requiere el estado de cesación de pagos(1).

2. Evolución legislativa

El origen del presupuesto objetivo de los concursos lo encontramos en los estatutos

medievales donde la mayoría de las normas se refería al cesante como aquel que ha
dejado de pagar sus deudas, aunque igualmente existían otros hechos que permitían
la apertura de la quiebra, como fueron la ruptura del banco del mercado y la ocultación
o fuga del deudor.

El Código de Comercio francés de 1807 fue el primero que utilizó la fórmula

"cesación de pagos", entendida únicamente cuando el deudor cesa en sus pagos, es
decir, ante el incumplimiento, seguido luego por el Código de Comercio italiano de
1865. Siempre considerando solamente las obligaciones comerciales. La ley italiana
de 1942, conocida como Legge Fallimentare consagraba el estado de cesación de
pagos y determinaba los hechos por los cuales éste podía revelarse. La legislación
alemana buscaba determinar la real situación patrimonial y financiera del deudor, es
decir, se enrolaba en la tesis amplia del estado de cesación de pagos, esto es, la
imposibilidad de pagar. En Inglaterra, en cambio, se enumeraban los actos de quiebra,
que eran aquellos que permitían la apertura del proceso concursal, los acts of
bankruptcy. Éstos fueron determinados por la ley de 1914 pero quedaron en desuso
por lo que se aplicó el bankruptcy notice para abrir la quiebra, que consistía en
una intimación judicial de pago pedida por acreedor. Las normas
posteriores incluyeron otros actos de quiebra, pero finalmente el sistema fue dejado de
lado en 1986 dando paso al estado de cesación de pagos. Situación similar se dio en
los Estados Unidos.

En la Argentina se aplicó la tesis materialista hasta la ley 19.551 que adoptó el

criterio de la nueva corriente doctrinaria del estado de cesación de pagos, aunque éste
ya se encontraba incorporado desde el Proyecto Nacional de Ley de Bancarrotas de
1950 y 1953. La formulación bonelliana del estado de cesación de pagos como
imposibilidad de cumplir fue completada por D'AMELIO, quien le agregó la nota de
regularidad, lo cual fue recogido por el proyecto italiano de 1940 del cual lo tomó la ley
de 1942. De allí, la noción de insolvencia es recogida por los proyectos argentinos
referidos y finalmente adquiere rango legislativo en 1972 con la ley 19.551. Sin
embargo, el Código Civil argentino siempre hizo referencia a la insolvencia (salvo
el art. 1464 que se refería a la cesación de pagos), por lo que allí se sostenía un
concepto amplio, lo que no ocurrió con el Código de Comercio que se cernía sobre la
tesis materialista. El actual Código Civil y Comercial se refiere a la insolvencia
(v.gr: arts. 191, 339, 340, 808, entre varios otros) aunque en algunos pasajes
menciona la cesación de pagos (arts. 1478 y 2579).

3. Concepto del estado de cesación de pagos

La definición del concepto del estado de cesación de pagos o insolvencia se

asienta sobre bases objetivas que inciden sobre todo el patrimonio, a través de un
comportamiento funcional y no estático (PAJARDI). El contraste que pueda hacerse
entre el concepto de insolvencia y el del estado de cesación de pagos no existe;
etimológica y literalmente son lo mismo. Se trató de no confundir el estado de cesación
de pagos con el desequilibrio patrimonial aritmético, al que algunos han
llamado insolvencia, entendido éste como el déficit patrimonial, es decir, cuando la
suma del activo es inferior a la del pasivo, que es una noción contable. Tampoco
puede confundirse con la realizabilidad del activo, es decir, la correspondencia entre el
activo líquido y los créditos exigibles, pues la visión debe ser global, entendiendo la
realidad empresaria (ALEGRIA). El incumplimiento de las obligaciones, como fenómeno
jurídico, no siempre es producto de la imposibilidad de hacerlo, sino que incluso puede
serlo por mera negativa de pago por parte del deudor, y allí no existiría insolvencia o
cesación de pagos. Puede ocurrir a la inversa, que el deudor se encuentre
en insolvencia y procure por todos los medios el pago de sus obligaciones, incluso por
medios ilícitos, e impida la exteriorización de su verdadero estado económico.

La cesación de pagos es el desequilibrio económico que importa un estado

patrimonial de imposibilidad de cumplimiento regular de las obligaciones, es un
supuesto dinámico de flujo de fondos insuficientes para hacer frente al cumplimiento
de las obligaciones exigibles (RIVERA - ROITMAN - VÍTOLO), al cual podemos definir,
aplicando la tesis bonelliana, como el estado económico de un patrimonio, que se
evidencia como impotente para hacer frente en forma regular a las
obligaciones exigibles (BONELLI). Indefectiblemente, este estado de cesación de pagos
adquiere relevancia jurídica cuando se exterioriza a través de hechos reveladores.

4. Caracterización del concepto. Elementos que lo determinan

Dijimos que el estado de cesación de pagos es aquel estado patrimonial que, sin
disponibilidad de crédito, se revela impotente para atender las obligaciones exigibles
con los bienes normalmente realizables en oportunidad de dicha exigibilidad. El estado
de cesación de pagos como estado económico patrimonial necesita de ciertos
caracteres propios para configurarse.

a) Generalidad: no tratándose de un hecho sino de un estado, la cesación de pagos

debe ser general, es decir que dicha situación económica del deudor torna su
patrimonio in totum impotente para hacer frente a la exigibilidad pasiva, entendida ésta
como las deudas vencidas y las por vencer.

Este carácter es el principal culpable de la decadencia de la tesis amplia de la

cesación de pagos, pues resulta casi imposible que el juez, más allá de la amplia
discrecionalidad que posee en este aspecto, pueda determinar tal estado general con la
sola alegación de alguno de los hechos que lo revelan. Abarca globalmente la situación
general de la empresa, teniendo en cuenta la realizabilidad del activo.
 b) Permanencia: se concatena directamente con la generalidad, pues deberá
acreditarse que el deudor se encuentra económicamente en la imposibilidad de
cumplir sus obligaciones en una forma permanente y no pasajera, es decir que sus
recursos normales no le permiten afrontar los compromisos contraídos.

Por ello, no se constituye el estado de cesación de pagos por la mera existencia de

una insuficiencia de fondos momentánea, pues seguramente ésta podría subsanarse
rápidamente, como así tampoco quiere decir que sea perpetua, pues puede ser
superada luego del desenvolvimiento del proceso concursal que le dará solución. Con
la sola acreditación de los hechos reveladores enunciados por las leyes concursales
resulta utópico que el magistrado pueda determinar que éstos no se refieren a un
estado pasajero o permanente del patrimonio o incluso a un actuar caprichoso del
deudor, lo que si podrá después determinarse dentro del concurso. Aunque casi
siempre este estado es reversible, el retorno a la normalidad se hace a través de los
mecanismos jurídicos o no de recuperación de la empresa.

Corresponde ahora analizar los diferentes elementos componentes del concepto

del presupuesto sustancial objetivo, es decir, del concepto del estado de cesación de
pagos que lo definen y califican.

Debe dejarse bien en claro aquí que no importa la causa por la cual se configura el
estado de cesación de pagos, por lo que de ninguna forma el deudor podrá evitar la
apertura del concurso excusándose o justificándose por el estado en que se
encuentra inmerso su patrimonio; por ello es que se trata de un presupuesto
objetivo, exento de todo carácter de subjetividad.

a) Imposibilidad de cumplimiento: la falta de liquidez o crédito hacen que el deudor

no pueda afrontar sus obligaciones, no quedando incluido el caso en que el deudor no
cumple porque no quiere; ello, no por subjetivizar el presupuesto sino porque no se
trata de una imposibilidad.

Sin embargo, respecto de esto último, atento a que la exteriorización del estado
de insolvencia, cualquiera sea su causa, se hace a través de hechos reveladores, es
muy difícil, casi imposible, para el juez conocer dicha diferencia.

b) En forma regular: igualmente se configura el estado cuando el deudor cumple

sus obligaciones pero no lo hace de la manera ordinaria. Así, debe entenderse por
cumplimiento regular aquel que se hace al vencimiento de la obligación, en la especie
debida, con medios ordinarios y a todos los acreedores.

En consecuencia, se configura la cesación de pagos cuando el deudor recurre a

medios ruinosos para afrontar sus compromisos obligacionales, es decir, si apela a la
usura, pero no cuando acude a medios ordinarios de créditos conforme las condiciones
normales de mercado.

c) Las obligaciones exigibles: lo normal es el pago de las obligaciones al

vencimiento, y no configura el estado de cesación de pagos el hecho de que las
obligaciones se hayan diferido en su vencimiento por cualquier modalidad, ya sea por
condición o plazo.

Si bien se necesita la exigibilidad de la obligación, no es necesario que ésta sea

líquida, como así también resulta indiferente que se trate de obligaciones de dar: puede
tratarse del incumplimiento de obligaciones de hacer.

5. Hechos reveladores
 El estado de cesación de pagos tiene diferentes funciones o disfunciones que hasta
llegan a variar su significado dentro de las legislaciones concursales, y ello se debe a
sus diferentes formas de exteriorización, no siempre comprobables sino que a veces
sólo alegables. No debemos confundir aquí la acreditación de los hechos reveladores
con la del estado de insolvencia; los hechos reveladores son comprobables, pero ellos
son sólo indiciarios para conocer el estado de cesación de pagos.

Los hechos reveladores son manifestaciones del estado de cesación de pagos que
se caracterizan por ser exteriores y objetivamente comprobables, por lo que no
corresponde inmiscuirse en situaciones internas de la empresa para lograr
conocer, aunque más no sea indiciariamente, el estado de insolvencia (PROVINCIALI).
Entre aquellos hechos acreditables tenemos los hechos reveladores que se exigen
para decretar la quiebra del deudor a pedido del acreedor, que la legislación enumera
en forma enunciativa.

El art. 1º y el 78 de la ley 24.522 determinan la forma general del estado de

cesación de pagos que se revela a través de hechos exteriorizables, donde se norma
que no deben considerarse la causa que provocó la insolvencia —financiera,
económica, personal o de fuerza mayor— y la naturaleza de las obligaciones que
afecte—comercial, civil, laboral, fiscal, etc.— ello porque el presupuesto es objetivo y
general, respectivamente. Y el art. 79, LCQ, incluye la enumeración enunciativa de los
hechos reveladores —"entre otros", dice el proemio del artículo—.

Los hechos reveladores del estado de cesación de pagos, enumerados por el art.
79, LCQ, son:

1) Reconocimiento judicial o extrajudicial de éste, efectuado por el deudor: es la

manifestación que hace el deudor de encontrarse in malis, ya sea judicialmente al
presentarse en concurso preventivo o al pedir su propia quiebra o en cualquier
otra instancia judicial, y puede hacerse también extrajudicialmente por el propio
deudor, a través de la correspondencia o en el caso del acuerdo
preventivo extrajudicial.

2) Mora en el cumplimiento de la obligación: es el hecho revelador de la cesación

de pagos por excelencia; incluso podría decirse que en algunos casos es el
presupuesto objetivo de apertura concursal.

3) Ocultación, ausencia del deudor o de los administradores de la sociedad, en su

caso, sin dejar representantes con facultades y medios suficientes para cumplir sus
obligaciones: es una situación de hecho que revela la insolvencia del deudor, desde
los antiguos estatutos de las comarcas francesas, donde era conocida como "fuga".

4) Clausura de la sede de la administración o del establecimiento donde el deudor

desarrolle su actividad: dicha clausura debe ser voluntaria por parte del deudor y no
realizada imperativamente por la autoridad pública.

5) Venta a precio vil, ocultación o entrega de bienes en pago: incluye la venta de

bienes a un valor menor al correspondiente, la ocultación de bienes para disminuir la
garantía patrimonial de los acreedores y la dación en pago que sugiere que el deudor
no puede pagar regularmente en la especie debida.

6) Revocación judicial de actos realizados en fraude de los acreedores: se trata de

la sentencia judicial contraria al deudor en el ejercicio de la acción pauliana,
por existencia de fraude a los acreedores.
 7) Cualquier medio ruinoso o fraudulento empleado para obtener recursos:
debe incluirse aquí a todo medio tendiente a disimular la existencia de recursos
ordinarios en desmedro del patrimonio in malis.

6. El estado de cesación de pagos como presupuesto objetivoen la ley 24.522

La legislación de 1995 recoge el presupuesto objetivo de los concursos tal cual el

legado de la ley 19.551, enrolándose presuntivamente en la doctrina amplia del
concepto del estado de cesación de pagos, e igualmente algunas excepciones en las
cuales se abre el concurso sin la existencia de dicho estado.

Al respecto y como nota anecdótica, y como antecedente de un caso de concurso

sin cesación de pagos, en 1967 la Cámara Nacional de Comercio dictó un extraño fallo
con voto del Dr. MALAGARRIGA, que no homologó un concordato por no encontrarse el
deudor en estado de cesación de pagos, pero insólitamente se le decretó la quiebra(2).
Más actualmente, RIBICHINI ha rechazado la homologación del acuerdo y revocado la
apertura del concurso preventivo ante la comprobación de la inexistencia del estado de
cesación de pagos(3), aunque la Cámara Nacional de Comercio ya en otro precedente
decretó la nulidad de todo lo actuado en el concurso preventivo(4).

La ley 24.522, si bien requiere la existencia del estado de cesación de pagos para
la apertura del concurso preventivo y la quiebra, siempre teniendo en cuenta las
críticas realizadas a la tesis bonelliana al respecto, en otros casos no exige dicho
presupuesto, como en el caso de concurso en grupo o conjunto, donde es suficiente
dicho estado en uno de los integrantes del grupo; en el concurso del garante donde el
presupuesto es la existencia de concurso de deudor garantizado; y en el acuerdo
preventivo extrajudicial donde puede realizarse estando el deudor en cesación de
pagos o en dificultades económicas o financieras de carácter general; tampoco se
requiere dicho presupuesto para extender la quiebra, ni para abrir un concurso en el
país consecuencia de uno abierto en el extranjero.

No queremos dejar de mencionar aquí la importancia que tiene el estado de

cesación de pagos en otros institutos del proceso concursal. Es fuertemente relevante
para la ineficacia concursal y para determinar la responsabilidad de terceros.
Igualmente, el estado de cesación de pagos juega un papel muy diferente en las
distintas situaciones en que la ley exige su existencia como presupuesto de apertura.

Así, en el concurso preventivo, o en la quiebra pedida por el propio deudor, no se

requiere conocer la real situación de la empresa en el mercado, la posibilidad de mejora
o agravación de su situación, sino que indefectiblemente el deudor debe confesar
encontrarse en estado de cesación de pagos y explicar las causas concretas de su
situación patrimonial, expresando la época en que se produjo la insolvencia, para lo
cual también aportará alguna prueba documental (estados contables, legajo,
acreedores). En el pedido de quiebra por acreedor el estado de cesación de pagos
queda limitado a la acreditación de un incumplimiento, pues debe tratarse de un
acreedor por crédito exigible, y ello lo relevaría de acreditar otro hecho revelador de
la insolvencia, aplicación lisa y llana de la tesis intermedia sobre el estado de cesación
de pagos. El tema también ha sido debatido en la jurisprudencia, donde se ha
reconocido que si bien la ley recoge el concepto amplio de cesación de pagos, resulta
prematuro juzgar acerca de la inexistencia del estado de cesación de pagos al tiempo
de resolver sobre la apertura del concurso preventivo o el decreto de quiebra pedida
por el deudor, cuando no indicios claros de que la confesión de este último constituya
una mentira fraudulenta que deba ser develada y reprimida(5), y en contrapartida se dejó
sentado que "es suficiente hecho revelador de la cesación de pagos el reconocimiento
de la deudora que solicita su concurso preventivo" (6). En otro precedente se dijo que el
deudor que invoca la insolvencia para fundar su pedido de concurso debe demostrarla
por medio de elementos caracterizantes, confrontando la exigibilidad de las deudas y la
 realizabilidad normal del activo e imposibilidades crediticias, siendo insuficiente la sola
confesión(7). También se resolvió que el estado de cesación de pagos no puede ser
probado sino después de abierto el concurso, con las indagaciones e informes del
síndico, únicos elementos de juicio valederos de los cuales puede valerse el juez para
darle certeza al estado de insolvencia(8).

II. Presupuesto subjetivo. El sujeto concursable

Se reconoce como sujeto concursable al deudor sometible a concurso.

1. Evolución y unificación del presupuesto subjetivo

El sujeto concursable es el deudor y antiguamente la quiebra nacía para los

comerciantes, cuando el total del derecho sustancial se aplicaba para todo tipo de
persona.

En la legislación comparada se dieron tres sistemas respecto del presupuesto

subjetivo concursal:

a) Legislaciones que prescriben el proceso concursal sólo para

comerciantes: incluye los sistemas que han seguido la rama del derecho francés, donde
encontramos a la Legge Fallimentare italiana, que utilizaba el concepto de empresario,
las leyes actuales se desarrollan a través de la idea de la empresa, pero igualmente la
ley italiana actual no está dirigida a los no comerciantes.

b) Legislaciones que prescriben dos sistemas concursales, uno para las personas
comerciales y otro para las civiles: actualmente sólo quedan muy pocos países con este
sistema, continuando todavía con esta política las leyes de los países escandinavos.

c) Legislaciones que han unificado el sistema concursal para comerciantes y no

comerciantes: se enrolan en este grupo las leyes de Argentina, España, Inglaterra,
Estados Unidos y la Insolvenzordnung alemana. Ésta es la principal corriente del
derecho comparado, la unificación subjetiva de los concursos.

d) En el derecho concursal argentino ha habido una verdadera evolución respecto

del presupuesto concursal subjetivo. Originariamente, como dijimos, el sistema
falimentario se apartaba del sistema del derecho común obligacional que se aplica para
civiles y comerciantes, para los primeros el Código Civil y para los segundos el Código
Comercial; en cambio, la quiebra como sanción por el incumplimiento era sólo aplicable
a los comerciantes.

El criterio legislativo imperante en estos momentos en nuestro país, a través de la

vigencia de la ley 24.522, es el amplio. Actualmente, la ley no diferencia, dentro de los
sujetos pasivos de los concursos, a los comerciantes o empresarios respecto de las
otras personas físicas e incluso respecto de los incapaces o inhabilitados,
permitiéndose en definitiva el concursamiento de todo sujeto con personalidad jurídica.

En nuestro ordenamiento desde el primer Código de Comercio de 1859 la

legislación de quiebra fue reservada para los comerciantes. A partir de 1920,
se incorpora en los Códigos de Procedimientos Civiles y Comerciales el concurso
civil —sistema que se aplicó en España hasta 2003—. Se adopta el sistema italiano de
concursamiento del empresario y no de la empresa; aunque ya las nuevas ideas eran
contrarias propiciándose el concursamiento en interés de la empresa,
proponiendo incluso que el síndico o los terceros podían ofrecer propuestas de acuerdo
concordatario. La ley 19.551 de 1972 recién abarcó en su régimen a los no
comerciantes, dedicándoles el art. 310 que remitía al régimen general y disponía ciertas
reglas especiales. La ley 22.917, que reforma la ley 19.551 en el año 1983, unificó el
 criterio, legislando los procesos concursales indistintamente para comerciantes y no
comerciantes —igualándose a los regímenes anglosajones y germánicos—, hablando
de personas de existencia visible y personas de existencia ideal de carácter privado y
otorgándole el art. 2º expresamente a los sujetos concursables. Y, finalmente, la ley
24.522, en 1995, termina de redondear el sistema del presupuesto subjetivo concursal
determinando que son concursables las sociedades con participación estatal. El objeto
de dicha inclusión fue solucionar los problemas que había acarreado la injerencia
estatal en las empresas desde comienzos de los años '70 y como corolario del sistema
de privatizaciones iniciado a partir de 1989.

Éstos son los concursables, como los llama MAFFÍA, adelantando que todo sujeto
concursable preventivamente es susceptible de ser quebrado, pero no a la inversa.

El art. 2º, LCQ, determina la concursalidad de los sujetos; incluye en general,

dentro de los sujetos susceptibles de concurso, a las personas físicas o humanas, las
personas ideales o jurídicas de carácter privado y las sociedades con participación
estatal. Y da también la posibilidad de concursar el patrimonio del fallecido. La norma
se complementa con el art. 5º, LCQ, que se refiere a los sujetos que pueden pedir la
formación de su concurso preventivo. Entendemos que el término "persona" se emplea
en este caso como sinónimo de sujeto jurídico, es decir, ente susceptible de adquirir
derechos y contraer obligaciones (TONÓN).

Atento a que la legislación argentina adhiere al concepto amplio respecto del

presupuesto subjetivo, ella permite la concursabilidad de todos aquellos entes que
tengan personalidad jurídica, en sentido lato. Todos los sujetos de derecho son
concursables; ése es el sentido legal, pues, asumiendo una posición amplia de
concursamiento, debe entenderse que en principio las únicas excepciones son las
estipuladas legislativamente.

2. Personas humanas

No existen mayores problemas para determinar las personas de existencia física o

personas humanas concursables. Aunque reconocemos que se han planteado dudas
anteriormente, pues se discutía si el sujeto concursable requería o no capacidad para
ejercer el comercio, superada la distinción entre comerciantes y no comerciantes se
han acabado dichas vacilaciones. Entonces quedan incluidas las personas humanas,
capaces e incapaces de hecho, incluida la persona por nacer (arts. 21, 22, 23, 24, 26 y
31, CCyCN).

3. Personas jurídicas

La ley se refiere a las personas de existencia ideal de carácter privado, por lo que
entran en juego todas las personas jurídicas que encuadren en el art. 141, CCyCN, es
decir, aquellos entes que no sean personas humanas, pero igualmente capaces de
adquirir derechos y contraer obligaciones (art. 148, CCyCN). Siempre entendemos
este concepto en sentido amplio, continuando concordantemente con la filosofía legal
respecto del presupuesto subjetivo. La ley incorpora en el art. 5º como sujetos
concursables a aquellos entes en liquidación, atento continuar con su personalidad
jurídica conforme el art. 101de la ley 19.550,aunque tan sólo sea en forma limitada a la
conclusión de las relaciones jurídicas pendientes (NISSEN).

Respecto de la concursalidad de las sociedades de hecho o sociedades irregulares,

no hay ninguna razón que las excluya, y siendo sujetos de derecho quedan incluidas.
Cabe agregar que la actual reforma a la ley 19.550, hace referencia en el art. 21 a las
sociedades sin la tipicidad legal, aquellas que omitan requisitos esenciales o
que incumplan con las formalidades legales, las cuales igualmente son concursables.

Las sociedades en formación, es decir, aquellas que tienen un tipo legal y están
completando su etapa constitutiva, teniendo personalidad jurídica, pueden
concursarse.

En cuanto a la simple asociación, la confusa redacción del art. 46, CCiv. no nos
dejaba arrojar una solución sencilla, cuestión que ha dejado de presentarse con
el Código Civil y Comercial que las considera personas jurídicas privadas.

Quedan incluidas dentro del concursamiento las sociedades cooperativas, pues se

encuentran regidas por la ley 19.550 y las normas de las sociedades anónimas que le
sean compatibles, además el propio art. 86de la ley 20.337 determina su calidad de
sujeto concursable al permitir su declaración de quiebra.

También la ley incluye no sólo a todos los entes ideales privados, sino que con la
modificación introducida en 1995 también a entes sociales con injerencia del Estado
nacional, provincial o municipal, como las sociedades con participación estatal,
sociedades de economía mixta, sociedades del Estado, sociedades anónimas con
participación estatal mayoritaria y cualquier otra sociedad en que el Estado sea socio.
Por el contrario, no son sujetos concursables las personas jurídicas públicas, como el
Estado nacional, provincial, municipal, entidades autárquicas, los Estados extranjeros
y la Iglesia Católica (art. 146, CCyCN).

4. Patrimonio del fallecido

Podría decirse aquí que el art. 2º, inc. 1º, LCQ, regula un caso de concursamiento
especial donde el sujeto pasivo es la persona humana que ha dejado
de existir, aunque habiendo dejado de existir no podríamos afirmarlo jurídicamente tan
así, conforme el art. 93, CCyCN que dispone que la muerte produce el fin de
la existencia de la persona. Y concretamente no es en realidad el patrimonio del
fallecido lo que se concursa, sino el patrimonio que constituye la herencia, en tanto se
mantenga la separación de patrimonios que la ley subraya (arts. 2317 y 2321,
CCyCN), pues el patrimonio es un atributo de la personalidad y, habiendo cesado ésta,
no puede hablarse de su patrimonio. Éste es un caso en que no se concursa un sujeto,
ya que éste no existe como persona; lo que se concursa es la universalidad de bienes
que formaban su patrimonio. El art. 2360, CCyCN, es concordante con el
concursamiento previsto en la norma.

5. Deudores domiciliados en el extranjero

En el inc. 2º del art. 2º, LCQ, se incluye el supuesto de deudores que tienen
domicilio fuera del país pero con bienes locales.

La legislación admite una regla especial permisiva de la concursalidad circunscripta

a los bienes situados en el país. Se sustenta un foro de patrimonio, se trata de un
concurso que recae sobre una porción del patrimonio y puede dar el caso de pluralidad
de concursos, que por política legislativa se instaura en beneficio de los acreedores
locales, es puesto en interés nacional y reivindicando la soberanía sobre bienes en el
territorio. Lo determinante para la apertura de la jurisdicción internacional es
que existan bienes(9), cuya situación física esté en el país, habilitada sólo para
ellos; aunque también resulta cierto que es necesario que existan acreedores locales,
créditos exigibles en el país, pues si no desaparecería todo interés tutelable por la ley
local para abrir el concurso (ROUILLON). Si no existieran dichas acreencias, el juez local
debería entregarlos al concurso en el extranjero cuando así se lo solicitaran
(ROUILLON). El precepto es aplicable para las sociedades constituidas en el extranjero,
siempre que tengan bienes en el país, pues se trata de un caso de domicilio foráneo
(RIVERA).

6. Sujetos excluidos

En principio, debe destacarse que no existen razones conceptuales y legales para

que se produzcan las exclusiones que determina la ley en el tercer párrafo del art.
2º, LCQ; aquí sí estamos frente a soluciones de mera política legislativa, creyéndose
conveniente la liquidación administrativa.

Sin perjuicio de ello, la ley en vigencia excluye del marco concursal a las entidades
aseguradoras regidas por la ley 20.091 (incluso ART excluidas por ley 24.557);
concordantemente, el art. 51de la ley 20.091excluye la posibilidad de peticionar su
concurso preventivo o declararlas en quiebra.

Tampoco son sujetos concursables las Administradoras de Fondos de Jubilaciones

y Pensiones legisladas por la ley 24.241 (AFJP), donde se determina un proceso de
liquidación administrativa llevado a cabo por su Superintendencia; sin embargo, la ley
específica nada dice sobre su exclusión concursal.

En cuanto a las mutuales regidas por la ley 20.321,excluidas en la ley concursal la

reforma que se hace sobre su régimen por la ley 25.374 hace que éstas queden
comprendidas en la ley 24.522.

7. El caso especial de las entidades financieras

La cuestión fue zanjada con la reforma a la Ley de Entidades Financieras de 2003

por la ley 25.780.

La antigua redacción del art. 50de la ley 21.526 ha dado diversos

criterios interpretativos. Todo por una "coma", en virtud de la cual se entendía que las
entidades financieras no podían solicitar la formación de concurso preventivo, ni
solicitar su propia quiebra, ni ser declaradas en quiebra a pedido de terceros, pero ello
hasta la revocación de su autorización para funcionar. Sin dicha "coma", se sostenía
que no podían formar su concurso preventivo ni pedir su propia quiebra y los terceros
podían solicitar la quiebra después de revocada su autorización. El artículo en cuestión
rezaba textualmente que: "Las entidades financieras no podrán solicitar la formación de
concurso preventivo ni su propia quiebra, ni ser declaradas en quiebra a pedido de
terceros, hasta la revocación de su autorización para funcionar...". El problema lo
suscitó la segunda de las "comas" existentes en el texto legal. Por un lado se entendía
que revocada la autorización para funcionar, otorgada por el Banco Central de la
República Argentina (BCRA), se producía su autoliquidación, liquidación judicial,
quiebra o cese de la actividad reglada. Concretamente, los argumentos a favor de la
posibilidad de presentación en concurso preventivo por parte de las entidades
financieras, eran la inexistencia en el art. 2º, LCQ, de una referencia expresa a las
entidades controladas por el BCRA, la redacción del art. 50 de la Ley de Entidades
Financieras que permite el concursamiento luego de la revocación de la autorización
para funcionar, la existencia de una tendencia a la aplicación de las normativas
societaria y concursal a las entidades financieras (art. 46, LEF), y el valor asignado al
procedimiento del art. 36 bis, LEF, en defensa del sistema financiero. Además, se
entendía que, revocada la autorización del BCRA, la entidad financiera pasa a ser una
sociedad "común" en liquidación concursable por el art. 5º, LCQ.
 En general se entendía a la entidad financiera no concursable preventivamente, en
posición que compartíamos. La jurisprudencia imperante no admitía el concurso de
estos sujetos pero la cuestión comenzó a variar en 2002, cuando se produjo la
apertura de dos concursos preventivos de bancos cuya autorización había sido
revocada por el BCRA, el Banco de Suquía (10)en Córdoba y el Banco Bisel(11)de
Rosario.

El fundamento de dichos fallos radica en que revocada la autorización no

quedaban incluidos en la Ley de Entidades Financieras. El argumento
contrario interpretaba que seguían contenidas en dicha norma porque el art. 1º hablaba
de intermediación regular entre oferta y demanda de recursos financieros, lo que
haría incluir a las financieras no reguladas por el BCRA. Dichos antecedentes
jurisprudenciales provocaron la reforma de la norma.

Así, la situación ha variado con la modificación hecha en el art. 50 por la ley

25.780 de 2003, la cual ahora dispone que "Las entidades financieras no podrán
solicitar la formación de concurso preventivo ni su propia quiebra. No podrá decretarse
la quiebra de las entidades financieras hasta tanto les sea revocada la autorización
para funcionar...". En consecuencia, el cambio de la "coma" por un "punto" dejó en la
historia aquellas divergencias. Y en cuanto a la quiebra, ella sólo puede decretarse
luego de revocada la autorización por funcionar por el BCRA.

Un caso particular es el de las "mesas de dinero" y la llamada "banca de hecho",

donde existe una actividad de intermediación no autorizada de productos financieros.
Por fundamento moral no pueden presentarse en concurso preventivo, por su objeto y
la imposibilidad de las entidades financieras, pues se excluye al objeto
de intermediación de productos financieros; otro de los fundamentos es que está dado
para honestos. Ello porque toda actividad que puede ser objeto de encuadramiento en
la Ley de Entidades Financieras veda, para el sujeto que la practica, el acceso al
concurso preventivo.

8. Casos especiales

Se ha dudado de la concursalidad de determinados sujetos como así también de

los llamados patrimonios de afectación que no son personas. Para nosotros las dudas
no son tantas y se solucionan todos los cuestionamientos con la misma ley y el
principio amplio que la rige respecto del presupuesto subjetivo.

En cuanto a las obras sociales y los sindicatos, catalogados como personas

paraestatales, conforme los arts. 1º y 2º de la ley 23.660, siendo personas jurídicas
privadas o personas de derecho público no estatal no exceptuadas, y sin régimen
propio de liquidación, pueden concursarse. En la actualidad el decreto 486/2 declara la
emergencia sanitaria, por lo que respecto de las obras sociales se encuentran
suspendidos los pedidos de quiebra en su contra(12).

Se habían planteado distintas posiciones respecto del concursamiento del

consorcio de propiedad horizontal, atento el reconocimiento o no de su personalidad
jurídica, lo que ha quedado zanjado por la previsión del art. 148, inc. h), CCyCN que
lo incluye como persona jurídica privada.

La ley 19.550, Ley General de Sociedades determina casos en los cuales

se excluyen del concurso preventivo a dos situaciones ilícitas societarias. Así el art.
19, LGS, que legisla las sociedades de objeto lícito con actividad ilícita, donde la
actividad representa los actos necesarios para llevar a cabo el objeto social. También
encontramos el caso de las sociedades con objeto ilícito conforme el tipo social,
legislado en el art. 20, LGS, y son aquellas que atentan contra el orden público, por
tener un objeto vedado en razón del tipo social elegido. En ambos casos las
sociedades se liquidan conforme el art. 18, LGS.

Se produjeron controversias respecto de la concursalidad de las

sociedades extranjeras no inscriptas en el país, porque por un lado se les excluye la
posibilidad de ser concursadas y por el otro, al cual nos adherimos, se las admite,
atento a la amplitud subjetiva concursal y por tratarse de un sujeto de derecho
no excluido expresamente(13).

Tampoco son concursables los contratos asociativos (arts. 1442 y ss., CCyCN),
como los negocios en participación, agrupaciones de colaboración, uniones
transitorias, consorcios de participación y otros, por tratarse de contratos de
colaboración empresaria y no constituir sociedades, ni ser sujetos de derecho,
por expresa disposición del art. 1442, segundo párrafo, CCyCN.

Con el régimen del Código Civil, no era concursable la sociedad conyugal, no se

trataba de una persona jurídica ni de una persona de existencia ideal, por lo que
carecía de posibilidad de concursamiento. Antes y ahora resulta improcedente tramitar
un único proceso que englobe el patrimonio de ambos cónyuges confundiendo a los
acreedores, por lo que resulta necesario el concursamiento individual de los esposos,
y, en su caso, podría solicitarse el concursamiento conjunto según la actividad que
desarrollen, como agrupamiento(14).

En cuanto al fideicomiso, entendido como una figura contractual que crea un

patrimonio de afectación, no puede ser sujeto pasivo concursal. Expresamente el art.
1687, CCyCN determina que el fideicomiso no puede ser declarado en quiebra,
procediéndose a su liquidación con aplicación de la ley concursal.

Se excluye también del concursamiento a los fondos comunes de inversión

legislados por la ley 24.083. Estos son patrimonios de afectación que se encuentran
formados por una sociedad-gerente y otra sociedad-depositaria, y los inversionistas
son los titulares de los fondos en condominio. Es un patrimonio de afectación no
concursable.

Las entidades dedicadas a la actividad deportiva cuando caen en estado de

cesación de pagos pueden ser concursadas pero tienen la posibilidad de optar por un
régimen especial de fideicomiso de administración con control judicial conforme a
la ley 25.284.

BIBLIOGRAFÍA

ALEGRIA, Héctor, "Aspectos humanos no patrimoniales en la insolvencia", LL,

17/11/2008. GRAZIABILE, Darío J., "Historia y tendencias de los presupuestos concursales. El
estado de cesación de pagos y los sujetos concursables", RDCO 208-879. MAFFÍA, Osvaldo
J., "Aspectos de la nueva Ley de Concursos (IV). El estado de insolvencia como presupuesto
sustancial inamovible", LL 1996-D-996. MAFFÍA, Osvaldo J., "Metamorfosis de un concepto: de
la cesación de pagos a la crisis empresarial", LL 1984-C-775. RIBICHINI, Guillermo E., "El estado
de cesación de pagos y su reconocimiento por el peticionario de concurso preventivo como
hecho revelador", LL 1996-C-482.

JURISPRUDENCIA

CSJN, "Carnes Pampeanas", 12/8/1997, Fallos 320:1683; C. Nac. Com., sala A, LL 136-
1221; Juzg. 1ª Inst. Civ. Com. n. 5, Bahía Blanca, ED 30/10/2033; C. Nac. Com., sala A,
18/8/1988; C. Nac. Com., sala D, 11/9/1986; C. Nac. Com., sala D, JA 1986-11-149; C. Civ.,
Com. y Cont. Adm. San Francisco, LLC 1997-911; C. Civ., Com., Fam. y Trab. Marcos Juárez,
LLC 1999-1420; C. Nac. Com., sala D, JA 2000-IV-l 15; Juzg. Civ. y Com. 13 Nom. Córdoba, 23/10/2002, "Banco Suquía"; Juzg. Civ. y Com.
a

9 Nom. Rosario, 1/11/2002, "Banco Bisel"; CSJN, "OSDIC", 8/5/2007; C. Nac. Com., sala C, LL 2003-C-789, sala
a

B, LL 2003-E-593, sala A, LL 2006-D-370; C. Civ. y Com. Bahía Blanca, sala 1ª, LL 1989-A-235.

CAPÍTULO IV - EL PROCESO CONCURSAL

I. Naturaleza de los procesos concursales

Los procesos concursales son una mezcla de proceso privado y público, acentuado
el carácter privado en el concurso preventivo y el público en la quiebra. Son procesos
complejos donde existen pluripretensiones, pluriintereses y relaciones procesales
plurisubjetivas.

El fin primordial del concurso como proceso es colocar a los acreedores en una
situación de aislamiento del patrimonio, para que así no sea descompuesto en sus
bienes individuales y se conserve su calidad de garantía genérica de los acreedores
(GARAGUSO). Se busca la recomposición del patrimonio del deudor in malis a través del
acuerdo preventivo con los acreedores —concurso preventivo o acuerdo
preventivo extrajudicial— o la liquidación del patrimonio afectado por la insolvencia
para repartir el producido entre los acreedores —quiebra—. Puede decirse que, en
principio, se trata un proceso en beneficio de los acreedores.

Los procesos concursales son recursos técnicos construidos por el legislador para
la solución de una litis de alta complejidad, la litis concursal (GARAGUSO), y, en sus
estructuras, se diversifican en diversas exteriorizaciones a raíz de la variedad de
pretensiones y peticiones que contienen, desplegando así sus contenidos litigiosos.

II. Ejecución colectiva y quiebra

Históricamente, ha habido una variante doctrinal pronunciada en el derecho italiano

que ha llevado a desarrollar posturas que le niegan al proceso concursal falimentario
el carácter de ejecución, por un lado, y que ésta sea colectiva, por otro.

Para nosotros, la quiebra resulta ser una ejecución y, como tal, colectiva, partiendo
primordialmente de la base de que tanto el proceso concursal como la
ejecución individual son una forma de hacer efectiva la prenda común de los
acreedores, que es el patrimonio del deudor.

La doctrina concursalista clásica ha definido al proceso concursal como una

ejecución colectiva, tesis procesalista, que ha nacido del seno del derecho alemán e
italiano. Así, se entiende a la quiebra como una ejecución colectiva, encontrando en el
título ejecutivo una semejanza con el de la ejecución individual, compartiendo los
criterios de tesis procesalistas, es decir que éste importa un derecho justificativo que
nace, en la ejecución individual, por el incumplimiento del deudor y en la ejecución
colectiva o quiebra del estado de insolvencia patrimonial y ello habilita la actuación de
todos los acreedores sobre el patrimonio del deudor. Lo que sí se reconoce es
la inexistencia, en la quiebra, de un documento como título ejecutivo, por lo que
siempre es necesaria la sentencia de apertura para que se habilite la ejecución, pero
no se desconoce que es una forma de ejecución forzada, aun iniciada por iniciativa del
propio deudor, quien ya no cumple, no por voluntad sino por imposibilidad.

Contrariamente a ellos, surge la doctrina que le niega tal carácter a la quiebra.

Contemporánea y enfáticamente, MAFFÍA invita a "no hablar más de ejecución
colectiva", criticando la doctrina que defendemos, entendiendo que en la quiebra
no existen partes, especialmente no hay ejecutante; ésta puede concluir sin ejecutarse
nada, no hay título ejecutivo. Finalmente, se refiere a la particular actuación del
síndico.

Nosotros, enrolados en la tesis clásica de que la quiebra es una ejecución

colectiva.

En los procesos de conocimiento buscamos una sentencia que luego ejecutaremos;

en esa ejecución (por sentencia o título ejecutivo) se busca la liquidación de algún bien
para hacer frente al crédito, en la cual podemos encontrar efectos personales sobre el
deudor, efectos patrimoniales y también acciones relacionadas, como podría ser la
tercería, una acción de simulación o pauliana. Incluso puede terminar anticipadamente
por algún acuerdo entre partes. En definitiva, ambos procesos ejecutivos (el individual y
el colectivo) tienen cualidades particulares que no son sólo sus efectos liquidativos del
patrimonio en parte o en todo. Lo cierto es que se realizan con el objetivo primordial de
liquidar los bienes del deudor para hacer frente a sus obligaciones o llegar a un acuerdo
previo para evitar tal efecto.

Entendemos que el proceso concursal es el instrumento defensivo del crédito

contra la insolvencia y, más allá de las diferentes aristas que tenga el proceso
concursal, que también tienen los procesos ordinarios, podemos decir que en los
concursos falimentarios buscamos la ejecución forzada de bienes o liquidación
patrimonial, la cual puede evitarse por el acuerdo preventivo.

Dentro de ello, tenemos efectos personales sobre el deudor, efectos patrimoniales;

también pueden deducirse, en relación con el proceso principal, diferentes
acciones incidentales, como la revocatoria, extensión de quiebra, etc.

El proceso ejecutivo tiene como fin la ejecución coactiva patrimonial, ya sea

por incumplimiento —individual— o por insolvencia —colectivo—, la cual puede
evitarse en el primer paso a través de la autocomposición de la litis, un acuerdo entre
partes o el cumplimiento voluntario del deudor; y en el segundo de los casos a través
del cumplimiento de un acuerdo preventivo, ya sea judicial o extrajudicial o a través del
salvataje o cramdown.

Nada cambia que la ejecución individual se produzca para revertir el incumplimiento

y en la quiebra al deudor se le prohíba pagar, porque la ejecución forzada colectiva no
es el remedio del incumplimiento (el deudor simplemente no cumple), sino de
la insolvencia (el deudor no puede cumplir regularmente).

La quiebra es una ejecución, porque tiende principalmente a la liquidación del

patrimonial del deudor in malis, aunque debemos reconocer que, igualmente a lo que
ocurre en la ejecución individual, existen otros modos de culminación o desarrollo del
proceso que no son precisamente la liquidación de los bienes, sino otros que la
legislación procesal llama "modos anormales de terminación del proceso".

Estos modos, dentro del esquema falencial, son el avenimiento, la conversión en

concurso preventivo, el desistimiento, entre otros. Pero realmente no importa cómo
termine, sino cuál es su esencia, y ella es, en la quiebra, solucionar la insolvencia a
través de la liquidación de los bienes del deudor fallido.
 Y tampoco afecta que sea iniciada por el deudor, quien denuncia su insolvencia
pidiendo su propia quiebra, con la cual se inicia la ejecución forzada de bienes,
estando éste impedido de disponer de dicha acción, no pudiendo desistir de su pedido
salvo que demuestre haber desaparecido el estado de cesación de pagos denunciado
antes de que la sentencia de quiebra quede firme. Es decir que, sea iniciada por
acreedor o deudor, en la quiebra el impulso ejecutivo es el mismo, la esencia es
liquidar.

Además de ejecución, la quiebra es ejecución colectiva, ello porque involucra a

todos los acreedores, y esto no significa que deben actuar todos, sino sólo aquellos
que se presenten en el proceso concursal, sin importar que no exista pluralidad de
acreedores, pues es suficiente la potencialidad colectiva; lo mismo ocurre en la
ejecución individual cuando existen litisconsorcios activos o cuando se presentan
acreedores preferentes a hacer valer sus derechos en el proceso individual, que no
pierde su esencia por el hecho de que existan varios acreedores, los que incluso
podrían ser todos.

Y tiene una cualidad procesal, pues importa los sujetos involucrados en el proceso
falencial, lo que no niega que también tenga una nota sustancial que hace que la
sentencia límite la actuación a los acreedores anteriores a ella y que existan entre ellos
no sólo la par condicio creditorum sino privilegios que los distinguen.

No negamos que la quiebra tenga fases de cognición (BONSIGNORI), lo mismo el

juicio ejecutivo y su conocimiento acotado; sin embargo, su principal fase
es expropiativa o mejor dicho su principal consecuencia es la liquidación, aunque no
necesariamente se lleve a cabo, ya que como todo proceso, se admiten modos
anormales de desarrollo y conclusión.

Tampoco negamos que esta caracterización de la quiebra sea parcializada y

solamente referida al ámbito procesal, pero esa es nuestra intención, resaltar la fase
procesalista de la falencia, como de neto corte ejecutivo. Tales conclusiones no se ven
afectadas por el hecho de que las partes sean el deudor y sus acreedores, o que
pueda iniciarse a instancia del deudor, o que en ciertas etapas el instituto sea de
corte inquisitivo, pues dichas circunstancias no le quitan la esencia ejecutiva sino que la
caracterizan y diferencian de la ejecución individual. No definimos al instituto quiebra
sino al proceso quiebra.

Tampoco afecta la postura que desarrollamos el hecho de que no se conozcan los

"ejecutantes-acreedores" sino después de abierta la quiebra, pues la circunstancia
especial de la insolvencia hace a la inmediatez de la liquidación y a superar el principio
dispositivo de la ejecución individual por el inquisitivo, y luego se verá la existencia de
acreedores, y si no los hay, se concluye el proceso.

III. Caracteres de los procesos concursales

1. Publicismo o privatismo

Puede decirse que la ley actual —con la reforma de la 25.589— ha balanceado los
efectos y nos ha dejado un concurso público-privatista.

El antecedente directo y más remoto de la moderna concepción publicista

del instituto falencial es la doctrina de Salgado de Somoza, quien ya en el siglo XVII
entendía que la quiebra tutelaba los intereses de la colectividad, nota que caracterizó el
derecho concursal español diferenciándolo del derecho estatutario privatista. Abierta la
vía concursal, el legislador nacional ha navegado, procesalmente hablando, del
publicismo al privatismo concursal, primando en el primero de los casos la actuación del
 oficio concursal, juez, síndico y otros funcionarios —Códigos de Comercio de 1859/62 y
1889,leyes 11.719,19.551—, y en el segundo siendo prioritaria la actuación de los
acreedores para resolver el conflicto —leyes 6716,24.522—.

Se ha intentado incorporar en el país caracteres e institutos del Bankruptcy

Code norteamericano, el cual tiene origen en la legislación inglesa de 1869 —fuente
de laley 4156— y del cual se dice que es la normativa internacionalmente más
avanzada. Laley 24.522ha exacerbado el privatismo concursal, y la reforma del 2002
(ley 25.589) ha equilibrado esos efectos; por ello puede afirmarse que el proceso
concursal argentino navega a la deriva entre el publicismo y el privatismo, sin poder
anclarse definitivamente en ninguna de las dos corrientes.

Por ello, el carácter iusprivatista o iuspublicista del concurso se produce más por
una razón de política legislativa que por un criterio caracterizante de su esencia
(BARACAT).

2. Unidad del proceso

El proceso concursal es único, lo que lo lleva a desarrollarse como una unidad, más
allá de las diferentes formas que tenga.

El concurso como proceso es único e inescindible, el cual puede desarrollarse en

una o más etapas. En el caso de quiebra directa necesariamente existe una sola etapa
que es la falimentaria; cuando estamos ante un concurso preventivo, éste puede
concluir a través de una etapa, cuando se produce el cumplimiento del acuerdo
homologado, o tramitarse en dos etapas, cuando deviene en quiebra indirecta, pero
siempre sin solución de continuidad, manteniendo el carácter de unidad procesal (arts.
51, 54, 59, última parte, 63, 64, 88, segunda parte, y 239, segunda parte, LCQ). Puede
decirse que entre el concurso preventivo y la quiebra indirecta hay una acumulación
procesal por la existencia de una multiplicidad de pretensiones patrimoniales
personales deducidas contra un patrimonio cuya universalidad queda involucrada en
dicho proceso (BARACAT). Estamos ante el pasaje de un mismo procedimiento de
preventivo a liquidativo, lo que en derecho concursal se ha dado en llamar conversión,
transformación, consecución o sucesión de procedimientos. Igualmente, existen
distintas fases que forman el proceso único concursal, tendientes todas a resolver la
litis concursal; así, encontramos los procedimientos de incorporación al pasivo, los
procedimientos de recomposición patrimonial, los de liquidación en la quiebra, los de
conformación del acuerdo en el concurso preventivo, entre otros.

Ello es consecuencia de los principios que lo reglan tales como el de universalidad,

colectividad e igualdad entre los acreedores. Tal principio de unidad impide que se
tramite un proceso concursal preventivo y otro liquidativo a la vez (FERNÁNDEZ).
Concordantemente, la unidad procesal del concurso importa que no pueden existir dos
procesos concursales en trámite, pues ello atenta contra la seguridad jurídica, la
economía procesal, los derechos de las partes y, principalmente, contra el carácter de
universalidad que impera en el concurso(1).

Como vemos claramente, este carácter surge de la propia normativa, pues etapas
cumplidas en el concurso preventivo fracasado tienen eficacia en la quiebra indirecta
(verificación de créditos —art. 202, LCQ— y privilegios —art. 239, LCQ—, entre otros).
Por lógica se rechaza la posibilidad de procesos simultáneos con el mismo objeto y fin,
primando el principio non bis in idem (RAMÍREZ). En Francia se conoció con la regla
tradicional defaillite surfaillite ne vaut, es decir, literalmente, "quiebra sobre quiebra no
vale" (RIPERT).
 Este carácter del proceso concursal no se ve afectado en casos en que
pueden existir dos concursos simultáneos o sucesivos. En el primer caso encontramos
a los créditos posteriores a una quiebra declarada, los cuales pueden provocar otra,
que afectará los bienes adquiridos luego del cese de la inhabilitación del fallido; aquí la
nueva quiebra afecta a acreedores y bienes diferentes de los de la primera. En el
segundo supuesto encuadramos a la quiebra convertida en concurso preventivo,
donde no se rompe la unidad procesal, porque al abrirse la solución preventiva a
la insolvencia se deja sin efecto la sentencia de apertura falencial. Igualmente, como
bien apunta CÁMARA, existe otra excepción, que es la quiebra extranacional; en ella se
divide el patrimonio según el lugar de pago de las obligaciones y el lugar donde se
encuentren los bienes.

3. Concurrencia de acreedores

El proceso concursal exige para el cumplimiento del principio de colectividad que

los acreedores se presenten a hacer valer sus derechos para participar del concurso.
Ello es el fundamento base del fuero de atracción pasivo que provoca el concurso.
Resulta necesario que los acreedores anteriores al concurso se insinúen en el
concurso a través del procedimiento de la verificación de créditos para incorporarse al
pasivo concursal y así participar del proceso universal.

Actualmente no existen exclusiones y todos los acreedores deben concurrir al

concurso para convertirse en acreedores concursales, pero con la ley 19.551, como
bien se ha apuntado, existían dos excepciones, la del polémico inc. 8º del art. 11 de la
ley, que exigía para la presentación en concurso preventivo el pago de los salarios y
demás créditos originados en leyes sociales, y la de los acreedores laborales
privilegiados, que virtualmente quedaban fuera del concurso ante la imposibilidad de
renunciar a su preferencia.

La concurrencia es una carga para el acreedor y no una obligación. Los acreedores

concursales no concurrentes no permanecen en las mismas condiciones que antes de
la apertura del proceso, pues pierden el ejercicio de las acciones individuales e incluso
de la colectiva, al no poder solicitar la quiebra de su deudor in malis, pues ésta ya está
declarada y su crédito es de causa o título anterior. La participación en el concurso
resulta necesaria para los acreedores concursales.

Ya no existe discrepancia doctrinaria ni jurisprudencial respecto de que los

acreedores forman una comunidad jurídica llamada "concurso" y que no tienen
personalidad jurídica, constituyendo lo que antiguamente se denominaba "masa de
acreedores", y que la única forma de cobrar cuotas concordatarias o dividendos
concursales es a través de la concurrencia al proceso concursal.

Convertirse en concurrentes es la única forma que les resta para hacer valer sus
derechos. Algunos entienden que, no habiendo el acreedor concurrido al concurso, y
concluido éste y vuelto el deudor in bonis, el acreedor concursal no concurrente
conserva sus derechos anteriores al concurso intactos, salvo prescripción, para ejercer
su acción individual plena (KLEIDERMACHER).

No debemos confundir el carácter de concurrencia de acreedores al proceso

concursal, que es lo que venimos definiendo, con la concursalidad, que es el
sometimiento de éstos a la legislación falimentaria.

La natural concursalidad se materializa con la concurrencia de los acreedores al

proceso; esta potencial pluralidad de acreedores al momento de transformarlos en
concurrentes puede no existir, pues resulta suficiente —como veremos más adelante—
 la existencia de un solo acreedor concurrente para llevar a cabo los procesos
concursales, pues no es presupuesto de éstos la pluralidad de acreedores, sino la
cesación de pagos y el sujeto pasivo in malis. La universalidad subjetiva no significa
que todos los acreedores participen en el concurso; éste se abre en interés de todos
pero los acreedores particulares pueden elegir la vía de la abstención y no concurrir al
proceso (principio de la disponibilidad de los derechos).

4. Celeridad y economía

La celeridad es un típico principio procesal resaltado para el proceso concursal. La

rapidez en la solución de los conflictos sometidos al concurso es una de las principales
causales del éxito de una ley concursal. La ley 24.522, enfatizó éste principio a través
de la reducción, en general, de los plazos para llevar a cabo las diversas etapas del
proceso (v.gr. verificación, liquidación). Se establece además que será responsabilidad
del juez la prolongación injustificada del trámite, lo que podrá ser considerado mal
desempeño (art. 273, in fine,LCQ).

La verdad es que varias normas concursales llevan a la celeridad del trámite, ya sea
por imposición a los sujetos que intervienen en el proceso a través de la perentoriedad
de los plazos (art. 273, inc. 1º, LCQ, u otorgando facultades a los órganos concursales
para que procuren la celeridad concursal, a través del impulso de la causa por parte del
juez (proemio del art. 274, LCQ) o efectuando las peticiones necesarias por parte del
síndico para la rápida tramitación de la causa (art. 275, LCQ).

La aplicación de las normas concursales de los Códigos Procesales locales serán

de aplicación en el concurso cuando sean compatibles con la rapidez y economía del
proceso (art. 278, LCQ).

La celeridad procesal viene de la mano de la referida economía, la cual se trasluce

en la concreta economía temporal en los plazos del proceso, es decir que no estamos
ante el verdadero principio de economía procesal sino "a la economía de la ley, es
decir su integridad como sistema" (GARAGUSO). La economía concursal busca
la integridad de normas para lograr la reducción temporal en el logro de los fines del
proceso.

IV. Principios del proceso concursal

1. Universalidad

Como ya dijimos, el patrimonio del deudor, como prenda común de los acreedores,
queda involucrado in totum en el proceso concursal. La universalidad, como aspecto
activo del concurso, implica que en él quedan involucrados todos los bienes del
deudor in malis.

Este principio de universalidad en su matiz objetivo representa a todo el patrimonio

del deudor y se complementa con el de la colectividad, que en su faz subjetiva abarca
la concursalidad expuesta o universalidad de la masa pasiva.

Tal principio expresamente lo determina el art. 1º, 2º párr.,LCQ, salvo excepciones

determinadas por ley.

No es un principio absoluto del proceso concursal porque existen bienes que no se

encuentran alcanzados por el desapoderamiento, aunque dichas excepciones son
restrictivas y no le quitan el carácter de universal al proceso. Las exclusiones sólo se
fundan en posibilitar al deudor una existencia acorde con la dignidad que a toda
 persona es reconocida. Por ello es que el patrimonio concursal es uno de los
denominados "patrimonios separados", quedando una parte del activo fuera del
concurso y del desapoderamiento, siempre teniéndose en cuenta que el patrimonio
forma un todo jurídico, una universalidad de derechos que no puede ser dividida sino en
partes alícuotas.

Por ello, alcanzando la responsabilidad obligacional del deudor a todo su

patrimonio como universalidad jurídica, el proceso encaminado a resolver la litis que lo
afecta ante su insolvencia debe ser también universal (GARAGUSO).

En pos de la operatividad de este principio, la ley procura la intangibilidad del

patrimonio a través de las acciones recuperatorias o de integración patrimonial, por lo
que el principio tiene aplicación temporal diversa, se extiende del pasado al presente,
y de éste al futuro, con tope en el cese de la inhabilitación del fallido. Y además esta
universalidad de bienes, como principio, está asegurada por la separación jurídica que
se opera entre patrimonio y deudor titular, en sentido de que éste sólo puede
enriquecer el patrimonio incautado pero no empobrecerlo (PAJARDI).

2. Concursalidad

Como principio fundamental del proceso concursal, la concursalidad impone que

todas las cuestiones patrimoniales sean resueltas en un único procedimiento, y por un
solo juez.

Se dice que es un procedimiento colectivo porque no se desarrolla en beneficio de

uno o de determinados acreedores, sino de la totalidad de ellos. La doctrina francesa
habla de un procedimiento colectivo, procédure collective, y para nosotros es un
proceso colectivo de ejecución. Al decir de PAJARDI, la universalidad de los acreedores
en la ejecución colectiva es un fenómeno natural; en cambio, en la ejecución individual
es accidental. Esto en virtud de que en la ejecución individual sólo eventualmente
pueden presentarse varios o incluso todos los acreedores del ejecutado, aunque esto
no signifique que todos vayan a participar efectivamente de dicho proceso.

Hablamos de la universalidad de conocimiento, la sustitución de todos los

procedimientos contenciosos y de todas las relaciones extrajudiciales, por su
acumulación temporal y procedimental en el trámite del concurso (RICHARD). Este
principio también se ha entendido como la reunión o la conjunción en un solo proceso
de todos los acreedores, por ello se ha llamado también a estos procesos "concurso
de acreedores".

La concursalidad tiene íntima relación con la concurrencia de acreedores, pues la

primera somete a la ley y al procedimiento concursal las obligaciones por causa o título
anterior, y la segunda les impone a los acreedores titulares de dichas obligaciones la
carga de la verificación para poder participar en aquél. La nota típica de la
concursalidad es el fuero de atracción y el de la concurrencia es la verificación. La
concurrencia de acreedores significa la aplicación práctica dentro del proceso de la
concursalidad, esto es, la colectividad de acreedores. No todos los acreedores son
llamados a este proceso colectivo; en principio sólo los de causa o título anterior a la
presentación en concurso preventivo o a la declaración de quiebra (art. 32, LCQ).
Tampoco todos los acreedores posteriores quedan fuera del proceso, pues aquellos
que tengan un crédito de causa posterior al concurso preventivo o la quiebra y queden
englobados en los arts. 240 o 244, LCQ, pudiendo ser considerados gastos del
concurso o, como los denomina la doctrina italiana, "gastos prededucibles", también
participan de este proceso, pero en forma diferente a los anteriores. Los demás
acreedores posteriores quedan fuera del proceso universal pudiendo ejercer sus
acciones individuales, o pedir una nueva quiebra (segunda quiebra), o transformar el
concurso preventivo que se esté tramitando en quiebra.
 La máxima exposición de la concursalidad se concreta cuando la ley concursal
somete a todos los acreedores o interesados a mecanismos técnicos,
sean incorporativos, excorporativos, o simplemente detrayentes o incorporantes de
bienes al patrimonio cesante (GARAGUSO). Esta concursalidad es la que permite
estructurar la obligatoriedad de la concurrencia en el proceso principal, lo que conduce
a la colectividad del juicio universal. Y, sin perjuicio de la concursalidad que rige como
idea-fuerza el proceso concursal, la misma ley determina en el art. 78, 2º párr., LCQ,
que no es necesaria la pluralidad de acreedores, es decir que puede existir concurso
con un solo acreedor. Abierto el concurso, debe proseguir hasta su
culminación, aunque exista o aparezca un solo acreedor (FERNÁNDEZ - PAJARDI). Por
ello, decimos que la pluralidad es un elemento natural y no esencial de los concursos.

3. Paridad entre los acreedores

Si cada uno de los acreedores mantuviera la facultad de iniciar o proseguir sus

acciones contra el fallido, el patrimonio dejaría de ser prenda común de los acreedores
y la par condicio omnium creditorum quedaría desplazada por el prior in tempore poter
jus (ARGERI). Por eso la concursalidad que venimos estudiando viene ligada con la par
condicio creditorum, o principio de igualdad entre los acreedores, que en la actualidad
viene siendo una "igualdad entre iguales" o una "igualdad en igualdad de condiciones"
y no una igualdad absoluta —esto debido al régimen de preferencias y
privilegios existentes en materia concursal—; es sólo eso, un trato paritario.

TONÓN, quien entendía que el proceso concursal está instituido para que los
acreedores soporten las pérdidas que provoca la insolvencia de su deudor, como un
medio para distribuir pérdidas, ha afirmado que dicha distribución de pérdidas debe
hacerse a través de un trato igualitario, el llamado "principio de comunidad de
pérdidas". La par condicio es un principio que actúa en protección del interés general,
que indirectamente recae sobre el interés individual de los acreedores, como medio de
preservación ética en los procesos concursales. Y en la práctica eso se ve plasmado en
la relación entre el concursado y sus acreedores, imposibilitándose que aquél otorgue
ventajas a alguno de estos y que en las relaciones entre acreedores prohibiéndose uno
o algunos se vean perjudicados por otro u otros. En los sistemas netamente publicistas,
se entiende que la igualdad entre los acreedores descansa en la imposición por el
Estado, como definidor y amparador del interés público, de la justicia distributiva, pues
la par condicio puede ser contraria a los intereses particulares de los acreedores.

Sin embargo, esa paridad contemporáneamente se ve limitada por un enorme

caudal de preferencias que contiene la normativa concursal, aunque éstas no afectan
la sustancia del principio analizado porque las relaciones se presentan ya al concurso
como desiguales (SATTA) y puede decirse que no son excepciones sino parte de la
regla, pero circunscribiendo su contenido fundamental (PAJARDI).

La paridad crediticia es el más relativo de los principios concursales, pero

tantas excepciones confirman la regla como objetivo primordial extralegal del concurso.

No se trata de un principio exclusivamente matemático o de apreciación objetiva,

sino que responde a una conformación variada de intereses, lo que lleva a establecer
soluciones más flexibles y variadas, sin que ello vaya en desmedro del interés de los
acreedores (MORELLO). En concordancia, no implica necesariamente una mera
proporción matemática calcada sobre las relaciones conmutativas previas al estado
concursal sino un criterio orientador del reparto basado en una justa distribución de
bienes, en ello ha de reconocerse amplitud de acción a la prudencia legislativa, habida
cuenta de que depende de un conjunto de factores que pueden insinuar distintas
soluciones posibles, o incluso variar de acuerdo a circunstancias sociales o
económicas(2).
4. Oficiosidad e inquisitoriedad

Como consecuencia de los principios enunciados anteriormente nacen la

oficiosidad e inquisitoriedad del proceso concursal, lo que importa el impulso y
disposición procesal que se encuentra a cargo del oficio del concurso, esto es, el juez
como director del proceso y la sindicatura como funcionario técnico económico-
contable.Igualmente, los principios, si bien similares, no son idénticos: la oficiosidad la
relacionamos con deberes del oficio del concurso para llevar adelante el proceso
tomando las medidas que crea necesarias para instarlo; y la inquisitoriedad,
disposición del proceso por el oficio concursal, se relaciona con facultades dentro del
proceso para la investigación procesal sin necesidad de que las circunstancias
sean introducidas por las partes, es decir que existe un impulso procesal oficioso y un
conocimiento inquisitivo. Sin embargo, ambos principios coinciden en que los poderes
del juez —o del oficio de la quiebra, así queda incluido el síndico— son acrecidos no
sólo cuantitativamente sino respecto de las decisiones a tomar.

MAFFÍA relaciona a la inquisitoriedad con el impulso del proceso y a la oficiosidad

con la oportunidad de abrir el proceso y tomar medidas atinentes a la constitución y
modificación de los derechos ventilados en el juicio aunque posteriormente ha
reconocido que se relaciona con las facultades de investigación del juez y del síndico
(MAFFÍA).

Por nuestra parte, no creemos que la diferencia sea tan sustancial, y si así lo fuera,
el concurso nacional no sería oficioso, porque si su principal característica es
la iniciación a instancia pública, aquí no está prevista.

La oficiosidad es la sustitución del impulso privado por el de oficio (JUNYENT BAS -

MOLINA SANDOVAL); creemos que no está dada por la iniciativa del proceso, a instancia
pública o privada, sino respecto de su desarrollo luego de la apertura.

Esto se ve claramente en la imposibilidad procesal concursal de autocomposición de

la litis. Así, si el allanamiento del concursado a la demanda de revisión o verificación
tardía del pretenso acreedor no obliga al juez, es porque el juez actúa inquisitivamente,
porque él y no las partes disponen del proceso. Aquí no hay oficiosidad porque el juez
no puede incorporar al pasivo concursal un crédito que no haya sido insinuado por su
titular. Y hay oficiosidad cuando el juez dispone la extensión de la quiebra de la
sociedad a los socios ilimitadamente responsables o cuando declara la ineficacia de
pleno derecho de un acto sin pedido de parte interesada; él insta el proceso y no las
partes. También en este caso existe inquisitoriedad, porque no obligaría al juez la
opinión del deudor y hasta de todos los acreedores que se pusieran de acuerdo en
contrario. Luego de la reforma de la ley 26.086 también existe la posibilidad de que el
juez autorice el pronto pago laboral ex officio (art. 16, segundo párrafo, LCQ).

Coincidimos con ALEGRIA, quien ha afirmado que no se trata solamente de aplicar

de oficio la ley, sino del actuar del tribunal respecto de la ley. Declarado el concurso, el
que no se instaura de oficio, el juez impulsa el proceso (aspecto procesal) y recurre a
las instituciones y remedios más aptos, aun sin petición de parte de otro órgano
(aspecto sustancial). Lo cierto es que en el concurso el juez actúa las más de las
veces de forma inquisitiva, pero rara vez en forma oficiosa. Y en cuanto a
la inquisitoriedad o poder investigativo del oficio concursal, entendemos que tiene sus
límites impuestos por la Constitución Nacional y la garantía del debido proceso
judicial —art. 18, CN— (RIVERA). Si bien el proceso concursal es
eminentemente inquisitivo, no se deja de lado en él, el principio dispositivo que
adquiere importancia en algunas etapas procesales. Sin embargo, esa instancia
dispositiva, atento la pluriconflictividad del concurso, no es idéntica a la de los
procesos judiciales comunes.
 Debemos dejar en claro que esto no afecta a los derechos de los deudores y
acreedores sino que el oficio de la quiebra insta el proceso en forma oficiosa y produce
cognición en forma inquisitiva, sin suplir cargas procesales de las partes.

V. Tipos de procesos concursales

El legislador a través de los años ha instrumentado diversos procesos concursales

para resolver la crisis de insolvencia que afecta el patrimonio de los deudores,
primando en la actualidad las soluciones preventivas —se le da supremacía a la
negociación por sobre la liquidación—, por lo que se busca constantemente su
ampliación. Se organizan procesos concursales que permitan desarrollar alguna de las
formas de solución que el sistema consagra: la negociación concursal con
administración controlada o como mecanismo conclusivo de la liquidación, el moderno
fideicomiso de administración con control judicial y la liquidación de los bienes
que integran el patrimonio in malis (GARAGUSO).

1. Procedimientos originarios. El concurso preventivo y la quiebra directa

Dentro de este grupo de procedimientos originarios, encontramos a los dos

principales procesos concursales: uno negocial, como es el concurso preventivo, y el
otro liquidativo, como es la quiebra, con diferencias sustanciales entre sí.

Los rasgos generales del concurso preventivo son que en él, el deudor procura
llegar a un acuerdo con la mayoría de sus acreedores homologable judicialmente,
mantiene la administración de sus bienes bajo la vigilancia del síndico y el control
judicial. La pretensión del deudor de concursarse preventivamente es contenida en la
demanda que ejerce la acción, abriéndose el concurso a partir de la sentencia que
admite aquella pretensión. Se transita el proceso con el fin de lograr el acuerdo entre el
deudor y sus acreedores, concluyendo con el definitivo cumplimiento del acuerdo
homologado. Estamos ante un procedimiento rehabilitatorio que busca superar la crisis
patrimonial y a la vez preventivo de la falencia, es decir, tendiente a evitar que
aquella insolvencia sea resuelta a través de la liquidación de los bienes.

La quiebra directa se caracteriza por tener como fin inmediato la liquidación de los
bienes que compone el patrimonio cesante para repartir su producido entre los
acreedores. Aquí el deudor queda desplazado de la administración de sus bienes por el
síndico, manteniéndose un control por parte del oficio de la quiebra respecto de la
disposición de su patrimonio. La quiebra directa puede ser voluntaria o forzosa, según
sea instada por el propio deudor o por un acreedor. El proceso falencial se abre a
través de la sentencia que decreta la quiebra. Si bien el fin primordial de la quiebra es la
liquidación de los bienes para ser distribuido su producido entre los acreedores,
también ella podrá concluir o desarrollarse a través de otros medios no liquidativos del
patrimonio.

Llamamos a estos procedimientos "originarios" porque ellos se incoan directamente

a través del ejercicio de una pretensión por alguna de las partes; el concurso
preventivo por demanda de apertura por parte del deudor, y la quiebra directa a
petición del acreedor o del deudor.

2. Procedimientos derivados. La quiebra indirecta, el salvatajey la quiebra

consecuencial
 Llamamos "procedimientos derivados" a aquellos que se relacionan sin solución de
continuidad con algún otro procedimiento originario. Así, tenemos actualmente a la
quiebra indirecta que se decreta fracasado un concurso preventivo o el salvataje
del art. 48, LCQ, que se convierte en una especie pasivamente liquidativa y
activamente convencional de solución de la insolvencia por fracaso del concurso
preventivo.

Antes de la ley 24.522 también existía la quiebra consecuencial, que era aquella
que se decretaba fracasado un acuerdo resolutorio homologado en una quiebra directa,
pero el instituto del acuerdo resolutorio dejó de existir en 1995. No incluimos en esta
categoría, como quiebra consecuencial, a aquella que deriva del fracaso de un
concurso preventivo originado en la conversión de una quiebra directa, pues se trata de
una quiebra indirecta, porque la originaria convertida ha quedado sin efecto.

En estos procesos derivados es donde adquiere relevancia el principio de unidad

procesal de los concursos.

3. Procedimientos conexos. La extensión de quiebra

La relación existente entre diversos sujetos, en cuanto a su actividad patrimonial,

hace que el legislador haya dispuesto casos en que la quiebra de un sujeto provoque
la de otro, para que se responda con los activos de los sujetos al pasivo principal. Esto
es la extensión de quiebra, y tenemos a la quiebra principal que es la que provoca la
quiebra dependiente o quiebra refleja.

La ley actual prescribe cuatro casos de extensión de quiebra: aquella que deriva de
la responsabilidad ilimitada de los socios (art. 160, LCQ); la provocada por la utilización
societaria en interés personal y en fraude a los acreedores (art. 161, inc. 1º, LCQ); la
que provoca la sociedad controlante sobre la controlada (art. 161, inc. 2º, LCQ), y
cuando existe confusión patrimonial inescindible entre los sujetos (art. 161, inc.
3º, LCQ). La extensión de quiebra legislada en el art. 160, LCQ, generalmente es
decretada en forma sincrónica o simultánea con la quiebra principal, en cambio, las
previstas en el art. 161, LCQ, se decretan luego de un proceso de conocimiento.

Ello no significa que exista diferencia económica en cuanto a su importancia

respecto de cada una de las quiebras conexas declaradas (MARTORELL).

4. Procedimientos especiales

Debemos incluir dentro de este apartado a aquellos procedimientos concursales

que no se encuentran regulados en la ley falimentaria, pero que resuelven insolvencias
patrimoniales en situaciones especiales teniendo en cuenta las características
subjetivas del titular del patrimonio. Así, se determinan procedimientos especiales de
liquidación administrativa para sociedades bajo control estatal por interés público.

Quedan bajo este régimen de liquidación administrativa aquellas

sociedades excluidas del estatuto concursal ya sea porque éste lo prescribe o por
decisión de leyes especiales. Entendemos que en estos casos no se llega a la quiebra
por voluntad societaria sino que se produce por decisión de la autoridad de
aplicación; aunque no necesariamente se producirá una liquidación administrativa, sino
que puede decidirse que ésta sea judicial, y esta última es muy similar a la quiebra
legislada por la ley concursal. El principal caso de liquidaciones administrativas es el de
las entidades financieras (ley 21.526), donde se legislan cinco tipos de liquidaciones:
una extrajudicial a cargo de la misma sociedad, una administrativa llevada adelante por
el BCRA y tres judiciales: la autoliquidación que realiza judicialmente la misma entidad;
la liquidación sin quiebra, cuando no puede autoliquidarse y la autoridad de aplicación
 no pide la quiebra; y finalmente la liquidación con quiebra cuando se revoca
la autorización para funcionar y se decreta la falencia. Pero éstas no son las únicas
entidades que pueden liquidarse administrativamente; también pueden hacerlo las
aseguradoras y las administradoras de fondos de jubilaciones y pensiones.

También a las entidades deportivas se les otorga un proceso especial por

su interés social.

Aquí estamos frente a un procedimiento de conversión de quiebra que de manera

oficiosa, teniendo en cuenta el patrimonio y la posibilidad de continuación de la
actividad, crea un fideicomiso de administración bajo el control del juez concursal,
sistema previsto para las entidades deportivas por la ley 25.284. El control judicial se
lleva a cabo a través de un órgano fiduciario, desplazándose así a los órganos sociales
y a los concursales. Fracasado el fideicomiso se produce la liquidación patrimonial del
sujeto.

5. Clasificación según la entidad económica del sujeto pasivo

Según la importancia económica del sujeto titular del patrimonio cesante, la

legislación concursal, teniendo en cuenta el pasivo, los acreedores quirografarios o los
trabajadores en relación de dependencia, clasifica los concursos en pequeños o
grandes concursos preventivos o quiebras.

La ley 24.522 utiliza un sistema plural, no acumulativo, de requisitos

que indistintamente constituyen los pequeños concursos, pudiendo darse cualquiera
de las circunstancias para configurarlos, ya sea el pasivo, los acreedores
quirografarios o los trabajadores en relación de dependencia (art. 288, LCQ).

Compartimos el criterio que sostiene que es mucho más seguro que la ley se incline
por una pluralidad de supuestos y no sólo uno, aunque sea entre varios, debiendo
permitirse al juez manejarse con mayor elasticidad (BERGEL), y por ello entendemos
que ninguno de los tres contenidos en la ley, por sí sólo nos satisface, preferimos el
criterio del monto del pasivo juntamente con la cantidad de acreedores para el concurso
preventivo, pues ello determinará la importancia e injerencia al momento de la
negociación concursal y el del monto del activo, conjugado podría ser con el de los
trabajadores en la quiebra, porque es en ella donde importa los bienes liquidables para
hacer frente a su pasivo y la conjunción de ambos podría determinar la importancia de
decidir la continuación de la empresa. Igualmente todas las medidas que se adopten
para realizar la calificación de los pequeños concursos quedan reservadas a la voluntad
del deudor o serán conocidas demasiado tarde en el proceso.

En realidad se intentó simplificar el procedimiento para los pequeños concursos,

pero sólo se han "retirado" ciertos requisitos para peticionar el concurso: la no
constitución del comité de control y la imposibilidad de seguir el procedimiento del art.
48, LCQ (art. 289, LCQ); sin embargo, en el fondo la situación no varía en demasía
siendo pequeño o no el concurso.

6. Procedimientos extrajudiciales

Los hasta ahora analizados, salvo la liquidación administrativa, son procedimientos

que se desarrollan completamente en el ámbito judicial, pero no debe dejarse pasar
que existen procedimientos de solución preventiva de la insolvencia que se
realizan, aunque más no sea en parte, en el ámbito extrajudicial.

Así tenemos al acuerdo preventivo extrajudicial que tiene origen contractual

y extrajudicial, y se encuentra incorporado en la ley concursal.
 Se lo asimila al concurso preventivo cuando se lleva el contrato originario al ámbito
judicial y se lo homologa, y cuando no es homologado puede equiparárselo al acuerdo
amigable, el cual, si bien no está regulado, ingresa por aplicación no sólo del principio
de la libertad contractual (art. 19,CN, y arts. 957, 958, 959 y concs., CCyCN) sino
también por las normas contractuales incluidas en la ley concursal al regular el contrato
del acuerdo preventivo extrajudicial. El acuerdo preventivo extrajudicial es un instituto
concursal preventivo de la quiebra. En definitiva es un concurso —instituto—
preventivo —no liquidativo o rehabilitatorio— abreviado —desde el punto de vista del
concurso como proceso—, que consta de una etapa extrajudicial contractual y
originaria y otra procesal, judicial, conclusiva que lo convierte en concursal.

BIBLIOGRAFÍA

BARACAT, Edgar J., Derecho procesal concursal, Nova Tesis, Buenos Aires,
2004.BONSIGNORI, Angelo, "La naturaleza jurídica de los procedimientos concúrsales", RDCO
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concursales", RDCO21-124-501.GARAGUSO, Horacio P. - MORIONDO, Alberto, El proceso
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J., Derecho Procesal Concursal, Abeledo Perrot, 2009.GRAZIABILE, Darío J., "La quiebra como
ejecución colectiva. Notas sobre la vigencia de una postura clásica", EDdel
23/4/2004.MAFFÍA, Osvaldo J., "Crítica de la concepción del proceso falencial como ejecución
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Concursos", RDPC Concursos y Quiebras I, n. 10, 1996.

JURISPRUDENCIA

CSJN, Rep. ED 35-349; CSJN, ED 82-168.

 CAPÍTULO V - JURISDICCIÓN CONCURSAL

I. Juez concursal

El juez, como depositario del poder jurisdiccional del Estado, constituye la

máxima autoridad del proceso concursal (ESCANDELL), es figura preponderante en el
concurso, y claramente la ley lo instituye como director del proceso (art. 274, LCQ).

El sistema concursal argentino ha circulado por todas las variantes filosóficas

respecto de sus órganos y funcionarios: aplicando el sistema clásico francés del
publicismo en los primeros Códigos de Comercio, implementando un desusado
voluntarismo en 1902, incorporando figuras con participación de los acreedores en la
Ley Castillo de 1933, siguiendo el modelo de oficiosidad italiano de 1942 en la ley
19.551 y pronunciando un extremado voluntarismo en la ley de 1995, producto del
fracaso judicial que significó "Sasetru" (1)donde se decretó la quiebra de un holding que
había obtenido el 90% de los votos en su concurso preventivo. Todo ello teniendo en
cuenta la gran influencia de los sistemas privatistas anglosajones, lo que se logró
morigerar con la ley 25.589 de 2002.

Debemos dejar en claro que estas modificaciones primordialmente se presentan en

el concurso preventivo, pues la actuación del organismo u oficio del concurso en caso
de quiebra no ha variado mayormente a lo largo de los años, continuando siempre con
poderes amplios.

El juez es un exponente claro del principio de oficiosidad concursal que le permite

impulsar el proceso sin necesidad de petición de parte, lo que no significa que pueda
sustituir el ejercicio de las pretensiones de los interesados.

Principalmente, no puede decretar la apertura de oficio por propia voluntad sino que
debe hacerlo siempre a petición de deudor o acreedor. No existe y nunca existió en la
legislación nacional la quiebra ex officio. Tampoco puede imponer la iniciación
de incidentes, pues, como éstos implican el ejercicio de una pretensión de partes, es
necesario que sean incoados por el deudor o los acreedores y en limitados casos por el
síndico como funcionario.

Sin embargo, ello no excluye las amplias facultades oficiosas de impulso procesal
que tiene el juez del concurso, las que se ven incrementadas con los
poderes inquisitorios que la ley le confiere para llevar a su conocimiento el
verdadero status patrimonial que produjo la insolvencia, es decir, los poderes
de investigación (art. 274, LCQ).
 Estas facultades-deberes que tiene el magistrado concursal no deben suplir la
actuación que les compete al concursado y a los acreedores, sino que siempre deben
ser desarrolladas valorándose todos los intereses en juego, armonizándolos, en busca
de la verdad real.

Las referidas facultades igualmente encuentran su limitación constitucional, pues

debe respetarse el debido proceso (art. 18, CN), resguardándose los principios que de
aquella garantía emanan. También el juez concursal encuentra limitaciones de tipo
procesal, pues no puede apartarse del principio de congruencia y debe regirse por las
normas generales de rito para dictar medidas de mejor proveer que suplan la actividad
de las partes (RIVERA - ROITMAN - VÍTOLO).

Otra limitación a las facultades del juez concursal la encontramos en el principio de

congruencia, aunque morigerado respecto de los procesos de corte dispositivo. Ello
porque la incongruencia subjetiva asume relevancia en el proceso concursal en cuanto
no puede reconocerse como acreedor a quien no lo ha solicitado; el juez y sus
poderes inquisitivos no pueden suplir la actividad del acreedor renuente. Sin
embargo, existe una dimensión diferente respecto de la incongruencia objetiva, donde
radica la distinción con los procesos dispositivos, lo que lleva al juez a tener en cuenta
hechos soslayados por las partes y resolver en contra de los admitidos por
éstas, aunque siempre en los límites de la petición de las partes.

Sin embargo, queda al juez solo respetar las pautas de razonabilidad, pues
otorgando a sus decisiones fuerza de convicción puede tomar medidas al margen de
la ley, siempre fundándolas debidamente; puede incluso decidir cuestiones contra la
ley misma o puede declararla inconstitucional si tal cosa procediere; así, el juez que
puede obrar con cierto margen de oficiosidad y, malogradas las reglas procesales, se
ve dotado de poderes de relevancia en instancias claves (RUBÍN).

Estos poderes que claramente la ley otorga al juez concursal no se traspasan a los
tribunales de alzada sino sólo en la medida de los recursos que sean interpuestos.

Queremos decir con esto que las Cámaras de Apelaciones, arrogándose poderes
oficiosos e inquisitivos que le corresponden al juez del concurso yendo más allá de la
cuestión sometida a recurso, no pueden decidir cuestiones ya resueltas y consentidas
por el juez del concurso por el solo hecho de que le haya llegado el expediente a
conocimiento. En cambio, entendemos que los tribunales de alzada podrán usar estos
poderes, a los fines de resolver la cuestión materia del recurso, es decir que podrán
actuar principalmente en forma inquisitiva, a fin de investigar, y por qué no, en forma
oficiosa para encarrilar el proceso y para resolver el problema que les viene a
conocimiento. Por ello no se ha considerado a estos tribunales de alzada como órganos
del concurso, porque su intervención no es constante, sino prevista para casos aislados
y específicamente determinados, donde la ley autoriza la vía recursiva.

En cuanto a las funciones del juez del concurso estamos convencidos de que éstas
son plenamente jurisdiccionales, pues él resuelve la litis concursal planteada en el
proceso.

Entre las funciones jurisdiccionales del juez concursal, la primordial actividad que le
compete en el proceso concursal es dictar la sentencia de apertura del concurso
preventivo ante el pedido del deudor (art. 14, LCQ); además, dictar la sentencia de
quiebra ante el pedido del deudor o luego de resuelta la instrucción prefalencial ante el
pedido de un acreedor (art. 88, LCQ), resolver sobre los pedidos de verificación
realizados por los acreedores insinuantes (arts. 36, 56 y 280 y ss., LCQ), resolver sobre
la homologación del acuerdo arribado entre el deudor y la mayoría de sus acreedores
en el concurso preventivo (art. 52, LCQ), sin perjuicio de resolver las demás cuestiones
que se planteen dentro del proceso.
 En forma secundaria ejerce funciones administrativas.

Las funciones administrativas del juez concursal son las destinadas a dirigir y vigilar
el proceso. Las pocas funciones administrativas, aunque no menos importantes,
quedan resumidas a la etapa de continuación de la empresa en quiebra (art. 189, LCQ),
sin dejar de mencionar aquellas propias de cualquier proceso judicial, como son la
designación, el control y la sanción de los funcionarios que en él actuarán conforme lo
determina la ley (síndico, martillero, evaluador, etc.).

También el juez, investido del poder jurisdiccional, controla a los demás órganos
concursales.

Claro que, procesalmente hablando, las funciones judiciales pueden también

clasificarse en impulsorias, inquisitorias y correccionales. Y ellas deben
compatibilizarse con el sistema inquisitivo-oficioso propio del concurso y con el
principio de rapidez y economía procesal, imperante en estos procesos concursales.
Finalmente, puede decirse que tiene todas las facultades necesarias para velar por el
orden y la regularidad del juicio a fin de que se realice la finalidad que lo determina
(CASTILLO).

II. Competencia concursal

La legislación concursal, como todo cuerpo normativo sustantivo-procesal, vio la

necesidad y así lo hizo, de regular sobre la competencia del juez concursal
apartándose de las reglas generales contenidas en los Códigos locales.

Antiguamente se ha debatido, principalmente en Francia, si el concurso —sólo la

quiebra en aquel entonces— era materia del juez comercial o del civil, cuestión que no
traspasó a nuestro país, pues el art. 1388del Código de Comercio de 1889 (art. 1522,
CCom. de 1862) disponía que la competencia le correspondía al juez de comercio
(OBARRIO). Actualmente, en razón de la materia, en la ciudad de Buenos Aires la
competencia concursal está a cargo de los jueces comerciales, aunque el deudor no
sea comerciante; en Mendoza y en Córdoba existen juzgados concursales que
entienden en la materia, y en las demás jurisdicciones locales la competencia
concursal queda a cargo de los jueces civiles y comerciales.

En cuanto a la especialización, se han vertido opiniones favorables; por nuestra

parte, hemos expresado que nadie puede negar lo ventajoso que sería tener tribunales
técnicos en materia concursal; no sólo eso, especializados en todas las materias: la
especialización hace a la excelencia. Cierto es que para llevar adelante un proceso tan
complejo y especial como el concursal es necesario que la instrumentación orgánica
humana —léase tribunal y sindicatura— sea un centro de poder autónomo, procesal,
específico; ello para que de ese modo se coordinen y realicen las diversas actividades
complementarias del proceso concursal.

También históricamente se había planteado la controversia de determinar si el

concurso debía recaer sobre jurisdicción federal o en la ordinaria.

Enfáticamente y sin cortapisas se sostuvo que la Ley de Quiebras es de carácter

nacional y exclusivamente federal, porque la dicta el Congreso, conforme el inc. 11
del art. 67, CN, y porque el ejercicio de tal poder ha sido prohibido a las provincias (art.
108, CN). Y de la misma manera se sostuvo que la competencia sobre dichos temas
recaía también sobre jurisdicción federal, considerándose inconstitucionales las leyes
que le otorgan competencia a las provincias (leyes 48 y 927); entendiéndose que es
materia federal no reservada conforme los arts. 100 y 67, inc. 11, CN. Quizá la tesis,
confundida, se apoyaba en el hecho de que en los Estados Unidos la materia
 falimentaria es federal —no legislación común—, por lo que su aplicación corresponde
a jueces federales.

La posición que prevaleció legislativamente es la que entiende que siendo la Ley de

Quiebras integrante del Código de Comercio, es materia de la jurisdicción ordinaria(2).

El proemio del art. 3º, LCQ, prescribe que la jurisdicción —"competencia", reza el
artículo— recae sobre la justicia ordinaria.

Corresponde delimitar las diferencias existentes entre jurisdicción y competencia,

entendiéndose a la segunda como la medida de la primera que es una potestad estatal.
La función jurisdiccional del Estado es delineada a través de diversas jurisdicciones, y
los jueces, quienes ejercen aquella función estatal, se encuentran delimitados en
cuanto al ámbito de actuación a través de la competencia. Se define a la competencia
como la capacidad que la ley reconoce a un juez para ejercer sus funciones respecto
de una determinada categoría de asuntos.

III. Reglas de competencia

En cuanto a la competencia territorial, el art. 3º, LCQ, dispone las reglas aplicables
en materia concursal, las cuales deben ser observadas por el juez ex officio como
presupuesto procesal de admisibilidad de la demanda concursal. También la ley
contiene reglas especiales de competencia para los casos de concurso en caso de
agrupamiento (art. 67, párrafo primero, LCQ), concurso del garante (art. 68, LCQ) y
cuando se trate de una extensión de quiebra (art. 162, LCQ).

Atento a que la materia concursal, incluida su competencia, es de orden público, no

puede prorrogarse la competencia territorial(3), resultando inaplicables las reglas
locales al respecto (arts. 2º y 3º, CPCCN).

En el supuesto de competencia territorial, si la incompetencia no se plantea

oportunamente se aplica el principio de la perpetuatio iurisdictionis, es decir que debe
seguir entendiendo válidamente el juez que previno aunque de hecho no sea, en razón
del territorio, el competente.

Igualmente la competencia concursal es excluyente, pues ante el juez concursal se

sustanciarán, como principio, las cuestiones patrimoniales contra el concursado (vis
attrativa), como así también aquellas acciones contra terceros promovidas por el oficio
concursal, haciéndose así desplazamiento de los jueces ordinarios.

La base de la competencia territorial está dada en general por el domicilio de los

sujetos procesales, en el concurso ello no varía.

La principal pauta de competencia la configura el domicilio del concursado, aunque

no precisa concretamente el tema sobre el domicilio comercial o el domicilio civil o ni
siquiera domicilios legales, sino que se desarrolla el tema a partir de ciertas nociones
especiales de domicilio cuando no se refiere directamente al domicilio real. También
para atribuir competencia al concurso de las sociedades en que el Estado es parte, se
utiliza la noción de domicilio legal. Cabe reconocer que en el art. 3º, LCQ se emplean
diversos vocablos con distintos alcances respecto al domicilio, ya que se hace
referencia a la sede de la administración de los negocios, sede de la administración del
establecimiento principal, lugar de la administración, pero además concretamente se
refiere a domicilio, lugar del establecimiento o explotación principal o lugar de la
actividad principal.

1. Deudor persona humana

 En el inc. 1º del art. 3º, LCQ, se determina que en caso de personas de existencia
visible —personas humanas— la competencia en el concurso estará en cabeza del
juez del lugar de la sede de la administración de los negocios del deudor, y, a falta de
éste, el del lugar de su domicilio.

Antes, si la persona física era comerciante matriculado, era principalmente

asignador de competencia el domicilio inscripto, debiéndose presumir que en él se
encontraba su actividad comercial y, por ende, la administración de sus negocios,
teniendo preeminencia por sobre el lugar de su domicilio.

Por domicilio del deudor debe entenderse el real. El inc. 2º del mismo artículo
determina que si fuesen varias las administraciones, entiende el juez del lugar de la
principal y si ésta no pudiese determinarse seguirá entendiendo el juez que previno.

Por sede de la administración debe entenderse el lugar desde donde se dirigen los
negocios del deudor in malis, no la sede de sus negocios, pues una cosa es la
administración del negocio y otra el negocio en sí, como actividad económica, que
sería el establecimiento principal, cuando allí estuviese el mayor volumen negocial del
concursado. Si hay varias administraciones, la competencia corresponde al juez del
lugar del establecimiento principal.

En principio cabe advertir que debe resolverse una cuestión de hecho

cuando existen varias administraciones, y esto es determinar cuál es el establecimiento
principal, pues es su administración la que rige la competencia, cuestión que quizás no
sea de fácil dilucidación. Entonces entre varias administraciones el legislador opta, en
lugar de por la principal administración, por la administración del establecimiento
principal. El problema pareciera que no tiene solución cuando existe un solo
establecimiento y varias administraciones del mismo establecimiento, pues deberá aquí
entender el juez que previno, sin embargo, flexibilizando la ley y haciendo primar la idea
de domicilio principal para la asignación de competencia, debe entenderse que el juez
competente es el del lugar de la administración principal aunque no coincida con el
único establecimiento. Si esto igualmente no fuese posible, o ante dudas, o ante
posibilidades probatorias, atento tratarse de cuestiones de hecho, entenderá el juez que
previno, aunque mejor solución hubiese sido aplicar subsidiariamente la regla del
domicilio como se hace en el inc. 1º.

Si no pudiese determinarse cuál es el principal, entenderá el juez que previno.

No existe consenso en cuanto a determinar cuál es el juez que previno en el caso

de varias administraciones sin poderse determinar el establecimiento principal.
Seguimos a la doctrina que sostuvo que es aquel magistrado que resolvió la apertura
concursal, pues dicha sentencia hace ejercer por aquél su jurisdicción en marco de su
competencia. Así también en el derecho italiano. En contra se sostuvo que el juez
previniente es aquel que haya dictado cualquier resolución en el proceso aunque no
haya determinado aún su apertura pues el principio de prevención significa ejecutar las
primeras diligencias aun en la etapa preconcursal. No coincidimos con estas posturas
por cuanto sería suficiente la mera petición para prorrogar la competencia, pues ello
provocaría que el pedido de quiebra —sin declaración falimentaria— prevaleciera si es
anterior, para determinar la competencia, por sobre el concurso preventivo abierto
posteriormente.

2. Deudor persona jurídica

En los incs. 3º y 4º, el art. 3º, LCQ, sistematiza las reglas de competencia en el
caso de personas de existencia ideal —personas jurídicas—. Así, para las constituidas
regularmente, incluidas aquellas en que el Estado sea parte, la competencia
corresponde al juez de su domicilio.
 En general, conforme el art. 152, CCyCN y en el caso de tratarse de sociedades, el
domicilio, que determinará la competencia concursal, es el dispuesto por el inc. 2º
del art. 11, LGS, es decir, el lugar —ciudad o pueblo— que figura en el estatuto o sede
social. La sede social es la dirección precisa (calle y número) de una determinada
ciudad. El contrato social puede limitarse a expresar la ciudad en que la sociedad tiene
su domicilio (jurisdicción), pero debe inscribirse la sede social. Es decir que el domicilio
de la sociedad es el de la sede social inscripta, por lo que, modificado éste y
no inscripto, subsiste el anterior por inoponibilidad a terceros por falta de publicidad
registral (art. 12, LGS). Si existen sucursales, será competente, atento a la
accesoriedad y el carácter secundario de aquéllas, el juez que corresponda al lugar
donde se encuentra la casa matriz, por lo que la existencia de sucursales no afecta la
competencia concursal (conf. art. 152, CCyCN).

Cuando la persona jurídica no estuviese constituida regularmente entenderá el juez

de su sede, o en su defecto el del lugar del establecimiento o explotación principal.

En el caso de personas jurídicas irregulares, es competente el juez del lugar de la

dirección principal de los negocios (sede) o donde se lleve a cabo la principal actividad
de la sociedad (establecimiento principal). En este supuesto, puede faltar la prueba
preconstituida de la sede social, y, en su defecto, del lugar del establecimiento
o explotación principal, por lo que, provocada la cuestión de competencia, incumbe al
deudor el onus probandi, y frente a la ausencia de toda prueba puede estarse a la
afirmación del acreedor.

Un problema que ha motivado soluciones jurisprudenciales ha sido el del domicilio

ficto, siempre haciéndose prevalecer la realidad por sobre la apariencia,
como excepción al art. 3º, inc. 3º, LCQ(4).

Los domicilios fictos incluyen, aunque no puede medirse de la misma manera la

culpa y el fraude, al domicilio simulado, que entendido en el caso más común, es el de
la sociedad que se constituye e inscribe en un lugar pero toda su actividad se realiza en
otro; el domicilio fraudulento, que es el que persigue perjudicar a los acreedores, al
colocar su situación concursal y su patrimonio lejos del alcance de aquéllos; y el
domicilio falso o irreal, que es consecuencia de la omisión de registrar debidamente los
cambios que pudieran suceder en el domicilio (negligencia).

Se sostuvo que el juez competente en el caso de sociedades regulares es el que

corresponde a su inscripción comercial, salvo que se trate de domicilio ficticio o haya
sido constituido al solo efecto de dificultar la acción de los acreedores o para eludir la
competencia de determinados tribunales(5), pero si dicho cambio no intenta sustraer la
responsabilidad obligacional y se debe sólo a una adecuación domiciliaria,
corresponde estarse al último domicilio inscripto(6).

En caso de que una sociedad tenga doble matriculación la competencia del juez del
concurso estará determinada por el domicilio real, ya no en el domicilio legal, pues en
aquél tiene su administración y negocios. Pero como en realidad lo que se denomina
"doble matriculación" se traduce en que la sociedad ha mudado su domicilio,
completando para ello los trámites ante los registros de la jurisdicción originaria y de la
de destino (LORENTE), generalmente el domicilio real coincidirá con alguno de los
domicilios inscriptos.

3. Deudor domiciliado en el extranjero

El inc. 5º del art. 3º, LCQ, determina que en caso que el deudor se domicilie fuera
del país, en el concurso local que se abra, será competente el juez del lugar de su
administración en el país y en caso que no la tuviese, el del lugar del
establecimiento, explotación o actividad principal, según el caso.

Coherentemente la ley modifica el criterio sustentado para los deudores locales,

pues si bien mantiene como norma principal la competencia del juez del lugar de la
administración en el país, la regla subsidiaria se modifica, pues carecería de sentido
determinar que la competencia corresponda al juez del domicilio pues éste estaría en
el exterior.

En el caso de varias administraciones se aplicará el inc. 2º del art. 3º, LCQ, pero se
considerará la principal en el país y en su defecto el establecimiento principal. Cuando
no exista administración local o no pueda determinarse la administración principal en
el país cuando exista pluralidad de ellas, se aplicará la regla subsidiaria, pero cuando
no existan o no puedan determinarse, en caso de existir varios, el establecimiento,
la explotación o la actividad principal, indefectiblemente la competencia deberá recaer
sobre el juez que previno.

Una particular situación no contemplada es la del deudor sin actividad en el país,

teniendo sólo bienes, por lo que corresponde entender al juez del lugar de los
bienes (lex rei sitie), pero si los bienes se encuentran en diferentes jurisdicciones se
aplicará el principio de prevención. Esta misma solución debe aplicarse para las
sociedades off shore no inscriptas en el país y sin actividad sino sólo con bienes en el
territorio local.

4. Concurso del patrimonio del fallecido

Para el supuesto de concurso del patrimonio del fallecido, entendemos aplicables

las mismas reglas que para las personas humanas, aunque el causante haya dejado
de serlo. Contrariamente, se sostuvo que la competencia debe corresponderle al juez
del último domicilio real, conforme el art. 2336, CCyCN (QUINTANA FERREYRA),
respecto de lo cual no habría problema si el de cujus no tuviese actividad comercial,
pero en caso contrario importa el lugar comercial, por lo que deben aplicarse las reglas
de los incs. 1º y 2º del art. 3º, LCQ, que abarca ambos casos.

Al respecto se plantea el problema de la colisión de los fueros de atracción (arts.

2336, CCyCN, para el sucesorio, y 21 y 132, LCQ, para el concurso), negándose la
posibilidad de acumulación (art. 188, CPCCN).

Sin embargo, se sostuvo que si tramitan ante la misma jurisdicción territorial no hay
obstáculo para que quien conozca sea el mismo juez, siempre que tenga competencia
en razón de la materia, llamada acumulación impropia. Se reconoce que el problema se
plantea respecto de la competencia ratione materiae —fuero civil: sucesión; fuero
comercial: concurso—, sobre lo que se sostuvo que si el fuero es unificado entiende el
juez que primero conoció —el del sucesorio o el concursal—; en los casos en que la
competencia es especial se aplican las reglas de los incs. 1º y 2º del art. 3º, LCQ, para
fijar la competencia concursal y la sucesión se radica ante este órgano, entendiéndose
también que el fuero de atracción concursal desplaza a los otros. También se sostuvo
que se justifica que el principio de prevención subsidiario ceda ante la competencia del
juez donde se encuentra radicado el juicio sucesorio. En nuestra opinión, no procede tal
acumulación, pues no existen problemas con el fuero de atracción entre estos
procesos, puesto que ambos son juicios universales independientes que producen
la vis attrativa, pero entre sí ninguno es más fuerte que el otro y se anulan
recíprocamente, por lo que no se atraen, aunque entendemos que respecto de los
juicios contra el causante prevalece la atracción concursal, pues le quita al
sucesorio injerencia sobre los bienes, limitándose a declarar los sucesores (conf. art.
 105, segundo párrafo, LCQ). Y si bien no existen reparos para que opere una
competencia conexiva, atribuyéndosela al juez del concurso o de la sucesión,
entendemos, no encontrándole tampoco justificativo que lo fundamente, que no es
posible el trámite ante un mismo juzgado, pues el juez del concurso no podrá resolver
cuestiones vinculadas con la declaración de herederos o la aprobación del testamento,
pero tampoco podrá el juez del sucesorio disponer de bienes afectados por el
desapoderamiento. Por ello, siendo totalmente independientes, no podrán acumularse.

La ley prevé el caso de que se produzca la muerte del fallido, pues se aplica el art.
105, párrafo primero, LCQ, sin que se afecte el trámite, sustituyendo los herederos al
causante, debiéndose unificar necesariamente la personería.

5. Competencia en la quiebra indirecta y en la conversión

Más allá de las reglas generales contenidas en el art. 3º, LCQ, la ley contiene
algunas normas especiales.

Así, determina que en los casos de quiebra indirecta decretada, estando en trámite
un concurso preventivo, por aplicación del principio de unidad se prescribe que seguirá
actuando el mismo juez.

La misma solución se impone en la conversión de la quiebra en concurso

preventivo, pues ésta debe ser solicitada ante el juez que entiende en la falencia
declarada.

6. Competencia en caso de extensión de quiebra

Siguiendo la regla de unidad procesal concursal, la competencia en los casos de

quiebras conexas por extensión se rige por el art. 162, LCQ, donde se determina que
entiende, para decidir la extensión, el juez de la quiebra principal y luego continuará
tramitando ante el juez que corresponda entender en el concurso donde se
posea prima facie el activo más importante; y en caso de duda sigue entendiendo el
juez que previno. En el supuesto del art. 160, LCQ, la competencia para extender la
quiebra corresponde al juez de la quiebra principal sin tener en cuenta
consideraciones particulares de los socios que pudiese hacerla variar. Decretada la
quiebra por extensión, entenderá en todos los procesos falenciales en aplicación del
principio de unidad, el juez que sea competente, según las reglas del art. 3º, LCQ,
respecto del sujeto que, prima facie, tenga el activo más importante.

De común, y porque es la única forma que lo permite la práctica, se determinará el

activo más importante teniendo en cuenta, cuantitativamente la composición de dicho
activo, es decir que el que tuviese más bienes —v.gr. registrables— será el más
importante, siendo así la única solución prima facie que se le puede dar a la cuestión,
pues no corresponde realizar tasaciones, ni otro tipo de investigaciones. Y si tal
conclusión no pudiese sacarse con los elementos existentes en autos, será competente
el juez que previno, es decir, el de la quiebra principal, que en nuestra opinión, de lege
ferenda debiera ser la regla general imperante para los casos de extensión de quiebra.

En caso de dudas sobre el activo más importante seguirá entendiendo en todas las
quiebras el juez que previno, es decir el de la quiebra principal.

Iguales reglas se aplican si aquellos a los cuales se les extiende la quiebra se

encontraban ya concursados.

7. Competencia del concurso en caso de agrupamiento

 Como excepción a las reglas del art. 3º, LCQ, el art. 67, primer párrafo, LCQ,
determina la competencia en este supuesto especial. Se prescribe que la competencia
corresponde al juez que debe entender en el concurso de la persona integrante del
grupo que tuviese el activo más importante conforme surja del último balance. Cuando
ningún integrante del grupo esté obligado a llevar balances, entendemos que deberá
primar la regla del patrimonio más importante. En caso de dudas, debe entender el
juez que previno.

8. Concurso del garante

Más allá de la remisión en cuanto al trámite que hace el art. 68, in fine,LCQ, el juez
competente en el concurso del garante es el del deudor principal, pues el mismo art.
68, LCQ, determina que la petición, para que tramite junto con la de su garantizado,
debe hacerse ante el juez ante el cual tramita aquel concurso.

No sólo se determina en la norma una competencia territorial sino que también se

dispone que corresponde que recaiga sobre el mismo juez, sin aplicar las reglas de la
competencia según el turno.

9. Cuestiones de competencia

En principio, procesalmente, para dilucidar las contiendas de competencia deben

seguirse las reglas locales de los Códigos rituales (arts. 278, LCQ, y 7º a 13, CPCCN).
Para resolver dichas cuestiones deben tenerse en cuenta primero la exposición de los
hechos y después el derecho que se invoca como fundamento de la pretensión,
cuando se adecué a aquéllos.

Como en todo proceso judicial, el juez debe hacer el examen de su competencia ex

officio en la primera oportunidad.

Así debe hacerlo ante la presentación del deudor en concurso preventivo o

peticionando su propia quiebra. La competencia es presupuesto procesal del concurso
por lo que se traduce en un recaudo de admisibilidad de la demanda. De la misma
manera, deberá hacerlo ante el pedido de quiebra instado por acreedor; sin embargo,
en estos casos tiene dos oportunidades más para resolver su competencia, esto es,
ante la declinatoria opuesta por el propio deudor al contestar la vista en la antequiebra
o luego de la declaración de quiebra a través de la declinatoria prevista por el art.
100, LCQ, que puede ser opuesta por el deudor siempre que no haya contestado la
vista del art. 84, LCQ, pues la incompetencia debe plantearse en la primera oportunidad
o por cualquier acreedor que no haya sido el peticionante de la quiebra.

Nada obsta a que se plantee la inhibitoria ante el juez que se crea competente. La
declaración de incompetencia, tanto de oficio como a petición de parte, es
consecuencia dilatoria del proceso concursal, y lo único que produce es la remisión
del expediente a otro juzgado, incluso cuando se encuentre en otra jurisdicción (art.
101, LCQ).

IV. Concurso extranacional

 El derecho privado internacional se ha desarrollado en virtud del incremento de las
relaciones económico-jurídicas que exceden el territorio de un Estado, lo que se
ha incrementado notablemente en los últimos años. Así un deudor, extendiendo sus
operaciones fuera de su país, puede contraer obligaciones en el extranjero y tener allí
también parte de su patrimonio. Ello ha llevado, atento a las diferentes
jurisdicciones involucradas, al desarrollo de los sistemas de unidad y pluralidad
concursal internacional, los que resultan independientes del principio de unidad que
rige los concursos en el derecho interno.

CASTILLO sostenía, con acierto, que el sistema de pluralidad en el orden interno

es inconciliable con la economía del proceso concursal, como así también dificultaría el
cumplimiento del principio de igualdad; también en el orden internacional sería ideal el
sistema de unidad, pero las conquistas de la doctrina no han salido de las
declaraciones o recomendaciones de los congresos internacionales, pues la legislación
en general adopta el sistema de pluralidad.

El problema del concurso extranacional no ronda, como veremos, en torno de la

territorialidad o extraterritorialidad del concurso sino en la pluralidad o unidad de
procedimiento, destinados a resolver la insolvencia que se
ha extrapolado internacionalmente.

1. Sistemas de concurso extranacional

En virtud de la injerencia internacional del concurso y siempre partiendo del sistema

adoptado internamente, se han dado diversas teorías para solucionar el
problema internacional del concurso.

Originariamente existieron dos posiciones —estatuto personal o estatuto real— que

luego fueron dejadas de lado por la discusión entre quiebra única o plural o sobre
la extraterritorialidad o no del concurso. La tesis del estatuto personal sostenía que
produciendo la quiebra una capitis diminutio respecto de la persona del fallido,
considerándolo un incapaz, las leyes que determinan ésta, es decir, las de su domicilio,
tienen efectos internacionales. Superada la idea del fallido incapaz, cayó esta doctrina
que propiciaba una unidad falimentaria internacional. En cambio, los sostenedores del
estatuto real afirmaban que atento a regir la quiebra el patrimonio del quebrado, debía
aplicársele la ley del lugar donde se encontraban los bienes sin poder extender sus
efectos más allá del límite de su territorio. Propiciábase así un sistema de pluralidad
concursal internacional. Finalmente, se pretendía un estatuto mixto que era aquel que
aplicaba el sistema personal para los bienes muebles y el real para los inmuebles.

El de la territorialidad es el sistema que le otorga fuerza jurisdiccional interna a la

sentencia de quiebra, es decir, dentro del territorio donde fue dictada. Sistema
íntimamente relacionado con el de la pluralidad procesal falimentaria.

En Roma, la ley tenía un marcado efecto territorial; en el derecho justiniano

las Pandectas consagraban el principio de la territorialidad de las leyes. Después de la
caída del Imperio y con la recepción del derecho romano, la territorialidad de las leyes
perduró por siglos. En el derecho intermedio y en el estatutario se acentúo el sistema
de territorialidad, y ya entrada la edad moderna y en el campo del derecho internacional
privado nacieron estatutos para resolver conflictos de leyes donde primó la locus regit
actum —la ley del lugar rige el acto— y, con él, el efecto territorial de las leyes.

En cambio, la extraterritorialidad era el sistema surgido a partir de la aplicación de

los estatutos personales y contemporáneamente por el sistema de unidad falimentaria
que extrapolan todos o algunos de los efectos de la quiebra dictada en un Estado a los
demás donde el deudor tenga bienes.
 Históricamente, como dijimos, los estatutos personales empezaron a admitir
la extraterritorialidad y la unidad (comunas italianas del Medioevo), porque primando el
carácter de ejecución personal que conservaba la quiebra, era posible
la extraterritorialidad de la ley del deudor, como ya lo habían hecho el
derecho intermedio o los tribunales germánicos aplicando a los romanos sus institutos.
En estos casos hubo divergencias respecto de la necesidad del
procedimiento exequátur para darle ejecutividad a la sentencia fuera del Estado que la
dicta.

No debe confundirse la extraterritorialidad con la unidad, porque existiendo aquélla

puede haber un único juicio con efectos universales (unidad) o pluralidad de ellos
asegurándose la disponibilidad internacional de los remanentes (KALLER DE
ORCHANSKY).

El sistema de unidad, también nominado como de universalidad, en el

ámbito internacional supone un solo proceso y ley aplicable.

Se entendió que lo más coherente con el sistema falimentario sería

que internacionalmente también se adoptara la unidad concursal, pues, como sostuvo
Cámara, se aspira a la unificación, porque la variedad y anarquía afectan la seguridad y
estabilidad de las relaciones, aunque, como ha afirmado PERCEROU, es utópico pensar
en la unificación total, porque cada legislación mirará la situación económica, social y
política de su país.

Este sistema de unidad tiene un marcado efecto extraterritorial.

SAVIGNY crea el sistema de la comunidad jurídica de los Estados; en la coexistencia

de normas que inciden sobre una misma relación jurídica, la misión del juez, del jurista
o del intérprete será escoger una de ellas; y ella será la mejor conforme a la naturaleza
propia y esencial de la relación jurídica; así se aplica el sistema de la unidad para la
quiebra. Resulta aplicable en estos casos la lexfori o ley del fuero —ley del proceso—.

El sistema de la pluralidad es el que ha primado internacionalmente y se

fundamenta en los principios dados para justificar la territorialidad de las leyes en
general.

Los sostenedores de la pluralidad dicen que la quiebra, considerada en su

verdadera naturaleza, tiene por objeto el patrimonio y los bienes del deudor, más que la
persona del fallido, razón que justifica la aplicación del estatuto real o sea la ley del
territorio donde el bien o los bienes están situados. Tiene principal relevancia en estos
casos la lex rei sitae, la ley del lugar donde el bien está situado.

Importa distintos procedimientos simultáneos en todos los Estados donde el deudor

tenga bienes susceptibles de estar afectados a concurso.

En nuestro país han triunfado legislativamente, respecto del concurso extranacional,

las ideas de Amancio ALCORTA, y la pluralidad de concursos, entendiéndose que el
sistema de unidad era muy simple y por eso ha cautivado con mayor facilidad los
espíritus más sencillos, siendo la adoptada una garantía necesaria para los acreedores
locales, resultando muy difícil para éstos controlar los negocios de su deudor a la
distancia. Sin embargo, dicha postura ha sido severamente criticada por la doctrina que
siguió la tesis de ZEBALLOS y la unidad falimentaria interna y externa. La solución
adoptada termina siendo correcta en la práctica, pues un procedimiento idéntico se
seguirá en la nación extranjera, y si la ley argentina adoptase un principio opuesto, no
haría sino favorecer a los acreedores del concurso extranjero a costa de los de la
quiebra formada en el país. Por ello, sólo obedeciendo a un espíritu de estricta
conveniencia, se puede dejar pasar una norma que contiene un desquicio jurídico. Sin
 embargo, en el derecho comparado y como ejemplo, la antigua y aún vigente
jurisprudencia francesa no admite la unidad de quiebra internacional, reconociendo que
ésta es un procedimiento territorial por lo que puede haber pluralidad de quiebras. En el
mismo sentido, desde siempre, la jurisprudencia española. Desde la doctrina italiana se
sostuvo que se trata más bien de un modo diverso de realizar la unidad de la quiebra a
los fines de garantizar el mayor respeto de los intereses connacionales.

El sistema dogmático que debe utilizar la legislación concursal internacional es el

de la extraterritorialidad, fundándose ello no sólo en el fundamento de las necesidades
del comercio internacional y de la extraterritorialidad del hecho generador de
la insolvencia, sino en la unidad y universalidad que significa la quiebra como instituto,
lo que importa el reconocimiento internacional del estado de quiebra y no de la
sentencia que la declara, por lo que nada impediría que existiesen una o varias
quiebras simultáneas. Aplicándose el sistema de extraterritorialidad, sólo teniendo en
cuenta las previsiones de los acreedores para dar sus créditos, si sólo tuvieron en
cuenta el patrimonio local corresponden juicios plurales, y si lo han hecho sobre una
previsión internacional cabe la unidad procesal de la quiebra (KALLER DE ORCHANSKY).

2. Sistema argentino. Antecedentes

Históricamente el derecho argentino se inclinó por el sistema de la territorialidad.

El antecedente remoto de la norma contenida en la ley concursal es MASSÉ, a

quien VÉLEZ SARSFIELD y ACEVEDO tomaron como fuente para tratar el tema en
el Código de Comercio de 1859 para la provincia de Buenos Aires. La misma norma se
sucede en las restantes reformas con algunas variaciones formales hasta la reforma de
1983 que se hace al art. 4º de la ley 19.551 por la ley 22.917.

Inusual importancia adquirió esta normativa a partir de 1972, atento a la crisis

económica que atravesó el país, el gran endeudamiento extranjero de las empresas
nacionales y la aun mayor trascendencia de los temas en el ámbito económico-político
(RIVERA). Hasta 1983 la norma de derecho internacional contenida en la legislación
falimentaria argentina se reducía a dos párrafos, uno que se refería al efecto del
concurso declarado en el extranjero y otro respecto de los créditos pagaderos en
el extranjero.

Sin perjuicio de la prevalencia declarada de los tratados internacionales, y más allá

del sistema territorialista, respecto de los efectos de la quiebra instaurada en el país, las
normas falimentarias de derecho internacional otorgaban efecto extraterritorial a la
sentencia extranjera (territorialidad de los efectos y extraterritorialidad de la sentencia),
pues ella configura —aun actualmente— causal suficiente para abrir el concurso en el
país sin necesidad de acreditar el estado de cesación de pagos.

Se contemplaba la preferencia de los acreedores cuyos créditos eran pagaderos en

el país (acreedores locales) por sobre los acreedores extranjeros (o pagaderos en
el extranjero) respecto de los bienes afectados al concurso abierto en el país, pues
éstos recién podían hacer valer sus derechos sobre el remanente, sin necesidad
de existencia de una pluralidad de procesos falimentarios.

La reforma de 1983 por la ley 22.917, modificó el segundo párrafo del artículo de
1972. En uno se prescribe expresamente que el efecto de prioridad del acreedor local
se aplica ante la existencia de concurso en el extranjero, es decir que debe haber
pluralidad de concursos y quiebra en el país (no concurso preventivo), por lo que el
acreedor no debe ser pagadero en el extranjero sino perteneciente a un concurso
fuera del país, volviéndose al sistema de la ley de 1933. Se agrega también la regla de
reciprocidad.
 Finalmente, en 1995 se dispone que la reciprocidad fijada en 1983 no debe ser
acreditada por titulares de créditos con garantía real.

3. Art. 4º, ley 24.522

En el orden local, actualmente, el concurso extranacional en la legislación argentina

queda normado por el art. 4º, LCQ, y por los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940
(Tratado de Derecho Comercial Internacional). Es decir que cuando haya
elementos internacionales y no se trate de países vinculados a través de los Tratados
de Montevideo (arts. 31, CN) entran en juego las normas de derecho internacional
privado contenidas en la ley concursal (arts. 2º, inc. 2º, 3º, inc. 5º, y 4º, LCQ).

3.1. Extraterritorialidad de la sentencia concursal extranjera

La ley se enrola en un sistema de extraterritorialidad parcial de la sentencia

concursal extranjera, conjugado con el sistema de pluralidad de procesos, como
veremos más adelante (art. 4º, primer párrafo, primera parte, LCQ). La existencia de la
sentencia concursal extranjera permite abrir el concurso en el país.

Como rasgo típico de territorialidad se niega efectos al concurso extranjero frente a

los acreedores locales, se abra o no otro concurso en el país, salvo como presupuesto
sustancial objetivo para su apertura. No puede el concurso extranjero incautar bienes
en el país, ni pueden discutirse preferencias de acreedores locales sobre bienes en el
país y es válido el pago hecho al acreedor local. Las relaciones locales entre
acreedores locales y deudor concursado se rigen exclusivamente por la ley local. Ello,
en virtud de que se considera al patrimonio del fallido existente en el país
garantía exclusiva de los acreedores locales.

El efecto que produce la apertura de concurso en el exterior lleva implícito el

reconocimiento de la extraterritorialidad del hecho generador del concurso.

No resulta necesaria para abrir el concurso en el país la comprobación de

la existencia del estado de cesación de pagos, cuando existe concurso abierto en
el exterior; la sentencia resulta un presupuesto objetivo de iniciación del concurso en el
país (act of bankruptcy). Se trataría de una suerte de reconocimiento de origen único
entre ambas quiebras, aunque no es una unidad pura porque existe pluralidad de
proceso y de juez; es una aplicación, aunque con extraterritorialidad, del principio
unitario en materia falimentaria.

Dicha sentencia debe ser reconocida en el proceso nacional a través de los

mecanismos procesales estipulados (arts. 517 y ss., CPCCN), autenticidad,
legalización y traducción en su caso, sin que ello implique un exequatur (UZAL -
ALEGRIA). Es suficiente su existencia y comprobación como dato fáctico, pues no es la
sentencia extranjera, una vez reconocida, la que abre la quiebra local, sino la
sentencia que dicta el juez local, siendo esta última y no aquélla la que confiere por sí
misma condición ejecutoria a la quiebra local.

Respecto del tipo de proceso que debe ser abierto en el extranjero, entendemos
que puede tratarse de cualquiera tendiente a resolver la crisis patrimonial que tenga
carácter concursal aunque su procedimiento no sea legislado en el país. En cuanto al
proceso a abrirse en el país, únicamente procede la quiebra.
 Siguen vigentes las consideraciones vertidas por ALBERTI antes de la reforma de
1983, quien sostuvo que en el país sobre la base de una sentencia concursal extranjera
sólo puede abrirse una quiebra. Funda su posición en el hecho de que la invocación de
aquélla para la apertura del concurso local puede ser hecha por el deudor y los
acreedores, estos últimos inhabilitados para abrir un concurso preventivo; además en
que la prioridad de dividendos a que hace referencia la norma sólo es aplicable en la
quiebra y en el mismo sentido la mención del saldo que hace el segundo párrafo del art.
4º, LCQ, al prescribir las consecuencias locales de la existencia de pluralidad de
concursos.

La legitimación activa para abrir una quiebra en el país invocando el

concurso extranjero corresponde al propio deudor y al acreedor cuyo crédito debe
hacerse efectivo en el país (acreedor local). Al acreedor extranjero, si existen bienes
de su deudor en el país, le queda la posibilidad de solicitar la quiebra del mismo,
acreditando la existencia del estado de cesación de pagos (LORENTE). Por el contrario
para ROUILLON es indispensable la existencia de bienes en el país y de acreedores
locales.

En cuanto a la legitimación pasiva, debe tratarse de un sujeto concursable en el

país conforme el art. 2º, LCQ, y en el caso de que el domicilio del sujeto pasivo
sea extranjero deberán además existir bienes en el país (inc. 2º, art. 2º, LCQ).

No procede la aplicación de la norma en los casos en que el concurso sea

declarado en el extranjero respecto de un deudor con bienes en el país pero sin
créditos pagaderos en él, pues dándose dichas circunstancias habrá una sola
liquidación, pasando los bienes al concurso extranjero (UZAL).

3.2. Regla de las preferencias nacionales y pluralidad de concursos

Liminarmente, debe entenderse por acreedor extranjero aquel relacionado con el

deudor a través de un crédito que tiene exclusivo domicilio de pago en el extranjero(7).

Cuando existe domicilio de pago alternativo en el país, el crédito será considerado

local. No importan para ello, la nacionalidad, la ciudadanía, ni el domicilio del acreedor.
Aquel crédito con domicilio de pago exclusivo o alternativo en el país será considerado
local.

La regla de preferencias nacionales o la prioridad del acreedor local por sobre

el extranjero, o la disponibilidad internacional de los remanentes, ha ido variando en el
derecho interno nacional.

En principio, y hasta 1972, primaba el acreedor local por sobre todo acreedor (local
o extranjero) que estuviese dentro de un concurso abierto en el extranjero (pluralidad
concursal necesaria); con la ley 19.551 en 1972 esa preferencia se extendió a todo
acreedor pagadero en el extranjero y no a aquellos incluidos en concurso en
el extranjero, pues no se exigía pluralidad concursal. Sin embargo, en 1976
(aplicándose al caso la ley 11.719), el Dr. BOGGIANO, en fallo de primera instancia (in
re "Lital") interpretó que aun con las leyes anteriores a la 19.551 la preferencia nacional
se aplicaba, existiera o no concurso en el extranjero, entendiendo que el fundamento
del privilegio no se relaciona con ningún concurso extranjero sino con la concurrencia
de créditos pagaderos en el extranjero y en el país, ante un concurso local.

Con la reforma de 1983, en principio, existe dicha preferencia cuando el acreedor

pertenece a un concurso abierto en el extranjero, sea el crédito pagadero en el país o
en el extranjero, y no para todos los acreedores "extranjeros", entendiéndose que para
aplicar la regla de las preferencias nacionales es necesaria la existencia plural de
concursos. Pero agregando la reforma la regla de reciprocidad para los acreedores
pagaderos en el extranjero no vinculados a concurso fuera del país, y cuando aquélla
no quede acreditada, igualmente jugará la preferencia local.

Como primera medida, la regla de preferencia local se aplica siempre que exista
pluralidad de concursos internacionales.

Aunque se sostuvo que sería positiva también su aplicación en el caso de quiebra

única para que el juez mantenga diversas masas procedentes de distintos países,
separadas, a fin de asegurar la preferencia de los acreedores locales en cada una de
ellas (UZAL). Creemos que ello sólo sería posible de lege ferenda. Para BOGGIANO debe
mantenerse la regla de las preferencias locales exista o no concurso abierto en
el extranjero, pues existe siempre la posibilidad de que se declare la apertura de uno en
el futuro, lo que tornaría inaplicables las preferencias locales cuando se tome
conocimiento en el país de dicha apertura.

También debe afirmarse que la preferencia local sólo entra en juego cuando exista
una quiebra local y cuando ella culmina por pago total —único caso donde existe saldo
— y no en el caso de concurso preventivo donde no hay posibilidad de existencia de
saldo alguno. Igualmente, reconocemos que el caso tiene escasa o nula aplicación
práctica, pues en la realidad las quiebras liquidativas jamás tienen saldos.

Y para hacer efectivo el derecho del acreedor perteneciente a un

concurso extranjero sobre el saldo de la quiebra local, es necesario que éste tenga la
posibilidad de verificar su crédito para así pasar a ser acreedor concursal concurrente,
controlar el procedimiento y finalmente cobrarse sobre el saldo, en igualdad con los
acreedores del concurso local.

En una posición particular se afirmó que el juez del concurso extranjero podría pedir
que el saldo existente en la quiebra local le fuera transferido para distribuirlo en aquel
concurso (UZAL). Entendemos que ello, sin perjuicio de la utilidad práctica que tendría,
no podría ser así, pues más allá de la existencia del concurso extranjero la norma
establece una preferencia a favor del acreedor local o una postergación de los créditos
de aquel concurso que solamente podría ser efectuada en la quiebra local como parte
misma de la distribución de los fondos en ella liquidados.

No creemos que respecto de los acreedores pertenecientes a concursos extranjeros

juegue el principio de prior tempore potior in iure, es decir que queden sujetos a la
prioridad en el tiempo, según el momento en que se produzca la traba del embargo
sobre el saldo. Entendemos, en cambio, que verificados los acreedores pertenecientes
al concurso extranjero en el concurso local, concurrirán a prorrata sobre el saldo de la
quiebra local, conforme los principios generales que rigen la materia concursal
que excluyen la aplicación del principio de derecho común de la preferencia del
embargante.

En cuanto a los créditos con garantía real sobre bienes locales pero con domicilio
de pago en el extranjero, se ha sostenido su inejecutabilidad falimentaria, aunque se la
ha admitido en una ejecución dentro de un concurso preventivo(8).

Resulta incomprensible la solución, atento a la facultad que le compete al acreedor

con garantía real de ejecutar la preferencia a través del concurso especial y lo
impensable de posponerlo frente a acreedores quirografarios. Sin embargo, la norma
no diferencia, y sin perjuicio del posible planteo de inconstitucionalidad que le pueda
caber al segundo párrafo del art. 4º, LCQ, la regla de preferencias locales se aplica
también frente a créditos con garantías reales.

3.3. Reciprocidad
 También el art. 4º, tercera parte, LCQ, impone una regla de reciprocidad por la cual
sólo actuarán en paridad con los acreedores en el concurso local créditos pagaderos
en el extranjero no vinculados con concurso en el extranjero, cuando el
acreedor extranjero acredite que en el lugar donde su crédito es pagadero la
legislación no hace distingos por el origen del crédito afectando a un acreedor
pagadero en el país.

La extraterritorialidad del derecho privado no se basa en el comitas gentium o

cortesía de las naciones, por motivo de conveniencia política, sino en el
derecho inalienable del individuo de que se aplique la ley que corresponda a la relación
jurídica de que se trate con prescindencia total de las relaciones entre Estados. Sin
embargo, aquí se trata de un típico caso de aplicación del principio de retorsión
aplicado por el derecho internacional. Un verdadero resabio de la Ley de Talión.

La inclusión de la reciprocidad que hace la reforma de 1982 ya había sido

propuesta criticándose el original art. 4º de la ley 19.551 al poco tiempo de su sanción
(NADELMANN).

En este caso no importa pluralidad o concurso único, pues lo que resulta relevante
es que el acreedor extranjero no pertenezca a un concurso abierto en el extranjero.
Creemos ésta la interpretación correcta, pues la existencia de plurales concursos no
lleva implícito que el acreedor pertenezca a alguno de ellos y lo contrario importaría
detraer concursalmente al acreedor, pues no podría insinuarse en el concurso local y
no se encuentra relacionado —por no haber concurrido o no haber sido admitido— con
ningún concurso extranjero.

Estrictamente se sostuvo que en el caso en que el acreedor no se haya presentado

a verificar o su insinuación haya sido desechada, debe considerárselo perteneciente a
un concurso en el extranjero, pues pudo o puede ejercer sus derechos allí (BOGGIANO).

En definitiva el acreedor extranjero que acredite reciprocidad de trato actuará en el

concurso local en igualdad de reglas con los acreedores locales.

La reciprocidad puede constar en la ley extranjera, o incluso puede demostrarse a

través de la doctrina y jurisprudencia preponderantes y puede probarse a través de
diversos medios de prueba. En cuanto al onus probandi del derecho extranjero, la
ratificación, hecha por Argentina, de la Convención Interamericana sobre Normas
Generales de Derecho Internacional Privado, aprobada por Conferencia Especializada
Interamericana sobre Derecho Internacional Privado en Montevideo, 1979, ha
posibilitado una interpretación amplia y flexible, aplicando los principios en ella
impuestos, y principalmente el de oficiosidad a través de la teoría del uso
jurídico, aun entre países no signatarios. Por lo que la acreditación de la reciprocidad
pueden hacerla incluso el juez o el síndico.

La aplicación de la regla de reciprocidad, es decir, la acreditación de ésta, puede

hacerse tanto en un concurso preventivo como en la quiebra, pero la inexistencia de
reciprocidad sólo posterga al acreedor extranjero respecto del local en el caso en
que exista quiebra o cuando el concurso preventivo termine en quiebra, pues solamente
en ella es donde existirá saldo.

Se ha discutido si aquel acreedor extranjero que no acredite la reciprocidad

queda excluido del concurso local (ROUILLON) o si debe verificárselo y sobre él hacer
pesar la regla de preferencia nacional, pues la exclusión sólo se limita a concurrir en
paridad con los acreedores locales. Nos inclinamos por la segunda opción, pues
entendemos que la regla de preferencia local también resulta aplicable para aquellos
acreedores extranjeros que no se relacionen con un concurso extranjero y no
acrediten reciprocidad de trato.

Ello porque no podrían ser excluidos del concurso local cuando la regla de
reciprocidad no se impone específicamente para la verificación del crédito sino para la
verificación y cobro en igualdad de condiciones con el acreedor local. Se trata,
como exponía Moreno, de un individuo que reclama justicia y el pago de un crédito ante
los tribunales del obligado. Además, el hecho de que antes de la reforma de 1983
hayan sido postergados impone que ahora, no acreditada la reciprocidad, se deba
llegar a la misma consecuencia, pues sino, respecto de los acreedores extranjeros no
vinculados con concurso alguno, correspondería la inconstitucionalidad de la norma,
que ya se planteaba con el art. 4º de la ley 19.551, de 1972, por violación al derecho de
propiedad (art. 17, CN), porque la reciprocidad sólo puede hacer que concurra en
paridad con los acreedores locales y su inexistencia no puede excluirlo, lo que
significaría una situación peor que la de los acreedores extranjeros que participan en un
concurso en el extranjero, los cuales sólo serían postergados, violándose también el
derecho constitucional de igualdad (art. 16, CN). La inconstitucionalidad que
planteamos no ataca la reciprocidad sino la exclusión total del acreedor que no la
acredita.

En 1995 se incorpora la innecesariedad de acreditar reciprocidad alguna para los

acreedores extranjeros titulares de créditos con garantía real. El agregado se realiza
en el último párrafo del artículo cuando debió hacérselo en el párrafo tercero, cuando
se legisla sobre el efecto de la reciprocidad. Así lo determina el Proyecto del Ministerio
de Justicia de 1997.

3.4. Paridad de dividendos

La cuestión de la paridad de los dividendos determinada por la última parte del art.
4º, LCQ, regula el caso del acreedor verificado como quirografario en el concurso local
que, después de abierto el concurso, percibe parte de su crédito en el exterior.

Tiene su origen en el derecho francés donde pretorianamente se creó la théorie du

rapport que sentó el principio aludido. Sistema seguido por el derecho estadounidense
con la hotchpot rule.

Se busca con la introducción de la norma equiparar a los acreedores que reclaman

en la quiebra local con aquellos que persiguen el cobro de su crédito también en
el extranjero, independientemente del concurso nacional. Y aquí no importa si el
acreedor es local o extranjero; lo importante es el cobro de su crédito en el exterior.

Así, lo que el acreedor cobre en el extranjero, luego de abierto el concurso en el

país, debe ser imputado al dividendo a cobrarse, es decir que dicha suma se deduce
de aquél.

La imprecisión del párrafo nos lleva también a plantearnos a qué tipo de cobro en
el exterior se refiere: al judicial, al extrajudicial o a cuál otro. Entendemos que no
haciendo distinciones la ley debe aplicarse un criterio amplio y debe permitirse que se
emparde cualquier pago realizado en el extranjero y acreditado en el concurso local.

La hipótesis regulada es la del caso en que un acreedor fracciona su crédito,

reclamando parte en extraña jurisdicción y verificando el resto en el concurso abierto en
el país, y si así este acreedor obtiene ventajas, ellas deben retornar en beneficio de la
comunidad de acreedores que respetaron el procedimiento colectivo, por lo que se
retendrá el dividendo correspondiente al crédito verificado en la quiebra decretada en el
país y se lo repartirá entre el resto de los acreedores.
 No se produce el mismo efecto para el caso de que el pago se haya hecho antes
de la apertura del concurso local, porque ante dicha circunstancia queda reducido el
crédito que se verifique en el concurso.

El sistema de paridad de dividendos sólo es aplicable en la quiebra liquidativa

donde existe un proyecto de distribución, porque allí es donde existe la posibilidad de
dividendos que deban empardarse (ROUILLON).

La ley sólo se refiere a los acreedores quirografarios, aunque se ha

entendido injusta la limitación, impulsándose que la norma abarque a todo tipo de
créditos (UZAL).

La inequidad de la norma, preocupándose solamente de los quirografarios, se ve en

los casos en que exista concurrencia de acreedores privilegiados y ellos cobren a
prorrata, pues adquiriría una inusual ventaja aquel que haya cobrado parte de su
crédito en el exterior.

4. Tratados de Montevideo

A partir de la reforma constitucional de 1994 los tratados internacionales tienen

jerarquía supralegal, por lo que cuando existan elementos internacionales en algún
concurso, primariamente se aplicarán los tratados internacionales, cuando
estén involucrados países signatarios y subsidiariamente la ley interna con reglas de
alcance internacional.

Sin embargo, por lo incompleto, por la falta de uniformidad, por tratarse de distintos
cuerpos de normas que regulan relaciones internacionales entre países
latinoamericanos, la regulación de la insolvencia internacional no ha dado los mejores
frutos como fuente internacional sino que en general se ha utilizado la fuente interna
contenida en las leyes concursales de cada uno de los países.

Los únicos tratados internacionales que vinculan a la Argentina con

naciones extranjeras en materia concursal son el Tratado de Montevideo de 1889
(suscripto por Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Paraguay, Perú y Uruguay, ratificado
por sus gobiernos con excepción de Brasil y Chile, posteriormente hubo adhesión de
Colombia) y el Tratado de Montevideo de 1940 (suscripto por Argentina, Uruguay,
Paraguay, Brasil, Colombia, Bolivia y Perú, aunque sólo fue ratificado por los tres
primeros). El de 1889 modificó el sistema del Código de Comercio para con los países
signatarios abandonándose el sistema de pluralidad, incorporando cláusulas del
sistema de unidad y otras de territorialidad. Impone el conocimiento en las quiebras a
los jueces del domicilio comercial del fallido. En caso de que existan
establecimientos independientes en distintos territorios se aplica la pluralidad. El
sobrante pertenece al fallido en caso de una sola quiebra y a los acreedores de otro
estado en caso de pluralidad. El de 1940, como el anterior, contiene disposiciones que
siguen la unidad y otras la pluralidad, con alguna prevalencia del primer sistema,
estableciendo ciertos efectos extraterritoriales de la quiebra como la posibilidad de
trabar medidas cautelares en otros países. La competencia se le asigna al juez del
domicilio del deudor y tanto en el caso de pluralidad de concursos como en el de
quiebra única se aplica la regla de las preferencias locales.

En realidad, estos tratados disponen un sistema de unidad falimentaria con

pluralidad de masas, agregándosele a ello la disponibilidad internacional de los
dividendos —rectius: saldos—.Si el deudor tiene administración o ejercicio comercial en
un solo Estado y bienes en otro u otros, se declarará una sola quiebra en el lugar de la
administración pero se formarán masas patrimoniales separadas en cada país. En
 cambio, si existe pluralidad de administraciones o de ejercicio del comercio, habrá
pluralidad de concursos aplicándose el régimen de preferencias locales. Estos tratados
no unifican el derecho de la insolvencia de los países signatarios, pero sí unifican
diversas reglas del derecho internacional concursal.

Respecto de las relaciones internacionales entre Argentina, Brasil, Uruguay y

Paraguay, adquiere virtual importancia la integración efectuada a través del Mercado
Común del Sur (Mercosur), donde se busca la armonización legislativa entre dichos
países.

De lege ferenda, se propuso tratar como locales a todos los acreedores pagaderos
en los Estados miembros, lo que importaría la derogación de la acreditación de
reciprocidad (NEGRE DE ALONSO).

BIBLIOGRAFÍA

BAYO, Oscar A., "Modificación de una doctrina sobre competencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación", LL 1996-A-1359. ESCUTI, Ignacio A. (h.), "Los poderes del juez concursal
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SANDOVAL, Carlos A., "Competencia concursal de las sociedades off-shore" JA,
11/7/2007. NADELMANN, Kurt H., "El tratamiento discriminado de los acreedores extranjeros en
las leyes de quiebra", JA 1974-doctrina-417. ROUILLON, Adolfo A. N., "Cuestiones de derecho
internacional privado en la ley concursal argentina (a propósito de la reforma legislativa de
1983)", RDCO 1984-17-781. ROUILLON, Adolfo A. N., "¿Puede el juez argentino declarar la
quiebra de una persona sin bienes en el país y domiciliada en el extranjero? El caso Proberan
International Corp", LL 2002-A-387. RUBÍN, Miguel E. "El juez del concurso entre el pasado y el
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Algunas reflexiones sobre su filiación sistemática", RDCO 1985-18-527. UZAL, María E.,
"Panorama actual de la regulación de la insolvencia en el derecho comparado. Análisis de la
posibilidad de aplicación extraterritorial del art. 4º de la ley 24.522", ED 172-910.

JURISPRUDENCIA

C. Nac. Com., sala D, 21/12/1982, LL 1983-B-658; CSJN, JA 7-266; CSJN, ED 105-219;

CSJN, 6/4/2004, "Curi Hnos.", DSC 176-386; CSJN, JA 1973-99; CSJN, ED 167-41; CSJN, ED,
10/4/1996; C. Nac. Com., sala E, LL 1983-D-421; CSJN, 24/2/2009, "Compañía General de
Negocios"; SC Mendoza, 28/4/2005, "Covisan"; CSJN, LL I982-B-450.
 CAPÍTULO VI - FUNCIONARIOS CONCURSALES

I. Órganos y funcionarios concursales

Más allá de la actuación del deudor y los acreedores dentro del concurso,
adquieren virtual importancia, atento al carácter oficioso e inquisitivo que lo rige, los
órganos y funcionarios que en él se desempeñan, formando así el organismo u oficio
de la quiebra, junto con los órganos judiciales. Ellos otorgan organicidad a
la instrumentación humana, debiéndose entender por tal cometido el encauzamiento y
la conducción del proceso concursal (MARTORELL).

Estos órganos —algunos funcionarios públicos— constituyen instrumentos

mediante los cuales el Estado opera y desenvuelve el proceso concursal. Los
procesos concursales exigen la constitución de un centro de poder autónomo,
procesal, específico que coordine y realice actividades a través de las cuales se
articula el concurso. Las funciones de estos órganos nacen originariamente de
la ley concursal.

A lo largo de la historia concursal, han variado las facultades y deberes de los

jueces y de los síndicos, y la profesión de incumbencia de estos últimos o su
desdoblamiento en cuanto a sus funciones, con los liquidadores hasta 1972. También
se han creado nuevos funcionarios para actuar en este tipo de proceso, como el
comité de acreedores creado por la ley 11.719, lo que se llamaba primitivamente
comité de vigilancia y con la ley 26.684 pasa a ser el comité de control, los
estimadores nacidos a través del cramdown creado por la ley 24.522, pasando a ser
en 2002 los evaluadores en el mismo procedimiento del art. 48, LCQ. A pesar de estos
cambios, se observa que existen dos categorías de órganos concursales: una que
representa el interés público a través de la labor jurisdiccional y otra, la de los órganos
especiales, pues su actuación sólo ha sido prevista en estos procesos singulares,
como el síndico, el comité de control, el administrador, los evaluadores, entre otros.

La enumeración que hace el art. 251, LCQ, es meramente ejemplificativa, pues

pueden existir otros sujetos que actúen en el concurso en situaciones especiales no
previstas por la ley.

Nuestro ordenamiento concursal, respecto de la actividad de los órganos del

concurso, ha receptado el principio de la estabilidad intra y extrafalencial de los
actos cumplidos por ellos. Si bien no contiene una norma genérica, ello surge
de diversos artículos de la ley, cuando se legisla sobre la revocación de la
 quiebra (art. 102, segundo apartado, LCQ), en el caso de continuación de
la explotación de la empresa (art. 184, inc. 8º, LCQ). Todo ello con el fin de
proteger derechos adquiridos por terceros, siempre dentro del límite de la
legalidad de dichos actos.

Las funciones que la ley otorga a los funcionarios del concurso son indelegables
(art. 252, LCQ). Ello impone la actuación directa de la persona designada, sin
posibilidad alguna de que aquellas funciones sean delegadas a terceras personas, ni
siquiera a través del contrato de mandato. Esto no afecta que aquéllos puedan valerse
de sus empleados, siempre bajo la responsabilidad del funcionario, y en el caso
específico del síndico los supuestos de actos fuera de la jurisdicción y el
asesoramiento profesional. La norma de indelegabilidad procura evitar la corruptela de
la sustitución de los funcionarios (ROUILLON).

1. Sindicatura concursal

La sindicatura concursal históricamente ha sido ejercida por los acreedores, por

contadores y por abogados, conjunta, indistinta o excluyentemente según el
ordenamiento jurídico de que se trate. En nuestra legislación tiene principal
preponderancia, actualmente, la sindicatura a cargo de un contador público.

Sostuvimos ante de ahora que resultaba necesario que se formule una

reforma en la legislación concursal, respecto de la sindicatura, proponiéndose
que sea interdisciplinaria, no sólo jurídico-económico-contable sino
con injerencia en otras materias, según cada tipo de proceso concursal.
Concluimos que la sindicatura actualmente se ve desbordada en el planteo de
ciertos temas que escapan de su órbita económico-contable, en su gran
mayoría por ser estrictamente jurídicos. Por ello, proponemos una
reestructuración de la sindicatura concursal, que debe ser desempeñada por
diferentes profesionales, según el caso de que se trate, determinando dicha
"distribución de tareas" en forma objetiva. Nada nuevo ofrecemos sino que
reflotamos el proyecto del Poder Ejecutivo —Ministerio de Economía— que,
con las modificaciones que todos conocemos respecto de la sindicatura, fue
sancionado como ley 24.522. Así, cuando se trate de pequeños concursos de
personas individuales que no ejerzan actividad comercial, suficiente sería que
la sindicatura sea desempeñada por un abogado, como era antaño. Ante el
pequeño concurso de una empresa, individual o colectiva, no existirían
mayores problemas para que la sindicatura sea desarrollada por un contador
público; si bien reconocemos que en estos casos pueden darse planteos
estrictamente jurídicos, pueden ser mayores y más importantes —y de hecho lo
son— las cuestiones económico-contables y financieras que puedan ser
zanjadas por los contadores. En los casos de grandes concursos donde deban
actuar estudios debería exigirse que éstos no sean formados sólo por
contadores sino que sean jurídico-contables, limitándose así la actuación de los
contadores al dictamen en las cuestiones referentes a la incumbencia de sus
conocimientos, y dejando la parte jurídica para los abogados. Finalmente, en el
caso en que se decida la continuación de la explotación de la empresa, la
sindicatura también debería estar compuesta por un profesional en
administración de empresas. Y decimos como parte de la sindicatura,
no externo, porque debe actuar juntamente con el contador y el abogado.
 Es fundamental en el concurso la actuación del síndico, por lo que debe ser
responsablemente atendido por la ley concursal, determinando concretamente
su incumbencia profesional sin dejar resquicios para actuaciones que encubran otras
realizadas dentro de la sindicatura.

1.1. Naturaleza de la función sindical

A lo largo de los años se han desarrollado diferentes doctrinas para determinar la

naturaleza de las funciones sindicales dentro del proceso concursal. Se han defendido,
durante la historia de la sindicatura, diversas teorías.

La doctrina predominante, especialmente en nuestro país, es aquella que entiende

que el síndico es un órgano del concurso (SATTA, RAGUSA MAGGIORE, PLINER, MAFFÍA y
la mayoría de la doctrina argentina), afirmando que es un órgano necesario del
concurso con funciones originarias impuestas por la ley, doctrina adoptada por la Corte
de Justicia de la Nación(1). En un antiguo fallo, la Cámara de Apelaciones Civil y
Comercial de Bahía Blanca, integrada por el Dr. Adolfo PLINER, sostuvo que "el síndico
es un oficial público que actúa por delegación de las funciones del tribunal y no
en interés de una u otra de las partes, su jerarquía es asimilable a la de los peritos" (2).
Nosotros nos enrolamos entre los que entiende a la sindicatura como función pública,
tesis que creemos nacida de la obra de SALGADO DE SOMOZA, padre del publicismo
concursal. Sostenemos que el síndico ejerce una función pública, como sujeto llamado
a actuar en el proceso concursal por el Estado independientemente de la voluntad de
las partes.

El síndico realiza funciones que comprometen al Estado nacidas

por intermedio de una norma general creada por un órgano estatal competente,
y como funcionario público queda sometido a su estatuto contenido en la ley
concursal. El Estado, en su continuo quehacer de creación y aplicación de
derecho, utiliza al síndico, como órgano, para desarrollar sus actividades dentro
del proceso concursal, lo que no podría desarrollarse sino por medio de
hombres que actúen en nombre del Estado.

En el ámbito del derecho penal se ha considerado al síndico como funcionario

público alcanzándolo las agravantes y los tipos penales que especifican a dicho
sujeto(3). Lo mismo ocurre en los estatutos internacionales anticorrupción donde el
síndico puede quedar fácilmente incluido en el concepto de funcionario público.
Recientemente se ha afirmado que la naturaleza jurídica de la sindicatura debe ser
asimilada a la de un órgano del proceso concursal, pero además, que quien ostenta
dicha institución es un profesional con funciones públicas delegadas por el Estado
(ENZ).

1.2. Estatuto del síndico concursal

En nuestro régimen, el art. 253, LCQ contiene las normas para la designación de
los síndicos concursales.
 En el derecho romano los acreedores designaban un magister encargado de
la venditio honorum, que era primordialmente depositario y custodio de los
bienes del deudor, y luego el pretor designaba uno o varios curatores
bonorum que se encargaban de la venta de los bienes. En la etapa estatutaria,
con la influencia germánica, el curador o síndico era designado por el
magistrado en los sistemas publicistas y en los privatistas era designado por los
acreedores reunidos en junta, donde el síndico actuaba en representación de
aquéllos.

Actualmente, la sindicatura concursal es desempeñada por contadores públicos

con una antigüedad de cinco años en la matrícula, sorteados de dos listas —una de
síndicos individuales y otra de estudios de contadores— que serán formadas cada
cuatro años por la Cámara de Apelaciones, de cada jurisdicción, dando preeminencia
a aquellos que posean título de posgrado de especialista en sindicatura concursal (art.
253, incs. 1º, 2º y 3º, LCQ). También se tendrán en cuenta los antecedentes
profesionales, académicos y la anterior experiencia en sindicatura concursal. La ley
actual prioriza la sindicatura profesional, la experiencia y la especialización.

La designación del síndico es hecha por el juez concursal. Al abrir el concurso,

teniendo en cuenta la complejidad del asunto, determinará si actúa un contador
(sindicatura clase B) o un estudio (sindicatura clase A); luego, en audiencia pública, lo
desinsaculará de la lista correspondiente (arts. 253, inc. 5º, 14, inc. 2º, y 88, inc.
1º, LCQ). Sin embargo, es usual y frecuente que se designen síndicos-estudios para
los "grandes" concursos y síndicos individuales para los "pequeños» (art. 288, LCQ).
Los sorteos se realizan independientemente para concursos preventivos y quiebras,
por lo que cada aspirante tiene la posibilidad de ser desinsaculado una vez en cada
uno de los sorteos de cada tipo de proceso, hasta que sean designados todos los
componentes de cada lista (art. 253, incs. 4ºy 6º, LCQ). El sistema de sorteos asegura
imparcialidad y es el más sencillo y transparente.

La ley prevé también la designación de una sindicatura plural (art. 253, in fine,LCQ)
(4)
, lo que significa que, a consideración del juez, en ejercicio de una potestad
discrecional, puede designarse más de un síndico teniendo en cuenta la magnitud del
concurso y la complejidad de la tarea a desarrollarse, ya sea que lo haga ab initio o
durante el proceso concursal, cuando las características de éste lo requieran.

Se ha entendido que esta previsión en principio debe entenderse referida a

jurisdicciones en que no exista lista de estudios, pero no se excluye que en
procesos complejos se pueda designar más de un estudio; por nuestra parte,
entendemos que esta última es la interpretación correcta.

Designado, el síndico actúa en el concurso preventivo hasta la homologación del

acuerdo o hasta el cumplimiento de éste en el caso de que se trate de un pequeño
concurso donde actuará como controlador de aquél, y en la quiebra actúa hasta su
conclusión (art. 254, LCQ). Particularmente el art. 253, inc. 7º, LCQ, determina que
actuará el mismo síndico en la quiebra indirecta consecuencia de la frustración del
concurso preventivo (no obtención de las mayorías, no homologación del acuerdo y
nulidad del acuerdo), pero no actúa en la que se decrete como consecuencia
del incumplimiento del acuerdo; sin embargo, el art. 64, LCQ, determina
contrariamente que en este caso actúa el mismo síndico, debiéndose entender que
esta última norma corresponde a los pequeños concursos donde no ha cesado la
actuación de la sindicatura por la homologación del acuerdo, continuando su actuación
en la quiebra indirecta (RIVERA). ROUILLON, entiende que el art. 64 se aplica sólo en
caso de quiebra directa pequeña decretada estando pendiente el cumplimiento de un
acuerdo preventivo; también en contra y entendiendo que debe prevalecer el art.
64, LCQ, en todos los casos, rigiendo el principio de unidad procesal y de economía
procesal.

Los postulantes a la sindicatura incluidos en las listas respectivas como suplentes

sólo participarán de los sorteos cuando pasen en reemplazo de los titulares ya sea por
que éstos han renunciado, han sido removidos, suspendidos o háyanse tomado
licencia. El suplente reemplaza al titular en la lista pero no los procesos donde el titular
ya fue designado.

Se determina en el art. 256, LCQ el régimen de incompatibilidades para el ejercicio

de la sindicatura concursal. El síndico queda afectado por las mismas causas,
respecto del fallido, de recusación y excusación de los magistrados que prevén las
legislaciones procesales locales. Cuando se trate de un estudio que ejerza la
sindicatura, dicha incompatibilidad debe darse respecto de los integrantes principales.

Si el profesional no denunciase encontrarse dentro de las causas que le

producen la incompatibilidad y no se excusa dentro de los cinco días de su
designación o desde la aparición de la causa, ello será considerado como
causa grave y dará lugar a que el juez imponga la sanción que corresponda.

En caso de que dicha incompatibilidad se dé respecto de un acreedor, se designará

un síndico ad hoc, nombramiento que recaerá sobre un síndico suplente de la lista.

También el juez concursal puede designar excepcionalmente un síndico ad

hoc cuando exista conflicto de intereses entre la sindicatura y algún acreedor
que provocaría su incompatibilidad, y en general en todo supuesto de cese de
la función del síndico producida en el proceso. En caso de que
la incompatibilidad fuese con el deudor corresponde la excusación. Para la
designación del síndico ad hoc se entiende que puede nombrarse al suplente
del titular o realizarse un sorteo extraordinario para reemplazar al síndico
afectado por la incompatibilidad (GRISPO); nosotros creemos que
necesariamente debe nombrarse un síndico de la lista de titulares pues los
suplentes reemplazan al titular en la lista.

La indelegabilidad de funciones de los funcionarios concursales alcanza a la

sindicatura, obligando al síndico a actuar personalmente y cuando actúe un estudio
deberá designarse quien ejercerá la función personalmente en representación de
aquél. Existen excepciones que se producen cuando el síndico debe actuar en extraña
jurisdicción, pues si bien allí debe actuar personalmente la ley prevé dos casos de
delegación (art. 258, LCQ): uno es la inexistencia de fondos para traslados u otra
causa justificada, en cuyo caso actuará el agente fiscal de la jurisdicción que
corresponda; el otro es cuando, existiendo fondos, el juez autoriza a que se designe
un apoderado del síndico para que actúe fuera de la jurisdicción del concurso.
También la ley permite, en su art. 257, LCQ la contratación de profesionales para su
asesoramiento cuando la materia exceda su competencia, incluso podrá actuar con
patrocinio letrado.

Los honorarios de dichos profesionales están al exclusivo cargo del síndico;

sin embargo, entendemos que cuando el patrocinio letrado sea obligatorio
conforme las leyes rituales locales, dichos emolumentos deberán ser
determinados individualmente en el proceso y no estarán a cargo del síndico
sino que correrán la suerte de la imposición de costas. También importa
una excepción el caso en que la contratación del profesional haya sido
 previamente autorizada por el juez del concurso. A partir de 2006, la ley
26.086 impuso que cuando estemos ante juicios no atraídos, el síndico actuará
a través de un abogado mandatario suyo, y también que la regulación de
honorarios de este apoderado letrado, en caso de que el concursado sea
condenado en costas, estará a cargo del juez del concurso.

La sindicatura concursal es irrenunciable por lo que la actuación y el ejercicio de

sus funciones son obligatorias (art. 255, primer y segundo párrafos, LCQ), pudiéndose
admitir la renuncia sólo en el caso en que exista causa grave que impida al funcionario
desempeñarse en sus funciones, lo que afectaría todos los concursos en que actúe y
produciría la exclusión de la lista de sorteo.

Ello deberá ser evaluado con carácter restrictivo por la Cámara de

Apelaciones, quien tiene la superintendencia administrativa de la lista de los
síndicos concursales. La petición debe hacerse ante el juez concursal, quien
eleva el pedido a la Cámara, y durante el tiempo de trámite y hasta la
aceptación de la renuncia el síndico debe seguir en sus funciones, salvo que
por razones fundadas el juez designe uno ad hoc. La renuncia al ejercicio de la
sindicatura fundada en causa grave que impida su desempeño, debe
necesariamente ir acompañada de la invocación, aun somera, de las
circunstancias concretas y objetivas que llevan a tomar tal decisión
preservando así el principio de irrenunciabilidad que de manera expresa
preceptúa tal norma tendiente a evitar la indebida selección de la causas por
parte de los interesados conforme su conveniencia(5).

Para pedir licencia (art. 255, último párrafo, LCQ), el síndico debe demostrar una
imposibilidad temporaria, que no puede superar los dos años, en el ejercicio de sus
funciones.

Ésta es evaluada por el juez concursal con apelación a la Cámara en caso

de denegatoria. Todo esto es consecuencia de prácticas de antaño en que los
síndicos sólo ejercían funciones en los procesos que les convenían
económicamente. Es decir que ahora el profesional no puede elegir en qué
proceso actuar y en cuál no, sino que debe asumir su cargo en todos aquellos
en que sea desinsaculado.

También la ley concursal como estatuto del síndico determina las sanciones que le
corresponden al funcionario por negligencia, falta grave o mal desempeño de sus
funciones (art. 255, tercer y cuarto párrafos, LCQ).

A modo ejemplificativo, podemos considerar como causas que pueden dar

lugar a sanciones al síndico la inactividad procesal, la actuación en beneficio
personal, el abuso en sus atribuciones, la delegación de funciones en otros
contadores u otros profesionales, el desconocimiento de su función, entre
muchas otras.

Las sanciones según la actuación del síndico pueden ser graduadas por el juez
concursal desde el apercibimiento hasta la remoción, pasando por la multa, para lo
cual deberá analizarse la actividad sindical en su conjunto, es decir, en todos los
concursos en que actúe; pero un buen comportamiento global no obsta a la remoción
si la falta es extremadamente grave. La resolución es apelable.

Las sanciones pueden ser impuestas en forma oficiosa por el juez o puede
tramitarse un incidente cuando éstas son solicitadas por el deudor o alguno de
 los acreedores. Si bien no lo prevé la ley, es posible que el juez suspenda
provisoriamente al síndico afectado por la causa que amerita el análisis de la
sanción hasta tanto ésta sea resuelta, debiéndose designar a un síndico
suplente ad hoc. La remoción de un contador síndico individual, no afecta al
estudio que conformare en otra lista(6).

La remoción debe ir acompañada, como accesoria, de la inhabilitación para

desempeñar el cargo de síndico, por un lapso de cuatro a diez años, pudiendo también
importar la reducción de los honorarios a regularse de un 30% a un 50%, salvo
que existiese dolo, lo que permitiría una reducción mayor. En cuanto a la multa que
puede imponérsele al síndico, es hasta un máximo de un sueldo de juez de
primera instancia.

1.3. Funciones del síndico en los concursos

Como ya expusimos, nos enrolamos dentro de la doctrina que entiende a la función

sindical como pública. El estatuto del síndico concursal, la ley de la materia, determina
que el funcionario ejerce las funciones que en ella se determinan (art. 254, primera
parte, LCQ).

Las funciones de la sindicatura son de las más diversas, lo cual dificulta su

caracterización; tiene atribuciones heterogéneas de variada importancia, siendo
en algunos supuestos mero auxiliar del magistrado y consecuentemente
sin autonomía decisoria, o alternativamente con poderes casi discrecionales, y
en otros un verdadero funcionario estatal. Luego de la reforma realizada por
la ley 26.086, en el caso de concurso preventivo, las funciones del síndico han
sido ampliadas y complicadas sobremanera. Durante la evolución histórico-
concursal, la función del síndico ha ido variando desde lo más simple hasta una
compleja estructura funcional que las leyes ordenan con las más diversas
tareas para estos funcionarios dentro de los concursos. Esto se debe a la
mayor importancia que ha adquirido el mundo de los negocios en general y la
creciente competencia que se le ha atribuido al síndico en los diferentes
regímenes legislativos.

El art. 275, LCQ, realiza una determinación incompleta de las funciones del síndico
en los concursos, las cuales no quedan limitadas a dicha norma porque existen otras
que surgen en general de la misma ley.

Las funciones del síndico difieren en cuanto importancia tanto sea en un

concurso preventivo como en una quiebra. En el primero realiza la vigilancia de
la administración ejercida por el síndico, emite los dictámenes mensuales
correspondientes, y los informes requeridos por la ley 26.086, como asimismo
presenta los informes individuales y generales, estos últimos también en las
quiebras, pero en éstas su principal función es la administración y la liquidación
del patrimonio del fallido y la posterior distribución de su producido.

Las funciones de la sindicatura, podemos dividirlas en funciones administrativas —

también conservatorias—, dictaminantes —también informativas— y procesales —
también fedatarias—.
 Las funciones administrativas del síndico son instrumentales.

Si bien en el concurso preventivo el síndico no administra los bienes del

deudor, ejerce al respecto una función fiscalizadora de la administración que
realiza aquél de su patrimonio, lo que se refleja en el desapoderamiento
atenuado que existe en este tipo de procedimientos. En cambio, en la quiebra
ejerce la administración del patrimonio del fallido por la existencia del
desapoderamiento pleno. En la quiebra, la función administrativa es aquella
que más exige a la sindicatura. El síndico debe tomar posesión de los bienes a
través de la incautación, incluso de los libros y la contabilidad, tomar las
precauciones necesarias para conservar éstos y llevar a cabo los contratos que
crea convenientes. No sólo eso, sino que también debe cumplir
contraprestaciones para mantener bienes en el patrimonio del quebrado,
cumplir las obligaciones contractuales del deudor, cobrar y percibir los créditos
de titularidad del fallido. También puede, a fin de obtener frutos, dar bienes en
locación o convenir otro tipo de negocio sobre los bienes, como así también
decidir la venta, previa autorización judicial, de bienes perecederos que
estén expuestos a una disminución en su precio o sean de conservación
dispendiosa, o cuando sea necesaria su realización para solventar gastos del
concurso.

Dentro de estas funciones, el inc. 5º del art. 275, LCQ, lo autoriza a expedir
certificados de prestación de servicios de los dependientes, destinados a la
presentación ante los organismos de seguridad social, según constancias de la
contabilidad.

Concordantemente con la función administrativa, el síndico es partícipe

necesario en la etapa de liquidación de los bienes en la quiebra, donde realiza
todas las tareas preparatorias a las subastas o licitaciones, siendo
controlador indispensable de dichos actos, sellando su actuación con la
presentación del informe final y el proyecto de distribución. Al síndico, dentro de
la administración que realiza en la quiebra, debe distinguírsele la gestión
empresaria que ejerce cuando se determina la continuación de la explotación
de la empresa. Esta función va mucho más allá de la administración ordinaria
que se hace en la quiebra, pues el síndico no se limita a terminar las
operaciones en curso, sino que podrá realizar nuevas contrataciones que
aseguren el giro de la empresa, sus posibilidades de obtener nuevas utilidades.
En toda la función administrativa de la sindicatura, los poderes de ésta deben
ser integrados, en ciertos casos determinados por la ley, por la autorización
judicial como autoridad de tutela y de control de sus quehaceres.

A las funciones dictaminantes, dentro de la etapa verificatoria, PAJARDI las llama "de
contradictor". Así, el síndico debe determinar el pasivo concursal en la etapa de
verificación tempestiva e integrarlo con la eventual, en la primera presentando
un informe individual y en la segunda un informe fundado, luego de la etapa probatoria
sobre incorporación o no del crédito a dicho pasivo. También incumbe al síndico la
presentación de un informe general. En general, el síndico ejerce esta función
dictaminante no sólo donde lo determina la ley expresamente sino en todos aquellos
casos en que el juez del concurso, previo a resolver, crea necesaria la opinión fundada
del síndico. En 2006, con la reforma de la ley 26.086, se le imponen al síndico
importantes y nuevas funciones dictaminantes que complican su tarea en el concurso
preventivo; además de ser algunas de ellas inconsistentes e innecesarias, en otros
casos son incluso de casi imposible cumplimiento.
 La ley determina que la etapa de verificación tempestiva debe
realizarse extrajudicialmente ante la sindicatura, culminando su labor con la
presentación de los informes individuales; por ello la ley le impone que durante
el período de verificación de créditos y hasta la presentación
del informe individual, tenga oficina abierta al público en los horarios que
determine la reglamentación que al efecto dictará la Cámara de Apelaciones
respectiva (inc. 7º, art. 275, LCQ), siendo necesario también que dé recibo, con
fecha y hora bajo su firma o la de la persona autorizada expresamente en
el expediente, de todo escrito que le sea presentado en su oficina durante el
período de verificación de créditos y hasta la presentación
del informe individual, el que se extenderá en una copia del mismo escrito (inc.
8º, art. 275, LCQ).

En el nuevo art. 14, inc. 11, LCQ, se requiere del síndico que presente
un informe respecto del pasivo laboral denunciado por el concursado y un
dictamen, previa auditoría contable, sobre la existencia de otro pasivo laboral
que pueda ser objeto de pronto pago. Además, la misma norma impone que
debe pronunciarse sobre la situación futura de los trabajadores en relación de
dependencia ante la suspensión del convenio colectivo; y, finalmente, el
nuevo inc. 12 del art. 14, LCQ (incluido por la ley 26.086), dispone que el
funcionario deberá emitir un informe mensual sobre la evolución de la empresa,
lo que significa que solamente será presentado cuando el concursado funcione
a través de alguna estructura empresarial. Además, por imperativo legal, su
desempeño responde a la dirección que lleva el juez del proceso, por lo que no
tiene función decisoria. Así, en la práctica, las decisiones que tome el juez van
a apoyarse generalmente en los aportes técnicos que haga el síndico.

Las funciones procesales, contrariamente a las anteriores, son de

carácter institucional, porque hacen del actuar del síndico algo insuprimible y esencial
(PAJARDI). Entre ellas encontramos como primordiales aquellas
funciones inquisitoriales, cuyos deberes-facultades son otorgados por el art. 33, LCQ.

Para ello puede requerir informes del deudor y de los acreedores como así
también solicitar al juez las medidas que cree convenientes a tales fines.
Debemos diferenciar la actuación procesal que tiene la sindicatura en aquellos
procesos por ella iniciados y en aquellos relativos a los bienes desapoderados
de la que tiene en aquellos relativos a la conformación de la masa pasiva
donde no realiza actividad procesal sino dictaminante, presentando un informe.

El art. 275LCQ determina cuáles son estas funciones.

Primordialmente, el proemio del art. 275, LCQ, para el proceso concursal en

general —no sólo en la etapa verificatoria—, determina como facultad de la
sindicatura que puede efectuar las peticiones necesarias para la rápida
tramitación de la causa, la averiguación de la situación patrimonial del
concursado, los hechos que puedan haber incidido en ella y la determinación
de sus responsables. Para ello la ley lo faculta a librar cédulas y oficios (inc.
1º, art. 275, LCQ), solicitar informes a entidades públicas o privadas (inc.
2º, art. 275, LCQ), requerir del concursado, acreedores, o terceros
las explicaciones que crea convenientes (inc. 3º, art. 275, LCQ), examinar
los expedientes judiciales o extrajudiciales en los que se ventile cuestión
patrimonial del concursado y relacionada con ella (inc. 4º, art. 275, LCQ). El inc.
6º del artículo que venimos citando contiene una norma general que determina
la amplitud de funciones procesales de la sindicatura, disponiendo que puede,
 en general, solicitar todas las medidas dispuestas por esta ley y otras que sean
procedentes a los fines indicados.

Mención aparte merece la denominación del síndico que hace la última parte
del art. 275, LCQ, como "parte" en el principal y en los incidentes y la que hace el art.
21 tercer párrafo LCQ. Como dijimos, el síndico es un funcionario público por lo que no
puede constituirse en parte.

Actúa por imposición estatal, conforme lo determina la ley, y no por voluntad

de las partes del proceso, por lo que se trata de un sujeto imparcial en el
concurso en procura del interés general.

Como bien hemos advertido, cuando la ley impone que el síndico sustituya
la legitimación procesal del fallido, esto es sólo en lo relativo a los bienes
desapoderados, integrando también la relación procesal en los juicios en que el
concursado preventivamente sea parte. Respecto a la mención "parte
necesaria" en el art. 21, LCQ entendemos que el síndico no puede ser parte y
mucho menos necesaria, lo primero porque existe incompatibilidad entre las
funciones del síndico y el concepto de parte procesal y lo segundo porque la
referida mención se entiende como necesaria participación del síndico en el
proceso pero no como parte.

Por supuesto, la labor de la sindicatura resulta remunerativa.

El maestro PAJARDI la entiende, concordantemente con nuestra postura

sobre la naturaleza de la función sindical, como un munus publicum retribuido.
El hecho de que el síndico no reciba una retribución fiscal no le excluye el
carácter de funcionario público. Ello porque en el caso de los síndicos, si bien
estos no son remunerados por el Estado, éste determina la forma en que serán
cubiertos sus emolumentos, momento, forma y montos a regularse, excluyendo
dichas disposiciones del ámbito privado a través de la prohibición del
pacto extraconcursal de honorarios. Es decir que sólo se transfiere a la esfera
privada el pago de dichos honorarios. Estamos frente a un funcionario
remunerado, pues su actividad no se desarrolla ad honorem. No reciben
sueldo, ni dieta del erario público, pero sí honorarios dentro del proceso judicial.
Esa forma de retribución no varía la naturaleza de la función, pues es
funcionario público por imperio de la ley y porque el Estado, como colectividad
jurídicamente organizada, así lo ha dispuesto.

2. Comité de control

El comité de control es la implementación de un sistema de vigilancia y control de

gestión dentro del concurso de la gestión del deudor en el concurso preventivo y de la
sindicatura en la quiebra.

Sea como fuere el nombre que se le haya dado a la institución, siempre en

el proceso concursal hubo una participación importante de los acreedores,
organizados de alguna forma, ya sea ejerciendo la misma sindicatura concursal
o en forma independiente y coadyuvante a ésta. En este orden de ideas, el
Código prusiano de Quiebras de 1855 la legislaba como consejo de
 administración; la ley italiana de 1882 contenía la delegación de acreedores; la
ley francesa de 1889 la introdujo como comisión de vigilancia; en nuestro
derecho concursal, la ley 4156de 1902 los instituía como síndicos del concurso;
la ley 11.719 los incorpora como comisión de vigilancia; la ley 19.551 los llamó
controladores del acuerdo; la 24.522 lo designa como comité de acreedores,
teniendo como principal fuente las sections 1101 y 1102 del Chapter
Eleven del Bankruptcy Cocle y finalmente la ley 26.684 que incorpora a los
representantes de los trabajadores en su constitución lo denomina comité de
control.

Se ha confundido en doctrina la relación directa existente entre el antiguo

comité de acreedores y el voluntarismo en el concurso; se ha entendido que
ello resulta incoherente con el carácter inquisitivo del proceso (RUSSO), aunque
también se expuso que la ley 24.522 significó un regreso al voluntarismo
(IGLESIAS), entendiendo que nuevamente los problemas de la insolvencia
volvían a resolverse solamente entre deudor y acreedores, tutelándose
primariamente el interés de los acreedores (MAFFÍA). Sin embargo, muy
bien explica Rivera que nada tiene que ver el control que hagan los acreedores
con el voluntarismo, pues las iniciativas concursales preventivas
están exclusivamente a cargo del deudor. Coincidimos en eso y en que el
voluntarismo no resulta incompatible con el sistema inquisitivo concursal, pues
éste siempre tiene que tener un tinte dispositivo; como ya expusimos
oportunamente, dichos principios son relativos. Ello no quita que la ley
24.522 sea voluntaria o tenga proyección a ello —ahora morigerada por la ley
25.589— y el comité de acreedores, si bien no es un rasgo característico de
dicha filosofía concursal, teniendo en cuenta sus funciones, lo cierto es que es
un elemento más, no determinante por cierto, que ayuda a realizar dicha
caracterización. Y por qué no afirmar que representa la convergencia de
concepciones de índole público-privadas (PAJARDI). No podemos negar que
la inclusión del comité de acreedores y la regulación que se le otorga han dado
mayor protagonismo a los acreedores, aunque realmente no han tenido los
resultados que se esperaban, ahora se pretende mejora la cuestión con el
comité de control y la participación de los trabajadores. Necesariamente debe
entenderse que el hecho de la mayor participación que se le ha dado a los
acreedores y a los trabajadores no significa que la solución del conflicto
concursal sea de exclusiva competencia privada entre deudor y acreedores, o
entre ellos y los trabajadores, sino que sigue siendo primordial y mucho
más influyente en el proceso la actividad de la sindicatura y por supuesto la del
juez concursal.

Igualmente tiene funciones de consulta, pues el juez, previo a resolver ciertas

cuestiones, debe darle intervención a dicho comité para que se expida al respecto. La
principal y más seria de las funciones delegadas a este comité es la del control de
cumplimiento del acuerdo homologado en el concurso preventivo, la cual
anteriormente, y como ocurre ahora en los pequeños concursos, estaba a cargo del
síndico.

Más allá de la minuciosa regulación que la ley le dispensa a los comités de

control, éstos no han dado resultados positivos, siendo muy pocos, casi
ninguno, los procesos concursales en los cuales ha habido integración de
éstos. Y pese a la detallada regulación que se pretendió hacer en la ley
24.522 hubo omisiones que conspiraron contra el triunfo del instituto, que si
bien pueden ser soslayadas por el juez como director del proceso, su falta de
regulación juega en contra de la operatividad de la figura. El problema es otro;
no creemos que asegurándoles algunas funciones más o menos importantes
 dentro del proceso los acreedores participen en los concursos, pues
directamente se encuentran impedidos por idiosincrasia. Debe producirse un
cambio cultural que permita cumplir en la práctica con la injerencia procesal
que se pretende de ellos. Es difícil lograr esto en nuestro país, y notorio es el
fracaso de la ley 24.522 y de sus comités de control constituidos por
acreedores.

Estamos ante un órgano colegiado deliberativo, que actúa como auxiliar de la

justicia pero en interés exclusivo de los acreedores y los trabajadores, por lo que no
puede ser relacionado con función estatal alguna.

Creemos que en nada cambia que la ley sólo le otorgue el rango de

funcionario del concurso al comité definitivo del concurso preventivo, es decir,
al controlador del acuerdo (art. 251, LCQ), pues la naturaleza de sus funciones
es la misma en los diferentes comités.

Este comité de control es de integración necesaria en los grandes procesos

concursales, y facultativa en los pequeños (art. 289, LCQ), sin que la ley impida su
constitución si se cree conveniente.

El art. 260, LCQ, se constituye en el verdadero regulador estatutario del comité de

control, aunque resulta incompleto y, como veremos, se integra con otras normas.
Existen así diversos tipos de comités de control que varían sus funciones conforme
desarrollen sus actividades en el concurso preventivo o en la quiebra. En el concurso
preventivo tenemos un primer comité de control denominado "provisorio", el cual fue
derogado por la ley 26.086 en 2006 y restablecido por la ley 26.684 en 2011. Ahora,
tenemos un comité provisorio, otro en el período de exclusividad y otro que actúa
luego de la homologación del acuerdo, que es el verdadero controlador del que habla
el art. 260, LCQ. En cambio, en la quiebra existe una única constitución del comité de
control y, cuando ésta es indirecta, continúa actuando como comité en ella el
controlador del acuerdo, cuando éste haya sido designado.

La constitución del primer comité provisorio en el concurso preventivo se

produce en el auto de apertura (art. 14, inc. 13, LCQ) y queda integrado por los
tres acreedores quirografarios de mayor monto que haya denunciado el
concursado en su presentación concursal y un representante de los
trabajadores de la concursada, elegido por los trabajadores. Luego, se modifica
la integración del comité de control, en la resolución sobre categorización de
acreedores, donde el juez constituirá éste, por lo menos, con un acreedor de
cada categoría, entre los cuales debe estar el acreedor de mayor monto de
cada categoría y se incorporan dos representantes más de los trabajadores. El
juez podrá reducir la cantidad de representantes de los trabajadores cuando la
nómina de empleados así lo justifique. A partir de ese momento cesarán las
funciones de los anteriores integrantes del comité que representan a los
acreedores. Como bien determina la ley, en su art. 260, sexto párrafo, LCQ, las
funciones de estos comités son de información y consejo.

Para la conformación del comité definitivo su integración debe ser incluida

en la propuesta del deudor y que quedará formado por dichos acreedores que
como mínimo deben ser tres, lo que importa la aceptación de la mayoría al
conformarse el acuerdo, también permanecerán en sus cargos los
representantes de los trabajadores. Igualmente la ley es confusa porque en
el art. 45, LCQ, dice que "la integración del comité deberá estar conformada por
acreedores que representen la mayoría de capital" y el art. 260, LCQ, dice que
 "sus integrantes son elegidos por los acreedores por mayoría de capital".
Integrando las normas, debe entenderse que la composición del comité
definitivo de control debe ser aprobada por acreedores que representen la
mayoría del capital. Algunos han interpretado el art. 45, LCQ, entendiendo que
los integrantes del comité definitivo debían contar con la mayoría de capital; sin
embargo, resulta correcto entender que la palabra "conformada" en el art.
45, LCQ, debe ser entendida como "aprobada". Aquí la función es de control
del cumplimiento del acuerdo y continúa su actuación en caso de fracaso del
acuerdo y declaración de quiebra indirecta (art. 260, primer párrafo, LCQ). Está
obligado a informar de su gestión a los acreedores con la periodicidad que
se indique en el acuerdo, la que no deberá ser inferior a cuatro meses, y
mensualmente en la quiebra, confeccionando y colocando a disposición de
éstos el informe en el domicilio que a tal efecto constituyan en el expediente
(art. 260, tercer párrafo, LCQ). También deberá emitir opinión para el
levantamiento de la inhibición de quien estuviere en etapa de cumplimiento del
acuerdo preventivo (art. 260, cuarto párrafo, LCQ). Dicha función primordial del
comité definitivo en el concurso preventivo no es excluyente, pues también
tiene las funciones de información y consejo que tiene el provisorio.

En la quiebra se constituye un único comité de control, salvo en

aquella indirecta por incumplimiento del acuerdo donde continúa la actuación
del controlador o comité definitivo del concurso preventivo. La constitución del
comité de control en la quiebra debe ser promovida por la sindicatura. El comité
se constituirá como mínimo con tres acreedores y con los representantes de los
trabajadores. Aquí también las funciones son de información y consejo,
pudiendo en la etapa de liquidación proponer medidas, sugerir a quién debe
designarse para efectuar la enajenación de los activos o parte de ellos,
fundando su proposición en razones de conveniencia para la mejor realización
de los bienes; exigir información a los funcionarios del concurso;
solicitar audiencias al juez interviniente y cuanta otra medida considere
conveniente en la etapa procesal de su actuación (art. 260, segundo
párrafo, LCQ). El deber de presentar informes de su gestión en la quiebra debe
cumplirse mensualmente. También el comité de control en la quiebra actúa
como controlador de la etapa de liquidación.

El comité de control, en uso de sus facultades informativas, puede

requerir información al síndico y al concursado; exigir la exhibición de libros, registros
legales y contables; proponer planes de custodia y conservación del patrimonio del
concursado; solicitar audiencias ante el juez interviniente, y cuanta otra medida
considere conveniente en la etapa procesal de su actuación (art. 260, segundo
párrafo, LCQ).

El art. 260, último párrafo, LCQ, expresa que los integrantes de los comités de
control pueden ser removidos por las mismas causas y por el mismo procedimiento
que los síndicos —remite al art. 255, LCQ—, sin perjuicio de que sus integrantes
podrán ser sustituidos en cualquier oportunidad por los acreedores o los trabajadores,
bajo el mismo régimen de mayorías de su designación. También se aplican las reglas
de la recusación, principalmente en el supuesto de ser competidores del deudor que
pretendan obtener información reservada que pueda ser utilizada en contra del
concurso.

En cuanto a la remuneración de los comités de control, si fuese prevista, se

regulará en el acuerdo en el caso de concurso preventivo y en la quiebra la fijará el
juez teniendo en cuenta las funciones cumplidas (art. 260, quinto párrafo, LCQ).
 Pareciera que la tarea del comité provisorio en el concurso no resulta
remunerada (RIVERA); sin embargo, creemos que los honorarios de dicho
comité deberán ser regulados por el juez, al homologarse el acuerdo, teniendo
en cuenta la labor realizada (art. 265, LCQ). Para otros, ambas regulaciones en
el concurso preventivo deben ser contenidas en el acuerdo tanto para el comité
provisorio como para el definitivo (KLEIDERMACHER). Al respecto, nosotros
debemos hacer una diferenciación a la que ya aludimos: los honorarios del
comité provisorio, por tratarse de tareas ya cumplidas, deben ser determinados
judicialmente conforme la labor realizada; en cambio, los emolumentos del
comité definitivo deben estipularse en el acuerdo, si se cree conveniente tal
remuneración por trabajos futuros, es decir, el control desacuerdo.

Finalmente, la ley prevé en su art. 260, penúltimo párrafo, LCQ, la posibilidad de

que el comité de control contrate asesores profesionales para que lo asistan en su
tarea con cargo a los gastos del concurso.

Agrega la ley que la remuneración de dichos profesionales será fijada por el

juez al momento de la homologación del acuerdo, del cumplimiento del acuerdo
preventivo, o de la finalización de la liquidación, según haya sido el caso de la
actuación de dichos profesionales, en relación con el desempeño cumplido y la
labor realizada, no pudiendo resultar dicha remuneración, en su conjunto, para
todos los intervinientes, superior al medio por ciento del monto de los créditos
de los que resulten titulares los miembros del comité, ni inferior a un sueldo de
secretario de primera instancia de la jurisdicción en que tramite el concurso o
quiebra. Esta norma también nos habilita a sostener, como ya lo hicimos, que al
comité provisorio en el concurso preventivo corresponde la regulación judicial
de los honorarios en la oportunidad del art. 265, LCQ.

3. Otros funcionarios

3.1. El Ministerio Público

En cuanto al agente fiscal, la ley prevé que deberá requerirse su intervención

cuando deban realizarse actividades procesales y diligencias en extraña jurisdicción
(art. 258, segundo párrafo, LCQ). Otorgados los máximos poderes-facultades y
deberes del concurso al juez y al síndico, escasa es la participación que le cabe al
Ministerio Público, pues queda resguardado el orden público con las actuaciones de
aquéllos.

Más importante o con mayor participación sería la actuación del fiscal de Cámara,
quien deberá emitir dictamen, en la alzada, en todos los recursos en que el síndico sea
parte y también en la alzada cuando haya impugnaciones al acuerdo en el concurso
preventivo (art. 276, LCQ).
3.2. Coadministradores

La ley concursal, en su art. 259, LCQ, dispone la actuación de coadministradores

para los casos de continuación de la empresa (arts. 189a 195, LCQ).

Entendemos que por aplicación del art. 17, LCQ, cuando el concursado
preventivamente contravenga los arts. 16 (actos prohibidos) y 25 (viaje
al exterior), LCQ, o cuando oculte bienes, omita información, falsee datos o
actúe en detrimento de sus acreedores, podrá el juez designar un
coadministrador fijando sus facultades en el auto que lo disponga.

La elección puede recaer sobre profesionales inscriptos en una lista creada por
superintentencia a tal efecto, o directamente ser realizada por el juez entre quienes
revistan la calidad exigida por la ley.

Por nuestra parte, y para que no existan ininteligencias con el síndico del
concurso, en el caso de continuación de la empresa en la quiebra, propusimos
que estos coadministradores o profesionales en administración de empresas
sean parte integrante de la sindicatura para que sea más "aceitada" la
participación en este tipo de procesos. Por ello, la elección no sería
directamente hecha por el juez a través del sorteo de una lista, sino que
juntamente con el contador para ejercer la sindicatura concursal
debería inscribirse un administrador de empresas, como integrante de ésta,
para así existir una relación profesional de confianza y coordinación entre
ambos.

Las funciones que ejercen los coadministradores dentro de la etapa de

continuación de la empresa son fijadas por el juez del concurso al momento de decidir
dicha continuación y duran hasta la finalización de ésta, salvo el caso de remoción.
Las funciones de los coadministradores son ejercidas en conjunto con la
sindicatura, aunque el juez puede decidir que lo hagan independientemente.

Compartimos la postura que entiende que si bien la ley sólo remite al régimen de
remoción del síndico (art. 255, LCQ), les son aplicables a los coadministradores, en
general, las reglas sobre desempeño, actuación personal, contratación de personal y
licencia previstas para los síndicos (JUNYENT BAS - MOLINA SANDOVAL). En cuanto a la
remuneración de estos funcionarios, corresponde aplicar el art. 269, LCQ, que
determina que las retribuciones, juntamente con las del síndico, no pueden exceder
del 10% del resultado neto obtenido en la explotación, no pudiendo computarse el
precio de venta de los bienes del inventario. En el caso en que no haya ganancias, los
emolumentos deben fijarse teniendo en cuenta la extensión del trabajo, importancia,
complejidad y la responsabilidad comprometida.

3.3. Enajenadores
 También los enajenadores tienen virtual importancia en el proceso de quiebra; de
ellos se ocupa el art. 261, LCQ, los cuales son considerados como auxiliares
delegados del juez.

Generalmente la designación se realiza a través de sorteo en audiencia

pública de una lista conformada al efecto, salvo el caso del concurso especial
donde el martillero podría ser propuesto por el ejecutante cuando estuviese
previsto en el contrato; lo mismo para las ejecuciones de garantías reales en el
concurso preventivo. Entendemos que ello es así porque, en resguardo de la
voluntad contractual, la misma filosofía de la ley concursal que permite la
ejecución separada de la general reconoce implícitamente, en estos casos, la
primacía de aquella voluntad, y además en nada se perjudica a la quiebra.

La ley 24.522 no se limitó a considerar enajenadores en la quiebra

solamente a los martilleros como lo hacía la ley 19.551, sino que incorpora
otros sujetos profesionales con experiencia en la venta de activos complejos.
Así se incluye a bancos comerciales o de inversión, intermediarios
profesionales en la enajenación de empresas, o cualquier otro experto o
entidad especializada. Sin embargo, creemos que la norma es enunciativa y el
juez podrá designar a cualquier persona con tal que sea experta o
especializada en la enajenación del tipo de cosas que se vendan, para así
flexibilizar la liquidación en la quiebra, obteniendo mayor rentabilidad en la
venta de activos.

Solamente cuando se trate de un martillero la ley exige que tenga casa abierta al
público y como mínimo seis años de antigüedad en la matrícula. También determina la
norma, sea martillero o no, que sólo cobrarán comisión del comprador y sólo podrán
realizar los gastos de costumbre para la subasta, necesitando para los
demás autorización judicial. Sin embargo, se ha resuelto que se aplica este principio
para el caso de subasta fracasada, pero cuando ésta haya sido suspendida a instancia
del fallido y la quiebra culmina sin liquidación corresponde el pago de honorarios a
cargo del deudor.

3.4. Evaluadores

Los evaluadores, como los denomina la ley, son los encargados de valuar las
cuotas o acciones representativas del capital social y el valor presente del pasivo, en
el procedimiento del art. 48, LCQ, llamado "salvataje" o cramdown.

El art. 262, LCQ reformado por la ley 25.589, cambió la denominación de los
estimadores, que hacía la ley 24.522, por la de "evaluadores". Oportunamente
criticamos la denominación empleada por la ley, entendiendo que debieron ser
"valuadores" porque valuarán, determinarán un valor, un precio, y nada tienen
que evaluar, pues eso corresponde al juez. En el Diccionario de la Real
Academia Española, valuar: valorar, es señalar el precio de algo; evaluar: es
señalar el valor de algo, estimar, apreciar, calcular el valor de
algo; valuador: persona que tiene por oficio valuar; evaluador: que evalúa;
finalmente, precio: valor pecuniario en que se estima algo. La cuestión es
sencilla: debe entenderse que "valuar" se utiliza para determinar el valor como
precio y "evaluar" se utiliza para estimar un valor no pecuniario. En
consecuencia, creemos que conforme el nuevo art. 48, el que dispone que "la
 valuación establecerá el real valor de mercado", debe entenderse que se hace
una valuación y que quien la hace es un valuador.

Se trata de verdaderos peritos que tienen conocimientos técnicos ajenos a

los del juez, aunque algunos entienden que se trata de un funcionario del
concurso, posición ésta que no podemos compartir, porque el hecho de que así
los denomine la ley o que determine que sus honorarios se determinarán
juntamente con los de los demás funcionarios no expresa su naturaleza, sino
que ésta está dada por su función y ella es el peritaje.

Los valuadores son bancos de inversión, entidades financieras autorizadas por el

BCRA o estudios de auditoría de más de diez años de antigüedad, los que serán
designados por el juez de una lista creada al efecto, de la cual el comité de acreedores
propondrá una terna para ello. Si no existe la lista, el comité de acreedores sugerirá a
dos o más postulantes.

En el caso en que no se haya constituido el comité de acreedores,

entendemos que deberá ser designado directamente por el juez sorteándolo de
la lista que se haya conformado o a propuesta de la sindicatura si ésta
no existiese. Algunos han entendido que directamente debe designarse al
BCRA, como banca oficial.

Los honorarios se determinarán en la oportunidad en que se regulen los de los

demás funcionarios y se hará teniendo en cuenta el trabajo realizado y no el monto de
la valuación.

Se ha criticado la designación de los valuadores entendiendo que en los

grandes concursos preventivos existiría una sindicatura plural que ya tendría
opinión fundada sobre la valuación y además porque es una simple operación
financiera que los profesionales contadores públicos se encuentran capacitados
para hacer. Ello, en busca de una reducción de honorarios estériles.

3.5. Empleados

En el art. 263, LCQ, se contempla la posibilidad de que el síndico contrate

empleados, los que actuarán bajo su responsabilidad.

En cuanto a la naturaleza de la relación, se sostuvo que no se vinculan por

contrato de trabajo alguno con el concurso(7); sin embargo, en otro orden se ha
dicho que se trata de un contrato de trabajo eventual (GARCÍA MARTÍNEZ -
FERNÁNDEZ MADRID). Por nuestra parte, nos adherimos a esta última postura,
entendiendo que el empleado queda vinculado con el síndico a través de un
contrato laboral eventual y lo único establecido dentro de la ley, para lo cual se
requiere la autorización, es el diferimiento del pago de sus honorarios al
concurso en lugar de ser a cargo del síndico contratante. En cambio, si el
síndico no solicita la autorización, serán a su cargo los emolumentos pero
igualmente se regirán por un contrato de trabajo eventual.

Para dicha contratación, el síndico necesita autorización judicial, la cual contendrá

el tiempo y los honorarios —a cargo del concurso— a percibir por los empleados. Para
ello, el juez ponderará la necesidad de personas que colaboren con el síndico para la
eficaz y económica realización de sus tareas. La incorporación de personal no le
permitirá al síndico obviar el cumplimiento de su función en forma personal
e indelegable.

El art. 264, LCQ, regula el pago de estos servicios y dispone la imposibilidad de

que éstos sean abonados antes de que sean fijados definitivamente a través de la
correspondiente regulación judicial en oportunidad del art. 265, LCQ.

Las excepciones a la prohibición de extraer fondos del concurso para el

pago a cuenta de servicios continuados cuya remuneración dependa de
estimación judicial son: el caso de servicios retribuibles mensualmente o por
operaciones contratadas y pagos durante la etapa de continuación de la
empresa, incluyendo síndico y coadministrador. No creemos que el caso del
arancel de verificación, más allá de lo dispuesto en el segundo párrafo de la
norma, sea una excepción a este principio, pues no resulta una extracción de
fondos del concurso sino que es abonado por los acreedores insinuantes; la
norma impide el "pago a cuenta" por el concurso, no el "cobro a cuenta".

II. Honorarios en los concursos

El derecho al cobro de honorarios por los trabajos realizados tiene rango

constitucional como parte de la garantía de inviolabilidad de la propiedad (art. 17, CN),
lo que se plasma cuantitativamente a través de la regulación judicial.

Siempre se ha criticado la onerosidad de los procesos concursales; por ello,

la reforma de 1995 reduce las escalas aplicables en la ley anterior y finalmente
la primera reforma del 2002, es decir, la ley 25.563, reduce aún más dichos
emolumentos para el caso del concurso preventivo. En su momento criticamos
dicha decisión reformadora, entendiendo que carecía de fundamento temporal,
por no haberse hecho mayores consideraciones y no haber realizado un
análisis profundo sobre el tema de los honorarios en los concursos.
También expusimos ante los lobbies pre-reforma que limitar nuevamente los
honorarios concursales conspiraba contra el ejercicio de las funciones de los
profesionales en el concurso, pues se había pasado de la onerosidad al
abaratamiento y se pretendía llegar a la liberalidad de éste y, parafraseando a
Dasso si se paga con maníes el concurso lo harán los monos. Creíamos
conveniente que la modificación sólo versara sobre determinar más
específicamente la forma de distribución de los emolumentos entre los
profesionales del concurso y las distinciones entre pequeños y grandes
concursos. Igualmente se ha buscado a través de estas morigeraciones de
honorarios que éstos no constituyan un lastre que impida que la empresa
concursada se recupere o que sean desproporcionados respecto del dividendo
a percibir en la quiebra pero siempre debe tenerse en cuenta que estos
procesos son dispendiosos, atento a los funcionarios que necesariamente
deben intervenir
1. Oportunidad de la regulación

El derecho al cobro de honorarios no nace a partir de la regulación judicial sino a

partir del comienzo de la actividad procesal generadora de éstos, pero se necesita de
aquélla para su cuantificación. Dichos emolumentos son consecuencia de la
imposición de costas general que se hace en el proceso concursal, la cual recae sobre
el concursado, por lo que dichos honorarios son considerados como prededucibles
(art. 240, LCQ).

El art. 265, LCQ, determina taxativamente en qué momento deben regularse

judicialmente los honorarios de los funcionarios del concurso. Así, en el concurso
preventivo se regula al homologarse el acuerdo, en la quiebra al aprobarse el proyecto
de distribución final y en cada complementario que haya, o al concluir el proceso por
avenimiento, y en cualquier momento que concluya, por la causa que sea, el concurso
preventivo o la quiebra.

Claramente la ley impone que, en general, al culminar el proceso deben

regularse los honorarios sin poder hacerse estimaciones anticipadas y
serán inoponibles al concurso aquellas regulaciones que se hagan a los
funcionarios en otros tribunales distintos al concursal.

En concordancia con ello corresponde regular honorarios al declararse el

cumplimiento del acuerdo, al producirse el desistimiento voluntario o sancionatorio en
el concurso preventivo, el desistimiento de la quiebra por el deudor, cuando se
revoque la sentencia de quiebra, en el caso de conclusión de la quiebra por pago total,
clausura por falta de activo o inexistencia de acreedores, conclusión por carta de pago,
al rechazarse la presentación en concurso preventivo o la petición de quiebra.

La determinación de la oportunidad en que se regularán los honorarios

concursales obedece a que fuera de dichos estadios procesales resulta difícil
determinar cuantitativamente la base para determinar los emolumentos
devengados y se establece a fin de evitar que a través de regulaciones
parciales se puedan alterar los topes arancelarios (BARACAT).

En todas las incidencias planteadas en el proceso en que no proceda la regulación

de honorarios prevista para los incidentes por el art. 287, LCQ, corresponde regular los
honorarios de la sindicatura cuando el concurso sea vencedor en costas; en cambio, si
el concurso carga con las costas la regulación será global al finalizar el proceso.

2. Escalas de regulación

Necesariamente el juez del concurso, previo a determinar los honorarios de los

profesionales del concurso, debe determinar expresamente la base regulatoria, para
que pueda justipreciarse la regulación realizada.

Más allá de los topes arancelarios impuestos por la ley, lo cierto es que los
emolumentos concursales deben determinarse teniendo en cuenta el derecho a
la retribución de cada titular atento el devengamiento de dichos honorarios por
la actividad profesional desarrollada y teniendo en cuenta el principio de
 proporcionalidad respecto de la labor propia y en relación con la de los demás
profesionales.

En principio, la pauta para la regulación de honorarios es el activo concursado, en

el concurso preventivo el prudencialmente estimado y en la quiebra el efectivamente
liquidado.

La regulación sobre la escala arancelaria que hace la ley concursal excluye la

aplicación de las leyes locales sobre la materia (art. 271, primer párrafo, LCQ), aunque
podría admitirse la integración con ellas en casos no previstos específicamente, atento
la remisión general contenida en el art. 278, LCQ, cuando sean compatibles con la
rapidez y economía procesal concursal(8). También entendemos que deben regularse
los honorarios de las etapas preconcursales (anteconcurso) teniendo en cuenta las
leyes arancelarias locales, atento a no estar previstas en la ley y no configurar etapa
concursal alguna(9).

La ley determina los parámetros entre los cuales deben regularse los honorarios de
los funcionarios, entendiendo comprendidos en ellos al síndico, incluido su asesor
letrado, al apoderado de la sindicatura en actuaciones extrajurisdiccionales, al letrado
del deudor en el concurso preventivo o pedido de propia quiebra y al abogado del
acreedor que peticionó la quiebra.

No deben incluirse en dichos topes, por tener previsiones legales

específicas, a los coadministradores (arts. 269y 270, LCQ), al comité de
acreedores y sus asesores (art. 260, LCQ), a los enajenadores (art. 261, LCQ),
y a los valuadores (art. 262, LCQ).

La distribución que corresponde del total de honorarios entre los profesionales que
hayan actuado debe ser hecha prudencialmente por el juez teniendo en cuenta los
trabajos realizados, su naturaleza, importancia y extensión. Más allá de los topes
impuestos por la ley, e interpretándose restrictivamente, el art. 271, segundo
párrafo, LCQ, habilita al juez a no respetar los mínimos, cuando sea desproporcionada
la regulación que correspondería respecto de los trabajos efectivamente realizados.

Tal solución legal es consecuencia del principio de proporcionalidad que

impone a los jueces dejar de lado los topes legales para conceder una
regulación justa. La ley impone que el juez debe fundar tal decisión, dando
lugar a una resolución ex aequeo et bono. Para algunos, dicho requisito es
sobreabundante porque tratándose de una sentencia debe estar
necesariamente fundada.

Un punto aparte merece el caso del letrado del síndico. Tenemos en claro que
aplicándose el art. 257, LCQ, los honorarios del patrocinante son a su exclusivo cargo,
salvo que dicha contratación sea autorizada por el juez concursal y entonces serán
gastos prededucibles, en cuyo caso formarán parte de la regulación total e incidirán
sobre los topes establecidos por la ley.

La posición contraria entiende que en cualquiera de los dos casos —a cargo

del síndico o del concurso— los honorarios del letrado del síndico integran la
regulación total influyendo en los topes legales, produciéndose en
consecuencia una disminución de los gastos concursales. El yerro de esta
postura radica en entender que por el hecho de que exista patrocinio letrado del
síndico los honorarios correspondientes a éste puedan variar; pero no es así: el
funcionario obtendrá siempre la misma regulación, sólo que la que se haga
 para su letrado —cuando esté a su cargo— será determinada conforme y
manteniendo relación con los emolumentos estimados para la sindicatura, sin
ser incluida en la regulación total, por lo que el concurso nunca se vería
perjudicado. Y en caso de estar dichos honorarios del letrado a cargo del
concurso, como gasto prededucible, dicha regulación no afectará tampoco al
concurso, sino a los titulares de los restantes honorarios, pues siempre aquél
queda resguardado por los topes legales, dentro de los cuales se incluirán
dichos emolumentos. Llegamos a estas conclusiones por el solo hecho de que
las escalas legales son impuestas para los honorarios a cargo del concurso.
Igualmente deberá analizarse cada caso en particular y determinar la
necesidad e importancia para el concurso del patrocinio letrado del síndico, lo
que en definitiva no modificará la forma de regular los honorarios, sino que
servirá para determinar judicialmente si éstos son a cargo del síndico o del
concurso. También se ha llegado a sostener la inconstitucionalidad del art.
257, LCQ.

La ley dedica el art. 272, LCQ, a la apelabilidad de la regulación de honorarios, por

los titulares y el síndico.

La determinación es apelable por parte del deudor en el concurso

preventivo, avenimiento, al concluir el concurso preventivo, al concluir la
quiebra por pago total o cartas de pago. Aquí adquiere importancia la consulta
de los honorarios por la alzada —aun cuando nadie haya apelado—, en los
casos en que el deudor no está habilitado para apelar, pudiendo solamente
reducirlos o confirmarlos pero nunca aumentarlos por no haber habido interés
del interesado. También la alzada puede revisar la base patrimonial tenida en
cuenta por el juez para regular los emolumentos, pues la norma es una
consecuencia directa del orden público concursal.

2.1. Acuerdo homologado

El art. 266, LCQ, regula la forma en que se determinarán los honorarios en caso de
homologación del acuerdo en el concurso preventivo. Creemos que las pautas que
determina el art. 266, LCQ, son igualmente aplicables para los casos en que el
concurso haya culminado por el procedimiento del art. 48, LCQ.

La escala va del 1% al 4% del activo estimado.

La base para ello es el activo prudencialmente estimado por el juez. Son

pocas las bases que tiene el magistrado para hacer esa estimación más allá de
lo que le informe la sindicatura, por lo que generalmente se toma el activo
determinado en el informe general, aunque excepcionalmente se tendrán en
cuenta la denuncia realizada por el concursado al momento de su presentación
y los cambios de valores que pudiesen darse desde el momento en que se
considera el activo hasta el auto regulatorio.

Igualmente, y para una correcta valoración económica del asunto, aquí la ley
impone un doble parámetro, pues la determinación de los honorarios no puede superar
el 4% del pasivo verificado, por lo que éste se convierte en tope máximo. En
cambio ROUILLON entiende que la regulación debe oscilar entre el 1% del activo y el
4% del pasivo, cuando aquél sea mayor a éste. También la norma determina que la
regulación no puede ser inferior a dos sueldos de secretarios de primera instancia.
Y aunque este tope supere el 4% del activo o del pasivo, debe ser respetado atento el
fundamento de la norma, cual es dignificar la labor profesional con una remuneración
mínima determinada objetivamente a través de parámetros comparativos. La ley
25.563, a la cual nos hemos referido antes, incorpora un nuevo tope para casos de
activos importantes, prescribiendo que cuando éstos superen los cien millones de
pesos, los honorarios no pueden superar el 1%. Igualmente, nada impide que se
aplique en este caso el tope del 4% del pasivo, por lo que el agregado estaría de más.

El fundamento del doble tope atiende a la realidad de casos en que el

concurso preventivo es requerido por quien tiene un importante
activo inmovilizado y llega al concurso por no poder afrontar sus
obligaciones exigibles, lo que haría, teniendo en cuenta sólo el activo, que los
funcionarios con sus regulaciones sean los principales acreedores del
concurso.

El art. 289, in fine,LCQ, determina que los honorarios correspondientes al síndico

en los pequeños concursos por la etapa de cumplimiento del acuerdo serán del 1 % de
lo que se le pague a los acreedores, regulación que deberá hacerse al decretarse el
cumplimiento del acuerdo (art. 59, sexto párrafo, primera parte, LCQ).

Finalmente, cabe agregar que, regulados los honorarios en la resolución

homologatoria del acuerdo, éstos se hacen exigibles a los noventa días de dicha
sentencia o juntamente con el pago de la primera cuota concordataria (art. 54, LCQ).

2.2. Quiebra liquidada

En el art. 267, LCQ, la ley determina las pautas para la regulación de honorarios en
caso de liquidación en la quiebra, ya sea el caso de distribución final (inc. 4º, art.
265, LCQ) o distribuciones complementarias (inc. 3º, art. 265, LCQ); siendo también
aplicable la norma para los casos de pago total (art. 268, inc. 1º, LCQ). También se
aplica la norma para los casos de conclusión de la quiebra por carta de pago y por
avenimiento, casos en los que también se tendrá en cuenta el activo —realizable— no
realizado y las etapas efectivamente cumplidas.

La base regulatoria estipulada por la norma es el activo realizado y se debe

entender por activo liquidado el producto bruto de la liquidación de los bienes.

En el activo realizado deben quedar incluidos aquellos bienes liquidados en

concurso especial, pues aquéllos conforman el activo concursal y ella es la
razón de ser de la reserva que debe hacer el juez de las sumas resultantes del
concurso especial (art. 244, LCQ). Por ello, no corresponde una regulación de
honorarios autónoma de los funcionarios en el concurso especial, ya que
dichas labores serán remuneradas en el concurso general. Sólo deben
reservarse las sumas estimadas por los emolumentos referidos a la liquidación,
 que no son los honorarios completos relacionados con dichos bienes, los que
en conjunto se valorarán en la oportunidad de los arts. 265y 267, LCQ. En igual
sentido, se entendió que los bienes grabados con derechos reales de garantía
o con privilegios especiales forman parte del activo y, por ende, integran el
capital computable a los efectos de las regulaciones(10). En sentido contrario, se
sostiene que deben ser excluidos los bienes realizados mediante concurso
especial (art. 209, LCQ), de cuyo producido sólo pueden detraerse los gastos y
honorarios que señala el art. 244, LCQ. Concordantemente con ello, se resolvió
que el activo realizado es aquel liquidado en el concurso con participación de
los beneficiarios de los honorarios a regularse; no se computan los realizados
en concursos especiales, salvo los excedentes producidos una vez satisfechos
los créditos en cuyo beneficio se formó el concurso especial, y en la medida en
que se incorporaron a la masa general sujeta a distribución(11).

La ley impone que las regulaciones deben oscilar entre el 4% y el 12% del activo
realizado, no pudiendo igualmente ser inferior a tres sueldos de secretario de
primera instancia de la jurisdicción. Se busca evitar regulaciones ínfimas que no se
relacionen con la importancia y responsabilidad que importa el proceso concursal,
mínimo éste que prima por sobre el máximo estipulado respecto del activo. Sin
embargo, resulta aplicable nuevamente el art. 271, segundo párrafo, LCQ, que permite
al juez por resolución fundada no respetar los mínimos establecidos por la ley cuando
hubiese desproporción entre los honorarios y las tareas efectivamente realizadas.

Resulta aplicable al caso el inc. 2º del art. 268, LCQ, que habilita a que las
regulaciones consuman el total del activo liquidado, teniéndose en cuenta que
en caso de bienes vendidos en concurso especial los emolumentos se harán
efectivos sobre las reservas realizadas en dichos procedimientos (art.
244, LCQ), y el resto siendo crédito prededucible (art. 240, LCQ) concurrirá a
prorrata con las demás acreencias que contemplen la misma preferencia.

En el caso de distribuciones complementarias no es necesario respetar los pisos

establecidos por la ley si ellos ya fueron tenidos en cuenta al momento de realizarse la
distribución final, aunque siempre debe ponderarse el aumento que provoca la nueva
distribución.

2.3. Clausura del procedimiento de quiebra

En el segundo inciso del art. 268, LCQ, la ley concursal determina las pautas para
la determinación de los honorarios de los profesionales en los casos de clausura del
procedimiento de quiebra por falta de activo o de acreedores, sin imponer topes ni
bases de cálculo, esto último por ser inexistente en dicho supuesto; o no hay activo
realizado o no hay pasivo que justifique la realización de activo.

Igualmente, y aunque la ley no lo prescriba, el juez pude tener en cuenta,

como pauta: cuando no haya activo, excepcionalmente el pasivo verificado;
cuando no haya pasivo, valorará el activo, y cuando ambos son inexistentes, el
crédito en virtud del cual se solicitó la quiebra (BARACAT). En estos casos es
primordial la labor discrecional del juez quien debe ponderar, para determinar
 los emolumentos, la labor realizada, pudiéndose consumir el total de los
fondos existentes, luego de desinteresados los acreedores con privilegio
especial y los demás créditos prededucibles.

En el caso de quiebra sin activo, atento a que su presupuesto es la inexistencia de

activo suficiente para satisfacer los gastos de juicio, incluidos los honorarios, el pasivo
es indiferente si el activo es tan bajo que no cubre los créditos del art.
232, LCQ(12)aunque puede ser igualmente tenido en cuenta —el pasivo— al momento
de determinar los honorarios, evaluando si se consumen o no todos los fondos o
su incidencia sobre los restantes créditos prededucibles respecto del prorrateo que
debe hacerse con ellos.

Virtual importancia adquiere la imposición de costas, si bien en general se

resolvió que éstas deben ser impuestas al fallido, y no al peticionante de la
quiebra, pues no debe olvidarse que el acreedor obtuvo favorablemente la
declaración de quiebra e incluso fue verificado, es decir que su pretensión
procesal fue triunfante; mientras que el litigante vencido es el deudor y tampoco
puede admitirse que las costas sean compartidas con el deudor, pues en tal
caso el acreedor tendría derecho a repetir contra el fallido sólo la parte
proporcional de lo abonado (RIBERA). Y al respecto se ha resuelto que el
síndico puede reclamar sus honorarios al peticionante de la quiebra, sin
perjuicio del derecho de repetición que le asiste a éste contra el fallido
condenado en costas(13). Por otro lado se entiende que, habiendo cumplido el
síndico sus funciones en la quiebra, atento a la inexistencia de bienes del
deudor, se deben imponer las costas al peticionante de la quiebra (14).
Entendemos que debe aplicarse la primera tesis, es decir que las costas deben
imponerse al fallido, pero teniendo el síndico posibilidad de cobro contra el
acreedor peticionante, atento a que, además de los fundamentos ya expuestos,
la retribución de la función pública del síndico es trasladada por el Estado al
sector privado y ésta debe asegurarse.

Cuando se clausure la quiebra por inexistencia de acreedores, debe evaluarse

concretamente la labor particular de cada uno de los profesionales, pues seguramente
resultará muy diferente de la llevada a cabo en la quiebra normalmente tramitada.

Debe ponderarse principalmente si la inexistencia de acreedores se produce

por no haberse insinuado o porque insinuándose no han sido admitidos en el
pasivo concursal. También en estos casos resulta importante el tema de la
imposición de costas. Por un lado, se entendió que éstas se imponen al fallido,
atento haberse comprobado la existencia de los presupuestos concursales que
habilitaron su apertura(15); por otro, se sostiene que deben ser impuestas al
acreedor peticionante de la quiebra, que la hizo decretar e hizo tramitar un
juicio inconducente(16).

2.4. Continuación de la explotación de la empresa en quiebra

El legislador concursal le ha dedicado dos artículos al tema del arancelamiento en

la continuación de la explotación de la empresa en la quiebra, los arts. 269y 270, LCQ.
Aquí la ley determina la regulación del síndico y del coadministrador: para aquél una
regulación complementaria y para éste una originaria pues se encuentra excluido de
las regulaciones en la oportunidad del art. 265, LCQ (art. 270, inc. 2º, in fine,LCQ).
Estas regulaciones se vinculan con las utilidades obtenidas en la administración con
un tope del 10% del resultado neto de explotación, sin tener en cuenta el producto de
la realización de los bienes.

Se advierte que se trata de una regulación importante —atento el alto

porcentaje de su tope, sin perjuicio de que en la ley 19.551 era mayor (20%)—
destinada a alentar la decisión de continuar con la actividad de la fallida cuando
ello fuese económicamente rentable.

Se ha entendido que el resultado neto obtenido en la explotación,

concerniente a esta etapa, está aludiendo a la ganancia producida que surja del
estado de resultados neto de explotación que se practique al momento de
finalizar la gestión respectiva. Igualmente, en caso de inexistencia de utilidades
las remuneraciones serán determinadas por el juez, teniendo en cuenta la labor
efectivamente desarrollada. Sin embargo, el juez por auto fundado puede
apartarse de ello y fijar el pago de una cantidad fija al coadministrador sin
depender del resultado de la explotación o concurriendo con éste, según el
caso. También puede determinar el pago por períodos a ambos funcionarios a
cuenta de lo que correspondería como retribución total por la continuación de
la explotación de la empresa. Esta última es la forma más común aplicada en
la praxis judicial para estos casos.

2.5. Incidentes

Un caso especial y regulado separadamente en la ley concursal es el referido a los

honorarios en los incidentes (art. 287, LCQ). Aquí la ley se aparta del principio
de inaplicabilidad de las leyes locales en materia de aranceles sentado en el art.
271, LCQ, y hace regir estas leyes y sus estipulaciones respecto de los incidentes de
revisión y verificación tardía de créditos.

Se prevé que debe aplicarse la escala determinada en las leyes locales

considerando como monto del proceso principal la cuantía del crédito insinuado y
verificado.

Aquí la ley emplea una norma ambigua porque toma como base el
crédito insinuado y verificado, pudiendo diferir el uno del otro. Por nuestra
parte, entendemos que debe considerarse el monto total verificado, pues ése
igualmente ha sido insinuado (principio de congruencia); sin embargo, en el
caso en que no se haya admitido una parte importante del crédito insinuado
corresponde tener a aquél como base por ser el que marca el valor económico
del incidente, lo que deberá ser evaluado en cada caso en particular.

Creemos que igualmente para los restantes incidentes que no sean de la etapa
verificatoria deben aplicarse las normas sobre incidentes locales por analogía,
debiendo el juez especificar cuál es el monto considerado como base sobre el cual se
aplicará la alícuota.

Un tema que ha sido controvertido en la doctrina y la jurisprudencia es el referido al

derecho de la sindicatura a una regulación autónoma de honorarios en los incidentes
de revisión y verificación tardía de créditos, problema que ronda en torno de la
imposición de costas. Una postura entiende que la labor de la sindicatura en la etapa
eventual de créditos no difiere de la tempestiva, por lo que sus honorarios
quedan incluidos en la regulación global en la oportunidad del art. 265, LCQ, sin
importar que las costas hayan sido impuestas al acreedor (MAFFÍA - ROUILLON -
RIBICHINI)(17). Por otro lado, y es la posición que adoptamos, se sostiene que los
honorarios deben ser regulados en los incidentes para que sean soportados por el
acreedor condenado en costas y no diferidos al concursado juntamente con los del
proceso general, beneficiándose a aquél, a quien le sería menos gravoso litigar
(ETCHEVERRY - BARACAT)(18).

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Isidro, sala 1ª, ED del 26/5/1998; C. Civ. y Com. San Isidro, sala 2ª, LL 1993-B-375; C.
Nac. Com., en pleno, JA 1993-11-612; C. Nac. Com., sala A, ED 137-189; sala B, JA
1988-111-631; C. Civ. y Com. San Isidro, sala 2ª, RDCO 26-441; C. Nac. Com., en
pleno, "Rodríguez Barro", LL 1981-C-237; C. Civ. y Com. Rosario, en pleno, "Sprint",
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A-537; SCBA, LL 1987-E-471 y AyS 1990-II-216; Kemelmajer de Carlucci, su voto en
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CSJN, 4/11/2013, "Amiano". SCBA, 5/12/2007 "N., P. F.", SC Mendoza, 11/2/2000,
"Carbonetal". SCBA, 12/8/2008, "Brandauer". SC Mendoza, 27/12/2007, "Centurion".
SC Mendoza, 19/4/2013, "Larder".
 CAPÍTULO VII - REGLAS PROCESALES CONCURSALES

I. Disposiciones procesales

Como ya expusimos, el concurso no sólo debe considerarse materialmente sino

que es importantísima su caracterización como proceso y como tal se rige por
principios y reglas propias. Nos hemos referido con anterioridad a los principios que
regulan al concurso como proceso, correspondiendo ahora estudiar las reglas
procesales concursales y la aplicación de los Códigos de rito locales en este tipo de
procesos universales.

La ley concursal destina principalmente el art. 273, LCQ, para prescribir las normas
procesales particulares, aplicables al concurso en general, disponiendo igualmente
algunas excepciones en el resto del cuerpo legal.

Si bien el artículo hace referencia a "principios", "comunes" primero, y "procesales"

luego, entendemos que se trata sólo de reglas estrictamente de tramitación procesal;
ninguno de los principios del proceso concursal o del proceso en general quedan
previstos expresamente en la ley concursal. Por ello, creemos correcta la denominación
que se da a la sección, que luego de titular el capítulo como "reglas procesales" hace
referencia a "normas genéricas".

La ley busca la autosuficiencia procesal del concurso. Sin embargo, el art.

278, LCQ, hace aplicables los Códigos Procesales locales supletoriamente siempre
que sean compatibles con el concurso, con la rapidez y economía, como reza la
norma. Entendemos que si la aplicación de las normas locales no hubiese sido
prevista por la ley concursal, igualmente serían aplicables para llenar los vacíos
procesales que contiene esta legislación. Así, ciertas reglas procesales comunes
resultan aplicables a los concursos. Entonces, procesalmente, se aplica primero la ley
concursal; para las situaciones no previstas, debe aplicarse por analogía otra norma
concursal, y, finalmente, si la cuestión no puede solucionarse concursalmente, debe
acudirse a los Códigos rituales locales en la medida en que sean compatibles con el
concurso (ROUILLON). La ley busca una inflexión integrativa y sistemática en mira a la
más segura actuación de los principios de concentración, economía y celeridad
(MORELLO).

El esquema queda configurado de la siguiente manera: 1º: aplicación de las normas

procesales de la ley de concursos en los supuestos por ella previstos, 2º: aplicación
analógica de dichas normas para los casos no previstos, 3º: aplicación de los Códigos
Procesales si la situación no prevista no es solucionada por la analogía: la aplicación
de las normas procesales locales podrá hacerse cuando sea compatible con la rapidez
y economía del concurso y también se aplicarán las normas formales de los Códigos
Procesales, cuando, aunque afecte la celeridad concursal, la cuestión no pueda ser
resuelta de otra manera.

Respecto a esto último, entendemos que aunque se afecte a primera vista —y no

realmente— la celeridad del trámite concursal, los institutos procesales regulados por
los Códigos de rito llenan vacíos de la ley concursal, cuando el instituto no se encuentra
regulado en aquella ley. Y el juez o el intérprete no pueden disgregar y discriminar las
normas procesales sino que aquellas cuando se refieran a un determinado instituto
deben ser aplicadas en su totalidad, salvo que realmente se contradigan con el
concurso y la cuestión pueda solucionarse dejándose de lado la norma. De hecho las
normas procesales, son rituales y tales reglas de por sí no son económicas sino que
hacen al buen desarrollo del proceso —del debido proceso— y al efectivo resguardo del
derecho de defensa.
1. Perentoriedad de los plazos. Tiempo procesal concursal

Como primera regla, en el inc. 1º del art. 273, LCQ, dispone que los plazos
concursales son perentorios y, en caso de no determinarse uno especial, se
considerará de cinco días, salvo que el juez, como director del proceso, determine
ampliarlo o reducirlo. El vencimiento del plazo produce el decaimiento del derecho al
ejercicio de un determinado acto procesal.

La perentoriedad está directamente relacionada con la preclusión ya que

efectivamente aquélla le sirve de causa a ésta, ello en virtud de que el vencimiento de
un plazo perentorio hace perder el derecho que se ha dejado de usar oportunamente.
El legislador concursal ha buscado eficiencia procesal y procura que las etapas
procesales se vayan cerrando por el mero transcurso de los términos, sin necesidad de
que exista una declaración jurisdiccional al respecto. El juez no se encuentra afectado
por la regla de la perentoriedad, pues la misma se encuentra dirigida a las partes, ya
que el magistrado en el concurso como proceso se encuentra signado por la
oficiosidad. También la perentoriedad está directamente relacionada con la
improrrogabilidad de los plazos, como imposibilidad de su ampliación, si bien ello no se
encuentra expresamente dispuesto por la ley de concursos, es un principio
procesal ineludible en el proceso concursal. No pueden, en principio, prorrogarse los
plazos por acuerdo de los interesados, ni por petición al juez. La prorrogabilidad de los
términos entrará en juego cuando los plazos sean disponibles por las partes, y en el
concurso generalmente ello ocurre en el trámite incidental o en aquellas acciones
relacionadas siempre que no se trate de un plazo perentorio. No pueden, en principio,
prorrogarse los plazos por acuerdo de los interesados, ni por petición al juez, salvo el
caso del art. 11, in fine,LCQ y los supuestos previstos para la etapa de liquidación en la
quiebra (arts. 205, inc. 7º y 217, LCQ). Debe considerarse que existe un cronograma
concursal y la falta de cumplimiento de algún acto procesal impuesto dentro de dicho
esquema importaría el fracaso de éste, atento a que no podrían desencadenarse
oportunamente los demás actos por no haberse cumplido el anterior, por lo que dichos
plazos necesariamente deben ser improrrogables.

La celeridad que se impone en los procesos concursales (arts. 275y 278, LCQ), ha
llevado al legislador a procurar un sistema de términos y plazos especiales, los cuales
pueden ser fijados directamente por la ley o determinados por el magistrado dentro de
un arco temporal establecido.

Los plazos procesales del concurso en su generalidad son legales, ya sea que se
fijen en un término fijo o entre un lapso de tiempo mínimo y otro máximo cuyo tope se
fijará judicialmente, también en el concurso ciertos actos procesales deberán
cumplirse en el día fijado (v.gr. presentación de los informes individuales y generales).
Cuando no existiese plazo especial fijado legalmente se considerará el término de
cinco días (art. 273, inc. 1º, LCQ). Especialmente por ese plazo se conferirán las vistas
o traslados que no tuviesen expresamente previsto un término distinto en la ley.

Se sostuvo que el juez se mueve dentro del proceso concursal a través de la

oficiosidad que lo caracteriza sin verse afectado por la regla de la perentoriedad, pues
ésta se encuentra dirigida a las partes; sin embargo entendemos que la "amenaza
ejemplificadora" (LORENTE) de la última parte del art. 273, LCQ, que le impone al juez
hacer cumplir estrictamente todos los plazos de la ley hace que la perentoriedad lo
afecte, importando mal desempeño de su cargo, aunque tiene la posibilidad de
prorrogar los plazos cuando exista causa justificada; si ésta no existe, el plazo es
perentorio incluso para el juez.
 Con el mismo criterio, el juez puede evaluar la existencia de causas que justifiquen
la prórroga de plazos para el cumplimiento de actos procesales por las partes o
funcionarios concursales, pues se trataría de situaciones de tal importancia que
impedirían la prosecución normal del proceso (art. 157, tercer párrafo, CPCCN).

El inc. 2º del art. 273, LCQ, determina la forma del cómputo de los plazos. Los
términos procesales del concurso se contarán en días hábiles salvo que una
disposición legal especial determine que dicho cómputo se efectúe en días corridos
(v.gr. art. 190LCQ) o cuando los plazos estén expresados en meses o años (v.gr. art.
217LCQ para el supuesto de meses y art. 236, LCQ en caso del cómputo por año).

En principio los plazos comienzan a correr a partir del día hábil siguiente a su
notificación. Los actos también deben desarrollarse dentro de las horas hábiles, los que
se realicen en el Juzgado, dentro del horario de los Tribunales y los que se realicen
fuera, son hábiles las horas entre las 7 y las 20, sin perjuicio de la habilitación tácita
hasta la culminación de la diligencia y la posibilidad de que el juez puede de oficio o
petición de interesado habilitar expresamente días y horas inhábiles para llevar a cabo
las diligencias (arts. 152, 153 y 154, CPCCN). Respecto a las horas hábiles debe
tenerse especialmente en cuenta las que se fijen por las Cámaras de Apelación dentro
de las cuales el síndico deberá tener oficina abierta al público durante la etapa de
verificación de créditos (art. 275, inc. 7º, LCQ). Nada impide y de hecho se
compatibiliza con la naturaleza del concurso, que el juez en casos de urgencia habilite
días y horas para realizar una determinada diligencia, lo que generalmente ocurre en la
etapa de incautación inmediata posterior a la declaración de quiebra.

Tema debatido ha sido el quid de la aplicación del plazo de gracia procesal en los
procesos concursales, aunque en general se ha admitido(1). Frente a tal principio
encontramos fundamentales excepciones a la aplicación de la regla local del cargo,
pues creemos que no debe admitirse en aquellos casos en donde un plazo arranca
cuando termina otro, situación en la cual, el término de gracia desordenaría el proceso
concursal y conspiraría contra su celeridad, con lo que la norma procesal local no
soportaría el segundo test que le impone el art. 278, in fine, LCQ para ser aplicable, es
decir, compatibilidad con rapidez y economía del trámite concursal.

La aplicación de dicho plazo extraordinario choca con la economía y celeridad

concursal, aunque como veremos, tal divergencia no se produce en todos los
supuestos. Como ya dijimos, en virtud de dicha regla ritual local (art. 124, CPCCN) los
actos que se realicen dentro de las dos primeras horas del día posterior hábil al
vencimiento del plazo son válidos. En algunas jurisdicciones el plazo de gracia abarca
la totalidad de las horas hábiles del día posterior al vencimiento del término (v.gr. Santa
Fe aplica el día de gracia) y en otras más de la mitad de ellas (v.gr. Buenos Aires donde
el plazo de gracia corresponde a las primeras cuatro horas hábiles), por lo que no
queda limitado el plazo de gracia a las primeras horas hábiles. Como ya afirmamos
también, esto es una forma de materializar el ejercicio por parte del interesado del
último día del plazo durante las veinticuatro horas, y atento la inhabilidad de términos
judiciales, se arbitra la franquicia para que se exteriorice procesalmente dicho ejercicio,
en un reducido tiempo del día hábil posterior. Ello nos lleva a admitir su aplicación, más
cuando no afecta la celeridad del proceso concursal. En principio, entendemos que
debe admitirse el plazo de gracia en todas las hipótesis, pero más aún en cualquier
supuesto en que quepa facilitar la preservación del concurso, considerando además
que no puede decirse que el trámite concursal pueda ser considerado como rápido y
económico.

2. Apelabilidad restringida. Sistema recursivo concursal

 Los incs. 3º y 4º del art. 273, LCQ, imponen lo que nosotros llamamos "apelabilidad
concursal restringida". La apelación se encuentra restringida, y ello se funda en evitar
dilaciones y perturbaciones al normal desarrollo del proceso; y sus excepciones se
fundan en la natural realización de los fines de la revisión y a fin de evitar un daño
grave a los intereses afectados por la decisión errónea del juez(2). La ley concursal no
impone la irrecurribilidad de las resoluciones que se dicten en los concursos, pues, si
bien la apelación sí se restringe, devienen admisibles los restantes recursos legislados
por los Códigos locales.

Se han admitido la revocatoria(3)y la aclaratoria, pues ellos no afectan la celeridad

del proceso concursal (art. 278, LCQ), máxime cuando son resueltos por el mismo juez
concursal. Por ello, también debe admitirse la apelación subsidiaria de la revocatoria, la
queja por denegatoria de la apelación, pues ninguno afecta las perspectivas del art.
278, LCQ. Y, del mismo modo, cuando estemos ante sentencias definitivas
corresponde admitir los recursos extraordinarios. La posición contraria a la que
propiciamos entiende que el sistema recursivo concursal es cerrado y no deben
aplicarse las leyes locales sino sólo para la forma en que deben tramitarse los
efectivamente concedidos por la ley, dejándose a salvo los de nulidad y
los extraordinarios (RICHARD). Disentir con dicha postura, no resulta complicado
conforme el texto legal, porque el clausus que pretende dársele a las reglas procesales
concursales, se debilita ante la regla de subsidiariedad que contiene el art. 278, LCQ.
La ley concursal, no prevé formas impugnativas similares a la de los recursos comunes
y ellos no lesionan la celeridad y economía procesal, y con más razón la aclaratoria y la
revocatoria, atento que se resuelven ante el mismo juez concursal (director del proceso)
benefician el trámite rápido del proceso concursal en la forma que lo pretende la ley
específica.

El primero de los incisos impone la inapelabilidad como regla y el segundo admite

la existencia de excepciones, y prescribe, también como principio, que cuando se
admite la apelación se lo hace en relación y con efecto suspensivo, aunque la ley
impone casos en que se concede en efecto devolutivo.

La ley admite la apelación en los casos de los arts. 13, segundo párrafo, 16,
segunda parte, 17, segundo párrafo (con efecto devolutivo cuando apela el deudor), 24,
segundo párrafo (con efecto devolutivo), 51, tercer párrafo (con efecto devolutivo
cuando puede apelar el deudor), 58, segundo párrafo, 59, quinto párrafo, 61, 63,
segundo párrafo, 65, segundo párrafo, 96, cuarto párrafo (con efecto devolutivo), 103,
segundo párrafo (con efecto devolutivo), 117, cuarto párrafo, 118, in fine, 144, inc. 7º b)
(con efecto devolutivo), 191, in fine, 206, segundo párrafo, 214, 232, segundo párrafo,
255, 272, 281, segundo párrafo (con efecto devolutivo), 285, LCQ. También la ley
impone un efecto suspensivo especial, al cual llamamos relativo, porque hace
igualmente continuar la producción de ciertos efectos en los casos de los arts.
61 (quiebra por nulidad del acuerdo) y 63 (quiebra por incumplimiento del acuerdo),
como la incautación, administración de bienes, continuación de la explotación de la
empresa y sobre el contrato de trabajo (arts. 177/199, LCQ).

Consideramos aún vigentes y aplicables a la legislación concursal actual las

conclusiones del Primer Congreso Argentino de Derecho Comercial, donde se propuso
que sean apelables aquellas resoluciones que reúnan los requisitos procesales para la
procedencia del recurso y que éste sea concedido con efecto devolutivo, salvo
disposición en contrario (VARANGOT). Ello sería una forma de empardar la seguridad
jurídica con la celeridad concursal. No resultaría descabellado que todos los recursos
de apelación sean concedidos con efecto suspensivo o devolutivo con fundamento en
la restricción impuesta al juez concursal de remitir el expediente a otra dependencia
judicial (art. 273, inc. 7º, LCQ), siempre que se formara un legajo testimoniado de las
partes pertinentes a fin de elevarlo a la alzada para resolver el recurso (RICHARD) y
quedando a cargo de ésta la solicitud del principal cuando sea imprescindible. Así no se
trabarían las múltiples fases del proceso concursal que no estén afectadas por el
 recurso y seguirían su trámite, pues aunque se conceda con efecto suspensivo, éste no
recae sobre todo el concurso sino sobre el asunto sometido a decisión de la alzada.

Igualmente, el principio de inapelabilidad ha sido interpretado restrictivamente por

la jurisprudencia(4), que ha entendido que la regla no alcanza a aquellas cuestiones
que excedan el trámite ordinario del proceso concursal (5), teniéndose en cuenta
también, para admitir el recurso, los casos en que se vieron afectados derechos de
defensa en juicio(6). El sentido de la posición jurisprudencial es que el caso no haya
sido previsto por la legislación concursal y no existe un remedio y otro medio que
posibiliten desvirtuar el gravamen producido por la resolución que pretende apelarse.

Entonces para aclarar el tema, la ley concursal es específica respecto al recurso de

apelación, pues impone que el mismo es admisible cuando ella expresamente lo
prevea, en los demás casos no lo es, imponiéndose un sistema cerrado al respecto.
Ello lo que surge de la letra de la ley, sin embargo, cuando la ley no determine la
apelación y la resolución que se pretenda gravosa no corresponde al trámite normal
del concurso (caso no previsto) y conceder el recurso no afecte la celeridad concursal,
pretorianamente ha sido admitido. El tema de la restricción apelativa concursal tiene
relevancia atento a la especificidad recursiva impuesta por la norma que rige los
concursos, imponiendo un régimen de completitividad del régimen recursivo que lleva
a la reserva y persistencia del trámite concursal en este tipo de cuestiones, pasando
de la restricción a la especialidad apelativa. Para que proceda la apelación la ley
concursal no debe prever otro medio impugnativo y la aplicación de las normas
locales, atento la regla de reserva, no debe afectar la celeridad concursal (BARACAT).

3. Sistema de notificaciones

Sin perjuicio de la publicación edictal dispuesta en los arts. 27, 28, 74, 89, 218, inc.
4º, LCQ, la normativa concursal expresamente dispone que la citación de las partes
(art. 273, inc. 5º, LCQ) y el traslado de los incidentes (art. 281, tercer párrafo, primera
parte, LCQ) se notifican por cédula y las restantes notificaciones se harán ministerio
legis, tácitamente o "por nota" (inc. 5º del art. 273, LCQ). Concordantemente con ello,
el art. 26, LCQ, referente al concurso preventivo, prescribe el mismo principio respecto
de las notificaciones e impone al deudor y sus representantes comparecer en
Secretaría los días de nota desde la interposición de la demanda. Ello se funda en el
hecho de darle celeridad al proceso. Debe dejarse a salvo, el caso de que dejen nota
en el libro de asistencia (art. 278, LCQ y art. 133, CPCCN).

El sistema adoptado tiene el mismo fundamento que el dado para el art. 273, inc.
5º, LCQ y esto es, la celeridad del proceso concursal, con la notificación ministerio
legis se ahorra el tiempo natural que demanda el diligenciamiento de las cédulas.
Entonces el principio general establecido en materia de notificación por la norma que
venimos analizando se compadece con el deber de diligencia que la misma ley impone
a quien se encuentra involucrado en un proceso concursal y a sus apoderados, deber
que se adecua con la forma genérica de notificación automática reglada. Es decir, todos
son citados por cédula y después quedan notificados opes legis, en forma ficta, de las
demás resoluciones. Siempre se encuentran en plena pugna la celeridad y economía
concursal con lo que MORELLO llama "valores superiores del proceso justo".

Respecto a la notificación por cédula, como primer paso debemos diferenciar la

citación, de la notificación. La notificación es el acto procesal mediante el cual se hace
conocer a las partes o terceros una resolución judicial; en cambio la citación, especie
dentro de aquélla, importa hacer conocer a una persona, sea o no parte en el proceso,
su deber de comparencia ante la autoridad judicial por ser de necesidad a
sus intereses o de conveniencia para el mismo proceso.
 Igualmente la ley no determina qué sucede con los emplazamiento e intimación que
son especies dentro del género notificaciones, entendiéndose al emplazamiento como
el llamado que se hace a una persona para que comparezca a juicio dentro de un plazo
determinado, lo cual quedaría incluido dentro de la citación de las partes; y entendemos
por intimación o requerimiento a la comunicación que se hace a alguien con un
mandato judicial para que cumpla un acto o se abstenga de hacer alguna cosa, bajo
apercibimiento de sufrir las consecuencias disvaliosas de sus omisión o acción. En este
último caso, si bien se ha resuelto que procede la notificación por cédula para las
resoluciones que impongan intimaciones(7), entendemos que excepcionalmente, ante el
silencio de la ley, sólo el juez podrá determinar la notificación por cédula, cuando ello se
condiga con la rapidez y economía concursal, aplicando así las leyes locales. Ello,
porque el sistema impuesto por la ley no excluye que el juez concursal como director
del proceso, en uso de sus facultades instructorias y ordenatorias
determine expresamente la notificación por cédula. Aunque repetimos, tal facultad
deberá ser usada sólo excepcionalmente y cuando la índole de la resolución así
lo exija, atendiendo alguna urgencia concreta. Contrariamente a ello, se sostuvo que la
manera de notificar las decisiones judiciales la determina la ley, no estando incluida
entre las facultades de los jueces la de elegir el medio, importando ello una
modificación en el cómputo del plazo de que se trate(8).

También la jurisprudencia de nuestro más alto tribunal ha determinado que las

sentencias dictadas en incidentes concursales deben notificarse personalmente o por
cédula, aunque expresamente ello no surja de la ley de concursos(9).

Concretamente se sostuvo que la ley especial que regula el procedimiento de la

quiebra privilegia los principios de rapidez y economía a efectos de dar seguridad en los
plazos y definición en las etapas, y ello justifica el régimen de notificaciones consagrado
en la ley concursal; sin embargo, la utilización de una determinada forma de notificación
está condicionada a que no resienta la garantía de defensa en juicio, recaudo
implícitamente derivado del principio de prelación y jerarquía normativa establecido en
el art. 31, CN., que obsta a la posibilidad de interpretar una norma procesal vulnerando
la exigencia del adecuado servicio de justicia que garantiza el art. 18, CN(10).

La doctrina por una parte ha entendido correcta esa orientación afirmando que
deberá tenerse en cuenta que en las situaciones no reguladas expresamente, en las
que corresponde la aplicación de las normas procesales locales y éstas impongan la
notificación por cédula habrá que acudir a este tipo de notificación (MORELLO).
También se expuso que en los supuestos no previstos frente al conflicto entre la
rapidez y la seguridad jurídica cede, en principio, el régimen procesal concursal y debe
dársele preferencia al sistema local aplicable supletoriamente. Asimismo el sistema
debe compatibilizarse constitucionalmente, y en caso de duda debe estarse al
resguardo del derecho del interesado a una notificación efectiva. Contrariamente
entendemos que la regla procesal de notificación por nota está contenida en la ley
concursal y la misma no impone la excepción, por lo que no puede,
el intérprete, excepcionarse acudiendo a la ley local (ubi lex non distinguit, nec nos
distinguere debemus).

Otra cuestión es si el juez concursal, como director del proceso (art. 274, LCQ),
puede modificar la forma de notificar una determinada resolución judicial y cuando ella
deba comunicarse ministerio legis ordene que se haga por cédula.

Un antecedente del Superior Tribunal bonaerense indica que determinada la forma

de notificación por el juez y consentida ella, queda incorporada definitivamente al
proceso e imposible de sustraerla del mismo por haberse ocurrido la preclusión; se
entendió que la expresión "notifíquese" importó la orden judicial de libramiento de
cedula para dar a conocer dicha resolución(11). En cambio, cuando se está ante una
situación expresamente prevista y normada por la ley especial, no es dable alterar el
 modo de notificar una resolución respecto de la cual la ley prevé el modo de
anoticiamiento, máxime cuando tal alteración sea claramente incompatible con los
principios estructurales del concurso(12).

En realidad ley concursal impone la forma de notificación de las resoluciones

dictadas en el proceso concursal —principal o incidental— sin posibilidad de aplicación
de los Códigos locales por no tratarse de una situación no reglada, admitiéndose que
el juez concursal, director del proceso, modifique excepcionalmente esa forma de
anoticiamiento, en auto consentido por las partes, requiriéndose expresamente que se
ordene la notificación por cédula, atento que se varía la forma estipulada por la ley(13).

Concluyendo, de la interpretación sistemática de la ley (arts. 273, inc. 5º y

278, LCQ) surge que la notificación por cédula procede siempre que así lo disponga la
ley concursal o decisión del juez del concurso o cuando la notificación automática
importe la violación de la garantía constitucional de defensa en juicio(14).

4. Constitución de domicilio procesal

El inc. 6º del art. 273, LCQ, determina que el domicilio procesal constituido subsiste
hasta la constitución de uno nuevo o hasta la conclusión del concurso (conf. art.
42, CPCCN). Se agrega luego que cuando no se cumpla con la carga de constituir
procesalmente un domicilio, o éste se constituye en un edificio inexistente o que
desapareciere después, se lo tendrá por constituido en los estrados judiciales
(notificación ficta), sin necesidad de declaración ni intimación previa. La misma
solución se impone cuando el edificio quede deshabitado o se altere o suprimiere la
numeración —arts. 278, LCQ, y 42, CPCCN— (MORELLO). Igualmente, el domicilio que
se constituya en el principal subsiste en los incidentes, por lo que en éstos la
notificación por cédula de la admisión de éste debe hacerse en el domicilio constituido
en el principal. La carga les corresponde al deudor, a los acreedores, al síndico y a
todo aquel que intervenga procesalmente en el concurso.

El síndico debe tener domicilio constituido, no sólo en la lista de sorteo sino en cada
uno de los expedientes, pudiendo ser el mismo u otro, incluso se ha admitido la
constitución de más de un domicilio para la recepción de los pedidos de verificación
cuando la envergadura del concurso y la cantidad de acreedores así lo amerite; la
designación del contador se notificará por cédula al domicilio constituido por el
profesional, al momento de formarse la lista, y tendrá tres días para aceptar el cargo,
realizado ello, queda investido en la función de síndico.

Creemos que la norma, con excepción de la innecesariedad de declaración

e intimación previa para constituir el domicilio en los estrados judiciales es superfina,
pues se trata de normas procesales generales que se encuentran previstas en las
leyes locales, habiendo sido suficiente la remisión del art. 278, LCQ.

Sin embargo, sólo por razones de política legislativa, que se han conjugado con la
necesidad práctica de evitar entorpecimiento en el trámite concursal, se han impuesto
diversos dispositivos, más allá del que venimos analizando, exigiendo la constitución de
un domicilio procesal. Igualmente algunas de esas previsiones también
resultan innecesarias, y ello en los casos del art. 12, LCQ, donde la presentación
concursal es una verdadera demanda, el art. 32, LCQ, pues también el pedido de
verificación constituye una demanda para los acreedores, y el art. 88, inc. 7º, LCQ, por
las mismas razones, para el caso de quiebra pedida por el propio deudor; siendo
necesaria tal prescripción solamente en el caso de este último artículo cuando se trate
de quiebra a instancia de acreedor.
 La consecuencia de la falta de constitución de domicilio ad litem se produce ope
legis(15). La constitución del domicilio en los estrados judiciales importa que las
notificaciones se practicarán todas "por nota" (art. 133, CPCCN). Igualmente
siempre existe la posibilidad de constituir domicilio procesal y hacer cesar los efectos
de la notificación ministerio legis para los casos en que deba hacerse por cédula o
personalmente.

5. Remisión de expedientes

El inc. 7º del art. 273, LCQ, dispone prohibitivamente la remisión del expediente
concursal a otra sede jurisdiccional.

La prescripción legal, atendiendo a su fundamento sólo se refiere al expediente

principal y no así a los incidentes, pues éstos, tramitando ya por separado, remueven el
obstáculo de frenar el proceso principal con su trámite.

Esta prescripción legal se funda atendiendo el continuo movimiento procesal que se

produce en el concurso, considerando la multiplicidad de cuestiones que en él se
debaten.

La ley prescribe que puede remitirse el expediente excepcionalmente para dilucidar

una causa penal por un término no mayor de cinco días, quedando a cargo del
juzgado que lo requirió la obtención de testimonio y otras constancias que permitan su
devolución en término.

Necesariamente la imprescindibilidad de constar con el expediente en sede penal

debe ser expuesta fundadamente en el exhorto donde se requieren los autos
concursales, pues si no el juez no tendrá obligación de remitirlo. Para los casos en que
no pueda remitirse el expediente —procesal o materialmente— puede disponer el juez,
como director del proceso, la remisión de fotocopias certificadas por Secretaría, salvo,
claro, que ello sea dificultoso por su extensión, lo que paralizaría el concurso. Aunque
igualmente se encuentra el legajo de copias (art. 279, LCQ), el cual si bien no puede
ser remitido a otro juzgado, por las mismas razones que el principal, sí podría utilizarse
para la extracción de las fotocopias referidas. Otra solución sería que el juez oficiante
que necesita el expediente directamente solicite la información necesaria al juez
concursal, quien podrá cumplir con ello por intermedio de un informe de Secretaría.
Igualmente, y teniendo en cuenta que el proceso no puede seguirse con el legajo de
copias, como ya expusimos, en el caso de apelación, no debería remitirse el expediente
a la alzada sino que deberían formarse actuaciones al respecto, quedando a criterio de
aquélla solicitar la remisión del principal, también en forma excepcional.

6. Diferimiento arancelario de los trámites

La ley determina el diferimiento del pago de ciertos gastos que se producen dentro
del proceso concursal.

Respecto de esta prescripción coincidimos con MAFFÍA en que no tiene mucho que
ver con las reglas procesales, sino que más bien son arancelarias-fiscales. Disentimos
con la doctrina que determina que se trata de una gratuidad en el trámite (MAFFÍA,
RIVERA), pues lo único que hace la ley es diferir el pago, no excluirlo; no se trata de un
beneficio de litigar sin gastos. El fundamento de la norma radica en evitar
los inconvenientes y las demoras que provoca la falta de liquidez inicial existente en las
quiebras, y en el concurso preventivo la necesidad de resguardar el patrimonio
cesante inaudita parte, es decir, sin posibilidad de exigirle el pago al concursado en los
casos en que la ley no prevé un depósito previo para hacer frente a ciertas
erogaciones.
 El inc. 8º del art. 273, LCQ, dispone que los trámites ante los registros de la
propiedad, u otros necesarios para la protección de la integridad del patrimonio, se
hacen sin pago previo, el cual se transfiere para la etapa distributiva de la quiebra
considerándoselos como créditos prededucibles (art. 240, LCQ). Igual norma se aplica
a los informes necesarios para la determinación del activo o el pasivo. Queda incluida
en la norma la publicación edictal en la quiebra, no así la del concurso preventivo,
pues ésta debe ser afrontada por el deudor concursado. Se aplica esta prescripción
para no oblar los gastos procesales en los procesos iniciados por la sindicatura.
También debe diferirse el pago de todo tipo de tributos.

7. Carga de la prueba

Expresamente el inc. 9º del art. 273, LCQ, prescribe que la carga de la prueba en
cuestiones contradictorias se rige por las normas comunes (art. 377, CPCCN) a la
naturaleza de la relación de que se trate.

Creemos que el dispositivo es innecesario, y al estar incluido resulta incompleto.

Decimos lo primero porque suficiente hubiera sido lo previsto por el art. 278, LCQ,
respecto de la aplicación de las leyes locales. Y afirmamos lo segundo porque al incluir
la ley tal prescripción debió decirse que ésta debe cumplirse sin afectar los principios
concursales. Las cargas probatorias no deben afectar la inquisitoriedad del trámite del
proceso concursal, pero el oficio concursal tampoco debe suplir la carga probatoria
impuesta a las partes.

Tal previsión legal no presenta problemas en la incorporación concursal de créditos

civiles y comerciales, pero podría variar en los supuestos de créditos
laborales, aunque ahora, a partir de la ley 26.086, los juicios laborales seguirán su
curso o se iniciarán en sede de los tribunales del trabajo (inc. 2º, art. 21, LCQ). Sin
embargo, dichas sentencias también deberán pasar por el tamiz de la verificación de
créditos. Con el criterio sentado por este inciso, para los casos donde se juzguen
relaciones laborales, el juez concursal debería aplicar la regla del in dubio pro
operario, que es la que rige la materia debatida (JUNYENT BAS); sin embargo, ello
afectaría la naturaleza del proceso concursal, por lo que su aplicación deberá ser
resuelta restrictivamente por el juez del concurso.

Por nuestra parte queremos hacer una distinción, en principio las cargas probatorias
no deben afectar la inquisitoriedad del trámite del proceso concursal, pero el oficio
concursal tampoco debe suplir la carga probatoria impuesta a las partes. Así de una
manera funcionará este principio dentro de la etapa tempestiva de verificación, siendo
de la misma manera para la determinación concreta del activo, primando
la inquisitoriedad, pero muy distinta será en la etapa eventual de verificación y en
general en aquellos incidentes que se planteen donde es imprescindible respetar las
cargas de la prueba para no se vea afectada la imparcialidad jurisdiccional. Si bien
tratándose de créditos de índole laboral prima el principio del in dubio pro operario (arts.
9º y 23, LCT) y la inversión de la carga probatoria, lo que hace que deba el empleador
desvirtuar las afirmaciones del empleado acreedor, en el proceso concursal, donde la
multisubjetividad que el mismo importa, concatenada con el control recíproco de los
acreedores, es imprescindible hacer respetar las cargas de la prueba para que no se
vea afectada la imparcialidad jurisdiccional, siempre considerando que la garantía de
igualdad impone reconocer el desequilibrio existente en la relación de empleo, donde el
trabajador es la parte más débil y donde existen diferentes escalas de valores. En tal
sentido cuando la orfandad de prueba por parte del trabajador impide analizar la
cuestión en base al principio de la primacía de la realidad, no pude admitirse el crédito
en el pasivo concursal.

También se sostuvo que las cargas probatorias impuestas actuarán como estímulo
para las partes, pero no significarán un freno para que el órgano disponga de oficio
medidas instructorias para la investigación y verificación de hechos conducentes para
la mejor consecución del proceso universal. En igual dirección las potestades de la
sindicatura superando la deficiencia probatoria de las partes (MORELLO).

8. Caducidad de instancia

El art. 277, LCQ, determina las reglas concursales de caducidad de instancia.

Los Códigos de rito locales legislan la caducidad o perención de la instancia como

un modo anormal de terminación del proceso por inactividad del accionante. La ley
19.551 disponía en materia concursal que no perimía la instancia en el principal y en
los incidentes promovidos por el síndico, desigualdad en favor del síndico que no se
justificaba, por lo que fue modificada por la ley 24.522. Indefectiblemente, la ley
concursal no reglamenta la caducidad de la instancia, lo que lleva a aplicar los
ordenamientos locales (art. 278, LCQ), es decir que el inicio del plazo, la suspensión
e interrupción se rigen por los Códigos de rito (art. 311, CPCCN). Se trata de un plazo
no perentorio pero improrrogable, por lo que si bien no puede ser alongado por petición
de parte, pero sin declaración judicial que la decrete, los actos posteriores son válidos
e interrumpen el plazo (art. 316, CPCCN). En cuanto al cómputo de la feria judicial, ello
depende del ordenamiento local, pues en el orden nacional y en el bonaerense,
se excluye la feria judicial para el cómputo de los plazos corridos (art. 311, CPCCN).
Puede ser decretada a petición de parte interesada o de oficio (arts. 316, CPCCN, y
274, LCQ, respecto del segundo caso).

No hay perención en el principal, pero si caduca a los tres meses en las restantes
actuaciones e incidentes, incluido el anteconcurso. Ello sin perjuicio de las especiales
prescripciones respecto de las acciones revocatorias (art. 119, tercer párrafo, in
fine,LCQ), de extensión de quiebra (art. 164, primer párrafo, in fine,LCQ) y de
responsabilidad (art. 174, LCQ), donde se determina que la instancia en estos casos
caduca a los seis meses. Respecto del cómputo de los plazos, atento a que se trata de
meses, se entiende que se computan corridos y no por días hábiles judiciales.

En cuanto a la etapa anteconcursal, si bien ya no se discute que se produce la

caducidad de la instancia en dicha etapa (PEYRANO), sí se lo hace respecto de si se
aplican la ley concursal o las leyes locales.

Por un lado, se entiende que, no existiendo concurso, la perención, en cuanto al

plazo, se rige por las normas locales y no por el art. 277, LCQ(16), posición respecto de
la cual disentimos. No estamos de acuerdo con tal argumentación porque si bien es
cierto que el concurso comienza con la sentencia que lo abre, la ley concursal regula
específicamente la etapa preconcursal, por lo que la misma debe ser incluida en la
previsión que hace la norma analizada cuando se refiere a "las demás actuaciones",
pudiendo ser éstas incidentales concursales o pertenecientes al anteconcurso(17).

Para nosotros la caducidad es procesal, ya que no hay concurso, por lo que se

aplican los Códigos rituales, pero su término es determinado por la ley concursal.

9. Legajo de copias

En el art. 279, LCQ, se dispone la existencia de un expediente concursal mellizo,

paralelo o duplicado, llamado "legajo de copias".

Se ha entendido que dicho expediente es destinado a las consultas públicas, con el

fin de salvaguardar las actuaciones judiciales originales (ROUILLON), y por la existencia
de gente malpensada que sospecha de la posibilidad de que alguien sustraiga
el expediente original (MAFFÍA). Preferimos, concordantemente con la ley, entender que
 la finalidad del legajo es posibilitar la consulta del juicio aun cuando el expediente
principal esté en trámite y no disponible, pues debe estar constantemente en mesa de
entradas del juzgado a disposición de los interesados.

Constituye falta grave del secretario la omisión de mantenerlo actualizado. Este

legajo estará formado por las copias fundamentales del expediente y las que la ley
especialmente disponga.

Todas las copias glosadas en él deben llevar la firma de las personas

que intervinieron. Cuando se trate de actuaciones judiciales, consisten en
testimonios extendidos por el secretario, aunque tratándose de resoluciones judiciales
en general éstas son firmadas por los jueces directamente. Las citas, remisiones y
constancias que deban hacerse de piezas del juicio deben corresponder siempre a las
del original. Por lo que los interesados, según el caso, aparte de la copia que exige
el art. 120, CPCCN, deberán acompañar una más para el legajo. El hecho de que dicha
copia, la correspondiente al legajo, no sea acompañada, no importa rechazar la petición
sino diferir su resolución hasta tanto se cumpla con la omisión.

La ley prevé expresamente que se acompañe copia para el legajo en los casos de
los arts. 11 (demanda de concurso preventivo), 32 (pedidos de verificación en el
concurso preventivo), 34 (impugnaciones a los pedidos de verificación), 35
(informes individuales), 117 (observación fecha inicial del estado de cesación de
pagos), 177, inc. 2º (inventario de los bienes desapoderados) y 200 (pedidos de
verificación en la quiebra), LCQ.

Debe entenderse como copias fundamentales aquellos escritos o documentación

que hagan al trámite esencial del concurso y no aquellos de mero trámite, para lo cual
deberá aplicarse un criterio amplio, pues lo contrario podría ir en desmedro de
los interesados (JUNYENT BAS - MOLINA SANDOVAL).

II. Procedimiento incidental

Procesalmente se ha definido al incidente como toda cuestión contenciosa que

pueda surgir durante el desarrollo del proceso y guarde algún grado de conexidad con
la pretensión o petición que constituye el objeto de aquél (PALACIO).

Los incidentes concursales se encuentran regulados en las previsiones de los arts.

280 y ss., LCQ, pero existen otros con trámite especialmente determinado por la ley.

El régimen incidental concursal fue regulado por primera vez por la ley
11.719, estableciendo expresamente en qué casos se aplicaba dicho procedimiento. A
partir de la ley 19.551 se fija una aplicación general para toda cuestión con trámite no
previsto.

La clasificación de los distintos incidentes le corresponde a GARAGUSO. Así,

encontramos a los incidentes genéricos, que son los regulados en los arts. 280 y
ss., LCQ, sometiéndose a ellos todas las cuestiones que guarden relación con el objeto
principal del concurso y no tengan asignado un procedimiento especial. También dentro
de la ley concursal encontramos incidentes específicos, donde queda incluida toda
aquella cuestión que tenga relación con el objeto principal del concurso y cuyo trámite
haya sido reglado especialmente por la ley. Supletoriamente, en estos casos se aplican
también los arts. 280 y ss., LCQ, para las cuestiones no previstas, siempre que la
misma ley no remita a algún procedimiento de los Códigos Procesales. Luego tenemos
también los incidentes comunes de los Códigos Procesales, donde incluiremos a toda
cuestión estrictamente procesal que se suscite en el principal o en incidentes, las
cuales deben tratarse conforme al procedimiento previsto por las normas procesales
locales. Por último, es dable mencionar la existencia en el proceso concursal de
 simples incidencias, las que tramitan en el principal y no requieren, previo a su
resolución, traslado alguno, siendo suficiente en algunos casos una vista a la
sindicatura.

1. Incidentes genéricos. Aplicación y caracteres

Como norma general, el art. 280, LCQ, dispone una regla residual de tramitación de
las cuestiones relacionadas con el proceso principal, prescribiendo que se formará
pieza separada. Allí se ventilarán todas las pretensiones que se susciten en el
concurso y relacionadas con éste, que no tengan trámite especial. Se trata de juicios
abreviados de conocimiento pleno cuya sentencia, considerada definitiva, hace cosa
juzgada material o sustancial(18), por lo que tiene efectos intra y extraconcursales.

La ley, en aplicación concreta de los principios de celeridad concursa y de

economía y concentración procesal, en el art. 286, LCQ, dispone la
acumulación ab initio de todas las cuestiones, conocidas por el accionante, que deban
tramitar por la vía incidental. Ello, bajo pena de rechazarse in limine las que se
entablen con posterioridad. Entendemos que la única forma en que proceda esta
acumulación es que las cuestiones sean de causa común, para así dictarse una
sentencia única (ROUILLON).

2. Trámite especial

El incidente puede ser promovido por el deudor, los acreedores, el síndico o por
cualquier tercero que vea afectado un derecho propio. Impone el art. 281, LCQ, que
con la demanda incidental se ofrecía la prueba de la cual quiera valerse el incidentista,
y acompañarse la documental.

En caso de no acompañarse toda la documentación en poder del incidentista u

ofrecerse toda la prueba, precluye la oportunidad procesal siendo improcedente la
ampliación de la demanda atento a la celeridad concursal expresada en el art.
278, LCQ. Debe cumplirse, respecto de la demanda, con los requisitos de
forma exigidos por los Códigos de rito (art. 330, CPCCN).

Presentada la demanda el juez hará un previo análisis formal y podrá admitir o

rechazar in limine el incidente cuando sea manifiestamente improcedente, lo que será
apreciado discrecionalmente por el juez, sin poder suplir las omisiones en que
haya incurrido el incidentista, lo que importaría amparar la indebida negligencia
procesal de éste atentándose contra la celeridad concursal (art. 278, LCQ). En el
primer caso correrá traslado a la parte contraria, para que en diez días conteste la
demanda; ello implicará la admisión del incidente. Dicho traslado se notificará por
cédula, al domicilio constituido en el principal(19). Si no se hubiere constituido domicilio
se notificará "por nota" (doctr. art. 273, inc. 6º, LCQ) y si importa la citación de un
sujeto al proceso se notificará por cédula al domicilio real (art. 273, inc. 5º, LCQ). La
contestación de la demanda debe, al igual que la demanda, acompañar la documental
y ofrecer la restante prueba y contener las exigencias de las leyes locales (art.
356, CPCCN). No procede la oposición de excepciones previas, y atento a la
naturaleza del proceso concursal, el allanamiento que haga el deudor incidentado no
obliga al juez, debido a la imposibilidad de autocomposición existente.

Trabada la litis, luego, en los arts. 282, 283 y 284, LCQ, se regula la etapa
probatoria del incidente. Se impone así un plazo máximo del período de prueba de
veinte días, estando a cargo del juez señalar el término de dicha etapa dentro de tal
límite, pudiendo desechar aquella que sea improcedente en forma patente, o sea de
imposible producción (art. 364, CPCCN). Conforme al art. 273, inc. 9º, LCQ, y el
segundo párrafo del art. 282, LCQ, incumbe a las partes la carga de la prueba.

Está habilitado el juez para clausurar la etapa vencido o no el plazo, declarando la

negligencia de la prueba pendiente de producción por considerarla innecesaria o
mandando a producir como medida para mejor proveer aquella que no se haya
producido y crea necesaria para dilucidar el pleito.

También la ley dispone que la prueba debe realizarse en audiencia única, para
producir en ella toda la prueba necesaria, es decir, las absoluciones de posiciones y
las testimoniales.

Respecto de la absolución de posiciones entendemos que sólo es admisible cuando

se trate de intereses personales del concursado, aunque no cuando implique intereses
de los acreedores, pues se vulneraría la paridad entre ellos, adquiriendo virtualidad
lo expresado respecto de la imposibilidad de autocomponer la litis concursal, incluso
la incidental.

En cuanto a estas últimas, el art. 284, LCQ, restringe a cinco el número de testigos
admisibles.

Salvo que se requieran más atento a la complejidad de la causa y los hechos

controvertidos, los que deben ser ofrecidos juntamente con la demanda.

El art. 283, LCQ, regula la prueba pericial, donde según las circunstancias podrán
ser uno o tres los peritos que actúen, según lo determine el juez.

En el caso de que sea uno será designado de oficio por el juez y cuando se
determinen tres, podrán las partes proponer dos en un escrito conjunto, sustituyendo
así a dos de los tres designados oficiosamente.

No prevé la ley la actuación de la sindicatura en los incidentes genéricos cuando

éstos no hayan sido iniciados por aquélla. Es indudable la necesidad de la
participación del síndico (art. 275, in fine,LCQ) y entendemos que ésta debe
producirse, previa vista, una vez concluida la etapa probatoria y considerada la causa
de puro derecho por el juez por aplicación analógica del párrafo 9º del art. 56, LCQ,
regulador de la verificación tardía.

Conforme al art. 277, LCQ, la instancia en los incidentes perime a los tres meses.

3. Recursos

En el trámite incidental la ley expresamente determina la procedencia del recurso

de apelación en dos casos, el rechazo in limine del incidente (art. 281, LCQ) y la
sentencia que le pone fin (art. 285, primera parte, LCQ),
determinándose expresamente el efecto devolutivo en el primer caso y el efecto
suspensivo en el segundo por aplicación del inc. 4º del art. 273, LCQ. En cuanto a la
forma de notificación de la sentencia, como ya expusimos, existen discrepancias
doctrinarias y jurisprudenciales, inclinándonos por la notificación ficta o ministerio
legis, conforme a lo ya expuesto al analizar el inc. 5º del art. 273, LCQ.

Toda otra resolución dictada en el trámite del incidente es inapelable (inc. 3º, art.
273, LCQ), sin perjuicio de que la segunda parte del art. 285, LCQ, admite que se
solicite su revocación en la alzada al momento de fundar la apelación concedida
contra la sentencia, importando ello, como ya afirmáramos, una especie de recurso
diferido, aunque sin necesidad de apelación previa.

4. Honorarios

La cuestión de los honorarios regulada en el art. 287, LCQ, fue analizada

oportunamente al tratar los honorarios concursales en general.

Aquí deben regularse honorarios teniendo como base el monto del

crédito insinuado y verificado, aplicándose la escala correspondiente a los incidentes
contenida en las legislaciones locales.

La modificación producida en 1995 respecto de este artículo fue producto de la

onerosidad que significaba la aplicación de la doctrina de la Corte Suprema sentada en
el caso "Sanfilippo", que imponía que se regularan los emolumentos profesionales
conforme a la escala de las leyes locales correspondiente a los juicios de conocimiento.
Como bien se sostuvo, no puede excluirse la existencia de incidentes concursales sin
cuantía económica, o no susceptibles de apreciación económica, por lo que la
regulación se hará teniendo en cuenta las leyes locales para este tipo de casos
(ROUILLON).

Ya nos ocupamos al tratar los honorarios en general que nos inclinamos por
proveer la regulación de honorarios del síndico independientemente de la regulación
global determinada en la oportunidad del art. 265, LCQ, en los incidentes de la etapa
eventual de verificación, cuando las costas sean impuestas al incidentista no
concursado.

5. Costas

La ley concursal nada determina en cuanto a la imposición de costas, por lo que

por aplicación del art. 278, LCQ, adquieren virtualidad las normas locales.

Se aplica, como regla, el principio del vencimiento (arts. 68y 69, CPCCN) y del
vencimiento parcial y mutuo (art. 71, CPCCN). También se aplican las excepciones
contenidas en los Códigos Procesales, es decir, la eximición que determine el juez
siempre que encuentre mérito para ello (art. 68, segundo párrafo, CPCCN), cuando se
trate de una cuestión dudosa de derecho (art. 69, primer párrafo, CPCCN). Atento a
lo expuesto sobre el allanamiento y la imposibilidad de autocomposición de la litis,
resulta más restringida la excepción contenida en el art. 70, CPCCN, correspondiente al
allanamiento real, incondicionado, oportuno, total y efectivo. Igual excepción en el art.
76, CPCCN, cuando el demandado no ha dado lugar a la demanda y se allanare a ella.

En general se aplican estos principios procesales en los incidentes concursales; sin

embargo, se dan situaciones especiales en los incidentes de revisión y de verificación
tardía. Respecto del primero de ellos, entendemos que corresponde imponer las
costas al acreedor incidentista, cuando la revisión sea promovida por haberse
declarado inadmisible su crédito por insuficiencia probatoria y ésta haya sido
subsanada en el incidente sólo con prueba documental, la cual pudo haberse
acompañado en la oportunidad del art. 32, LCQ.

Es decir que el incidente se inicia por exclusiva negligencia del acreedor, existiendo
mérito para que el juez se aparte de los principios generales del vencimiento en las
 costas. Igualmente la situación debe ser evaluada prudencialmente por el juez en cada
caso en particular.

En cuanto al incidente de verificación tardía, sólo queremos exponer acá que la

jurisprudencia ha entendido mayoritariamente que el acreedor soporta las costas de
su insinuación tardía, seguramente influida por la legislación italiana donde se lo
dispone expresamente. Analizando cada caso en particular se fue morigerando dicha
doctrina que queda impuesta como principio general.

III. Pequeños concursos

La tendencia del derecho comparado ha llevado a legislar a partir de la ley

11.719 un régimen para pequeños concursos, el cual fue excluido por la ley
19.551 e incorporado por el Senado en 1995, pues no constaba en el proyecto de ley
que concluyó promulgándose como ley 24.522. Sin embargo, tanto la ley Castillo como
la 24.522 sólo bautizaron, como dijo MAFFÍA, a los pequeños concursos, sin que se
haya estipulado realmente un proceso simplificado para ellos, sólo haciendo una
tímida reducción de sus costos, pero no del trámite en sí.

En el derecho italiano se estableció el procedimiento sumario y en Francia el

proceso simplificado para este tipo de concursos. Su finalidad era la reducción del
procedimiento y el abaratamiento de los costos judiciales. En Italia en la Legge
Fallimentare de 1942, la base de la institución es la relación entre la importancia
económica del desarreglo financiero y el coste del procedimiento y no como en la ley de
1903 donde la pequeña quiebra era un beneficio reservado para los pequeños
comerciantes. Lo importante son las proporciones del concurso, es decir que
tienen injerencia el volumen patrimonial y la importancia de la insolvencia, ello porque
en el derecho italiano el pequeño empresario se encuentra excluido del concurso
general.

En cambio, en nuestro país no existe procedimiento análogo al italiano, porque en

1933 se buscaba diferenciar a los pequeños deudores de la gran empresa, para que no
estuviesen sometidos a los mismos gravámenes e inevitables inconvenientes que se
presentaban en el concurso en general (CASTILLO). Se tomó como modelo la ley italiana
de 1903, que ponía como base para determinar si existía pequeña quiebra al pasivo del
deudor, haciéndose caso omiso de la advertencia hecha en la Comisión Parlamentaria,
proponiéndose que se considerara el activo, como así ya lo aconsejaban en ese
momento la comisión reformadora de la ley italiana que se convirtió en ley en 1942, y la
en aquella época vigente, ley inglesa de 1913, que aplicaba el mismo sistema
propuesto en Italia. Haber considerado sólo el pasivo concursal, determinando un
importe de éste, hizo que la inflación redujera la institución legal de la ley 11.719 al
olvido.

En la actualidad INSOL ha presentado un informe dirigido al endeudamiento de

personas físicas consumidores (consumer debts) distinguiendo las causas de las
obligaciones y considerando las consecuencias sociopsicológicas de la insolvencia de
personas físicas, buscándose para ello una rápida rehabilitación. Se propone tomar
medidas de prevención, injerencia estatal y auxilio de asociaciones de consumidores
(ALEGRIA). Las legislaciones francesa y estadounidense son las más avanzadas sobre
el tema, la primera con el régimen de sobreendeudamiento de particulares incorporó
al Code de la consommation y la segunda contiene los procedimientos para los small
bussines en el Chapter 12, además de haberse creado otro sistema abreviado de
procedimiento incluido en la Bankruptcy Abuse Prevention and Consumer Protection. Y
paso más atrás encontramos al derecho alemán, el cual crea para el consumidor
sobreendeudado, un procedimiento en el cual cede a un fiduciario la parte embargable
de su sueldo por un determinado lapso de tiempo, y si vencido el mismo con buena
conducta crediticia puede quedar liberado del remanente insoluto. En nuestro medio,
 sin que existan normas concursales la Ley de Defensa al Consumidor es un avance
sobre el tema.

1. Caracteres del pequeño concurso

La ley 24.522 utiliza un sistema plural, no acumulativo, de requisitos

que indistintamente constituyen los pequeños concursos, pudiendo darse cualquiera
de las circunstancias para configurarlos, ya sea el pasivo, los acreedores
quirografarios o los trabajadores en relación de dependencia (art. 288, LCQ).

Compartimos el criterio que sostiene que es mucho más seguro que la ley se incline
por una pluralidad de supuestos y no sólo por uno, aunque sea entre varios, debiendo
permitirse al juez manejarse con mayor elasticidad (BERGEL). En tal sentido, ninguno de
los tres recaudos previstos por la ley nos satisface. Ello porque preferimos, para el
concurso preventivo, el criterio del monto del pasivo junto con el de la cantidad de
acreedores, ya que ellos determinarán la importancia e injerencia para el momento de
la negociación concursal; en cambio, para el caso de quiebras, optaríamos por conjugar
los criterios referidos al monto del activo con el del número de trabajadores, pues ellos
adquieren virtual importancia al momento de la liquidación de los bienes y la
distribución del producido entre los acreedores y determinarían además la posibilidad
de continuación de la empresa. Igualmente, todas las medidas que se adopten para
realizar la calificación de los pequeños concursos quedan reservadas a la voluntad del
deudor o serán conocidas demasiado tarde en el proceso.

En el inc. 1º del art. 288, LCQ, se incluye el sistema utilizado por la ley 11.719 y por
la italiana de 1903, es decir, el del pasivo, en este caso el denunciado, que no debe
alcanzar el equivalente a 300 salarios mínimos vitales y móviles (ley 27.170).

Requisito que puede ser conocido en el concurso preventivo y en la quiebra

solicitada por el deudor en el mismo momento de la presentación, pero en el caso de
quiebra a pedido del acreedor recién podrá conocérselo luego de concluida la etapa de
verificación tempestiva (art. 36, LCQ), para algunos recién al presentar el síndico
el informe general. Creemos que al momento de dictarse la sentencia de verificación
del art. 36, LCQ, el juez está en condiciones de estimar el pasivo como para clasificar la
quiebra en pequeña o no, sin necesidad de esperar al informe sindical.

El inc. 2º del artículo citado determina que cuando el proceso no presente más de
veinte acreedores quirografarios será considerado pequeño.

Se repite la misma situación que en el caso anterior con la diferencia de que en el

caso de quiebra pedida por acreedor, el juez conocerá tal circunstancia al presentar el
síndico los informes individuales del art. 35, LCQ.

El tercer requisito, repetimos, que indistintamente puede generar el pequeño

concurso es el de no poseer más de veinte trabajadores en relación de dependencia;
así lo expone el inc. 3º del artículo que venimos analizando.

La forma de determinar tal recaudo es similar a las anteriores con la diferencia de

que en la quiebra pedida por acreedor podrá conocerse recién cuando el síndico
presente el informe general del art. 39, LCQ. La crítica que ha suscitado este carácter
es que no resulta significante dentro de la magnitud de la empresa, según el rubro que
ésta desarrolle, la cantidad de trabajadores que tenga a su cargo.

Más allá de los momentos donde el juez puede conocer con certeza la concurrencia
de alguna de las circunstancias aludidas por la ley, lo cierto es que necesariamente el
juez debe calificar el concurso al momento de abrirlo sin perjuicio de que en cualquier
momento del estadio procesal pueda modificar su decisión, cuando hayan cambiado
las circunstancias que tuvo en cuenta o el conocimiento sobre éstas (en
contra GEBHARDT).

2. Trámite

Si bien, como expusimos, no contiene mayores diferencias procedimentales, el art.

289, LCQ, determina algunas pocas para el concurso preventivo y sólo una aplicable a
la quiebra.

2.1. Pequeño concurso preventivo

No existen muchas distinciones entre uno y otro proceso, pues el deudor que se
presenta en concurso preventivo y reúne alguna de las características del art.
288, LCQ, queda exento de acompañar los dictámenes contables sobre su estado de
situación patrimonial y sobre sus acreedores y deudas (incs. 3º y 5º del art. 11, LCQ),
y no se constituirá obligatoriamente en su concurso el comité de control ni podrá
aplicarse el sistema de salvataje del art. 48, LCQ. El fracaso de estos pequeños
concursos preventivos desemboca necesariamente en la quiebra indirecta, aunque se
trate de los sujetos individualizados por el art. 48, LCQ. La ley 26.684 de 2011 incluyó
una nueva certificación contable en la demanda de concurso preventivo (la referida a
las deudas laborales y previsionales) la cual no fue excluida para los pequeños
concursos. También la reforma omitió modificar el rótulo comité de acreedores por el
de comité de control en el art. 288, LCQ.

La exclusión de presentar los dictámenes o certificaciones contables, produce una

economía en los costos del trámite concursal, no así la del comité de control, pues en el
caso de que se le reconozca honorarios, cuando no se constituya, éstos serán
devengados por el síndico como controlador del acuerdo. En cuanto al procedimiento
del art. 48, LCQ, si bien simplifica el trámite, es una solución que
resulta incompatible ab initio con los pequeños concursos porque tiene que ver la
magnitud de la empresa que es directamente proporcional a la importancia de su
viabilidad económica.

Respecto del comité de control, atento que la ley determina que no será necesaria
su constitución, creemos que la ley quita su obligatoriedad, lo que no excluye que
facultativamente el juez, de oficio o a petición del interesado, determine su constitución.
Supletoriamente, y en concordancia con lo expuesto, el art. 289, LCQ, dispone que si
no se constituye dicho comité, el contralor del acuerdo estará a cargo de la sindicatura,
la cual no cesará en sus funciones y tendrá las mismas atribuciones que aquél.

2.2. Pequeñas quiebras

La única exclusión en el procedimiento que dispone la ley para el caso de las

quiebras es la constitución facultativa del comité de control, pues las referidas a los
dictámenes o certificaciones contables sólo tienen importancia en la quiebra pedida
por el mismo deudor, pero como la omisión no obsta a la quiebra (art. 86, LCQ),
tales exigencias, cuando no encuadre la quiebra en el art. 288, LCQ, carecen de
relevancia.

Igualmente, en los casos en que la quiebra sea pedida por acreedor y se den las
circunstancias de tiempo que apuntamos, si al decretarla el juez decide que no se dan
los requisitos para encuadrarla dentro del art. 288, LCQ, y la abre con el procedimiento
ordinario, el comité de control deberá ser promovido por el síndico luego de la
resolución del art. 36, LCQ, por lo que no deberá constituirse si de allí surge
la existencia de alguna de las características dispuestas en los incs. 1º y 2º del art.
288, LCQ (pasivo no mayor a $ 100.000 y no más de 20 acreedores quirografarios),
 pues el recaudo del inc. 3º (trabajadores en relación de dependencia) recién será
conocido al presentarse el informe general.

BIBLIOGRAFÍA

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JURISPRUDENCIA

Conf. C. Civ. y Com. Rosario, en pleno, JA 1982-1V-562; C. Nac. Com., sala E, LL 1984-A-
464; sala D, LL 1996-E-33; sala C, LL 1986-C-189; Sup. Trib. Just. Tierra del Fuego, ED 173-
414, C. Civ. Com., sala I, LL, Supl CyQ, 29/4/2008; C. Civ. y Com. Bahía Blanca, sala I, ED 95-
575, DSC 2007-238; SC Mendoza, LL 1990-E-475; C. Nac. Com., sala C, LL 1996-B-569; C.
Nac. Com., sala B, ED 72-280; C. Nac. Com., sala E, ED 141-142; C. Nac. Com., en pleno,
11/12/2001, "Rovarrella", LL 27/2/2002; SCBA, BO 26/10/2001; CSJN, JA 1994-II-445, C. Civ. y
Com. Rosario, en pleno, ED 102-192; CSJN, Fallos 311:1971, CSJN, JA 1994-II-445, Fallos
317:700; SCBA, "Carrín", Ac. 75.786; SCBA, "Escaray Zapiola", Ac. 82.348; C. Civ. y Com.
Bahía Blanca, sala I, DSC 260-2009-771; SC Mendoza, sala I, "Espósito", RDPC 2003-I-515; C.
Nac. Com., sala B, LL 1988-C-483; C. Nac. Com., sala A, LL 1979-C-550; C. Nac. Com., sala
B, JA 2001-I-155; C. Civ. y Com. Rosario, sala IV, LL 2001-A-637; CSJN, LL 1995-A-353;
SCBA, ED 113-633; SCBA, 14/4/2010, "Logui". CSJN, 28/3/2000, "Bahía Automotores". SCBA,
16/6/2004, "García Paz".
 SEGUNDA PARTE - CONCURSO PREVENTIVO
CAPÍTULO I - SOLUCIONES ALTERNATIVAS DE LA INSOLVENCIA

I. Introducción

Teniendo en cuenta que el procedimiento históricamente más importante de

resolución de la insolvencia patrimonial es la quiebra, llamamos a todos los otros
"soluciones alternativas", aunque, en cada momento, algunos han tenido mayor
importancia que aquélla.

Cuando se fueron morigerando los efectos personales de la quiebra, dejándose de

lado la falencia infame que recaía sobre la persona del deudor, pasándose por la
ejecución patrimonial, la historia concursal ha ido buscando soluciones pre o
posfalenciales que lograran la solución de la insolvencia patrimonial sin llegar a
producir la liquidación de los bienes del deudor in malis o, decretada aquélla, impedir
su conclusión detrayéndose todos los bienes del patrimonio.

Se fue pasando entre distintos tipos de soluciones, algunas que se producían luego
de declarada la quiebra y otras en forma previa, siendo en este momento el principal
procedimiento de solución preventiva de la cesación de pagos el concurso preventivo.
En nuestro país se pasó del sistema de moratorias al concordato resolutorio y la
adjudicación de bienes, y legislándose finalmente el concurso preventivo y el acuerdo
por cesión de bienes. También debe considerarse el concordato amigable que pasó
luego a ser el actual acuerdo preventivo extrajudicial y el salvataje incorporado en el art.
48 por la ley 24.522. Siempre frente a la insolvencia patrimonial y en procura de la
mejor solución para la reversión de la crisis, debe cuanto menos, evitarse el
agravamiento del problema, lo que se ha dado en llamar, principio de reversión y
principio de no agravamiento de la crisis.

1. Moratorias

La moratoria consistía en el otorgamiento de un plazo por parte del juez al deudor,

con el acuerdo de un cierto número de acreedores para el pago íntegro de las deudas.
Era un verdadero procedimiento preventivo de la quiebra.

Las moratorias tuvieron su origen en el derecho romano (el delai de la Ley de las XII
Tablas y los quinquenales de Justiniano), del cual pasaron al derecho español
(suspensión de pagos), siendo consideradas como un beneficio común para deudor y
acreedores. Podían realizarse judicialmente o por convenio privado entre el deudor y
sus acreedores, recibiendo en este último caso el nombre de "esperas". Proveniente de
las Ordenanzas de Bilbao, la moratoria estaba legislada en el primer Código de
Comercio, institución mantenida en la reforma de 1889 y derogada en 1902.

Se requería para su otorgamiento que el deudor comerciante acreditara que la

imposibilidad de pagar hubiera sido producida accidental o imprevisiblemente, que el
cumplimiento fuera posible a través de su balance y cierto número de acreedores que
también debían representar una determinada suma de capital. La moratoria se
otorgaba por el término de un año, siendo prorrogable hasta un máximo de tres, luego
de la reforma de 1892. Otorgada la moratoria no podía declararse la quiebra del
deudor o se dejaba sin efecto la declarada y se suspendían las ejecuciones salvo las
de ciertos créditos privilegiados.

Fue un instituto que fracasó porque el legislador no pudo rodear a la institución con
las garantías necesarias para evitar que se vea burlada por la mala fe y el fraude
(OBARRIO).

SEGOVIA criticaba la forma en que se había incluido la moratoria sosteniendo que no

es propiamente parte de la quiebra y que habría sido preferible mantener el rubro
del Código de Comercio anterior, que decía "De la insolvencia de los comerciantes", o
dedicar un título preliminar a las moratorias. Continuaba su crítica de aquella época,
sosteniendo que el mantenimiento de las moratorias, como institución independiente de
la quiebra, no podía aplaudirse, porque la práctica había puesto de manifiesto los
grandes peligros que entrañaban y porque casi siempre habían terminado en quiebra.
Igualmente entendía que empleada con gran parsimonia y en casos muy señalados la
moratoria sería una medida conveniente, especialmente en las crisis repentinas.
Concluye su crítica diciendo que la institución se halla infectada por un vicio orgánico,
pues faltando la verificación de créditos, la votación no presenta un fundamento serio y
queda sujeta a supercherías.

2. Adjudicación de bienes

En la adjudicación de bienes los acreedores quirografarios del deudor comercial,

luego de verificados los créditos y antes de comenzada la liquidación, podían solicitar
la entrega de los bienes del fallido para continuar con su actividad, dando carta de
pago al fallido y pagando a los acreedores privilegiados.

Originariamente el instituto era nominado como "cesión de bienes"; en Roma, era

la bonorum cesio por la cual el deudor abandonaba sus bienes a favor de sus
acreedores. Quizás haya sido el primer medio que se confirió a deudores honestos
e infortunados para salvarse de la tacha de infamia y de prisión por deudas. En nuestra
legislación, la adjudicación de bienes fue incorporada al Código de Comercio con la
reforma de 1889. Los Códigos Procesales Civiles y Comerciales contenían similar
solución para el concursado civilmente, lo que sirvió de antecedente para la reforma
comercial. Sin embargo, el origen remoto del instituto se encuentra en las Leyes de
Partidas españolas. También se le han encontrado semejanzas con el concordato por
abandono de activo legislado en 1856 en Francia.

En el derecho civil la adjudicación era por voluntad del deudor. Por efecto de la
adjudicación de los bienes del deudor los créditos de los acreedores quirografarios
quedaban transformados en un derecho a participar proporcionalmente en el producto
neto de la liquidación general; este derecho debía ser ejercitado en la masa, habiendo
desaparecido el deudor originario, luego de otorgada la carta de pago (MARTÍN Y
HERRERA).

Atento a tratarse de una solución propuesta por acreedores y aprobada por el juez
se la ha tachado de inconstitucional por importar una expropiación forzosa que no tiene
en cuenta el valor de la cosa expropiada ni la voluntad del deudor o dueño (SEGOVIA),
considerándosela como un verdadero despojo (OBARRIO). También tempranamente se
sostuvo que ella tiene otro vicio muy grave consistente en obligar a la minoría de
acreedores a contraer una sociedad con la mayoría (SEGOVIA).

La ley 4156de 1902 modifica el régimen de la adjudicación de bienes y la adopta

como una forma preventiva de la quiebra y no como una forma de terminar la falencia
sin llegar a la liquidación. Se consagró como una solución supletoria del concordato,
pues al no llegarse a la aprobación de éste, los acreedores podían recurrir a la
adjudicación de bienes, la cual, a diferencia del concordato, debía ser aprobada
también por el juez.

Luego la ley 19.551incorpora en su articulado el acuerdo por cesión de bienes que

se diferencia fundamentalmente de la adjudicación en que aquél era propuesto por el
deudor, comprendía algunos o todos los bienes y fundamentalmente no estaba
limitado a un destino específico. Su origen remoto se encuentra en la datio in
solutio de la legislación franca y longobarda del derecho intermedio. Actualmente, la
cesión de bienes como acuerdo puede proponerse como objeto del acuerdo
preventivo.

3. Liquidación sin quiebra

Llegaba a la liquidación sin quiebra por decisión judicial aquel deudor de buena fe
cuyo concordato había fracasado.

La liquidación sin quiebra incorporada por la ley 11.719 de 1933 en nuestra

legislación concursal tuvo como antecedente inmediato a la ley sobre liquidación
judicial francesa de 1889. El instituto reemplazó a la fracasada adjudicación de bienes,
que fue para Castillo el único antecedente de la liquidación sin quiebra, por lo que su
origen es la cesión de bienes de la legislación española y los Códigos Procesales
Civiles y Comerciales. También se entendió que surgió así en Francia (1889) como
medio de salvaguardar al deudor de buena fe, evitando exponerlo a la tiranía de los
acreedores que no le aceptaban el concordato (SATANOWSKY, YADAROLA). Sin embargo,
la diferencia radical existente entre la de la ley francesa y la argentina es que en aquélla
se iniciaba como procedimiento preventivo de la quiebra y en el ámbito local se
producía luego de iniciada la quiebra, aunque antes de comenzada la etapa liquidativa,
por lo que existían efectos de la quiebra que se habían producido. También se la ha
relacionado con el order of discharge del derecho inglés de 1883 que producía una
rehabilitación del fallido que reducía los efectos de la quiebra aun ante una liquidación
patrimonial (YADAROLA).

En el Primer Congreso Nacional de Derecho Comercial de 1940 se propuso que la

declaración sin quiebra no fuera una facultad judicial sino un derecho del deudor de
buena fe (CASTILLO).

Fue concebida como una solución preventiva de la quiebra, que importaba una
liquidación judicial sin que se declare la falencia del deudor utilizándose el mismo
procedimiento que para la liquidación en la quiebra.

Se sostuvo que se trataba de una quiebra sin sanciones personales contra el

deudor; no hay liquidación sin quiebra sino una verdadera y típica liquidación por
quiebra (YADAROLA); sin embargo; no debe confundirse la liquidación de los bienes por
el procedimiento determinado en la quiebra con los efectos que la quiebra declarada
produce (SATANOWSKY). Lo expuesto era una verdad a medias pues no era quiebra
porque no se producían efectos personales, pero, sin embargo, también lo sería porque
se producían todos sus efectos patrimoniales, por lo que debió nominársela "liquidación
judicial" a secas con los efectos particulares que ello imponía, similares a los de la
quiebra en el ámbito patrimonial y ajenos a ella en el personal.

4. Concordato resolutorio

El concordato resolutorio era un acuerdo por mayorías, entre los acreedores y el

fallido, bajo las formas prescriptas por la ley, que ponía fin al estado de quiebra y por
el cual se le concedían al deudor quitas, esperas o remisiones de deuda. Siempre
sometido a la homologación judicial.

El antecedente remoto del concordato resolutorio lo encontramos en el pactum ut

minus solvator del derecho romano, que en principio nace como preventivo para los
casos de herencias y luego se transformó en resolutorio para las quiebras, atento al
salvoconducto que otorgaba el juez al fallido para volver a su lugar de origen y llegar a
un acuerdo con los acreedores. En nuestro medio, se legisló este concordato en los
Códigos de Comercio de 1857/62 y 1889 y fue derogado por la ley 4156de 1902
que incorpora la convocatoria de acreedores como solución preventiva —sólo se
mantuvo para las sociedades anónimas—. Sobre dicha supresión se expuso que no
tenía razón alguna por ser una institución útil independientemente de la solución
preventiva instaurada. Luego fue reinstaurado por la ley 11.719, continuando vigente
hasta la reforma de 1995 por la ley 24.522.

El concordato podía proponerse luego de la etapa de verificación de

créditos, aunque no existían razones que impidieran presentarlo en cualquier estado
de la quiebra antes de la liquidación.

El concordato resolutorio en la ley 11.719 podía ser propuesto por comerciantes,

matriculados o no, no comerciantes, personas físicas o sociedades, sin necesidad de
llevar contabilidad, quedando sólo excluidos los deudores fraudulentos. La ley 19.551 lo
estipulaba para el deudor de buena fe. Finalmente, la ley 24.522 lo excluye de nuestra
legislación atendiendo a que se trataba de una institución nominal más que real, pues
después de varios meses de desapoderamiento era infrecuente que el fallido
tuviese interés en resolver la crisis de la empresa, e impidiendo la liquidación de los
bienes se dilataba injustificadamente el proceso.

La convención tenía una doble ventaja: el fallido podía extinguir sus deudas con
positivas ventajas y los acreedores despejaban la incertidumbre de una liquidación y
aseguraban el pago total o parcial de sus créditos (OBARRIO). Sin embargo,
jurisprudencialmente se sostuvo que se trataba de una institución
impuesta exclusivamente en beneficio de los acreedores, pues fue creada en
su interés, con criterio práctico, a fin de preferir una quita o espera a una liquidación
que podría resultar inconveniente(1).

5. Concurso preventivo

El concurso preventivo nace en el país en 1902 con la ley 4156y atento a tratarse
de una institución aún vigente en el derecho concursal argentino lo analizaremos
separadamente más adelante.

6. Acuerdo preventivo extrajudicial

En diferentes pasajes de la legislación concursal se le ha dado virtualidad a los

acuerdos realizados entre el deudor insolvente y sus acreedores fuera del ámbito
judicial, acuerdo que adquirió virtual importancia luego de la reforma de la ley 25.589.

7. Salvataje o cramdown
 Con la reforma producida en 1995, la ley 24.522incorpora dentro de la legislación
argentina el llamado salvataje o cramdown, procedimiento regulado por su art. 48 que
ha recibido la derogación de la ley 25.563 y su reimplementación y adecuación por
la ley 25.589, lo que veremos oportunamente. Es un instituto creado en resguardo del
principio de conservación de la empresa, intentando mantener en funcionamiento
aquella económicamente útil y viable a través de propuestas de terceros, cuando el
empresario ha fracaso en el intento.

II. Concurso preventivo

El concurso preventivo es un proceso de carácter universal, originado por un

estado de cesación de pagos, al cual se somete voluntariamente el deudor, para llegar
a un acuerdo con sus acreedores que, homologado judicialmente, permitirá resolver la
situación de insolvencia patrimonial.

Para dar una idea, el concurso preventivo nació como la solución "amistosa" de
la insolvencia en reemplazo de la quiebra, y tiende a salvar al deudor de la catástrofe
de la quiebra que ha sido considerada su ruina comercial y moral. Así
lo exponía BOLAFFIO en su estudio sobre la ley italiana de 1903, quien hace ver también
qué favorece el interés de los acreedores y el interés público. Más modernamente se
entiende que busca recomponer el patrimonio insolvente sin afectar, en principio, la
marcha de la empresa.

Se trata de un proceso universal por el cual el deudor in malis ofrece una propuesta
a sus acreedores concursales —anteriores a la presentación en concurso—, quienes
deben aceptarla por mayoría, que debe ser homologada por el juez. Ello, en busca de
superar el estado de cesación de pagos que agobia el patrimonio cesante. Como
veremos más adelante, el acuerdo homologado judicialmente se impone a la
minoría ausente o disidente y, a partir de 1995, con la ley 24.522, produce la novación
de las obligaciones preconcursales objeto del concordato.

1. Antecedentes

Si bien en los antecedentes del derecho concursal, como ya hemos visto, tenemos
como proceso primordial a la quiebra, siempre se ha tratado de evitar los efectos
negativos que producía aquel proceso universal.

Y a fin de superar aquella situación se pasó del concordato resolutorio al concurso

preventivo que impedía—e impide— llegar a la falencia.

El primer antecedente nace con el pactum ut minus solvator que es el origen del
concordato por mayoría, considerado el primer medio preventivo de la quiebra.

A través de él, el heredero de una herencia insolvente podía convenir con los
acreedores la reducción de las deudas, aceptando aquél la herencia. Evolucionada
la institución, en el mismo derecho romano se llegó a que la votación favorable de la
mayoría obligase a la minoría en el caso de remisión de una parte de la deuda,
naciendo así el pactum de non petendo.

Pero fue realmente en la etapa estatutaria y especialmente en el Estatuto de Lucca

de 1610 donde primero se legisló bajo el título de Di quelli che dessero lo stato per non
fallire, sobre concordato preventivo, que producía una convocatoria de acreedores que
lo aprobaba por mayoría como etapa prefalencial.
 El concurso preventivo, como se lo conoce modernamente, fue instituido ley por
primera vez en Bélgica en 1883, con carácter provisorio, como experiencia por el
término de cinco años, y en 1887 se lo ratifica definitivamente.

En el mismo año de 1883 Inglaterra también sanciona la Bankruptcy

Law que incorpora una especie de concordato extrajudicial, luego deja inaplicada ley de
1697. En 1903 se incorpora a la legislación italiana la figura del concordato preventivo a
través del proyecto BOLAFFIO, la cual se convirtió en la fuente primordial de nuestro
derecho positivo sobre concurso preventivo, principalmente luego de la reforma de
1942.

Las demás legislaciones fueron incorporando paulatinamente como solución

preventiva de la quiebra al concordato. En nuestro país, la ley 4156de 1902 agrega la
convocatoria de acreedores como preventiva de la falencia, derogándose el
concordato resolutorio de la quiebra.

La ley 4156instauró un sistema extremadamente liberal y privatista que hizo que

la institución no adquiriera la figura positiva que se auguraba en aquella época. Con la
reforma de 1933, la ley 11.719 mejoró notablemente el concurso preventivo, el cual,
con algunas incorporaciones, se encuentra vigente en la actualidad, casi con la misma
estructura determinada en la Ley Castillo. La ley 24.522 deroga la junta de acreedores,
en la cual anteriormente, por acto único, se debía aprobar la propuesta de acuerdo
hecha por el deudor, sustituyéndola por un período de exclusividad en el cual el
concursado preventivamente podía conseguir las conformidades a su propuesta.

2. Naturaleza jurídica del acuerdo preventivo

En cuanto a la naturaleza jurídica del concurso preventivo, es importantísima la

obra de ROCCO, cita indispensable de la doctrina moderna. Lo importante en realidad,
como decía Cámara, es explicar por qué el acuerdo preventivo es obligatorio para los
acreedores disidentes y ausentes.

Las teorías que se han desarrollado respecto de la naturaleza jurídica del concurso
preventivo judicial pueden ser clasificadas entre contractualistas y procesalistas y,
como siempre, alguna mixta.

Así se han clasificado las diferentes teorías, las que diferenciaron entras las
contractuales y las procesales. Dentro de las primeras las plurilaterales y las
bilaterales. Dentro de las plurilaterales encontrábamos la teoría de la voluntad
forzada —es la que afirma que los acreedores disidentes (o ausentes en la antigua
junta de acreedores) quedan obligados por la voluntad de la mayoría (PERDESSUS en
Francia y KOCH en Alemania)—, la de la voluntad presunta —fue una tesis
desarrollada en torno del Código de Baviera y no permitía la homologación del
concordato con un solo acreedor disidente, pero se entendía que los ausentes
manifestaban asentimiento en virtud de un presunto mandato (WINDSCHEID)— y la
teoría de la representación legal de la minoría por parte de la mayoría —afirmaba que
la mayoría no contrata en nombre propio sino que lo hace en representación de
los ausentes y disidentes (FITTING, JAEGER, ENDEMANN y ASCOLI)—. Entre las
bilaterales se contaban la teoría de la comunidad calificada —entendía que existía un
contrato único entre el deudor y los acreedores reunidos en una comunidad en el
concordato resolutorio, atento a haberse desarrollado antes de legislarse sobre el
concurso preventivo, por lo que se sostenía que la quiebra cambia la situación jurídica
de los acreedores, los que constituyen una comunidad calificada (teoría de ROCCO,
seguida en Francia por PERCEROU y en Argentina por MATIENZO, MARTÍN Y HERRERA,
YADAROLA, CASTILLO, GARCÍA MARTÍNEZ Y FERNÁNDEZ MADRID). Lo esencial es el
contrato nacido por voluntad de las partes; la homologación judicial es una condición
de eficacia; la obligatoriedad del contrato para los disidentes se explica por el carácter
colegial de la deliberación y la de los ausentes es una consecuencia legal (DE SEMO,
SATTA, seguidos en Argentina por CÁMARA y en España por RAMÍREZ)—, la de la
comunidad organizada —entendía que los acreedores formaban una masa que
traduce como comunidad organizada su voluntad a través de sus órganos, por lo que
el contrato que la masa de acreedores concurrentes realiza con el deudor es un acto
único de voluntad de aquella comunidad (BONELLI)—, la de la masa como persona
jurídica —sostenía que la masa asume calidad de persona jurídica, la que tiene
facultad, por decisión de la mayoría, de obligar a disidentes y ausentes (THALLER)— y
la de la masa como sociedad legal accidental —sostenía la existencia de una sociedad
legal accidental, cuyo capital era el activo del deudor; cuyos socios, los acreedores
comunes, por el valor de sus créditos respectivos; y cuya administración, como la de
cualquier sociedad, se hace de acuerdo con las resoluciones de la mayoría (Comisión
del Senado en el proceso de sanción de la ley 4156en 1902)—. Las teorías procesales
eran la de la decisión judicial —se ha afirmado que no resultando justo que la mayoría
perjudique a la minoría, el juez los condena a consentir la convención (POTHIER),
entendiéndose en el mismo sentido que la convención es válida para la mayoría y
respecto de los disidentes y ausentes es válida por imperio judicial (BEDARRIDE), por lo
que constituiría un contrato único bajo la oferta del deudor, aceptado por la mayoría de
los acreedores y aprobado judicialmente para hacerlo efectivo respecto de la minoría.
Sin la aprobación el convenio no se perfecciona (POLLAK). El concordato es una
sentencia que hace cesar el concurso bajo las condiciones establecidas en dicha
homologación (SCHÜLTZE)—, la del contrato procesal —para algunos el acuerdo es un
contrato de carácter convencional y judicial (BRAVARD - VEYRIERES); para otros es un
contrato procesal con efecto remisivo, lo que se produce a través de la cognición y
decisión judicial (KOHLER). El concordato nace a través de una propuesta que culmina
en acuerdo al ser aprobada por la mayoría (acuerdo privado por concurso de
voluntades), debiendo ser homologado judicialmente (interés público) (BOLAFFIO)—, la
de la decisión judicial aprobatoria del acuerdo entre deudor y masa —el concordato,
teniendo en cuenta el resolutorio de la quiebra, es un subtipo ejecutivo concursal de
naturaleza cautelar que se constituye mediante la homologación por el órgano judicial
que cierra el proceso falimentario (CANDÍAN)—, la de la obligación legal —sostiene que
la obligatoriedad para quienes manifiestan conformidad resulta del contrato y para
los ausentes y disidentes de un precepto legislativo (en Alemania, LOHR Y OETKER; en
Francia, LYON-CAEN ET RENAULT; en Italia, VIDARI, SUPINO, VIVANTE; en
Argentina, ARMENGOL)—, la del acto jurídico procesal —el Estado, por medio del
órgano jurisdiccional, interviene regulando la situación concursal que excede la esfera
de los poderes dispositivos del deudor y sus acreedores, decidiendo la homologación
o no del acuerdo, haciendo nacer el concordato a través de un acto jurídico procesal
(PROVINCIALI, CALAMANDREI en Italia, ARGERI en Argentina). La causa del vínculo para
los disidentes y los inasistentes no necesita fundarse en la voluntad privada ya que
sólo es una consecuencia de la situación creada para todos los acreedores,
una exigencia del procedimiento concursal (CICU)— y la del proceso concursal —el
concordato es la consecuencia de un proceso que comienza con la demanda de
presentación en concurso preventivo y culmina con la homologación judicial del
acuerdo aprobado por la mayoría, donde convergen elementos procesales y
sustanciales, que variarán según el régimen legal que los describa (PAJARDI, RAGUSA
MAGGIORE, seguidos en Argentina por MAFFÍA)—.

También existieron teorías mixtas. Son aquellas que consideran al concordato

como un contrato sui generis que llega a conformar la voluntad por mayoría y se
impone a la minoría a través de la homologación judicial, por lo que tiene una doble
naturaleza procesal y negocial (BRUNETTI). Por nuestra parte, adherimos a esta tesis
mixta de BRUNETTI, pues es indudable que el acuerdo preventivo tiene elementos
convencionales y procesales. Esta posición ecléctica lleva a concluir que el concordato
o acuerdo preventivo no puede ser encasillado, en cuanto a su naturaleza jurídica,
estrictamente en el ámbito contractual o en el procesal, pues contiene elementos
naturales y necesarios tanto privados negociales como públicos procesales.

No puede negarse que es necesaria la concurrencia de voluntades; así, la

propuesta hecha por el deudor debe concurrir con la conformidad de la mayoría de los
acreedores concurrentes (conf. art. 45, LCQ), quienes poseen la libertad negocial de los
contratos para celebrar el acuerdo con el límite en la paridad entre los acreedores. Se
trata de un negocio plurilateral, pues si bien la oferta o propuesta parte unilateralmente,
puede ser diferenciada e incluso alternativa para algunas categorías; la conformidad o
aceptación se concreta plurilateralmente, pues se expresa por los
acreedores individualmente a la propuesta a ellos efectuada (conf. art. 43, LCQ). Con la
eliminación de la junta de acreedores y el sistema de conformidades que impone la ley
24.522, no se presentan en el expediente concursal acreedores disidentes —
ni existen ausentes en la junta—, sino que directamente no expresan su voluntad
confirmatoria a la propuesta. Ésta circunstancia, y no sólo ella, hace nacer el elemento
procesal del acuerdo preventivo o concordato, pues es allí donde entra a jugar la
importancia del órgano jurisdiccional para homologar o no el acuerdo e imponerlo a la
minoría de acreedores que no presta conformidad incluidas las nuevas facultades
judiciales introducidas con la reforma de la ley 25.589 (conf. art. 52, LCQ). Tenemos así
un elemento negocial (deudor y mayoría) que hace nacer el acuerdo (conf. art.
49, LCQ) y un elemento procesal (homologación judicial) que le otorga a aquél fuerza
de acuerdo concursal que resulta obligatorio para todas las partes (deudor y
acreedores —mayoría y minoría—) con los efectos impuestos por la ley concursal
(conf. art. 55, LCQ). Ni contrato, ni proceso, ninguno de los dos exclusivamente, sino un
contrato con aprobación judicial procesal con efectos propios.

III. Prevención de la insolvencia

Las tendencias actuales que buscan modificar el presupuesto objetivo concursal,

enfocándose en la crisis de la empresa también se dirigen hacia un derecho concursal
preventivo de la insolvencia, para lograr soluciones antes de que el problema quede
definitivamente instalado en el patrimonio cesante. Se lograría así un remedió no sólo
patrimonial sino también social.

La búsqueda de escisión entre empresa viable y empresario desafortunado

o ineficaz, permite también avancen sobre soluciones preventivas, mantener latente la
empresa, como elemento jurídico distinto a su titular.

La legislación francesa actual lleva la delantera en el tema buscando llegar

anticipadamente y logar descubrir el problema patrimonial y la crisis empresarial. Como
nos advierte DASSO, a partir del Rapport Sudreau se llega a la ley de 2006 que para
evitar la insolvencia o para frenarla ni bien es detectada se crean dos institutos
la conciliation y la sauvegarde, y además se instaura una etapa preliminar
de información o alerta para la detección temprana de señales de alama de la crisis. La
conciliación es extrajudicial y en ella se procura, por intermedio de un conciliador
nombrado por el tribunal, que el deudor arribe a un acuerdo amistoso con sus
principales acreedores para superar las dificultades empresariales. En la conciliación el
conciliador elaborará un plan para el cumplimiento del acuerdo que no requiere
mayorías ni igualdades. Es fundamental la posibilidad de dinero nuevo (fresh money)
para evitar la insolvencia por lo que los acreedores que llegan a la conciliación obtienen
el privilegio de conciliación como estímulo preinsolvencia. Luego se prevé la
salvaguarda que es un procedimiento judicial preventivo que tramite antes de
la existencia de la insolvencia pero ante dificultades insuperables. Aquí se aplica la
concursalidad y se suspenden las ejecuciones contra el deudor. También se otorgan
 privilegios a los acreedores que transitan exitosamente el procedimiento para así evitar
la insolvencia. El trámite se desarrolla a través de un plan con consulta a los
acreedores. El fracaso de estos institutos preventivos llega a los
clásicos redressement o saneamiento y a la liquidación con la crisis empresarial o el
estado de cesación de pagos ya instalado en el patrimonio de la empresa. En ellos
también se prevé, un supuesto preventivo, pero que no soluciona la crisis sino que
preserva la empresa, como es la cesión o transferencia forzosa de la
empresa insolvente. Esta última orientación de salvataje también es seguida por la
actualmente vigente ley italiana. Y de la misma manera también nuestra ley siendo
primera fuente de ello la ley estadounidense.

En el ámbito europeo entre 2004 y 2005 se desarrollaron diversos informes de la

Dirección General de Empresas de la Unión Europea que aconsejaba la
implementación de mecanismos de alerta para la detección temprana de la crisis,
siendo para ello primordial la disponibilidad de información, también la disponibilidad
de apoyo y de procedimiento de salvamento y reestructuración implementando un
necesario trámite de rescate y finalmente el cambio de actitudes sociales y el logro de
nuevo comienzo sin el estigma del fracaso empresarial (GEBHARDT).

BIBLIOGRAFÍA

GEBHARDT, Marcelo, Prevención de la insolvencia, Astrea, Buenos Aires, 2009.

JURISPRUDENCIA

C. Apel. Fed. Bahía Blanca, LL 19-731.

 CAPÍTULO II - PRESENTACIÓN Y APERTURA

I. Sujetos

La legitimación activa para demandar el concurso preventivo de un sujeto en

estado de cesación de pagos es exclusiva del deudor in malis.

Cuando examinamos el tema del presupuesto subjetivo concursal, dejamos sentado

que existe un criterio amplio de presentación concursal siendo las excepciones
reducidas algunas pocas respecto de la posibilidad de presentarse en concurso
preventivo y otras como sujetos concursables en general. Originariamente desde 1902,
en nuestro derecho concursal sólo podían solicitar convocatoria de acreedores los
comerciantes matriculados y las sociedades constituidas regularmente. Ello, hasta la
reforma de la ley 19.551 en 1983 por la ley 22.917 que unificó el sistema subjetivo
concursal para comerciantes y deudores civiles.

II. Personería en la presentación concursal

La ley determina requisitos que deben cumplir ciertos sujetos al presentarse en

concurso preventivo, los cuales deben cumplirse con las diferencias que marcaremos
oportunamente para la petición de la propia quiebra por el deudor e incluso para actuar
en la quiebra ya decretada.

1. Personas de existencia ideal

Cuando el sujeto insolvente sea una persona de existencia ideal o jurídica

la incoación y continuación del proceso de concurso preventivo debe ser realizada a
través de órganos competentes para los fines propuestos (art 6º, LCQ).

La petición o presentación en concurso preventivo de las personas de existencia

ideal debe ser hecha por el representante legal u orgánico y en su caso (cuando la
representación-administración no sea unipersonal) debe tener la previa resolución del
órgano de administración. La decisión de continuar con el trámite debe adoptarse por
el órgano de gobierno con las mayorías para tratar asuntos ordinarios y debe ser
acreditada en el proceso dentro de los treinta días hábiles y perentorios (art. 273, incs.
1º y 2º, LCQ) de la fecha de la presentación.

El caso examinado no es uno de estricta representación legal, como lo denominan

la ley y también ALEGRIA, pues ella queda reservada para los incapaces, sino que se
trata de una representación necesaria, en virtud de la teoría orgánica en que se
desarrollan las personas jurídicas (art. 358, CCyCN).
 La representación de las sociedades colectivas es ejercida por quien se encuentra
determinado en el contrato social y si nada se prescribe puede ser representada por
cualquier socio indistintamente, lo mismo respecto de los administradores de este tipo
social (art. 127, LGS). En las sociedades en comandita simple la representación y
administración es ejercida por los socios comanditados o por terceros contratados,
según determine el contrato social y si no por los comanditados indistintamente (art.
136, LGS). Cualquiera de los socios puede representar y administrar a la sociedad (art.
143, LGS). En la cabeza de uno o más gerentes recae la representación de la sociedad
de responsabilidad limitada y es también la gerencia quien administra (art. 157, LGS).
En las sociedades anónimas la administración es ejercida por el directorio (art. 255,
LGS) y la representación la realiza el presidente de éste (art. 268, LGS). En el caso de
las sociedades en comandita por acciones, si la administración-representación no es
unipersonal, es ejercida por socios comanditados o terceros, aplicándose las normas de
las sociedades en comandita simple, pero atento a que la ley 19.550 en sus arts.
318 (administración) y 324 (normas supletorias) no es clara, se sostuvo que se aplican
las normas de las sociedades anónimas y debe existir un directorio. En el caso de que
la sociedad se encuentre en liquidación la presentación puede ser hecha por el
liquidador quien ejerce la representación (art. 105, LGS). Las cooperativas son
administradas por un consejo de administración y representadas por su
presidente, aunque puede ser autorizada la actuación de diferentes consejeros (art.
73, ley 20.337). En cuanto a las asociaciones civiles —incluidas las simples
asociaciones (art. 188 CCyCN)—, se representan y administran conforme el contrato
social (art. 158, CCyCN), llamándose comisión directiva al órgano de administración
(art. 171, CCyCN). El consejo de administración representa, administra y gobierna las
fundaciones (art. 201, CCyCN). Cierta jurisprudencia ha admitido la posibilidad de
solicitar la apertura de un concurso preventivo por parte de un interventor
judicial, aunque luego deberá seguirse el trámite con la decisión del órgano de
gobierno(1). Entendemos correcta la decisión pretoriana siempre que el administrador
judicial ejerza la administración y representación social, ello porque distinto sería el
caso de un coadministrador judicial, pues aquí, según el caso, necesitará realizar la
presentación conjuntamente con el órgano de gestión e integrar ésta con la decisión del
órgano de administración del cual formaría parte. Un caso particular es el que se
produce con las llamadas sociedades irregulares, atípicas y de hecho y las
ahora incluidas en el art. 21, LGS. Estos entes sociales son representados por
cualquiera de los socios (art. 23, LGS), pero se ha exigido que la presentación sea
efectuada por todos los socios, atento a que la eventual declaración de quiebra los
puede afectar, y considerando que las decisiones se toman por unanimidad(2). Respecto
de las irregulares, por un lado se sostuvo que la presentación concursal debe ser hecha
por todos los socios, acompañando toda la instrumental de donde surja la existencia de
la sociedad; se trata de una presentación unánime (QUINTANA FERREYRA). Por otro lado,
se afirmó que podrá hacerla cualquiera de los socios en representación de la sociedad
(MARTORELL), pero deberá dársele intervención a todos los demás para poder abrirse el
concurso (HEREDIA) o incluso, si el concurso es abierto por la presentación de uno o
varios socios, debe presentarse por la totalidad de los socios —o los restantes— la
decisión de continuar el trámite (GRISPO). Por nuestra parte, y tanto para el caso de las
sociedades irregulares como para las sociedades de hecho, compartimos esta última
postura, pues cualquiera de los socios representa la sociedad y puede presentarla en
concurso, lo que lleva al juez a abrirlo. Así no se produce la situación disvaliosa que se
da por el hecho de que el juez haga intervenir a aquellos socios que no firmaron la
presentación antes de abrir el concurso preventivo, lo que conspiraría con la celeridad
con que debe abrirse el proceso atento a los efectos que produce por sí sola la
presentación.
 Respecto a la decisión de continuar el trámite, en las sociedades personales
gobierna la reunión de socios (art. 131, LGS, sociedad colectiva; art. 139, LGS,
sociedad en comandita simple; art. 145, LGS, sociedad de capital e industria), la
asamblea o consulta de socios en la sociedad de responsabilidad limitada (art. 159,
LGS); en las sociedades por acciones la asamblea de accionistas (arts. 234 y 235,
LGS, sociedades anónimas, y art. 324, LGS, sociedades en comandita por acciones).
Las cooperativas se gobiernan a través de la asamblea de asociados (art. 47, ley
20.337). Las asociaciones civiles son gobernadas por reunión de asociados y las
fundaciones por el consejo de administración. En cuanto a la mayoría exigida,
únicamente existen legislados diferentes tipos de mayorías para el caso de las
sociedades anónimas (por remisión se aplica para las sociedades en comandita por
acciones y a las cooperativas) (arts. 243 y 244, LGS), donde es suficiente para
continuar el trámite concursal la mayoría ordinaria, es decir, la decisión tomada por
mayoría absoluta de votos presentes. En cuanto a qué tipo de asamblea debe adoptar
la decisión, por un lado MAFFÍA entiende que debe resolverse en
asamblea extraordinaria, pues no se encuentra dentro del marco de competencia de la
asamblea ordinaria (arts. 234 y 235, LGS); por otro lado, ALEGRIA sostuvo que la
decisión incumbe a la asamblea ordinaria pues se trata de un acto de mera gestión.
Compartimos esta última postura porque se entiende que la ley, exigiendo mayorías
ordinarias, intenta privilegiar la solución preventiva, la que se complicaría en cierta
manera si se exigiese una convocatoria de asamblea extraordinaria, aunque, sin
embargo, atento a la urgencia y a la perentoriedad del plazo para presentar la decisión,
podría llamarse a asamblea extraordinaria cuando no se desarrollen las
ordinarias, aunque siempre se requerirá mayoría para asuntos ordinarios.

Debe acreditarse la representación ejercida con la instrumental correspondiente en

originales o copia autenticada. Además debe acreditarse, la decisión tomada por el
órgano de administración previa a la presentación que haga el representante, a través
del acta respectiva certificada por escribano público o acompañándose el libro de
actas para que se certifique copia por el secretario del juzgado. Innecesaria resulta tal
diligencia si la presentación es realizada por todos los administradores o cuando
coinciden el órgano de representación y el de administración.

Se sostuvo que el defecto de personería no determina el rechazo de la demanda de

concurso preventivo sino que el juez debe otorgar un plazo para subsanar la omisión
(arts. 278, LCQ; 34, inc. 5º b], y 70, CPCCN); ello, en virtud de que no se
encuentra incluido dicho déficit dentro del art. 13, LCQ (MORELLO). Compartimos la
posición en cuanto a la falta de acreditación de la representación, pero no respecto de
la decisión del órgano de administración, pues ésta es un requisito indispensable de
proponibilidad de la demanda concursal(3). Ninguno de los casos afecta a la persona
de existencia ideal, pues no se aplica el art. 31, último párrafo, LCQ, ya que se trataría
de una actuación no imputable a la sociedad (ALEGRIA).

En cuanto a la decisión que debe tomar el órgano de gobierno, en realidad no se

trata de una ratificación de la decisión de presentarse en concurso preventivo por parte
del órgano de administración, pues éste tiene competencia suficiente para ello, sino
que el órgano de gobierno sólo puede decidir si continúa con el trámite del concurso
preventivo o se lo tiene por desistido de éste (ALEGRIA). La acreditación de la
resolución tomada por el órgano de gobierno se acredita con copia del acta certificada
por escribano o acompañando el libro correspondiente para que el actuario certifique
una copia para agregar al expediente. Cuando la decisión del órgano de gobierno haya
sido tomada previamente a la presentación concursal, resulta innecesaria su
presentación para continuar el trámite. Ello, también cuando la presentación concursal,
en el caso de sociedades de personas, haya sido realizada por todos o la mayoría
requerida de los socios.
 La no presentación de la decisión del órgano de gobierno importa tener por
desistida a la persona de existencia ideal de la presentación concursal, lo que hace
aplicable la prevalencia, por el término de un año, de los pedidos de quiebra
pendientes por sobre una nueva presentación concursal preventiva. El cese del trámite
se produce ipso iure y no se suspende ni se interrumpe por la apelación contra el auto
que desestima la apertura (ALEGRIA).

2. Incapaces e inhabilitados

Como nada impide que se concurse a personas físicas o humanas incapaces

o inhabilitadas, el art. 7º, LCQ, determina la forma en que debe hacerse la
presentación concursal y los requisitos para que ella continúe.

Los incapaces de hecho o de ejercicio (art. 24, CCyCN), es decir, los por nacer, los
menores de edad, los declarados incapaces por sentencia judicial, necesariamente
tienen una representación legal, ejercida, según el caso, por padre, tutor
(para incapaces menores o por nacer) o curador (este último caso para el incapaz
mayor de edad), por lo que la presentación concursal debe ser hecha por el
representante, siendo necesaria la ratificación judicial, previa vista al Ministerio Público
(asesor de incapaces, doctr. art. 103, CCyCN), quien deberá actuar también en el
proceso concursal.

Para MAFFÍA, como en este caso se trata de una ratificación de la demanda

concursal, hasta que ésta no sea hecha por el juez que corresponda no debe abrirse el
concurso. No entendemos que el caso deba resolverse de esa manera, pues si bien
hay efectos que se producen desde la presentación, hay otros que deben cumplirse
sólo juego de la apertura, y carecería de sentido impedir ésta hasta la presentación de
la ratificación, cuando la ley no exige que la presentación se haga con autorización
judicial previa; si el legislador no hubiese querido abrir el concurso con la sola
presentación del representante legal se hubiera exigido aquella autorización.
Igualmente, atento a que los efectos son los mismos (art. 31, LCQ), para nosotros
resulta meramente literal y académica la diferencia entre la decisión de continuar el
trámite del art. 6º, LCQ, y la ratificación de los arts. 7º y 8º, LCQ.

En los concursos de incapaces debe ejercerse la representación promiscua de

éstos, por el ministerio pupilar —asesor de incapaces—, quien actuará en todas las
etapas del procedimiento (GEBHARDT).

La ratificación judicial debe ser acreditada dentro de los treinta días hábiles y
perentorios (art. 273, incs. 1º y 2º, LCQ) de la presentación concursal, importando su
omisión el efecto del desistimiento del proceso y su cese inmediato.

Para algunos, en postura que no compartimos, se diferencia del caso anterior en

que el plazo fijado no es para acreditar la ratificación en el expediente concursal sino
para que el juez competente tome la decisión al respecto. No creemos que sea así,
porque la ratificación sin acreditación es inexistente para el proceso concursal más allá
de la literalidad del artículo. Deberá interpretarse particularmente el caso de que la
ratificación no pueda acreditarse oportunamente, no por causa imputable al
representante legal, sino por demora en el procedimiento judicial para resolverla.

La ratificación debe ser solicitada ante el juez civil que corresponda cuando la
presentación sea hecha por el padre; y cuando el representante legal sea tutor o
curador el juez competente para tomar dicha decisión será el de la tutela o curatela.
No sería necesaria tal ratificación si el representante legal hubiese
obtenido autorización anterior, del juez competente, para presentar a su pupilo en
concurso preventivo.

En el caso de los inhabilitados por prodigalidad (art. 48, CCyCN), o por sentencia
penal (art. 12, CPen.), como no son incapaces, sino que a su respecto se producen los
efectos del art. 48, CCyCN, es decir, imposibilidad de disponer de sus bienes por sí,
no tienen representación legal, sino un apoyo que los asiste y con cuya conformidad
deben constituirse aquellos actos (art. 49, CCyCN). Por ello, es suficiente a los fines
de la presentación concursal que ésta sea hecha por el sujeto in malis inhabilitado
juntamente con el sujeto que actúa como su apoyo sin necesidad de ratificación
judicial alguna (RIVERA), pues resulta suficiente la conjunción de ambas voluntades
(persona inhábil y curador) sin necesidad de intervención judicial.

3. Patrimonio del fallecido

La presentación concursal del patrimonio del fallecido debe hacerse conforme

el art. 8º, LCQ, es decir, a través de cualquiera de sus herederos, siendo necesaria la
ratificación de los demás, en el término de treinta días hábiles y perentorios (art.
273, incs. 1º y 2º, LCQ). La falta de dicha ratificación produce el cese del
procedimiento con los efectos de desistimiento (art. 31, LCQ).

Dificultosa es la forma de acreditar la calidad de heredero.

Para algunos, el heredero presentante debe acreditar tal carácter a través de la

declaratoria de herederos o aprobación del testamento y ante tal omisión debe
rechazarse el pedido (ROUILLON); para otros, tesis que compartimos, tratándose de
herederos forzosos es suficiente justificar el deceso y el vínculo (MORELLO). Igualmente,
entendemos que en este último caso, a fin de obtener la ratificación, es necesaria la
declaratoria de herederos o aprobación del testamento, lo que sería de imposible
obtención si no se encontraba ya iniciada la sucesión al momento de presentarse el
concurso preventivo, siendo eminente el dictado de dicha resolución, pues
necesariamente debe acreditársela dentro de los treinta días en que debe efectuarse la
ratificación en el expediente concursal. También deberá resolverse cautelosamente el
caso de que el peticionante no sea heredero forzoso y, ante la eminencia de
la insolvencia y la urgencia en la presentación concursal, no pueda acreditar su carácter
a través de la declaratoria de herederos, pues iniciada la sucesión aún no se ha llegado
procesalmente al dictado de dicha resolución; la misma solución pretendemos para la
ratificación. Debe tenerse en cuenta además que dicha resolución no causa estado y
sólo se refiere a aquellos que se han presentado en la sucesión, y puede que no sean
todos. Quienes ven el mismo problema entienden la conveniencia de que concurso y
sucesión tramiten, cuando fuere posible en mérito a la competencia, ante el mismo
juez.

Deben incluirse, en cuanto a la legitimación activa, al cónyuge supérstite, ya sea

heredero o partícipe en los gananciales y al legatario de cuota. Muy dudosa nos
parece la legitimación del legatario de cosa cierta, pero deberá evaluárselo en el caso
concreto.

En cuanto a la ratificación, la decisión debe ser unánime. La ratificación efectuada

debe hacerse expresamente en el expediente concursal, la cual no sería necesaria si
la presentación concursal fuera realizada por todos los herederos del de cujus.

Sin perjuicio de que cada heredero actúa por voluntad propia, sin relación
contractual alguna o a través de una decisión obtenida por mayoría, atento a que el
capricho o la desidia de alguno de los herederos frustraría el procedimiento, se propicia
 que la decisión se tome por mayoría (CÁMARA). Y en este último caso también se
discute qué mayoría vale, si la considerada por persona o teniendo en cuenta la
participación de cada uno en la herencia, respecto de lo cual se sostuvo que en tal caso
deberá decidir el juez (ZAVALA RODRÍGUEZ). Entendemos que la ratificación debe ser
unánime; sin embargo, atento a los temores expresados por CÁMARA, debe
considerarse por parte del juez concursal el abuso de derecho en que incurriese el
heredero remiso.

4. Representación voluntaria

También la presentación concursal puede hacerse, tanto se trate de personas

humanas o jurídicas, a través del mandatario, es decir, por medio de una
representación voluntaria.

Cabe formular aquí la observación que se ha hecho respecto de la conversión de la

quiebra en concurso preventivo, pues decretada la quiebra, los mandatos otorgados por
el fallido quedan resueltos (art. 147,LCQ), quedando la vigencia del judicial otorgado
con anterioridad sólo para intentar la revocación de la quiebra, pues no se encuentra
hasta dicha resolución firme aún la falencia, pero para convertirla deberán presentarse
por sí u otorgar nuevos poderes.

Elart. 9º,LCQ, requiere que ésta se lleve a cabo con facultades especiales al efecto.
La norma no impone que necesariamente el apoderado se presente con poder
especial pero tampoco es posible que lo haga a través de un poder general de
administración, como así tampoco con uno general para juicios, sino que cuando se
trate de este tipo de poderes debe tenerse especialmente la facultad de representar al
mandante en concurso preventivo. Es necesario que el mandatario sea sujeto hábil
para actuar en juicio a través de una representación voluntaria, es decir, debe tratarse
de un abogado o procurador matriculado.

Entendemos que la presentación concursal también puede ser hecha a través de

un gestor judicial, utilizando la franquicia delart. 48,CPCCN.

Debe acreditarse la urgencia del caso, lo que deberá ser interpretado

restrictivamente teniendo en cuenta los efectos propios del concurso preventivo y la
celeridad con que debe resolverse la insolvencia patrimonial. Dicha presentación se
hace bajo la responsabilidad del presentante, quien al momento de ratificar su
actuación deberá presentarse como apoderado con facultad especial o conjuntamente
con el sujeto concursado. En caso contrario se declarará nulo todo lo actuado por el
gestor, quien pagará las costas y los eventuales daños y perjuicios, sin ningún efecto
respecto del deudor no ratificante. Alguna parte de la doctrina entiende inconveniente
otorgar esta posibilidad sosteniendo que se trata de una decisión seria y grave con
efectos patrimoniales muy graves para que sea admitida, pues la franquicia del gestor
judicial es excepcional y debe interpretarse en forma restrictiva, posición ésta que
contrasta con el principio in dubio pro concurso que tiende a facilitar la solución
concordataria de la insolvencia.

III. Oportunidad de la presentación

El art. 10, LCQ dispone la prevalencia, en principio, del concurso preventivo por
sobre los pedidos de quiebra.
 El fundamento de esta norma se encontraría en que, atento a que el estado de
cesación de pagos no aparece de un momento a otro, sino que, por el contrario, hay un
cierto período que se ha denominado de "incubación" de la falencia, en el cual el sujeto
advierte las dificultades por las que atraviesa, tratando de sortearlas,
quedando expuesto a acciones de acreedores, puede darse la circunstancia de la
coexistencia de peticiones de diversos procesos falenciales.

El concurso preventivo puede ser solicitado mientras no se haya declarado la

quiebra. Debe dejarse a salvo el caso de conversión de la quiebra en concurso
preventivo y considerarse que el deudor no se encuentra en el período de inhibición
del art. 59, in fine,LCQ, que impide su concursamiento preventivo. El concurso
preventivo puede solicitarse existiendo pedidos de quiebra pendientes; lo que impide
la presentación es la quiebra decretada, aunque no se encuentre firme. En caso de
pedidos de quiebra pendientes al momento de la presentación concursal preventiva,
debe tenerse en cuenta el art. 31, in fine,LCQ, que deja de lado esta prevalencia
concursal preventiva por el término de un año cuando se tuvo por desistido o
rechazado un concurso preventivo anterior. Pero si esa imposibilidad no existiese, la
mera presentación de la demanda de concurso preventivo suspende los pedidos de
quiebra pendientes, sin necesidad de apertura concursal previa.

La prevalencia del concurso preventivo juega antes de la declaración de quiebra, es

decir, antes del dictado de la correspondiente sentencia, sin importar que ésta se
encuentre firme, y ni siquiera que sea notificada. Es suficiente para suspender los
pedidos de quiebra la presentación de la demanda de concurso preventivo ante la
oficina de recepción de expedientes. Por ello, no importa, para hacer prevalecer el
concurso preventivo, si la demanda se interpuso ante juez competente o incluso no se
cumple con los requisitos formales de ésta con solicitud de otorgamiento del plazo
del art. 11, in fine,LCQ. Suspendidos los pedidos de quiebra y rechazada la
presentación en concurso preventivo, aquellos pedidos no readquieren virtualidad, sino
hasta después que aquel rechazo quede firme. Si la presentación en concurso
preventivo realizada el mismo día en que se ha decretado la quiebra del sujeto tiene los
mismos efectos prevalentes que la efectuada con anterioridad, pues los términos se
cuentan por días (art. 6º, CCyCN) y no por horas, y también, si por no tener
conocimiento de la petición de concurso preventivo el juez declaró la quiebra, debe
dejar sin efecto ésta para proceder a sustanciar la petición de concurso preventivo.

IV. Demanda de concurso preventivo (art. 11, LCQ)

Más allá de las diferentes formas en que denomina la ley a la demanda de

concurso preventivo —pedido, presentación, petición, solicitud—, es indudable que
ella importa una verdadera demanda que se incoa por sujeto interesado poniendo en
funcionamiento el aparato jurisdiccional para solucionar la insolvencia de su patrimonio
y los conflictos intersubjetivos que provoca.

La demanda contiene una pretensión instituyente que busca iniciar el concurso a

través del ejercicio de la acción concursal y tienen como causa el estado de cesación
de pagos.

Necesariamente debe cumplirse formalmente con los requisitos exigidos por los
Códigos de rito para cualquier demanda en cuanto sea compatible con el
proceso incoado. A partir de la demanda se abre la etapa llamada
por TONÓN "anteconcurso preventivo", pues el concurso se abre recién con la
sentencia que declara su apertura y si aquella presentación resulta rechazada el
concurso nunca existió.
 La ley concursal, en su art. 11, LCQ determina los requisitos que debe contener la
demanda de concurso preventivo.

Dichos recaudos, si bien son llamados por el legislador "formales" —proemio del art.
11, LCQ—, son en su mayoría sustanciales y unos pocos estrictamente formales.
Véase además que el título de la Sección I, del Capítulo I —"requisitos"—, del Título II
—"concurso preventivo"—, es "Requisitos sustanciales". Son considerados sustanciales
porque la ley no hace una formulación imprecisa, sino una selección de exigencias
absolutamente necesarias para indagar durante el proceso concursal preventivo de la
situación patrimonial del deudor in malis. Se trata de exigencias de la petición que
constituyen solemnidades que deben observarse teniendo en cuenta que la solicitud
tiene como objetivo la celebración de un acuerdo, que constituye un contrato ad
solemnitatem.

Cabe mencionar que la reforma de 1995 deroga del popurrí de requisitos el

polémico inc. 8º del art. 11, LCQ, que imponía acreditar el pago de las remuneraciones
de los trabajadores en relación de dependencia y el cumplimiento de las leyes sociales,
antes de la presentación concursal. La injusticia que provocaba tal exigencia, atento a
convertirse en un mecanismo extorsivo que imposibilitaba la presentación oportuna al
deudor insolvente, ha llevado a admitir la apertura de concursos preventivos sin su
cumplimiento, juntamente con la crítica furibunda de la doctrina. Sin embargo, pese a la
derogación por la ley 24.522, se había entendido que ésta había sufrido en 1983, con la
promulgación de la ley 24.241 que regula el sistema integrado de jubilaciones y
pensiones, una modificación importante pues bastaba, a fin de cumplir con el inc. 8º,
manifestar que se acogería a una moratoria de deudas previsionales en la etapa
procesal oportuna. Este requisito fue incorporado por la ley 20.595 a la ley 19.551, la
cual en su Anteproyecto también exigía acompañar la propuesta de acuerdo, conforme
el art. 160 de la Legge Fallimentare, lo que fue criticado, atento a no ser posible para el
deudor en el breve lapso en que debe eminentemente presentarse en concurso
formular una prudente propuesta de acuerdo fundada (CÁMARA). Sin embargo, la
doctrina siguió reclamando algo similar: no la propuesta de acuerdo, pero sí un plan de
viabilidad concursal en el que se explicitara la operatoria con la que se propone
desarrollar la actividad mercantil de la empresa durante el trámite concursal,
demostrando la viabilidad y proyección de la actividad que venía desarrollando. La ley
26.684 reinstala un inc. 8º referido a los trabajadores pero se refiere únicamente a
cuestiones informativas, que podían considerarse incluidas en el inc. 5º.

No creemos, como entiende ROUILLON, que a través de la demanda el deudor deba

convencer al juez de la seriedad objetiva de su solicitud ni del manejo correcto de su
administración personal, pues ningún análisis de mérito debe hacer el juez al momento
de abrir el concurso preventivo (art. 13, segundo párrafo, LCQ).

También se sostuvo que al presentarse en concurso preventivo el deudor debía

acreditar la existencia de un patrimonio realizable o la posibilidad real y cierta de
obtener beneficios económicos que respondan al pasivo declarado a fin de que el juez
pueda conocer la viabilidad del remedio a la insolvencia por el cual el deudor ha
optado. Dicha ponderación se vería relacionada directamente con la actividad de la
deudora que se presenta en concurso preventivo o con su reorganización empresarial.
Debe quedar en claro que las manifestaciones de la doctrina que hemos hecho no
tienen acogida normativa en el derecho concursal nacional.

1. Requisitos sustanciales de la demanda

Los recaudos sustanciales impuestos como condición de admisibilidad de la

presentación en concursos preventivos se encuentran en los incs. 1º a 7º del art.
11, LCQ.
 Y aunque la ley no lo dispone expresamente, en la demanda de concurso preventivo
deben acreditarse los presupuestos concursales. Así debe manifestarse —
rectius: probarse— ser un sujeto concursable y respecto del estado de cesación de
pagos es suficiente que éste sea denunciado implícita o explícitamente por el deudor al
pedir la formación de su concurso preventivo, como reconocimiento judicial.

1.1. Estatutos e inscripciones (inc. 1º)

La ley impone que cuando se trate de un deudor persona jurídica matriculada debe
acompañar constancia que acredite su inscripción en el Registro Público, Inspección
General de Justicia y/o Dirección de Personas Jurídicas, etc. Estos recaudos sirven
para la identificación del deudor, requisito común a toda demanda judicial y para
determinar la competencia del tribunal conforme el art. 3º, inc. 3º, LCQ (CÁMARA).

La ley prescribe además que acrediten en la presentación su existencia a través de

los instrumentos constitutivos y sus modificaciones y las constancias de
las inscripciones que correspondan según el sujeto de que se trate.

Entendemos que es suficiente acompañar copia certificada por escrito público de

los instrumentos constitutivos y del organismo que corresponda respecto de
las inscripciones o sus publicaciones edictales, aunque, sin embargo, pueden
acompañarse originales y certificarse copias por el actuario y devolverse al recurrente.
En ningún caso será factible completar el recaudo a través de prueba informativa al
Registro que corresponda, pues no resulta posible el cumplimiento de los recaudos en
etapas.

Creemos que respecto de las modificaciones no es necesario que se

encuentren inscriptas, sin perjuicio de la inoponibilidad a terceros (art. 12, LGS), pues si
bien sólo así se cumple con el recaudo exigido, reconocemos que se sostuvo lo
contrario, entendiéndose que atento a la admisión concursal de las sociedades
irregulares debe aceptarse el mismo para las regulares que no hayan cumplido con
la inscripción de las modificaciones de su estatuto y creemos que por tal circunstancia
los dos tipos de sociedades pueden ser igualadas. Además, la falta de inscripción de
las modificaciones estatutarias no les hace perder la regularidad. Igualmente, es
necesario que sí se acompañen, aunque no se hayan inscripto, los instrumentos donde
constan tales modificaciones, pues es un requisito que hace a la forma existencial de la
sociedad.

1.2. Causas de la situación patrimonial (inc. 2º)

Aquí la ley exige una explicación concreta de las situaciones que provocaron el
estado patrimonial de cesación de pagos, a modo informativo, para ser evaluada en el
futuro, cuando el concurso preventivo esté en curso. El juez no meritúa tales
circunstancias al momento de abrir el concurso, sino que se limita al control del
cumplimiento de tal requisito. Derogada la calificación de conducta, esta exigencia ha
perdido virtualidad dentro del concurso, pero adquiere importancia para
las indemnizaciones laborales, lo que deberá dirimir el juez al momento de resolver
sobre las verificaciones de este tipo de créditos.

Se exige que se expliquen las causas de la crisis patrimonial, que se determine la

época en que se produjo la cesación de pagos y que se indiquen los hechos por los
cuales aquélla se ha manifestado.
 Las explicaciones que se requieren en forma concreta son a fin de evitar frases
hechas y alegaciones generales. Como bien se dijo, las causas de la crisis pueden ser
endógenas (internas: defectuosa comercialización, deficiencias
de management, inversiones riesgosas, estructura empresarial deficitaria, etc.)
o exógenas (externas: desventajas competitivas, política económica, situaciones de
mercado, etc.), tanto en forma conjunta como individual. Se busca con ello conocer si
se trata de una situación reversible y de una empresa recuperable.

En cuanto al estado de cesación de pagos, no se exige, en forma concreta, la

fecha exacta en que éste pudo haberse iniciado, porque sería de muy difícil
determinación, sino que como tal —estado, si bien la ley omite decirlo— debe indicarse
la época en que se produjo, por tratarse de una consecuencia patrimonial que se
produce en forma temporal. Dicha exigencia resulta de total importancia para cuando se
determine posteriormente durante el proceso concursal, y principalmente en la quiebra,
el período de sospecha y aun para aquellos efectos en los cuales se tiene en cuenta
dicho estado, aunque fuera de la fecha de retroacción (art. 149, LCQ, derecho de
receso en la sociedades; art. 235, LCQ, inhabilitación del fallido).

La indicación de los hechos ostensibles del estado patrimonial, no es a los fines de

tener por acreditada la existencia del estado de cesación de pagos para la apertura
concursal, porque ello es innecesario, ante la confesión hecha por el deudor en su
presentación, hecho revelador de la insolvencia por antonomasia en el concurso
preventivo

1.3. Estado de activo y pasivo (inc. 3º)

Se busca a través de esta exigencia que en el concurso se conozca debidamente el

patrimonio cesante.

No estaría mal exigir al deudor, como lo ha hecho algún proyecto de reforma de la

ley italiana, denunciar los bienes que estén en su poder y sean de propiedad de
terceros, indicando el título por el cual surge tal destino (CÁMARA), ello, para que sean
tenidos en cuenta al momento en que el síndico deba investigar la composición real del
activo para presentar el informe general.

Se debe glosar un estado detallado y valorado del activo y del pasivo.

Dicho estado debe ser preciso con una exacta indicación de su composición,
discriminándose cada rubro, actualizado con expresión de las normas seguidas para su
valuación, ya sea el valor histórico, de mercado, costo de reposición, valuación fiscal u
otro, indicando ubicación, estado de conservación y gravámenes de los bienes, ya sean
medidas cautelares o derechos reales constituidos sobre ellos. Se trata de un cuadro
contable del estado patrimonial del deudor.

Además, cuando estamos frente a un concurso grande, este estado patrimonial

debe estar acompañado por un dictamen de contador público que, como tal, debe ser
fundado; no entendemos suficiente agregar una certificación contable. Así, un
profesional se hará responsable de lo que se detalla en el estado de activo y pasivo
para cristalizar la presentación, exponiendo sus conclusiones.

Se ha criticado la exigencia de los dictámenes contables por su escasa utilidad

práctica, el encarecimiento del proceso y la dificultad temporal que produce su
presentación junto con la demanda concursal (LORENTE). Además, se sostuvo que el
control sobre la veracidad de las denuncias hechas por el deudor, corroboradas con la
documentación que acompañe, será analizado por la sindicatura en la oportunidad de
presentar los informes individuales en cuanto al pasivo y el informe general en cuanto
al activo (IGLESIAS). Compartimos las críticas pues no entendemos que deba ser
necesario el dictamen que se pide porque ello nada cambia ni define dentro del
 proceso, ya que necesariamente dicho activo y pasivo quedarán plasmados en la etapa
procesal oportuna, sin influir en forma alguna lo que se haya expresado en la
oportunidad de la presentación, aunque sea totalmente veraz el dictamen acompañado,
pues no es vinculante en forma alguna ni para el juez ni para el síndico, quienes
pueden apartarse de él.

Entendemos que este dictamen puede realizarse aunque el sujeto no esté obligado
a llevar contabilidad legal, pues puede realizarse sobre cualquier documentación que
refleje el patrimonio del concursable (v.gr., libros de IVA y facturación), conformándose
su opinión fundada, a la cual sólo podrá llegar a través de una auditoría previa. El
contador debe atenerse a las normas sobre auditoría y valuación contenidas por las
resoluciones técnicas ns. 7 (Normas de Auditoría) y 17 (Normas Contables
Profesionales) de la Federación Argentina de Profesionales en Ciencias Económicas.

1.4. Balances (inc. 4º)

La presentación de los balances proporciona una información indispensable para

conocer la evolución y el estado empresarial del sujeto concursado.

El requerimiento de la presentación de los balances de los últimos tres ejercicios

sólo es destinado a las personas jurídicas o quienes realizan actividad económica
organizada y en general quien lleve contabilidad. Queda eximido de ello el
comerciante que no llegue a los tres años de actividad, quien sólo deberá presentar
los balances de los ejercicios transcurridos.

Se sostuvo que no sólo pueden acompañarse los balances exigidos por la ley sino
aquellos realizados voluntariamente por el deudor, siempre que se cumpla con la
certificación contable que exige este tipo de actuación(4).

Por supuesto que dichos balances deben cumplir con los requisitos administrativos
de rubricación y autorización (art. 323, CCyCN) y los legales de conformación (arts.
321, 323 a 327, CCyCN), e incluso los internos de aprobación cuando se trate de una
sociedad, donde debe presentarse el informe del órgano fiscalizados. También el
balance debe acompañarse con los estados de resultados y las memorias
correspondientes (art. 326 CCyCN. En el caso del control societario debe presentarse
el balance consolidado (art. 62, LGS).

1.5. Nómina y legajos de acreedores (inc. 5º)

Se trata de una complementación del estado del pasivo que exige el inc. 3º; aquí la
nómina debe contener, además de la individualización del acreedor, domicilio, monto,
causa, vencimiento, codeudores, fiadores o terceros obligados o responsables y
privilegios. Dicha información será complementada y corroborada en la etapa
verificatoria por los datos que debe aportar el acreedor al insinuarse. Además, debe
acompañarse, por cada acreedor, un legajo instrumental, donde debe glosarse copia
de toda la documentación relativa a la deuda que se denuncia. Parecería engorroso el
cumplimiento de la exigencia cuando se esté ante un concurso de importante número
de acreedores.

Ello, además, en los grandes concursos, debe presentarse con un dictamen de

contador público sobre la correspondencia del crédito y la contabilidad o
documentación del deudor y sobre la inexistencia de otros acreedores que surjan de
ella. El hecho de que para los pequeños concursos no se requiere la presentación del
dictamen contable no obsta a que deban acompañarse los legajos correspondientes;
sólo puede omitirse su presentación por causa fundada, lo que deberá subsanarse
dentro del plazo de gracia que se le otorgue (TRUFFAT).

Sostenemos, como ya expresamos, la falta de conveniencia económico-práctica de

tales dictámenes, pues la exposición fidedigna de la situación patrimonial del deudor no
es necesaria cuando no resulta vinculante y no surte efectos sobre etapas posteriores
del proceso.

Entendemos que al tratarse de un dictamen debe estar perfectamente fundado por

el profesional y llevado a cabo conforme las normas de auditoría contable, aunque se
ha entendido suficiente acompañar una certificación contable, pues se trata de
situaciones de hecho o comprobaciones especiales, a través de la constatación en los
registros contables y en otra documentación de respaldo, sin emitirse juicio técnico. Por
nuestra parte, entendemos que, aunque nada impide que actúen diferentes
profesionales, el contador público al realizar la auditoría necesaria para presentar el
dictamen que se exige en el inc. 3º del art. 11, LCQ, respecto del estado del activo y del
pasivo, perfectamente, auditado ello, puede dictaminar puntual y fundadamente sobre
los acreedores existentes y la inexistencia de otros. Sin embargo, la ley, en el inc. 5º
del art. 11, LCQ, si bien hace referencia a un dictamen, luego lo supedita a la
correspondencia de la denuncia que haga el deudor y la documentación existente, y
la inexistencia de otros acreedores en sus registros, lo que perfectamente importaría
una certificación contable.

También debe agregarse un detalle de todos los juicios y procedimientos

administrativos que se encuentren en trámite con precisa indicación de su radicación.

Sólo es necesario que se cumpla respecto de los procesos de carácter patrimonial,

ya que resulta información importante a los fines de hacer efectivo el fuero de atracción
y de que pueda el juez tomar las medidas que crea convenientes a sus efectos.
Parecería conveniente que se denuncien los juicios, ya sea el concursado actor o
demandado, pues así se conoce tanto el activo como el pasivo. Se ha entendido
también que deben denunciarse todos los procesos en los que intervenga el
concursado, sea de carácter patrimonial o no, a los fines de que pueda conocerse la
litigiosidad del deudor. Postura ésta a la cual no le encontramos utilidad práctica.

1.6. Libros de comercio (inc. 6º)

En el caso de que el deudor que se presente en concurso realice una actividad

económica, debe denunciar los libros contables o de otra naturaleza y ponerlos a
disposición del juez junto con la documentación respaldatoria, indicando el último folio
utilizado en cada caso.

Los libros de comercio a que se refiere la norma son los libros contables exigidos
por el Código Civil y Comercial es decir, libro diario y libro de inventario y balance (art.
322, CCyCN), más aquellos libros contables no obligatorios que también lleve el sujeto
(v.gr: caja, bancos, mayor). También deben agregarse los libros sociales en su caso
como el libro de actas de directorio y de asamblea, el de registro de acciones;
los exigidos impositivamente, cuando sean obligatorios, como los libros de IVA —
compras y ventas—. A ello, deben agregársele los libros exigidos por la legislación
laboral, como el libro de sueldos o el registro de empleados. E incluso deberá
denunciarse cualquier otro registro que lleve el deudor.

Respecto de este requisito, se había discutido si la imposibilidad de acompañar los

libros de comercio por parte del comerciante no matriculado obstaba a la presentación
concursal. Ésta fue la postura de alguna jurisprudencia que impedía el concursamiento
del comerciante no matriculado por no llevar contabilidad rubricada (5). En similar
orientación se sostuvo que el comerciante no matriculado que no lleva ninguna clase de
documentación o libro contable —no rubricada— sobre su gestión comercial no podía
acceder al concurso preventivo, pues tenía la obligación de llevar libros (6). En sentido
totalmente opuesto, y en solución que compartíamos, se admitió el concurso del
comerciante no matriculado que no llevaba libros contables, pues la obligación
correspondía al comerciante regular(7): lo que sí se imponía es que debía explicar con
mayor minuciosidad las causas concretas de su situación patrimonial y el
acontecimiento histórico de sus negocios.

Lo que en realidad debe hacerse estrictamente en la demanda concursal es

enumerar los libros e indicar el lugar dónde se encuentran poniéndolos a disposición
del juez, quien luego, al decretar la apertura, los solicitará para que el secretario los
cierre y los intervenga (art. 14, inc. 5º, LCQ).

Atento a que abierto el concurso preventivo el concursado continúa con la

administración de sus negocios, es indispensable que cuente con sus libros para
continuar con su actividad. También debe ponerse a disposición del juez la
documentación respaldatoria de los libros, indicando en la demanda de qué naturaleza
es la referida instrumental. En cuanto a la indicación del último folio utilizado, es
una exigencia que evita el agregado de registraciones que alterarían la situación
patrimonial al momento de la presentación.

1.7. Existencia de un concurso anterior (inc. 7º)

La denuncia que se exige al deudor sobre la existencia de un concurso anterior es

a los fines de conocer si se encuentra comprendido en el período de inhibición del art.
59, LCQ, para hacer la presentación concursal preventiva.

Es una consecuencia lógica de la universalidad del proceso concursal que impediría

la coexistencia de dos juicios de la misma naturaleza sobre el mismo sujeto. Prima ante
esta circunstancia el principio de unidad que rige la materia falimentaria.

Más allá de la denuncia que realice el deudor al momento de presentarse en

concurso preventivo, la veracidad de sus dichos quedará comprobada con la
presentación del formulario sobre la existencia de juicios universales que se exige en
cada jurisdicción (en el orden nacional, dec. 3003/1956). Ello, hasta tanto se
reglamente el funcionamiento y organización por parte del Poder Ejecutivo del Registro
Nacional de Concursos, creado por la ley concursal.

1.8. Nómina de empleados y detalle de deuda laboral y previsional (inc. 8º)

La ley 26.684incorpora como recaudo de la demanda de concurso preventivo, la

necesidad de acompañar, un detalle de los empleados de la concursada,
con indicación de domicilio, categoría, antigüedad y última remuneración percibida. La
finalidad de la incorporación es lograr, con mayor información, el resguardo de los
derechos de los trabajadores.

También, en redundancia con la exigencia del inc. 5º, se requiere se declare

la existencia de deuda laboral y con los organismos de seguridad social.
 Pareciera que con la especificidad se pretende poner más atención a los créditos
nacidos a partir de las relaciones laborales, aunque estamos convencidos que con la
previsión del inc. 5º era suficiente, la repetición no asegura eficiencia en la protección
que se busca.

Tal requisito queda cumplido con certificación contable, la cual debe ser
acompañada incluso en los pequeños concursos, por no estar excluida en el art.
289, LCQ. Esta omisión encarece, sin ningún sentido, las demandas de pequeños
concursos.

2. Requisitos formales de la demanda

Los recaudos formales hacen a las características rituales que debe contener la
demanda de concurso preventivo. El art. 11, LCQ los contiene en sus dos últimos
párrafos.

Se encuentran prescriptos en los dos últimos párrafos del art. 11, LCQ, y en el art.
12, LCQ, más allá de los contenidos en los Códigos Procesales locales (art.
278, LCQ; arts. 115 —idioma—, 118—redacción de escritos—, 119 —firma a ruego—,
56 y 57 —patrocinio letrado—, CPCCN) y en las leyes locales donde se prevén los
recaudos previsionales, profesionales y fiscales. En cuanto a la tasa de justicia, se
resolvió que debe cumplirse la correspondiente por monto indeterminado al momento
de incoar la demanda, y su integración, según los créditos verificados, luego de
homologado el acuerdo(8), aunque debe estarse a lo previsto en la legislación impositiva
de cada jurisdicción.

2.1. Copias (penúltimo párrafo)

Se exige que la demanda y la documentación que formará el expediente principal

sean acompañadas con dos copias firmadas, con las cuales se crearán el legajo de
copias previsto por el art. 279, LCQ, y el legajo que se le entregará al síndico luego de
la aceptación de su cargo. Para otros, es suficiente el duplicado, es decir, una copia
(entendida como el original) para el expediente principal y otra para el legajo de copias
(JUNYENT BAS - MOLINA SANDOVAL). También se dijo que las copias que se agregan al
principal son a los fines de reservar los originales en la caja de seguridad del juzgado
(GRISPO).

En caso de que se incumpla este requisito formal, se sostuvo que no importa ello el
rechazo de la demanda sino que debe procederse conforme el art. 120, CPCCN, es
decir, aguardar que se subsane la omisión al día siguiente, sin necesidad de intimación
previa (MORELLO). No compartimos dicha postura, ya que no se trata de copias para
traslado, sino de instrumentos necesarios para formar los correspondientes legajos de
copias, indispensables y coetáneos a la apertura concursal, amén de que el art.
13, LCQ, ante su incumplimiento impone el rechazo de la demanda.

2.2. Plazo de gracia (último párrafo)

La ley dispone un plazo de gracia improrrogable desde la fecha de la

presentación —no desde su concesión—, para que el deudor concursado integre los
requisitos del art. 11, LCQ, faltantes al momento de incoar la demanda, cuando así lo
solicitare invocando causal debida y válidamente fundada.
 Se ha afirmado la improrrogabilidad y no perentoriedad del plazo; en caso de que
sea concedido por el juez el presentante puede completar los recaudos omitidos en la
demanda mientras no medie resolución judicial que le haga perder dicho derecho
(MORELLO). Disentimos de esa postura, ya que la improrrogabilidad del plazo contenida
en el art. 11, LCQ, impone que éste no sea ampliado, pero ello no empece a que se
aplique el art. 273, inc. 1º, LCQ, que hace que todos los plazos sean perentorios y ante
el incumplimiento de la carga en término se pierda el derecho a cumplirla luego de su
fenecimiento.

En tal caso, el juez debe concederlo si lo encuentra procedente, no pudiendo

graduar el plazo, el que es de diez días hábiles.

La ley anterior decía "puede" y la actual "debe", aunque nada cambia: igualmente el
otorgamiento del plazo es potestativo para el magistrado.

Debe admitirse la presentación "con cargo" de los recaudos, es decir, dentro del
plazo de gracia procesal de las dos primeras horas hábiles (art. 278, LCQ).

Si bien es común en la práctica que en la demanda se incluya un párrafo

solicitando el otorgamiento del plazo por parte del juez si éste entendiese que falta
algún requisito, esto no puede llevar al juez, per se, a acordar el plazo si no fue
solicitado fundadamente(9).

Más allá de que sostenemos de lege ferenda una postura de flexibilidad que
debería existir para el cumplimiento de los recaudos exigidos por la ley, ello no nos
impide concluir de lege lata que los requisitos incumplidos no pueden ser completados
en la alzada al fundar la apelación contra la resolución que rechaza la presentación en
concurso preventivo(10). Y no puede entenderse que la rigurosidad del cumplimiento de
los requisitos del art. 11, LCQ, lleven a concluir, como se hizo, que debe admitirse que
se satisfagan en la alzada, pues existe junto con dichas exigencias un atisbo de
tolerancia que permite, por causa fundada, integrar las omisiones en diez días
improrrogables. Igualmente la jurisprudencia ha sido dispar al respecto. Para nosotros
no cabe convalidar en la alzada la inobservancia de las prescripciones legales para la
apertura del concurso, ya que ello conduciría en definitiva a una desnaturalización del
precepto, al dejar en manos del peticionante la posibilidad de autoconcederse un plazo
adicional con el solo hecho de apelar el auto denegatorio de la apertura del proceso
universal y completar en segunda instancia los recaudos omitidos sin causa que lo
justifique, oportunamente invocada(11).

2.3. Constitución de domicilio

El art. 12, LCQ, impone al concursado y a los administradores y socios con

responsabilidad ilimitada de las sociedades la constitución de un domicilio procesal en
el lugar de tramitación del juicio.

El domicilio constituido procesalmente subsiste hasta la culminación del juicio o

hasta que se constituya uno nuevo. La solución legal determina que no pueda
rechazarse la presentación concursal por la falta de constitución de domicilio ad
litem. En 1972, con la ley 19.551, y hasta la reforma de 1983, la falta de constitución de
domicilio procesal por parte del concursado, los administradores y los socios
ilimitadamente responsables que formaron la mayoría para la presentación concursal
conforme el art. 6º, LCQ, imponía el rechazo de la demanda, ya que no se prescribía
como sanción la notificación ministerio legis.

En cuanto al concursado, la mención es sobreabundante, porque resulta un

requisito procesal indispensable para accionar y obtener la respuesta jurisdiccional
(art. 40, CPCCN). En cuanto a los administradores y socios con responsabilidad
ilimitada, la constitución del domicilio debe ser hecha en forma personal o a través de
un apoderado particular; no puede ser constituido por el órgano de representación de
la sociedad, ni por el mandatario de ella.

En caso de incumplimiento se lo tendrá por constituido en los estrados judiciales

para todos los efectos del juicio, es decir, para el principal y sus incidentes, aunque
podría constituirse expresamente alguno distinto en los incidentes. La constitución del
domicilio en los estrados judiciales importa que las notificaciones se practicarán todas
"por nota" (art. 133, CPCCN). La norma debe complementarse, por analogía, con
el inc. 6º del art. 273, LCQ, que determina que el apercibimiento impuesto legalmente
se hace efectivo sin necesidad de declaración ni intimación previa; se produce ope
legis(12). Igualmente, siempre existe la posibilidad de constituir domicilio procesal y
hacer cesar los efectos de la notificación ministerio legis para los casos en que deba
hacerse por cédula o personalmente.

V. Sentencia de apertura o rechazo de la demanda

Los requisitos que debe contener la demanda de concurso preventivo tienen fines
meramente informativos, sin necesidad de que las alegaciones realizadas por el
presentante sean realmente acreditadas en dicha petición, pues basta para abrir el
proceso la confesión del deudor de encontrarse en estado de cesación de pagos y por
ello concurrir el presupuesto objeto para que pueda abrirse el proceso.

Sin perjuicio de ello, compartimos la doctrina que llevó al proyecto de la Comisión

del Ministerio de Justicia de 1995 a hacer más flexible, o "libérrima", según Iglesias, la
presentación concursal, y así hacer primar la solución concursal preventiva. Ello, en pos
de la conservación de la empresa. Dicho proyecto posibilitaba al juez abrir el
concurso aunque se hubiesen incumplido los requisitos de la demanda, aunque
pudiendo imponer como sanción la separación del deudor de la administración de sus
negocios. La discusión es antigua, pues ya el proyecto de ley italiano de principio del
siglo XX disponía que el juez no podría rechazar la petición de concurso preventivo,
pues resultaría una apreciación apresurada, pero finalmente en la ley de 1903
prevaleció el criterio opuesto, es decir, la posibilidad de rechazo de la demanda
por incumplimiento de los requisitos exigidos taxativamente. Sin embargo,
para CÁMARA el juez podría, como director del proceso, dictar medidas de impulso
e investigación. No creemos ello posible ante lo tajante del último párrafo del art.
11, LCQ, en cuanto al plazo para cumplir con dichas exigencias y la segunda parte
del art. 13, LCQ, referido al rechazo de la petición, y ello en resguardo del derecho de
defensa (art. 18, CN) y de la seguridad jurídica (art. 28, CN).

Además, la veracidad de los dichos del deudor o de la realidad de alguna de

la instrumental que acompañe —la cual incluso puede estar copiada— recién se
conocerá luego de la verificación de crédito, y la gran mayoría luego de la
presentación del informe general por parte del síndico. Sin embargo, la ley procura con
estos requisitos algún atisbo informativo que permite conocer, aunque con rasgos de
verosimilitud, la situación patrimonial del demandante del concurso y facilitar
la investigación que se haga posteriormente. Ello, porque la reunión de
material informativo, exigiendo el cumplimiento de los requisitos del art. 11, LCQ, no
lleva al juez a resolver sobre el mérito a priori de ninguna de las circunstancias que
podrán darse luego en el transcurso del proceso (Di IORIO).

Se trata de muchas exigencias, meramente informativas, con una grave sanción

por su incumplimiento, cual es el rechazo in limine de la demanda.

Generalmente, la inexistencia de alguno de los requisitos exigidos por el art.

11, LCQ, a criterio judicial, puede que no incida sobre el conocimiento del juez,
 respecto de los presupuestos concursales y del estado de pasivo-activo o patrimonial
del deudor, por lo que ante tal circunstancia el juez podría abrir el concurso y exigir al
deudor cumplimentar o completar los requisitos omitidos o incompletos según el caso,
ello en procura de la solución preventiva de la crisis patrimonial que lo afecta, cuando
sea imperiosa, por la urgencia existente, la presentación concursal defectuosa
realizada. Aun así, la misma solución debería primar cuando el recurrente
fundadamente solicitase el plazo de gracia para cumplimentar con las omisiones, es
decir, abrir el concurso y cumplir con los requisitos en el plazo improrrogable que se fije,
bajo apercibimiento de tener por desistido el concurso. Téngase en cuenta que si la
presentación es manifiestamente deficiente e incompleta deberá rechazarse. Deberá
primar el principio in dubio pro concurso(13). También en la misma filosofía se propuso
que se permita al peticionante completar los requisitos en un plazo que fije el juez no
menor de quince días, o en su defecto debe permitírsele completarlos durante el trámite
del proceso, sin aceptarse el incumplimiento injustificado, en cuyo caso podrá
designarse un interventor o tomarse alguna otra medida.

Respecto de la resolución que decide sobre la presentación concursal, el art.

13, LCQ, en su primer párrafo, dispone que debe dictarse en el término de cinco días
contados desde la fecha de incoación de la demanda o desde el plazo improrrogable
fijado por el juez para cumplir con los requisitos faltantes, ante el pedido fundado del
recurrente.

En cuanto al término de cinco días que dispone la ley, considerado exiguo por
alguna doctrina, compartimos aquella que entiende suficiente la fijación de un término
de tres días, pues la resolución que deba dictar el juez se hace sólo con un
previo examen de admisibilidad de la demanda, lo que no exigiría un mayor tiempo
para el magistrado. Ello, siempre y cuando el expediente quede radicado en el juzgado
el mismo día en que se presenta en la oficina receptora de expedientes.

1. Resolución rechazando el concurso preventivo

El art. 13, LCQ, segundo párrafo, dispone este severo efecto que venimos
criticando. El rechazo de la demanda de concurso preventivo tiene su pilar en cuatro
supuestos taxativos, de los cuales tres encontramos totalmente
razonables: inexistencia del presupuesto sustancial subjetivo, sujeto
peticionante inhibido por el art. 59, e incompetencia; pero la falta de cumplimiento de
los requisitos del art. 11, LCQ, como fundamento del rechazo, nos produce los reparos
ya expresados.

El proyecto de reformas del Ministerio de Justicia de 1997 sólo contiene como

causales de rechazo la falta de calidad de sujeto concursable del peticionante y
la incompetencia.

La resolución del juez se dicta con un examen de admisibilidad previo y no se

evalúa la procedencia (IGLESIAS), lo que importa, en su caso, un rechazo in limine sin
ningún trámite previo ni sustanciación.

Más allá de las causales de rechazo contenidas en el art. 13, LCQ, deben
considerarse aquellos defectos de personería en la presentación, como cualquier otro
defecto formal determinado por las leyes locales respecto de las demandas en
general, los que serán subsanados conforme lo determinan aquellas leyes, no
importando el rechazo del pedido. En cuanto a la incompetencia, como se trata de un
presupuesto procesal, se impone el rechazo de la demanda, aunque no deberían
producirse los efectos del rechazo, sino que debería remitirse al juez competente, si el
mismo se encuentra en la misma jurisdicción, caso contrario, el rechazo desencadena
el archivo de las actuaciones.
 No existe concurso aun, por lo que no se afectan los principios de unificación y
economía procesal concursal. En caso de que se envíe el expediente, al recibirlo, el
juez competente examinará la concurrencia de los demás requisitos de admisibilidad de
la demanda; mientras tanto, continuará la prevalencia concursal preventiva salvo que
se revele una manifiesta mala fe del peticionante.

La resolución que rechaza la apertura del concurso preventivo se notifica ministerio

legis y es apelable por el deudor, recurso que se concede con efecto suspensivo. Este
efecto presupone que hasta que no se resuelva la cuestión en la alzada no podrá
proseguirse con los pedidos de quiebra pendientes, ni dar curso a los nuevos que
se inicien (doctr. art. 10, LCQ).

Para MAFFÍA, no existiendo concurso antes de su apertura resulta innecesaria la

mención del recurso en la ley, pues no rige la regla concursal del art. 273, inc. 3º, LCQ,
sino la apelabilidad de los Códigos rituales locales.

El rechazo de la presentación concursal no importa la declaración de quiebra del

deudor, por lo que será admisible una nueva proponibilidad de la presentación, si se
concluye con el proceso anterior —cumpliendo con los requisitos previsionales,
profesionales y fiscales del concurso rechazado—, pero entra en juego el art. 31,
último párrafo, LCQ, que impide el efecto de la prevalencia concursal preventiva
del art. 10, LCQ, por el término de un año, es decir que no se admitirá la nueva
presentación en concurso preventivo si existen pedidos de quiebra pendientes.

Con la ley italiana de 1903, que incorpora el concurso preventivo en dichas latitudes,
se discutió sobre si rechazada la petición se debía declarar la quiebra o no.
Para BOLAFFIO no se incorpora la declaración de quiebra oficiosa, porque puede
haber inexistencia de presupuestos concursales que produjeron el rechazo del
concurso preventivo, lo que importa la improcedencia también de la quiebra. Dicha
postura cede legislativamente en 1942, pues la Legge Fallimentare, dispone que,
rechazada la demanda de concurso preventivo, debe declararse la quiebra de oficio por
sentencia separada a la que declara aquella inadmisión.

2. Efectos que produce la mera presentación

El solo hecho de realizar la presentación concursal e incoar la acción universal a

través de la demanda de concurso preventivo produce efectos para el concursado y
sus acreedores. Algunos de esos efectos sólo adquieren virtualidad posterior con la
sentencia de apertura pero siempre a partir de la presentación.

En realidad, como adelantáramos, la mera presentación concursal efectivamente

produce los efectos de los arts. 10, 20, y 26, LCQ, pues la suspensión de intereses, la
conversión de las deudas no dinerarias y la verificación de créditos adquieren
virtualidad con la apertura del concurso preventivo, por lo que se necesita la sentencia
concursal para que dichos efectos se produzcan realmente, aunque en forma
retroactiva al momento de aquella presentación. Por ello, podría decirse que aquellos
efectos —los que no necesitan la apertura— se cumplen respecto del deudor —aunque
no concursado— y los restantes estrictamente respecto del concursado, es decir,
cuando el deudor adquiere dicho status a partir de la sentencia de apertura.

La presentación provoca la suspensión de los pedidos de quiebra pendientes (art.

10, LCQ).

a) Produce la suspensión del curso de los intereses que devenguen los créditos de
causa o título anterior a ella (art. 19, 1a parte, LCQ).
 b) También la presentación concursal produce la conversión de las deudas no
dineradas a su valor en moneda de curso legal (art. 19, 2a parte, LCQ).

c) Asimismo, impide la continuación de los contratos con prestaciones recíprocas

pendientes y en caso que continúen, con autorización judicial, las prestaciones de los
terceros serán privilegiadas (art. 20, LCQ).

d) Impone al deudor la carga de concurrir a Secretaría los días de nota a fin de

notificarse de las resoluciones dictadas en el marco del concurso, incluso la que
dispone el rechazo de la demanda (art. 26, LCQ).

e) Impone a los acreedores de causa o título anterior la verificación de sus créditos

para concurrir al concurso (art. 32, LCQ).

3. Sentencia de apertura del concurso preventivo (art. 14, LCQ)

La resolución —así la denomina la ley— de apertura del concurso preventivo es

una verdadera sentencia.

El juez no dicta un decreto o auto sino una sentencia con ejercicio pleno de la
jurisdicción que produce la apertura del proceso universal en virtud de una demanda
judicial. Esta sentencia produce la declaración de la existencia de un estado
preexistente y la concurrencia de los presupuestos concursales. No existe el concurso
virtual por la mera existencia del estado de cesación de pagos sino que
irremediablemente se necesita una sentencia que lo declare. Así se modifica
el status de deudor por el de concursado.

Como bien apunta MAFFÍA, se trata de una sentencia que se produce a través de
una cognición limitada, sobre la base exclusiva de la demanda del deudor, por lo que
su naturaleza jurídica es declarativo-constitutivo-instructoria. La cognición acotada que
realiza el juez se condice con la breve pero suficiente motivación que debe contener la
sentencia (ROUILLON).

Acordándole la naturaleza de sentencia, ésta queda notificada ministerio legis para

el concursado (art. 26, LCQ) y en forma edictal para los demás, pues dicha publicidad
la opone erga omnes.

La sentencia de apertura del concurso preventivo es insusceptible de ser recurrida

por intermedio de la apelación (art. 273, inc. 3º, LCQ).

Ello en cuanto el deudor no sufre agravio, pues se provee favorablemente la

pretensión ejercida en demanda, y los acreedores, en principio, no tienen legitimación
para oponerse hasta tanto no queden incorporados al concurso a través de la
verificación.

Como la sentencia de apertura de concurso preventivo no puede ser recurrida,

concluida la etapa de desistimiento, ésta alcanza autoridad de cosa juzgada formal y
sus efectos devienen irreversibles.

La sentencia también se convierte en cosa juzgada material, sin embargo, no

podrán discutirse en un nuevo proceso los presupuestos en ella reconocidos, sin
embargo, en el caso de quiebra directa, ésta podrá ser convertida en concurso
preventivo. Como verdadera sentencia de naturaleza jurisdiccional, alcanzada la cosa
 juzgada, la sentencia de apertura no será revocable, ni reformable por ningún juez,
como así tampoco controvertible por ningún sujeto. La sentencia concursal extiende el
límite subjetivo de la cosa juzgada erga omnes siendo oponible a los que participaron
en el proceso y a los que no, ello por la universalidad del proceso y por estar
comprometido en este tipo de procesos el interés general. Se deja de lado aquí el
principio procesal de la relatividad de las sentencias. Tal efecto de universalidad de la
sentencia no sólo se proyecta desde el presente al futuro (desapoderamiento) sino
también retroactivamente (recomposición patrimonial). También la sentencia de
apertura del concurso tiene sus particularidades en cuanto a los límites objetivos de la
cosa juzgada, tratándose de una sentencia que no condena ni absuelve. La res
iudicata queda limitada a los presupuestos concursales, existencia del estado de
cesación de pagos y la concursabilidad del deudor, y también alcanza a la constitución
del estado concursado y la calidad de concursado.

El art. 14, LCQ, determina los requisitos que debe contener dicha sentencia en
once incisos.

3.1. Declaración de apertura e individualización del concursado (inc. 1º)

La sentencia de apertura debe declarar tal circunstancia constituyendo al deudor en

concursado preventivamente haciendo una breve motivación que importe la
consideración de la existencia y cumplimiento de los requisitos necesarios para
la existencia de concurso. Juntamente con ello, da inicio al proceso universal
culminando con la etapa del anteconcurso.

Concordantemente con ello, debe hacerse una perfecta individualización del sujeto
concursado y de los socios con responsabilidad ilimitada según el caso.

Debe expresarse no sólo su nombre y apellido o razón social, sino también domicilio
y aquellas constancias que permitan individualizarlo concretamente. Si bien no
se exige expresamente la denuncia del domicilio real, resulta ello importante a los fines
concursales, por lo que, a falta de ello, deberá el juez arbitrar las medidas necesarias
para que éste sea exteriorizado en el expediente.

Cabe aclarar que la mención de los socios con responsabilidad ilimitada no importa
el concursamiento de ellos, sino que tendrá virtualidad en la eventual extensión de
quiebra que pueda decretarse (art. 160, LCQ); también se ven afectados por el
desapoderamiento atenuado (arts. 16, 17 y 18, LCQ) y por la comunicación para salir
del país (art. 25, LCQ). Únicamente al momento de la apertura del concurso preventivo
el juez podrá conocer a los socios con responsabilidad ilimitada que surgen según el
tipo social, conforme conste en el contrato social o sus modificaciones.

3.2. Audiencia de sorteo del síndico (inc. 2º)

Como bien hizo notar MAFFÍA, en realidad en la audiencia se sortea un contador,

que el juez nombrará, y, aceptado el cargo, será constituido como síndico del concurso
en cuestión.

El juez en la sentencia de apertura fijará audiencia pública en la cual se

desinsaculará de la lista al contador que actuará como síndico.

Como dato anecdótico queremos recordar que con la ley 11.719 el sorteo del
síndico se realizaba antes de que se hubiera dictado la sentencia de apertura de
concurso preventivo, solución aplaudida por alguna doctrina. Sin embargo,
compartimos la crítica hecha por CÁMARA al respecto, en cuanto a que ello importaría
realizar un trámite que en caso de rechazo del concurso resultaría inútil, y se estaría
realizando un trámite concursal en el anteconcurso. En rigor de verdad, el problema no
 se plantea con la designación del síndico sino con la publicación de edictos, la cual
debería realizarse, como se hace en la praxis judicial, pero por prescripción legal, luego
de la aceptación del cargo del funcionario.

En la forma que dispone el art. 253, LCQ, determinando el tipo de sindicatura que
actuará, ya sea estudio o contador, categoría A o B, e incluso sindicatura individual o
plural. La audiencia debe ser comunicada al Consejo de Ciencias Económicas para que
fiscalice el sorteo. La designación se notificará por cédula al domicilio constituido por el
profesional, al momento de formarse la lista, quien tendrá tres días para aceptar el
cargo; realizado ello, queda investido en la función de síndico.

3.3. Fijación del período verificatorio (inc. 3º)

Para la fijación del plazo en el cual los acreedores deberán presentarse a verificar,
el cual tendrá una duración de entre quince y veinte días hábiles contados a partir de
la fecha en que se estime concluida la publicación de edictos, el juez debe ponderar la
duración que puede tener la publicación edictal, teniendo en cuenta las tardanzas en
las que podrán incurrir los diarios locales y el Boletín Oficial. A ello debe sumársele
que dicha publicación no puede ser realizada sino después de la aceptación del cargo
por el síndico, por lo que también deberán tenerse en cuenta la audiencia fijada para
su sorteo, el tiempo que llevará la notificación al profesional, la aceptación del cargo y
el plazo de cinco días para que se lleve a cabo por el deudor dicha publicación.
Resulta conveniente que el juez sea prudente en la determinación del plazo para que
no se vea frustrado el cronograma concursal que fijará en la sentencia de apertura.

Como bien ha observado RIVERA, si bien la ley 24.522 redujo considerablemente los
plazos del cronograma concursal de verificación, lo cierto es que en megaconcursos los
términos pueden resultar insuficientes, por lo que en alguno de esos casos
directamente se han fijado plazos más extensos.

3.4. Publicidad de la sentencia (inc. 4º)

El juez al abrir el concurso debe ordenar, la publicación de edictos a fin de dar a

conocer la sentencia y para que ésta tenga efectos erga omnes, pues crea una
presunción iure et de iure de que el concurso es conocido por todos los interesados. Si
bien la sentencia de apertura determina la orden de publicidad edictal, ésta no podrá
practicarse hasta tanto acepte el cargo el síndico, pues en aquella publicación
deberá expresarse su nombre y domicilio.

Deben designarse expresamente los diarios en los cuales se practicará la diligencia,

ordenándose —reza el inciso— las rogatorias necesarias cuando tuviese que cumplirse
en otra jurisdicción. Si bien se expuso que esto último parecería innecesario, pues,
atento a que la ley impone al deudor la carga de publicar los edictos, deberá ser él
quien se encargue de publicarlos en los diarios o boletines públicos foráneos al lugar
asiento del juzgado (ARGERI, CÁMARA), entendemos que no es tan así, pues el juez
deberá enviar rogatorias a extrañas jurisdicciones, no sólo porque desconoce los
diarios de publicaciones foráneos, sino además porque el secretario del juzgado
concursal —quien suscribirá el edicto— no tendrá injerencia fuera de su jurisdicción
para producir tanto la publicación oficial como la correspondiente al diario de mayor
circulación (QUINTANA FERREYRA).
 Estando esta publicación de edictos a cargo del concursado, su incumplimiento en
tiempo y forma implica el desistimiento del concurso (art. 30, LCQ).

Si los edictos no estuvieren confeccionados o no hubiesen sido suscriptos por el

secretario actuante, la concursada deberá dejar constancia de su presencia en el
correspondiente libro de asistencia.

3.5. Presentación de los libros comerciales (inc. 5º)

En la apertura el juez determina un plazo no mayor a tres días hábiles para

presentar los libros denunciados y puestos a disposición del juzgado por parte del
deudor en la demanda concursal.

Presentados los libros al tribunal o en el lugar donde haya dispuesto el juez, el

secretario debe intervenirlos, cerrando los claros y colocando nota datada al final del
último asiento. Ello, para que no sean modificados los libros luego del concurso y
tengan información fehaciente preconcursal. Practicada la diligencia son devueltos al
concursado. En el caso de que se lleve la contabilidad en soporte
magnético, autorizados por las autoridades administrativas, a través de
un software específico, parece lógico que se exija la presentación de una copia, a fin de
ser resguardada en caja de seguridad, pero deberá proveerse al juzgado del software
o programa a fin de ser instalado en el sistema informático judicial y así poder el
actuario labrar un acta respecto del último asiento registrado.

La falta de presentación de los libros impone el desistimiento del concurso (art.

30, LCQ).

3.6. Orden de inscripción en el Registro de Concursos (inc. 6º)

Atento a que el Poder Ejecutivo no ha reglamentado el funcionamiento y la

organización del Registro Nacional de Concursos (arts. 295y 296, LCQ), la inscripción
a que hace referencia el inciso, se hace en el Registro de Juicios Universales —el
mismo en que se inscriben las sucesiones— correspondiente a cada jurisdicción (en el
orden nacional, dec. 3003/1956).

Así se corrobora la veracidad de la denuncia de inexistencia de concurso anterior

que haya hecho el deudor concursado. El informe será recabado luego del dictado de la
sentencia, por lo que, surgiendo la existencia de un concurso anterior que provoque
la inadmisibilidad de la demanda, el juez podrá, de oficio, revocar la apertura concursal
que haya decretado.

La ley 24.522 deroga o excluye de este inciso las comunicaciones que contenía su
antecesora para asegurar la efectiva interdicción de salida del país del concursado.

Ello, conforme a la variación del régimen respecto de este tema que hace la ley de
1995 (art. 25, LCQ), pero el permisivo mecanismo instaurado deviene inexistente atento
a la derogación de la previsión que impone las comunicaciones que ejercen el poder de
policía. Ello importa abrogar la prohibición.
 De práctica, aunque la ley no lo determina, las comunicaciones se hacen al
Ministerio del Interior para inscribir el concurso en el Registro Nacional de Aptitud
Migratoria, para darle operatividad al art. 25, LCQ.

3.7. Decreto de la inhibición general de bienes (inc. 7º)

Se debe decretar la inhibición general de bienes no sólo del concursado sino

también de los socios con responsabilidad ilimitada, en su caso.

Se trata de una medida cautelar, a los fines del desapoderamiento atenuado que
produce el concurso preventivo, de la cual deben tomar razón los registros de la
propiedad inmueble, automotor y cualquier otro donde se registren bienes (buques,
aeronaves, propiedad intelectual, marcas, patentes, etc.), importando la inhibición de
disponer o gravar los bienes registrables. Se sostuvo, en posición que no compartimos
por no lograr la finalidad perseguida, que la inhibición cercenaría el crédito del cesante
y serían suficientes a tales fines el contralor del síndico y las sanciones
de inoponibilidad frente a los actos realizados por el concursado. Se trata de una
medida de seguridad del patrimonio, para que éste no se vea disminuido por la salida
de bienes de él, para el supuesto de la eventual quiebra posterior que pudiese
declararse.

El diligenciamiento de los oficios tendientes a la traba de las medidas debe ser

efectuado por el síndico (art. 275, inc. 1º, LCQ), sin necesidad de pago de arancel
previo (art. 273, inc. 8º, LCQ) y debe dirigirse a los Registros de la Propiedad Inmueble
y Automotor y Créditos Prendarios y en otros donde se encuentren inscriptos bienes
del concursado (Registro Nacional de Buques y Aeronaves, Registro Nacional de
Propiedad Intelectual, etc.).

3.8. Depósito de gastos de correspondencia (inc. 8º)

El juez en la sentencia de apertura debe expresar la orden de depositar en el

término de tres días hábiles una suma prudente para los gastos de correspondencia
que debe afrontar el síndico para comunicar la apertura del concurso preventivo a los
acreedores denunciados en la demanda por el deudor a través de carta certificada.

Nos parece engorroso que la jurisdicción deba ocuparse de estos gastos que
parecen minúsculos atento a las restantes erogaciones que produce el proceso
concursal y el juez debería centrar su atención en cuestiones de mayor trascendencia.
En Italia, la Legge Fallimentare impone el depósito de una suma presupuestada por el
juez para hacer frente al procedimiento íntegro.

No cumplido con el depósito en el banco oficial-judicial, se produce el desistimiento

del concurso (art. 30, LCQ).

Por ello, y atento a la perentoriedad del plazo fijado, entendemos que el depósito de
la suma debe hacerse necesariamente en la cuenta de autos y no puede admitirse la
entrega directa al funcionario concursal.

3.9. Fecha de presentación de informes individuales e informe general por el

síndico (inc. 9º)

Como venimos viendo, en la sentencia de apertura el juez debe fijar las fechas que
conforman el cronograma concursal.
 Respecto de los informes individuales, para determinar la fecha de presentación el
juez debe ponderar la fecha de vencimiento del término para verificar tempestivamente
por parte de los acreedores, los diez días para presentar las observaciones y veinte
días más para su presentación, es decir que debe fijarse a los treinta días hábiles
desde el vencimiento de la fecha para verificar. La fecha para presentar el informe
general debe fijarse a los treinta días hábiles de la fijada para
los informes individuales. Sin embargo, creemos innecesaria la prescripción legal,
pues es suficiente determinar la fecha del vencimiento del plazo para presentar los
pedidos de verificación al síndico, siendo los demás términos del cronograma
concursal correlativos a aquél, bastando con calcular los días hábiles en que deben
cumplirse los demás actos procesales-concursales.

3.10. Fijación de la audiencia informativa (inc. 10)

La audiencia informativa ha quedado como resabio de la antigua junta de

acreedores. La ley determina que será fijada cinco días antes del vencimiento del
período de exclusividad con el fin de que el concursado dé explicaciones respecto de
la marcha de las negociaciones en cuanto a la propuesta presentada a sus acreedores
y éstos realicen preguntas a aquél.

La notificación de dicha audiencia se hace a través del contacto que tienen

los interesados en el expediente sin necesidad de que se incluya en la publicación
edictal, y, en caso de que la fijada en la apertura se modifique, quedará notificada "por
nota" (art. 273, inc. 5º, LCQ). Especialmente la ley 26.684 determina la necesidad de
que dicha audiencia sea notificada a los trabajadores a través de medios visibles en
todos los establecimientos donde presten servicios. Dicha comunicación debe hacerse
por escrito fijada en lugares perfectamente visibles para los trabajadores, asegurándose
de que todos los empleados tengan acceso a dicha notificación. Se prevé una tutela
especial de los empleados sin considerarse lo inoperante de la audiencia informativa.

Con la fijación de la audiencia informativa queda determinada la culminación del

período de exclusividad, cinco días hábiles después de ella.

En realidad, la fijación que se haga de la audiencia informativa en la sentencia de

apertura del concurso no dejará fija dicha fecha, pues, entendiendo que la audiencia
debe fijarse cinco días antes del vencimiento del período de exclusividad, es necesario
conocer el vencimiento de éste y como tal comienza luego de la fijación judicial de las
categorías de acreedores (art. 42, LCQ); muy difícil es que pueda el juez calcular
cuándo vencerá aquél y fijar aquélla ab initio. En la práctica, se fija
la audiencia informativa en la sentencia y luego será modificada en la oportunidad de
fijarse la extensión del período de exclusividad y volverá a modificarse si aquél es
prorrogado hasta el máximo legal (art. 43, LCQ).

3.11. Auditoría e informes sindicales (inc. 11)

La ley 26.684 deroga el inservible recaudo exigido por la reforma de 2006 en el

apartado c) del inc. 11, por el cual se le exigía al síndico que se pronuncie sobre la
situación futura de los trabajadores en relación de dependencia ante la suspensión del
convenio colectivo. Tal derogación se correlaciona con la que se hace de la segunda
parte del art. 20, LCQ que se refería a la suspensión de los convenios colectivos de
trabajo y la negociación del convenio de crisis.

La ley 26.086 impone al juez correr una vista por diez días al síndico, contados
desde la aceptación del cargo, a fin de que presente un informe respecto del pasivo
laboral denunciado por el concursado —apartado a)— y un dictamen, previa auditoría
contable, sobre la existencia de otro pasivo laboral que pueda ser objeto de pronto
pago — apartado b)—.

Entendemos que dicha información debería serle exigida al concursado bajo

apercibimiento del fracaso de su concurso preventivo si luego, en el trámite de éste, se
advierte que no fue veraz o exigírsele que necesariamente sea corroborada con la
prueba documental correspondiente a las aseveraciones que haga en su demanda al
respecto. Se trata de un supuesto de exhibición de libros prevista por el art. 331,
CCyCN, por el cual se habilita, junto con los arts. 15y 17, LCQ, al síndico a revisar la
documentación del deudor.

Tal información será relevante para el otorgamiento del pronto pago laboral, pero
es imposible que el síndico en diez días pueda realizar la auditoría que pretende la ley.

Por ello, generalmente, cuando se trate de un concurso grande y deba

acompañarse con la demanda el dictamen exigido por el inc. 3º del art. 11, LCQ, y el
dictamen o certificación del inc. 5º del mismo artículo, dicha información dada bajo la
responsabilidad del contador del concursado debería coincidir con lo requerido informar
por el síndico. Por lo que pareciera, a primera vista, que tales recaudos sólo tendrían
importancia en los pequeños concursos, lo que se vería con buen tino para las
pequeñas y medianas empresas. Según el texto legal el informe debe presentarse a
través de una auditoria previa, aunque la labor se ve enormemente dificultada por
lo exiguo del plazo legal para la presentación del informe, por lo que igualmente
cumplirá el funcionario haciendo una certificación contable, compulsando libros y
recibos de sueldo, declaraciones juradas al sistema de seguridad social, legajos del
personal, nómina de acreedores denunciados y la contabilidad en caso de que se lleve.
Aunque se trate de una certificación contable, el informe necesariamente debe estar
fundado, por lo que como bien advierte VILLOLDO, el síndico no audita pero debe aplicar
las normas de auditoría.

3.12. Informe mensual sobre evolución de la empresa y fondos (inc. 12)

La ley 26.086incorpora en 2006, el inc. 12 al art. 14, LCQ, con una redacción que
no se condice con el proemio de dicha norma, pues no se trata de algo que ordene el
juez en la sentencia sino que directamente es algo prescripto por la ley como función
para el síndico. Se dispone que el funcionario deberá emitir un informe mensual sobre
la evolución de la empresa, lo que significa que solamente será presentado cuando el
concursado funcione a través de alguna estructura empresarial. Concretamente
deberá informarse en forma mensual y como mínimo sobre aumentos y disminuciones
del activo y del pasivo, ingresos y egresos totales, compras y ventas (VILLOLDO).

En realidad, la reforma así dispuesta debió ser relacionada con el presupuesto

sustancial subjetivo del concurso, cual es el sujeto de derecho y no la empresa. Mal no
hubiera venido que tal exigencia culminase con su correlación y la presentación del
plan de empresa por parte del concursado para la etapa del acuerdo. El único sentido
que le vemos al informe es a los fines de mantener informados a los acreedores sobre
la evolución de la empresa, lo que deberán tener en cuenta para el momento del
acuerdo. Insistimos en que hubiese sido preferible igual que el concursado intervenga
en la información sobre la evolución empresarial porque es él quien mejor la conoce.

Luego, e igualmente en períodos mensuales, la reforma exige al síndico

que informe sobre la existencia de fondos líquidos disponibles y el cumplimiento de las
normas legales y fiscales. Se trataría de una complementación del deber de vigilancia
que debe ejercer el síndico en el concurso preventivo y que caracteriza el
desapoderamiento atenuado. El control sobre la administración del concursado pasa
de ser netamente pasivo y bajo la órbita exclusiva del síndico, a una vigilancia más
concreta y sometida al control judicial, lo que se hará analizando los informes
mensuales. El informe sobre la existencia de fondos líquidos está especialmente
estipulado para la efectivización del pronto pago.

Entendemos que estos informes mensuales, que deberán ser fundados, se traducen
en verdaderos dictámenes que deberán realizarse a través de auditorías previas,
siempre dentro de las posibilidades materiales(14). Es un verdadero análisis del cash
flow empresarial, por lo que deberá informarse específicamente sobre la variación en la
suma de los componentes patrimoniales como el efectivo y sus equivalentes, para lo
cual el síndico necesitará que la concursada le presente un estado de origen y
aplicación de fondos. Igualmente el síndico podrá controlar la información suministrada
e incluso informase sobre la veracidad de la misma.

3.13. Comité de control (inc. 13)

La reforma de 2011 hace renacer, luego de la derogación efectuada por la ley

26.086, el antiguo comité de acreedores que quedaba constituido en la apertura del
concurso preventivo bajo la denominación comité de control, en el cual ahora
participarán representantes de los trabajadores. Concretamente dicho comité quedará
conformado por tres de los acreedores quirografarios de mayor monto y un
representante de los trabajadores.

La ley 26.684 no ha previsto la forma en que será designado el representante de los

trabajadores para que el momento de dictarse la sentencia pueda quedar constituido el
comité. Con la impronta proteccionista de los trabajadores con que se concibió la ley
26.684 el control que antiguamente hacían los acreedores, lo hacen también, de la
misma manera que antes, los acreedores laborales sigan siendo o no empleados de la
concursada, pero ahora se les suma los trabajadores no acreedores. El virtual fracaso
del comité de acreedores parecería que nos deja avizorar lo mismo para este comité de
control, salvo que exista especial interés de los trabajadores en constituirse en
cooperativa para participar del salvataje o de la eventual continuación de la explotación
de la empresa en la quiebra para adquirir la empresa.

BIBLIOGRAFÍA

ALEGRIA, Héctor, "La presentación y ratificación en el concurso preventivo de las

sociedades", JA 1973-648. ANAYA, Jaime L., "La integración de los requisitos de la petición de
concurso preventivo en la ley 24.522", ED 164-730. GRAZIABILE, Darío J., "Cómo hacer una
demanda de concurso preventivo. Teoría y práctica", ED 209-732. GRAZIABILE, Darío J.,
"Cumplimiento de los recaudos del art. 11, LCQ para la apertura del concurso preventivo",
LLBA 9-2006. GUASTAVINO, Elías R, "Cuestiones sucesorias en las leyes 19.550 y 19.551 de
Sociedades y Concursos", LL 147-1064. IGLESIAS, José A., "La integración en la alzada de los
requisitos formales de la demanda de concurso preventivo. KLEIDERMACHER, Jaime L.
- UGARTE, Luis A., "Concurso preventivo de la herencia y legitimación para su solicitud", LL
1998-C-1296. RIBICHINI, Guillermo E., "El estado de cesación de pagos y su reconocimiento por
el peticionario de concurso preventivo como hecho revelador", LL 1996-C-482. VILLOLDO, J.
Marcelo, "¿Debe el síndico hacer una auditoria de pasivos laborales?", DSC 237-2007-803.

JURISPRUDENCIA

C. Nac. Com., sala A, LL 126-773; C. Nac. Com., sala E, ED 130-440; C. Civ. y Com. Bahía
Blanca, sala I, DSC 260-2009-771; C. Civ. y Com. Quilmes, sala I, LLBA 1996-531; C. Nac.
Com., sala B, RDCO 1986-19-297; C. Civ. y Com. Rosario, sala 1ª, RDCO 1986-19-624; C. Civ.
y Com. Bahía Blanca, sala II, RDCO 1986-10-625; C. Nac. Com., en pleno, LL 145-129; SCBA,
AbeledoPerrot, Buenos Aires, 9/2010; C. Nac. Com., sala E, LL 1981-B-513; C. Civ. y Com.
Rosario, en pleno, LL 2001-847; en contra, C. Nac. Com., sala A, ED 164-731; sala B, ED 94-
405; sala C, ED 16-197; sala D, LL 1980-C-564; C. Civ. y Com. Bahía Blanca, sala I, 8/6/2004,
"Santecchia"; C. Nac. Com., sala B, LL 1988-C-483; Corte Sup., LL 1976-D-549; C. Civ. Com.,
sala I, DSC, 237-8-800.

CAPÍTULO III - PUBLICIDAD Y DESISTIMIENTO

I. Notificación de la sentencia de apertura del concurso preventivo

Si bien históricamente se buscó obtener una publicidad extensa, seria y

tranquilizadora para advertir a acreedores y terceros de la existencia del juicio
concursal, sedujeron los sistemas simples de publicidad automática y edictal
(BOLAFFIO).

Como ya hemos expresado, la ley concursal determina sistemas propios de

notificación de las resoluciones dictadas dentro de dicho proceso universal. Allí se ha
sentado como principio general la notificación "por nota" y como excepción la
notificación por cédula; también se impone la publicación de edictos para hacer conocer
la sentencia de apertura del concurso preventivo y la quiebra. Asimismo, y con menos
vinculación jurídica, el síndico tiene la obligación de notificar por carta la apertura del
proceso universal a los acreedores denunciados en la presentación concursal.

1. Régimen de notificación impuesto al concursado

La ley falimentaria ocupa el art. 26, LCQ, para determinar la forma en que se
notificarán al concursado las resoluciones dictadas en el proceso preventivo. Se
prescribe que el concursado o sus representantes, según el caso, quedan obligados a
concurrir a Secretaría los días de notificaciones, es decir, los días martes y viernes o el
siguiente día hábil si ellos fuesen inhábiles, ya que todas las resoluciones les serán
notificadas ministerio legis.

Entendemos que la expresión "providencias" contenida en el artículo en cuestión

debe ser interpretada en sentido lato importando también la notificación en la forma
prevista de toda resolución o sentencia, con excepción de las citaciones de las partes
que deben hacerse indefectiblemente por cédula (art. 273, inc. 5º, LCQ).
 Debe dejarse a salvo el caso de que dejen constancia en el libro de asistencia (art.
278, LCQ, y art. 133, CPCCN).

Al respecto, solamente deberá admitirse la firma en el llamado "libro de nota"

cuando el expediente no se encuentre en Secretaría, no así cuando se encuentra a
despacho o compulsado en mesa de entradas por otra parte siendo indispensable, en
estos casos, que el interesado pueda verlo para notificarse. Se discute si es hábil la
firma del letrado patrocinante en el libro de notas o necesariamente debe ser puesta por
el concursado o su representante. Por un lado, se sostiene que resulta suficiente la
nota puesta por el letrado patrocinante del deudor concursado conforme la doctrina
sentada en rededor del art. 133, CPCCN, y los principios procesales y además porque
sostener lo contrario importaría un desmedro a la celeridad concursal, por lo que la
norma debe ser interpretada íntegramente, entendiendo como representante al
patrocinante que concurre a tribunales por cuenta de su cliente (GRISPO). En contra de
ello se ha afirmado que el art. 26, LCQ, resulta ser una norma específica que deja de
lado aquellas procesales locales, por lo que los únicos habilitados para dejar la referida
nota serían el deudor concursado o su mandatario procesal (HEREDIA). Nos inclinamos
por la primera de las posturas, pues entendemos que el patrocinio letrado ejercido
dentro del proceso surte los mismos efectos, aunque aquél sea concursal; el mismo
representante tiene la obligación de defender y patrocinar a su cliente, lo que impone
realizar la procuración procesal y, como tal, notificarse de las resoluciones judiciales,
las cuales tiene obligación de hacer conocer a su cliente en forma oportuna. A ello debe
sumársele que el deudor lego se encuentra imposibilitado de entender las resoluciones
judiciales eminentemente técnicas por lo que sostener la postura contraria lo obligaría a
concurrir los días de nota con su letrado, cuando éste se encuentra habilitado a hacerlo
en procuración de su cliente. En cuanto a la eficacia que tiene respecto de la
notificación la compulsa del legajo de copias (art. 279, LCQ), discrepamos de la
doctrina que quita virtualidad a dicho acto por carecer de eficacia jurídica las copias del
legajo. Por nuestra parte, si bien reconocemos que el legajo de copias no sustituye el
principal, entendemos que respecto de las resoluciones dictadas por el juez concursal,
cuyas copias constan en él con firma del propio magistrado, en algunos casos, o
testimonio extendido por el secretario, puede operarse la notificación ministerio
legis, pues no se trata de simples copias sino que éstas reproducen el principal con
firma del funcionario correspondiente. No ocurriría tal efecto notificador si la resolución
no hubiese sido glosada al legajo o si relaciona documentación original obrante en el
principal, lo que deberá ser evaluado por el juez en el caso particular. Sostener lo
contrario restaría importancia a la función del legajo de copias, el cual, estando a
 disposición de los interesados, facilitando su consulta cuando no estuviese disponible el
principal, les hace conocer la marcha de la causa y las resoluciones dictadas. Distinto
es el caso de la notificación personal (art. 142, CPCCN) que intente hacerse cuando la
resolución deba notificarse por cédula o personalmente, pues dicha atestación debe ser
hecha indefectiblemente en el principal, donde debe quedar la correspondiente
constancia con la diligencia extendida por el oficial que corresponda.

La normativa especial impuesta para el caso del concurso preventivo en principio

parecería innecesaria siendo suficiente la regla general contenida en el inc. 5º del art.
273, LCQ, pero adquiere virtualidad desde la interposición la demanda hasta la
apertura del concurso preventivo, momento al partir del cual comienza a regir la regla
general concursal del art. 273, inc. 5º, LCQ.

Como ya expresamos la regla de la notificación ministerio legis rige desde la

presentación de la demanda de concurso preventivo. Se ha interpretado, y con razón,
atento al título del Capítulo III donde se legisla el tema, "Trámite hasta el acuerdo", que
dicha regla de notificación "por nota" rige hasta la homologación del acuerdo
preventivo, pues resulta exagerado prolongar dicho régimen por toda la etapa de
cumplimiento del acuerdo, cuando quizá no exista trámite procesal alguno, por lo que
carecería de coherencia exigir al deudor su comparendo los días de nota para conocer
las eventuales resoluciones que pueda dictar el juez concursal. A partir de la resolución
del art. 59, LCQ, las notificaciones se regirán en la forma que determinan los
ordenamientos locales (art. 278, LCQ). Una correcta técnica legislativa
hubiera expresado que el régimen de notificación ministerio legis se aplica desde la
demanda y hasta la conclusión del concurso prevista por el art. 59, LCQ. En realidad
desde la apertura del concurso preventivo hasta su conclusión rige la regla general
del art. 273, inc. 5º, LCQ.

La principal consecuencia de la previsión legal es que el rechazo de la demanda de

concurso preventivo queda notificado al concursado "por nota", sentencia interlocutoria
que en los regímenes procesales locales se notificaría por cédula.

También debe aplicarse el sistema de notificación tácita que disponen los Códigos
de rito (art. 278, LCQ, y art. 134, CPCCN), ya sea por retiro de expediente o copias,
presentación de escritos, etcétera.

El sistema adoptado tiene el mismo fundamento que el dado para el art. 273, inc.
5º, LCQ, esto es, la celeridad del proceso concursal; con la notificación ministerio
legis se ahorra el tiempo natural que demanda el diligenciamiento de las cédulas. Así,
queda en manos del concursado la responsabilidad de acelerar por todos los medios
posibles el procedimiento concursal (GRISPO).

2. Publicación de edictos

En el convencimiento puro de que la publicación edictal es el mejor sistema de

notificación para los juicios universales, se afirmó que la ley concursal tiende a
la existencia moral que da la presunción legal de su notoriedad (BOLAFFIO). A través
del sistema de publicación edictal, la ley crea una presunción iure et de iure de que la
sentencia de apertura de concurso es conocida erga omnes.

El anoticiamiento de la sentencia de apertura de concurso preventivo para los

acreedores es a los fines de insinuarse en el pasivo concursal y ejercer sus derechos
dentro del concurso, y respecto de los terceros para que ellos tengan en cuenta sus
efectos sobre la futura administración del concursado.
 La ley, dotando al sistema de cierta seguridad jurídica, privilegió el conocimiento
ficto por sobre el real.

Los arts. 27y 28, LCQ, prescriben la forma en que se hará conocer la apertura del
concurso preventivo a los terceros —principalmente acreedores— a través de la
publicación de edictos, como sistema necesario de publicidad de los procesos
universales. Los edictos deben contener necesariamente la identificación del deudor y
los socios ilimitadamente responsables, la individualización del juicio y su radicación;
datos indispensables para el conocimiento del concurso preventivo. También en los
edictos deben hacerse constar el nombre y domicilio del síndico, la fecha hasta la cual
los acreedores pueden presentar sus pedidos de verificación y el lugar donde deben
hacerlo. Esto último, sólo cuando el síndico fije una oficina donde se recibirán los
pedidos de verificación distinta del lugar donde constituye domicilio o en el caso en
que aquellos pedidos puedan hacerse en dos lugares. A ello deberá
agregársele, aunque la ley no lo prescriba, no sólo la fecha de la apertura del concurso
preventivo sino necesariamente la fecha de la presentación concursal para que los
acreedores conozcan, a los fines verificatorios, si sus créditos son anteriores a ella.

La publicación que está a cargo del concursado —lo que incluye confección del
edicto para ser presentado a la firma— debe ser hecha dentro de los cinco días de
notificada "por nota" la aceptación del cargo por el síndico —aunque la ley dice desde
la notificación de la apertura— en el diario oficial y en un diario de amplia circulación
del lugar del domicilio del deudor.

Existen distintos puntos de conexión entre estas publicaciones; aquella que se

realice en el Boletín Oficial debe hacerse en el correspondiente a la jurisdicción del
juzgado y en cuanto a la publicación privada debe hacerse en el diario correspondiente
al domicilio del deudor. Así, puede darse el caso, cuando se trate de una persona física,
que teniendo su domicilio en un lugar y la sede de sus negocios en otro, la publicación
se haga en diferentes jurisdicciones. No creemos que efectivamente se produzca tal
efecto para el caso analizado, porque la publicación en una u otra jurisdicción se hará
conforme el art. 27, LCQ, o como lo determina el art. 28 de la ley. Lo que sí puede
ocurrir es que publicados los edictos en el Boletín Oficial de la jurisdicción que
corresponda, la publicación del diario privado no sea en el lugar asiento del juzgado
sino en el lugar del domicilio del deudor, por lo que no se tendrá publicidad privada en
el lugar de trámite del expediente concursal.

La publicación se hace por cinco días, sin necesidad de que éstos sean hábiles
judiciales pues no se trata de un acto procesal, sino que la publicación se
realiza extra proceso. Como bien dispone la ley, el concursado deberá justificar el
cumplimiento de las publicaciones acompañando los recibos dentro del plazo fijado y
luego deberá acompañar un ejemplar de cada uno de los diarios donde fueron
publicados los edictos, dentro de los cinco días de su primera aparición.

Esta última carga carece de sanción para el concursado, pues el desistimiento sólo
queda previsto para la efectivización de la publicación en el término fijado,
acreditándose con los correspondientes recibos; no se impone la misma sanción para
acreditar la efectiva publicación con los ejemplares. Y como se sostuvo, pese a la
perentoriedad de los plazos, el juez no debe tener por desistido el concurso si el
concursado acompaña tardíamente los recibos pero consta que la publicación se hizo a
tiempo y no se ha declarado aún el desistimiento (TONÓN). Concordantemente, se
resolvió que si la demora en la publicación de edictos no ha sido tan grave como para
perjudicar el trámite normal del proceso, ni existieron propósitos dilatorios o
antifuncionales del concursado, no cabe la sanción automática del desistimiento(1).
 También se determina que cuando el deudor concursado tenga establecimientos en
otras jurisdicciones deberán publicarse en ella los edictos de la misma forma que en
los diarios locales (Boletín Oficial y diario de amplia circulación).

No es necesaria la publicación edictal fuera del país cuando se trata del concurso de
un deudor domiciliado en el extranjero, pues es suficiente que ella se haga en el lugar
de la administración en el país, y, a falta de éste, en el lugar del
establecimiento, explotación o actividad principal, según el caso. Aunque el juez podrá
ordenar dicha publicidad adicional si lo cree conveniente (doctr. art. 205, inc. 4º, in
fine,LCQ).

Cuando la ley habla de publicaciones en otra jurisdicción debe entenderse aquella

que queda fuera de la competencia del juez del concurso, pudiendo ocurrir que el diario
de publicaciones legales sea el mismo, cuando el establecimiento se encuentre dentro
de la misma jurisdicción donde tramita el concurso e incluso podría ser el mismo diario
de amplia circulación, por lo que devendría innecesaria la doble publicación (ROUILLON).
En estos casos, cuando la publicación deba hacerse dentro de la misma jurisdicción el
juez concursal determinará sólo la publicación en el diario de mayor circulación, cuando
no coincida con el lugar del trámite, teniendo en cuenta aquellas publicaciones
habilitadas al efecto según el caso; en cambio, cuando la publicación deba hacerse en
otra jurisdicción territorial deberá exhortar al juez competente para que ordene la
publicación, la que seguirá siendo a cargo del concursado, en el Boletín Oficial y en el
diario que corresponda. Entendemos en este caso que el término "establecimiento"
debe ser interpretado en sentido lato, abarcativo también de cualquier otra
administración que tenga el concursado, pues la publicación debe ser lo más extensa
posible a fin de asegurar el mayor conocimiento del concurso. Otra interpretación no
queda justificada con la mera reducción de costos en la publicidad. Sin embargo, el
análisis extensivo que hacemos del precepto no habilita a concluir, como se ha
afirmado (QUINTANA FERREYRA), que deban publicarse edictos en todas las
jurisdicciones donde el concursado ha realizado operaciones vinculadas con su
actividad económica.

Dicha publicación se hará en el plazo que determine el juez, el cual no puede

superar los veinte días hábiles desde la notificación del auto de apertura del concurso
preventivo.

3. Carta a los acreedores

Otra forma de notificación de la apertura del concurso preventivo, aunque no

vinculante, es aquella que debe practicar el síndico a través del envío de cartas a los
acreedores denunciados por el deudor en la demanda y a los miembros del comité de
control, conforme lo prescribe el art. 29, LCQ, reformado por la ley 26.684.

Igualmente, nada obsta a que el síndico envíe las cartas a aquellos acreedores que
el deudor omitió denunciar, siempre en la medida en que el funcionario haya tomado
conocimiento de su existencia. También se sostuvo que tratándose de títulos
circulatorios que hubiesen sido endosados, debe enviarse la carta al endosatario del
concursado.

Como bien apuntaba CÁMARA, el antecedente de la norma es la ley italiana de 1903

en donde la comunicación a los acreedores por correspondencia debía hacerla el
secretario. La Legge Fallimentare de 1942 impone el envío de las cartas por el
comisario.

No tiene mucho sentido la modificación introducida respecto de los integrantes del

comité de control que son acreedores pues ellos fueron denunciados por el deudor en
demanda e igualmente les serían remitidas las cartas, por lo que únicamente tendrá
alguna validez respecto de los representantes de los trabajadores que integran el
 comité de control, pero con el anoticiamiento de dicha designación ya tomarán
conocimiento del concurso. La reforma de 2011 parece irrelevante en este punto.

El objeto perseguido por la ley es asegurar, en la mayor medida posible, la

concurrencia al proceso de los acreedores (RIVERA - ROITMAN - VÍTOLO). Se trata de un
complemento de la publicación de edictos.

El envío de la correspondencia certificada por parte de la sindicatura importa una

obligación de ésta, cuya omisión puede hacer pasible al funcionario de alguna sanción
prevista por la ley (art. 255, LCQ), pero no podrá ser utilizada por los acreedores para
justificar su inactividad procesal dentro del concurso, pues la notificación para ellos se
produce a través de la publicación de edictos (SCBA, AbeledoPerrot, Buenos Aires,
4/2009). No invalidan el proceso ni la omisión del envío por parte del síndico ni la falta
de recepción del envío por cualquier causa que sea. Ergo, se ha considerado la
posibilidad de que cuando se haya omitido la denuncia que debe hacer el concursado
en la demanda, como la omisión en que haya incurrido el síndico, o la falta de
recepción de la misiva, ellas sean valoradas al momento de determinarse las costas en
el incidente de verificación tardía (MAFFÍA).

Dichas misivas deben contener, además de la apertura del concurso, los datos
sucintos que importen la individualización del concursado (inc. 1º, art. 11, LCQ), la
fecha hasta la cual podrán presentarse a verificar, además del nombre y domicilio del
síndico y las horas de atención, la designación del juzgado y secretaría actuantes, y su
ubicación y los demás aspectos que se estimen de interés para los acreedores. Los
síndicos igualmente incluyen otras informaciones o requerimientos que estimen
necesarios en la correspondencia que envían.

La cartas deben enviarse certificadas dentro de los cinco días de la primera

publicación de edictos.

Los fondos para hacer frente al franqueo son los aportados por el concursado
conforme a la intimación impuesta en el inc. 8º del art. 14, LCQ. La ley no prevé el
momento en que el síndico debe rendir cuentas de las erogaciones efectuadas para el
envío de la correspondencia. Algunos entienden que debe hacerlo el funcionario al
momento de presentar el informe general; por nuestra parte, entendemos que podrá
hacerlo luego de enviadas las cartas y el juez puede exigirlo en cualquier momento
luego de los cinco días de la primera publicación edictal.

II. Desistimiento del concurso preventivo

Debe entenderse por desistimiento a la abdicación del proceso de concurso

preventivo, la cual produce la extinción de éste. Es un modo anormal de terminación
del proceso que en el concurso afecta solamente a la pretensión concursal ejercida y
no al derecho a concursarse que resulta irrenunciable.

Como bien afirma MAFFÍA, la ley concursal insiste en transferir, de modo nada fácil,
al proceso concursal, una fórmula propia del procedimiento ordinario, como es el
desistimiento, que ha dado malas experiencias en el uso histórico del instituto en la
esfera concursal.

1. Desistimiento como sanción

La ley concursal impone cargas al deudor que, en caso de incumplimiento,

acarrearía una injustificada extensión del proceso, por lo que la ley le impone como
sanción el desistimiento del concurso preventivo e impone la frustración de éste sin
que ello importe la quiebra indirecta. También se lo conoce como desistimiento
impuesto, forzoso, legal o tácito. Así lo prevé expresamente el art. 30, LCQ que
impone este efecto para los casos en que el deudor no acompañe los libros exigidos
por el juez (inc. 5º, art. 11, LCQ), no deposite las sumas necesarias para hacer frente
a los gastos de correspondencia (inc. 8º, art. 11, LCQ) o cuando no publique los
edictos en término (arts. 27 y 28, primer párrafo, LCQ).

Respecto de la publicación de edictos, actualmente se produce la sanción del

desistimiento cuando el concursado no publicase los edictos dentro de los cinco días de
notificada "por nota" la aceptación del cargo del síndico o en el plazo fijado cuando se
trate de publicaciones en extraña jurisdicción, justificando tal circunstancia con los
correspondientes recibos. Con la ley 19.551 también se producía el mismo efecto
cuando el concursado no acompañaba los ejemplares que justifiquen la efectiva
publicación dentro del quinto día de su primera aparición. Para MAFFÍA, éste debe ser el
único desistimiento que debe admitirse en el concurso preventivo, por ser la
consecuencia lógica del incumplimiento de requisitos impuestos al concursado; al
voluntario —dice—, la ley debió prohibirlo.

La resolución que tiene por desistido el proceso en forma de sanción puede ser
dictada por el juez ex officio o a petición del síndico, sin necesidad de
apercibimiento expreso ni de intimación previa. Entendemos que, atento a que dicha
resolución tiene los mismos efectos que el rechazo de la demanda (doctr. art.
13, LCQ), ésta resulta apelable sólo por el deudor, quien resulta el
verdadero interesado.

Entendemos correcta esta posición, atento a no resultar aplicable la inapelabilidad

del inc. 3º del art. 273, LCQ, pues queda sin fundamento dicha norma, pues con la
apelabilidad de la resolución que impone el desistimiento no se afecta la celeridad del
concurso ya que éste culmina.

2. Desistimiento voluntario

En el art. 31, 1º parte LCQ se admite que pueda producirse el desistimiento

voluntario o expreso del concurso preventivo cuando se cumplan diferentes
circunstancias según la etapa procesal en que se encuentre el concurso.

YADAROLA enfáticamente fue partidario de no admitir en ningún caso el desistimiento

voluntario, sustentando su tesis en que en el concurso se
encuentran involucrados intereses ajenos al deudor, los de los acreedores, y ajenos a
éstos, el interés público, agregando además que la presentación en concurso
preventivo no es un acto puramente voluntario sino que viene impuesta por la ley en
resguardo de aquellos intereses comprometidos por el estado de cesación de pagos
que afecta el patrimonio del deudor.

Entonces, antes de la primera publicación de edictos, el deudor puede con su sola

voluntad, exteriorizada en el expediente, desistir del proceso concursal preventivo.
Para este desistimiento ad nutum, como dice ROUILLON, no se requieren explicaciones
adicionales, ni acreditar que el estado de cesación de pagos ha desaparecido, ni
justificar que ha logrado conformidad alguna de sus acreedores.

El deudor puede efectuar el desistimiento personalmente o por apoderado con

facultad especial (doctr. art. 9º, LCQ). Cuando el concursado es una sociedad de
personas, para desistir se necesita la decisión de la mayoría social necesaria; en las
sociedades de responsabilidad limitada y las sociedades por acciones, luego de
presentada la decisión social de continuar con el trámite, el mismo órgano de gobierno
es el único legitimado para desistir; si aquella decisión no se ha tomado es suficiente la
decisión efectuada por el órgano de administración. No pueden desistir el curador ni el
tutor de los incapaces ni con autorización judicial (art. 450, inc. 6º, CCiv.). En el caso
 del concurso preventivo del patrimonio del fallecido, podrán desistir los herederos que
realizan la presentación o la mayoría que haya ratificado aquélla.

Luego de publicados los edictos, el deudor puede desistir del concurso preventivo,
pero para ello necesita concurrencia de voluntades con algunos de los acreedores. No
deben acompañarse al expediente los acuerdos celebrados extrajudicialmente, sino
que resulta suficiente que los acreedores expresen su conformidad, con firma
debidamente certificada, al desistimiento pretendido por el deudor.

ROUILLON, quien habla de "acuerdos paraconcursales", en virtud de los cuales se

produce el desistimiento voluntario, determina sus efectos, entendiendo que dichos
acuerdos sólo obligan a los que los han celebrado; no se aplica el ius parit entre los
acreedores; no tienen efecto novatorio per se salvo que lo hayan convenido; el
eventual incumplimiento no provoca la quiebra indirecta, pero sí podrá solicitarse la
quiebra directa del deudor.

La ley diferencia tres etapas del proceso, que van desde la primera publicación de
edictos hasta el comienzo del período de exclusividad, requiriéndose siempre como
mayoría de acreedores quirografarios que representen el 75% del capital.

Es la indudable consecuencia que produce la transmutación del proceso, de

voluntario a contencioso, al trabarse la litis concursal, por lo que el desistimiento deja
de ser natural. Al respecto, CASTILLO exponía que puede suponerse que el deudor hizo
un arreglo con algunos acreedores enterados de la convocatoria y como no está en el
orden normal de las cosas que éstos manifiesten liberalidad para salvar al deudor si no
quisieren hacerlo antes de su presentación, lógicamente ha de aceptarse que se llegó
al arreglo por concesiones del deudor a aquéllos y en perjuicio de los demás. Y, en tal
sentido, el Primer Congreso Nacional de Derecho Comercial de 1940 propuso como
base fundamental de reforma de la Ley de Quiebras que sólo se permita el
desistimiento voluntario antes de la primera publicación de edictos. Ello produjo la
reforma de 1972, que sólo permitía el desistimiento antes de la publicación edictal. Sin
embargo, en 1995, con la ley 24.522, fundada en el hecho de darle mayor flexibilidad al
proceso (RIVERA), se permite que el deudor, luego de publicados los edictos, celebre
acuerdos con sus acreedores en forma extrajudicial y obteniendo las mayorías
que exige la ley; según la etapa del proceso en que se encuentre, antes del comienzo
del período de exclusividad, puede desistir del proceso, acreditándose tales
conformidades.

Dicha mayoría se computa hasta la presentación del informe individual del síndico,
teniendo en cuenta los acreedores denunciados en demanda y los presentados a
verificar; después de la presentación del informe individual, se tendrán en cuenta los
aconsejados admitir por el síndico; y luego de dictada la sentencia de verificación se
tendrán en cuenta aquellos acreedores verificados o declarados admisibles.

Se presenta un singular problema para el caso en que el deudor quiera desistir del
proceso concursal luego de la primera publicación de edictos pero antes de que el
síndico presente su informe individual, para lo cual se entendió que en estos casos no
puede imposibilitarse el desistimiento, por lo que debería reunirse la mayoría legal,
teniendo en cuenta los acreedores denunciados y aquellos que ya se hayan presentado
a verificar, requiriéndose un informe sindical al respecto.

3. Efectos

El desistimiento produce la conclusión anticipada del concurso preventivo, sin

decretarse la quiebra indirecta, pero aplicándose la limitación de no poder, durante el
año posterior, presentarse nuevamente en concurso preventivo si existen pedidos de
quiebra pendientes (art. 31, 2ª parte, LCQ).
 En consecuencia, producido el desistimiento concluyen el proceso concursal y sus
efectos, por lo que los acreedores recuperan sus acciones individuales, y los
créditos insinuados se verán engrosados en sus montos, no sólo respecto de
los intereses suspendidos por la presentación, sino por el arancel verificatorio cuando
haya sido abonado.

El año a que se refiere la norma comienza a contarse desde la fecha en que queda
firme la resolución que tiene por desistido el concurso preventivo. Ello, atento a que
producido el desistimiento del concurso preventivo renace el trámite de los pedidos de
quiebra suspendidos por la presentación concursal preventiva.

Esta posibilidad de desistir voluntariamente y sus efectos, tuvieron diferentes aristas

en la historia concursal argentina, que han llevado a la jurisprudencia a expedirse
pretorianamente, provocando reformas posteriores. La ley 11.719 nada expresaba
sobre el desistimiento, sólo el art. 11 disponía que podía presentarse la convocatoria
cuando la quiebra, aunque pedida, no haya sido decretada. Así, los deudores
contumaces desistían de su concurso preventivo incluso en la víspera de la junta de
acreedores y volvían después a presentarse en concurso y así sucesivamente,
manteniéndose en constante estado concursal preventivo evitando la posibilidad de
quebrar en la votación desfavorable que se hiciere en la junta. Ante ello, reaccionó
paulatinamente la jurisprudencia para evitar los abusos que esta actuación implicaba
impidiéndose primero a los deudores una nueva presentación concursal luego de
operado el desistimiento, si existía un pedido de quiebra anterior, y luego
imposibilitando el desistimiento después de la primera publicación de edictos. Así
definitivamente en el plenario "Vila"(2), el que llevó a la reforma de 1972, ley 19.551, que
legisla en tal sentido.

Se interpreta que dichos pedidos de quiebra deben ser anteriores a la presentación

concursal desistida, pues si son posteriores juega la prevalencia del art. 10, LCQ(3). Sin
embargo, la ley no efectúa tal distinción, por lo que válidamente podría interpretarse lo
contrario(4). Tal efecto se aplica tanto para el desistimiento impuesto como para el
voluntario.

El ingenuo efecto que se produce con el desistimiento puede ser fácilmente

sorteado por el deudor, desinteresando al acreedor que tiene el pedido de quiebra
pendiente anterior a su presentación concursal que devino en concurso preventivo
desistido (MAFFÍA). Igualmente, y como otro modo de burlar la norma, nada impide que,
decretada la quiebra luego del desistimiento del concurso preventivo, ésta se convierta
conforme el art. 90, LCQ (ROUILLON).

La ley concursal hace aplicar los efectos del desistimiento (art. 31, in fine, LCQ),
también en el caso de rechazo de la demanda de concurso preventivo (art. 13, LCQ) y
para los casos en que no se cumplan las exigencias de los arts. 6º, 7ºy 8º, LCQ, para
los casos de presentación en concurso preventivo de personas de existencia ideal,
de incapaces e inhabilitados y del patrimonio de personas fallecidas; a estos últimos, si
bien no se trata de un caso de desistimiento, la ley les impone sus efectos (ALEGRIA).

Un caso de relevante importancia es cuando se declara la incompetencia ante una

demanda de concurso preventivo. En tal caso, entendemos que, al no tratarse de un
rechazo en la forma determinada por el art. 13, LCQ, no corresponde aplicar la sanción
del art. 31, in fine,LCQ, pues no se hace, en realidad, un examen ni de fondo ni de
forma de la cuestión.

BIBLIOGRAFÍA

GAMES, Luis M. - ESPARZA, Gustavo A., "El desistimiento en el concurso preventivo y en la

quiebra. Dudas e interrogantes que plantea la ley 24.522", ED 169-1351. ROUGE, Beltrán F., "El
desistimiento del concurso preventivo", JA 1996-III-919. RUBÍN, Miguel E., "El desistimiento del
concurso preventivo en la ley 24.522", ED 155-1341.

JURISPRUDENCIA

C. Civ. y Com. Bahía Blanca, sala 1ª, LL 1989-E-613; C. Nac. Com., en pleno, LL 117-
451; C. Nac. Com., en pleno, "Farmacia Gala", JA 1998-1-108.

CAPÍTULO IV - EFECTOS PATRIMONIALES

I. Desapoderamiento atenuado

Si bien, como ya hemos visto, existen efectos concursales que se producen por la
mera interposición de la demanda, los cuales naturalmente sólo adquieren virtualidad
a partir del dictado de la sentencia de apertura del concurso preventivo, otros efectos
sólo se producen a partir de la apertura del proceso. El concurso preventivo produce
como efecto patrimonial, lo que damos en llamar, desapoderamiento atenuado.

No es fácil determinar el dies a quo de este desapoderamiento atenuado. Para

algunos es la presentación en concurso preventivo, para otros la sentencia de apertura.
En principio, entendemos que este efecto —el del desapoderamiento atenuado—
corresponde a un concurso abierto, es decir que se produce a partir de la sentencia de
apertura; sin embargo, debemos reconocer que la cuestión no es pacífica, pues se ha
planteado el problema respecto de la existencia de actos realizados medio
tempore entre la presentación y la apertura que podrán afectar la paridad creditoria lo
que hace sostener, en concordancia con la cristalización del pasivo y la par
condicio, que el deudor se encuentra imposibilitado de alterar las situaciones de los
acreedores de causa o título anterior a la presentación concursal desde la fecha de ésta
y no desde la sentencia que la admite. Cabe reconocer que la ley se refiere a efectos
de la apertura, aunque no cambia la postura adoptada, pues sin la existencia de dicha
sentencia no existiría la limitación que venimos analizando, pero con ella, la limitación
opera desde la misma presentación. En definitiva la operatividad del desapoderamiento
atenuado la otorga la sentencia de apertura pero con efecto retroactivo al momento de
la presentación(1), aunque se resolvió que ello es estrictamente así para el concursado
pero no para el tercero de buena fe que contrata con él, quien no puede conocer que ha
demandado el concurso preventivo(2).
 El desapoderamiento, se traduce en la limitación en la administración y disposición
del patrimonio por parte del deudor. En el concurso preventivo no se produce
plenamente el desapoderamiento sino que el concursado ejerce la administración de
sus bienes bajo la vigilancia del síndico y con la autorización judicial dispondrá en
ciertos casos de ellos, y en otros estará imposibilitado de hacerlo por
prohibición expresa de la ley concursal.

A partir de 2006, los informes mensuales exigidos al síndico sobre la evolución de la

empresa y sobre los flujos de fondos —ley 26.086— han conformado una
complementación del deber de vigilancia que debe ejercer el síndico en el concurso
preventivo y que caracteriza el desapoderamiento atenuado. El control sobre la
administración del concursado pasa de ser netamente pasivo y bajo la órbita exclusiva
del síndico, a una vigilancia más concreta y sometida al control judicial, lo que se hará
analizando los informes mensuales.

Como se ve, en el concurso preventivo se produce una especie atenuada de

desapoderamiento, o spossamento attenuato, como lo ha llamado PROVINCIALI, pues
cuantitativamente el poder sobre los bienes privados al deudor es mucho menor. Sin
embargo, algunos autores consideran incorrecta tal denominación negando
la existencia de desapoderamiento alguno, concordantemente con la doctrina clásica
que entiende que sólo hay desapoderamiento en la quiebra. Ergo, con la sola
circunstancia de que el deudor concursado preventivamente no tenga la libre
disposición y administración de sus bienes estamos ante un desapoderamiento o
privación de ciertos poderes patrimoniales del titular de tal universalidad. Y tal privación
es atenuada, en contraposición al desapoderamiento pleno que se produce en la
quiebra con el traspaso de las facultades del deudor de administración y disposición de
su patrimonio a manos del síndico. En consecuencia, no se trata de la exclusión de
tales facultades sino de su restricción. Veremos que durante el mismo concurso
preventivo esa atenuación del desapoderamiento puede irse agravando —como
sanción— hasta llegarse incluso al desapoderamiento pleno.

La continuación del deudor en la administración de sus bienes es la consecuencia

lógica del concurso que busca que éste logre un acuerdo con sus acreedores. Las
disposiciones del desapoderamiento atenuado y del atenuado calificado,
con excepción de la vigilancia del síndico en la administración (art. 15, LCQ), se
imponen a los socios con responsabilidad ilimitada de la sociedad concursada
conforme lo dispone el art. 18, LCQ.

Ello importa una medida cautelar ante la eventualidad de que pueda recaer la
quiebra indirecta de la sociedad, la que produciría la extensión de ésta a los socios
ilimitadamente responsables (art. 160, LCQ) cuyo patrimonio podrá responder por el
pasivo social. Ello no implica el concursamiento de los socios sino que se trata de un
efecto del concursamiento de la sociedad de la que forman parte. Se trata de una
verdadera medida de naturaleza cautelar. Esta prescripción es el correlato de la
impuesta en el art. 11, inc. 2º, LCQ, que dispone la inhibición general de bienes de
estos socios y se relaciona con el art. 56, cuarto párrafo, LCQ, respecto de los efectos
del acuerdo que se homologue frente a este tipo de socios.

La primera medida cautelar que se toma a los fines del desapoderamiento es la

traba de la inhibición general de bienes que el juez concursal decreta al momento de
dictar la sentencia de apertura del concurso preventivo, para así mantener
la intangibilidad patrimonial durante el proceso. Otra es la intervención que se hace en
los libros del concursado.

En principio, el desapoderamiento del concurso preventivo tiene como dies ad

quem la homologación del acuerdo o más precisamente la declaración de conclusión
del concurso; sin embargo, ello no es tan así. Primero porque el mismo acuerdo puede
determinar el régimen de administración que deberá continuar el concursado, el cual
puede ser atenuado, y además porque continuará inscripta la inhibición general de
bienes y el cumplimiento de dicho acuerdo homologado estará controlado por el comité
de control o por el síndico, según sea el caso. En consecuencia, si bien entendemos
que a partir de la homologación del acuerdo o de la conclusión del concurso el
desapoderamiento atenuado podrá sufrir modificaciones según las cláusulas del
acuerdo, éste continúa hasta el cumplimiento del concurso preventivo, respecto de los
bienes registrables, es decir que se trataría de un desapoderamiento atenuado mucho
más leve.

1. Actos permitidos

Si bien el concursado preventivamente conserva la administración de sus bienes,

ésta la realiza bajo la vigilancia del síndico (art. 15, LCQ).

Más allá del dies a quo que hemos determinado para los efectos patrimoniales del
concurso preventivo, la vigilancia de los actos de administración del concursado recién
será efectiva a partir de la aceptación del cargo del funcionario, pues antes de ella el
efecto de control sobre los actos del concursado es jurisdiccional y como tal limitado a
ciertas medidas que podrán tomar los jueces, más allá de la traba de la inhibición
general de bienes. Sin embargo, nada impide que el síndico haga una revisión de los
actos de administración realizados por el concursado desde la fecha de la presentación
en concurso.

La vigilancia ejercida por el síndico sobre los actos de administración que realice el
concursado se limita a fiscalizar la actuación de aquél, el cual continúa su actividad
normalmente sin necesidad de que el funcionario concursal haga mérito sobre la
conveniencia o no del acto a realizarse, aunque sí podrá denunciar ante el juez
la existencia de irregularidades.

El síndico también podrá oponerse a que el concursado realice algún acto, con la
oportuna denuncia judicial, a fin de que el juez se pronuncie al respecto. También podrá
requerir explicación por actos u omisiones del concursado respecto de su
administración, pero éste no está obligado a someter a consideración del síndico ni a
requerirle previa conformidad para llevar a cabo la administración de sus negocios.
 Pero sí podrá el funcionario requerir informes, supervisar las actuaciones empresarias
e inspeccionar los libros correspondientes, ya sean contables o societarios.

Existe así una verdadera intromisión pasiva del oficio concursal en la

administración del concursado (MARTORELL), lo que de ninguna manera implica
coadministración (QUINTANA FERREYRA), por lo que no podrá entrometerse en la
conducción empresarial, y tampoco llegará a ser una veeduría.

Como decimos, la intromisión es pasiva, pues conoce de los actos celebrados y en

cuanto violen el sistema legal informará oportunamente al juez, pero nada podrá hacer
frente al concurso y al acto que pretende realizar o haya realizado. Si bien es cierto que
el concursado conserva la administración de sus bienes bajo la vigilancia del síndico, lo
cual no fue reformado por la ley 26.086 de 2006, lo cierto es que las nuevas funciones
allí introducidas para dicho funcionario implicarían cierta modificación a la actividad
sindical respecto de la administración de los bienes del concursado, pues deberá
efectuar, desde la aceptación del cargo y luego mensualmente, una auditoría sobre la
empresa, a fin de informar fundadamente (dictamen) sobre diferentes cuestiones. Al
abrirse el concurso preventivo deberá presentar un informe sobre los créditos laborales
denunciados y otros créditos que puedan ser objeto de pronto pago, además de
pronunciarse sobre la situación futura de los trabajadores en relación dependencia ante
la suspensión del convenio colectivo de trabajo. Luego, mensualmente, deberá informar
sobre la evolución de la empresa, la existencia de fondos líquidos disponibles y el
cumplimiento de las normas legales y fiscales. Lo que transforma a la vigilancia en algo
más concreto, específico y activo dentro de la administración del concursado,
sometiéndola al control judicial, lo que se hará analizando los informes mensuales.

Como bien ha afirmado QUINTANA FERREYRA, esta vigilancia no debe extenderse a

los actos de los socios con responsabilidad ilimitada, respecto de la administración de
sus respectivos patrimonios, atento a que dicha responsabilidad resulta subsidiaria
(art. 56, LS), siendo suficiente respecto de ello la inhibición general de bienes y las
disposiciones del art. 18, LCQ.

La actuación de la sindicatura en la vigilancia de la administración se encuentra

complementada con la actuación del comité de control, el cual tendrá funciones
de información y consejo en cuanto a los actos que realice el concursado, como así
también vigilará su actuación (art. 260, LCQ).

Más allá de que el concursado conserva la administración de los bienes bajo la

vigilancia del síndico, sólo puede hacer per se y sin autorización judicial previa los
actos ordinarios de administración que no alteren la situación de los acreedores
concursales (art. 16, primer y penúltimo párrafos, LCQ); los actos extraordinarios de
administración quedan sometidos al régimen de autorización judicial del art. 16, LCQ, y
los que alteren la paridad de los acreedores concursales se encuentran prohibidos por
la misma norma legal.

Es decir que las facultades de administración del concursado se ven restringidas

cuando se alteran situaciones preexistentes que deben respetarse en pos del concurso.
Y ello se fundamenta en el propósito legislativo de atenuar el interés de la economía
crediticia y mantener la empresa en el plano económico-político-social, lo que lleva a
que su titular continúe la actividad empresaria, quedando asimismo protegidos los
otros intereses comprometidos en la insolvencia a través de la vigilancia sindical y el
control jurisdiccional (ARGERI).

Concursalmente, entiende GARAGUSO que los actos de administración se integran

con los actos comunes, propios y habituales del giro económico del deudor, y su
carácter ordinario se establece atendiendo al objeto y fin de la actividad económica
desarrollada; y, por el contrario, los actos de disposición son los que exceden dichas
 pautas. TONÓN afirma que un acto de administración ordinaria es aquel que aparece
como normal, tanto en relación con la actividad del concursado, como con la
habitualidad con que es realizado y su significación económica, lo que importa una
cuestión de hecho que será evaluada por el juez en cada caso en particular. El
concursado debe realizar una actividad positiva de administración patrimonial, es decir,
ejecutar actos dirigidos a proseguir no sólo las tareas propias del quehacer del deudor,
sino también las relacionadas con la conservación del patrimonio (QUINTANA
FERREYRA), y, por qué no, toda actividad ordinaria tendiente a superar la insolvencia,
todo ello bajo la atenta vigilancia del síndico.

Consecuencia de que el desapoderamiento es atenuado es que el deudor no pierde

la legitimación procesal activa ni pasiva; la primera atento a que puede perseguir el
cobro de sus créditos y la segunda considerando que el desapoderamiento atenuado
no afecta la defensa de su patrimonio en su faz activa —respecto de los bienes— o
pasiva —respecto de las obligaciones—.

Sin embargo, pareciera que el desapoderamiento limitado impediría que el deudor

concursado preventivamente disponga del objeto litigioso, ya sea desistiendo de su
pretensión cuando su legitimación sea activa o pretendiendo autocomponer
la litis cuando actúe como legitimado pasivo. En posición contraria se sostuvo, con
apoyatura jurisprudencial, que al no perder capacidad procesal, el deudor concursado
podrá allanarse cuando no se advierta fraude a los acreedores o perjuicio para el
concurso, como así también transar respecto de la materia litigiosa (CÁMARA). Por
nuestra parte, entendemos que la disposición del objeto litigioso resulta limitada a la
legitimación procesal "atenuada" que conserva el concursado preventivamente. Nada
impide que se desista del proceso o del derecho, pero ello deberá ser evaluado como
acto permitido, el cual quedará bajo la vigilancia del síndico, o expuesto a
la autorización del juez concursal según el tipo de proceso y el objeto en litigio de que
se trate. En cuanto al allanamiento, en cuestión patrimonial, donde el concursado sea
sujeto legitimado pasivo, aunque nada prohíbe que se haga, éste tendrá relativa
eficacia atento a que el concurso no se trata de un juicio entre actor y demandado sino
que tiene injerencia respecto del resto de los acreedores y en algunos casos respecto
de terceros contratantes.

Igualmente, siempre deberá el síndico intervenir en los juicios patrimoniales en que

el deudor sea parte, en ejercicio de la vigilancia que opera sobre la administración
ejercida por el concursado (doct. art. 275, LCQ) y partir de la reforme de la ley
26.086, también en aquellos exceptuados del fuero de atracción y de la suspensión de
acciones (art. 21, 3º párr. LCQ).

2. Actos prohibidos

El desapoderamiento atenuado, más allá de la vigilancia del síndico, se produce

también por actos que la ley prohíbe realizar al concursado, los cuales no podrá llevar
a cabo ni siquiera con autorización judicial.

La ley prohíbe la realización de este tipo de actos, los cuales no pueden realizarse
ni siquiera con autorización judicial, aunque la ley contiene una excepción concreta,
cual es el pronto pago de los créditos laborales. Para algunos también constituye
una excepción el pago de los créditos con garantía real, aunque, para otros, resulta
dudosa la posibilidad de pagar estos créditos por el concursado. También se exceptúa
del presente el caso de continuación del contrato con prestaciones recíprocas
pendientes (art. 20, LCQ).

Ellos son, conforme lo dispone el primer párrafo del art. 16, LCQ en forma taxativa,
los actos a título gratuito o aquellos que alteren la situación de los acreedores
concursales. Los actos gratuitos, son aquellos que importan una disposición de bienes
sin contraprestación correlativa a favor del concursado, y los que alteran la situación
de los acreedores de causa o título anterior a la presentación, son los que violan la
paridad entre los acreedores concursales.

En cuanto a los actos a título gratuito, debemos incluir a la donación, a las

liberalidades, haya o no enajenación, y también al mutuo gratuito, el depósito, el
comodato de cosa productora de frutos, la fianza gratuita o el mandato gratuito cuando
la actividad habitual del deudor se lleve a cabo a través de este tipo de contrato.
También deben considerarse dentro de este grupo las donaciones encubiertas, la
remisión de deuda, la renuncia de derechos, el reconocimiento de una obligación
natural, la constitución de garantía sobre deuda ajena, el otorgamiento de derechos
reales sin contraprestación alguna, entre muchos otros actos que signifiquen
liberalidades. La ley presume iure et de iure que los actos a título gratuito importan
fraude a los acreedores.

Los casos concretos y más comunes de actos prohibidos por alteración de la par
condicio son el pago y la constitución de garantías. Para JUNYENT BAS y MOLINA
SANDOVAL no sólo debe resguardarse la paridad entre los acreedores sino, luego de la
reforma de la ley 25.589, debe resguardarse también la no discriminación contenida en
el art. 52, LCQ, por lo que no sólo deben incluirse los actos beneficiosos para algunos
acreedores sino también los perjudiciales para otros, es decir que existe una alteración
de la paridad en sentido positivo y negativo, y el perjuicio tendrá efecto individual en un
caso y colectivo en otro. En realidad, la diferencia que se hace es abstracta, pues
siempre importa una alteración de la par condicio. Se han dado casos particulares que
deben ser analizados con cautela. Así, encontramos el caso de los cheques
posdatados, los cuales correspondiendo a una operación anterior al concurso, llevan
fecha posterior. Para RIVERA, el deudor se encuentra imposibilitado de cumplir y al
acreedor le queda expedita la vía verificatoria, postura que compartimos, pero atento a
la inoponibilidad concursal del cheque posdatado, impuesta por el art. 23de la ley
24.452, entendemos que dicho cheque no puede, por sí solo, constituirse en título
justificativo de la verificación, sino que aquí necesariamente, y más allá de las posturas
sobre la causa en la verificación, debe verificarse el negocio anterior al concurso que
originó la entrega de la orden de pago, pues aquél por sí solo es inoponible. Lo que
resultará inoponible será el cheque como cartular, pero no la relación sustancial; se
impide el ejercicio del derecho cambiario (MOSSO). Concordantemente con ello, y ante
la consecuencia casi inevitable de que decretada la apertura del concurso preventivo se
cierren las cuentas corrientes del concursado aunque no registre un solo rechazo, se
sostuvo que ello era producto de evitar que se infrinja la norma que veda el libramiento
de cheques posdatados, aunque ninguna norma prevea el cierre de la cuentas por
apertura del concurso preventivo, salvo que lo surja del contrato o efectivizarse por
propia voluntad del banco (art. 792, CCiv., art. 66inc. 1º, ley 24.452), siendo procedente
las medidas cautelares para mantener las cuentas operativas, siempre que el deudor
no tenga inhabilitación bancaria (RASPALL). En dicha línea de pensamiento se reconoció
que el pacto de non petendo que importa la posdatación de cheques ha sido amparado
por la costumbre, aunque no puede mirarse con tolerancia la infracción a la ley
sustantiva, por lo que es necesario que se mantengan abiertas las cuentas corrientes
para posibilitar el normal desarrollo de la actividad empresarial del concursado y en
todo caso el juez podrá cerrarlas (doctr. art. 17, LCQ), manteniéndose la inoponibilidad
de los cheques posdatados en los términos expuestos supra. Los cheques de pago
diferido, como títulos de créditos, son un caso en que su pago posterior al concurso,
cuando su creación es anterior, resulta prohibido. Ello, porque se trata de un crédito a
plazo y no puede ser pagado por el banco, correspondiendo su verificación en la cual,
según la postura que se adopte respecto de la caducidad de los plazos en el concurso
preventivo, será considerado como una obligación vencida o no. También la
apropiación de fondos por un banco es una situación que da lugar a un acto prohibido.
Así, cuando el concursado tenga fondos en la entidad bancada, ésta luego de la
apertura del concurso preventivo no podrá "tomar" los fondos para cancelar créditos
que tuviese contra el concursado, anteriores a la presentación, pues ello importaría un
acto prohibido por alteración de la par condicio creditoriun. También cuando se realice
un descuento de documentos sin cesión de provisión de fondos, donde tal contrato
 importa una delegación año solvens (endoso) que comprende una orden de pagar
directamente dada al girado (iussum solvendi) y, por otro lado, un mandato de cobro a
título liberatorio, dirigido al banco, o mandato para perseguir la liberación (iussum
accipiendi) donde el banco no puede compensar o apropiarse de lo recibido (HEREDIA).
La correcta forma es que el banco devuelva los fondos al concursado y verifique sus
créditos. Lo mismo para el caso en que el banco utilice una remesa en cuenta para
cubrir el saldo deudor de una cuenta corriente. Queda a salvo la entidad bancaria
cuando tuviese una garantía real respecto de su crédito, en cuyo caso podrá cobrarse
ejecutando la garantía con la correspondiente rendición de cuentas (3). También el caso
en que el banco tuviese en su poder documentos de terceros descontados por el
concursado, pues allí ha adquirido el crédito y el concursado es ajeno. Cuando el
concursado haya cedido créditos en garantía, endoso en garantía, concretamente la
entrega en prenda de una deuda de documentos de terceros, el acreedor puede
percibir los importes correspondientes a los créditos cedidos, pues respecto de ellos el
concursado es ajeno (RIVERA), sin perjuicio de la correspondiente rendición de cuentas
(art. 23, LCQ). Se trata de una garantía autoliquidable (ALEGRIA). Ante un fideicomiso
de garantía, cuando se transmite la propiedad fiduciaria del crédito a favor del fiduciario,
éste puede ejecutar la garantía y pagar al beneficiario, sin que ello se vea afectado por
el concurso del fiduciante, pues habiendo salido tales bienes del patrimonio de la
concursada, antes de la presentación concordataria se ha producido su consumo
jurídico. Ello, sin perjuicio de la correspondiente rendición de cuentas que deba hacerse
en el concurso, conforme el art. 23, LCQ. Aunque advertimos que, en sentido contrario,
se sostuvo que el acreedor debe vender el objeto dado en prenda en remate —judicial
o extrajudicial—, pues no puede apropiarse de la cosa dada en prenda por medio de la
compensación, no reconociéndole así al acreedor la facultad autoliquidativa. Distinto es
el caso en que los créditos hayan sido dados en procuración o con mandato de cobro,
pues aquí no hubo transferencia de dichos créditos por parte del deudor, sino que se le
"cede" al acreedor la posibilidad de instar per se el cobro de éstos, por lo que
concursado el deudor no puede cancelar créditos con el cobro de dichos documentos,
debiendo verificar su crédito e ingresar al concurso los fondos que hubiere obtenido del
cobro de dichos créditos y restituir los documentos pendientes de cobro.

3. Actos sujetos a autorización

La tercera parte del art. 16, LCQ, determina los actos que el concursado no puede
realizar sino con autorización judicial previa y el procedimiento para obtenerla. Aquí la
ley crea una categoría intermedia dentro de los actos involucrados en el
desapoderamiento atenuado; así, se trata de los actos que no están prohibidos pero
que exceden la administración ordinaria.

La ley determina ejemplificativamente los actos sometidos a esta autorización

previa, pues es suficiente para necesitarla que el acto exceda la administración
ordinaria, lo que ya hemos caracterizado al tratar los actos permitidos.

En principio, la autorización debe ser previa como requisito de eficacia, pues

constituye un presupuesto legal, por lo que no habilitaría el otorgamiento ex post
facto, aunque se propone la admisión en forma excepcional de la ratificación posterior
del acto, cuando la celebración del acto haya sido impostergable. En posición contraria,
se sostuvo que el acto que carece de autorización previa es ineficaz conforme el art.
17, LCQ (GRISPO). Por nuestra parte, entendiendo que debe analizarse cada caso
particular en forma restrictiva, pero entendiendo tan delgada la línea que divide el acto
de administración ordinaria del extraordinario, entendemos que no tratándose de los
casos enunciados por el art. 16, LCQ, cuando se haya celebrado un acto
sin autorización judicial previa y éste resulte tachado de extraordinario por algún
acreedor interesado, el concursado podrá requerir su ratificación judicial. Desde el
punto de vista negocial, las partes deben celebrar el contrato ad referendum de
la autorización judicial.
 Se hace una enumeración en parte incompleta y en parte prescindible. Así,
se incluye a los actos relacionados con bienes registrables, los actos de disposición o
locación del fondo de comercio, y para la emisión de debentures o de obligaciones
negociables con garantía especial o flotante.

En el caso de los bienes registrables, la enunciación deviene innecesaria pues éstos

se encuentran resguardados por la inhibición general de bienes anotada y no podría
disponerse de ellos sin orden judicial, aunque en contrario podría decirse que se trata
de una autorización para actos no registrables, pero entendemos que la norma se
refiere a los actos de disposición, ya sea la enajenación o la constitución de
gravámenes todos registrables. A ello debe agregársele, cuando se trate de bienes
gananciales, el asentimiento conyugal.

Respecto al fondo de comercio, se sostuvo con razón que la autorización judicial

concursal excluía el procedimiento de la ley 11.867, pues los acreedores se
encontraban resguardados en el concurso y resulta innecesario que defiendan
sus intereses en forma individual (ALEGRIA). En contra, se entiende que debe admitirse
el procedimiento de la ley 11.867 en resguardo de los acreedores no concursales
(MARTORELL), posición que no compartimos pues el fondo de comercio que se pretende
alquilar o vender se encuentra sometido al desapoderamiento atenuado concursal y el
juez resguarda los derechos de todos los acreedores, en pos de lograr el acuerdo
preventivo, a fin de evitar la falencia que perjudicaría a todos. Indefectiblemente, y ante
la actuación judicial, el procedimiento reglado por la ley 11.867 deviene innecesario.

Y en relación a la emisión de títulos, si bien, como se expuso, puede ser un caso

poco probable, puede darse que una empresa concursada acuerde la emisión de los
mismos a fin de sanear la crisis logrando un acuerdo con sus acreedores bancarios
(GRISPO). Se requiere autorización también para la constitución de prenda civil y
comercial sin registro. Se ha incluido, en este caso, a la prenda con registro cuando
ésta no se refiera a un bien registrable; cuando el bien es registrable queda subsumida
en el primer caso (GARAGUSO).

La ley determina el trámite para la obtención de la autorización, la que debe

solicitarse al juez, quien resolverá, previa vista a la sindicatura y al comité de control, si
éste estuviese constituido, ponderando la conveniencia del acto para la continuación
de las actividades del concursado y la protección de los intereses de los acreedores.

Se sostuvo que dicha autorización sólo debe concederse en caso de necesidad y

urgencia evidentes (RIVERA - ROITMAN - VÍTOLO), posición que no compartimos, pues
ello no es requisito que deba tener en cuenta el juez, sino que la decisión sólo debe
centrarse en la conveniencia para el concurso, a lo que debe sumarse que tal exigencia
fue derogada por la ley 24.522.

La resolución es inapelable (art. 273, inc. 3º, LCQ), aunque se ha admitido la

apelación de la denegatoria.

4. Pronto pago de créditos laborales

La ley concursal expresamente contiene la posibilidad de una preferencia temporal

en el cobro para créditos laborales.

Si bien TONÓN, siguiendo la doctrina francesa, lo cataloga como un superprivilegio,

la crítica de ALEGRIA no le reconoce tal cualidad sino que entiende que se trata de una
garantía de cobro. Entendemos que se trata de una preferencia temporal que permite el
cobro anticipado.
 No podemos negar que en caso de concurso preventivo o quiebra, cuando existe
crisis empresarial, el trabajador es el más perjudicado y son gravitantes los efectos que
produce el concurso preventivo sobre las relaciones y créditos laborales. Las reformas
de las leyes 26.086 y 26.684 tendieron a mitigar estos efectos. Nos encontramos aquí
con una conjunción de derechos, una semblanza entre el derecho laboral y el derecho
concursal. Importante es el aporte que ha realizado MAFFÍA desarrollando este tema,
afirmando que la legislación comparada exhibe dos actitudes; una, proteger el derecho
al empleo; la otra, conferir privilegios a los créditos del personal. Dice que su posición
fue siempre la segunda. Los trabajadores gozan de privilegio, pero no dejan de ser
acreedores dinerarios y si los fondos no alcanzan, el trabajador no cobrará —un crédito
privilegiado—. Con la reforma de 2006, la ley se aleja de tal orientación. A partir de
estas cuestiones es que se desarrolló en nuestro derecho tanto concursal como laboral
el derecho al cobro de los créditos laborales a través del mecanismo del pronto pago,
otorgándoseles una preferencia temporal; el pronto pago importa pagar primero en el
tiempo(4). Por ello la necesidad de dilucidar las cuestiones que surgen a través de
este instituto para poder asegurarle al trabajador tal tutela.

Así lo dispone la segunda parte del art. 16, LCQ—en concordancia con los incs. 11
y 12 del art. 14, LCQ, incorporados por la ley 26.086—. Se trata de una tutela especial,
de créditos de naturaleza alimentaria, destinada a que los acreedores laborales no se
vean forzados a esperar el trámite del concurso para cobrar sus créditos (5). Se le
reconoce al proceso una naturaleza bifronte, ya que no sólo ése es su sentido sino
que además importa una verificación del crédito laboral (MAZA - LORENTE).

El acreedor laboral titular de créditos enumerados en la segunda parte del art.

16, LCQ, que gocen de privilegio general o especial, puede solicitar al juez el pronto
pago de sus acreencias, sin necesidad de sentencia previa ni verificación, incluso
luego de la reforma efectuada por la ley 26.086 el pronto pago, puede ser autorizado
por el juez oficiosamente.

4.1. Créditos comprendidos

Teniendo en cuenta que el instituto en estudio resulta una excepción al principio de

concurrencia y de igualdad de los acreedores, debe ser tratado con carácter restrictivo,
debemos inclinarnos por decir que la norma es de enumeración taxativa y que sólo
procede el pronto pago para los rubros determinados.

La originaria ley 24.552 enumeraba taxativamente, como créditos comprendidos en

el pronto pago a las remuneraciones debidas al trabajador (y otros rubros
remunerativos como sueldo anual complementario, vacaciones no gozadas, licencias
especiales y horas complementarias —art. 158, LCT—), tanto las debidas por seis
meses con privilegio especial (art. 241, inc. 2º, LCQ), como las restantes con privilegio
general (art. 246, inc. 1º, LCQ), las indemnizaciones por accidentes de trabajo,
sustitutiva de preaviso (art. 232, LCT), integración del mes de despido (art. 233LCT) y
las previstas en los arts. 245 a 254 de la LCT (indemnización por antigüedad o
despido incausado, por extinción de contrato de trabajo por fuerza
mayor, indemnización por muerte del trabajador, por extinción del plazo del contrato de
trabajo, por extinción del contrato por muerte del empleador, indemnización por
antigüedad o despido). Luego la ley 26.086 amplía notablemente el elenco de
créditos incorporando una importante cantidad de créditos laborales, los cuales han
quedados readecuados por la ley 26.684, derogándose los supuestos que ya en 2006
eran inaplicables. Actualmente, además de los supuestos previstos por la originaria ley
24.522, tienen derecho a pronto pago, la indemnización por enfermedades laborales,
la sanción conminatoria mensual por retención y no pago de aportes (art. 132
bis, LCT), la indemnización por no incorporación del trabajador en caso de accidentes
o enfermedades inculpables (art. 212, LCT), la indemnización por despido por causa
de embarazo (art. 178, LCT), la indemnización por despido por causa de matrimonio
(arts. 180 y 182, LCT). Ninguna indemnización surge de la ley 25.877, sino que
modifica otras normas incluidas en la enumeración, como la doble indemnización por
empleo no registrado (art. 1º, ley 25.323), y el incremento del 50%, por falta de pago,
de las indemnizaciones sustitutiva de preaviso, integración del mes de despido, y por
despido incausado (art. 2º, ley 25.323), la indemnización por falta de registración de
empleo (art. 8º, ley 24.013), por falsedad de la fecha de ingreso señalada en el recibo
(art. 9º, ley 24.013), falsedad en la remuneración consignada en el recibo (art. 10, ley
24.013), siempre que hubiese intimación a la registración e incumplimiento por parte
del empleador (art. 11, ley 24.013) y la doble indemnización en caso de despido luego
de la intimación referida (art. 15, ley 24.513). También se agregan la indemnización
por falta de entrega de la certificación de trabajo (arts. 45, ley 25.345 y 80, LCT).
Del art. 44 de la ley 25.345 tampoco surge indemnización alguna. De la misma manera
se introduce la indemnización por violación a la garantía gremial (art. 52, ley 23.551).
La ley 26.684 determina que también se incluyen en el pronto pago
las indemnizaciones previstas en estatutos especiales, convenios colectivos o
contratos individuales, siempre privilegiadas que surjan del informe presentado por el
síndico.

La preferencia no puede extenderse a los importes adeudados en concepto de

vacaciones no gozadas, fondo de desempleo, subsidios familiares, intereses y las
costas, si bien pueden ser privilegiados no quedan beneficiados por el pronto pago al
no encuadrar en los casos prescriptos normativamente. Otros restringen el pronto pago
a aquellos créditos laborales con naturaleza alimentaria. Improcedentemente se
ha incluido el honorario del abogado que defendió los intereses del trabajador en sede
laboral.

A partir de las reformas se ha producido una verdadera desnaturalización del

pronto pago y del régimen de preferencias concursales, escapando ya a la naturaleza
alimentaria tenida originariamente en vista.

4.2. Trámite

Como primera medida, la reforma de 2006 propone dos clases de pronto pago: uno
de oficio y otro a pedido de acreedor interesado.

Dicha verificación de créditos laborales de oficio fue propuesta, en similares

términos, por el maestro ALEGRIA, hace casi ya treinta años.

En opinión netamente minoritaria y con exclusivo apego a la letra de la ley de la

originaria norma de la ley 24.522, se sostuvo que la autorización también podía ser
solicitada por el deudor, junto con el acreedor, estaban legitimados activamente para
solicitar el pronto pago (RIVERA). Se decía que el hecho de que el propio concursado
solicite la autorización resuelve el problema de los acreedores de igual categoría y
clarifica rápidamente el pasivo laboral (JUNYENT BAS) pues impondría al concursado la
necesidad de solicitar el pronto pago para todos los acreedores laborales concursales.
Los acreedores laborales en conjunto podrían ser representados por la asociación
sindical, conforme la ley 23.551, unificándose así personería y evitando los problemas
apuntados de los acreedores de igual categoría. Tales posturas han quedado
descartadas luego de la reforma de 2006, pues ahora la ley claramente prevé traslado
al concursado de la petición por lo que será el legitimado pasivo y nunca el activo.

También se sostuvo que la petición podría hacerse directamente al síndico

(JUNYENT BAS) postura que no puede compartirse atento al procedimiento autónomo
que le impone la ley al pronto pago.
 El pronto pago que se autoriza de oficio tiene origen en el informe sindical exigido
por el art. 14, inc. 11, LCQ. El juez, dentro de los diez días de presentado
dicho informe, autorizará de oficio el pronto pago de aquellos créditos laborales
denunciados por el concursado y aquellos no incluidos, respecto de los cuales el
síndico haya informado y aconsejado la viabilidad del pronto pago, siempre que fuesen
de los incluidos en la nómina del art. 16, LCQ, y que sean privilegiados.

El pronto pago podrá ser pedido por un acreedor interesado cuando su crédito no
haya quedado incluido en el informe del síndico del inc. 11 del art. 14, LCQ, el cual
tramitará a través de un procedimiento específico impuesto por el art. 16, segunda
parte, LCQ.

Lo que se excluye con la reforma de 2006 es el traslado al síndico por diez días, el
cual ahora, por aplicación del art. 273, inc. 1º, juntamente con el que se le corra al
concursado será por cinco días.

Parecería una solución coherente con la simpleza que debiera imponerse en el

trámite. Entendemos que el traslado del pedido de autorización, si tramita dentro
del expediente concursal, quedará notificado ministerio legis y si se iniciase a través de
la oficina receptora de expedientes, indefectiblemente deberá notificarse por cédula
para citar a los sujetos intervinientes (art. 273, inc. 5º, LCQ). La reforma ha zanjado la
cuestión referida al traslado a la deudora del incidente de pronto pago promovido, pues
ahora lo prescribe expresamente. Antes, por creación jurisprudencial y en garantía del
derecho de defensa de raigambre constitucional, igualmente se producía tal traslado a
la concursada.

Efectuada la vista a la sindicatura corresponde a ella la comprobación del importe

reclamado. Antes, la norma expresaba que procedía el pronto pago "previa
comprobación de sus importes por el síndico"; ahora expone que se autorizará
"cuando sea posible la comprobación de sus importes por el síndico por
resultar indubitada la existencia y causa del crédito". La modificación no parece
sustancial sino sólo terminológica.

Para la admisión del pronto pago, es menester que no se den los casos aludidos
por la citada norma legal en su cuarto párrafo para que éste sea viable. Es decir que
no procede el pronto pago cuando existieran dudas razonables en cuanto a su origen
o legitimidad; cuando el crédito, antes de formularse el pronto pago o coetáneamente
con la opinión del síndico, estuviese controvertido; y en el caso de existir connivencia
entre el peticionante del beneficio y la concursada (antes de la reforma de 2006
se exigía que la connivencia fuese dolosa). Así lo dispone la norma legal, aunque no
taxativamente, como se sostuvo (NEGRE DE ALONSO - JUNYENT BAS); por resolución
fundada y por otras cuestiones puede el juez rechazar el pronto pago —
v.gr., inexistencia del privilegio que se alega—.

La originaria ley 24.522excluía el pronto pago cuando el crédito no surgiera de la

documentación legal y contable del empleador, variando la frase la ley 26.086 para
cuando el crédito no surja de los libros que estuviese obligado a llevar el concursado,
supuesto definitivamente derogado por la ley 26.684.

Entendemos que para que se proceda a la simple comprobación de la existencia

del crédito, la prueba en el pronto pago debe limitarse a la instrumental, no
correspondiendo abrir a prueba el incidente para determinar los rubros reclamados.
Analizada la procedencia del crédito por el juez, corresponde la admisión o
denegatoria, total o parcial, del pedido de pronto pago. Se dispone que la admisión del
pronto pago tendrá efectos de cosa juzgada material e importará la verificación del
crédito en el pasivo concursal. Es decir que se igualan los efectos a los de la sentencia
verificatoria ordinaria. No hay dudas de que existe en consecuencia una verificación,
anticipada y abreviada (GARAGUSO).

Antes, ante el rechazo del pronto pago, el acreedor debía verificar su crédito; ahora,
a partir de la ley 26.086, en concordancia con la reforma del art. 21, LCQ, se prescribe
que el acreedor deberá iniciar o continuar el juicio laboral ante el Tribunal del Trabajo
que sea competente.

También la reforma ha dejado de lado la controversia que se daba sobre la

posibilidad o no de deducir recurso de apelación contra la sentencia recaída en el
pronto pago; ahora expresamente se prevé que sea siempre apelable.

Sin apoyatura legal específica, alguna doctrina sostenía que el perjuicio causado al
acreedor por la denegatoria que ocasiona la postergación del pago de créditos
laborales viabilizaba la apelación. También se entendió apelable, por aplicación del art.
285, párr. 1º, considerando el anterior trámite como un incidente genérico (GARAGUSO).
En otra orientación, alguna opinión posibilitaba, en el caso de que la resolución
no exhiba fundamentos, argüir la nulidad a través del recurso de apelación, por
aplicación de las reglas procesales generales (art. 278de la LCQ). Para nosotros, en
definitiva, ante la denegatoria del pronto pago el acreedor sólo tenía las vías de
verificación (art. 16, segundo párrafo, LCQ) y nunca la apelación. Cuando el pronto
pago era admitido, por los mismos argumentos vertidos, se concluía su inapelabilidad
por el deudor aunque debió admitirse la apelación, pues para el concursado no existe
debate posterior que le permita discutir la admisión; lo contrario haría aparecer un óbice
constitucional insuperable en pos de la garantía del derecho de defensa del deudor (art.
18, CN). Alguna doctrina permitía revisar la sentencia que define el pronto pago a
través del incidente de revisión (art. 37, párr. 2º, de la LCQ) o de la acción de dolo
regulada en el art. 38, LCQ. En nuestra opinión, no estaba regulada tal posibilidad.

La ley, ahora expresamente, dispone que no se impondrán las costas al trabajador

en el pronto pago, salvo en el caso de connivencia, temeridad o malicia. Entendemos
que, en principio, en la incidencia de pronto pago tampoco se generan costas contra el
concursado, salvo una oposición injustificada donde según el caso podrán
imponérsele, en una interpretación restrictiva, al concurso (en contra PRONO).

4.3. Forma de hacer efectivo el pronto pago

Con la reforma de la ley 26.086, ahora los créditos con pronto pago serán
abonados con los fondos líquidos disponibles.

Arduas discusiones se suscitaron a través de la frase contenida en el ancien

régime respecto de que los créditos con pronto pago "deberán ser satisfechos
prioritariamente con el resultado de la explotación", expresión vaga y ambigua.
Precedentes jurisprudenciales determinaron que no debía ser "un resultado
superavitario", como así tampoco debía remitirse a su verificación contable a través del
balance(6). Un interesante fallo expuso que "tal expresión debe entenderse con un
alcance que identifique 'resultado' con 'beneficio' (ingreso menos costo), y no con un
mero 'ingreso'; obviamente, estimando dicho beneficio en orden al giro ordinario de
la explotación o a estados periódicos —según las características de la explotación
—, sin que corresponda otorgarle al 'beneficio' equivalencia con 'ganancia o resultado
favorable que emane de un balance de ejercicio'; interpretación ésta que —por la
postergación en el tiempo-— anulaba la prerrogativa que la ley pretende otorgar al
trabajador"(7). Entonces a partir de esto identificaba al "resultado de la explotación"
como "beneficio" (ingreso menos costo). Más allá de lo expuesto, el artículo
determinaba a través de un modo adverbial que el pronto pago debía ser satisfecho
"prioritariamente". Esto quería decir que el pago de estos créditos postergaba el pago
 de otros "que graven el desenvolvimiento de la empresa". Con buen criterio, se
priorizaban otros créditos por sobre el del pronto pago, para así poder llegar a cumplir
con el objeto mismo del concurso preventivo. Con ello, se sostuvo que los créditos cuyo
pronto pago se autorizaba debían ser atendidos en la medida que se fueran
resolviendo, sin necesidad de prorratearse con acreencias de igual rango pendientes de
resolución.

La determinación respecto de la existencia real de dicha disponibilidad está incluida

en el informe mensual que presentará el síndico (art. 14, inc. 12, LCQ).

Sin querer aventurar un resultado sobre la aplicación de este nuevo

concepto incluido en la ley para efectivizar el pronto pago, entendemos que se
diferencia sustancialmente de la expresión "resultado de la explotación", pues aquí no
importa en general la explotación empresarial, sino que los fondos líquidos y
disponibles surgirán seguramente del superávit mensual de caja, es decir, lo que queda
disponible del movimiento de fondos mensual que se haga. Cuando no existieren
dichos fondos, el síndico deberá afectar, para el pago de los créditos autorizados, el
3% mensual del ingreso bruto de la concursada, lo que también surgirá de la
misma información presentada por el síndico.

El legislador toma una pauta objetiva y arbitraria para aplicar un porcentaje de

los ingresos al pago de los créditos con pronto pago. La ley 26.684 eleva al 4% el
porcentaje del 1% previsto por la ley 26.086, y prevé otro tope a cada pago individual,
cual es el monto equivalente a cuatro salarios mínimos vitales y móviles. También,
la ley 26.684 permite al juez autorizar excepcionalmente, sin tener en cuenta las
limitaciones legales, los créditos laborales susceptibles de pronto pago, cuando sus
titulares estuvieren afectados por contingencias de salud, alimentarias u otras de
similar índole que no admitiesen demoras.

La ley 26.086 deja de lado la disputa dada respecto de la consideración de que la

preferencia temporal en el cobro debe ser considerada en concreto o en abstracto.
Autorizada doctrina entendía que el pronto pago no debía ser considerado en abstracto
y que al contestar la vista del art. 16, LCQ, el síndico debía informar sobre la
disponibilidad de fondos, y así, al momento de resolver el otorgamiento de
la autorización, el juez debía indicar cuáles eran los que se aplicarían (FERRER -
RIBICHINI) y, si no podía hacerse efectivo éste, debía ser rechazado. Tal postura llevaba
a la utopía de este instituto por lo que al resolverse la cuestión, el juez sólo autorizaría
el pronto pago si se dieran los presupuestos legales y determinaría posteriormente a
través del informe, no de la sindicatura, sino del concursado, quién continuaría en la
administración de sus bienes, respecto de la posibilidad de su pago en el momento
oportuno. Ya no hay dudas: la ley dispone expresamente que la sentencia que admite
los créditos en el pronto pago produce la verificación de la acreencia con autoridad de
cosa juzgada material. En cambio, respecto de la posibilidad de pago, se estará
al informe del síndico.

Luego, para el pago proporcional de estos créditos, conforme sus privilegios, el

síndico deberá presentar un plan de pago, el cual tendrá coherencia con
el informe exigido por el art. 14, inc. 12, LCQ. En el caso de existencia de
disponibilidad para el pago de los créditos con pronto pago el síndico deberá adecuar
su informe mensual y el plan de pago para así abonar todas las acreencias.

Ante tales exigencias, dudaríamos de la función del síndico concursal, en el

concurso preventivo. Claramente, no se trataría de una simple vigilancia en la
administración, sino que debería hacer una auditoría mensual de la empresa, para
presentar el informe mensual y el plan para el pago de los créditos con pronto pago.
Entendemos que la auditoría inicial exigida por el inc. 11 del art. 14, LCQ, debe
repetirse mensualmente.

Si autorizado el pronto pago y determinada la existencia de fondos para su

atención, ya sean líquidos (para el pago de todos) o brutos (para el pago del 3%), el
concursado no cumple con el plan de pagos efectuado por el síndico, queda al
acreedor laboral solicitar la medida precautoria que crea necesaria.

En caso de que el acuerdo se encuentre homologado, no procede el pronto pago,

ya que el acreedor deberá estarse al acuerdo referido a acreedores laborales y si éste
no existiese podrá ejecutar bienes del concursado o pedirle la quiebra (doctr. art.
57, LCQ)(8).

5. Créditos con garantías reales

El tema de los créditos con garantías reales tiene múltiples connotaciones dentro
del concurso preventivo, y por sus particularidades hace que sea un tema conflictivo.
Una de ellas es la posibilidad de pago por parte del concursado preventivamente de
este tipo de créditos garantizados con derechos reales sobre lo cual se han dado
varias e importantes interpretaciones que harían variar considerablemente los efectos
que se producen dentro del proceso.

KEMELMAJER DE CARLUCCI, con la agudeza de siempre, sostuvo la afirmativa, pues el

pago es un acto estrictamente necesario para estos casos, no pudiendo presumirse
fraude y no advirtiéndose cuál es el interés que pueden invocar los demás acreedores,
en contra de ello, cuando el accipiens tiene la facultad de ejecutar. Para TONÓN, la
prohibición de pago no se aplica a estos tipos de créditos porque sus titulares —afirma-
— pueden continuar o iniciar las pertinentes ejecuciones. Por su lado, RIVERA apoyado
en su tesis de que el concurso preventivo no hace caducar el plazo de las obligaciones
no vencidas, entiende que el deudor, para evitar la mora que haría caer los plazos de
este tipo de créditos, está autorizado a pagar, lo que no implica violar la par
condicio, pues al ser titular de un derecho real se encuentra en una situación preferente
que le permite ejecutar el bien asiento del privilegio. Para GARAGUSO, debe
diferenciarse la existencia o no de mora en el cumplimiento; en caso de que no exista
aquélla, las ejecuciones no podrán ser utilizadas por estos acreedores pudiendo el
deudor abonar el crédito oportunamente (analogía art. 195, LCQ), e iniciada la
ejecución ante la mora, el concursado podría abonar ante la intimación de pago.
Comentando un fallo, ROUILLON entiende que para realizar el pago de los créditos con
garantía real el concursado preventivamente debe solicitar autorización judicial en los
términos de la tercera parte del art. 16, LCQ. A lo que se agregó que debería
predisponerse afirmativamente para otorgar tal autorización, atento a la posibilidad de
ejecución y la no suspensión del devengamiento de intereses que permite el concurso
preventivo para este tipo de créditos (MORO).

Por nuestra parte, entendemos que debe diferenciarse según la situación en que se
encuentre la obligación para que el pago pueda ser efectuado. Para poder pagar al
acreedor con garantía real, el deudor concursado debe estar "al día" con el
cumplimiento al momento de presentarse en concurso, pues si se encuentra en mora,
como sus plazos han caducado, el acreedor procederá a la ejecución del bien asiento
del privilegio, siendo imposible que se autorice el pago de cuotas vencidas (doctr. arts.
867, 871, CCyCN). Si no se encontraba en mora —lo que no habilitaría la ejecución—
puede el juez concursal, en los términos del art. 16, tercer párrafo, LCQ, autorizar el
pago al acreedor y mantener los plazos convenidos—o refinanciar la deuda-
—, aunque ello siempre deberá ser limitado al valor del bien, pues lo que lo exceda
será quirografario dentro del concurso y no corresponde otorgarle la preferencia
temporal de cobro. En el caso del deudor en mora —lo que imposibilitaría el
pago, aun con autorización judicial, y dejaría expedita la acción ejecutiva
—, entendemos que la ley debería prever, de lege ferenda, la posibilidad de
permitírsele al deudor negociar o refinanciar la deuda con su acreedor para así evitar
la ejecución del bien, cuando fuere conveniente para el concurso. Sería una especie
de acuerdo preventivo con el acreedor dotado de garantía especial, con preferencia
temporal en su negociación, es decir, sin necesidad de esperar al período
de exclusividad, directamente ni bien se abre el concurso preventivo.

6. Inoponibilidad

Debemos hacer la distinción, aunque breve, respecto de la ineficacia y

la inoponibilidad, entendiéndose a la primera como género que constituye toda sanción
sobre un acto jurídico que le priva sus efectos, siendo la segunda —también la nulidad
— una especie de aquélla, pues sólo afecta los efectos frente a determinadas
personas, en este caso los acreedores, pero no los que se producirán respecto de las
partes intervinientes en el acto y los demás terceros —no acreedores concursales
—. En contrario, se sostiene que la nulidad, la ineficacia y la inoponibilidad son géneros
diferentes, pues la primera afecta erga omnes, la segunda a determinados terceros y la
tercera hace una afección relativa pues mantiene su eficacia. Para otros, ineficacia
e inoponibilidad son sinónimos y así es como los trata la ley concursal. El Código Civil y
Comercial reconoce en la ineficacia un género y en la nulidad y la inoponibilidad,
especies diversas (art. 382, CCyCN).

Por supuesto que ante la violación de las prescripciones que imponen el

desapoderamiento atenuado, la ley concursal prevé las sanciones correspondientes.
La inobservancia del art. 16, LCQ, puede producir, según el caso, la inoponibilidad del
acto o la calificación del desapoderamiento a través del dictado de medidas
cautelares.

En tal sentido, el art. 17, primer párrafo, LCQ, impone la inoponibilidad de puro
derecho —como reza la ley—, respecto de los acreedores concursales, de los actos
realizados por el concursado cuando aquéllos estuviesen prohibidos o debieron
realizarse con la previa autorización judicial.

El hecho de que la ineficacia por inoponibilidad se produzca ipso iure no quiere decir
que no se necesite resolución judicial declarativa sino que ella tiene efecto retroactivo al
momento en que se celebró el acto, pues se produce de pleno derecho. Puede
declararse a pedido del síndico, de un acreedor u otro interesado o de oficio por el juez.

La inoponibilidad priva de efectos al acto respecto de los acreedores concursales,

pero continúa siendo plenamente válido entre las partes (art. 396, CCyCN).

El efecto —a grandes rasgos— que produce la declaración de inoponibilidad es el

de volver al statu quo, al acto realizado en infracción al art. 16, LCQ, respecto de los
acreedores concursales, es decir que debe devolverse lo percibido, no podrán
oponerse al concurso los beneficios otorgados, etc., y una vez concluido el concurso
podrá el tercero contratante demandar el cumplimiento de la convención o el
resarcimiento de los daños y perjuicios. En caso contrario, cumplido el acuerdo, los
actos inoponibles y cumplidos quedan consolidados. La declaración de inoponibilidad
no afecta al tercero subcontratante que sea de buena fe y a título oneroso.
 Creemos justo que, encontrándose afectados derechos de terceros, se deba admitir
la apelación. Para otros también podría recurrirse por medio de incidente —doctr. art.
118, LCQ— (JUNYENT BAS - MOLINA SANDOVAL).

7. Desapoderamiento calificado

Otra de las sanciones que impone la ley concursal a las violaciones de la norma
que rigen los efectos del concurso preventivo frente a la administración y disposición
patrimonial es la calificación del desapoderamiento atenuado, que implica, como
prescribe el art. 17, segunda parte, LCQ, la injerencia judicial en la administración del
patrimonio cesante, reduciendo las atribuciones del concursado. Se trata de un
agravamiento del desapoderamiento atenuado.

Esta sanción es extendida por la ley a los casos de inobservancia del art. 25, LCQ,
respecto de los viajes al exterior, cuando el deudor concursado oculte bienes, viole el
deber de colaboración omitiendo dar información al juez o al síndico o cuando la que
brinde sea falseada. La enumeración legal es taxativa, pues al tratarse de una sanción
debe corresponderé una interpretación restrictiva.

Las medidas precautorias que puede tomar el juez en estos casos son graduables,
desde la simple veeduría hasta la separación del concursado de la administración de
los bienes—-lo que importaría un desapoderamiento pleno—, pasando por
una intervención controlada o una coadministración.

En el caso de separación de la administración, el administrador ejercerá las

funciones que eran inherentes al concursado; cuando se determine la designación de
un coadministrador, éste llevará la gestión empresaria conjuntamente con el
concursado, y en el caso de que la decisión sea designar un veedor o interventor
judicial, ellos tendrán el control de aquella gestión empresaria del deudor, quedando el
control de legalidad en manos del síndico y del comité de control conforme el art.
15, LCQ. Cuando la violación a las normas del desapoderamiento atenuado sea tan
grave que deba importar el apartamiento del deudor de la administración de la
empresa, lo sustituye en ella, de lege lata, un tercero distinto de la sindicatura; de lege
ferenda, creemos conveniente que en estos supuestos se declare la quiebra del
deudor, pues sería muy difícil —casi imposible— lograr un acuerdo con sus acreedores
sin administrar la empresa que refleje la posibilidad de cumplimiento, lo que no
permitiría la conservación de aquélla.

La resolución será tomada por el juez de oficio o a instancia del síndico, comité de
control o acreedor interesado (en contra CÁMARA - QUINTANA FERREYRA), a través
de auto fundado, determinando las facultades de quien lleve a cabo la medida en los
límites de los arts. 15y 16, LCQ.

Atento a que la ley no dispone un procedimiento especial, parte de la doctrina ha

entendido que la cuestión debe sustanciarse a través de los incidentes genéricos (arts.
280 y ss., LCQ). Para nosotros, tal incidente sólo será necesario según la complejidad
probatoria del caso; si no, entendemos que resulta suficiente que sea resuelto a través
de una simple incidencia dentro del expediente principal con previo traslado al
concursado. En contra se sostuvo que tratándose de una medida precautoria debe
hacerse inaudita parte (MARTORELL); sin embargo, entendemos que, no siendo sólo
eso —una cautelar— sino que importando una grave sanción sobre las facultades del
concursado, el traslado a que hacemos referencia no puede eludirse (art. 18, CN).
 La resolución es apelable por el concursado con efecto devolutivo. La ley dispone
que si fue denegada la medida el síndico podrá apelarla; para nosotros, también debe
concedérsele al acreedor o al comité de control, cuando ellos la hayan solicitado (en
contra GARAGUSO).

En todos los casos no se ve afectada la legitimación procesal del concursado,

quien la conserva en forma exclusiva y no será ni sustituida, ni coparticipada, ni
controlada.

BIBLIOGRAFÍA

CASADÍO MARTÍNEZ, Claudio A., "Comienzo del desapoderamiento atenuado del

concursado", LL 16/3/2010. FERRER, Patricia, "Las relaciones laborales en los procedimientos
concúrsales. La nueva normativa introducida por la ley 24.522", RDPC, Concursos y Quiebras
I, n. 10, 1996. GARAGUSO, Horacio P, Efectos patrimoniales en la Ley de Concursos y
Quiebras 24.522. Desapoderamiento e incautación, Ad-Hoc, Buenos Aires,
1997. GRAZIABILE, Darío J., "Efectos patrimoniales del concurso preventivo. El llamado
'desapoderamiento atenuado'", DJ 2005-2-983. GRAZIABILE, Darío J., "Los créditos con
garantías reales en el concurso preventivo. Problemas y soluciones", LL, Supl. CyQ,
7/9/2004. KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída R., "La revocación de los pagos efectuados por el
deudor concursado", RDCO 1978-11-599. MAZA, Alberto J. - LORENTE, Javier A., Créditos
laborales en los concursos, Astrea, Buenos Aires, 1996. MOSSO, Guillermo G., "Los cheques
posdatados frente al concurso del librador", ED 167-884. RASPALL, Miguel A., "Cuenta corriente
y concurso preventivo. Cierre de la cuenta y procedencia de las cautelares para mantenerlas
operativas", ED 225-797. RIBICHINI, Guillermo E., "Los claroscuros del pronto pago", LL 1997-E-
48. RIVERA, Julio C., Cuestiones laborales en la Ley de Concursos, Astrea, Buenos Aires,
1982. RIVERA, Julio C., "La cesión de créditos en garantía y el concurso preventivo del
cedente", ED del 11/8/1997. ROITMAN, Horacio, Efectos del concurso preventivo sobre los
contratos preexistentes, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2005. ROUILLON, Adolfo A. N., "Abierto el
concurso preventivo: ¿puede el concursado pagar créditos hipotecarios o prendarios anteriores
a la presentación concursal?", LLL 199-1011.

JURPRUDENCIA

C. Nac. Com., sala A, JA 2004-II-98, sala C, LL 16/3/2010; C. Nac. Com., sala B, DJ 2005-
2-983; C. Nac. Civ., sala C, ED 173-445; C. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 2a, 10/6/1997,
"Celosor"; CSJN, ED 115-379; C. Civ. y Com. Bahía Blanca, sala 1ª, 7/5/1999, "Compañía de
Ómnibus La Unión"; C. Nac. Com., sala E, ED 115-376; Conf. C. Civ. y Com. Bahía
Blanca, sala I, DSC, 238-2007-950, SC Mendoza sala I, "Orozco" 26/5/2008 LL, Supl. CyQ,
junio-2009; SC Mendoza 8/4/2003, "Tavares".
 CAPÍTULO V - EFECTOS RESPECTO DE LOS CRÉDITOS CONCURSALES

I. Cristalización del pasivo

Es necesario que a fin de lograr sus objetivos, esto es, un acuerdo entre deudor in
malis y sus acreedores, el concurso preventivo deba producir la "cristalización" del
pasivo, entendido como la estabilización, consolidación o concreción de dicho pasivo
concursal a un determinado momento. Dicho momento, por política legislativa, es el de
la presentación de la demanda de concurso preventivo. Ello significa, como
sostuvo TONÓN, que los créditos deben quedar cuantificados en moneda de curso legal
y congelados al momento de la presentación concursal.

1. Caducidad de plazos pendientes

Consideramos que el concurso preventivo produce la caducidad de los plazos

pendientes, como efecto propio de la insolvencia, aunque reconocemos que la doctrina
moderna se encuentra dividida.

Debemos destacar que la ley 24.522 contiene expresamente el principio de

caducidad de plazos para la quiebra (art. 128, LCQ), haciendo una breve alusión
del art. 753del Código Civil en el art. 20, LCQ. El art. 20LCQ dice en su tercer párrafo:
"Sin perjuicio de la aplicación del art. 753del Código Civil", por lo que el legislador
concursal tuvo en miras la aplicación de dicho precepto legal del derecho común en el
concurso preventivo. El Código Civil sentaba este principio en dos de sus artículos, el
citado art. 753 y el art. 572, CCiv. También debemos decir que son innecesarios para el
caso de quiebra, porque respecto de ella existe una norma que los
estipula expresamente (art. 128, LCQ). Es real que VÉLEZ SARSFIELD no pudo haber
contemplado el instituto del concurso preventivo cuando estableció —como principio—
el régimen de caducidad de los plazos por la insolvencia del deudor y la formación del
 concurso de acreedores (arts. 572y 753, CCiv.), pues aquel instituto no se conocía a la
fecha de sanción del Código Civil (1869), apareciendo en nuestro país a partir de la
sanción de la ley 4156del año 1902. En la actualidad el art. 353, CCyCN dispone que
"la apertura del concurso del obligado al pago no hace caducar el plazo...". Hemos
sostenido analizando el proyecto de Código Civil y Comercial, que aunque la norma
se exprese de dicha manera la caducidad igualmente se produce por ser un efecto
natural del concurso preventivo. De hecho la previsión de derecho común no excluye
los derechos de los acreedores de verificar su crédito ni de participar del concurso.

Se discute si el plazo otorgado al deudor es en beneficio de éste, del acreedor o de

ambos; y más allá de la postura que se adopte lo cierto es que la afección que
produce el concurso afecta directamente a la confianza que tuvo el acreedor al
concederle dicho plazo (POTHIER entre otros). Por lo que, tanto en la quiebra como en
el concurso preventivo desaparecen los motivos por los cuales se ha otorgado el
plazo.

El actual art. 351, CCyCN, determina que "el plazo se presume establecido en
beneficio del obligado a cumplir o a restituir a su vencimiento, a no ser que, por la
naturaleza del acto, o por otras circunstancias, resulte que ha sido previsto a favor del
acreedor o de ambas partes".

El deudor in malis concurre a la sede judicial a fin de normalizar la crisis económica

que soporta y ante el hecho de que no puede cumplir regularmente con sus
obligaciones; y entendiéndose que el plazo es otorgado al deudor, bajo la condición
resolutoria tácita de que su estado económico no cambie, es decir, mientras el acreedor
pueda mantener inalterable su fe en la solvencia del deudor. Desde antaño la Corte de
Casación de Florencia, Italia (25/7/1881, Temi Ven, Vip. 416), consideró que "el término
concedido por el acreedor al deudor tiene por fundamento la fe en su insolvencia y que
cuando este fundamento falta cesa el efecto del término". Consideró el tribunal que por
ser general esta disposición es extensiva a todos los casos para los cuales no se haya
dispuesto especialmente de un modo diferente (PARRY).

Igualmente, en dichos procesos concursales se producen efectos tanto en el

concurso preventivo como en la quiebra que hacen caer los plazos estipulados.

El primero de estos efectos es la suspensión y el fuero de atracción que ejerce el

proceso concursal respecto de las acciones individuales de contenido patrimonial, y
nada significaría esperar el vencimiento de los términos de algunas obligaciones
todavía no vencidas, si su titular no podría hacer valer su derecho individualmente.
Concordantemente con esto, y como segundo efecto, debemos entender que en ambos
procesos concursales se produce la cristalización del pasivo a fin de viabilizar el
perfecto cumplimiento de sus fines, manteniendo imperiosamente la par condicio
creditorum y viabilizando el cobro de los créditos.

La cristalización del pasivo concursal se lleva a cabo a través de la verificación de

créditos, etapa de la cual no quedan excluidas las obligaciones a plazo, siempre que
fuesen de causa o título anterior a la presentación del concurso preventivo.

Producida la caducidad del plazo pendiente en el concurso preventivo debe

neutralizarse el negocio que resultaría de cobrar antes del plazo (MAFFÍA). La solución
sería compensar el anticipo en el cobro tomando la posición más justa para cuantificar
las obligaciones cuyo plazo ha caducado, al momento del cobro.

Puede suceder que la obligación esté expresada en valores a la fecha de su

vencimiento incluyendo intereses, en cuyo caso al momento de la apertura del concurso
preventivo —cuando se considera vencida la obligación— deben deducirse
los intereses del período entre la fecha de la petición del concurso preventivo y la fecha
de vencimiento de la obligación (TONÓN). Concordantemente con la tesis expuesta
encontramos el art. 19, LCQ, que, al referirse a las deudas no dinerarias, indica que se
convierten en moneda de curso legal al día de la presentación o al del vencimiento, si
fuere anterior.

La caducidad de los plazos alcanza a las deudas hipotecarias y prendarias, aunque

no estén obligados a esperar el resultado del concurso general.

KOHLER - LEHERBUCH, afirman que en el derecho alemán sólo están comprendidos

en el vencimiento del término por efecto de la quiebra los créditos concursales, pero no
los hipotecarios, porque éstos se hallan fuera del concurso.

Además, y como fundamento de nuestra posición, tenemos que por el saldo del
crédito impago, si los bienes ejecutados a raíz de su garantía hipotecaria no alcanzaren
a cubrirlo, los acreedores hipotecarios concurrirán a prorrata con los quirografarios,
dentro del concurso, lo que pone en evidencia que los de plazo no vencido no están
obligados a quedar inactivos mientras el concurso tramita so pena de quedar fuera del
acuerdo en el concurso y de la distribución en la quiebra. Lo cierto es que la preferencia
otorgada tiene su límite en el bien sobre el cual recae, y el exceso es un crédito
quirografario, el cual debe quedar indefectiblemente afectado al concurso, y ello hace
que deba cuantificarse la obligación al momento de la presentación concursal,
produciéndose la caducidad de los plazos. Si este vencimiento de los plazos no se
cumpliera, el concursado podría pagar aun más allá de esa garantía en desmedro de
la par condicio. Ergo, el juez, a pedido del deudor concursado, podrá autorizar el pago
de este tipo de créditos hasta el tope de la garantía y el mantenimiento de los plazos
o incluso autorizar una renegociación de la deuda. Con más razón en el caso en que el
concursado se encuentre en mora y el contrato per se no prevea el decaimiento de los
plazos, pues ello debe ser producido indefectiblemente por el concurso a fin de
cristalizar el pasivo.

Están afectados por el principio de concursalidad o concurrencia desde el momento

en que están obligados a verificar.

Algunos autores niegan tal efecto para dicho tipo de créditos.

Se fundamentan en que los procedimientos y reglas generales del concurso se han

establecido en interés de los acreedores quirografarios, únicos que no han exigido del
fallido una garantía especial y entre los cuales la ley pretende conservar la igualdad
absoluta. Para los hipotecarios y prendarios siempre existe un objeto especialmente
afectado al pago de la deuda, y es por la seguridad que el valor de ese objeto
les inspiró que serán pagados y no fiados en la confianza que tuviesen en el deudor.
Concordantemente con esta postura, se ha afirmado que los acreedores privilegiados
no pueden proceder en virtud del principio de la exigibilidad, sin esperar que el término
de su crédito haya vencido; estos acreedores son considerados en cierta manera
como extraños al concurso, y sus derechos se encuentran sometidos al imperio de la
legislación común; en consecuencia, deben esperar el vencimiento del término
para exigir el pago.

Entonces, el concurso preventivo produce, por sí mismo, la caducidad de todos los

plazos, sin necesidad de que la norma especial contenida en el capítulo de quiebras
haga referencia al proceso preventivo o que los artículos de derecho común sean
anteriores a la existencia del concurso preventivo.

En definitiva, son muchas las normas que, legisladas en la parte de la quiebra en las
leyes falimentarias, se aplican por ser principios generales en la materia para el caso
del concurso preventivo. Principalmente las normas de la quiebra que tienden a la
cristalización del pasivo y que se fundan en los máximos principios concursales de la
concurrencia y par condicio creditorum, preceptos que no se incluyen en la parte de
concurso preventivo, pero que, desde que se fundan en la aludida necesidad de
cristalizar el pasivo concurrente o trasuntar la aplicación de los principios aludidos,
resultan inherentes a todo proceso concursal, por lo que estimamos que su aplicación
corresponde también en el supuesto de concurso preventivo. Además, creemos que
este efecto del vencimiento anticipado de los plazos es natural del concurso preventivo,
ya que con sus soluciones va a modificar los plazos convenidos anteriormente entre
deudor y acreedores. Y por más que en el art. 353, CCyCN, quiera imponer que los
plazos no vencen en el concurso preventivo, dicho efecto que le es connatural
igualmente se produce.

2. Suspensión de intereses

Como venimos exponiendo, es necesario para sus fines que el concurso preventivo
produzca la cristalización del pasivo concursal al momento de su demanda, por lo
que indefectiblemente se necesita que se suspenda a partir de dicha fecha el
devengamiento de intereses y así lo dispone el art. 19, primera parte, LCQ.

La explicación de la prescripción se encuentra en razones de equidad, pues deben

estabilizarse todos los créditos y el patrimonio no debe sufrir ulteriores disminuciones.
Se elige la presentación y no la apertura del concurso para la producción de este
efecto, en la razón de perfeccionar la cristalización del pasivo desde el primer momento
en que se exterioriza judicialmente él estado de cesación de pagos.

La norma se aplica a todo tipo de créditos de causa o título anterior a la

presentación concursal, con sólo dos excepciones (créditos hipotecarios y prendarios y
créditos laborales), y tiene relevancia sólo respecto del deudor: no beneficia a fiadores
ni a codeudores solidarios. Debe dejarse en claro que los intereses no se extinguen
sino que se suspende su devengamiento, por lo que, homologado el acuerdo, podrá
determinarse si se devengan o no los suspendidos.

Cabe aplicar aquí el sistema de descuento de intereses, cuando fueron cobrados

con anterioridad al concurso aquellos que se devengarían luego de él o cuando se
trate de una acreencia con vencimiento posterior al concurso y ella contenía ya
los intereses.

La norma contiene como excepción la de los créditos hipotecarios y prendarios, los

que seguirán produciendo los frutos del capital, pero los réditos posteriores a la
presentación sólo se cobrarán sobre los bienes asiento del privilegio, la exclusión sólo
corresponde a los intereses compensatorios, únicos que continuarán devengando.

El fundamento de la excepción dada a las garantías hipotecarias y prendarias es

evidente, ya que tales garantías se estipulan para asegurar el cumplimiento de la
obligación, ante la eventual cesación de pagos del deudor; sería incongruente que
quedaran reducidas al capital en el caso de concurso (BONELLI).

A fin de determinar la forma de liquidar los intereses posteriores al concurso sobre

los bienes asiento de las garantías hipotecarias y prendarias, deberá aplicarse
analógicamente el art. 242, inc. 2º, in fine,LCQ, por lo que sobre el producido del bien
 se percibirán primero las costas, luego los intereses anteriores al concurso, el capital y
finalmente los intereses compensatorios posteriores a la presentación concursal.
Los intereses moratorios o punitorios —según como se los denomine— posteriores a la
presentación carecen de privilegio (arts. 242, inc. 2º, LCQ); en consecuencia, quedan
suspendidos ya que no se podrán aplicar sobre el producido del bien. Tampoco tienen
privilegio, los debidos por dos años antes del concurso, aunque debe diferenciarse
entre aquéllos —posconcursales—, que quedan en principio extinguidos, y éstos —
preconcursales—, que son considerados quirografarios. Todo ello, sin perjuicio del
acuerdo que pueda lograrse con el acreedor garantizado con hipoteca o prenda. Como
ya sostuvimos, si no se lleva a cabo la ejecución del bien asiento de la preferencia, el
juez concursal debe autorizar el pago del crédito, teniendo en cuenta los intereses pre y
posconcursales y sólo hasta la concurrencia del valor del bien.

La ley 26.684 agrega otra excepción, correspondiente a los créditos laborales en el

último párrafo del art. 19, LCQ.

Respecto a los créditos laborales la jurisprudencia anterior a la ley 24.522 entendía

la inaplicabilidad de la suspensión de intereses a los créditos laborales(1), pero ello no
pudo mantenerse atento a la derogación del inc. 8º del art. 11de la ley 19.551 y a la
equiparación del trabajador con un acreedor concurrente más, sin embargo, un sonado
fallo plenario, nítidamente dictado nítidamente dictado contra legem había excluido
del art. 19, LCQ a los créditos laborales(2).

No se encuentra fundamentación clara a la excepción incorporada por la ley

26.684 respecto de las acreencias laborales, siendo tutelado el carácter alimentario del
crédito a través del pronto pago. La intención legal importa la alteración de principios
concursales básicos y reglas ínsitas al proceso concursal, como son la par condicio
creditorum y sus excepciones preferenciales en la cristalización del pasivo y la
universalidad pasiva o concursalidad.

Debemos destacar que esta norma excluye de la suspensión de intereses a los

créditos por la falta de pago de salarios sin distinguir el límite temporal que establece la
ley en materia de privilegios, reconociéndole solo privilegio a las sumas adeudadas por
seis meses. En consecuencia, por aplicación del principio según el cual no corresponde
distinguir donde la norma no lo ha hecho, esta reforma provocara el absurdo que un
crédito quirografario laboral continuara devengando intereses. Otra cuestión referida a
los privilegios, es que los intereses laborales son privilegiados por el término de dos
años desde la mora, por lo que podrán seguir devengándose luego de la demanda de
concurso preventivo intereses privilegiados y otros quirografarios.

3. Conversión de deudas no dinerarias

La ley concursal en la primera parte del segundo párrafo del art. 19, LCQ, dispone
la conversión de las deudas no dinerarias en moneda de curso legal.

Quedan comprendidas en el texto legal todas las obligaciones de dar que no sean
dinerarias y las de hacer.

No se deben incluir las obligaciones de no hacer, pues éstas no podrían convertirse

en virtud de que su incumplimiento se traduciría en la destrucción de lo realizado o el
pago de los daños y perjuicios, lo que las convertiría per se en obligaciones de dar o de
hacer. No se incluye tampoco la obligación de restituir a un tercero un bien entregado al
concursado por un título no destinado a transmitir el dominio, pues el reclamo se hace
directamente por el tercero sin necesidad de participación en el pasivo concursal (arts.
138y 188, LCQ, aplicables analógicamente al concurso preventivo). Tampoco
queda incluida la obligación de escriturar —obligación de hacer—, pues existiendo
boleto de compraventa éste debe oponerse al concurso, a través de la verificación, y
 así obtener la escrituración sin necesidad de su conversión y participación en el
acuerdo que eventualmente se homologue. Se cumple in natura.

La conversión que dispone la ley, que será definitiva, se hará al momento que elija
el acreedor, pudiendo éste optar, al momento de verificar su crédito, entre la fecha de
vencimiento de la obligación y la fecha de presentación concursal del deudor.

Se trata de una novación legal objetiva, aunque en el acuerdo podría pactarse el

pago en especie siempre que no se viole la paridad entre los acreedores, lo que
importa una nueva novación.

El acreedor sólo podrá optar por el momento del vencimiento de la obligación si

éste se produjo antes de la presentación en concurso preventivo, a fin de no alterar la
paridad creditoria. Es decir que la estricta opción contendida en la norma sólo es
operativa en las obligaciones vencidas al momento de la presentación.

La diferencia radica en que si hay mora del deudor el valor debería ser determinado
en el momento del vencimiento, ya que en dicho momento el acreedor podría disponer
de la suma o de los bienes; y en el momento de la presentación si aquél fuese menor,
porque el aumento de los valores de referencia o de los bienes debe estar a cargo del
deudor (SATTA). Para CÁMARA, se trata de una obligación facultativa por imperio legal,
conforme el art. 643del Código Civil—ahora art. 786, CCyCN—. Para ROUILLON, si el
acreedor no realiza tal opción, lo hará el síndico al momento de presentar
su informe individual de la forma más conveniente al concurso. En una posición más
amplia se sostuvo que podría emplazarse al acreedor para que opte o que directamente
se realice la conversión al momento de la presentación concursal en concordancia con
el resto de las disposiciones concursales (JUNYENT BAS - MOLINA SANDOVAL). Por
nuestra parte, entendemos que si el acreedor no utiliza la opción se tendrá por
convertida al momento de la presentación concursal, pues es allí donde se cristaliza el
pasivo concursal.

4. Cálculo de las deudas en moneda extranjera

El legislador concursal también ha dispuesto que las deudas en moneda extranjera

se calculen en moneda de curso legal a los fines del concurso (art. 19, 2º párr., LCQ).

El fundamento de la norma radica en el hecho de que, como en el acuerdo, en

principio, puede pactarse el pago de las obligaciones en moneda de origen, pero es
necesario que a los fines del cómputo de las mayorías se calculen en moneda de curso
legal. No existe novación objetiva de la obligación, pero se trata de una forma justa de
participación de los acreedores titulares de este tipo de créditos dentro del concurso
preventivo. Ahora con la norma del art. 765, CCyCN que considera a estas obligaciones
como de dar, la norma concursal queda relativizada.

Aquí no se produce una estricta conversión de la deuda sino que a los efectos del
concurso —únicamente para el cómputo de la mayoría— y no en forma definitiva, se
calculan este tipo de obligaciones en moneda de curso legal al momento de
presentación del informe individual. Igualmente, en caso de que se acuerde el pago en
moneda de curso legal, a tal fin no sirve el cálculo hecho al momento de presentar
el informe individual, sino que necesariamente se deberá actualizar éste al momento
del efectivo pago (art. 43, 4º párrafo, LCQ) o al vencimiento de la obligación, optando
el acreedor.
 El cálculo —o conversión al solo efecto concursal— a que se refiere la norma no
debe ser estimado por el acreedor al presentarse a verificar su crédito, sino que debe
hacerlo la sindicatura al presentar su informe individual.

En cuanto al tipo de cotización que debe tenerse en cuenta, preferimos el mercado

de cambio financiero "al tipo vendedor", pues es allí donde se cotiza la
moneda extranjera con el libre juego de la oferta y la demanda, aun con la injerencia
del BCRA en algunos casos, lo que lo adecúa a la realidad económica. El mercado
comercial es específico para ciertas operaciones y se estipulan cánones mucho más
rígidos. Sin embargo, entendemos que deberá aplicarse dicha cotización cuando la
obligación tenga relación directa con las operaciones ligadas por el tipo especial de
cambio.

Se vuelve así, al sistema de cancelación de deudas en moneda extranjera a través

de la moneda de curso legal o del cumplimiento por equivalente, lo que ahora
encuentra concordancia en el art. 765, CCyCN.

Conforme el régimen actual del art. 765, CCyCN que considera a las obligaciones
en moneda extranjera como obligaciones de dar cantidad de cosas, el deudor puede
liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal, por lo que el cálculo previsto
en la norma concursal puede ser definitivo.

II. Contratos en curso de ejecución

La prescripción legal contenida respecto de los contratos en curso de ejecución o,

mejor dicho, con principio de ejecución, es una consecuencia lógica del principio de
conservación de la empresa y de la continuidad del giro comercial del deudor
concursado preventivamente. Y tanta importancia le da la ley al derecho del deudor de
poder continuar la ejecución de este tipo de contratos que sanciona con la nulidad las
estipulaciones contractuales contrarias (art. 22, LCQ).

1. Contratos con prestaciones recíprocas pendientes

La ley, en la primera parte del art. 20, LCQ determina la forma en que podrán
reconducirse o resolverse los "contratos con prestaciones recíprocas pendientes".

La solución concuerda con el hecho de que el concursado continúa al frente de la

empresa, lo que lleva al concurso preventivo a no resolver per se los contratos y a
no autorizar al tercero contratante a dar por resuelto el contrato por el incumplimiento
del concursado.

Se trata de contratos de tracto sucesivo destinados a durar en un cierto tiempo.

Necesariamente deben ser contratos bilaterales, con prestaciones pendientes de
ambas partes en forma total o parcial al momento de la presentación en concurso
preventivo.

La pendencia total de la prestación puede ser sólo respecto de una de las partes,
habiendo la otra cumplido aunque sea parcialmente la suya; de lo contrario, no habría
principio de ejecución. No resulta necesario, atento a que la ley no lo exige, que exista
equivalencia económica entre las prestaciones de las partes (RUBÍN).
 Son contratos con principio de ejecución, es decir que si las partes no han iniciado
la ejecución del contrato éste queda exceptuado de la norma. La norma no se aplica a
todos los contratos en curso de ejecución, sino sólo a aquellos que tienen ejecución
diferida en el tiempo, y no a los de ejecución continuada o fluyente, los que no se
agotan en un momento determinado, ello sin perjuicio del art. 16, tercera parte, LCQ,
en cuanto excedan el "giro ordinario".

Si tuviese pendiente sólo la prestación del concursado, el cocontratante deberá

verificar el crédito nacido por su cumplimiento; en caso contrario, es decir, si el
concursado ha cumplido, podrá demandar el cumplimiento por parte del tercero en
caso de que éste incumpla. En estos casos, como la prestación pendiente es de una
sola de las partes y no existe reciprocidad, no se aplica el art. 20, LCQ.

El concursado deberá comunicar a su cocontratante dentro de los treinta días

hábiles de abierto el concurso la decisión de cumplir con el contrato; en el ínterin hará
el trámite judicial, sin necesidad de que éste quede concluido dentro de dicho lapso
(en contra CÁMARA - QUINTANA FERREYRA).

En principio, la ley otorga la legitimación activa al deudor —no la tiene el síndico, ni

de oficio el juez—, quien mantiene la administración de su patrimonio y la dirección de
la empresa, para solicitar que el juez lo autorice a cumplir el contrato, previa vista al
síndico —y aunque la ley no lo diga, al comité de acreedores si se encuentra
constituido—, teniendo en cuenta la conveniencia para el concurso.

También el concursado podrá demandar la resolución contractual, pues

es inherente al régimen contractual tal posibilidad, la que no queda soslayada por la
normativa concursal.

Ello, en virtud de que la expresión "puede" contenida en la norma implica una

facultatis solutionis que habilita al deudor a realizar la opción entre ambos supuestos, el
de continuar o el de resolver.

El juez resolverá la cuestión, previa vista a la sindicatura y sin intervención alguna

del tercero cocontratante, aunque algunos la propician en resguardo del derecho de
defensa (ROITMAN). La resolución será apelable por el concursado y
resultaría inapelable para el tercero cocontratante.

Se exceptúa de la prescripción del inc. 3º del art. 273, LCQ, por no tratarse de una
cuestión que sea consecuencia normal u ordinaria del concurso.

La apelación debería admitirse cuando sostuviese que el contrato se encontraba

resuelto con anterioridad a la presentación concursal, pues excedería la cuestión
concursal.

Autorizado el cumplimiento debe notificarse al contratante in bonis, quien debió ser

comunicado de la decisión tomada por el deudor con anterioridad. Aquél podrá aceptar
la continuación del contrato y exigir que se le cumplan las prestaciones adeudadas
anteriores a la presentación concursal y si el concursado no cumple se tendrá por
resuelto el contrato.

La solución legal no resulta equitativa, pues autorizar al tercero cocontratante a

demandar el cumplimiento de las prestaciones adeudadas antes del concurso importa
alterar la paridad creditoria, por lo que deberían verificarse esos créditos en resguardo
de la igualdad de los acreedores y concurrir con ellos, conforme el acuerdo que se
homologue. Para algunos, el procedimiento del art. 20, LCQ, se convierte en una
vía autónoma de verificación (ROITMAN), lo que no compartimos porque el acreedor
 no incorpora su crédito al pasivo sino que recibe anticipadamente su cumplimiento, sin
someterlo al régimen concursal.

En caso de continuación, los créditos posteriores originados por las prestaciones

cumplidas por el contratante in bonis tendrán la preferencia del art. 240, LCQ, cuyo
fundamento radica en el hecho de proteger al tercero a quien se le hizo asumir el
riesgo de la empresa.

Acertadamente ha apuntado CÁMARA que esta preferencia sólo es válida para los
créditos posteriores a la autorización judicial; aquellos nacidos desde la presentación
concursal hasta la referida venia, si bien son válidos, no cuentan con la preferencia
legal. Igualmente, creemos que deberá analizarse cada caso en particular y evaluarse
la posibilidad de ratificación judicial de tales actos. Dicha preferencia no sólo juega para
el caso en que recaiga la quiebra, sino también, y con mayor razón, para la posibilidad
de requerir el cumplimiento dentro del concurso preventivo cuando sean exigibles
(doctr. art. 240, LCQ) y a todo evento solicitar la quiebra. También por analogía podría
aplicarse lo normado para estos contratos en caso de quiebra (art. 144, inc. 7º, LCQ), y
podrían constituirse garantías a favor del tercero si se opuso a la continuación y estima
que no es suficiente la preferencia del art. 240, LCQ (ROITMAN).

La tradición simbólica o ficta realizada antes de la presentación concursal no

importa cumplimiento de la prestación, por lo que en caso de continuación del
contrato, el tercero podrá solicitar la recepción efectiva de la cosa y cumplir así con la
tradición real y efectiva, siempre que el contrato haya tenido principio de ejecución.

Pasados los treinta días, la ley autoriza al contratante in bonis a exigir la resolución
contractual notificándolo al deudor y al síndico, y verificar la obligación como de plazo
vencido.

La caducidad del plazo obligacional, como ya expusimos, es un efecto que se

produce por la sola existencia del concurso sin necesidad de la mención que hace
el art. 20 al art. 753, CCiv.—ahora art. 353, CCyCN—.

El art. 753, CCiv. ha sido derogado, entrando en juego el art. 353, CCyCN, de muy
mala técnica legislativa. Por disposición de dicha norma no existiría la caducidad de los
plazos en el concurso preventivo, lo que no parece una solución coherente para el caso
de que el contrato quede resuelto, porque aquí no queda otra alternativa que considerar
vencidos los plazos de las obligaciones pendientes del concursado, las que deberán
verificarse, lo que hace que la nueva norma resulte inaplicable. En caso de
continuación del contrato, la autorización judicial implica el mantenimiento de los
plazos.

Sin embargo, atento a la forma en que se expresa la norma, se entiende que los
efectos concursales de la caducidad de los plazos en estos casos sólo son operativos
respecto de la resolución del contrato, considerándose vencidos los plazos de las
obligaciones pendientes del concursado, las que deberán verificarse pues en caso de
continuación, la autorización judicial implica el mantenimiento de los términos de
cumplimiento de las respectivas prestaciones.

Contrariamente, se ha entendido que tal efecto se produce cuando se reconduzca el

contrato por iniciativa del concursado, por la necesidad de que exista simultaneidad en
el cumplimiento de las prestaciones (CÁMARA, TONÓN), lo cual no es así porque la
simultaneidad que puede exigir el tercero, conforme lo autoriza la norma (última parte
del primer párrafo), para cumplir con su prestación, sólo se refiere a las del concursado
anteriores a la presentación y no a las posteriores que proseguirán con su
correspondiente plazo de vencimiento. Para otros, se aplica cuando el
cocontratante exija el cumplimiento del contrato; así, autorizado ello, las prestaciones a
 cargo del concursado se considerarán vencidas, previa autorización judicial para su
cumplimiento (ROUILLON). Pero tal solución no se condice con la conveniencia
concursal, que ante la venia judicial impondría, a fin de posibilitar el cumplimiento, como
ya expusimos, el mantenimiento del plazo. En otra postura, se sostiene que el tercero
podrá considerar vencida la obligación del concursado y verificar el crédito, o resolver el
contrato (QUINTANA FERREYRA), pero nada se sabe, en el caso de que se opte por no
resolverlo, como queda aquél: ¿reconducido? Igualmente, y parafraseando a TONÓN,
realmente no nos convence ninguna de las posiciones y mal no vendría suprimir la
frase inicial del tercer párrafo del art. 20, LCQ.

El tercero podrá también solicitar la ejecución del contrato, entendiéndose que la

facultad se encuentra implícita, respecto de lo cual, en definitiva, resolverá el juez. En
tal caso, el deudor podrá requerir autorización judicial para cumplir, y si no lo hace, o
no obtiene la venia judicial, se tendrá por resuelto el contrato.

No se trata de una solicitud de autorización por parte del tercero para reconducir el
contrato, sino que su legitimación se limita a un mero impulso, a fin de que se presente
el deudor, solicite la autorización y el juez pueda pronunciarse.

Si el tercero opta por el cumplimiento per se, deberá verificar su crédito concursal.

Si, superados los términos legales, ninguno de los cocontratantes se pronuncia

respecto de la suerte de este tipo de contratos, quedan resueltos pues entendemos
que no pueden permitirse efectos concursales a la reconducción ipso facto que se
haga, pues el concursado carece de autorización para ello, por lo que podrían
aplicarse las sanciones del art. 17, LCQ, ya que el contrato se encontraba suspendido
desde la presentación concursal.

2. Servicios públicos

La solución impuesta por la ley concursal de 1995 impulsada por las privatizaciones
de la gran mayoría de los servicios públicos, había sido ya propiciada por la
jurisprudencia durante la vigencia de la ley 19.551 a través de las medidas cautelares y
se incluye por la ley 24.522 en la segunda parte del art. 20, LCQ, texto según ley
26.684, que deroga la originaria segunda parte de la norma referida a los convenios
colectivos de trabajo y a la negociación del convenio de crisis.

La prescripción legal del art. 20, 2ª parte, LCQ se aplica a las empresas
prestadoras de servicios de gas, energía eléctrica, agua y a otras que, si bien no son
caracterizadas como servicio público por la legislación especial, lo son desde el punto
de vista concursal y de la continuación de la actividad empresaria. Es decir que se
toma en sentido lato la frase "servicio público" desde el punto de vista del usuario y no
del prestatario (RIVERA).

Podría decirse que en materia concursal debe entenderse por servicio público a
aquella actividad productora de bienes y servicios con caracteres de esencialidad
y exclusividad(3)—monopolio—, quedando así abarcadas todas las etapas de
producción y distribución —tanto mayorista como minorista— (JUNYENT BAS).

Así quedan incluidos servicios de transporte, servicio telefónico, incluso celular.

 La norma trata de proteger al deudor frente a las empresas prestadoras de servicios
en cuanto a que, solicitado el concurso preventivo, las deudas originadas por los
servicios públicos prestados anteriores a la presentación no autorizan a las empresas
prestatarias a cortar el suministro de éstos. Se ha rechazado la aplicación de la
previsión legal para los casos de ART, desconociéndoseles a esta el carácter de
servicio público, quedando amprado el trabajador por la ley específica (arts. 29, LRT y
19, dec. regl. 334/1996)(4).

Se prevé que no se suspendan los servicios públicos prestados al concursado por

deudas anteriores a la demanda concursal. La previsión legal también implica la
continuación ipso iure de este tipo de servicios luego del concurso, aunque no existan
deudas pendientes ni corte de suministro; las posteriores serán consideradas gastos
del concurso y deberán abonarse al producirse su exigibilidad. En el caso de que el
servicio ya se encontrase cortado al momento de la presentación concursal, deberá
reestablecerse con la apertura del concurso, pues el fin de la norma es el
mantenimiento del servicio para la continuación del giro empresarial.

En tesis contraria se sostuvo que ello escapaba al régimen concursal pues la

prestación no se encontraba vigente (RIVERA - ROITMAN - VÍTOLO). Es irrelevante que el
corte se haya producido anteriormente por mora del deudor, o que se realice por la
presentación en concurso preventivo. Ello en virtud de que la norma imposibilita la
suspensión del servicio por deudas con origen en fecha anterior a la apertura concursal,
las que indefectiblemente deberían estar en mora para ser exigibles y posibilitar el corte
del servicio.

No resulta aplicable el régimen cuando el contrato de servicio fue resuelto antes de

la presentación concursal, pues dicho contrato ha quedado extinguido, aunque
algunos lo han admitido (ROITMAN).

El prestador del servicio debe concurrir a verificar el crédito anterior; respecto de

los posteriores, deben ser abonados por el concursado a su vencimiento,
reconociéndoseles la preferencia del art. 240, LCQ, bajo apercibimiento de suspender
el servicio.

Se ha criticado la diferente regulación existente entre la primera y la última parte

del art. 20, LCQ, pues mientras la primera permite al cocontratante in bonis cobrarse
sus créditos anteriores a la presentación concursal para cumplir con su prestación, el
proveedor de servicio público no tiene dicha posibilidad y debe concurrir, como dijimos,
a verificar sus créditos concursales. Aunque, sin embargo, se justifica la norma en
virtud de la falta de libertad de negociación con las empresas prestatarias de servicio
público, las cuales ejercen actividades mono u oligopólicas, lo que impediría al
concursado conseguir la misma prestación de otro sujeto (LORENTE).

BIBLIOGRAFÍA

GRANADOS, Ernesto I. J., La exigibilidad de los privilegios en el derecho concursal, Rubinzal-

Culzoni, Santa Fe, 2003. GRAZIABILE, Darío J., "Brevísima crítica al proyecto de Código Civil y
comercial y la pretendida inexistencia de la caducidad de los plazos en el concurso preventivo",
DSC 306-467. GRAZIABILE, Darío J., "¿Se produce el vencimiento anticipado de las obligaciones
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prestaciones recíprocas pendientes en el concurso preventivo", JA del
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LL 1986-E-897. PARRY, Adolfo E., Efectos de la quiebra y el concurso civil en las obligaciones y
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sobre los contratos preexistentes, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2005. ROITMAN, Horacio
- DI TULLIO, José, "Los intereses en los concursos" RDPyC 2001-2-219. RUBÍN, Miguel E.,
"Concurso preventivo: contratos con prestaciones recíprocas pendientes. Reformas de la ley
24.522", ED 168-1156.

JURISPRUDENCIA

C. Nac. Com., en pleno, JA 1989-IV-528; C. Nac. Com., en pleno, "Excursionistas", LL,

Supl. CyQ, 9/8/2006; C. Nac. Com., sala C, ED del 4/7/2000; C. Civ. y Com. Bahía Blanca, sala
I, DSC 269-2010-303.

CAPÍTULO VI - EFECTOS RESPECTO DE LOS JUICIOS CONTRA EL CONCURSADO

I. Fuero de atracción

En cuanto al concurso preventivo, el art. 21 originario de la ley 24.522, como era

tradición en el derecho concursal local disponía el fuero de atracción pasivo, como
principio recto del proceso, importando el desplazamiento de la competencia de los
jueces naturales. Ahora, con la reforma de la ley 26.086, el art. 21, LCQ, impone el
fuero de atracción, la suspensión de acciones y la prohibición de deducir nuevas como
regla y estipula importantes excepciones. La norma es netamente de orden
público, inderogable e irrenunciable.

Si bien con la reforma se logró sistematizar el artículo, único acierto, como principal
defecto se encuentran las innumerables excepciones incluidas, que sin fundamentos
concretos y concursales destruyen la regla, con la única finalidad de descongestionar
los juzgados comerciales capitalinos, aunque se dijo que es la orientación de las
legislaciones de derecho comparado modernas (HEREDIA).

1. Suspensión de acciones y vis attrativa concursus

 El fuero de atracción es una forma de desplazar la competencia de los jueces
naturales a favor de los juicios universales.

Se funda en la existencia de una conexidad pasiva que se produce en los juicios de

carácter universal, entre las diversas pretensiones contra el patrimonio cesante, lo que
lleva a producir una modificación en la competencia y una acumulación procesal en el
concurso (BARACAT).

Históricamente así se desarrolló en el proceso concursal, aunque a partir de la

reforma de 2006 las excepciones previstas lo han relativizado enormemente y ha
perdido notablemente fuerza —y también importancia—.

La irrazonabilidad es patente. A partir de la ley 26.086 las excepciones previstas, lo

han relativizado enormemente y ha perdido notablemente fuerza e importancia, "uno de
los problemas más dramáticos que plantea la universalidad concursal y la necesidad
lógica de concentrar en un único juez el conocimiento último de las decisiones atinentes
a la calidad de acreedor, consiste en una cuestión insoluble, que mereció una
respuesta diametralmente opuesta por la ley 24.522 y por la ley 26.086 y que constituye
el basamento de la defensa y de las objeciones de la última" (TRUFFAT).

Si bien el fuero de atracción temporalmente se producirá luego de la suspensión de

los juicios que deban atraerse, el principio rector es el de la vis attrativa, la suspensión
es la forma de hacerlo efectivo. Los juicios suspendidos y atraídos quedan sustituidos
por la verificación de créditos. Actualmente, no existe posibilidad alguna de continuar
juicios en sede concursal.

Claramente la ley 19.551 preveía como principio general la suspensión y la

atracción de los juicios de contenido patrimonial contra el concursado, incluso luego de
la modificación sufrida en 1983 (ley 22.917), pero a partir de la reforma realizada en el
Senado al original proyecto de 1995 que culminó en ley 24.522, la cuestión se tornó
dudosa. A primera vista, y haciendo una interpretación literal, parecería que lo único
que se suspendía eran los actos de ejecución forzada de bienes del concursado. Sin
embargo, en una interpretación de la anterior norma científica e integrada con la ley
concursal en su totalidad, quedaba también suspendido el trámite de los juicios de
conocimiento atraídos hasta que el actor optara por su continuación o la verificación;
eligiendo ésta, quedaban definitivamente suspendidos. También las ejecuciones
hipotecarias y prendarias se suspendían hasta tanto se presentasen los respectivos
pedidos de verificación en el concurso. Decía MAFFÍA que con la ley 19.551 claramente
se suspendían y se atraían las acciones; con la ley 24.522 la radicación es el prius.
Ahora, con el nuevo art. 21, LCQ, se vuelve a la anterior relación de suspensión y
radicación. Para nosotros, más allá de la redacción que se le dé a la ley, la suspensión
de los juicios, por razones obvias, es el primer efecto que se produce, y producida se
realiza la atracción y radicación ante el juez concursal. Ello, en virtud de que resulta ser
necesaria la suspensión para poder cumplir con la atracción. Sería antifuncional seguir
proveyendo el trámite judicial e impedir la radicación inmediata ante el juez concursal,
pues aquello significaría la continuación del trámite. Ahora, a partir de la reforma de
2006, la ley no permite tal continuación en ningún caso donde deba cumplirse la
atracción; antes lo habilitaba sólo excepcionalmente optando el actor la continuación
ante el juez concursal de los juicios de conocimiento. No existe posibilidad alguna de
continuar juicios en sede concursal a partir de la ley 26.086. La suspensión implica la
imposibilidad de proveer por parte del juez natural, provocando su incompetencia, lo
que importaría la nulidad del acto realizado. Para HEREDIA se trata de actos
procesales inoponibles al concurso.

Concretamente, como principio, ahora quedan suspendidos todos los juicios

afectados al fuero de atracción y, excepcionalmente, los de conocimiento en trámite y
laborales, en los que el actor haya optado por verificar su crédito conforme a las reglas
comunes de incorporación concursal (art. 21, inc. 2º, LCQ).
 Antes, con el originario art. 21, ley 24.522, se suspendían todos los juicios de
contenido patrimonial de causa o título anterior a la presentación concursal cuya
continuación no estaba prevista por la ley.

Con la reforma de 2006, el dies a quo fue impuesto, a partir de la publicación de

edictos, entendida como la primera publicación, momento en que ya el deudor no
puede desistir voluntariamente de su concurso preventivo.

Ningún efecto produce la mera presentación, ni la apertura del concurso preventivo

sobre los juicios contra el concursado, los cuales proseguirán su trámite,
pudiéndose incluso iniciarse nuevos. En el régimen anterior, la apertura del concurso
preventivo producía la atracción y radicación ante el juez concursal.

Se ha utilizado una fórmula un tanto confusa, pues posibilitaría interpretar tanto que
se produce a partir de la primera como a partir de la última publicación. Podría
entenderse que se trata de la última publicación, pues la publicación de edictos se
considera realizada cuando ésta ha culminado. Corroboraría ello el hecho de que la
anterior prescripción —para el caso de las ejecuciones de garantías reales— se refería
a la primera publicación y no se reprodujo tal expresión. Sin embargo, entendemos que
la norma hace referencia a la primera publicación, atento a que el fundamento de la
previsión legal es hacer producir efectos luego de que el concurso no pueda quedar
desistido voluntariamente, conforme el art. 31, primer párrafo, LCQ. Entonces, en la
práctica, el concursado deberá acreditar la efectiva publicación de los edictos, conforme
el art. 28, LCQ, en la segunda parte del segundo párrafo, y solicitar al juez que
comunique tal circunstancia a los juzgados para la operatividad de la suspensión y el
fuero de atracción. En consecuencia, no podrá presentarse, como se hacía bajo el
régimen anterior, un concurso preventivo para suspender subastas inminentes que
estén apremiando bienes del deudor, pues dicha suspensión será operativa luego de la
publicación de edictos, la que se realiza necesariamente luego de la aceptación del
cargo por parte del síndico.

Mucho más complicado es determinar el dies ad quem o la finalización de este

efecto en el concurso preventivo.

Las dudas se presentan ante las diferentes disposiciones de la ley en cuanto a

determinar una especie de conclusión del concurso preventivo en el art. 59,
desentendiéndose de la verdadera conclusión ocurrida con el cumplimiento del
acuerdo. No compartimos la tesis de RICHARD respecto de que el fuero de atracción
cesa a los dos años de abierto el concurso preventivo por producirse la prescripción de
los créditos (art. 56, LCQ), ello porque dicha prescripción no se produce ministerio
legis sino que debe ser declarada, previa oposición por el deudor
concursado interesado.

Nos inclinamos por entender que los efectos del fuero de atracción fenecen recién
con la declaración de cumplimiento del acuerdo (art. 59, in fine,LCQ), pues allí recién
pierde virtualidad la vis attrativa, no así en la oportunidad llamada por la ley
"conclusión", donde quedan latentes efectos concursales que la hacen operativa(1).

La norma en su proemio, no se refiere más a "todos" los juicios, como lo hacía el

derogado, pues, en principio no son todos, porque sólo los de causa o título anterior a
la presentación quedan afectados, máxime ahora con las importantes excepciones
regladas legalmente.

Así, quedan comprendidos en el fuero de atracción pasivo, en principio, juicios

ejecutivos, ejecuciones de sentencia, apremios, entre otros, incluso los tramitados en
sede federal. Con la última reforma, pareciera que el fuero de atracción ha quedado
reducido a los juicios ejecutivos. Si el juicio se encuentra apelado y radicado en un
 tribunal de alzada, la suspensión y la atracción no adquieren virtualidad hasta que el ad
quem dicte la sentencia correspondiente, importando ello un óbice temporal para la
operatividad del art. 21, LCQ(2). Ello se justifica ya que la congruencia de la decisión de
la alzada queda limitada por lo resuelto por el inferior. En una aislada posición, se
sostuvo que el juicio queda suspendido y el superior debe remitirlo al juez del concurso,
por la primacía del orden público que rige el fuero de atracción y porque la ley no
distingue entre juicios en primera y segunda instancia (MACAGNO).

Respecto de la suspensión del proceso, presenta dudas —en cuanto a su solución

— el caso en que, realizada la publicación edictal, y producida la suspensión de los
juicios, ya se haya realizado la venta en subasta pública de un bien del concursado,
pero todavía no sé haya oblado el saldo de precio. Preferimos inclinarnos por la
solución que permite continuar con el trámite hasta el perfeccionamiento de la venta.

Entendemos en este caso, haciendo primar indefectiblemente la seguridad jurídica y

considerando que la cuestión relativa al perfeccionamiento de la venta ya realizada no
resulta cuestión patrimonial que afecte al concursado, que éste no deberá suspenderse
para culminarse con dichos pasos procesales, debiendo el acreedor concurrir a verificar
su crédito, y que las sumas percibidas deberán ser reintegradas al concursado, quien
conserva la administración de sus bienes en los términos del art. 15, LCQ. Otra postura
entiende que al producido de la subasta deberá aplicársele el régimen del art. 16, LCQ,
importando ello una especie de subrogación real, lo que no compartimos, porque
habiéndose llevado a cabo la subasta antes de que adquiera virtualidad la suspensión
de las acciones concursales por efecto de la vis attrativa, las sumas en ella obtenidas
deben ser administradas por el concursado para continuar con su actividad a los fines
del concurso preventivo, siempre bajo la vigilancia del síndico. Ergo, reconocemos que
si la subasta se realizó luego de la presentación concursal pero antes de que se tome
conocimiento de ésta a través de la comunicación al juzgado, podría aplicarse el
régimen propuesto, del art. 16, LCQ, para asegurar el patrimonio concursal existente al
momento de la presentación de la demanda de concurso preventivo.

2. Prohibición de iniciar nuevos juicios

El concurso preventivo y, en general, el proceso concursal desplazan las

acciones individuales y las mutan por la verificación de créditos. Ello concuerda con
el art. 32, LCQ, pues la única vía que les queda a los acreedores por estos créditos de
causa o título anterior a la presentación en concurso preventivo, para participar en él,
es la verificación de créditos.

La norma que venimos estudiando impide la iniciación de nuevos juicios de

contenido patrimonial contra el concursado por acreedores de causa o título anterior a
la presentación concursal (art. 21, proemio, in fine,LCQ).

Es una consecuencia lógica del fuero de atracción, pues si no perdería su

importancia práctica. Se evita así que los acreedores puedan agredir el
patrimonio insolvente en beneficio propio y en desmedro de los acreedores concursales
concurrentes que participan del concurso en situación de igualdad.

Quedan exceptuados de esta norma los acreedores por créditos posteriores, los
acreedores con pretensiones sin contenido patrimonial, los acreedores hipotecarios y
prendarios, el Estado por juicios de expropiación, los promotores de juicios fundados
en relaciones de familia. Luego de la reforma de 2006, deben agregarse los juicios
laborales y los juicios en que el concursado sea litisconsorte pasivo necesario, los que
podrán ser iniciados luego del concurso. No así los juicios de conocimiento, pues
la excepción legal del inc. 2º, art. 21, LCQ, sólo se refiere a los que están en trámite,
por lo que los no iniciados quedan comprendidos en la prohibición general.

Se ha discutido la posibilidad de iniciar, abierto el concurso preventivo, las

acciones integrativas del patrimonio como la pauliana, la subrogatoria o la acción de
simulación reguladas por el Código Civil y Comercial. Por un lado, PORCELLI entiende
que dichas acciones quedan comprendidas dentro de la expresión "acciones de
contenido patrimonial", sin hacer variar ello el hecho de que afecte el
patrimonio incrementándolo o reduciéndolo, por lo que resulta improcedente la
promoción de éstas en el concurso. Si ellas ya estaban iniciadas deben quedar
suspendidas sin posibilidad de continuarse por no tratarse de relaciones crediticias que
deban quedar incorporadas al pasivo, manteniéndose la suspensión hasta la
finalización del estado concursal preventivo. Luego, deberá ponderarse si el acreedor
accionante no ha sido satisfecho con el cumplimiento del concurso y podrá resolverse
su continuación. Estas acciones son disfuncionales respecto del concurso preventivo,
sostuvo. En posición contraria, RIVERA incluye en aquella frase a las acciones que
producen el desguace del patrimonio, por lo que no podrían promoverse; y excluye a
las que tienden a la integración de la universitas mediante el ingreso de nuevos bienes
y no buscan la declaración de existencia de un crédito, por lo que nada impide que
sean promovidas dentro del concurso. Sin embargo, también debe admitirse
la iniciación de las ejercidas contra el patrimonio concursado, pues en caso contrario se
consumaría un ilícito permitiéndose la cristalización de un negocio simulado, o en
fraude a los acreedores. Compartimos esta última postura, por cuanto la prohibición
de iniciar nuevas acciones de contenido patrimonial se refiere a aquellas que sean
crediticias "contra el concursado" y tiendan a la incorporación de un crédito al pasivo
concursal; y en el caso de las acciones de simulación, subrogatoriá y pauliana, se
busca una declaración respecto de un acto, lo cual en interpretación contraria
dejaría indefenso al titular de la acción, sin posibilidad de recuperación del bien del cual
se trate.

Iniciado un proceso contrariamente a este precepto, corresponde su rechazo in

limine —para otros corresponde declarar la incompetencia(3)— y en caso de que se
tramite corresponde declarar la nulidad del procedimiento.

3. Excepciones

Son tantas las excepciones impuestas por la ley 26.086, que el fuero de atracción
ha quedado minimizado, y pareciera que la nueva regla concursal es que los juicios
tramiten ante el juez natural y únicamente se recurra a la sede del concurso a verificar
los créditos, excluida su litigiosidad, es decir resueltos con sentencia firme.

Además de las excepciones expresas de la ley, no es complicado interpretar a

contrario sensu el proemio de la norma, para afirmar que quedan exceptuados de la
suspensión, la atracción y la prohibición de inicio, los juicios que no tengan contenido
patrimonial. Algunos precedentes jurisprudenciales han excluido a los juicios de
desalojo(4)aunque se decidió lo contrario cuando el inmueble locado sea el
establecimiento donde el concursado ejerce su actividad comercial, afirmándose que si
es para uso de vivienda familiar es ajeno al concurso(5). En la actualidad, atento a
tratarse de un juicio de conocimiento, quedan exceptuados y continuarán su trámite
ante el juez natural, siempre que estuviesen iniciados, y la sentencia valdrá como
verificación, por lo que el problema queda reducido para el caso en que no hayan
sido iniciados. Debe reconocerse que el desalojo importa la rescisión del contrato de
locación, adquiere verdadero contenido patrimonial(6), por lo que entendemos que no
podrá ser iniciado, quedará afectado a la prohibición legal y deberá verificarse la
obligación del concursado de restitución del inmueble.
 Además de las excepciones contenidas en la norma, no quedan incluidos en el
régimen, los procesos administrativos, los referidos a cuestiones societarias, los juicios
penales y los procesos arbitrales.

Quedan excluidos del fuero de atracción los procesos de naturaleza administrativa,

ya que en principio no serían "juicios" y porque, tratándose de obligaciones cuya
prestación ha sido liquidada por el fisco, dicho organismo recién puede ocurrir
concursalmente cuando los actos administrativos pertinentes queden firmes y
determinen el crédito a insinuarse(7). Tampoco se atrae el trámite recursivo tributario por
tratarse de una verdadera demanda del sujeto pasivo del tributo contra el fisco; por ello,
mucho menos cuando se encuentran en recurso ante el Tribunal Fiscal(8).

También se han excluido por resolución pretoriana los pedidos de convocatoria de

asamblea, el reconocimiento de calidad de socio y los juicios por impugnación de éstas
cuando la sociedad esté concursada, por carecer de contenido patrimonial stricto
sensu(9). Se fundó además tal solución en el hecho de que estas acciones, referidas a
las relaciones internas de una sociedad, tienden a fijar la validez de sus
decisiones internas o sus estructuras, lo que significa que hacen al estado de la
persona jurídica, sin perjuicio de que de ellas pudiera resultar algún derecho creditorio.
Aunque igualmente la situación deberá analizarse en cada caso en particular, teniendo
principalmente en cuenta la decisión asamblearia que se impugna y su posible
contenido patrimonial.

En cuanto a los juicios penales contra el concursado, debe entenderse que éstos,
cuando carecen de contenidos patrimoniales, no quedan afectados por el fuero de
atracción y en todo caso quedará suspendida la incorporación crediticia concursal
cuando exista algún caso de prejudicialidad conforme el art. 1775, CCyCN. Cuando el
proceso penal tenga naturaleza patrimonial sobre el concursado —p. ej., daños y
perjuicios demandados en sede penal, deben diferenciarse dos situaciones: si el juicio
ha sido iniciado corresponde su continuación hasta el dictado de la sentencia por
tratarse de un juicio de conocimiento en trámite, pero si la acción no fue incoada,
quedará afectada a la prohibición de ser iniciada y deberá directamente verificarse en el
concurso. Existente el juicio penal y declarado el estado concursal, cobran efecto sobre
el proceso penal todas las medidas ordenadas por el plexo normativo del concurso; por
lo tanto, el desapoderamiento atenuado alcanza también a los bienes afectados a la
acción civil en el juicio penal, ello sin perjuicio de que a partir de la reforma deberán
levantarse las medidas cautelares trabadas.

En relación con los procedimiento arbitrales, en un primer momento la Corte había

entendido que eran afectados por el art. 21, LCQ(10), pero posteriormente rectificó tal
postura y sostuvo que si el tribunal arbitral se encontraba constituido antes de la
apertura del concurso preventivo no era afectado por el fuero de atracción, ya que ello
importaría una forma de burlar la jurisdicción pactada(11). Aunque cumplida con la
cláusula compromisoria, en este caso, y surgiendo una acreencia contra el concursado,
el acreedor deberá someterse al régimen de insinuación concursal. En la actualidad no
cabrían dudas al respecto porque ante la falta de imperium de los árbitros se advierte
que se tratan de juicios de conocimiento que iniciados —es decir constituido el tribunal
arbitral— no quedarán afectados a la regla de la atracción. Si el tribunal no se
constituyó el proceso arbitral quedará afectado por la prohibición de deducir nuevas
acciones y por el fuero de atracción por lo que la cuestión quedará dirimida en la
verificación de créditos. Existiendo litisconsorcio pasivo necesario, aunque el juicio
arbitral no se haya iniciado igualmente queda exceptuado (inc. 3º, art. 21, LCQ), y
podrá decidirse la cuestión en forma privada y luego concurrir a verificar el laudo, el que
servirá como título verificatorio (arg. art. 21, LCQ).

Interesa ahora destacar algunas vicisitudes procesales incorporadas por la reforma

de 2006 (ley 26.086). Se dispone que aquellos juicios previstos como excepciones al
principio general de la suspensión de acciones y fuero de atracción continuarán su
trámite ante el tribunal de radicación originaria o ante el que resulte competente en
caso de tratarse de acciones nuevas. También, concordantemente con el art. 275, in
fine,LCQ, se dispone que en los procesos en que expresamente se prescribe
la excepción, con excepción de los fundados en relaciones de familia, el síndico será
"parte necesaria".

Es claro que la noción de parte, la cual implica un enfrentamiento que se suscita por
lo menos entre dos sujetos, únicamente sería aplicable a los procesos contenciosos,
donde según la posición que tengan en la relación procesal, ya sea activa o pasiva,
reciben el nombre de actor y demandado, elementos que no contiene la sindicatura que
se desarrolla en el concurso como un funcionario imparcial, por lo
que existe incompatibilidad entre el concepto procesal de parte y las funciones de la
síndico, careciendo de legitimación causal para constituirse en parte en dichos
procesos. La función del síndico es de control procesal y podría exigírsele un informe
luego de concluida la etapa probatoria (arg. art. 56, 9º párrafo). La falta de notificación
al síndico de la existencia del juicio no acarrea la nulidad de lo actuado por lo que la
actuación del síndico no es "necesaria", ya que quedará suplida en la etapa de
verificación.

Como novedad, y apartándose de los arts. 257y 258, LCQ, se introduce la

posibilidad de que el síndico pueda actuar a través de un abogado mandatario suyo y
también, extrañamente, se determina que la regulación de honorarios de este
apoderado letrado, en caso de que el concursado sea condenado en costas, estará a
cargo del juez del concurso.

Nos parece insólita y contraria a la legislación procesal esta última previsión de la

norma, pues la determinación de los emolumentos correspondientes a los profesionales
que actúan en un proceso debe ser hecha por el juez que entendió en él —salvo que
quede desprendido de su competencia— y no por otro, aunque se trate de un concurso
y de un profesional que se desempeña como apoderado de un funcionario concursal y
en tal carácter actúa en otro proceso distinto. Claramente podrían variar las
circunstancias de la determinación arancelaria según la jurisdicción de que se trate y la
complejidad del proceso legislado en cada una de ellas.

3.1. Expropiaciones y juicios fundados en relaciones de familia

Concretamente, y sin lugar a confusión alguna, desde la ley 19.551 se

determinaba exceptuar del fuero de atracción y de la suspensión concursal a los
juicios de expropiación y a los procesos fundados en relaciones de familia.

Ninguna dificultad plantea la excepción respecto de la expropiación (art. 21, inc.

1º, LCQ), y su fundamento radica en el bien común comprometido que prima por sobre
el de los acreedores; además, ingresa al patrimonio la indemnización equivalente
(TONÓN). Más complicada es la referencia que se hace a los juicios fundados en
relaciones de familia (art. 21, inc. 1º, LCQ), excepción que radica en el hecho de la
protección especial que merece el interés público que tutela la institución familiar, y
debe ser limitada en el caso a los juicios de contenido patrimonial.

El problema está en los casos en los cuales se debaten solamente cuestiones

patrimoniales, como por ejemplo los juicios de alimentos, litis expensas, rendición de
cuentas familiares, derivados del régimen patrimonial del matrimonio, etcétera. Según
alguna doctrina y jurisprudencia, cuando los juicios de familia tengan
contenido exclusivamente patrimonial quedan afectados por la suspensión y el fuero de
atracción del concurso preventivo, única forma de atenerse al principio de universalidad
e igualdad de los acreedores(12). En posición diametralmente opuesta, se sostuvo que
 todos los juicios fundados en relaciones de familia, incluidos los de exclusivo contenido
patrimonial, quedan exceptuados del fuero de atracción concursal. Se entiende que
deben garantizarse las relaciones familiares mediante el auxilio tutelar del Estado, por
lo que se los dispensa de los efectos concursales(13). Igualmente, esta postura entiende
que, reconocido el derecho patrimonial contra el concursado, el acreedor no puede más
que verificar concursalmente dicha acreencia (MARTORELL). Propiciamos la segunda
tesis expuesta, pues el derecho de familia comprende normas reguladoras de
relaciones personales y relaciones patrimoniales de orden familiar y sólo quedarían
afectadas por la vis attrativa las patrimoniales, por lo que
corresponde excluirlas expresamente como lo hace la ley; las acciones nacidas de
relaciones personales familiares quedan fuera del concurso, sin necesidad de que la ley
se preocupe de ellas, pues no son patrimoniales. Y más allá del orden público que
impera en la atracción concursal, el legislador privilegia la especial tutela —en fuero
especial— de las relaciones familiares. Para ZAVALA RODRÍGUEZ, erróneamente la
ley incluye las acciones por relaciones de familia entre las de contenido patrimonial; es
el juez quien debe establecer la causa de esta suspensión, en virtud de una indagación
clara, tratando de buscar su relación con los problemas de la crisis de la empresa,
cuidando así de prevenir y evitar la quiebra. Ahora con la norma del art. 717, 2ª parte,
CCyCN, si alguno de los cónyuges se encuentra concursado "en la liquidación del
régimen patrimonial del matrimonio es competente el juez del proceso colectivo", por lo
que ello se constituiría, en una excepción de la excepción.

3.2. Ejecuciones de garantías reales

Luego de las divergencias dadas bajo el régimen de la ley 24.522, con la ley
26.086, las ejecuciones hipotecarias y prendarias no se atraen ante el juez del
concurso.

Con la ley 24.522 y el originario art. 21, los juicios hipotecarios y prendarios
quedaban suspendidos hasta la presentación del correspondiente pedido de
verificación. La mala técnica legislativa utilizada en la diagramación y redacción de
aquella norma creaba la duda respecto de si las ejecuciones hipotecarias y prendarias
que recaen sobre bienes del concursado quedaban atraídas por el juez concursal,
discusión que carece de relevancia actual, ya que luego de 2006, la cuestión quedó
zanjada, incorporándose la tesis que imponía la excepción al fuero de atracción para
este tipo de acciones (inc. 1º, art. 21, reformado por ley 26.086).

En cuanto a la suspensión, dichas acciones no quedan afectadas por dicho efecto,

salvo que no podrá rematarse la cosa gravada ni podrán trabarse medidas cautelares
que impidan el uso del bien por parte del deudor hasta tanto se acredite la
presentación en el concurso, del pedido de verificación del crédito y su privilegio (art.
21, in fine,LCQ). En caso de que las medidas cautelares hayan sido trabadas antes del
concurso, regirá el art. 24, LCQ, y si vencido el plazo estipulado el acreedor no
presentó el pedido de verificación deberán ser levantadas. Con la reforma, los
juicios, incluidos los actos de ejecución forzada, se suspenden a partir de la
publicación edictal.

Es decir que hasta que no se acredite ante el juez civil —o civil y comercial, según el
caso— el hecho de haber solicitado verificación en el concurso, no pueden realizarse
actos de ejecución forzada en las ejecuciones de garantías reales. Se entiende por
actos de ejecución forzada a los que producen la efectiva ejecución de los bienes
embargados en las ejecuciones individuales —juicio ejecutivo o ejecución de sentencia
— a través de la venta judicial. Con el régimen derogado se entendía que la apertura
del concurso preventivo producía la suspensión de todos los actos de ejecución forzada
de bienes del concursado sin importar el tipo de juicio en los que se estén ejecutando.
En el caso de ejecuciones hipotecarias o prendarias, atento a que éstas se suspendían
hasta la presentación del pedido de verificación, se prescribía que en caso de que no
se haya iniciado la publicación de edictos o estando pendiente la ratificación de los arts.
 6º a 8º, LCQ, solamente se suspendían los actos de ejecución forzada que se
estuviesen por realizar en dichos procesos.

Continuada o iniciada la ejecución hipotecaria o prendaria, ésta quedará

subordinada a la verificación de créditos.

Si la verificación ya fue decidida antes de que culmine la ejecución, ésta queda

supeditada a aquélla; si se admitió el crédito, la ejecución continuará por el monto
admitido, y si el crédito fue declarado inadmisible, corresponde el archivo de la
ejecución. Si la verificación estuviese pendiente, el juez podrá exigirle al acreedor,
previo al cobro de su crédito por medio de la ejecución, fianza suficiente por el eventual
resultado de su pretensión verificatoria (analogía arts. 126, segundo párrafo, y
209, LCQ).

Se discute qué pasa si la ejecución no ha sido iniciada y ya se encuentra decidida

la verificación, con resolución que ha alcanzado autoridad de cosa juzgada.

Sin perjuicio de la diferenciación terminológica que pueda darse, tanto legislativa,

jurisprudencial o doctrinariamente, lo cierto es que reconocidos el crédito y el privilegio
a través de la sentencia verificatoria, la cual ha adquirido autoridad de cosa juzgada, el
acreedor debe hacer efectiva la garantía que tiene su crédito. En principio, en
una interpretación literal de la ley, antes de homologado el acuerdo debería
poder iniciar la ejecución de la garantía —prendaria o hipotecaria, según el caso—, sólo
que la etapa previa a la sentencia de trance y remate será inocua, atento a la
verificación decidida. Y en caso de que dicha ejecución sea nominada como ejecución
de la sentencia verificatoria, el trámite, igualmente, no podrá ser el común dispuesto por
los Códigos rituales, porque necesariamente deberán evaluarse cuestiones relativas a
la garantía y a su ejecución concursal. Cualquiera de las vías que se elija tendrá que
ser adecuada a las especialidades concursales y entendemos que ante lo confuso del
tema ninguna debería ser descartada de plano.

Para algunos, no existe impedimento alguno para que el acreedor inicie la

ejecución de la garantía, teniendo en cuenta el monto del crédito verificado (arts. 21, in
fine, y 57, LCQ) (HEREDIA). Para otros, el acreedor debe ejecutar la sentencia
verificatoria que adquirió autoridad de cosa juzgada —art. 57, LCQ— (RIVERA).

3.3. Juicios de conocimiento y laborales

Ya adelantamos que los juicios de conocimientos quedan excluidos del fuero de

atracción y del efecto suspensivo de las acciones. Como la norma (inc. 2º, art.
21, LCQ) se refiere, en cuanto a la excepción, sólo a los que estén en trámite, aquellos
que no se hayan iniciado no podrán incoarse luego del concurso, ya que quedarán
afectados por la prohibición de inicio de acciones de contenido patrimonial de causa o
título anterior a la presentación concursal (art. 21, proemio, in fine,LCQ). Ergo, en caso
de que en el juicio de conocimiento no iniciado exista un litisconsorcio pasivo
necesario formado por el concursado, por aplicación del inc. 3º del nuevo art. 21, LCQ,
éste podría iniciarse ante el juez competente. Igualmente, el actor podrá optar por
suspender el procedimiento de los juicios de conocimiento y verificar su crédito.

No valdría la interpretación hecha sobre la base de que solamente podrán iniciarse

los juicios laborales no iniciados y nunca los de conocimiento aunque exista
litisconsorcio (art. 21, inc. 2º, primera parte, y tercer párrafo, primera parte, LCQ), pues,
en el juicio no iniciado, la acción queda suplantada por la verificación de créditos y ello
no sería posible contra los litisconsortes del concursado.
 Estos juicios seguirán su curso ante el juez natural que estaba entendiendo. La
sentencia que recaiga en estos juicios es título verificatorio y con ella debe invocarse
el privilegio al insinuarse en el concurso.

Antes, la sentencia del juicio de conocimiento continuado valía como verificación,

por lo que era imperioso que el acreedor-actor que continúa con su juicio de
conocimiento indicara la pretensión de algún privilegio dentro del concurso, pues la
sentencia debía expedirse no sólo sobre el crédito en sí, sino sobre su carácter de
privilegiado o quirografario (ROUILLON). En el ancien régime, estos juicios eran
suspendidos y quedaba a elección del actor continuarlos, en cuyo caso seguían ante el
juez del concurso. Se ha criticado la disposición legal originaria de la ley, referida a la
continuación del juicio de conocimiento, entendiéndose que agravaba aún más
la indeterminación de los pasivos, recargando así la innecesaria franquicia que admite
el art. 56, LCQ, pues la duración del litigio puede insumir un plazo prolongado
que excedería el de las fórmulas preventivas. Si bien entendemos cierto lo expuesto, no
es menos cierto que en poco varía —en cuanto a su duración— un juicio de
conocimiento continuado de un incidente de verificación, el cual es también un juicio de
conocimiento pleno bastante prolongado. Ahora, con la nueva solución legal un mismo
tipo de proceso puede tener suerte diferente, y sólo podrá continuar en sede originaria
si el actor así lo quiere. En caso de no haberlo iniciado o cuando se opte por
suspenderlo, dicho proceso de conocimiento queda mutado en verificación concursal de
créditos.

En cuanto a los juicios laborales, la ley elimina el tortuoso inc. 5º del art. 21, LCQ,
que tantas divergencias interpretativas había generado, simplificándose ahora
sobremanera el sistema.

En el régimen de la ley 19.551 los juicios laborales no eran atraídos por el concurso
por considerarse irrenunciable la jurisdicción de los Tribunales del Trabajo. Luego de la
sentencia el trabajador podía concurrir al concurso solicitando verificación, quedando
sometido el empleado a un doble proceso de conocimiento, el laboral y el de
verificación. Con la ley 24.522 se dudaba respecto de la posibilidad de continuarse los
juicios laborales ante el juez concursal. Respecto de los juicios laborales que
pretenden indemnizaciones originadas por accidentes de trabajo promovidos conforme
a la legislación especial en la materia (Ley de Riesgos del Trabajo 24.557) entendimos
que quedaban fuera del fuero de atracción y no se suspendían, aunque la cuestión fue
muy debatida.

Claramente, con la ley 26.086 quedan exceptuados del sistema general instaurado
por el art. 21, LCQ, los juicios laborales, es decir que éstos, iniciados, serán
continuados ante el tribunal laboral y los no iniciados podrán iniciarse ante el mismo
fuero. Ello, salvo que el actor opte por suspenderlos y proceder a la verificación de su
crédito ante el juez concursal.

Entendemos que resulta acertada la previsión respecto de los juicios laborales, pues
se trata de una materia específica con diferente naturaleza que la de los procesos
civiles o comerciales, por lo que deben ser resueltas por los jueces de su fuero. En tal
sentido, no creemos coherente que el actor pueda optar por suspenderlos y verificar;
siempre debiera exigirse la sentencia laboral como título verificatorio. Si bien en todos
los casos en que se haya tramitado el juicio en otra sede hasta el dictado de la
sentencia la verificación de ésta podrá importar para el actor-acreedor un doble
procedimiento, pues la cosa juzgada alcanzada en el proceso individual no puede ser
opuesta a los acreedores que no participaron en él, reconocemos que con la sentencia
dictada la verificación será mucho más simple y concreta.

3.4. Litisconsorcio pasivo necesario

 En caso de litisconsorcio pasivo necesario formado por el concursado, el proceso
queda exceptuado del fuero de atracción, de la suspensión y de la prohibición
de incoar acciones nuevas, por lo que continuará su trámite ante el juez de su
radicación originaria (inc. 3º, art. 21, LCQ).

Hay litisconsorcio cuando existe cotitularidad —activa o pasiva— respecto de una

pretensión única, o un vínculo de conexión entre distintas pretensiones y el proceso
debe desarrollarse con más de una persona en la misma posición de parte. Dicho
litisconsorcio es necesario cuando existe una pretensión única y la sentencia sólo
puede dictarse útilmente frente a todos los partícipes de la relación jurídica sustancial
controvertida en el proceso, para resguardar el derecho de defensa enjuicio de todos
los cointeresados a quienes se le hará extensiva la cosa juzgada material de la
sentencia recaída sobre el fondo de la cuestión sometida a litigio. Entonces, es
necesario cuando la relación o el estado jurídico discutible sean indivisibles respecto de
varias personas.

Antes de la reforma de 2006, en un caso resuelto por la Corte (14), donde existía un
litisconsorcio necesario, se aplicó analógicamente al concurso preventivo el art. 133,
párrafo segundo, LCQ, que para el caso de quiebra disponía que actuaba la vis
attrativa(15).

La norma se refiere a juicios de conocimiento.

No se refiere a los litisconsorcios pasivos necesarios en los juicios de expropiación,

de familia, ejecuciones de garantías reales, a los juicios de conocimiento en trámite, los
laborales, ni aquellos que carezcan de contenido patrimonial, o tengan causa o título
posterior a la presentación concursal. No existen litisconsorcios necesarios en los
juicios ejecutivos, entonces la excepción no los abarca; siempre las ejecuciones son
suspendidas y atraídas.

Respecto a los que están en trámite o aquellos laborales, el actor no podrá ejercer
la opción del art. 21, inc. 2º, LCQ, de suspenderlos y verificar, cuando exista este tipo
de litisconsorcio, pues ante la excepción del inc. 3º de la norma, ellos
quedarán excluidos del principio sentado en el proemio del art. 21, LCQ. Los juicios de
conocimiento no iniciados también quedan excluidos cuando exista litisconsorcio
pasivo necesario.

A primera vista pareciera que dichos juicios —no iniciados— no escapan de la regla
general, por la especial exclusión del inc. 2º del art. 21, LCQ. Sin embargo, por
aplicación del inc. 3º importarían una excepción al régimen. En una nueva valla, el
tercer párrafo de la norma indica que solamente se iniciarán ante el juez competente
"las acciones laborales nuevas", lo que hace parecer que en caso de que
pudieran iniciarse los juicios de conocimiento con litisconsorcio pasivo necesario lo
harían ante el juez del concurso. Ello choca igualmente con la previsión del sexto
párrafo del art. 56, LCQ, reformado, que permite la dispensa de la prescripción sólo
para los juicios tramitados en fuero distinto del concursal.

Claramente, atento a la posibilidad de provocar escándalo jurídico a través de

sentencias contradictorias, no puede permitirse verificar contra el concursado y recurrir
a la acción común contra los otros litisconsortes, por lo que debe tramitarse el proceso
con todos los litisconsortes pasivos ante el juez originariamente competente o juez
natural (doctr. art. 21, inc. 4º, LCQ).

Diferente es cuando este litisconsorcio es facultativo, el cual quedará atraído, pero si

se quisiera aplicar al concurso preventivo, analógicamente, el art. 133, primer
párrafo, LCQ, referido a la quiebra, el actor podría desistir contra el concursado para
que el juicio continúe en la radicación originaria y verificar su crédito en el concurso. Sin
 embargo, podemos concluir que quedará radicado ante el juez del concurso sin
necesidad de que opere tal desistimiento, ya que el juzgamiento de los mismos hechos
por diferentes jueces conduciría forzosamente, a la postre, a la acumulación del juicio al
pedido de verificación, sin perjuicio de la posibilidad de dictado de sentencias
contradictorias, por lo que la atracción concursal quedará concluida por imperio de las
normas locales sobre acumulación de procesos (art. 189, primer párrafo, CPCCN).

4. Medidas cautelares

Antes de la reforma de 2006, regía el principio que imponía que las medidas
cautelares trabadas antes del concurso no se levantaban. Luego de la reforma de
la ley 26.086, cuando estamos ante juicios de conocimiento, laborales que han sido
continuados y en aquellos donde el concursado forme un litisconsorcio pasivo
necesario, no podrán trabarse medidas cautelares y se levantarán las que ya se
encuentren trabadas (art. 21 cuarto párrafo, LCQ).

En realidad ante el concurso las medidas cautelares pierden todo interés para los
acreedores que las han logrado trabar ya que sus créditos serán satisfechos conforme
el acuerdo que se homologue y en su caso si este fracasase se liquidarán los bienes en
la quiebra y los acreedores cobrarán conforme el dividendo falencial que les
corresponda conforme los privilegios. Las medidas cautelares trabadas en los
juicios individuales son dejadas de lado por las medidas precautorias concursales.

El levantamiento se hará previa vista a los interesados. El legislador se refiere a

"los interesados", para sacarse el problema de encima, pues el único interesado, que
se vería perjudicado con el levantamiento de la medida sería el actor en aquel juicio
que se tramita ante el juez natural. No logramos discernir como hará el juez concursal
para resolver sobre el levantamiento de tales medidas si existe oposición alguna del
actor, cuando el proceso no está bajo su competencia, ni tiene conocimiento de él.

En las expropiaciones, en los juicios fundados en relaciones de familia y en las

ejecuciones de garantías reales, y en los demás juicios excluidos del principio del art.
21, proemio,LCQ, dichas medidas continúan trabadas y podrán trabarse nuevas, para
los créditos concursales hasta que se decrete el cumplimiento del concurso pues ello
impone su levantamiento.

Lamentablemente no se reproduce el texto el art. 21, inc. 4º original de la ley

24.522 el que preveía que dichas medidas podrían ser levantadas por el juez concursal,
previa vista al síndico y al acreedor que obtuvo la medida cuando recaían sobre la
persona o bienes del concursado necesarios para la continuación del giro empresario
del deudor. Se entendía que el precepto era aplicable a comerciantes y no
comerciantes, ya que atento la unificación del régimen concursal, la expresión
contenida en la ley debía ser comprensiva de toda actividad desarrollada por el
concursado.

Especialmente para el caso de las ejecuciones hipotecarias y prendarias, el art.

24LCQ, prevé la posibilidad de suspender temporariamente por un máximo de noventa
días hábiles, remates y medidas cautelares que impidan el uso de la cosa gravada, en
caso de necesidad y urgencia evidente para el concurso, teniendo en cuenta la
continuación de la empresa y la protección de los intereses de los concursados (art.
16, in fine,LCQ). Quedan incluidos en la norma los remates extrajudiciales del art.
23, LCQ.

Se trata de una suspensión que será decretada, respecto de la subasta, luego de

que los acreedores hipotecarios o prendarios hayan pedido la verificación de su crédito
y continuado con el trámite de las ejecuciones, pues los actos de ejecución forzada
 estaban suspendidos; en cambio tratándose de medidas cautelares —el secuestro en la
prenda— que impidan el uso del bien gravado, la suspensión de las mismas puede ser
solicitada desde la misma apertura del concurso.

Resuelta la suspensión por el juez, para lo cual debe analizar la cuestión en forma
restrictiva, atento la especialidad de la norma, los intereses devengados durante el
lapso que dure la suspensión, serán considerados con la preferencia del art.
240, LCQ. La resolución es apelable al sólo efecto devolutivo por el acreedor, deudor y
síndico.

Si bien es loable la prescripción legal a fin de posibilitar la continuación de la

actividad empresaria, en cuanto a la suspensión de la subasta, entendemos que el
plazo improrrogable de noventa días, en muy poco cambiará la situación del
concursado, pues si quisiese, no habrá logrado aún acuerdo alguno con sus acreedores
garantizados con hipoteca o prenda y en definitiva, el bien será rematado.

5. Ejecuciones por remate no judicial

La ley también prevé en el art. 23, LCQ, el caso de las ejecuciones de créditos con
garantías reales sobre bienes del concursado o socios con responsabilidad ilimitada,
cuyos acreedores están autorizados por leyes especiales a ejecutar éstas a través de
remates no judiciales.

La potestad de ejecución directa de bienes gravados con garantías reales en el caso

de hipotecas le corresponde a ciertos bancos (Banco Hipotecario, Banco de la Nación,
Banco Nacional de Desarrollo, Banco de la Provincia de Buenos Aires y otros bancos
oficiales provinciales, etc.) y otras entidades especialmente autorizadas (Administración
Nacional de Aduanas, Caja Nacional de Ahorro y Seguro); en el caso de prenda con
registro la posibilidad es para las instituciones referidas en el art. 5º, inc. a), del dec.-ley
15.348/1946 (el Estado y sus reparticiones autárquicas, bancos y demás entidades
financieras autorizadas por el BCRA) previo secuestro judicial del bien y para el caso de
prenda comercial con desplazamiento, cualquier acreedor. Entendemos que la norma
debe extenderse a los casos de garantías autoliquidables, aunque en ellas no se
realice remate extrajudicial. La previsión del art. 23, LCQ, también recae para el caso
del warrant de la ley 9643, fideicomiso y letras hipotecarias.

Si bien la existencia del concurso no modifica el derecho que tienen estos

acreedores de ejecutar extrajudicialmente, se les impone la obligación de denunciar
las particularidades del remate y luego de realizado, rendir cuentas en el proceso
universal. También deben acompañarse los títulos del crédito. El acreedor sólo tiene la
obligación de hacer saber al concurso la fecha, lugar, día y hora fijados para el remate,
y el bien afectado si no comenzó la publicación de los avisos del remate y sí comenzó
la publicación edictal concursal. Dicha comunicación debe hacerse con la suficiente
antelación al remate, siendo prudente hacerlo antes de la publicación de los
avisos extrajudiciales. El incumplimiento produce la nulidad del remate.

Realizada la subasta, a fin de rendir las cuentas de ésta, ya sea que el remate se
haya hecho antes o después de la primera publicación de edictos, deben
acompañarse el título del crédito y los comprobantes respectivos. Se trata de una
rendición de cuentas documentada e instruida, conforme a los arts. 858 y 859, CCyCN
Dicha carga debe cumplirse dentro de los veinte días de realizado el remate,
debiéndose depositar, si lo hubiere, el saldo, en el plazo que determine el juez. En
caso de incumplimiento el acreedor será sancionado con una multa a favor del
concurso —rectius: concursado— del 1% del monto del crédito por cada día de retardo
posterior a la intimación judicial.
 Alguna doctrina entiende que la multa sólo deberá imponerse cuando el acreedor ha
dejado de ingresar al concurso el remanente de los fondos obtenidos en la subasta
(GRISPO), lo que no puede compartirse pues nunca podría conocerse el saldo existente
sin la correspondiente rendición de cuentas.

La rendición tramitará por incidentes con la participación del deudor y del síndico.

Para alguna doctrina únicamente tramitará por incidente la oposición que haya a la
rendición de cuentas (GEBHARDT), posición que no podemos compartir atento a que la
misma rendición por prescripción legal tramitará por vía incidental exista o no oposición.

Entendemos que estos remates pueden quedar suspendidos conforme al art.

24, LCQ, por un plazo máximo de noventa días hábiles por tratarse de una
ejecución, aunque extrajudicial, y ser ése uno de los fundamentos de la obligación de
comunicar al juez concursal la realización del acto de remate.

Para CÁMARA, no sería aplicable porque no se trataría de una ejecución (no hay
juicio) y para TONÓN, no tendría eficacia sólo en el caso de la prenda con
desplazamiento porque el uso del bien no lo ejerce el deudor.

Entendemos que la verificación de este tipo de créditos, se hace a través de la

rendición de cuentas, pues del producido del remate extrajudicial el acreedor cobra su
crédito.

Para TONÓN, no es necesaria la verificación previa del crédito para poder ejecutar la
garantía, convirtiéndose así en acreedores con mejor posición que los que poseen
garantías reales, quienes previo a la ejecución deben presentar la verificación de su
crédito. Parte de la doctrina sostuvo que la rendición de cuentas que debe hacerse en
el concurso suple la verificación del crédito (GEBHARDT). En otra línea de pensamiento
se ha afirmado que estos acreedores no quedan excluidos de la carga de verificar sus
créditos, máxime cuando no lo están los restantes acreedores con garantías reales
(QUINTANA FERREYRA). Entendemos que la rendición de cuentas que impone el art.
23, LCQ, importa la verificación del crédito, pues aprobada aquélla, queda
perfeccionada la venta extrajudicial y el cobro que haya hecho el acreedor con garantía
real percibiéndolo de la ejecución realizada. Hacer verificar la acreencia carecería de
sentido cuando se ha desinteresado extrajudicialmente al acreedor. Sin embargo,
entendemos que cualquier irregularidad que surgiere de los títulos habilitará la acción
de repetición contra el acreedor, y todo derecho que pretendiese éste sobre el
remanente del remate deberá ser ejercido sí a través de la verificación de créditos.

BIBLIOGRAFÍA

GARAGUSO, Horacio P. - MORIONDO, Alberto, El proceso concursal. El concurso como

proceso, t. II, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999. GRAZIABILE, Darío J., "Créditos fiscales en el
concurso. Fuero de atracción y prescripción", LL del 1/2/2006. GRAZIABILE, Darío J., Derecho
Procesal Concursal, Abeledo Perrot, 2009. GRAZIABILE, Darío J., "¿El síndico es 'parte
necesaria' en los juicios no atraídos por el concurso?", LL, 26/8/2009. GRAZIABILE, Darío J.,
"Suspensión de intereses y créditos laborales en la ley 24.522", LL, Supl. CyQ,
9/8/2006. HEREDIA, Pablo D., "Ley 26.086: nuevo modelo en el régimen de suspensión y
prohibición de acciones y en el diseño del fuero de atracción del concurso preventivo", JA
2006-II-960. JUNYENT BAS, Francisco - MOLINA SANDOVAL, Carlos A., Verificación de créditos,
fuero de atracción y otras cuestiones conexas, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000. JUNYENT
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concursales, LexisNexis, Buenos Aires, 2005. MACAGNO, Ariel A. G., "Fuero de atracción en el
proceso concursal —a propósito de los juicios radicados en segunda instancia—", DSC
188. MAFFÍA, Osvaldo J., "El insuficientemente asumido prius de la atracción en orden a la
competencia del juez del concurso", LL 1997-B-l 147. PORCELLI, Luis, "Las acciones de
simulación y pauliana frente al concurso preventivo", LL del 30/7/1999. RICHARD, Efraín H., "En
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1996. RIVERA, Julio C., "Acciones integrativas del patrimonio y concurso preventivo", LL 1998-
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2007. VÍTOLO, Daniel R., "El síndico como parte necesaria en los juicios de contenido
patrimonial durante el concurso preventivo", DSC 9-2006.

JURISPRUDENCIA

C. Nac. Civ., sala F, AJ 77-4883; Trib. Sup. Just. Córdoba, en pleno, Actualidad Jurídica
Córdoba 71-4450; C. Nac. Com., sala C, ED 56-496; C. Nac. Civ., sala I, ED del 24/6/1999; C.
Nac. Com., sala A, JA 1996-11-107; CSJN, LL 1986-C-549; SCBA, LL 1996-C-549; C. Nac.
Com., sala D, JA del 23/11/1994; Trib. Fiscal Nac., sala A, RDPC 2000-1-455; C. Nac. Cont.
Adm., sala 2ª, "Valle de las Leñas'', LL del 1/2/2006; C. Nac. Com., sala C, JA del 12/7/2000; C.
Nac. Com., sala D, RDPC 14-351; CSJN, JA 1979-11-606; CSJN, LL 1997-A-6; C. Nac. Com.,
sala B, JA 2001-111-3114; C. Nac. Civ., en pleno, ED 188-587; CSJN, DT 2002-113; C. Nac.
Com., sala C, JA 1996-111-146; SC Mendoza, 28/5/2007, "Balihaut".

CAPÍTULO VII - EFECTOS PERSONALES

La sentencia de apertura de concurso preventivo produce ciertos efectos que

afectan a la persona del deudor in malis. Y más allá de convertirlo en "concursado", es
decir, modificarle su status, se le imponen obligaciones —rectius: cargas— procesales
que se fundamentan en la producción de los fines del concurso.

I. Deber de colaboración

El art. 17, segundo párrafo, LCQ, impone la carga al deudor concursado de

comparecer al proceso al solo requerimiento del juez, del síndico o del comité de
acreedores.

Su finalidad es la de permitir la reconstrucción del patrimonio cesante. El deber que

impone la ley concursal, a partir de 1995, ha quedado relativizado con las exigencias
documentales informativas que se le exigen al concursado al momento de presentar su
demanda de concurso preventivo, la que permite conocer los hechos y tener acceso a
la información necesaria para la reconstrucción patrimonial que debe hacerse en el
proceso concursal.
 Entendemos que esta carga no viene impuesta solamente para los concursados
personas físicas sino también a las personas de existencia ideal, pesando la carga
sobre los órganos que corresponda, en este caso el de administración, y por supuesto
sobre los socios con responsabilidad ilimitada.

Conforme a la norma del art. 274, inc. 1º, LCQ, el juez concursal puede ordenar
el auxilio de la fuerza pública en el caso de que sea requerida la comparencia del
concursado para prestar colaboración en el proceso y su ausencia no haya sido
justificada. La posibilidad correspondiente a la sindicatura para hacer cumplir al
concursado el deber de colaboración surge del art. 275, inc. 3º, LCQ, por el cual puede
solicitarle las explicaciones que crea convenientes, pudiendo requerir al juez la
imposición de las sanciones referidas cuando exista negativa o resistencia de
los interpelados. La carga impuesta tiene como límites temporales la sentencia de
apertura de concurso preventivo y la conclusión de éste conforme al art. 59, LCQ, o en
cualquier otra forma que sea anterior. Sin embargo, el juez concursal puede extenderla
cuando lo estime conveniente.

En caso de incumplimiento, recae la sanción del desapoderamiento calificado que

impone el art. 17, segundo párrafo, LCQ.

II. Salida del país

También la ley concursal en elart. 25,LCQ, impone, como medida cautelar al

deudor persona física o a los socios con responsabilidad ilimitada, cuando se trate de
una persona de existencia ideal, comunicar al juez del concurso el viaje a realizarse
al exterior del país cuando la ausencia no supere los cuarenta días corridos y
solicitar autorización cuando la estadía fuese mayor.

Tratándose de limitaciones a la garantía constitucional de entrar y salir libremente

del país (art. 14,CN), la regla no podrá extenderse en forma analógica y
deberá interpretarse restrictivamente. Por ello la variación que ha sufrido la ley en 1995;
pues con laley 19.551siempre se debía solicitar autorización para salir del país y la
sentencia de apertura del concurso preventivo ordenaba la comunicación de
tal interdicción. Laley 24.522deroga las comunicaciones que contenía su antecesora
para asegurar la efectiva interdicción de salida del país del concursado. Ello, conforme
a la modificación del régimen respecto de este tema que hace la ley de 1995 (art.
25,LCQ), pero el permisivo mecanismo instaurado deviene inexistente atento a la
derogación de la previsión que impone las comunicaciones que ejercen el poder de
policía (LORENTE). Por ello es de buena praxis judicial que el juez, como director del
proceso (art. 274,LCQ), ordene el cumplimiento de tales comunicaciones a fin de que el
concursado, cuando pretenda ausentarse del país, presente los testimonios
correspondientes, ya sea de la comunicación hecha en el expediente o de
la autorización concedida judicialmente, según que la ausencia supere o no los
cuarenta días. Tal solución no importa producir la interdicción de salir del país, pues ello
sería ir contra legem y afectaría la garantía constitucional a que hemos hecho alusión,
sino que ésta se decreta a fin de realizar el efectivo control de la manda delart. 25,LCQ,
pues de lo contrario ningún concursado comunicaría su salida del país. La resolución
que otorga la autorización debe comunicarse al Ministerio del Interior para que
se inscriba en el Registro Nacional de Aptitud Migratoria si en este registro se inscribió
 la apertura del concurso preventivo. Dicha comunicación podrá hacerse a través de
copia testimoniada de la resolución u oficio librado en autos. Si no hubo inscripción
previa el concursado podrá salir del país con una copia certificada o testimoniada de la
resolución.

Cuando se advierta una inobservancia de la prescripción legal o el concursado

evadiese, saliendo del país, el cumplimiento del deber de colaboración que pesa sobre
él, podrá el juez concursal de oficio o por petición de la sindicatura agravar el efecto
que produce elart. 25,LCQ, extendiéndosele el previsto para el caso de quiebra en
elart. 103,LCQ(doctr.art 275, inc. 3º,LCQ). También habilita al juez a afectar la
administración del concursado calificando el desapoderamiento del concurso
preventivo (art. 17, segundo párrafo,LCQ).

En caso de que la presencia del concursado sea innecesaria a los fines del
proceso, nada impedirá que el juez conceda la autorización que se solicite cuando
la ausencia supere los cuarenta días y atento a la interpretación restrictiva y la
garantía constitucional a que hemos hecho referencia, en caso de duda debe
concederse tal autorización. La prescripción —comunicación o autorización— tiene
naturaleza de medida precautoria, lo que importa sólo recaudos procesales
concebidos para que el proceso alcance sus fines (HEREDIA).

La autorización tramitará con intervención del síndico y el comité de acreedores por

lo que es recomendable solicitarla con suficiente antelación; sin embargo, debe
ponderarse, en todo caso, la necesidad y urgencia invocada por el concursado al
solicitar la autorización para eximir de aquella intervención, la cual no
viene exigida expresamente por la ley.

Para algunos, debe tramitarse necesariamente un incidente genérico (arts. 280 y

ss.,LCQ) (MARTORELL), lo cual entendemos un dispendio jurisdiccional innecesario que
quedaría suplido por una simple incidencia dentro del proceso principal.

BIBLIOGRAFÍA

MAURI, Mónica S., "Algunas reflexiones sobre la interdicción de salida del país", ED166-431.

CAPÍTULO VIII - VERIFICACIÓN DE CRÉDITOS

I. Nociones

A los fines del proceso concursal, resulta indispensable que el pasivo concursal
quede perfectamente individualizado, tanto cualitativa como cuantitativamente. Para
ello las leyes falimentarias legislan los procesos de verificación de créditos, juntamente
con otros métodos de incorporación que poseen los acreedores para no quedar fuera
del concurso, e institutos como el del fuero de atracción que permiten, en principio,
"traer" al proceso concursal a todos los acreedores. Así se llega a la reconstrucción del
pasivo concursal, depurándolo y evitando acreedores falsos o por cantidades
abultadas (eventualmente en connivencia con el deudor) y buscando conocer la
verdadera situación económica del deudor, orientando el juicio hacia la solución más
conveniente (MALGARRIGA).

La verificación de créditos es la máxima expresión de la concursalidad, como

principio fundamental del proceso concursal que impone que todas las cuestiones
patrimoniales sean resueltas en un único procedimiento, y por un solo juez; hablamos
 de la universalidad de conocimiento, la sustitución de todos los procedimientos
contenciosos y de todas las relaciones extrajudiciales, por su acumulación temporal y
procedimental, en el trámite del concurso (RICHARD). Es entendido también este
principio como la reunión o la conjunción en un solo proceso de todos los acreedores,
por ello se lo ha llamado también "concurso de acreedores". Como bien
sostuvo QUINTANA FERREYRA, el éxito o fracaso de una ley concursal queda condenado
al resultado del sistema que adopte para el reconocimiento de los créditos, que permita
la incorporación de acreedores auténticos y evite el ingreso de los falsos. Ya
decía OBARRIO que la investigación del estado pasivo de la deudora exige el examen
detenido y prolijo de cada una de las deudas, porque sólo deben considerarse legítimas
aquellas que se hayan comprobado debidamente. El pasivo del deudor debe analizarse
en detalle, teniendo por norma los principios generales del derecho. Por ello desde
antaño, siguiendo la caracterización de RENOUARD, se ha sostenido que la verificación,
entre otras cosas, es definitiva, esto es, vencidas las etapas estipuladas por la ley hace
cosa juzgada material respecto de la acreencia verificada. Es decir que el crédito
queda incorporado definitivamente en el pasivo del concurso, como cierto y legítimo,
sin existir procedimiento posterior que permita rever la situación juzgada.

La verificación de créditos, etapa del proceso concursal, deviene la más importante

del juicio universal, pues se desarrolla a los fines de conformar el pasivo del concurso,
elemento fundamental de la crisis de la insolvencia.

La incorporación de los elementos pasivos del patrimonio se desarrolla en el

concurso como elemento primordial para la concreción de la concursalidad, ya que no
sólo "llama" a todos los acreedores (anteriores al concurso) sino que también les
impone la forma en que ellos concurrirán concursalmente (universalidad pasiva del
concurso). A los fines de su participación en el concurso los acreedores deben
someterse al procedimiento de insinuación al pasivo, instaurado legalmente como una
fase del concurso como proceso.

1. Antecedentes

Atento a la importancia de la etapa verificatoria, el legislador —tanto nacional

como extranjero— ha modificado ésta a fin de encontrar la mejor forma
de incorporación de los acreedores al concurso, lo cual, a nuestro parecer, aún no se
ha logrado. En los Códigos de Comercio de 1858/62 y 1889, donde aún no existía la
figura del concurso preventivo, la verificación de créditos se producía en la junta de
acreedores.

Allí se discutía la legitimidad de los créditos, ya sean aquellos que surgían de la

contabilidad del fallido, o aquellos que hayan presentado sus títulos justificativos
oportunamente al síndico, quien también era acreedor. Es decir que la incorporación de
los créditos al pasivo concursal quedaba en manos de los propios acreedores.

Ya en 1902, la ley 4156incorpora, como vimos, en nuestra legislación el concurso

preventivo, y aquí a los fines verificatorios se tenían principalmente en cuenta aquellos
acreedores denunciados por el deudor en la demanda de concurso preventivo,
quienes eran los que decidían sobre la incorporación de los demás acreedores.

Con dicha lista, con más aquellos no denunciados que hayan solicitado
su incorporación, el síndico, ahora contador, cotejando la contabilidad del concursado,
formaba una lista de créditos que era llevada a la junta de acreedores. Siempre se
reconocía la incorporación tardía de acreedores con costas a su cargo.

El problema que planteaba el sistema privatista instaurado en la legislación

concursal argentina fue advertido incesantemente por la doctrina, lo que produjo la
atención del legislador de 1933, al sancionarse la llamada Ley Castillo.
 La ley 11.719 implemento la verificación presentándose los acreedores al síndico
acompañando sus títulos para que aquél, analizando los antecedentes y los papeles
del concursado, emita un informe dando opinión sobre cada acreencia insinuada.

Dicho informe podía ser impugnado por los interesados y finalmente resolvía el juez
del concurso —en la junta— sobre todos los créditos, declarando verificados a los no
observados, y a los restantes admisibles o inadmisibles, produciéndose en el caso de
los primeros o respecto de los restantes, si no se iniciaba el correspondiente incidente,
cosa juzgada, salvo dolo o fraude.

Con la llegada de la ley 19.551 que mantiene ideológicamente la esencia de la ley

anterior, el legislador transforma la fase verificatoria y la divide en dos: la tempestiva,
desarrollada en sede sindical, y la eventual, efectuada en sede judicial.

La verificación tempestiva consistía en la presentación de los acreedores al síndico

alegando su acreencia y presentando los títulos justificativos; el síndico, con amplias
facultades de investigación, conocía sobre la acreencia y presentaba
su informe individual. Luego de dicho informe se abría la etapa de observación a cargo
del deudor y acreedores quienes podían impugnar dicho informe por vía incidental;
finalmente resolvía el juez, declarando a los créditos verificados, admisibles
o inadmisibles; estos últimos podían ser objeto de la fase eventual de revisión de los
créditos.

La ley actual 24.522, sigue también el sistema verificatorio del régimen anterior.

Sólo modifica la forma de observar o impugnar los créditos insinuados, ya

que excluye el incidente de impugnación del informe sindical e impone la observación
de los pedidos de verificación en etapa anterior a dicho informe, pero sin tener carácter
contencioso ya que no se forma incidente, sino que sólo se agregan al legajo,
alineándose nuevamente a un sistema privatista.

2. Conceptualización

La verificación de créditos es la fase del proceso concursal donde se plasma la

concursalidad, principio que permite estructurar la obligatoriedad de la concurrencia en
el proceso principal, lo que conduce a la colectividad del juicio universal y
toda excepción debe provenir expresamente de la ley.

Se presenta como un proceso pluriconflictivo por el objeto y plurisubjetivo (DI IORIO),

que conforma la "llave de acceso" al pasivo concursal que permite conocer la situación
económica del deudor. Debemos tener en cuenta que la doctrina italiana,
fuente incansable del derecho concursal argentino, y muy precisamente, en este punto,
llama "verificación", a la etapa de conocimiento de los juicios ordinarios, trasladado
dicho término a la Legge Fallimentare para realizar lo que los italianos han
llamado l'accertamento del pasivo; por lo que en el derecho italiano "verificar" es
comprobar para dar certeza y así reconocer el crédito. Según la segunda acepción del
diccionario italiano-español podemos traducir el vocablo accertamento como
"comprobación" y según la tercera como "indagación"; la primera acepción se traduce
"afirmación", por lo que, repetimos, debe existir certeza del pasivo a través de
la verificazione. Nuestro derecho concursal tiene origen primario en la doctrina italiana,
por lo que si tenemos en cuenta la naturaleza de la verificación (verificazione) en el
derecho itálico, la cual busca l'accertamento del pasivo, entonces debemos concluir que
deben quedar probados con "certeza" los créditos que forman el pasivo concursal.

El procedimiento necesario y típico para concurrir al concurso es la verificación de

créditos, aunque la ley previene otras situaciones y otros procedimientos particulares.
La verificación de créditos es una etapa contenciosa del proceso concursal que tiene
por finalidad declarar la calidad de acreedor del insinuante en relación con el
concursado y frente a los demás acreedores, fijando su posición relativa frente a
ellos(1).

El crédito verificado convierte al acreedor concursal en acreedor concurrente con

derecho a participar del proceso universal concursal (PROVINCIALI).

3. Naturaleza y caracteres

Se discute en doctrina si realmente estamos ante un proceso (ALEGRIA) o una etapa

del proceso concursal (MAFFÍA). Si bien la ley 24.522 titula "proceso de verificación",
estamos ante una etapa procesal del concurso, que podrá ser considerada "proceso"
en sentido lato.

La ley determina diferentes formas de verificar créditos, a las cuales GARAGUSO ha

clasificado diferenciando la verificación tempestiva ante la sindicatura que
necesariamente existe en el proceso concursal por determinación del juez en la
sentencia de apertura (arts. 32 y ss., y 200, LCQ) y las verificaciones eventuales que
pueden o no existir en el concurso, incidentes genéricos (arts. 280 y ss., LCQ;
revisiones, art. 37, LCQ; verificaciones tardías, art. 56, 6º párr, LCQ; verificaciones de
créditos incidentales, art. 202, LCQ), incidentes específicos (pronto pago, arts. 16,
segunda parte, y 183, LCQ), juicio incidente especial (acción por dolo, art. 38, LCQ),
juicios de incidentes autónomos (verificación tardía luego de finalizado el concurso, art.
56, 6º párr., LCQ), simple incidencia (art. 20, primer párrafo, LCQ). Hasta la reforma de
la ley 26.086 también existían los juicios incidentes de conocimientos (opción del
acreedor de continuarlos, art. 21, inc. 1º, originario de la ley 24.522). Resulta necesario
que la verificación sea generalizada y unificada para que concretamente pueda
cumplirse con el control recíproco de los acreedores y el control funcional de la
sindicatura.

También se ha discutido si la petición verificatoria tiene el carácter de una

demanda, aunque reconocemos que la discusión carece de utilidad práctica pues la
misma ley, en el segundo párrafo del art. 32, LCQ, le otorga los efectos de una
demanda al pedido de verificación; así, interrumpe la prescripción, impide la caducidad
del derecho y de la instancia en el proceso pendiente, y la sentencia que recae a su
respecto hace cosa juzgada.

Por un lado, se ha afirmado que no hay demanda en el sentido técnico y no da

origen a proceso alguno, no abre ninguna instancia, quedando limitada su equiparación
a los efectos, es decir que el pedido de verificación no es demanda pero produce sus
efectos. Finalmente, sentencia esta tesis que el pedido no se presenta ante un juez y
no reúne los requisitos formales de una demanda (MAFFÍA). Por el contrario, se sostuvo
que como la verificación importa un proceso particular dentro de un proceso general
más amplio, la pretensión insinuatoria del acreedor reviste el carácter de demanda
(ALEGRIA), y la acción verificatoria sustituye la acción individual impedida de ejercer por
la apertura del concurso. Compartimos por nuestra parte esta última doctrina, por
considerar al pedido de verificación una verdadera demanda con caracterizaciones
especiales. Es demanda porque produce los efectos de ella, contiene la pretensión
del accipiens, insta la jurisdicción, pues si bien se presenta ante el síndico, se resuelve
a través de una verdadera sentencia judicial. Y aunque podría decirse que no da inicio
al proceso de verificación tempestivo —el cual es determinado por el juez al abrir el
concurso—, lo cierto es que sí incoa la acción incorporativa al proceso concursal por
parte del acreedor, buscando una tutela jurídica. Como se ha resuelto, la acción
promovida a través de la verificación se consuma con la sentencia que acoge la
pretensión y, a partir de ésta, surge una nueva acción, la actio judicati, de contenido y
 finalidad diferentes de la anterior, constituyendo un nuevo título que sustituye al
originario. Sólo cabe agregar que, atento a que no va dirigida directamente al órgano
jurisdiccional sino a la sindicatura, órgano concursal de técnica económico-contable y
no jurídica, la ley posibilita que ésta se interponga sin los requisitos formales exigidos
para las demandas ordinarias.

En tal sentido, estando ante una demanda queda delimitado por ella el tema a
decidir, al cual debe ajustarse el juez en pos del principio de congruencia. Así se
impide al acreedor la posibilidad de mejorar, ampliar, retirar o sustituir su petición per
se, luego de vencido el plazo de presentación de las verificación, aunque sí, luego del
período de observaciones, podrá ser pedida por el síndico o por el juez, en uso de los
poderes inquisitivos, alguna adecuación, en forma limitada, siempre tendiente a
esclarecer la insinuación.

Entonces la verificación es un trámite procesal específico, o una etapa del proceso

concursal que se insta con la demanda verificatoria ante la sindicatura.

Debe tenerse en cuenta que la verificación, dentro del proceso concursal principal,
es una etapa de éste, pero debe considerársela como un proceso (en sentido amplio)
porque está constituida por una serie de actos procesales especialmente reglados por
la ley falimentaria, a los fines de incorporación de los acreedores al concurso (o pasivo
concursal), los cuales se cumplen con independencia de las restantes cuestiones o
tramitaciones que puedan realizarse en el concurso.

Es un proceso de conocimiento pleno —contencioso y contradictorio—, ya que se

busca el reconocimiento de un derecho, el que debe quedar comprobado con grado de
certeza. Es un trámite netamente causal, ya que debe conocerse la causa fuente del
crédito que se pretende incorporar al pasivo concursal.

Es una acción sumaria de cognición, que concluye con una sentencia que tiene el
grado de conocimiento que asume el juez frente a las cuestiones planteadas.

Es contencioso pues implica un conflicto de intereses entre deudor y acreedores, y

entre acreedores entre sí, el que eventualmente quedará plasmado expresamente en la
etapa tempestiva de verificación, en el caso de que existiesen observaciones al pedido
de verificación. Existe un control recíproco entre los acreedores al momento
de incluírselos en la masa pasiva. Aun así, ante la inquisitoriedad oficiosa que
sobresale en esta etapa, podemos decir, con GALÍNDEZ, que sólo hay un esbozo de
contradictorio y de proceso dispositivo, quedando el conocimiento pleno reservado para
la etapa eventual.

Tiene un grado de contradictoriedad, pues el deudor u otros acreedores en la etapa

tempestiva o el deudor en la etapa eventual pueden oponer defensas a la pretensión
verificatoria: es el llamado "control recíproco". Así se declara a un acreedor como tal,
frente al deudor y a los demás acreedores. Como ha dicho ALEGRA, "la situación
concursal debe resolverse concursalmente", aunque realmente se trata de un trámite
coadyuvante donde se reúnen todos los elementos de juicio para comprobar
judicialmente con grado de certeza la verdadera conformación del pasivo.

Estamos ante un proceso típico que la ley concursal estatuye en un único

procedimiento para el reconocimiento de los derechos dentro del
concurso, excluyendo cualquier otro remedio ordinario, en pos de la par condicio.

Ello, aunque la ley establezca ciertas verificaciones especiales, a las

que GARAGUSO denomina "atenuadas" o "sumarísimas" ya sea que se trate de
acreedores con garantías reales, acreedores con derecho a pronto pago, etc., pues
siempre se excluye a la acción individual y se la sustituye por la verificación.
 Con tal alcance también se expresa que es un proceso necesario, porque es la
única vía de incorporación concursal por parte de los acreedores. Es la aplicación neta
del principio de concursalidad. Y, finalmente, es único y excluyente, pues, en principio,
no existe la posibilidad de deducir las acciones individuales y las que se
hayan iniciado, en principio, quedan suspendidas. Ello no quita que estemos frente a
una etapa procesal rápida y simple, que privilegia estas características por sobre la
seguridad jurídica.

En la verificación, se produce el reconocimiento no solamente del crédito sino

también del privilegio —en su caso— y del respectivo grado que le corresponde.

El proceso verificatorio está enderezado a incorporar concursalmente "créditos", es

decir, obligaciones stricto sensu o rectius: derechos, debe resolver sobre la graduación
de aquéllos como privilegiados (especiales o generales) o quirografarios. La graduación
de créditos consiste en la determinación del orden de preferencia de los créditos de
acuerdo con los privilegios concedidos por la ley que en el estado de graduación se
reconozcan y fija definitivamente la prelación en el pago que ha de efectuarse a los
acreedores verificados, ya que la distribución, en la eventual quiebra, debe
conformarse exactamente a la graduación.

II. Carga verificatoria. Acreedores comprendidos

Los acreedores concursales no concurrentes no permanecen en las mismas

condiciones que antes del concurso, pues pierden el ejercicio de las
acciones individuales e incluso de la colectiva, al no poder solicitar la quiebra de su
deudor in malis, pues ésta ya está declarada y su crédito es de causa o título anterior.
Por ello, la participación en el concurso resulta indispensable para los acreedores
concursales. Convertirse en concurrente es la única forma que les resta para hacer
valer sus derechos.

En principio, todos los acreedores concursales —es decir, aquellos de causa o

título anterior a la presentación en concurso preventivo o a la sentencia que decreta la
quiebra— quedan sometidos a la verificación de sus créditos conforme a las formas
que determina la ley concursal (arts. 32, 125 y 126, primer párrafo, LCQ).

Quedan comprendidos en la expresión "créditos" no sólo aquellas obligaciones

dinerarias, sino también cualquier otra obligación de dar, y, por qué no, obligaciones de
hacer y de no hacer que puedan traducirse en obligaciones pecuniarias. Se incluye
también a los acreedores privilegiados, sin importar tampoco la naturaleza del crédito
de que se trate. El principio de concursalidad o de universalidad pasiva es el que
permite estructurar la obligatoriedad de la concurrencia en el proceso principal, lo que
conduce a la colectividad del juicio universal. Todos los acreedores son llamados para
participar del procedimiento. Significa el sometimiento a la ley y el ejercicio de los
derechos en la forma prevista en ella. La ley brinda a la colectividad de acreedores las
formas necesarias para hacer valer sus derechos dentro del proceso y esta
concursalidad es la que permite estructurar la obligatoriedad de la concurrencia en el
proceso principal. Nosotros, por nuestra parte, entendemos que concursalidad significa
el sometimiento de los acreedores concursales al concurso como instituto y a la ley que
lo regula, y ello se encuentra directamente relacionado consecuencialmente con la
concurrencia de acreedores que es la materialización de la concursalidad dentro del
concurso como proceso.
 No todos los acreedores son llamados a este proceso colectivo, en principio sólo
los de causa o título anterior a la presentación en concurso preventivo o a la
declaración de quiebra (art. 32, LCQ).

Pero tampoco todos los acreedores posteriores quedan fuera del proceso, pues
aquellos que tengan un crédito de causa posterior al concurso preventivo o la quiebra y
queden englobados en los arts. 240 o 244, LCQ, pudiendo ser considerado gastos del
concurso o, como los denomina la doctrina italiana, gastos prededucibles, también
participan de este proceso, pero en forma diferente de la de los anteriores, pues
queda exceptuados de la carga verificatoria (art. 240, LCQ). Los demás acreedores
posteriores quedan fuera del proceso universal pudiendo ejercer sus
acciones individuales, pudiendo asimismo pedir una nueva quiebra (segunda quiebra) o
transformar el concurso preventivo que se esté tramitando en quiebra.

Debemos hacer notar aquí que la pluralidad es un elemento natural y no esencial

de los concursos. No resulta ser presupuesto de los procesos concursales la pluralidad
de acreedores.

Ello porque el concurso puede ser puesto en movimiento por un solo acreedor, y,
abierto aquél, debe proseguir hasta su culminación, aunque exista o aparezca un solo
acreedor (FERNÁNDEZ). Por ello, puede ser que un solo acreedor —quizás el
único existente— esté interesado en el concurso, y nada impide que todo el proceso
concursal se desarrolle con un solo acreedor; en el caso del concurso preventivo, basta
que apruebe el acuerdo que el deudor le proponga y en la quiebra pueden
desenvolverse todos sus efectos y la distribución según el producido de los bienes
liquidados. Y como bien lo explica PAJARDI, puede ser que la existencia de pluralidad
nunca se verifique, ya sea porque nunca existió, o existiendo al momento de la apertura
del proceso pero en la etapa de concurrencia, solo un acreedor se haya presentado
para participar; o incluso puede darse el caso de que se presenten varios y sólo uno
quede verificado y por lo tanto incorporado al pasivo concursal.

Se discute en doctrina si estamos ante una obligación o carga del acreedor.

Nos inclinamos por entenderla una carga procesal entendida como la situación de
necesidad de realizar determinado acto para evitar que sobrevenga un perjuicio
procesal (GOLDSCHMIDT); se impone en interés propio del interesado (COUTURE).

Descartamos de plano que estemos ante una obligación pues no se impone sanción
alguna por su incumplimiento, salvo aquellos casos especiales donde el ejercicio del
derecho es un deber y no una potestad para quien debe ejercerlo por el acreedor
(curador, tutor, representante persona jurídica, etc.). La carga procesal debe leerse,
como dice MAFFÍA, de la siguiente manera: "quien quiera incorporarse al pasivo del
concurso, que lo haga dentro del plazo y con los siguientes requisitos", por lo que
la insinuación al pasivo concursal depende exclusivamente de la voluntad del acreedor
y quien no lo hace no deja de ser acreedor, sino que tiene otras oportunidades para
hacerlo salvo prescripción (doctr. art. 56, LCQ).

Igualmente deben verificarse los créditos que se discuten en sus

acciones individuales, los créditos laborales con derecho a pronto pago y las
acreencias con garantías reales, incluso las que tienen la facultad de
ejecución extrajudicial.

No creemos, como ha afirmado GALÍNDEZ, que estén excluidos de la verificación los

acreedores habilitados a continuar con las acciones individuales y excluidos del fuero
 de atracción los cuales serán continuados en sus sedes respectivas, pues claramente
se prevé que la sentencia recaída valdrá como título verificatorio —no como verificación
—, importando ello la necesidad de incorporar dicha sentencia concursalmente a través
de la verificación de créditos (art. 21, 4º párrafo, LCQ). También podrá el actor
suspender el juicio y optar por verificar.

Dicha preferencia temporal en el cobro importa necesariamente, cuando es

admitida, una verificación especial (art. 16, segunda parte, LCQ). El hecho de que la ley
concursal otorgue una preferencia temporal, en la ejecución, a los créditos con garantía
real no obsta a que aquellos deban verificarse concursalmente (art. 126, segunda
parte, LCQ). Antes de la reforma del 2006 (ley 26.086) era requisito ineludible
para iniciar o continuar la ejecución. Ya dijimos, al tratar el tema del efecto del concurso
sobre los créditos contra el deudor, que la rendición de cuentas del art. 23, LCQ,
importa una verificación especial del crédito involucrado.

Si bien resulta mucho más dudoso, en el supuesto de los arts. 20 y 143, inc.
3º, LCQ—créditos adeudados por el concursado por contratos con prestaciones
recíprocas pendientes, cuando se decide su continuación— se verifica el crédito a fin
de que sea abonado en forma inmediata y en el de los arts. 138y 188, LCQ—
obligaciones de restitución de bienes a terceros que no son propiedad del fallido— y el
de los arts. 139y 140, LCQ—cuando se pretende la recuperación de la posesión de
bienes remitidos al fallido por título destinado a transferir el dominio y aquél no adquirió
la posesión efectiva, ni cumplido totalmente con la prestación a su cargo y sin que un
tercero haya adquirido derechos reales sobre la cosa antes de la quiebra—, se verifica
una obligación de hacer de cumplimiento en especie, que importa la exclusión de un
bien —no dinerario— del activo concursal. Existe igualmente una verificación
específica pues necesariamente debe reclamarse el cumplimiento de la prestación a
cargo del concursado (pago de la obligación pendiente o restitución de la posesión)
solamente por vía concursal, excluyéndose otra posibilidad de ejercicio de
acción individual, y especialmente quedando afectado por los plazos que la ley
dispone.

La ley llama a verificar a los garantes de estos acreedores concursales,

entendiéndose incluidos los fiadores, avalistas y terceros hipotecantes.

Deben presentarse a verificar sin importar que hayan pagado o no la obligación a

cargo del cessatus, se trata de la verificación de créditos no actuales. En el caso de los
garantes, la sola posibilidad de que eventualmente tengan que pagar coloca a estos
acreedores en situación para peticionar la verificación del monto respectivo, para que,
si ese pago se concreta, exijan al concurso la repetición pertinente, y en el caso de que
se trate de una condición resolutoria, sus titulares perciban el dividendo
concursal, aunque otorgándose garantía suficiente para restituir lo obtenido en caso de
cumplimiento de la condición (GALÍNDEZ).

También debe presentarse a verificar cualquier otro acreedor con créditos

accesorios, eventuales o condicionales(2). Ello, sin perjuicio de que las sumas
correspondientes a ellos sean reservadas hasta el momento en que el hecho que
determine el nacimiento del crédito se cumpla, pues la verificación es condicional.
Para el cómputo de las mayorías en el acuerdo preventivo estos acreedores sólo
participarán cuando su crédito se haya convertido en actual por el cumplimiento de la
condición.
III. Proceso de verificación tempestivo

La verificación tempestiva de créditos debe realizarse ante la sindicatura —en su

oficina—, hasta el momento fijado por el juez en la sentencia de apertura del concurso,
plazo de entre quince y veinte días hábiles desde la fecha en que se estime concluida
la publicación edictal. El a quo de dicho período queda determinado por la publicación
de los edictos, aunque nada impediría que puedan ser presentados los pedidos de
verificación desde la misma aceptación de cargo del síndico(3).

Entendemos que en el caso no resulta aplicable el plazo de gracia estipulado por las
leyes procesales (art. 124, CPCCN), porque estamos ante una etapa procesal que tiene
concatenación de actos y su admisión perjudicaría el comienzo del plazo que
posteriormente comenzaría a correr; en este caso, concretamente, sería el del art.
34, LCQ, de observación e impugnación de los pedidos de verificación.

Para MAFFÍA, la etapa de verificación de créditos comienza con la misma sentencia

de apertura del concurso, pero como debe realizarse ante el síndico, los acreedores
estarían habilitados para solicitar verificación de sus créditos a partir de la aceptación
del cargo por parte de aquel funcionario.

La verificación tempestiva se lleva a cabo en forma extrajudicial en la oficina del

síndico donde deben presentarse los pedidos de verificación por parte de los
acreedores, donde éstos y el deudor deben informarse sobre las
efectivas insinuaciones a fin de presentar las observaciones o impugnaciones que
crean convenientes. Como bien se sostuvo (RIVERA - ROITMAN - VÍTOLO), se realiza, en
la sede sindical, un miniproceso verificatorio de cognitio sumaria. Por ello la ley impone
al funcionario tener durante esta etapa oficina abierta al público (art. 275, inc.
7º, LCQ).

Hasta la presentación del informe individual, resulta obligación del síndico mantener
oficina abierta al público en los horarios que determine la reglamentación de cada
jurisdicción.

1. Requisitos de la demanda de verificación tempestiva

El art. 32, LCQ, en su primer párrafo, dispone que la demanda o petición de

verificación, sin formas sacramentales, debe hacerse por escrito, acompañando los
títulos justificativos con dos copias firmadas, constituyéndose domicilio ad litem.

Y aunque la norma no lo determine, debe expresarse el domicilio real, pues debe

ser conocido para que el síndico lo incorpore en el informe individual. También, por
supuesto, debe constar el nombre del acreedor y los autos en los cuales se pide
verificación.

En concordancia con la presentación extrajudicial que se hace, la ley dispone que

no se necesita patrocinio letrado, aunque nada excluye que el acreedor se presente a
verificar a través de dicho patrocinio debiendo, sí, hacerse cargo de sus honorarios.

De la misma manera, si el acreedor se presenta a través de un apoderado, no

resulta necesario que éste sea abogado matriculado. En el caso de que la presentación
se haga a través de un gestor judicial, como el síndico carece de facultades para
admitir dicha presentación (art. 48, CPCCN), debe ponerlo en conocimiento del juez,
 quien resolverá al respecto sobre las razones esgrimidas por el presentante invocando
la franquicia referida.

Presentada la demanda en la oficina del síndico, éste debe colocar cargo (nota
fechada) de la presentación, en el escrito y en la documentación acompañada,
devolviéndose los originales —de la instrumental— al presentante, sin perjuicio de que
luego pueda exigirse su presentación, y, si no se lo hace, la omisión resulta elemento
obstativo de la verificación.

Entendemos que por esta actividad a desarrollarse al presentar la verificación, y por

el hecho de que no podría abonarse el arancel verificatorio, resulta impeditivo que se
admitan demandas a través de telegrama, carta documento o misivas de cualquier otra
naturaleza.

En cuanto a los dos ejemplares copiados de la documentación que se exigen,

además de la demanda original y su copia, corresponde que el síndico agregue la
demanda y copia de la instrumental al legajo prescripto por el segundo párrafo del art.
33, LCQ, el cual conservará en su poder juntamente con los legajos acompañados con
la demanda de concurso; con la copia de la demanda y la segunda copia de la
documentación el funcionario formará un legajo por acreedor, el cual acompañará al
juez, juntamente con los informes individuales, para que sean agregados al expediente
principal o al legajo de copias del art. 279, LCQ, según lo ordene el magistrado.

Para MAFFÍA, una de las copias debe devolverse al acreedor con el cargo datado y
firmado de la presentación; sin embargo, por nuestra parte, entendemos que, en tal
caso, cuando el acreedor exija dicha constancia, deberá acompañar otro ejemplar que
luego quedará en su poder con dicho cargo (doctr. art. 275, inc. 8º, LCQ).

La demanda verificatoria debe expresar el monto, la causa y el privilegio —en su

caso— del crédito insinuado.

Ello permite delimitar la pretensión incorporativa del acreedor sobre la cual versará
la actividad del síndico, sobre la que deberá resolver el juez y la que determinará el
objeto de la eventual revisión posterior (art. 37, LCQ), no pudiéndose resolver ultra
petita. En cuanto al monto que debe indicarse a los fines verificatorios, corresponde
componerlo por todos los rubros que lo integran expresando el total de la pretensión
verificatoria. En cuanto a los intereses no resulta suficiente requerirlos sin estimarlos,
pues éstos componen el monto que debe indicarse por prescripción legal. Determinar el
capital y requerir intereses sólo expresando la fecha de la mora y la tasa aplicable no
cumple con la indicación del monto que se exige, no pudiendo el síndico suplir dicha
actividad que corresponde al acreedor. Como recaudo del pedido verificatorio, el
acreedor debe invocar, en su caso, el privilegio que tiene su crédito; la omisión de
mención sobre la preferencia, con excepción de las acreencias causadas en relaciones
laborales, se interpreta como renuncia a ésta —agotadas las vías verificatorias—, lo
que importa que dicho crédito quede incorporado al pasivo concursal como
quirografario.

Deben acompañarse los títulos justificativos del crédito, de suma importancia, ya

que estamos, como ha afirmado el maestro MAFFÍA, ante un procedimiento
eminentemente documental.

Para determinar qué se entiende por título justificativo transcribimos las

palabras exactas de CÁMARA que lo explican: "Constituye el documento que representa
un hecho o acto jurídico —compraventa, mutuo, etc.—, pero para que el documento
sea una cosa representativa de un hecho es necesario que ese hecho se produzca en
el momento de la formación del documento, es decir, al tiempo de su redacción; de este
modo, el hecho representado por el documento debe ser percibido por quien lo describe
 en el momento mismo en que escribe —principio de inmediatez entre el hecho y su
documentación—; cuando al contrario, el que forma el documento describe un hecho
que ha cumplido o percibido en el pasado, no hace un documento sino una
testimonianza...".

2. Arancel verificatorio

La tercera parte del art. 32, LCQ, dispone el arancelamiento de la verificación de

créditos en el 10% del salario mínimo vital y móvil (ley 27.170), y su incumplimiento
resulta un defecto impeditivo de la demanda de incorporación al pasivo concursal. La
reforma efectuada en el 2015 por la ley 27.170 no limita el arancelamiento a la
verificación tempestiva, como lo hacía la originaria norma de la ley 24.522 sino que
también impone la carga al acreedor "incidental o tardío" por lo que también deberá
ser abonado en la verificación tardía y en las verificaciones incidentales de las quiebra
del art. 202, LCQ.

El fin perseguido por la reforma realizada en 1995 (donde el arancelamiento era de

cincuenta pesos) es proveer de fondos suficientes a la sindicatura para permitir afrontar
los gastos de dicho proceso y desarrollar su labor investigativa e informativa
correctamente, con el proceso inflacionario que se desencadenó luego de la salida de
la convertibilidad a finales del año 2001, el monto previsto en 1995 lejos estaba de
lograr su finalidad, lo que produjo la modificación efectuada en el 2015.

Corresponde abonar el arancel a todos los acreedores insinuantes por su petición

verificatoria, quedando excluidos aquellos cuyo crédito no supere tres salarios
mínimos vitales y móviles (la norma original de 1995 imponía el límite en mil pesos) y
aquellos fundados en relaciones laborales. El referido monto de mil pesos que preveía
la ley 24.522, hasta la reforma de la ley 27.170, había quedado desactualizado y
eran inexistentes los pedidos de verificación inferiores a dicha suma.

Se han desarrollado dos tesis antagónicas respecto de la naturaleza del referido

arancel: por un lado, se lo ha considerado como crédito prededucible o gasto del
concurso, y, por otro, como un crédito que atento a que se sumará a su crédito tendrá
la misma graduación que la acreencia que se insinúa. Por nuestra parte, entendemos
que estamos ante un crédito posconcursal de carácter quirografario.

La primera postura, defendida por MOSSO, entiende que se trata de una acreencia
prededucible como gasto del concurso, por ser un crédito posconcursal; afirma que es
un crédito causado en el trámite concursal, su destino primario es solventar los gastos
del período verificatorio y el remanente se imputará, previa rendición de cuentas, como
pago a cuenta de los futuros honorarios a regularse al síndico. Una segunda posición
doctrinaria, con algunas connotaciones especiales, se inclina por afirmar que el importe
del arancel debe tratarse como incremento del crédito verificado, ya que la ley dispone
que se suma a éste (GARAGUSO), por lo que termina siendo su accesorio (BARACAT).
Cuando estamos ante una acreencia privilegiada, asumirá la misma preferencia en
forma prorrateada con la parte quirografaria. Una variante de esta postura entiende
que incrementará el mejor crédito del acreedor, es decir que se sumará al privilegiado,
si existiese, por el beneficio exclusivo que produce al concurso. Nosotros, como hemos
sostenido, entendemos que se trata de un crédito que tiene autonomía por ser
posconcursal y con grado de accesoriedad por la ligazón que le impone la ley con el
crédito concursal que se presenta a verificar, al cual se adiciona, a lo que debe
sumársele cierta naturaleza prededucible atento a que tiene como finalidad solventar
 los gastos que debe realizar la sindicatura en esta etapa y el remanente es a cuenta de
honorarios. Como solución interpretativa entendemos que como el crédito es de causa
posterior debe ser quirografario, por no otorgarle la ley expresamente el carácter de
privilegiado —interpretación restrictiva de las cuestiones sobre privilegios—, y si bien la
ley concretamente determina la finalidad de este arancel, no podemos incluirlo como
gasto de justicia porque la misma ley omite otorgarle expresamente la preferencia
del art. 240, LCQ, como lo hace respecto de otras acreencias (arts. 20, 119, 144, 182,
198 y 273, inc. 8º, LCQ). Debe sumarse al crédito que se pide verificar corriendo la
misma suerte que él, en el sentido de que si se verifica o se declara admisible el
principal, el arancel será abonado juntamente con aquél; caso contrario, el arancel se
pierde. Agregándose además que el sentido de la expresión es que el arancel se
pagará en "moneda concursal". El crédito por el arancel surge si el crédito insinuado es
verificado o declarado admisible; en este caso debe ser tenido, sin que sea verificado,
como quirografario y sin importar la graduación del crédito verificado. Como es un
crédito posterior al proceso concursal, si bien debe correr con la misma suerte que los
quirografarios, no permitiría al acreedor participar —por el porcentaje que le otorgarían
los cincuenta pesos— en las conformidades exigidas por el art. 45, LCQ, para el caso
del concurso preventivo, todo esto para no afectar la finalidad misma del proceso
concursal preventivo, ni la igualdad entre los acreedores. Y en la quiebra, será incluido
en el proyecto de distribución final, sin ningún privilegio, a prorrata con los créditos
quirografarios.

Finalmente, la sindicatura deberá rendir cuentas de la afectación de los montos

recibidos por el arancel verificatorio previo a percibir los honorarios concursales, para
así imputarse el remanente a cuenta de aquellos emolumentos. Si bien no existe
norma expresa, resultaría acertado que el síndico rindiera cuentas en el informe final
(art. 218 inc. 1º, LCQ), aunque para otros el momento sería el de la presentación
del informe general (JUNYENT BAS - MOLINA SANDOVAL) y porque no, en el mismo
momento de presentarse los informes individuales.

La falta de pago del arancel obsta el trámite verificatorio, que deberá ser
considerado como no presentado por el juez, no pudiendo el síndico negarse a admitir
el pedido de verificación.

Tal rechazo de la verificación no admite la revisión porque la resolución no

se exterioriza en términos de admisibilidad o inadmisibilidad del crédito, debiendo en su
caso transitar la verificación tardía, con el afronte de las costas por parte del acreedor,
ya que por su culpa fue infructuoso su intento de insinuación tempestiva.

3. Insinuación de títulos emitidos en serie

La ley 25.589 del 2002, incorpora del art. 32 bis, LCQ, que habilita a solicitar
verificación de créditos no sólo al fiduciario sino a todo aquel que ejerza la
representación de la colectividad de acreedores respectiva (trustee), sin necesidad de
otorgamiento de poderes especiales ni de ratificación alguna, siendo suficientes a tales
fines los contratos o documentos en virtud de los cuales se inviste al legitimado y de
donde surge la extensión de la representación que ejerce.

La reforma soluciona el problema planteado por la ley 24.522, tratando de

descomprimir las tensiones provocadas por la verificación de créditos en grandes
concursos, fundados en contratos celebrados en el exterior, que debían hacerse valer
 en concursos abiertos en el país (RUBIN). Igualmente, la doctrina ha admitido durante la
vigencia de la ley 24.522 la verificación de estos créditos a través del fiduciario.

La ley sólo regula el case para el concurso preventivo sin transpolarlo a la quiebra.
La mayoría de los autores entienden que el dispositivo resulta aplicable a la quiebra,
por analogía (doctr. arts. 2º del Código Civil y Comercial y 159, LCQ), aunque una
buena técnica legislativa hubiera impuesto mencionarlo en las remisiones del art.
200, LCQ, el cual en definitiva remite en general a todo el trámite verificatorio. Sin
embargo, la ley encuentra cierta solución, para el caso de quiebra, con el art. 152, LCQ,
donde el fiduciario, además de actuar como liquidador junto al síndico, puede solicitar la
verificación en representación de los bonistas.

Se trata de una representación de índole legal, determinada solamente para esta

actuación procesal cuyo ejercicio es facultativo. Nada impide, sin embargo, que cada
uno de los acreedores se presente individualmente a insinuarse al pasivo, pues el
mandato no enerva las acciones particulares.

En cuanto al arancel verificatorio, corresponde que sea abonado por cada uno de
los acreedores, en resguardo de la paridad que debe primar entre ellos, sin perjuicio de
que se presenten en forma individual o a través de representación fiduciaria.

4. Labor investigativa-inquisitiva del síndico

Es uno de los momentos del concurso donde adquiere virtual preponderancia la

actuación del síndico, quien se desarrolla como un funcionario público concursal. No
realiza una actividad pericial, sino que su función técnica contable se encuentra
enderezada a la comprobación de la real conformación del pasivo concursal a fin
de informar al magistrado concursal.

La etapa tempestiva es la realización de la función pública del síndico en

forma independiente actuando en interés de la ley, imparcialmente y como sujeto no
contradictor. El principal actor de la etapa tempestiva es el síndico, quien como
funcionario de técnica económico-contable —no jurídica— informará al magistrado
concursal sobre la composición del pasivo concursal aconsejando la incorporación o no
de los créditos insinuados. Para otros se incluyen actividades de análisis financiero de
la realidad del concursado. Por nuestra parte, creemos que el síndico debe seguir las
reglas pertinentes de auditoría contable para realizar esta labor encomendada para la
etapa tempestiva de verificación.

El art. 33, LCQ determina la actividad informativa-inquisitiva que la sindicatura debe

realizar en la etapa tempestiva como así también la forma en que deberá conservar la
documentación que recopile y hacer constar la actividad realizada.

El síndico va a tener en cuenta las constancias obrantes en los legajos de

acreedores presentados por el deudor junto con la demanda de concurso preventivo,
sumándose a ello la documentación que presente cada acreedor al insinuarse, con más
toda aquella instrumental que el funcionario haya podido recabar y aquella que se haya
presentado al momento de impugnar los créditos. Es por ello que la ley le impone la
obligación de conservar dichos legajos y formar los de aquellos acreedores no
denunciados por el deudor.

Esta actividad a desarrollar por la sindicatura en la verificación tempestiva es

tendiente a formar su opinión sobre cada una de las acreencias insinuadas, lo que
quedará plasmado en el informe individual que deberá emitir dictaminando al respecto.
En cuanto a la actividad informativa-inquisitiva la ley impone y reconoce al funcionario
concursal facultades-deberes que posibilitarán la realización de la tarea encomendada.

El funcionario no realiza una auditoría sobre los libros, en términos contables porque
no puede manejarse sobre bases selectivas utilizando métodos estadísticos sino que
debe indagar a los fines de determinar la veracidad de la acreencia. Sin embargo, se ha
propiciado la utilización de tal técnica de auditoria (muestreo) sobre bases selectivas
cuando imposibilidades materiales (CASADÍO MARTÍNEZ) o extensas partidas así lo exijan
(WAINSTEIN). También se entienden utilizables las herramientas que otorga la auditoría
contable, como la identificación de los papeles de trabajo para que a través de ellos, se
determine cada una de las acreencias insinuadas (definición del problema), la
planificación de la tarea a desarrollar para considerarla incorporable o no al pasivo
concursal, para llegar a la ejecución de un proceso de selección, examen y análisis
para concluir sobre la procedencia o no de la verificación, según la mayor o menor
confiabilidad de la información recabada.

Para MAFFÍA, estamos ante deberes que erróneamente la ley denomina facultades,
entendiendo que existe deber de la sindicatura de realizar dicha actividad. Nosotros
creemos que existe un deber del síndico de realizar una tarea investigativa e inquisitiva
en la etapa tempestiva para informar y aconsejar fundadamente sobre la incorporación
o no de un crédito al pasivo concursal, y la ley, para ello, le otorga facultades para el
cumplimiento de dicho deber. El cumplimiento por parte del síndico radica en
la investigación de la existencia real de los créditos insinuados, y para lograr tal fin, se
le otorgan medios que facultativamente podrá utilizar o no, según la naturaleza de la
relación que deba indagar.

Esta tarea del síndico se diferencia según si la investigación o el ejercicio de las

facultades inquisitivas deben realizarse sobre elementos existentes en poder del
deudor, o si se hace sobre constancias del acreedor. Respecto del deudor
concursado, el síndico debe realizar todas las compulsas necesarias en sus libros y
documentación. La compulsa sobre los libros del acreedor es a los fines de acreditar el
crédito insinuado.

Sobre los libros del deudor deberá realizar una auditoría contable, pero cuando los
elementos deban ser recabados de constancias del acreedor, sobre él, sólo
puede investigar de manera instructoria, sobre la instrumental que sea pertinente al
crédito insinuado, es decir, lo que antes se conocía como una exhibición parcial de sus
libros (antiguo art. 59, CCom., ahora art. 331, CCyCN). La ley faculta al síndico, para
realizar su tarea, a valerse de todos los elementos de juicio que estime útiles a sus
fines, y en caso de negativa de quien deba suministrarlos, podrá solicitar al juez de la
causa las medidas pertinentes. Entendemos que esta norma, complementada con la
del art. 275, LCQ, habilita a la sindicatura a pedir informes a terceros para conocer la
veracidad de la acreencia que se pretende verificar, ya sean entidades públicas o
sujetos privados.

En cuanto al acreedor, si éste se negase a exhibirlos, ello importa renuncia implícita

a justificar su crédito, por lo que no corresponde solicitar orden judicial para su cotejo,
pues la falta de exhibición, en concordancia con el art. 32, segundo párrafo, LCQ, sería
impeditiva de la verificación.

La sindicatura realiza una actividad definidamente instructoria —no contradictoria—

que culminará con el informe individual que deberá presentar para ilustrar al juez
concursal y que luego será utilizada por el mismo funcionario para la confección
del informe general.
 Definitivamente, esta actividad encuentra sus propios límites en la razonabilidad de
la actividad reglada, imposibilitándose el ejercicio abusivo de tales facultades (SEGAL).
Debe destacarse que ello no modifica la carga de la prueba que pesa sobre
los interesados, la cual en cuestiones contradictorias "se rige por las normas comunes
a la naturaleza de la relación de que se trate" (art. 273, inc. 9º, LCQ), lo cual no releva
al acreedor del onus probandi de su insinuación, como así tampoco a aquel interesado
que realiza alguna observación o impugnación. Ergo, estas reglas de la carga
probatoria quedan relativizadas por la inquisitoriedad sindical, y porque resultan
acotados los medios de prueba en esta etapa tempestiva, por lo que tendrán
preeminencia la instrumental que pueda acompañarse y la actividad sindical. En contra,
se sostuvo que el acreedor insinuante no inicia un juicio con carga probatoria contra el
deudor, por lo que no debe probar en la verificación tempestiva, como así tampoco el
deudor debe contestar o excepcionarse, ni probar (MAFFÍA). Creemos, por nuestra
parte, que existe la carga de acompañar la prueba documental y de indicar los
lugares —a excepción de los libros del deudor y del insinuante— donde el síndico debe
realizar su actividad investigativa para incorporar procesalmente el crédito insinuado
por el acreedor o la defensa articulada por algún interesado. Los interesados se verán
perjudicados por no efectivizar su carga probatoria cuando dichas circunstancias no
hayan podido ser comprobadas por el síndico, y el funcionario, ante omisiones en el
cumplimiento de sus deberes, podrá ser sancionado conforme al art. 255, LCQ, por su
conducta negligente o por el mal desempeño de sus funciones. Como bien expuso en
su momento el maestro ALEGRIA, el síndico debe ser amplio en la información que
reciba cuando no cuente con los elementos suficientes en los libros y documentos, pero
es necesaria su prudencia cuando así lo haga, evitando rozar reglas que rijan los
principios de la prueba en general y, en particular, la pertinencia con la causa, la
admisibilidad en casos determinados y, fundamentalmente, el secreto que legalmente
corresponda a ciertas situaciones o entidades.

Ciertamente el quehacer del síndico en la etapa tempestiva de verificación es una

de las más importantes del concurso, donde debe reconstruir el pasivo concursal para
así informar al juez, pero ello no implica que deba suplir las actividades de los demás
sujetos intervinientes, quienes deben cumplir con sus roles procesales en el acotado
margen que determina la ley.

5. Observaciones e impugnaciones

El sistema de la verificación tempestiva actual habilita un período de diez días

hábiles luego de vencido el plazo de insinuación denominado por el art. 34, LCQ,
"observación de créditos", en el cual tanto el deudor como todos los acreedores que
hubieren solicitado verificación pueden concurrir al domicilio del síndico, revisar los
legajos y formular por escrito —en dos copias— impugnaciones y observaciones a los
pedidos de verificación. La ley 26.684incorpora el mismo derecho de consulta de los
legajos e información por parte del síndico, a los trabajadores de la concursada que no
sean acreedores. En cuanto al derecho previsto por la reforma de 2011 respecto de
los trabajadores otorgándoles legitimación para controlar los pedidos de verificación
carece de sentido sin que ella se haya correspondido con la legitimación para observar
o impugnar.

Igualmente las deficiencias que pueden remarcarse del sistema actual son que no
se garantiza la forma en que los interesados tendrán acceso a los pedidos de
verificación en el acotado margen temporal en que deben presentar las impugnaciones
u observaciones, y que no existe verdadero ejercicio de defensa (art. 18, CN) respecto
de los acreedores —recuas: pedidos de verificación o créditos— impugnados u
observados, lo que quedará reservado para la etapa de revisión.

Es clara la manda legal y los legitimados son el deudor y los acreedores que se
presentaron a verificar sus créditos por lo que parece dudoso que dicha legitimación la
ostenten los acreedores que continuaron con sus acciones individuales (art. 21, LCQ),
 ni siquiera si ellas se encontrasen iniciadas dentro del período tempestivo de
verificación. La realidad de los hechos nos demuestra que la posibilidad de impugnar
los créditos u observar los pedidos de verificación quedaría acotada al deudor, quien
conoce la verdadera relación existente con sus acreedores; sin tener acceso a los libros
del deudor en su caso, ni a otros elementos, los acreedores verían mucho más
dificultosa la tarea de presentarse ante el síndico en los términos del art. 34, LCQ.

Para ello, el síndico debe mantener su oficina abierta al público a fin de que
los interesados puedan compulsar los legajos de los pedidos de verificación
presentados para así manifestar sus objeciones también ante el síndico. También
debe exhibirse la demás documentación que la sindicatura haya podido agregar en
dichos legajos y las copias acompañadas por el deudor con la demanda de concurso
preventivo.

La ley 19.551 no estipulaba la posibilidad de impugnaciones dentro de la

etapa extrajudicial de verificación, sino que imponía la facultad de objetar
el informe individual, o más precisamente el consejo del síndico ahí contenido, trámite
que se seguía por el proceso de los incidentes genéricos, el cual no
alcanzaba autoridad de cosa juzgada y podía ser pasible de revisión. Uno de los
mayores defectos del régimen anterior fue lo dificultoso de resolver las impugnaciones
antes de la junta de acreedores. Si bien este régimen pareciera otorgarle a la
verificación tempestiva un atisbo de contradictorio, esto no es tan así, porque no existe
sustanciación ni producción de prueba alguna, con excepción de la documental que
pueda acompañarse con la impugnación.

Si bien no existen diferencias sustanciales entre las "observaciones" y las

"impugnaciones", sometidas ambas al mismo régimen y efectos, podría decirse que
las primeras se refieren a defectos formales —demanda de verificación— y las
segundas a sustanciales o de fondo (monto, causa y privilegio del crédito).

Para algunos, sólo se trataría de impugnaciones a los créditos y no necesariamente

a las solicitudes (GARAGUSO), dejándose así fuera de discusión los defectos formales de
las peticiones verificatorias. Sin embargo, cabe dejar en claro que para la ley ambos
conceptos son utilizados en forma conjunta, por lo que cuando se refiere a impugnación
debe considerarse incluida a la observación, y viceversa. Concretamente se trata de
defensas u objeciones contra las pretensiones verificatorias y constituye el régimen de
control multidireccional y recíproco propio de la concursalidad, donde se enfrentan
acreedor y deudor, y acreedor con los demás acreedores concurrentes (ROUILLON). Se
sostuvo que este período no queda limitado a tales fines sino que los interesados
pueden acompañar nuevos elementos aclaratorios, ampliatorios o sustentatorios de su
derecho, conforme a la solicitud de verificación presentada (RIVERA - ROITMAN -
VÍTOLO). Entendemos acertado permitir esta ampliación informativa, ya sea que se haga
a solicitud del síndico o por propia iniciativa del interesado, pues se busca en la etapa
tempestiva determinar la real composición del pasivo concursal, en forma sumarísima o
rápida, reuniendo la mayor cantidad de elementos que permitan establecerlo con el
mayor grado de certeza posible.

El síndico deberá agregar una de las copias al legajo correspondiente y acompañar

la restante, en el término de cuarenta y ocho horas, al juzgado a fin de que sea
agregada al legajo de copias del art. 279, LCQ, ello, para que el juez concursal tenga
una entera visión de la información recaba en la etapa tempestiva de verificación a los
fines de resolver al respecto en la oportunidad del art. 36, LCQ.

Si bien el sistema de la ley 19.551 presentaba el problema de ser muy dificultoso

resolver el incidente de impugnación antes de la junta de acreedores, el actual régimen
también ha sufrido críticas, pues se ha excluido de la ley concursal la posibilidad de
impugnar el consejo de la sindicatura. En realidad, el sistema impugnativo de la ley
24.522 determina que la recopilación informativa y las objeciones se hagan previo a la
 opinión del síndico, quien como funcionario imparcial debe tener pleno conocimiento de
las circunstancias ocurridas en rededor del pasivo concursal, para así poder presentar
sus informes individuales, y con todos esos elementos, y el consejo y opinión del
síndico, el juez resolverá sobre la incorporación de los créditos al concurso. Cualquier
otro cuestionamiento quedará reservado para la etapa verificatoria eventual.

6. Informe individual

La tarea del síndico, en la etapa tempestiva de verificación, culmina con la

presentación ante el juez concursal de los informes individuales sobre cada solicitud
de verificación dentro de los veinte días de finalizada la etapa de observaciones e
impugnaciones (art. 35, LCQ).

El plazo para presentar estos informes es perentorio, sin admitirse el plazo de

gracia; sin embargo, la presentación fuera de término, más allá de las sanciones que le
correspondan al síndico, no se verá afectada de nulidad, ya que dicho efecto no se
encuentra previsto por la ley. Recuérdese que la fecha para la presentación de
los informes individuales debe ser fijada por el juez en la sentencia de apertura del
concurso preventivo (art. 14, inc. 9º, LCQ).

El síndico debe presentar un informe individual por cada solicitud de verificación, es

decir que corresponderá uno por cada acreedor que se haya insinuado. Deben
acompañarse al juez del concurso, en original y copia para el legajo del art. 279, LCQ,
los informes individuales con los legajos correspondientes a cada uno de los
créditos —pedido de verificación, observaciones e impugnaciones y documentación
recabada por el funcionario concursal—.

Los informes individuales quedarán constituidos por piezas separadas para cada
uno y no se deberá presentar en una pieza instrumental única y global que comprenda
todos los créditos. Sin perjuicio de ello, cada informe debe ser autosuficiente y bastarse
a sí mismo, para que con su simple lectura el juez concursal y los interesados tengan
una visión clara, precisa y fundada del pasivo concursal.

Como bien señala ROUILLON, la parte más importante de

estos informes individuales es la expresión de opinión fundada del síndico sobre la
procedencia o improcedencia del crédito insinuado y de su graduación, lo que
constituye un verdadero dictamen técnico, con las explicaciones correspondientes y
con el respaldo documental que deberá constar en cada uno de los legajos. El
funcionario concursal emite un consejo sobre la admisión o no de las acreencias
presentadas a verificar, para lo cual debe respetar las reglas sobre auditoría de los
profesionales en ciencias económicas.

No creemos que deba presentarse un informe individual sobre aquellas acreencias

que no transitaron por la etapa verificatoria tempestiva ante la sindicatura, sobre las
cuales el funcionario emitirá opinión oportunamente cuando se incorporen
concursalmente (juicios exceptuados del fuero de atracción, art. 21, LCQ; incidentes de
pronto pago, etc.).

En cuanto al contenido específico, la norma en cuestión determina los recaudos o

requisitos que deben contener los informes individuales; así, deben constar en ellos
la individualización del acreedor (nombre, domicilio real y procesal), la pretensión
verificatoria (monto, causa, privilegio y garantías), descripción del desarrollo de la
etapa tempestiva (información recabada e impugnaciones recibidas), y finalmente la
opinión fundada y el consejo de admisión o no de la acreencia. Debe agregar el
síndico en estos informes la reseña de la información considerada y la forma en que
fue obtenida, como elementos conducentes a la conclusión que exprese (CASADÍO
MARTÍNEZ).

La opinión y el consejo del síndico emitido en los informes individuales quedarán

enmarcados por la pretensión del acreedor, sin que pueda expedirse ultra petita en
cuanto al monto y la graduación del crédito —principio de congruencia—.

Se admite que el síndico adecue la insinuación de intereses recalculándolos al

momento de la presentación concursal y algunos permiten aconsejar oficiosamente la
reducción de los que considere usurarios (RIVERA), también se ha admitido que el
síndico liquide los intereses insinuados pero no determinados cuantitativamente.

El síndico no puede atribuir oficiosamente privilegios no insinuados por el acreedor.

Al respecto, RIVERA menciona el problema de la no invocación del privilegio laboral,

entendiendo que durante la vigencia de la ley 19.551, donde esta preferencia era
irrenunciable para el trabajador, el oficio concursal debía reconocerla; en cambio, con
la ley 24.522, donde existe la posibilidad de renuncia (art. 43, antepenúltimo
párrafo, LCQ), tal criterio no debería aplicarse y, ante la falta de invocación, el crédito
debe ser tratado como quirografario, aunque admite que la jurisprudencia reconoce
igualmente el carácter de privilegiados a estos créditos aunque no se lo haya invocado.
Por nuestra parte, entendemos acertada la dirección tomada por nuestros tribunales, ya
que la renuncia del privilegio laboral debe ser expresa, debido a que se impone su
ratificación ante el juez y no puede inferirse implícitamente tal voluntad por la falta
de invocación en la pretensión verificatoria.

Los informes individuales no resultan vinculantes para el juez concursal (4), quien, si
bien se verá condicionado en cierta forma por lo aconsejado por el síndico, puede
apartarse de éste y resolver conforme a la procedencia de cada insinuación, teniendo
en cuenta todos los elementos del caso.

Asimismo, ante alguna observación que haga el síndico en su informe sobre el

pedido o el crédito insinuado, modificará, cómo veremos, la forma de resolver del juez,
quien ya no podrá declarar al crédito como verificado, sino que se expresará en
términos de admisibilidad o inadmisibilidad conforme al art. 37, LCQ.

7. Sentencia de verificación

La etapa tempestiva de verificación culmina con una sentencia dictada por el juez
concursal dentro de los diez días de presentados los informes individuales, la cual
decide sobre la incorporación de los créditos insinuados y los privilegios invocados. Si
bien el art. 273, LCQ, en su último párrafo, dispone la responsabilidad del juez por la
prolongación injustificada del trámite, cuando medien causas justificadas —atento al
número de insinuaciones o a la complejidad de éstas—; el juez puede, por auto
fundado, prorrogar el plazo para dictar la sentencia verificatoria (GALÍNDEZ).

En un proceso —la verificación tempestiva— iniciado por una demanda—pedido de

verificación— se dicta un acto jurisdiccional —sentencia de verificación— que le pone
fin. Se trata de una verdadera sentencia interlocutoria que debe estar fundada —bajo
pena de nulidad—-y decidir sobre todas las pretensiones incorporativas de los
acreedores, respetando el principio procesal de congruencia. Tiene carácter
declarativo-constitutivo respecto del acreedor insinuante y no condenatorio; es
jurisdiccional, dictada por un juez; surge de un trámite procesal judicial al cual le pone
 fin, por ello es una sentencia. Y más allá de tratarse de una sentencia, no tendrá
pronunciamiento sobre las costas, pero no por quitarle un requisito procesal a la
sentencia, sino porque la verificación tempestiva no las genera, ni la insinuación, ni las
observaciones o impugnaciones, las cuales no provocan incidencia alguna. Ello, sin
perjuicio del derecho del letrado de percibir de su cliente los honorarios por su labor.

Esta sentencia es dictada con total independencia por parte del juez concursal,
pudiéndose apartar del consejo dado por el síndico. Conforme lo dispone el art.
36, LCQ, tendrá diferentes formas de ser dictada teniendo en cuenta el desarrollo de la
etapa verificatoria, en cuanto a las observaciones e impugnaciones y al consejo dado
por el síndico en el informe individual, el cual, si bien no es vinculante para el juez,
podrá modificar la forma de dictar la sentencia de verificación. La ley determina
diferentes modalizadores para el dictado de la sentencia verificatoria. En caso de que
no haya existido observación o impugnación y el síndico haya aconsejado admitir el
crédito insinuado —la ley habla de créditos no observados por el síndico— (5), el juez
declarará "verificada" la acreencia si la estima procedente, no existiendo posibilidad de
promover revisión, pues hace cosa juzgada, salvo dolo. Con la ley 11.719, cuando
no existían observaciones y el síndico aconsejaba favorablemente, el juez debía
verificar. Ante la inexistencia de la obligación de verificar cuando el juez no crea
procedente el crédito, la ley nada dice respecto de la manera en que debe dictarse la
resolución, produciéndose una verdadera laguna normativa (MAFFÍA - ROUILLON). El
juez deberá resolver la "inadmisibilidad" del crédito quedando habilitada la revisión.

Para GARAGUSO, la sentencia que declara "no verificado" un crédito

adquiere autoridad de cosa juzgada, salvo dolo, posición que no podemos compartir
porque produce un resultado disvalioso para el acreedor no incorporado al concurso, el
cual se encontraría imposibilitado de revisionar afectándose su derecho de defensa (art.
18, CN).

Cuando ha habido observaciones o impugnaciones del deudor o de otros

acreedores, o cuando el consejo del síndico ha sido desfavorable y el juez desestima
aquéllas y hace caso omiso del fundamento del síndico, declarará el crédito
"admisible", siendo susceptible de revisión. En el mismo caso, pero cuando el juez
hace lugar a alguna observación o impugnación o se guía por el consejo desfavorable
del síndico, declarará la acreencia "inadmisible", pudiendo ser revisada en el incidente
correspondiente.

Se ha dado, en la práctica judicial, la posibilidad de declarar al crédito o al acreedor

por "no presentado" o decidir "rechazando" el pedido de verificación, entendiéndose
que nunca participó del período tempestivo de verificación. Dicha forma de decisión
surge cuando existe un defecto formal en la demanda verificatoria que impide tener al
acreedor por insinuado (falta de personería, no pago del arancel, etc.). La diferencia
fundamental de esta resolución es que no habilita el incidente de revisión, sino que al
considerarse al acreedor como no presentado tempestivamente éste
deberá intentar incorporar su crédito a través del incidente de verificación tardía
cargando con sus costas (JUNYENT BAS). Se sostuvo que debe posibilitársele al
acreedor agotar las vías de verificación hasta que se decida sobre el fondo de
 su insinuación, ya sea a través de la revisión o caducada ésta, a través de la
verificación tardía (MACAGNO).

La resolución que se dicte con carácter de verificado o admisible, respecto de un

crédito, resulta definitiva a los efectos del cómputo de las mayorías del acuerdo
preventivo (art. 45, LCQ). La sentencia de verificación, como es principio general en el
derecho concursal, resulta irrecurrible y sólo puede verse modificada a través
del incidente de revisión, cuando éste sea procedente. Asimismo, creemos que
procederá la aclaratoria en el caso de omisiones o errores materiales.

Como surge de la primera y última parte del art. 37, LCQ, la sentencia de
verificación adquiere autoridad de cosa juzgada material, la cual transpola sus efectos
jurídicos intra y extraconcurso.

Dentro de los primeros, y cuando el crédito es verificado o declarado admisible,

encontramos el otorgamiento al acreedor de la calidad de concurrente en el proceso
concursal, y la posibilidad de participar en el acuerdo, o en la ejecución, en su caso,
para los acreedores privilegiados. El efecto de la cosa juzgada material hace oponible
la sentencia de verificación a todos los intervinientes en el concurso, como así también
a todos los acreedores concursales no concurrentes. Respecto de los segundos, y
salvo el caso de dolo, la sentencia que declara verificada la acreencia y aquella que
declara admisible o inadmisible un crédito y no es objeto del incidente de revisión;
concluido el concurso, excluye la posibilidad de reabrir el debate por parte del deudor ni
por los acreedores concursales concurrentes, tempestivos o tardíos, o concursales no
concurrentes. Se sostuvo que la cosa juzgada se entrelaza con el derecho
constitucional de defensa en juicio por lo que si éste se vio violado no debe
reconocérsele a la sentencia el efecto de cosa juzgada (6). Los terceros no acreedores
no han sido parte en el proceso de verificación por lo que no se les puede oponer el
alcance de la cosa juzgada, por aplicación de los principios propios de los efectos de la
sentencia que no puede ser invocada ni opuesta a terceros.

8. Causa de la obligación y verificación de títulos abstractos

Uno de los temas sobre los cuales han corrido ríos de tinta es el tema de la
acreditación de la causa de la obligación y el problema de la incorporación concursal a
través de la verificación de títulos abstractos. No existen dudas ya respecto de que el
proceso verificatorio es causal, pero las divergencias se plantean en cuanto a si en la
etapa necesaria de verificación, como en la eventual, debe quedar acreditada la causa
de la obligación o si bien, como literalmente expone el art. 32, LCQ, en la etapa
tempestiva es suficiente con que ésta sea indicada. El principal problema se plantea
con los títulos abstractos, pues el documento se desvincula de la relación causal que
lo hace nacer; sin embargo, no puede admitirse tal desconexión en materia concursal
donde no juega el favor creditoris (MAFFÍA).

A principios del siglo XX y hasta principios de la década del '80, un grave problema
transitaba los concursos, pues quedaban incorporados concursalmente créditos
"inventados" y documentados en títulos abstractos y quizá se dejaba "afuera" a
verdaderos acreedores. Así la jurisprudencia reaccionó, y con dos muy famosos
plenarios de la —mal llamada— Cámara Nacional de Comercio —rectius: Cámara de
Apelaciones en lo Comercial de Buenos Aires—, conocidos como "Translínea"(7)y
"Difry"(8), se trató de poner coto a la situación. Se sostuvo allí que el verificante con
fundamento en títulos abstractos debía declarar y probar la causa determinante de la
creación del documento si el portador fuese el beneficiario inmediato, o las
determinantes de la adquisición de éstos por el portador, de no existir tal inmediatez.
Se buscó así evitar el consilium fraudis entre deudor y acreedor.

En principio, tal jurisprudencia fue aplicada estrictamente, pero luego, a principio de

los '90, ha sufrido morigeraciones, limitándose su aplicación a la etapa eventual
(incidente de revisión y de verificación tardía), marco donde se dictaron los plenarios,
tornándosela más flexible en materia probatoria, para así evitar el efecto contrario al
que se había buscado, es decir, incorporar concursalmente a acreedores "inventados"
perfectamente documentados, excluyéndose a verdaderos acreedores cuyas
operaciones, en la práctica, solamente se instrumentaban a través de títulos
abstractos incausados. Así, se sostuvo que en la etapa tempestiva es suficiente
la indicación —no comprobación— del monto, causa y privilegio del crédito,
presumiéndose de alguna manera la causa del negocio jurídico, teniendo en cuenta la
actitud asumida por el acreedor insinuante y el deudor concursado.
Sucintamente, MAFFÍA lo explica afirmando que quien pide verificación tempestiva —
donde entiende que el pedido no es una demanda— debe sólo indicar la causa de su
crédito transfiriendo al síndico la comprobación de ésta, transformando una carga del
acreedor en un deber sindical; en cambio, en la vía incidental, debe cumplir con los
requisitos de la demanda en sentido procesal y probar las alegaciones que se hacen
respecto de la causa.

La corriente adoptada jurisprudencialmente(9)y fuertemente defendida por la

doctrina (GALÍNDEZ - GARAGUSO - MARTORELL entre muchos otros) se ha definido por
una posición más bien cautelosa y ecléctica, exigiendo en principio sólo la acreditación
de la causa del crédito en el trámite incidental y no en la verificación tempestiva, donde
basta su indicación.

Disentimos con estas posturas que ponen un velo de duda en la actividad que debe
desarrollarse dentro de la verificación tempestiva tanto por parte del
acreedor insinuante como del síndico. Por nuestra parte, nos hemos apoyado en el
"fenómeno de la inversión" expuesto por el profesor PAJARDI, quien ha afirmado que
para la justificación del ejercicio de los derechos de los acreedores, primero se justifica
la ejecución patrimonial, en forma objetiva (sentencia de quiebra), y luego se le da la
titularidad subjetiva a través de un proceso de conocimiento (verificación del pasivo o
concurso formal). Principalmente entendemos que la insinuación tempestiva al pasivo
concursal es hecha por cada acreedor a través de una verdadera demanda, en sentido
técnico procesal. Importa determinar si el reconocimiento subjetivo de la agresión
patrimonial debe ser causal o no, o mejor dicho si debe quedar perfectamente
acreditada dicha causa. Debemos entender por causa o título al hecho generador de la
obligación y de su contrapartida, que es el crédito, referido entonces como causa
fuente, el origen de la obligación, la relación económica jurídica que dio lugar a la
obligación, negocio que genera el crédito (contrato, cuasicontrato, delito, cuasidelito).

Sin embargo, no podemos minimizar la verificación tempestiva concursal alegando

que solo basta con la indicación del monto, causa y privilegio, pues necesitamos que
ésta quede comprobada.

Ello, porque creemos que no corresponde hacer una interpretación literal del art.
32 de la ley, requiriendo sólo la indicación de la causa. Entendemos que aquellas
estipulaciones del art. 32, LCQ, en cuanto a la indicación del monto, causa y privilegio,
las tenemos que asimilar a los Códigos rituales, y para que los hechos alegados
queden incorporados definitivamente al proceso, es necesaria su comprobación,
situación que no trata expresamente la ley falimentaria, pero dada la remisión del art.
278, LCQ, y por los principios procesales aplicables, es necesario que los hechos
alegados queden probados (art. 377, CPCCN). Es indispensable remitirnos al estudio
de cuestiones de hecho y prueba del derecho procesal común. El acreedor insinuante
debe expresar claramente las circunstancias que dan origen al crédito, es decir que
debe explicar su existencia, todo esto al realizar el pedido de verificación, dejando para
 la etapa probatoria de la verificación tempestiva la comprobación de sus dichos, a
través de la actividad del síndico en uso de los deberes y facultades determinados en
el art. 33, LCQ; pero resulta inexorable que la prueba documental de la cual surge el
crédito sea presentada con el pedido de verificación correspondiente. Esto es necesario
para conocer la legitimidad del crédito.

Además, no creemos que exista diferencia entre la verificación tempestiva y

la incidental, respecto de que en la primera basta la indicación de la causa y en la
segunda es necesaria su prueba.

No debemos perder de vista que de lo que se trata el proceso verificatorio es de

determinar judicialmente la conformación del pasivo concursal, tratando de reunir todos
los elementos de juicio pertinentes para poder comprobar judicialmente, con un grado
aceptable de certeza, la verdadera conformación del pasivo concursal. No discutimos
que haya algún contraste importante, en cuanto a esto, entre la etapa tempestiva y la
eventual, pero no se centra en la diligencia del síndico para recoger pruebas a favor del
acreedor, sino que la diferencia está en la posibilidad probatoria de este último. Ello,
porque si el crédito insinuado está perfectamente documentado y la causa de la
obligación que le da origen acreditada con la instrumental acompañada (títulos
justificativos, dice la ley) o completada con la actividad sindical en los términos del art.
33, LCQ, la acreencia queda admitida (o verificada) en la etapa tempestiva; si la prueba
de la causa de la obligación no puede recabarse en la forma sumaria expuesta, resulta
necesario que se tramite el proceso de conocimiento necesario para que dichos
elementos queden incorporados al proceso, esto es, el correspondiente incidente de
revisión. La etapa verificatoria de créditos del proceso concursal es consecuencia del
ejercicio de una acción sumaria de cognición por parte de los acreedores, que en el
caso de tratarse de la etapa tempestiva (verificación ante la sindicatura, arts. 32 y
ss., LCQ), se encuentra limitada en cuanto a la prueba a la instrumental, pudiendo sólo
el acreedor acompañar los títulos justificativos de su crédito, lo que se complementaría
con la actividad del funcionario del concurso en uso de los deberes-facultades
legislados en el art. 33de la LCQ.

Debemos tener en cuenta que para que un hecho o acto jurídico quede incorporado
al proceso es necesario que quede probada la alegación sobre éste que haya hecho la
parte. Entonces la verificación de créditos es improcedente cuando no se encuentra
probada la causa de la obligación (DI TULLIO). No es correcto interpretar el art.
32, LCQ, en el sentido de que en la etapa verificatoria ordinaria tempestiva ante el
síndico no se requiere la prueba de la causa del crédito, sino sólo la indicación de
ésta; es necesario e imperativo que la causa se pruebe con los títulos justificativos
pertinentes. Es decir que cuando la causa de la acreencia pueda justificarse con
prueba instrumental, resulta necesario que ésta sea acompañada oportunamente a la
sindicatura, quien después realizará las indagaciones que crea convenientes.

El acreedor sólo debe "dejar" para el momento de la revisión aquella prueba que no
se realice por el medio indicado, pues admitirla en la etapa analizada importaría
desvirtuar la celeridad de ésta. Por ello, no existe la diferencia que la doctrina y cierta
jurisprudencia afirman respecto de la verificación en la oportunidad del art. 32, LCQ, y
la eventual; respecto de indicar o probar la causa de la obligación, el crédito siempre
debe quedar acreditado materialmente en el proceso. En tal sentido, es un principio
irrefutable que no puede aceptarse la existencia de una obligación sin un hecho
precedente que le haya dado origen (doctr. art. 726, CCyCN), por lo que la carga de
arrimar al síndico los elementos de convicción que justifiquen la legitimidad del reclamo
en la oportunidad de verificar el crédito no puede soslayarse so pretexto de la
tarea indagatoria que concierne a aquél. Esto así, teniendo en cuenta que en algunos
casos nada impediría que la acreedora acompañara toda la documentación que
legitimaba su acreencia en el momento de insinuarla. Además, en el caso específico de
las obligaciones cartulares instrumentadas en títulos abstractos, existe un negocio
primitivo que no desaparece por el nacimiento de la obligación cartular y es el que debe
 ser probado, y el cumplimiento del título-valor cancela la obligación extracartular por el
hecho de que ambos coexisten hasta su extinción legal (CÁMARA). Estas afirmaciones
se deben a que en el concurso no tiene vigencia la abstracción de los títulos-valores
(PURCARO), por ello la necesidad de la comprobación de la relación negocial que le da
origen, y en el caso de que el título haya circulado, la prueba del negocio entre tenedor
(tercero de buena fe) y su antecesor (MAFFÍA). Debemos definir el tema, como lo
hace CÁMARA, afirmando que estos títulos valores son siempre abstractos,
desconectados de la causa de su creación o transmisión, a pesar de que su valor
económico puede enervarse por excepciones ex causa en el proceso de conocimiento
para la verificación de crédito dentro del juicio universal; esto porque la acción
cambiaria es siempre ejecutiva, y para la verificación necesitamos una acción causal u
ordinaria, de conocimiento pleno, debiendo el acreedor acreditar los extremos de su
pretensión(10).

En consecuencia, y atento a la acción causal de verificación (11), entendemos que la

causa originaria de la obligación insinuada debe quedar probada ya sea en la etapa
tempestiva como en la eventual (TONÓN - FUSARO), difiriendo los medios para lograrlo
según el momento procesal en el que nos encontremos. Y seguramente es de buena
técnica procesal por parte del acreedor "acompañar las constancias del negocio
fundante que dio lugar a la creación o adquisición del título de crédito" (TRUFFAT) que
se insinúa.

9. Casos especiales de verificación

Si bien, como venimos exponiendo, la concursalidad implica el sometimiento al

proceso concursal de todos los acreedores concursales, existen ciertos casos que
producen verificaciones especiales, y no ya por la forma en que se lleva a cabo su
reconocimiento, sino por diversos matices que tiene el crédito según su naturaleza que
llevan al intérprete a efectuar un análisis conciliador entre la norma común que le da
origen a la acreencia y la concursal que impone la verificación. La conjugación de dos
regímenes legales puede dar lugar a interpretaciones dificultosas suscitadas por estas
situaciones especiales que vamos a analizar.

9.1. Créditos nacidos de sentencia con autoridad de cosa juzgada material

No se excluyen de la verificación aquellos créditos que surjan de una sentencia que

ha alcanzado la autoridad de cosa juzgada, cualquiera sea la materia decidida, pues
es ineludible el reconocimiento concursal del crédito y de su graduación con
posibilidad de participación de todos los acreedores. Ello, en virtud de que en el
concurso no existe extensión subjetiva de los efectos de la sentencia dictada contra el
deudor (ARGERI - CONIL PAZ)(12). La cosa juzgada material alcanzada por la sentencia
es extraconcursal, por lo que debe incorporarse concursalmente verificándose el
crédito que de ella surge. En igual sentido se entiende el caso de laudos arbítrales
consentidos y ejecutoriados (CONIL PAZ en contra GEBHARDT).

Mucho más claro es ahora el panorama luego de la reforma de la ley 26.086, la

cual expresamente determina en el art. 21, cuarto párrafo, in fine,LCQ, que la
sentencia recaída en los juicios excluidos del fuero de atracción valdrá como título
verificatorio, es decir que con dicha sentencia deberá recurrirse al concurso para
verificar.

Como los acreedores concursales se presentan como terceros respecto de aquel

juicio de conocimiento donde se ha dictado la sentencia que ha alcanzado la autoridad
de cosa juzgada material, la verificación posibilitará el control multidireccional de
aquéllos, para incorporarse el crédito al concurso. No existe en el concurso identidad
subjetiva para que se configure la autoridad de la cosa juzgada de la sentencia dictada
 en proceso extraconcursal. En el proceso ordinario o común el actor —acreedor—
persigue una condena a su favor a cumplir por el demandado —deudor—; en cambio
en la verificación de créditos se busca la incorporación a través de su reconocimiento
en el pasivo para desempeñarse dentro del proceso universal en forma igualitaria a los
demás acreedores. La sentencia verificatoria firme —en cualquiera de las formas
de insinuación concursal en que pueda ser dictada— es la que hace cosa juzgada
material respecto de todos los acreedores.

Ha ratificado la Corte Suprema(13)que la sentencia recaída en juicio ejecutivo, la cual

sólo hace cosa juzgada formal, no abastece la acción casual concursal que importa la
verificación de créditos.

9.2. Créditos laborales

El acreedor laboral en caso de tener créditos munidos de privilegios e incluidos en

la nómina del art. 16, LCQ, podrá hacer autorizar el pronto pago de éstos, o continuar
la acción laboral correspondiente y en todo caso, si así lo optare, suspender el proceso
y concurrir a la verificación.

El acreedor laboral, al cual ni siquiera se le reconoce derecho a la conservación de

su puesto de trabajo con la originaria ley 24.522 era tratado como un acreedor dinerario
más, que en caso de no proceder el pronto pago debía concurrir a la verificación como
cualquier otro acreedor. Ahora, a partir de 2006, optará entre la sede laboral o la sede
concursal y a partir de la ley 26.684 de 2011 no verá suspendidos los intereses
posconcursales (art. 19, último párrafo, LCQ).

En el caso de que el actor-empleado no realice la opción antes aludida, iniciará o

continuará el proceso ante la sede laboral que corresponda (conf. ley 26.086). En tal
caso, la sentencia que en dicho proceso recaiga será título verificatorio y con ella el
acreedor deberá concurrir a verificar su crédito como todo otro acreedor. Ergo, si
optare directamente por la verificación, conforme al art. 21, inc. 2º, LCQ(ley 26.086),
suspenderá el juicio laboral o no podrá iniciarlo, según su caso, y deberá transitar la
verificación concursal.

Resulta muy complicado que en la etapa tempestiva, cuando el crédito laboral no

puede ser admitido con pronto pago, pueda incorporarse al concurso por su
sumariedad cognoscitiva que impedirá que las cuestiones controvertidas o aquellas que
no surjan de la contabilidad del concursado puedan conocerse, por lo que el trabajador
quedará condenado a la etapa eventual de la revisión. Es cierto que el procedimiento
verificatorio fue concebido para otro tipo de créditos, y no se compatibiliza con los
casos laborales que necesitan ineludiblemente una etapa de conocimiento pleno, pues
generalmente tienen pocos "títulos justificativos", y resulta de suma importancia el
análisis de cuestiones de hecho que desembocarán en inevitables medios de prueba.
También, y en beneficio de estos acreedores laborales, en caso de que elijan la
verificación, encontramos el inc. 9º del art. 273, LCQ, el cual dispone que en las
cuestiones contradictorias el onus probandi se rige por las normas comunes a la
 naturaleza de la relación de que se trate. Ya al analizar las cuestiones procesales
hemos adelantado que para los casos donde se juzguen relaciones laborales el juez
concursal debería aplicar la regla del in dubio pro operario, y la inversión de la carga
probatoria, que dominan el derecho procesal del trabajo, contenidos en el arts.
9º y 23 de la ley 20.744. Ergo, entendemos que la aplicación de estas premisas no
debería afectar la naturaleza del proceso concursal(14), por lo que su interpretación
deberá ser resuelta restrictivamente por el juez del concurso, sin que se vea afectada la
actividad instructoria del síndico y del juez. Por ello, estos principios funcionarán de una
manera dentro de la etapa tempestiva de verificación, primando la inquisitoriedad, pero
muy distinta será en la etapa eventual de verificación y en general en
aquellos incidentes que se planteen, donde es imprescindible respetar las cargas de la
prueba para que no se vea afectada la imparcialidad jurisdiccional, siempre
considerando que la garantía de igualdad impone reconocer el desequilibrio existente
en la relación de empleo, donde el trabajador es la parte más débil y donde existen
diferentes escalas de valores(15). No puede afirmarse, como se sostuvo (JUNYENT BAS),
que en la etapa tempestiva la aplicación de las reglas del principio protectorio procesal
del trabajador haga invertir la carga de la prueba, pues no existe oportunidad procesal
alguna para que el concursado produzca prueba, por lo que tomará relevante papel la
función indagatoria e inquisitiva del síndico, quien deberá tener en cuenta la principal
protección que la ley laboral procesal le otorga a este tipo de acreedores. Sin embargo,
en el caso de que existan observaciones, donde las meras oposiciones sobre
la existencia de la relación de dependencia no son suficientes —pues aquí sí corre la
carga de la prueba en cabeza del impugnante, para así desvirtuar las afirmaciones del
trabajador acreedor—, finalmente recaerá en el quehacer del síndico la comprobación
de la certeza de éstas. Resulta lógico que el trabajador no debe desinteresarse de la
producción de la prueba para el éxito de su reclamo, cuando la concursada niega
la existencia de los hechos invocados en la demanda. El tipo especial que representa el
proceso concursal, si bien reconoce por propia disposición (inc. 9º, art. 273, LCQ) la
regla laboral del in dubio pro operario la relativiza a través de los propios principios que
lo rigen.

Igualmente, creemos muy difícil que una acreencia laboral controvertida pueda
ser incorporada al pasivo concursal en la etapa tempestiva.

Las cuestiones de hecho y prueba que en ella deben debatirse imponen el

tránsito ineludible del conocimiento pleno que ofrece la etapa eventual de verificación. Y
en el ámbito de una revisión se sostuvo que debe aplicarse, además de los
principios de favor operario y de inversión del onus probandi, el principio laboral de la
primacía de la realidad cuando haya relación de dependencia y pago de remuneración
(art. 22, LCT). Ello hace que, luego de la reforma de 2006, el acreedor vea más
conveniente continuar el proceso laboral, con la plena aplicación de los principios
aludidos sobre la etapa probatoria, y concurrir a verificar con la sentencia firme dictada
por los jueces del trabajo.

9.3. Créditos por honorarios judiciales

Se plantea la cuestión cuando la actuación del letrado en proceso pre-concursal ha

devengado honorarios, los cuales no fueron regulados judicialmente antes de la
presentación en concurso del condenado en costas. En principio, abierto el concurso y
producida la vis attrativa, el juez de trámite carece de competencia para regular
judicialmente los honorarios devengados en el proceso atraído. Corresponde en este
caso que el letrado acreedor se presente a verificar su acreencia, practicando
liquidación para tener base cierta del valor del juicio y estimando el monto de los
emolumentos a fin de que sean determinados teniendo en cuenta las leyes locales
sobre honorarios judiciales.

Si la presentación se hace en la etapa tempestiva, el síndico, al presentar

el informe individual, debe limitarse a opinar, compulsando el expediente donde se
devengaron los emolumentos respecto de la viabilidad del reclamo y del monto que
corresponda, lo cual no significa que se abrogue funciones judiciales y regule los
honorarios, pues será el juez quien en definitiva lo hará en la sentencia verificatoria. En
la etapa eventual, resulta necesario, atento a la carga probatoria que pesa sobre el
acreedor, acreditar los elementos tenidos en cuenta para determinar la base valorativa
del juicio y la imposición de costas contra el concursado, limitándose el funcionario
concursal a presentar su informe luego de producida toda la prueba.

Cuando los honorarios fueron fijados judicialmente antes del concurso, se plantea
el problema respecto de admitir en el proceso universal discusiones sobre la base que
sirvió para la referida regulación. Por nuestra parte, entendemos que, sin perjuicio de
que encontrándose firmes y consentidos los honorarios regulados y la liquidación que
se tuvo como base para fijarlos ha alcanzado autoridad de cosa juzgada respecto de
las partes del juicio, debe admitirse su revisión concursal por parte de los acreedores
concursales concurrentes(16).

Debe considerarse además la autonomía que existe entre el crédito por honorarios y
el crédito principal discutido en el juicio donde fueron regulados. Ello, porque las
actuaciones judiciales devengan honorarios a favor del abogado por el desarrollo de su
actividad profesional en prestación del servicio letrado, el cual, ante la condena en
costas, resulta totalmente independiente del derecho que se reclame en el juicio donde
se presta tal servicio. En caso de inexistencia de condena en costas los honorarios
serían accesorios al crédito principal y siguen la suerte de éste, pues la sentencia de
verificación admitiendo el crédito jugaría como aquella que impone las costas al
concursado.

Entendemos que si no existe condenación en costas al deudor concursado,

no existe posibilidad de que el letrado se presente a verificar el crédito por honorarios,
el cual deberá reclamárselo a su cliente, quien a su vez podrá repetirlo en el concurso
a través de la correspondiente verificación, en caso de que sea admitida(17).

Por el contrario atento a que la multa tiene carácter de sanción personalísima, se

sostuvo que aquéllas configuran un castigo y como tal constituye una pena de derecho
punitivo, por lo cual es inverificable en el concurso. Como sanción, reviste el carácter
de intransferibilidad propio de las sanciones penales que afectan sólo a la persona
del infractor aunque se los haga repercutir patrimonialmente; dicha intransferibilidad,
connatural a la encarnadura personalísima propia de las sanciones penales, evita por lo
demás otro efecto colateral, cual es que las penas repercutan indirectamente en los
acreedores, perdiendo así sus efectos preventivos y represivos para con el infractor"(18).

9.4. Créditos fiscales

Respecto de la verificación de créditos fiscales en los concursos se han planteado

diferentes cuestionamientos y divergencias.

En torno al tópico de las multas impuestas por incumplimiento de deberes o

cometimiento de infracciones al sistema fiscal, no existe ninguna disposición especial
que determine la extinción de dicho crédito por la existencia del concurso, y debe
verificarse porque recae sobre el patrimonio in malis, es decir que afecta o agrede al
deudor en estado de insolvencia(19). También se discutió sobre pre o posconcursalidad
de la multa, teniendo en cuenta el momento en que se cometió la infracción o el
momento en que se impone administrativamente la sanción, adhiriendo a la primera
posición atento que allí se originó el crédito.

La jurisprudencia, en tesis que apoyamos, se ha expresado entendiendo que si bien

la creación del título que permite la determinación del cometimiento de la infracción y la
cuantificación de la sanción se produce luego de la presentación concursal —habiendo
asimismo adquirido firmeza—, debe considerarse aquí que los hechos generadores de
éstas —causa fuente de la obligación insinuada— son anteriores a dicha fecha por lo
que los créditos por tales conceptos deben considerarse concursales (doctr. art.
32, LCQ)(20).

También, y respecto de la determinación de oficio de la deuda fiscal, el concurso no

afecta el procedimiento administrativo que debe seguirse a tal efecto con la
participación del deudor a los fines del ejercicio del derecho de defensa, para luego
procederse a la incorporación concursal a través de la verificación del crédito. La
perspectiva cambia cuando esa determinación de oficio se ha hecho a través de una
base presunta, aunque la legislación fiscal lo permita.

No es necesario el planteamiento de la inconstitucionalidad de la norma impositiva,

puesto que el hecho de enfrentarse a una norma de rango jerárquicamente superior y
específica atingencia material, cual es el art. 32, LCQ, habilitaría la declaración
de inconstitucionalidad de oficio. La autoridad local no puede legislar en una
materia expresamente delegada a la Nación (art. 75, inc. 12, CN), estableciendo
cuándo un título es "suficiente" para verificar y teniendo en cuenta que dicho dispositivo
fiscal cercena el poder-deber de juzgamiento del magistrado para resolver acerca de la
procedencia y los alcances de los pedidos de verificación formulados (art. 36, LCQ) —
vulnerando así la esfera de reserva que las Constituciones acuerdan al Poder Judicial
—; corresponde declarar de oficio la inconstitucionalidad de la norma, por
resultar incompatible con el citado art. 32, LCQ, e infligir agravio constitucional a lo
normado por los arts. 31, 108 y concs., CN.

Asimismo, creemos suficientes, a los fines verificatorios, las constancias de deuda

debidamente certificadas por autoridad administrativa, pues ellas no pueden menos
que tener el alcance probatorio de un instrumento público (arts. 293 y 296, CCyCN)
cuando no han sido desvirtuadas por el específico régimen de la redargución de
falsedad (arts. 296, CCyCN y 395 del CPCCN), ni han sido objetadas en modo alguno
por la concursada. En tales circunstancias acreditan la causa originaria de la
obligación que se insinúa.

En cuanto a los intereses tratándose de intereses que vienen tasados

normativamente no queda margen para desecharlos en beneficio de otros de carácter
judicial, puesto que la potestad conferida a los jueces, sólo es operativa en ausencia
de previsión normativa, por lo que ya establecida la tasa por el legislador (lato sensu),
no cabe más que aplicarla, salvo que se alegue y demuestre su confiscatoriedad y
permita plantear la inconstitucionalidad(21).

Por último, resulta verificable las deudas por el régimen de autónomos del sistema
de seguridad social.

La afiliación es el vínculo que se establece por imperio de la ley entre el trabajador y

el sistema provisional, en virtud del cual nacen las obligaciones y derechos que
conforman la relación entre ambos. Esta afiliación es de carácter forzoso, es decir,
constituye una obligación legal que se configura por el sólo hecho de desarrollar tareas
en relación de dependencia o en forma autónoma de no efectuar el sujeto obligado los
 trámites necesarios para formalizar la afiliación, no por ello se diluye la obligación legal,
sino que el organismo responsable puede demandar el cumplimiento de la misma y el
consiguiente pago de aportes. Nos encontramos frente a un supuesto de afiliación
obligatoria que no caduca al adeudarse seis mensualidades consecutivas de aportes, y
que existe, en el caso, la obligación de pagar el crédito insinuado por el organismo
recaudador. Es que en virtud de la afiliación del fallido al sistema integrado de
jubilaciones y pensiones, el pago de los aportes pertinentes es la obligación básica
impuesta por la ley, y como tal de carácter forzoso(22).

9.5. Obligación de hacer instrumentada en boleto de compraventa

Ya hemos expuesto que no resultan ajenas a la verificación de crédito concursal

aquellas obligaciones de hacer que puedan ser apreciadas pecuniariamente. Sin
embargo, se ha planteado la cuestión respecto de aquella obligación de hacer —
escriturar— que surge del boleto de compraventa de bienes inmuebles.

Por un lado, se sostiene que el acreedor no debe verificar crédito alguno sino
debería transitar un incidente de escrituración.

Se pretende, a través de la oposición del boleto, incorporarse en el pasivo

concursal, sino, por el contrario, busca escaparle al concurso y excluir por intermedio
de la escrituración un bien inscripto en el dominio del fallido y, como tal, integrante de
su activo; someterlo a la verificación importaría la renuncia al derecho de escriturar
(BERGEL - GARAGUSO) y sólo sería viable admitirla cuando el cumplimiento de la
escrituración se haya tornado imposible y así deberán verificarse en el concurso por su
valor en dinero.

En posición contraria (CÁMARA - GALÍNDEZ)(23)a la que adherimos, además de la

imposibilidad de ejercer la acción individual de escrituración (MAFFÍA), se entiende que
el acreedor concursal munido de boleto de compraventa debe convertirse en
concurrente a través de la verificación de su crédito no encontrándose excluido de tal
carga.

En tales casos, cuando estamos ante una quiebra, resulta aplicable el art. 146,
segunda parte, LCQ, que, en principio, impone el pago en especie, cuando se reúnan
los requisitos allí exigidos, sin que pueda entenderse que ello excluye la verificación de
la obligación de hacer para que el acreedor se incorpore al proceso falencial; en caso
de concurso preventivo, quedará convertido en moneda de curso legal (art. 19, segundo
párrafo, primera parte, LCQ), quedando para la etapa del acuerdo convenir conforme a
la propuesta que haga el concursado —con la correspondiente conformidad del
acreedor— el cumplimiento de la obligación en forma convertida o en especie, aunque
igualmente podría aplicarse analógicamente el art. 146, segunda parte, LCQ, y siempre
desinteresarse al acreedor en especie.

9.6. Saldo deudor en cuenta corriente bancaria y tarjeta de crédito

Si lo fundamental del proceso verificatorio es su consideración como juicio causal,

en principio el certificado de saldo deudor en cuenta corriente no es suficiente a lo
fines verificatorios por lo que debiera la entidad bancaria acompañar documentación
respaldatoria de los movimientos de dicha cuenta, por lo que necesariamente deberán
acompañarse los resúmenes de cuenta y los extractos de los movimiento detallándose
las diversas operaciones. Si bien el referido certificado es título ejecutivo no es título
verificatorio (doctr. art. 32, LCQ)(24).

RIVERA, aunque reconoce que es la posición dominante en la jurisprudencia disiente

de esta postura, entendiendo que la correlación del certificado deudor con
la información aportada por el deudor en la demanda sería suficiente para incorporar el
crédito al pasivo. Si bien ello, es cierto, la verdad es que no puede dejarse en manos
del deudor (demanda de concurso preventivo) y del acreedor (certificado de saldo
deudor) la conformación del pasivo correspondiente a la cuenta corriente bancaria,
cuando ambos elementos son aportes unilaterales, pero también es cierto que la
prueba de la conformación del saldo no debe ser rígida y en la etapa tempestiva
fácilmente puede ser corroborada por la sindicatura a través de las facultades del art.
33, LCQ, a través de la exhibición de las fuentes contables de la entidad bancaria.
Luego, si la verificación es eventual, el banco deberá acompañar más elementos,
cuanto menos los movimientos que surjan de su sistema informático-contable o los
resúmenes de cuentas no impugnados(25).

Cuando el crédito es por un saldo deudor de tarjeta de crédito, algunos

antecedentes han requerido que se acompañen los comprobantes de las compras —
cupones—(26), pero tal rígida posición no puede admitirse, porque como en el supuesto
anterior, sería suficiente acompañar los resúmenes de cuenta que no han sido
oportunamente impugnados y por supuesto sus antecedentes, es decir el contrato de
emisión de la tarjeta. Es primordial considerar ahora que las operaciones no se
realizan con cupones sino directamente con sistema electrónico.

IV. Etapa eventual de verificación

En la llamada "etapa eventual" de la verificación de créditos como continuadora del

trámite necesario o tempestivo se desarrollan los incidentes de revisión y los de
verificación tardía. Se trata de una etapa sustancial del procedimiento concursal.
Cabe incluir aquí también la acción de revocación de la cosa juzgada de la sentencia
de verificación por dolo. Es una etapa "no necesaria" donde se desarrollan incidentes
contenciosos —acciones— que eventualmente pueden ser promovidos por
los interesados

1. Incidente de revisión

El incidente de revisión del art. 37, LCQ, constituye, para nosotros, una verdadera
acción (TONÓN - RIVERA - ROITMAN - VÍTOLO entre muchos otros), que se incoa para
evitar que se produzcan los efectos de la cosa juzgada de la declaración de
admisibilidad o inadmisibilidad de un crédito pronunciada en la sentencia de
verificación tempestiva. En contrario, se sostuvo que es un recurso específico
concursal contra la sentencia de verificación tempestiva del art. 36, LCQ, el cual puede
asimilarse al recurso procesal de la reposición o revocatoria (MORELLO - BARACAT). La
revisión es un remedio procesal que busca la revocación de la decisión recaída sobre
un crédito en la oportunidad del art. 36, LCQ, el cual se ejerce a través de una acción.

Para lograr ello, el incidentista —deudor o acreedor— "demanda" dicha revocación,

en ejercicio de una acción que excita la jurisdicción para desarrollarse en un proceso
contencioso y pleno. La revisión no se limita a un reexamen del crédito, ni a aplicar la
ley que le corresponde o a ponderar las pruebas producidas, sino que la revisión
importa un nuevo planteo de la cuestión, con nuevas pruebas e incluso nuevas
alegaciones de derecho, aunque siempre respetando el principio de congruencia
respecto de la insinuación realizada tempestivamente; la pretensión tiene su objeto ya
 determinado. La revisión puede hacer modificar totalmente el fallo de la sentencia de
verificación, sin que en ella se haya aplicado mal el derecho, ni que se hayan valorado
mal las pruebas, sino porque en la revisión al ejercerse una acción —si bien acotada a
la pretensión ejercida en la oportunidad del art. 32, LCQ— se provoca no sólo un
nuevo examen, sino que puede incluso realizarse desde otro enfoque y con otras
pruebas, lo que hace que eventualmente se modifique la sentencia de verificación, pero
por valorarse cuestiones jurídico-fácticas diferentes a las opuestas en la verificación
tempestiva. Diferenciándose las cargas y el juego de los medios probatorios en la etapa
tempestiva y en la eventual, la sentencia del art. 36, LCQ, sólo podrá dictarse
valorándose la instrumental agregada por el deudor en la oportunidad del art. 32, LCQ,
o por los acreedores en la del art. 34, LCQ, y los elementos aportados por el síndico
conforme al art. 33, LCQ; en cambio, la revisión posibilita un batallón amplio de medios
probatorios que en ningún caso podrían ponderarse en la etapa tempestiva.
Igualmente, reconocemos que no existen diferencias con la reposición típica del
proceso común cuando la revisión es de puro derecho.

Es una acción pero a veces se comporta como un recurso; siempre es una acción
pero eventualmente el efecto pueda llegar a ser el mismo que el de un recurso.

Por ejemplo, y considerando la nulidad procesal, su efecto es el mismo, y

entendemos que no se da de la misma manera, ya sea que se ejerza junto con la
apelación, como incidentes o como acción de nulidad. La ley no diferencia si la cuestión
es de puro derecho o no; lo importante son las posibilidades que se tienen en el
ejercicio de ese remedio y ellas son las de una acción. Cabe aclarar aquí que la
revisión se diferencia netamente de los recursos en general, porque en ellos el tema a
resolverse queda acotado a dos presupuestos: las cuestiones introducidas por las
partes y lo resuelto por el juez; sin embargo, en la acción de revisión, si bien la
pretensión, en cuanto al monto, causa y privilegio del crédito que se pretende verificar o
detraer del pasivo, se encuentra acotada al pedido de verificación realizado conforme
al art. 32, LCQ, al ejercerse la revisión se podrán incorporar nuevos elementos no
alegados en aquella oportunidad, a los fines perseguidos, y el juez al resolver no queda
circunscripto a la resolución dictada en oportunidad del art. 36, LCQ, sino que
necesariamente variará su enfoque teniendo en cuenta las nuevas
cuestiones incorporadas. Lo mismo ocurre respecto de la sindicatura, cuando deba
presentar su informe. Es decir que el principio de congruencia en los recursos tiene un
tope: las cuestiones introducidas en el proceso y de ellas sólo las que fueron materia de
agravio; en cambio, en la acción de revisión la congruencia se cumple resolviendo
aquello, pero también los nuevos planteos introducidos, según sea el caso. Esto último
sería improcedente si estuviéramos hablando de un recurso.

En definitiva, se trata de un juicio de conocimiento, pleno y sumario, cuyo requisito

primordial de procedencia es que la sentencia de verificación haya declarado
admisible o inadmisible el crédito o el privilegio insinuado. Es decir, cuando el crédito
en cuestión, en el período verificatorio tempestivo, ha sido observado por el síndico,
deudor o acreedor (conf. art. 36, LCQ), no siendo necesario que dicha observación
haya sido realizada por el que promueve el incidente; incluimos aquí también el caso
en que, sin haber observaciones, el juez declara inadmisible el crédito por considerarlo
improcedente. No se admite la revisión para los casos en que se ha declarado
verificado un crédito.

Como el incidente de revisión es la forma de control recíproco de los créditos por el

deudor y los acreedores concurrentes, no sólo el afectado se encuentra legitimado, sino
todos los presentados a verificar con resolución incorporativa —verificados o admitidos
— o, en todo caso, si fueron declarados inadmisibles, es necesario que hayan
promovido la revisión de su propio crédito.

Los sujetos legitimados para su promoción son los interesados, es decir, aquellos
que de la revisión puedan recibir una ventaja o hayan sufrido un perjuicio por la
resolución del juez, es decir que debemos partir de la legitimatio ad
causam (BARACAT). Para el caso en que se haya declarado inadmisible un crédito —
haya sido observado o no— el acreedor insinuante es el legitimado; en caso de
declaración de admisibilidad, los legitimados son el deudor y cualquier otro
acreedor insinuante (ROUILLON). El síndico no se encuentra legitimado.

El síndico es un funcionario público imparcial que actúa como dictaminante en la

conformación del pasivo concursal, no ejerciendo roles de parte, ni de contradictor (27)y
el deudor sólo pierde la legitimación pasiva falencial respecto de los bienes afectados al
desapoderamiento y expresamente se dispone que puede ser parte en los incidentes
de revisión (doctr. art. 110, LCQ). Por ello carece de interés, elemento fundamental
para su legitimación. Existe una minoría que le otorga legitimación al síndico para
promover la verificación, en resguardo del orden público y por ser contradictor legal
cuando su dictamen fue desfavorable; y especialmente, en la quiebra, atento a la
pérdida de la legitimación procesal del fallido(28).

En cuanto a la legitimación pasiva, entendemos que le corresponde al deudor

concursado cuando el incidente es promovido por un acreedor cuyo crédito fue
declarado inadmisible; en cambio, el sujeto pasivo es un acreedor cuando
el incidentista —deudor u otro acreedor— pretende excluir su crédito que ha sido
declarado admisible. Nunca existe legitimación pasiva del síndico (en contra CASADÍO
MARTÍNEZ).

La no contestación de la demanda de revisión o el allanamiento del deudor carece

de fuerza vinculante para el juez, debido al carácter inquisitivo del
proceso, excluyéndose la posibilidad de autocomposición para incorporarse al
pasivo; ergo, sí puede allanarse el acreedor revisionado porque se trata de materia por
él disponible. El allanamiento de la deudora no puede significar que no existan
elementos configurativos de sospecha, tendientes a incrementar en forma indebida el
pasivo de la concursada. El concurso y el incidente, como parte de él, no son juicios
entre deudor y acreedor, sino entre aquél y todos sus acreedores. El silencio no importa
reconocimiento alguno, ni tiene el deudor carga procesal de expedirse expresamente.
Si bien el deudor en concurso preventivo no pierde la legitimación procesal porque
conserva la administración de los bienes, allanarse a la demanda, autocomponer
la litis o pactar sobre el curso de las costas, es un acto que excede la administración
ordinaria que requiere autorización judicial atento la afectación que le produce el
desapoderamiento atenuado (arts. 15y 16, LCQ)(29).

En cuanto al rol del síndico en estos incidentes, entendemos que su actividad debe
ser asimilada a la prescripta para los incidentes de verificación tardía (9º párrafo, art.
56, LCQ), por lo que, como funcionario imparcial y técnico, deberá presentar su
dictamen fundado a través de un informe luego de concluida la etapa de prueba. Si el
síndico no presenta su informe, no estamos ante un derecho que ha dejado de usar,
sino ante un deber propio de su función, lo que impone que se lo intime para que
cumpla, viabilizando la posibilidad de imponérsele las sanciones correspondientes por
su omisión, bajo el apercibimiento (art. 255, LCQ).

En contrario, se sostuvo que el síndico debe presentarse en oportunidad de

contestar la demanda (art. 281, LCQ), ya que la revisión difiere en cuanto a las
pretensiones ejercidas respecto de la verificación tardía, sin posibilidad de analogía.

En resguardo del control multidireccional de los acreedores —máxima de la

concursalidad—, alguno de ellos puede hacerse parte en dicho incidente.

Creemos que cualquier acreedor concursal concurrente puede intervenir como

tercero interesado en una revisión, porque al ser una acción, se le aplican las normas
de los arts. 90 y concs., CPCCN. No tiene nada que ver si realizó observación o no del
 pedido de verificación porque estamos en otra instancia con diferente naturaleza,
diferentes cargas y principalmente diferente proceso, algo inquisitivo el tempestivo y
plenamente dispositivo el segundo. Aunque el acreedor haya observado el crédito no
tiene que ser citado al incidente porque su intervención es voluntaria; una de las
diferencias es que en la tempestiva no acarrea costas y su intervención en el incidente
puede generarlas.

Una particularidad que se ha dado en la práctica judicial es la admisión de la

revisión para incorporar al crédito un privilegio no invocado tempestivamente(30),
posición de la que disentimos, teniendo en cuenta que la revisión queda circunscripta
al thema insinuado en oportunidad del art. 32, LCQ, y en caso de omisiones de
créditos o privilegios —lo cual no implica presumir su renuncia—, corresponde recorrer
a dicho acreedor el incidente de verificación tardía, haciéndose cargo, como veremos,
de las costas que genere.

Algunos, si bien están de acuerdo con lo expuesto, un esquema más flexible les
permite admitir la revisión cuando la sentencia se dictó en términos de admisibilidad del
crédito como quirografario, negándola cuando la acreencia ha quedado verificada (DI
TULLIO).

La revisión tramita por las normas genéricas de los incidentes (arts. 280 y ss., LCQ)
y al tratarse de una acción tributa la tasa de justicia correspondiente (en
contra RIVERA).

Se sustancia ante el mismo juez que declaró admisible o inadmisible el crédito,

no existiendo prejuzgamiento que implique vía libre para la recusación. Se aplican los
principios generales procesales respecto del onus probandi y el acreedor debe
acreditar la causa de la obligación que pretende incorporar al pasivo concursal, por
tratarse de un juicio de conocimiento pleno. La instancia perime a los tres meses
de inactividad procesal, conforme al art. 277, LCQ, y producida ésta adquiere autoridad
de cosa juzgada material la sentencia del art. 36, LCQ, respecto del crédito en cuestión.

Debe deducirse dentro de los veinte días siguientes a la fecha de la sentencia de

verificación tempestiva —no desde que ésta quede notificada (GARAGUSO)—. Se
resolvió que cuando dicha sentencia se haya sido dictada vencido el plazo legal, dicho
plazo deberá correr a partir de que dicha resolución queda notificada "por nota" (31), o a
partir de la notificación automática(32); sin embargo, no advertimos tal distinción y la
manda legal es clara y hace correr el plazo desde el momento en que se dicta la
sentencia del art. 36LCQ, independientemente de notificación alguna, porque no se
refiere al sistema de anoticiamiento si no a un modo especial de comenzar a computar
el plazo.

El término para revisionar comienza a correr incluso antes de que la sentencia

verificatoria quede notificada y dicha circunstancia no perjudica a los interesados,
porque el plazo previsto de veinte días, podrá mínimamente ser reducido si se
considera desde el momento en que efectivamente se tenga por notificada la sentencia,
salvo que exista una obstaculización general para que los interesados se impongan de
la sentencia. Ello implica que para variar la forma de computar el plazo deberá alegarse
y probarse alguna causal que haya impedido u obstaculizado el conocimiento de la
sentencia(33). Los interesados deben ser diligentes en el control del expediente y la
posibilidad de que la mayoría pueda revisionar temporáneamente excluye computar el
plazo en forma diversa a la prevista por ley(34).

Se admite su interposición dentro del plazo de gracia procesal, ya que no existe

ningún otro acto procesal que quede concatenado con el incidente de revisión.
 Entendemos que la prescripción se interrumpió con el pedido de verificación
tempestivo y que el término del art. 37, LCQ, para incoar la revisión desde la sentencia
de verificación es un término perentorio, que hace caducar el derecho a revisionar y
produce el efecto de la cosa juzgada de la sentencia de verificación tempestiva, salvo
dolo (art. 37, última parte, LCQ).

Se aplican en principio las reglas del vencimiento respecto de las costas.

En cuanto a los honorarios del síndico, como ya hemos expuesto, existen diferentes
posiciones, una que le regula honorarios en el incidente conforme al art. 287, LCQ, y la
otra que no determina los emolumentos porque quedan diferidos para la oportunidad
del art. 265, LCQ (homologación y liquidación), porque su labor no difiere de la de la
verificación tempestiva. Recordemos que también hay divergencia en cuanto a los
honorarios del letrado del concursado, pues algunos entienden que debe también
quedar comprendido en la oportunidad del art. 265, LCQ.

La sentencia rechazará el incidente o al admitirlo se pronunciará verificando el

crédito —si fue declarado inadmisible en la sentencia del art. 36, LCQ— o
rechazándolo —si fue declarado admisible—; no existe aquí pronunciamiento sobre
admisibilidad o inadmisibilidad. Dicha sentencia interlocutoria deviene apelable (art.
285, LCQ) y se notifica "por nota" (art. 273, inc. 2º, LCQ)(35), aunque algunos entienden
que debe darse a conocer por cédula o personalmente, por aplicación de las reglas
procesales locales (RIVERA)(36).

2. Acción de revocación por causa de dolo

La autoridad de cosa juzgada que adquiere la sentencia verificatoria concursal se

ve afectada cuando ésta, por existencia de dolo, es revocada conforme a la acción
estipulada en el art. 37, LCQ, cuya procedencia prescribe el art. 38, LCQ.
La institución es la procesalmente conocida como revocación de la cosa juzgada
fraudulenta o írrita.

La referencia que hace la ley, conforme a su precisión lexicográfica, es al dolo, que

importa un vicio de los actos jurídicos que se encuentra normado por el art. 271,
CCyCN —"aserción de lo falso o disimulación de lo verdadero, cualquier artificio,
astucia o maquinación que se emplee..."—, tanto por acción u omisión, excluyéndose
otros vicios como fundantes de la acción (37). Sin embargo, se incluye al dolo procesal
que produce la cosa juzgada fraudulenta, por la utilización de las formas procesales
para lograr un pronunciamiento procesal, cuya revocación se produce en resguardo del
debido proceso constitucional. Necesariamente el dolo debe reunir los requisitos del art.
272, CCyCN, es decir que debe esencial, siendo grave, determinante de la voluntad,
causa de un daño importante y que no exista dolo recíproco, sin excluir la connivencia
entre deudor y acreedor.

Procede la acción contra la sentencia dictada en la etapa tempestiva de verificación

que declara verificado el crédito o contra aquella que lo declara admisible
o inadmisible sin que se haya interpuesto el incidente de revisión. No resulta admisible
contra la sentencia dictada en los incidentes de revisión o verificación tardía.

Entendemos que la revocación o nulidad se produce tanto cuando ha existido dolo

como vicio de un acto jurídico ejecutado con anterioridad a la verificación o como
fraude procesal dentro del procedimiento de verificación.
 MAFFÍA, si bien reconoce que el vicio común en el derecho comparado es el fraude,
literalmente entiende que sólo resulta viable la acción fundada en la existencia de dolo.
Alguna doctrina admite también la procedencia de la acción por fraude. El vicio puede
provenir por parte del deudor o de algún acreedor, incluso en la connivencia entre ellos
o con la complicidad del síndico concursal.

La acción tramita por juicio ordinario —plenario mayor y común (MORELLO)— ante
el juez concursal y puede ser incoada tanto por el concursado como por cualquier
acreedor verificado, declarado admisible o inadmisible, que haya conocido
la existencia del dolo luego de la verificación, o luego de vencido el plazo para
revisionar. El legitimado pasivo será el concursado cuando la acción va contra una
acreencia no incorporada o contra el acreedor cuyo crédito se pretende excluir del
pasivo. En contra, MARTORELL, entendiendo que la legitimación activa sólo
corresponde al concursado y a los acreedores verificados o declarados admisibles y la
legitimación pasiva siempre al acreedor declarado admisible. El síndico carece de
legitimación por las mismas razones expuestas al analizar el incidente de revisión (en
contra TRUFFAT). La interposición de la acción caduca a los noventa días contados
desde la fecha del dictado de la sentencia de verificación del art. 36, LCQ. La
sentencia que se dicte resulta apelable conforme a las normas locales del juicio
ordinario.

La deducción de la acción no impide el cumplimiento del acuerdo ni los derechos del

acreedor a cobrar la cuota concordataria, salvo las medidas cautelares que pudiesen
tomarse o garantías que puedan exigirse. La solución legal encuentra coherencia con
el art. 58, LCQ, que estipula el mismo efecto para las verificaciones que no se
encuentran firmes al momento de cumplir con el acuerdo. Ello en virtud de que
la autoridad de la cosa juzgada queda incólume hasta el dictado de la sentencia que la
revoque.

Se ha propuesto admitir, luego de perimida la acción del art. 38, LCQ,

aquella autónoma de nulidad por cosa juzgada írrita o fraudulenta (BARACAT). La
ley intenta dar seguridad jurídica, imponiendo un plazo exiguo de caducidad para este
tipo de acciones, dotándolas en cambio de amplitud probatoria a fin de atenuar los
efectos de la prueba "diabólica" del dolo o fraude.

3. Verificación tardía

El hecho de que el acreedor concursal no concurra a insinuar su crédito ante la

sindicatura en la fase verificatoria dispuesta en la sentencia de apertura del concurso
preventivo no le hace perder su derecho, pudiéndose incorporar al concurso a través
del incidente de verificación tardía o ejerciendo la acción individual correspondiente en
caso de que el concurso haya concluido (art. 56, 2ª parte, LCQ). A partir de la reforma
de la ley 27.170, los acreedores tardíos deberán abonar también el arancel previsto en
el art. 32, LCQ.

La ley estipula dos posibilidades de insinuación tardía según exista conclusión o no

del proceso concursal, lo que significa que en el concurso preventivo, luego de dictada
la resolución del art. 59, primera parte, LCQ, el acreedor estará habilitado para ejercer
la acción individual conforme a la naturaleza del crédito; en caso contrario, la
verificación tardía tramitará por incidente (arts. 280 y ss., LCQ). En ambos casos la
competencia le corresponde al juez concursal, pues se trata siempre del ejercicio de
una pretensión incorporativa al proceso universal.
 Durante la vigencia de la ley 19.551, algunos autores de la talla del
maestro ALEGRIA entendían que los acreedores tardíos no podían aspirar a ninguna
reclamación concursal, porque el acuerdo homologado es imposible de revertir, lo cual
fue modificado por el legislador de 1995 y la ley 24.522.

El proceso normado para el concurso preventivo es aplicable por analogía a la

quiebra.

Entendemos que la acción individual es aquella a la cual podría ocurrir el acreedor

en caso de que su deudor no estuviese concursado, debiendo ser un juicio de
conocimiento por el carácter causal de la verificación de créditos (GARAGUSO -
JUNYENT BAS - MOLINA SANDOVAL entre otros) y donde la sentencia valdrá como
pronunciamiento verificatorio.

Para algunos, en posición que no compartimos, también puede tratarse de un juicio

ejecutivo y cuando el deudor quiera cuestionar dicha sentencia, podrá ocurrir al juicio
ordinario posterior (arts. 553, CPCCN) (RIVERA). También disentimos con aquella
doctrina que entiende que, homologado el acuerdo y concluido el concurso, la
verificación tardía debe versar sobre la obligación novada en los términos del art.
55, LCQ (GRISPO), pues para conocer el alcance de tal novación debe tenerse
por incorporado al pasivo concursal el crédito por su monto total y originario de causa o
título anterior a la presentación concursal. Además, la verificación de créditos no
importa la imposición de condena contra el deudor que implique el reconocimiento del
crédito en la forma en que se ha estipulado en el acuerdo.

Como la sentencia dictada en esta verificación tardía por acción individual vale
como pronunciamiento verificatorio, no contendrá condena alguna que pueda ser
ejecutable contra el deudor, quien continúa en carácter de concursado
preventivamente hasta el dictado de la resolución que tenga por cumplido el acuerdo
(art. 59, penúltimo párrafo, LCQ) y el acreedor queda incorporado concursalmente en
los términos del art. 58, LCQ.

Aquí no hay actuación de la sindicatura, pues concluido el concurso ha cesado su

actuación o en caso de tratarse de un pequeño concurso ésta se encuentra limitada al
control del cumplimiento del acuerdo, aunque por respeto al principio de concursalidad,
se propugna su intervención. Y, como bien ha afirmado RIVERA, tampoco corresponde
admitir la participación de los demás acreedores; si bien la sentencia les será oponible,
quedan a su disposición las acciones de revocación de la cosa juzgada fraudulenta o
írrita, la impugnación al acuerdo, prescripta por el art. 50, inc. 3º, LCQ, o la nulidad
del art. 60, segundo párrafo, LCQ, por incrementación fraudulenta del pasivo.

En caso de que la verificación tardía tramite por incidente, las partes serán el
acreedor no presentado tempestivamente o por crédito o privilegio no insinuado ante el
síndico (legitimado activo), y el deudor (legitimado pasivo). El síndico, como
funcionario técnico imparcial, deberá presentar un informe dictaminante —con opinión
fundada—, luego de concluida la etapa probatoria, sin asumir nunca el rol de parte, ni
siquiera en caso de quiebra.

La sindicatura cumple un rol de asesoramiento técnico del juez respecto de la

procedencia o improcedencia del crédito insinuado en forma tardía (RIBICHINI). Debe
admitirse aquí la participación de acreedores verificados o declarados admisibles para
que intervengan voluntariamente en el incidente, como terceros interesados (arts. 90 y
ss., CPCCN).

Las sentencias que se dicten serán apelables: la de la acción individual por

aplicación de las reglas procesales locales y la del incidente por disposición del art.
285, primer párrafo, LCQ. Ya hemos afirmado que corresponde regular honorarios a la
sindicatura en estos incidentes cuando las costas sean a cargo del acreedor.

Una certera y antigua orientación jurisprudencial(38)ha decidido que las costas de la

verificación tardía sean impuestas al acreedor, independientemente del resultado del
juicio, por la demora en insinuarse al pasivo.

El fundamento de tal imposición se encuentra esencialmente en la articulación del

pleito sin necesidad y en la injusticia objetiva de hacer cargar sobre el activo total del
concurso los gastos causídicos del incidente, cuando ningún cargo de ese tipo
habría existido de haberse formulado la insinuación del crédito a tiempo(39). Sin perjuicio
de ello, según el caso, y cuando existiera alguna oposición manifiestamente infundada
y dilatoria por parte del deudor, éstas podrán imponerse en el orden causado o
teniendo en cuenta el principio procesal del vencimiento. También, cuando el acreedor
se vio imposibilitado, por causas no imputables, a presentarse tempestivamente a
verificar su crédito, al tener que aguardar trámites previos ineludibles, estará eximido de
costas. El fundamento de la imposición de costas al acreedor tardío radica en el hecho
de que éste pudo presentarse tempestivamente al concurso sin que dichas costas sean
generadas, pero infundadamente no lo hace y provoca la verificación tardía que
presupone un dispendio jurisdiccional innecesario.

A partir de la ley 26.086, la cual modifica sustancialmente el art. 21, LCQ, en el

caso de juicios exceptuados y tramitados ante los jueces naturales la sentencia
recaída en dichos procesos valdrá como título verificatorio y deberá ser insinuado en el
concurso.

La ley dice "tribunal distinto que el del concurso" pero en realidad también debe
aplicarse la norma para los juicios no atraídos pero cuyo juez natural era el juez
concursal.

Dicho pedido de verificación no será considerado tardío si se presentare la

verificación dentro de los seis meses de haber quedado firme la sentencia.
Dicha expresión tiene dos consecuencias, no se le impondrán las costas al acreedor y
no se producirá la prescripción, pues en realidad el pedido igualmente será tardío
porque no es tempestivo.

Los acreedores que se hubiesen incorporado al concurso a través de una

verificación tardía, estando en pleno cumplimiento el acuerdo homologado, no tienen
derecho a reclamar nada a sus co-acreedores respecto de lo que hayan percibido de
aquel acuerdo. Sin embargo, el juez deberá determinar la forma en que se producirán
los efectos ya cumplidos para estos acreedores tardíos, teniendo en cuenta la
naturaleza de la prestación que le corresponda a cada uno.

En caso de que el concursado haya categorizado a sus acreedores y el verificante

tardío no haya sido incluido en ninguna de dichas categorías, porque la correspondiente
a las características de su crédito admitido es inexistente, corresponde que el juez,
aconsejado por la sindicatura, analizando cada caso en particular, disponga la forma en
que quedará incorporado al acuerdo. RIBICHINI entiende que deberán
devengarse intereses desde el momento en que quede firme la definitiva incorporación
del acreedor al pasivo concursal si no hubo oposición del concursado en el trámite
verificatorio, pero si hubo resistencia del deudor para que quede verificado el crédito los
accesorios se devengan desde el vencimiento de la cuota concordataria. Si la
verificación se demanda luego de vencida la cuota concordataria los intereses se
devengaran desde la sentencia firme y si hubo oposición del concursado desde la
notificación de la demanda.

4. Prescripción concursal
 La reforma de 1995 (ley 24.522) incorporó en el art. 56, sexto párrafo, la
prescripción concursal abreviada. Se logra así una perfecta cristalización del pasivo
concursal.

Recordamos que la reforma de 1995 intentó ponerle fin a las disputas doctrinarias y
jurisprudenciales que se habían suscitado sobre el tema incluyendo el 6º párrafo en
el art. 56, LCQ, adoptando, creemos, la posición más justa. Se había afirmado que no
podía inferirse que con la ley 19.551 fuera aplicable la prescripción que
legislativamente, por carecer de existencia normativa, recién se incorpora con la ley
24.522. Por ello consideramos que las discusiones a las que nos referimos se
producían en plano de lege ferenda (MARTORELL), pues de lege lata (TONÓN —
RIBICHINI) la prescripción concursal era inexistente. Finalmente, la cuestión es zanjada
por la reforma, determinando que se extinguen en una forma peculiar —"prescripción"
dice el texto— los créditos no verificados, escuchando la doctrina que proclamaba
su inclusión en la legislación concursal.

La finalidad del concurso desemboca en su conclusión, lo que exige la

consolidación cierta y no sorpresiva del pasivo, impidiendo el ingreso intempestivo de
acreedores que modifican el quantum a percibir, una vez celebrado y homologado el
acuerdo, dificultando al deudor planificar y cumplir su propuesta de pago.

La ley 24.522, en su art. 56, dispone una prescripción concursal abreviada de los
créditos, la que se produce a los dos años desde la presentación en concurso
preventivo, salvo que el plazo prescriptivo sea menor y se cumpla con anterioridad.

No resulta desacertado aplicar el art. 2550, CCyCN, y dispensar la prescripción

operada si ella se ha operado antes de la apertura del concurso preventivo (40). Además,
debe tenerse en cuenta que el acreedor no conoce el comienzo del término prescriptivo
sino recién luego de la publicación edictal de la apertura del concurso preventivo.

Literalmente, y sin ningún tipo de dudas para nosotros, se trata de un caso de

prescripción liberatoria y no de caducidad, que afecta por igual a créditos
quirografarios y privilegiados. La figura de la prescripción supone la aplicación de las
causales de interrupción y aun de suspensión de la prescripción contenidas en otros
ordenamientos distintos del concursal, ya que aunque no aparezcan reflejadas en la
norma del art. 56, LCQ, la ley concursal no puede prescindir de las disposiciones de
otros ordenamientos (v.gr., el Código Civil y Comercial) donde se regula más
ampliamente el instituto.

Se ha argumentado también que la aplicación de estos principios generales sólo

podría hacerse si no afectasen el orden público concursal y siempre con
estricta interpretación. Por ello, consideramos aplicable para el caso concursal el art.
2552, CCyCN que impone la petición de parte interesada para que se declare la
prescripción: "el juez no puede declarar de oficio la prescripción" dice la norma. Por
ello, la prescripción concursal no puede ser opuesta de oficio —ni por el juez—, ni
opuesta por la sindicatura(41), y sólo puede ser invocada por las partes interesadas,
deudor, acreedores o terceros vinculados al acuerdo —fiadores o garantes del acuerdo
—. En la praxis judicial se han dado un sinnúmeros de casos donde se ha resuelta
 prescripta la acción opuesta por el síndico sin que exista pronunciamiento expreso
sobre su legitimación(42).

La reforma de la ley 26.086 modifica el sexto párrafo del art. 56, LCQ, para
adecuarlo a las nuevas prescripciones sobre suspensión de acciones y fuero de
atracción. Concretamente, se prevé que cuando el título verificatorio surja de una
sentencia recaída en juicio tramite en sede diferente de la concursal; por excepción
al proemio del art. 21, LCQ, no se producirá la prescripción de la acción transcurridos
los dos años desde la presentación concursal, si presentasen la verificación dentro de
los seis meses de haber quedado firme aquella sentencia.

Entendemos que este último plazo de seis meses es de caducidad, asimilable a la

dispensa del art. 2550, CCyCN y no de prescripción, y sólo operará si la sentencia
adquiere firmeza luego de la prescripción de la acción, pues si ello ocurre antes de los
dos años estipulados en la norma, no existe óbice para que el acreedor se presente a
verificar antes de que prescriba su acción.

Lamentablemente, como ya adelantamos, la reforma hace una diferencia algo

discriminatoria: otorga la posibilidad de iniciar la verificación sin tener en cuenta el plazo
prescriptivo solamente a aquellos acreedores que tengan sentencia firme en juicio que
haya tramitado ante un tribunal distinto al del concurso, pero no así si dicho proceso
tramitó ante el juez concursal. Entendemos que las situaciones deben ser igualadas,
porque el nuevo art. 21, cuarto párrafo, LCQ, no prevé que la sentencia valdrá como
verificación sino que solamente servirá como título para ello. Entonces la ley debió
referirse a aquellos juicios exceptuados por el nuevo art. 21, LCQ, sin importar en qué
tribunal tramiten.

Si bien el artículo reformado se refiere a que dicha presentación no será

considerada tardía, ello no puede ser así, porque, al no haber sido tempestiva en la
oportunidad del art. 32, LCQ, necesariamente será tardía. Su único efecto es no
producir la prescripción, si se insinúa al pasivo dentro del término de caducidad
impuesto. Entendemos que en estos casos el acreedor no acarreará con las costas,
pues no pudo presentarse a verificar en la etapa ordinaria porque carecía del título
hábil para dicha verificación.

La prescripción abreviada concursal, en principio, no resulta aplicable en la

quiebra(43).

Ello, porque está ubicada metodológicamente en el Título II, Capítulo V, Sección III,
que se refiere específicamente al concurso preventivo, junto con otras disposiciones,
bajo el título "Efectos del acuerdo homologado", por lo que su ubicación sistemática se
resiste a su aplicación a las quiebras. Se trata así de una norma que en su operatividad
presupone la existencia de un acuerdo y su homologación, esto es, un concurso
preventivo pseudo-exitoso, decimos así porque exitoso sería se concluye con el
cumplimiento. Este efecto prescriptivo, junto con la novación, fue introducido por el
legislador con el claro propósito de dotar de cierta estabilidad al acuerdo posibilitando el
saneamiento de la situación del concursado. No existe posibilidad de aplicación
analógica, pues su interpretación, como medio extintivo de las obligaciones, debe ser
restrictiva. Además, el art. 200, in fine,LCQ, al regular la verificación en la quiebra,
remite a varias disposiciones del concurso preventivo, pero no menciona entre ellas
al art. 56, por lo que no resulta aplicable a dicho proceso.

Sin embargo, la prescripción operada durante el trámite del concurso preventivo se

aplica en la quiebra indirecta por incumplimiento del acuerdo homologado —único
caso en el concurso preventivo donde se aplica la prescripción— o de una quiebra
directa dictada estando pendiente el cumplimiento de un acuerdo homologado.
 Consideramos aquí que si la prescripción concursal se ha operado —aunque no
declarado— en el concurso preventivo homologado —fracasado per se o por falencia
decretada luego—, tiene virtualidad en la quiebra. Ello porque operada la prescripción
la acción no renace, sólo se declara su extinción al momento en que ésta se
ejerce, aunque el demandado estuviese en quiebra —en forma indirecta o directa con
acuerdo homologado pendiente—, siempre que sea opuesta por el deudor. Creemos
esto en el caso de acuerdo homologado, aunque insistimos siempre que la prescripción
háyase operado tramitando el concurso preventivo, aunque no se haya declarado,
sentencia que podrá dictarse en la quiebra(44). Ello porque el acreedor anterior a la
presentación concursal debe presentarse a verificar en la quiebra —conforme al
acuerdo homologado fracasado—, y si no lo hizo en el concurso y en el caso en que su
acción haya quedado prescripta en aquél, le convendría esperar la eventual quiebra
para tener por reconocido su crédito (doctr. arts. 62, inc. 6º, 64, 88, última parte, 200 y
202, LCQ). La solución propuesta privilegia el principio de igualdad reconocido
constitucionalmente (ALEGRIA). Podría alegarse, en contra de lo que propiciamos, que
no importaría que el acreedor reclame su crédito luego en la quiebra, porque el
fundamento del instituto hace que esta preocupación —desequilibrio que provocan los
tardíos— sea sólo para el concurso preventivo. Sin embargo, permitir la incorporación
tardía de estos acreedores en la falencia del deudor importaría conceder un
beneficio extraordinario a aquellos acreedores negligentes, quienes verían renacidos
sus derechos de cobro por la sola quiebra del deudor concursado, en detrimento de
las expectativas del resto de los acreedores que, diligente y precavidamente, se han
presentado en el concurso preventivo en tiempo y forma. A ello debemos agregarle la
naturaleza declarativa de la sentencia que determina que la prescripción liberatoria ha
operado estando en trámite el concurso preventivo; insistimos, siempre que éste
termine en acuerdo homologado. Nos parece acertado admitir en la práctica para el
caso en que se cumpla el plazo prescriptivo dentro del concurso preventivo, que el
deudor demande la acción autónoma declarativa de la prescripción (arts.
322del CPCCN y 280 y concs., LCQ). En tal caso, luego de la homologación del
acuerdo y transcurridos los dos años desde la presentación del concurso, se ha
operado la prescripción y el crédito puede ser declarado prescripto en la eventual
quiera posterior por oposición de la excepción al producirse la insinuación, o podrá el
deudor deducir la acción de prescripción durante el concurso preventivo, por ejemplo
para lograr la cancelación de una hipoteca cuando el crédito tenga tal garantía real.

Una posición más estricta entiende que el efecto prescriptivo sólo se produce ante
un concurso exitoso, con acuerdo homologado cumplido y nunca cuando existe
quiebra indirecta (ROUILLON)(45). Al respecto, también se sostuvo que siempre que la
acción haya prescripto en el concurso preventivo, ésta no renace en la quiebra (RIVERA
- HEREDIA)(46).

No compartimos la tesis, porque no exige la existencia de acuerdo homologado,

único caso que fundamenta la prescripción abreviada; ni la existencia de sentencia
judicial, que en el caso de que haya recaído en autoridad de cosa juzgada impide que
se retrotraiga el efecto declarativo operado.

En los casos en que los concursos preventivos no llegan a acuerdo homologado y

en ellos se ha declarado ya la prescripción de algún crédito, se ha sostenido —
posición que compartimos— que al existir decisión judicial, por el efecto de la cosa
juzgada, estaría excluida la posibilidad de replanteo del crédito en la quiebra indirecta
(MAFFÍA).

Coincidimos con el peligro anunciado por Alegria, quien se sorprende ante la

posibilidad de que se pueda tratar en forma diversa a un acreedor, exista o no una
sentencia antes de la quiebra —aspecto contingente, dice—, afirmando incluso que
podría desconocerse la autoridad de la cosa juzgada. Define la cuestión diciendo que
"es compatible la... posición... que establece que no puede alterarse el valor de la cosa
juzgada de la sentencia que en el concurso preventivo declara la extinción por
prescripción, en la quiebra posterior". Podemos decir entonces que los presupuestos de
 la existencia de la prescripción concursal abreviada son el transcurso del término de
dos años desde la presentación en concurso (o los seis meses desde la sentencia
firme) o cumplidos dentro del concurso preventivo, y la sentencia judicial que la declare
en el concurso preventivo o que declare en la quiebra la prescripción operada en el
concurso preventivo culminado con acuerdo homologado.

Entonces, para nosotros la prescripción abreviada concursal sólo opera en el caso

de concurso preventivo homologado, la cual puede oponerse en la quiebra indirecta
luego declarada por frustración del acuerdo o en la quiebra directa declarada estando
pendiente el cumplimiento de un acuerdo homologado, haya existido o no declaración
judicial, siempre que ésta haya quedado operada en el concurso preventivo. En el
resto de los casos de quiebra indirecta sólo puede oponerse aquella prescripción
declarada por sentencia recaída en autoridad de cosa juzgada en el concurso
preventivo, sin importar la forma en que éste culmine. Cabe aclarar que en la quiebra
la prescripción no es abreviada pero sí se aplican las normas comunes que rigen
prescripción de la acción individual(47).

BIBLIOGRAFÍA

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Nación v. Mora"; CSJN, 30/9/2013, "Filcrosa".

CAPÍTULO IX - INFORME GENERAL

Si bien el informe general de la sindicatura no resulta ser parte de la etapa de

verificación de créditos por razones sistemáticas, la ley lo coloca finalizada aquélla,
atento a que su emisión por parte del funcionario concursal es consecuencia directa
del cumplimiento del cronograma concursal verificatorio, aunque en realidad abarca el
tratamiento del pasivo, activo y otras circunstancias concursales, aportando detalles
patrimoniales del concursado. Por dichas circunstancias conjuntamente se ha llamado
a la verificación y al informe general de la sindicatura como "período informativo del
concurso".
I. Generalidades

La principal actividad de la sindicatura dentro del concurso preventivo queda

plasmada a través del informe individual que presenta dentro de la etapa de
verificación y el informe general que debe hacer como culminación de la
etapa informativa del concurso. En aquél, el síndico se ocupa del pasivo concursal, y
solamente del concursal concurrente, y en el segundo, de aspectos personales y
patrimoniales del concursado. Luego de la reforma de 2006, deben incluirse dentro de
sus funciones más importantes también los informes previstos por los incs. 11 y 12
del art. 14, LCQ, principalmente referidos a cuestiones sobre créditos o relaciones
laborales.

El art. 39, LCQ, dispone la oportunidad de presentación y el contenido del informe

general.

El síndico debe presentar el informe general treinta días después de presentado

el informe individual, coincidiendo con la fecha en que vencería el plazo para plantear
los incidentes de revisión contra la sentencia de verificación tempestiva. La fecha en la
cual el síndico debe presentar este informe quedará estipulada en la sentencia de
apertura del concurso preventivo (art. 14, inc. 9º, LCQ). La presentación extemporánea
del informe no lo invalida, sin perjuicio de las sanciones que puedan imponérsele al
funcionario concursal (art. 255, LCQ).

El informe debe acompañarse en original y una copia para el legajo del art.
279, LCQ.

La reforma efectuada por la ley 25.589 no transcribe el último párrafo contenido en

el art. 39 de la originaria ley 24.522, donde se exigía que el informe general fuera
presentado en triplicado, agregándose el original al expediente, una copia al legajo de
copias y el tercer ejemplar debía ser conservado por la sindicatura con constancia de
su presentación. La exclusión del párrafo nada cambia, porque como toda pieza
fundamental del proceso debe ir duplicada (art. 279, LCQ) y el síndico igualmente, si
desea, se quedará con una copia donde conste la efectiva presentación —fecha y hora
— atento a la obligación que importa para él el cumplimiento de la manda del art.
39, LCQ, lo que hará que igualmente el informe general sea confeccionado en
triplicado.

El informe general se presenta en el concurso preventivo, y en la quiebra

solamente en los supuestos especiales determinados en el art. 88, in fine,LCQ, es
decir, siempre que exista período informativo, conforme al art. 200, penúltimo
párrafo, LCQ.

II. Contenido

El art. 39, LCQ, determina detalladamente el contenido que corresponde al informe

general, información que hace al patrimonio del concursado y a su actividad
empresarial en su caso.

Para MAFFÍA, el informe general "es un informe, pero no sólo informe; también es
dictamen", considerándolo como "la pieza más importante de todo el proceso", que
 permite conocer "el pasado, el presente y el futuro de la concursada". Importa la
culminación de toda la actividad inquistivo-informativa de la sindicatura que debe
quedar plasmada radiográficamente en este informe, para lo cual puede valerse de
todos los elementos de juicio que considere pertinentes. Aporta detalles patrimoniales
que informarán al juez y a los acreedores.

La enumeración que hace el art. 39, LCQ, no es taxativa, sino que menciona el
contenido mínimo del informe general, por lo que el síndico podrá ampliar algunos
aspectos, o incorporar elementos no enunciados por la ley, en la medida en que
considere que dicha incorporación es conducente a una más completa y
mejor exposición de la situación del concursado.

Los puntos contenidos en el informe son de diversa clase, incluyéndose

comprobación de hechos —libros y su regularidad, aportes sociales—, opiniones
técnicas —causas del desequilibrio económico, época, estado de cesación de pagos,
agolpamiento y clasificación de acreedores—; y de diversa naturaleza, ya sean
patrimoniales —estado activo y pasivo—, personales —inscripciones— o mixtos —
actos inoponibles, defensa de la competencia—.

Resulta prudente que el síndico encabece su informe general con los antecedentes
del concursado.

La versión del síndico, volcada en el informe general, debe ser objetiva e imparcial,
sin necesidad de coincidir con los datos aportados por el concursado en su demanda y
sin ser vinculante para el juez. Cuando sea posible para confección del informe general
el síndico debe cumplir con las resoluciones técnicas contables para así poder
emitir informes fundados y dictámenes (CASADÍO MARTÍNEZ).

1. Causas del desequilibrio económico (inc. 1º)

En concordancia con lo exigido para el concursado en el inc. 2º del art. 11 para la

demanda de concurso preventivo, aquí la sindicatura debe detallar las causas que han
provocado el desequilibrio económico del deudor que desencadenó en el estado de
cesación de pagos. El cuadro se completará con la exigencia del inc. 6º del art.
39, LCQ, según la cual el síndico deberá informar sobre la época en la cual se produjo
el estado de cesación de pagos. Ello importa la operación lógica que debe realizar el
funcionario para explicar al juez y a los interesados los motivos trascendentes que han
llevado al concursado a la crisis de desequilibrio que afecta su patrimonio, a través de
la indagación técnica de la situación.

Es necesario que se haga una síntesis de la actividad de la concursada con un

breve pantallazo histórico para concluir en un juicio técnico determinando las causales
de la crisis, evaluando para ello, toda la información que tenga a su disposición. La
labor del síndico debe circunscribirse en el concepto jurídico del estado de cesación de
pagos, insolvencia o crisis patrimonial, no debiendo distraerse hacia un punto de vista
contable porque ello daría resultados distintos a los pretendidos en el concurso, sin
embargo tales elementos contables (resultados negativos, capital de trabajo, etc.)
pueden servir para revisar la actividad del concursado para el futuro. Asimismo deberán
tenerse en cuenta los elementos micro y macro económicos según las causales
sean exógenas o endógenas, además de considerar la economía internacional,
regional y nacional.
 Estos datos son indiferentes para el proceso en sí, pero adquieren real relevancia
para los acreedores y para la evaluación de la propuesta presentada por el deudor,
pues el síndico pondera en su informe tanto causas endógenas como exógenas, es
decir que tendrá en cuenta los factores objetivos, los externos al quehacer del deudor,
como así también los objetivos —deficiente organización, incapacidad operativa, etc.—
que llevaron a la insolvencia patrimonial (QUINTANA FERREYRA).

2. Composición del activo (inc. 2º)

Se busca con este inciso y el siguiente la perfecta composición patrimonial del

concursado, para así conocer su realidad económico-financiera. Debe presentar un
detalle actualizado de la composición del activo, en concordancia con
la información exigida al concursado al presentar su demanda (art. 11, inc. 3º, LCQ).
Debe describirlo en forma analítica, descriptiva y estimativa (GARCÍA MARTÍNEZ). La ley
25.589 que modifica la forma de determinar el valor de realización de la empresa, en el
procedimiento del art. 48, LCQ, adecúa el inc. 2º del art. 39, LCQ, exigiéndole al
síndico no sólo que estime en el informe general los valores probables de realización
de cada rubro que compone el activo, sino que ahora incluya también a los intangibles,
los que deberán ser valuados conforme a las normas técnicas profesionales.

Aquí también la ley se aparta de cuestiones contables exigiendo que se determine el

valor real de los bienes y no el de registración. Se trata de una tarea de valuación ajena
a las artes contables debiendo el síndico determinar su valor aproximado y su
posibilidad de realización (valor probable de realización). Igualmente no existe ningún
impedimento en que se aplique el modelo contable, individualizando el capital a
mantener (bienes del activo concursal), la unidad de medida (moneda de curso legal al
momento del informe) y los criterios de valuación (valores de realización) (CASADÍO
MARTÍNEZ)

3. Composición del pasivo (inc. 3º)

Además del detalle de la composición del pasivo, el síndico en su informe general,

luego de la reforma de 2002, debe hacer constar como previsión aquellos créditos
denunciados por el deudor en su demanda de concurso preventivo, aquellos que
surjan de la contabilidad, y que no se hayan insinuado en el proceso.

La importancia de estas incorporaciones por la ley 25.589 se verá en el

procedimiento del art. 48, LCQ, haciéndose conocer previamente el pasivo total de la
empresa insolvente, para evitar sorpresas dé créditos ocultos o no declarados
(ALEGRIA).

También corresponde aquí que el síndico individualice —cualitativa y

cuantitativamente— los créditos posconcursales, ya sean los originados por
conservación y justicia (art. 240, LCQ), los que resultan prededucibles, como aquellos
correspondientes a la continuación de la actividad de la concursada. Asimismo,
debe expresar otros elementos de juicio que crea verosímiles.

Se busca así presentar una información más puntillosa del pasivo, no sólo teniendo
en cuenta la composición del pasivo concursal concurrente, sino previsiblemente
considerando las posibles verificaciones tardías que pudieran iniciarse y también los
juicios no atraídos (art. 21, LCQ), para así poder conocer el pasivo real del concursado.
Para ello, deberá tener en cuenta los créditos que surjan de la contabilidad,
principalmente en el último balance, llevando sus montos al momento de la demanda
de concurso preventivo. De la misma manera se considerarán los créditos que surgen
de la actividad de auditoría y control del síndico.
4. Libros comerciales (inc. 4º)

En concordancia con la exigencia para la demanda de concurso preventivo

contenida en el inc. 6º del art. 11, LCQ, el síndico debe detallar los libros
comerciales —contables y otros— que lleve el concursado.

Entendemos que corresponde el análisis sobre todos los libros que se lleven,
porque, no siendo el concursado necesariamente comerciante matriculado con
obligación de llevar contabilidad, es indispensable que el síndico informe sobre los
libros comerciales, aunque no contables, que se lleven para aportar elementos
objetivos que deberán ser conocidos por el juez y los acreedores.

También debe expresarse, en forma de dictamen, sobre la regularidad de éstos, las

deficiencias que hubiese observado y sobre el efectivo cumplimiento de las
obligaciones legales, en caso de tratarse de un sujeto que lleve contabilidad.

Ha menguado, con la reforma de 1995, la importancia de este inciso, siendo

justificada cuando el juez con la ley 19.551 debía realizar un análisis de mérito
conforme al inc. 6º del antiguo art. 61.

5. Inscripciones regístrales (inc. 5º)

El síndico, cuando corresponda, es decir, cuando exista la obligación

de inscripción, debe informar sobre las inscripciones en los registros correspondientes
y específicamente, en el caso de sociedades, sobre la efectiva inscripción del contrato
social y sus modificaciones, debiendo indicar el nombre y domicilio de los
administradores y socios con responsabilidad ilimitada.

La exigencia de indicar el nombre y domicilio de los administradores y socios con

responsabilidad ilimitada se vincula con los posibles viajes al exterior, las
responsabilidades que puedan caberles y las prohibiciones de los arts. 17y 18, LCQ.

La norma concuerda con el inc. 1º del art. 11, LCQ, como recaudo de la demanda
de concurso preventivo. La ley no exige que se exprese el síndico sobre inscripciones
impositivas, las que surgirán de los informes mensuales de la sindicatura referidos al
cumplimiento de las obligaciones fiscales.

Para confeccionar el informe el síndico no sólo debe indagar sobre las inscripciones
denunciadas en cuanto a su veracidad sino también respecto de su vigencia.

6. Estado de cesación de pagos (inc. 6º)

Corresponde al síndico en el informe general expresar concretamente la época en

que se produjo el estado de cesación de pagos, fundando su dictamen, señalando los
hechos y circunstancias que lo determinen.

No es suficiente que el síndico se remonte al primer incumplimiento, pues pudiendo

ser revelador de aquel estado, no necesariamente sea su comienzo y tampoco que se
limite a los dos años de la retroacción. No se requiere aquí que el síndico indique la
fecha concreta del comienzo o fije el período de retroacción; sólo debe limitarse a
 determinar la época en que ha comenzado a gestarse tal estado, teniendo en cuenta
además las causas —informadas en el inc. 1º— que produjeron el desequilibrio
económico. Aun así reconocemos que el art. 117 hace referencia a que los interesados
pueden observar la fecha propuesta por el síndico.

La indagación de la sindicatura no queda limitada a la simple corroboración de

hechos aislados que resulten reveladores de la insolvencia, sino que debe ocuparse
de las circunstancias que configuren la verdadera situación económica del deudor
(QUINTANA FERREYRA).

7. Regularidad de los aportes sociales (inc. 7º)

Esta exigencia queda limitada para el caso de sociedades. Según el tipo y el

contrato social de que se trate (art. 57, LGS) deberá informarse sobre la regularidad de
los aportes sociales —inicial, por aumento o por reintegración de capital (art. 154,
LGS)— y, en su caso, sobre la existencia de mora en el cumplimiento de
dicha integración y la responsabilidad patrimonial que se le pueda imputar al respecto
(art. 37, primera parte, LGS).

En cuanto a los aportes, la importancia de esta información se traspasa del

concurso preventivo a la quiebra, pues es allí donde adquiere virtual relevancia ante la
posibilidad de ejercer las acciones de responsabilidad sociales y falimentarias, y ante
la exigibilidad de los aportes no integrados que produce la quiebra, para
así incrementar el activo (art. 150, LCQ).

En caso de que el socio haya efectivizado los aportes, en el informe debe

constatarse y expresarse la inscripción a favor de la sociedad de los bienes aportados,
o, en todo caso, que se haya cumplido con las formalidades exigidas para que se
perfeccione tal transferencia (art. 44, LGS).

También debe considerarse aquí, aunque no son estrictamente aportes, pero

sí integran el capital social, el cumplimiento de las cuotas suplementarias (art. 151,
LGS) y de las prestaciones accesorias (art. 50, LGS) de la sociedad de responsabilidad
limitada (CÁMARA).

Para brindar esta información el síndico debe realizar una auditoría de los libros
sociales para así poder dar una opinión fundada.

8. Actos revocables (inc. 8º)

La enumeración de los actos susceptibles de ser revocados o

declarados inoponibles, conforme a los arts. 118y 119, LCQ, importa informar a los
acreedores aquellos bienes que puedan reingresar al patrimonio concursal en caso de
que el deudor desencadene en quiebra.

Parte de la doctrina, en concordancia con la finalidad de la norma, entiende que

aquí deben enunciarse además los actos que pudiesen dar lugar a acciones de
responsabilidad de representantes o de terceros (arts. 173, LCQ, y 278, LGS) o
de extensión de quiebra (art. 161, LCQ), como así también deberán considerarse
aquellos actos que puedan dar lugar a la acción revocatoria ordinaria —rectius:
pauliana— (art. 338, CCyCN), de simulación (art. 333, CCyCN) o la acción
de inoponibilidad de la personalidad jurídica societaria (art. 54, párr. 3º, LGS) (JUNYENT
BAS). Compartimos tal parecer, pero no lo extendemos, como se ha propuesto
(VILLOLDO), a los actos violatorios del desapoderamiento porque respecto de ellos el
síndico debió promover la inoponibilidad y la sanción que corresponda conforme el art.
 17, LCQ, al momento de conocer la realización del acto y no esperar a incluirlo en
el informe general.

9. Agrupamiento y clasificación de acreedores (inc. 9º)

La ley 24.522, en concordancia con la nueva estructura que le da al acuerdo

preventivo, requiere que la sindicatura opine, en forma fundada, respecto del
agrupamiento y clasificación que el deudor haya hecho de sus acreedores.

Vigente la ley 19.551 se le exigía al síndico que en el informe general emitiera

opinión respecto de la oportunidad y mérito de la propuesta presentada por el
deudor; excluidos tales requisitos de valoración de aquélla, se modifica en 1995
este inciso.

Para ello deberá tener en cuenta las pautas dadas por la ley para el agrupamiento y
la clasificación de acreedores (art. 41, LCQ). La opinión del síndico al respecto es
fundamentalmente previa a que dichas categorías, y los acreedores en ellas
comprendidos, en forma definitiva, queden fijadas por el juez concursal. Si el deudor
no agrupa y clasifica sus acreedores, el síndico no deberá emitir opinión alguna ya que
se fijarán las categorías legales (art. 41, segundo párrafo, LCQ).

Tal opinión no se refiere a la conveniencia o bondad de la categorización realizada

por el deudor para alcanzar las conformidades de la propuesta, ni sobre la posibilidad
de categorizar más eficientemente, sólo debe limitarse a analizar si la propuesta de
agrupamiento es compatible con el concurso preventivo y con la ley y si los créditos
seleccionados por el deudor para formar cada categoría, como los fundamentos dados,
no son manifiestamente irrazonables (ROUILLON).

10. Defensa de la competencia (inc. 10)

El nuevo inciso incorporado por la ley 25.589 se concatena con el reformado art.
48, LCQ, y con la posibilidad de que las acciones de la sociedad en crisis pasen a
manos de otro empresario, quizá competidor de la concursada.

La información que detalle aquí la sindicatura tendrá virtual importancia para el

procedimiento del art. 48, LCQ, pero resulta incompleta, por lo que se sostuvo que
deberá ser integrada con los casos en que existan actos o conductas relacionados con
la producción e intercambio de bienes o servicios, que perjudiquen el régimen
competitivo (art. 1º, ley 25.156), o cuando el concursado ha sido pasible de conductas
anticompetitivas (arts. 2º, 5º y 6º, ley 25.156). Es necesaria toda la información que
permita conocer la ubicación de la concursada en el mercado y la injerencia que pueda
tener la transferencia de las acciones.

Se sostuvo que también tendrá virtual efecto esta información que brinde el síndico,
para la exclusión de acreedores que ejerzan competencia desleal con la concursada,
en la participación de las conformidades para aprobar el acuerdo preventivo, pues en
beneficio propio podrían hacer fracasar el acuerdo(1). Para nosotros, las exclusiones
del art. 45, LCQ, son taxativas.

Exige la ley que el síndico informe sobre la posibilidad de que el deudor sea pasible
del trámite del Capítulo III de la ley 25.156 —Defensa de la Competencia—, es decir
que se puedan realizar concentraciones y fusiones empresarias cuando la empresa
encuadra en el art. 8º de dicho cuerpo legal.

Se trata de casos que involucren la toma de control de una o varias empresas.

Además, debe tenerse en cuenta que si el acuerdo contiene alguna de las cláusulas
que ordinariamente se someten a esta ley, hay que pedir autorización al organismo
respectivo.

III. Observaciones

El art. 40, LCQ, dispone que dentro de los diez días de presentado el informe
general el deudor y aquellos acreedores concursales que hayan solicitado verificación
de sus créditos pueden presentar observaciones a dicho informe. Se incluyen como
legitimados activos a aquellos que se hayan insinuado tempestivamente, sin importar
si fueron declarados verificados, admisibles o inadmisibles, o sin han interpuesto o
no incidente de revisión, como así también a aquellos que han incoado incidente de
verificación tardía (MAFFÍA - ROUILLON en contra CÁMARA).

Hubiera sido preferible mantener la regla de la ley 19.551 que otorgaba legitimación
a todos los interesados, como así también lo propone el Anteproyecto del Ministerio de
Justicia de 1997. Cabe hacer una acotación al respecto, pues con la ley 19.551 la
posibilidad de observar el informe general incumbía al deudor y a los
acreedores insinuados pero permitía a todo interesado realizar denuncias sobre la
fecha inicial del estado de cesación de pagos. Con la reforma se excluye toda
posibilidad a los terceros, cuando, igualmente, se podrían ver afectados por la fecha
de inicio del estado de cesación de pagos determinada por el síndico o por los actos
que éste enumere como pasibles de las acciones de inoponibilidad.

Dichas observaciones no se sustanciarán y se agregarán al expediente para que

puedan ser consultadas por los interesados. Se busca con ello arrimar nuevos
elementos de juicio para conocer perfectamente la situación patrimonial y concursal
del deudor.

BIBLIOGRAFÍA

CASADÍO MARTÍNEZ, Claudio A., Informes del síndico concursal, Astrea, Buenos Aires,
2011. GRAZIABILE, Darío J., Tratado del síndico concursal, Abeledo Perrot, 2008.

JURISPRUDENCIA

C. Nac. Com., sala C, LL, Supl. CyQ, 20/5/2003.

CAPÍTULO X - CATEGORIZACIÓN DE ACREEDORES Y PERÍODO DE EXCLUSIVIDAD

Comienza aquí el estudio del trámite seguido para lograr el acuerdo preventivo,
donde se incluye la categorización de los acreedores y el desarrollo del período
de exclusividad para la obtención de las conformidades.
 La reforma de 1995 introdujo importantes modificaciones en este capítulo de la ley,
siendo esencial la eliminación de la junta de acreedores y la sustitución del voto de los
acreedores por las conformidades de aquéllos exigidas por la ley 24.522 para lograr el
acuerdo. También tiene significativa importancia la posibilidad de categorizar
acreedores para formularles propuestas diferenciadas. Lo fundamental de esta etapa
ha hecho que las leyes de reformas de 2002 se hayan ocupado de ella, con una
desafortunada ley 25.563, corregida en este punto por la ley 25.589.

I. Categorización de acreedores

La categorización de acreedores es una manera de relativización del principio

paritario entre los acreedores que permite la presentación de propuestas diferenciadas
a las diversas clases de acreedores.

Como ya nos hemos referido en la parte general, la paridad entre los acreedores
o par condicio creditorum se representa como una igualdad en igualdad de condiciones,
por lo que no debe ser considerada aritméticamente, sino analizada a través de la
justicia distributiva. En principio esta "igualdad" se ve relativizada por las
preferencias incluidas en la ley concursal. Y en referencia al acuerdo preventivo,
legislado primordialmente para acreedores quirografarios, se imponía históricamente
que se presente la misma propuesta para este tipo de créditos; sin embargo, la ley
24.522 relativizó, también en este aspecto, este principio paritario permitiendo la
categorización de acreedores para presentarles propuestas diferenciadas,
considerándose las diferentes situaciones de aquéllos, lo que la ley 19.551 sólo
permitía para los acreedores privilegiados. De esta manera el principio de la par
condicio creditorum, entendido por la comunidad de sacrificio entre los acreedores, fue
imitándose a través del tiempo, flexibilizándose. El cambio filosófico introducido en
1995, de cuya necesidad había advertido MAFFÍA diez años antes, cambia la
refinanciación de deudas que pretendía históricamente la legislación concursal, por la
reorganización de pasivos y la generación de ganancias, mejorando la actividad
empresarial, cuando se tiene en miras superar el estado de cesación de pagos que la
afecta patrimonialmente. Se busca así lograr soluciones más flexibles y mayores
posibilidades de cumplimiento, sin que ello vaya en desmedro del interés de los
acreedores (RIVERA - VÍTOLO). Si bien el art. 1122 del Bankruptcy Code permite la
clasificación de créditos sustancialmente similares en categorías, podemos encontrar
también antecedentes nacionales al respecto. Así, el proyecto de reformas de 1983
proponía la categorización, lo que no logró plasmarse legislativamente con la sanción
de la ley 22.917. También el primer proyecto de unificación de los Códigos Civil y
Comercial proponía admitir propuestas diferenciales como reforma a la ley
19.551 (RUBÍN).

Así quedó reformulado el principio paritario en nuestra legislación, lo que no

importa que éste haya sido desterrado, pues el tratamiento igualitario, como veremos,
debe aplicarse en cada una de las categorías en que, razonablemente, queden
agrupados los acreedores con créditos quirografarios. Se pasa de una par
condicio absoluta respecto de los créditos quirografarios a una relativizada paridad de
tratamiento.

Categorizar a los acreedores consiste en agruparlos en forma fundada en clases,

teniendo en cuenta las características y naturaleza de los créditos. Es una forma de
facilitar el logro del acuerdo por parte del deudor a través de la presentación de
propuestas diferentes.
1. Propuesta de categorización

El art. 41, LCQ, determina que dentro de los diez días de dictada la sentencia de
verificación tempestiva (art. 36, LCQ) el concursado debe presentar una propuesta
fundada de agrupamiento y clasificación en categorías de los acreedores con créditos
verificados y declarados admisibles.

Cabe aclarar que si bien ha habido posturas que consideraron que la categorización
corresponde a créditos (LORENTE - BARREIRO - RIBICHINI), y otras que hubiesen preferido
que la ley agrupe créditos y no acreedores (ROUILLON) por nuestra parte, conforme lo
estipula la ley, entendemos que se trata de clasificación de los acreedores. Si bien la
ley determina que la categorización se hace en función a los créditos, estos se
constituyen en el elemento fundamental para diferenciar a los acreedores. Son los
acreedores los cuales deberán presentar sus conformidades a las propuestas,
considerándose todos los créditos que tengan a su favor, y siendo la finalidad de la
categorización posibilitar al concursado presentar propuestas diferenciadas a sus
acreedores; carecería de sentido clasificar créditos con el riesgo de que un mismo
acreedor —con pluralidad de acreencias— se encuentre incluido en más de una
categoría, y a él se le dirija más de una propuesta y tenga la posibilidad de prestar
conformidad o no en un número igual de oportunidades. En concreto, se categorizan
acreedores conforme la naturaleza de sus créditos. Lo contrario —la categorización de
créditos— modificaría el cómputo de las mayorías, cambiaría el número de acreedores
y el capital computable. En concreto, esto permitiría peligrosamente, al deudor
neutralizar a un acreedor económicamente importante, desmembrando sus créditos en
diversas categorías; y también con un acreedor, que tuviese multiplicidad de créditos —
aunque de insignificante magnitud— el deudor lo computaría —respecto de la mayoría
de personas— tantas veces como créditos categorizados diferenciados
tuviese, aumentando así las mayorías de personas en más de una categoría con la
conformidad de un solo acreedor.

La propuesta se presenta al síndico y al juez.

En cuanto al término de presentación de la propuesta de categorización, la ley

especifica que debe contarse desde la fecha en que debería dictarse la sentencia de
verificación, pero la necesidad de que se categoricen acreedores con créditos
verificados y declarados admisibles es necesario que aquélla efectivamente sea
pronunciada, por lo que el término se contará a partir de la fecha de la sentencia de
verificación.

Una interpretación literal de la norma ha llevado a sostener que en caso de que no

se dicte oportunamente aquella sentencia, el concursado deberá tener en cuenta
el informe individual del síndico y los acreedores por él aconsejados admitir (RIVERA).
Ello es así, porque el cronograma concursal sigue su marcha independientemente de la
sentencia verificatoria ya que el síndico se pronunciará sobre la propuesta de
 categorización en el informe general cuyo plazo de presentación no se interrumpe por
no haberse dictado la sentencia del art. 36, LCQ. También la fecha de presentación
del informe general o, más precisamente, el vencimiento del plazo para realizar
observaciones a éste, sirve como comienzo del plazo estipulado para que el juez
resuelva sobre esta categorización. Sin advertirse ello, se sostuvo que categorizándose
acreedores con créditos verificados y declarados admisibles indefectiblemente tal
propuesta debe ser presentada por el deudor luego de dictada la sentencia de
verificación (ROUILLON - HEREDIA). Sin embargo, para nosotros, atento a que el
concursado categorizará acreedores con créditos verificados y declarados admisibles,
resulta coherente que el plazo para presentar la propuesta de categorización se cuente
desde el dictado de la sentencia de verificación, y si ésta no se dictase en tiempo
oportuno, el juez debería posponer la fecha para presentar el informe general, forma en
que no se verá afectado el derecho de los acreedores para observarlo y con ello la
categorización hecha por el deudor.

Existe un desorden cronológico en el articulado de la ley, pues el art. 41, LCQ,

regula sobre la propuesta de categorización, el art. 39, LCQ, sobre la opinión del
síndico vertida en el informe general, el art. 40, LCQ, sobre las observaciones
al informe general y el art. 42, LCQ, sobre la resolución judicial fijándola
definitivamente.

La propuesta de categorización que realice el deudor concursado debe ser

fundada, para lo cual deberán tenerse en cuenta, conforme lo enuncia la ley, los
montos de los créditos, la naturaleza de la prestación de los créditos, las preferencias
de éstos y cualquier otra circunstancia que razonablemente determine el
agrupamiento. Creemos que el principal elemento para tener en cuenta por el
concursado al momento de categorizar es la causa de las acreencias (MAFFÍA). La falta
de fundamento, si bien la ley no impone sanción alguna, puede desembocar en el
rechazo por parte del juez de las categorías propuestas. El fundamento de la
categorización debe apoyarse en su razonabilidad y conveniencia.

La razonabilidad será evaluada tanto por el concursado como por el juez al

momento de resolver sobre la categorización. La razonabilidad es un límite a la
conveniencia en función del trato paritario que impone la par candicio, a fin de evitar la
discriminación irracional o arbitraria, tendiente a neutralizar la disidencia de algún
acreedor (ROUILLON).

La ponderación de la conveniencia corresponde sólo al concursado. La

conveniencia se vincula con la mejor chance de obtener las conformidades a la
propuesta y con la posibilidad de cumplimiento de ésta, y se refleja en la eficacia de la
categorización (ROUILLON).

En realidad, y más allá de la literalidad de la ley, no existe obligación por parte del
concursado de presentar la propuesta de categorización, sino que se trata de una
facultad, ya que la ley no prevé sanción alguna por la omisión de presentar la
propuesta de categorización, lo que implicaría la presentación de propuesta única.
Cuando la propuesta de acuerdo sólo haya de ser dirigida a los acreedores
quirografarios, podrá presentarse una misma para todos ellos, incluso para los
quirografarios laborales, sin necesidad de categorizar (RUBÍN). La categorización es
un instrumento para habilitar las propuestas diferenciadas. No es obligatorio presentar
propuestas diferenciadas y en consecuencia no lo es categorizar.

También la ley estipula categorías mínimas que debe contener la propuesta de

agrupamiento que haga el concursado.
 Entendemos que las prescripciones legales al respecto son pautas que otorga la
normativa concursal para la categorización, pero de ninguna manera condicionan al
concursado, quien indefectiblemente se encuentra compelido a presentar una
categorización razonable, no arbitraria ni absurda, que agrupe fundadamente a sus
acreedores, la cual podrá contener innumerables variantes según sea el caso.

Debe estipular, si existieren y si se pretendiese realizar propuestas de acuerdo

diferenciadas, a los acreedores quirografarios, a los acreedores quirografarios
laborales y a los privilegiados. Es decir que esta categorización mínima legal
sólo existirá si el concursado pretendiese realizar propuestas diferenciadas para
quirografarios, y si tuviese intención de lograr el acuerdo con acreedores privilegiados,
a quienes categorizará separadamente de los acreedores quirografarios para
ofrecerles una propuesta diferenciada. Es decir que la existencia de las categorías
mínimas queda supeditada a la presentación de propuestas diferenciadas. Se
categorizará separadamente a los acreedores quirografarios laborales del resto
si existen diversas propuestas, pero no es obligatorio ofrecer propuestas diferenciadas
atendiendo a las categorías mínimas dispuestas por la ley.

Como los créditos laborales son en su mayoría privilegiados, siendo quirografarios

solamente las remuneraciones y subsidios familiares debidos más allá de los seis
meses, los intereses posteriores a los dos años a partir de la mora (arts. 246, inc. 1º, y
248, LCQ), y los acreedores laborales que renuncien a su privilegio, la única
justificación que tendría obligar a categorizar y proponer propuesta diferenciada para
los laborales quirografarios sería no dejar sometidos a éstos a la decisión de los demás
quirografarios, obligando al concursado a negociar un acuerdo específicamente con
ellos. Pero el argumento sería contraproducente para el concurso si nos encontrásemos
ante un solo acreedor laboral quirografario, quien con su sola voluntad sellaría la suerte
del concurso, salvo la "estrictísima" facultad del juez de imponer el acuerdo (art. 52, inc.
2º b], LCQ). También haría caer aquel fundamento la posibilidad de que existiesen
acreedores quirografarios laborales, de los cuales ninguno es verificado o declarado
admisible en la verificación tempestiva, sino posteriormente, sin ser categorizados
ni existir propuesta diferenciada para ellos, lo que obligaría al concursado, como
entienden algunos, a proponerla aunque no haya este tipo de acreedores. Además,
resulta incontrastable que si el fundamento de la renunciabilidad del privilegio laboral es
posibilitar que estos acreedores, si así lo desearan, coadyuven al deudor a lograr el
acuerdo, no tiene sentido su categorización en forma separada, pues su conformidad
en nada favorecería a la obtención de las mayorías. Sin perjuicio de que deberá
analizarse cada caso en particular, a fin de evitar el abuso y el fraude a la ley,
no existen razones de fondo que aconsejen obligar al concursado a categorizar y
presentar una propuesta diferenciada para los acreedores laborales quirografarios. El
texto legal cede ante la idea-fuerza que hace primar la solución preventiva, la
cual indefectiblemente debe ser alcanzada por el concursado, siendo en principio el
único sujeto capaz de negociar con sus acreedores y conocer la forma de superar
la insolvencia, para lo cual contará, en la forma que crea más conveniente, con la
conformidad de sus acreedores laborales. En tal orientación también se sostuvo que el
acreedor laboral quirografario podrá renunciar, en su caso, a conformar la categoría
separada exigida por ley en caso de agrupamiento de acreedores (GARCÍA).

A ello se le debe agregar el hecho de que el art. 52, LCQ, al tratar el tema de la
homologación del acuerdo, concretamente deja ver que la categorización de
acreedores implica la consiguiente pluralidad de propuestas de las respectivas
categorías. En caso de existencia de créditos subordinados, es decir, cuando se
convino la postergación de los créditos a favor de otros, dichos acreedores, y sólo
respecto de dichos créditos, integrarán una categoría distinta, prescribe la ley, a lo que
agregamos que así será sólo si el concursado pretende, como venimos afirmando,
ofrecer propuestas diferenciadas.

Sin embargo, entendemos que sería mucho más productivo que dichos acreedores
sean categorizados teniendo en cuenta las pautas determinadas para el resto, porque
se trataría de créditos con diversidad de naturaleza, sin que puedan advertirse quizá
características comunes.

Sin que esté previsto por la ley, entendemos que en caso de que se admitan
acreedores luego de la propuesta de categorización que haga el deudor (revisión o
verificación tardía), el juez concursal resolverá a qué categoría razonablemente
deben incorporarse (doctr. arts. 42 y 56, último párrafo, LCQ), sin perjuicio de que
cada acreedor podrá optar entre las diversas propuestas alternativas para la clase, en
caso de que existan.

2. Resolución de categorización

Previa opinión del síndico en su informe general sobre la propuesta de

categorización (art. 39, inc. 9º, LCQ), y considerándose las eventuales observaciones
a éste (art. 40, LCQ), en su primer párrafo, el art. 42, LCQ, determina que dentro de
los diez días de finalizado el plazo para presentar aquellas observaciones al informe
general, el juez resolverá fijando definitivamente las categorías y determinando los
acreedores que compondrán cada una de ellas.

La opinión fundada exigida al síndico, sobre la propuesta de categorización, sólo

versará sobre la razonabilidad de ésta y no sobre su conveniencia, lo que se ha
reservado al concursado. Las observaciones de los acreedores deben versar sobre la
razonabilidad y sobre la personal inclusión en una categoría, reservándose el análisis
de conveniencia para el momento de prestar o no conformidad a la propuesta.

El juez analizará solamente la razonabilidad de la categorización propuesta por el

concursado, estando excluida de su órbita de juzgamiento la conveniencia de ésta.
Quienes en definitiva valorarán la conveniencia serán los acreedores al conformar o no
el acuerdo (ROUILLON). Surge claramente del texto legal que, en caso de
irrazonabilidad, el juez tiene facultades para modificar la propuesta de categorización,
tanto respecto de las distintas categorías formadas, como de los acreedores que la
componen(1).

En cuanto a las categorías, entendemos que el juez podrá excluir alguna y

reorganizar a los acreedores que la componían pero no creemos razonable que pueda
crear nuevas categorías no propuestas por el deudor, pues no conoce el carácter de la
propuesta que se pretende hacer, salvo que se trate de una reestructuración de la
categorización propuesta, desechando una categoría y creando otra u otras a fin de
distinguir necesariamente a los acreedores que han sido agrupados en forma
irrazonable. También, en tal caso, el juez podrá rechazar la categorización cuando ésta
sea arbitraria o no se le encuentre fundamento, debiendo el deudor presentar una
propuesta de acuerdo única para los quirografarios. Para otros debe admitirse una
reformulación de la categorización por parte del deudor (RIBICHINI).

El juez no se limita a hacer un control formal de la categorización sino que

necesariamente y a fin de establecer su razonabilidad debe realizar un control
sustancial, sin llegar a analizar su conveniencia. Un parámetro para determinar la
razonabilidad de la clasificación sería, como lo determina la ley norteamericana, la
similitud sustancial entre los créditos que corresponden a los acreedores incluidos en
una misma categoría (ROUILLON).

La resolución, que resulta definitiva (art. 42, primer párrafo, LCQ), deberá
determinar concretamente las categorías y los acreedores que las componen, únicos
relevantes para lograr las mayorías legales para el acuerdo.

Contrariamente, JUNYENT BAS ha sostenido que la resolución judicial sobre

categorización no causa estado, porque la posibilidad que tiene el concursado de
modificar la propuesta condiciona la categorización originaria que haya hecho y la
modifica también, siendo en oportunidad de resolver sobre la homologación del acuerdo
cuando el juez hará el análisis de razonabilidad de ésta ya que la inexistencia de ella
importa abuso del derecho.

Entendemos que esta resolución, en principio, deviene inapelable (art. 273, inc.
3º, LCQ), aunque reconocemos que existe una gran discrepancia en la doctrina, que
en parte habilita la apelabilidad(2).

La discusión al respecto se zanja con el análisis de cada caso en particular y

considerando aquellas circunstancias que puedan hacer que la regla de
la inapelabilidad caiga en resguardo del debido proceso y la defensa en juicio (DI
TULLIO - MACAGNO); sin embargo, creemos que admitir la apelación produciría un
alongamiento indebido del procedimiento, obstáculo insalvable para la procedencia del
recurso.

El segundo párrafo del art. 42, LCQ, determina que el juez debe dejar integrado el
nuevo comité de control que reemplazará a aquel formado en la sentencia de apertura
de concurso preventivo.

Cesarán en sus funciones los integrantes que representaban a los acreedores,

continuando en sus funciones los representantes de los trabajadores, a los cuales se
les sumarán dos más. El juez podrá reducir la cantidad de representantes de los
trabajadores, cuando el número de éstos lo justifique.

Este comité de control deberá quedar conformado además como mínimo por un
acreedor por cada categoría de las propuestas por el deudor, debiendo integrarlo
necesariamente el acreedor de mayor monto de cada categoría. A ellos se les
sumarán los representantes de los acreedores que como máximo serán tres.

Ello significa que el número mínimo de integrantes acreedores será igual a la

cantidad de categorías fijadas, cuando aquéllas fuesen más de dos, pues en este último
caso indefectiblemente el comité quedará conformado por tres integrantes acreedores
como mínimo (art. 160, LCQ).

El incumplimiento de estos recaudos que deben acompañarse juntamente con la

propuesta no implica la declaración de la quiebra indirecta, porque tal consecuencia no
se encuentra prevista por la ley, la que merece al respecto una interpretación
restrictiva, sin posibilidad de aplicaciones analógicas.

II. Período de exclusividad

 El período de exclusividad es aquél donde el concursado se encuentra facultado en
forma exclusiva a presentar propuestas a sus acreedores y obtener las mayorías
legales para que se logre la aprobación del acuerdo.

La reforma de la ley 24.522, modificatoria del trámite del acuerdo preventivo, cambia
la deliberación concordataria que se producía en la junta de acreedores por una
negociación extrajudicial que se produce dentro del llamado "período de exclusividad",
donde el concursado debe presentar en el expediente concursal las conformidades a su
propuesta de acuerdo. La denominación de este período de exclusividad surge a partir
del originario proyecto del Ministerio de Economía de 1995 que, cuando el concursado
no lograse las conformidades en una primera etapa (período de exclusividad), permitía
a terceros, en una segunda etapa, presentar propuestas de acuerdo. Sin embargo,
adquiere igualmente significancia en el caso del salvataje del art. 48, LCQ, incorporado
en 1995, donde se abre un nuevo procedimiento, en los grandes concursos, que admite
la presentación de propuesta por parte de terceros, pues anteriormente era sólo el
concursado quien se encontraba habilitado para presentar propuestas a sus
acreedores. Con la reforma de la ley 25.589 podría llamarse "período común" al del art.
48, pues ahora se permite al concursado y a terceros presentar propuestas en el marco
del procedimiento del salvataje.

En la actualidad, dicho período tiene como dies a quo la fecha en que se

notifica ministerio legis la resolución de categorización (art. 42, LCQ). Si no hay
sentencia de categorización no comienza el período de exclusividad y el concurso
preventivo quedará virtualmente suspendido. Tiene una duración, conforme lo dispone
la reforma de la ley 25.589, de noventa días hábiles (art. 273, inc. 2º, LCQ), con la
posibilidad de ampliarse por treinta días más, cuando lo justifique el número de
acreedores o categorías; así lo dispone la primera parte del primer párrafo del art.
43, LCQ.

La ley 24.522 determinaba que este período duraba unos escasos treinta días con la
posibilidad de ampliarlo a un máximo de sesenta días; la primera reforma de 2002,
la ley 25.563, dispuso un período de exclusividad excesivo, de ciento ochenta días
ampliables a ciento ochenta días más, el cual hubo de modificarse a poco de su
sanción, atento a las críticas de la doctrina y a las presiones de los
organismos internacionales.

También se sostuvo que el juez puede extender dicho plazo en especialísimas

situaciones concediendo otra prórroga adicional equivalente al término legal
(RIBICHINI). Entendemos que existen dos posibilidades temporales para que el juez
determine la ampliación del plazo ordinario (noventa días) del período de exclusividad:
de oficio juntamente con la resolución que fija definitivamente las categorías (art.
42, LCQ) o en cualquier momento antes del vencimiento del plazo ordinario, cuando
así lo peticione el concursado, alegando razones que lo justifiquen.

1. Propuesta de acuerdo

La segunda parte del art. 43, LCQ—párrafos segundo al séptimo—, determina

cómo debe ser la propuesta de acuerdo y la forma en que debe ser presentada. La ley
sólo hace una ejemplificación enunciativa de las formas en que puede hacerse la
propuesta, dejando al arbitrio del deudor su contenido, siempre que obtenga las
conformidades. Ello surge porque finalmente se dispone que la propuesta pueda
consistir en "cualquier otro acuerdo", más allá de los enumerados en el artículo,
siempre que se logren las conformidades de los acreedores con las mayorías
determinadas por la ley y que no sean considerados por el juez concursal, ni abusivos
ni fraudulentos.
 Si bien como está legislada la propuesta puede consistir en quita (concordato
remisorio) o espera (concordato dilatorio), la forma más común de propuesta
concordataria es la combinación de quita y espera, llamada "concordato mixto",
admitido históricamente en la legislación concursal. En la casi totalidad de los
concursos preventivos se presenta este tipo de propuesta que combina una remisión
de la deuda y el otorgamiento de un plazo para su pago, moratoria o refinanciación.

La ley concursal nunca dispuso un límite temporal para la espera, apartándose de

otras legislaciones del derecho comparado. La reforma del 2002 excluyó el límite del
40% para la quita, sobre el cual tanto había insistido YADAROLA en la década del '30
recibiendo la adhesión del Primer Congreso de Derecho Comercial de 1940.
Contrariamente, CÁMARA se había pronunciado por su derogación, condenando su
arbitrariedad. Debemos reconocer que la actual corriente legislativa intenta excluir los
fraccionamientos absolutos, como técnica, por considerarlos arbitrarios (limitaciones),
dándole a los jueces normas elásticas para considerar todas las circunstancias del caso
(facultades homologatorias). La ley italiana de 2006 ha derogado la propuesta con
porcentaje mínimo, con una reacción actual del ámbito concursalista reclamando
criterios moralizadores. Igualmente, y aunque la ley nada diga, el acuerdo no puede
consistir en la remisión total de la deuda, porque ello implicaría una renuncia total de los
derecho de los acreedores y el acuerdo, aunque elípticamente, quedaría sellado a la
voluntad del deudor. Es importante que se vuelva a considerar que las leyes
concursales no sólo deben permitir la libertad de criterios para convenir respecto a
los intereses de los deudores y acreedores, pero también debe proteger a los
acreedores que no prestan su conformidad con el acuerdo. Si bien, debemos reconocer
que la imposición de un mínimo para la remisión de la deuda resulta arbitrario, es una
herramienta de técnica legislativa para lograr la seguridad jurídica y proteger principios
orientadores de la ley, no debe perderse de vista que en el acuerdo la quita concedida
por los acreedores no es un acto a título gratuito, sino oneroso y lo que buscan es
lograr cobrar aunque sea el saldo. No existe fijado un plazo máximo para la espera,
pero dicho término dilatorio no podrá importar nunca la remisión total de la deuda.

También la ley hace mención a la propuesta que consiste en la entrega de bienes a

los acreedores, pudiéndose entender que se trata de la dación en pago.

Ello anteriormente la ley 19.551 lo legislaba como "acuerdo por cesión de bienes",
una variante de la antigua adjudicación de bienes. La amplitud concordataria que
permite la ley quita importancia a la discusión que se haga al respecto.

Respecto de la constitución de sociedad con los acreedores se presenta el

problema de los acreedores disidentes, respecto de quienes resulta dudoso que se les
pueda imponer que formen parte de una sociedad, y el de qué tipo social se adoptaría.

Se trata de una sociedad en la cual los socios serían el deudor concursado y sus
acreedores, ya sea incorporándose a una sociedad ya existente —la concursada—, o
formándose un nuevo ente social. Entendemos que necesariamente el tipo social que
se adopte debe imponer que la responsabilidad de los acreedores sea limitada. El
cumplimiento del acuerdo se produciría con la suscripción del instrumento constitutivo y
la regularización con la inscripción correspondiente.

La reorganización social podrá realizarse en el ámbito administrativo —interno—

con cambios estructurales, o en el ámbito jurídico —externo— a través de la fusión,
escisión o transformación de la sociedad concursada, todas como forma de
conservación de la empresa en crisis.

Se discute si a través del proceso de reorganización la sociedad puede o no

desaparecer. Por nuestra parte, creemos que nada obsta a que la concursada
desaparezca, pues producida la fusión y absorbida por otra sociedad la cual asume el
 pasivo concursal, se tiene por cumplido el acuerdo y por terminado el concurso
preventivo, por lo que creemos no existe impedimento para que se reorganice de tal
manera (RIVERA). Para MAFFÍA no es una propuesta concordataria pues no consiste en
un modo de satisfacción de créditos. Coincidimos en que este tipo de propuesta debe ir
acompañada de la determinación de la forma en que serán desinteresados los
acreedores, si no carecería de sentido la reorganización societaria (BERGEL).

La administración de todos o parte de los bienes en interés de los acreedores es

una forma concordataria que podría asimilarse en cierto grado al procedimiento de
administración controlada que contenía la Legge Fallimentare.

Deberá ser lo suficientemente explícita la propuesta para que pueda llevarse a cabo,
deberá contener la forma en que tal administración será llevada a cabo y por quién. Se
produce una variante de desapoderamiento del concursado, quien, si bien conserva el
dominio de los bienes, se desprende de la tenencia (WILLIAMS). Una forma en que
puede organizarse este tipo de propuesta es a través de la figura del fideicomiso.

La propuesta que consistiese en la emisión de obligaciones negociables o

debentures o emisión de bonos convertibles en acciones u de otro tipo de documento,
para algunos, sería de dudosa admisibilidad(3), pues no podría considerarse por
cumplido el acuerdo con la mera entrega de los títulos cuando éstos importan un
diferimiento del pago del pasivo y el juez podría no homologarlo por considerarlo
abusivo o fraudulento —se trata de una forma de refinanciación de la deuda—. Dice la
ley que puede proponer la constitución de garantías sobre bienes de terceros, pero
también podrían constituirse sobre bienes del concursado e incluso otorgarse
garantías personales. En el caso de cesión de acciones de otras sociedades,
estaríamos ante una variante específica de la dación en pago o pago por entrega de
bienes. También se prevé la capitalización de créditos, incluso de acreedores
laborales, en acciones o en un programa de propiedad participada.

Cuando la propuesta no consiste en una quita o espera, debe expresar la forma y

tiempo en que serán definitivamente calculadas las deudas en moneda extranjera
que existiesen, en relación con las prestaciones que se estipulen. Es decir que debe
determinarse la forma en que dichas obligaciones quedarán convertidas a moneda de
curso legal en forma definitiva, no al solo efecto del cómputo de las mayorías (art.
19, LCQ). Ello claro, siempre que conforme el Código Civil y Comercial no se las haya
tratado como obligaciones no dinerarias (art. 765, CCyCN) y la conversión se haya
realizado en forma definitiva.

Más allá de la necesaria licitud de la propuesta, los únicos cotos impuestos por la
ley respecto de la propuesta de acuerdo son que no puede consistir en una prestación
que dependa de la voluntad del deudor —ello implica que no puede dejarse el
cumplimiento del acuerdo al libre y exclusivo arbitrio del concursado, sin que éste
contraiga obligación jurídica alguna (doctr. art. 344, CCyCN)— y que debe aplicarse
paritariamente a los acreedores respetándose cada una de las categorías.

Las propuestas son hechas por categorías, si las hay, debiendo contener cláusulas
iguales pero posibilitándose al concursado a presentar propuestas alternativas en cada
categoría sobre las cuales los acreedores optarán su adhesión a una de las
propuestas presentadas a su categoría al momento de presentar su conformidad.

No se viola la prescripción de paridad que exige la ley desde que se les posibilita a
todos los acreedores de la categoría, en forma igualitaria, elegir entre todas las
propuestas alternativas. Cuando existan propuestas alternativas, los acreedores
disidentes y aquellos que se incorporen posteriormente al pasivo concursal a través de
revisiones o verificaciones tardías, serán quienes opten por una de las propuestas
 alternativas presentadas por el deudor (doctr. arts. 43, LCQ, y 782, CCyCN). En caso
de que no se ejerza la opción será el juez quien resolverá imponiéndole la propuesta
que más adhesiones ha obtenido. También se ha dado en la práctica el caso en que el
concursado ofrece una propuesta residual, para estos acreedores disidentes,
revisionantes o tardíos, la cual entendemos que se presenta, en principio, como
discriminatoria, y cuando resulta más perjudicial que la presentada para los restantes
acreedores, o cuando se advierta que busca obtener indebidas ventajas para deudor,
no debe admitirse.

2. Renunciabilidad del privilegio

El mismo art. 43, LCQ, determina la posibilidad de renunciar el privilegio a fin de

participar del acuerdo de los acreedores quirografarios. Dispone tal facultad, en forma
general, para todos los acreedores privilegiados y en especial para los laborales.

La ley prevé que la renuncia al privilegio debe ser expresa y, aunque la ley no lo
disponga, con la firma certificada por autoridad administrativa, judicial o notarial según
sea el caso. Cuando tal renuncia sea parcial, ella no podrá ser inferior al 30% del
crédito. De esta manera el acreedor conformará alguna categoría de quirografarios.

En una modificación sustancial, la ley 24.552excluye la irrenunciabilidad del

privilegio laboral estipulado por la ley 20.744 (se deroga su art. 264), permitiendo tal
renuncia para que el acreedor se incorpore a la categoría de quirografarios laborales
si existiese propuesta diferenciada para ello, o participe de la propuesta general
presentada para todos los quirografarios. La irrenunciabilidad que pregona el art. 2575,
2ª parte, CCyCN, en relación al privilegio del crédito laboral, queda limitada al
ámbito extraconcursal, ya que la norma específica de la ley 24.522 se convierte en lex
especiali que para el caso, prima por sobre la regla de derecho común. La tan
mentada irrenunciabilidad es dispuesta nuevamente en el art. 2575 in fine CCyCN.

Nosotros entendemos que el fin de la ley concursal radica en permitir a los

trabajadores cooperar con su empleador para conseguir el acuerdo y lograr así la
continuidad laboral (MARTORELL). Tal posición se correlaciona con nuestra postura de
que no existe obligación de categorizar y ofertar propuesta separadamente para los
laborales quirografarios, pues en caso contrario nada influirán en la obtención de las
conformidades. Reconocemos que el fundamento flaquea cuando estamos ante
créditos laborales que no correspondan a actuales dependientes del concursado, pero
readquiere firmeza cuando advertimos que estos acreedores, quienes pueden tener
la intención de que el acuerdo no se logre, con la renuncia, tendrán que "arriesgar" su
preferencia, que no renace por no prestar conformidad al acuerdo, dejando de lado la
posibilidad de ejecutar la sentencia verificatoria o de pedirle directamente la quiebra a
su deudor en caso de no homologarse acuerdo para privilegiados laborales (art
57, LCQ).

La renuncia del privilegio laboral, que no puede ser inferior al 20% del crédito, debe
ser ratificada en audiencia ante el juez concursal, con citación de la asociación gremial
legitimada si el trabajador estuviera bajo el régimen de un convenio colectivo y—
agregamos—si se encuentra afiliado a aquella asociación.

La ley con el afán de asegurarle sus derechos trata al empleado como un ciudadano
de segunda violando su autonomía de la voluntad. Igualmente, resulta dudoso que
pueda admitirse la oposición del "gremio" a la renuncia que quiera hacer el acreedor
laboral, limitándose su participación a emitir un consejo al respecto. El hecho de que
se exija que la renuncia del privilegio del crédito laboral sea ratificada excluye que
pueda derivarse de la insinuación al pasivo concursal sin invocación de dicho privilegio.
 El privilegio renunciado convierte al crédito en quirografario definitivamente, salvo el
caso de nulidad del acuerdo donde renacen (art. 62, inc. 4º, LCQ), y cuando estamos
ante un crédito laboral, cuya preferencia renace en caso de que haya dado su
conformidad a la propuesta y el concursado igualmente no haya logrado las mayorías
o no haya sido homologado por el juez y haya devenido la quiebra indirecta.

Un importante vacío legal que se transforma en igualmente trascendente problema

es la determinación del tope temporal para que el acreedor pueda renunciar a su
privilegio y ello adquiera virtualidad para el acuerdo.

Sobre esto queremos mencionar dos cuestiones primordiales que resultan

sustanciales: por un lado, el concursado debe conocer con la resolución que dicte el
juez sobre categorización y acreedores comprendidos cuáles son los acreedores
quirografarios con los cuales debe negociar el acuerdo; y, por otro lado, para el
acreedor con privilegio que pretenda renunciar a éste es indispensable el conocimiento
de la propuesta del deudor, porque como tal renuncia es definitiva, el acreedor no va a
"arriesgar" su preferencia sin conocer la conveniencia de la propuesta del concursado.

En resguardo de la solución preventiva el término para renunciar al privilegio

fenecería con la presentación de la propuesta de categorización (art. 41, LCQ), o a
más tardar con la resolución que la fija definitivamente con los acreedores
comprendidos (art. 42, LCQ), porque indefectiblemente los que renuncien al privilegio
deben quedar comprendidos en alguna categoría (art. 43, octavo párrafo, LCQ).

Solamente podrá alongarse la fecha límite en la oportunidad del art. 42, LCQ,
cuando el crédito cuyo privilegio se ha renunciado puede incluirse por el juez en alguna
de las categorías; en caso contrario, cuando la acreencia no reúna elementos comunes
a ninguna categoría, sólo podrá renunciarse hasta la presentación de la propuesta de
categorización del art. 41, LCQ, y la hecha posteriormente carecerá de virtualidad para
el acuerdo. En similar orientación, aunque acercando un poco más el dies ad quem de
la renuncia, se afirmó que para que el concursado conozca todos los acreedores
quirografarios con los cuales negociará el acuerdo la renuncia debe hacerse hasta el
comienzo del período de exclusividad, es decir, hasta la notificación "por nota" de la
resolución del art. 42, LCQ (RUBÍN) aunque en tal caso dichos acreedores no pueden
quedar incluidos en aquella resolución. Alargando un poco más la posibilidad de
renuncia, se dijo que los privilegios pueden declinarse hasta que el deudor haga pública
su propuesta, sin advertirse que el renunciante no ha quedado incluido en ninguna
categoría (art. 43, octavo párrafo, LCQ) por haber sido privilegiado en las oportunidades
de los arts. 41y 42, LCQ. En igual sentido, pero en relación con los créditos laborales,
se puso como tope la presentación de la propuesta por el concursado, entendiéndose
obligatoria la categorización y propuesta para los quirografarios laborales (LOIZA), sobre
lo cual disentimos, conforme lo expuesto supra y atento a nuestra posición en cuanto a
que resulta facultativa la clasificación y propuesta para este tipo de acreedores.
También se extendió el límite temporal para renunciar al privilegio hasta
la audiencia informativa, pues allí es la última posibilidad que tiene el concursado de
modificar su propuesta (JUNYENT BAS). En similar línea se sostuvo que debería
permitírsele al acreedor renunciar luego de hecha pública la propuesta y hasta el
vencimiento del período de exclusividad, afirmándose que la renuncia al privilegio y su
ratificación en el caso del crédito laboral irán acompañadas de la presentación de la
conformidad a alguna de las propuestas presentadas, considerando la clase de
acreedor de que se trate (MAFFÍA - HEREDIA). Si bien los argumentos de estas posturas
parecen coherentes, no lo son cuando el acreedor renunciante no preste conformidad a
la propuesta, sometiendo al concursado a una situación de injusta indefensión al no
poder prever la modificación del cómputo de las mayorías para la obtención del acuerdo
ante la renuncia imprevista de un privilegiado. Por ello, una posición ecléctica entiende
que debe aplicarse el favor debitoris, y si el acreedor privilegiado renuncia para dar
conformidad a la propuesta, lo puede hacer hasta el vencimiento del período
 de exclusividad; en todo otro caso sólo lo puede hacer hasta la categorización
(SPAGNOLO).

En definitiva, a los fines del cómputo de las mayorías, la renuncia de privilegios sólo
será virtualmente relevante cuando se haga en tiempo oportuno como para que el
deudor pueda categorizar al acreedor o el juez tenga posibilidad de incluirlo en alguna
categoría existente. Sin perjuicio de ello, y cualquiera sea el dies ad quem que se le dé
a la posibilidad de renunciar al privilegio, la que se haga luego de aquel término, si
bien carecerá de virtualidad a los fines del acuerdo, la adquirirá para la percepción del
crédito que se considerará quirografario, atento a la libre disposición que sobre tal
acreencia tiene su titular (MOSSO).

Con la nueva normativa del Código Civil y Comercial dudamos de la subsistencia

de la posibilidad de renuncia del privilegio laboral. En un primer momento pensamos
que primaba la ley concursal como lex especiali(4), sin embargo en un nuevo examen
de la cuestión, preferimos, aun con dudas, la posición contraria(5), entendiendo que la
norma de derecho común deroga a la concursal, por ser lex posteriori y de orden
público, ya no laboral sino abarcativa de todo el derecho patrimonial. Prima el nuevo
régimen porque la norma concursal, es dispositiva, al no formar parte del llamado
orden público concursal y además para prevalecer la lex especiali debiera partir de
una norma de derecho laboral.

3. Presentación y modificación de la propuesta

En el último y penúltimo párrafos, el art. 43, LCQ, determina en qué momento se

debe dar a conocer en el concurso la propuesta de acuerdo y hasta cuándo podrá
mejorarse ésta.

El concursado tendrá que hacer pública su propuesta de acuerdo, presentándola en

el expediente por lo menos veinte días hábiles antes del vencimiento del período
de exclusividad. Entiéndase que sólo resulta obligatoria la propuesta para los
acreedores quirografarios, siendo facultativa la presentación para acreedores
privilegiados o para alguna categoría de ellos (art. 44, primera parte, LCQ).

No existen reparos para afirmar que en el concurso de una persona humana el

legitimado para presentar la propuesta es el deudor, pero en el caso de personas
jurídicas la cuestión trae dudas, que han sido despejadas por RICHARD para el caso de
sociedades comerciales afirmando que la propuesta la debe realizar el órgano de
administración con posterior ratificación del órgano de gobierno, presentándola
al expediente el representante legal o apoderado.

Como todo término concursal, resulta perentorio (art. 273, inc. 1º, LCQ) y su mero
vencimiento implica imponer la sanción de la declaración de quiebra indirecta(6)o la
apertura del procedimiento del art. 48, LCQ, en su caso. La presentación tardía de la
propuesta debe ser admitida, en beneficio de la solución preventiva, siempre que no
se haya decretado aún la quiebra (MAFFÍA - ALEGRIA).

El deudor se encuentra habilitado a presentar modificaciones a la propuesta original

hasta el momento en que deba celebrarse la audiencia informativa.

La ley 24.522 modificó a su antecesora, respecto de que la modificación que se

haga de la propuesta no necesariamente debe importar una mejora de aquélla, estando
habilitado el concursado a modificar sustancialmente la que haya presentado
 oportunamente, a fin de darle elasticidad a las negociaciones. Sin perjuicio de que
la existencia de conformidades no impide la modificación de la propuesta, producida
ésta, las conformidades que se presenten al expediente deben versar sobre ella,
siendo inadmisible el cómputo de aquellas conformidades dadas respecto de la
originaria propuesta que ha sido modificada.

Para algunos, en posición que concordamos, el límite debe ser tomado para
empeorar la propuesta, ya que no se le encuentra sentido al impedimento de mejorarla
(TRUFFAT - RIBICHINI)(7).

4. Régimen de administración y comité de control

El art. 45, LCQ, en su cuarto párrafo dispone que el concursado, como

parte integrante de la propuesta, o como parte complementaria de ésta, debe
acompañar un régimen de administración y de limitaciones a actos de disposición
aplicable a la etapa de cumplimiento y la conformación de un comité de control.

La solución legal resulta coherente, pues se concatena con lo normado por los arts.
15y 16, LCQ, y el desapoderamiento atenuado, el cual se extiende hasta la conclusión
del concurso preventivo del art. 59, LCQ, y luego de la homologación del acuerdo
queda regido por el régimen incluido en la propuesta. Algunos otorgan analogía al
sistema ideado por la ley 24.522 con el plan de empresa o de administración
como autoplanificadores para superar el estado de cesación de pagos (RICHARD), lo
cual no creemos que sea así de lege lata. Nos parece bien la presentación del régimen
de administración y limitaciones a la disposición de bienes, pero hubiera sido
preferible exigirle también al concursado que presente un plan de cumplimiento, el que
tendrá mayor importancia para los acreedores al momento de prestar conformidad y
para que el juez pueda determinar la factibilidad del acuerdo presentado y así evitarse
el abuso del derecho o el fraude a la ley. En este orden de ideas, entendemos que sería
necesario que se le exija al deudor que presente no sólo un plan de cumplimiento, en el
cual determine por qué ofrece lo que ofrece y de qué manera cumplirá con el acuerdo
propuesto, sino un integral plan de empresa, donde constarán planificación,
coordinación, control y forma de superación de la crisis empresaria. La presentación de
este plan, respecto del cual podrán realizar las consideraciones que se crean
convenientes, la sindicatura y el comité de control —en similar forma que el
saneamiento empresario, sauvegarde o redressement francés—, posibilitará al juez
concursal resolver sobre la homologación del acuerdo. De esta manera se permitirá el
establecimiento adecuado de pautas de funcionamiento de la empresa del concursado
y de control por parte de los acreedores (JUNYENT BAS). Concordantemente con
lo expuesto, si para la apertura del concurso preventivo se le exige al deudor
que explique la forma en que llegó a la insolvencia, no existen reparos para exigirle al
momento de presentar la propuesta que explique la forma en que superará aquella
crisis a través del plan de empresa o plan de administración. También sería razonable
que con la demanda de concurso preventivo se exija como recaudo que el deudor
presente un dictamen realizado por un profesional en administración de empresas
sobre la viabilidad, en términos económicos, de la empresa en insolvencia (RICHARD). A
ello debemos sumarle el hecho de que tampoco corresponde exigirle menos al
concursado que lo que se le exige al síndico para el caso de la continuación de
la explotación de la empresa en quiebra (art. 190, incs. 4º y 6º, LCQ), es decir que
debería el concursado presentar no sólo un régimen de administración, sino que
también deberá acompañarlo con un plan de explotación de la empresa, un
presupuesto de recursos y la explicación de las reorganizaciones o modificaciones
necesarias para hacer viable la continuidad empresaria (VAISER). En definitiva,
la exigencia del "plan" de reorganización o reestructuración empresarial es aquel en
donde se establece cómo, cuándo y con qué recursos se superará la crisis patrimonial
de insolvencia, el cual resulta indispensable para el éxito del sistema preventivo
concursal ideado por la legislación nacional, sin el cual sus institutos están condenados
al fracaso. Así, un acreedor dudará en aceptar una propuesta de acuerdo si no conoce
el potencial que permite recuperar la empresa en estado de cesación de pagos, cómo
 evaluarán aquellos oferentes en el procedimiento de salvataje la posibilidad de
mantener la empresa en marcha para continuar con su explotación; no imaginamos
cómo el juez concursal podrá resolver sobre la abusividad de una propuesta sin
conocer sobre la viabilidad de una propuesta mejor, y, entre otros casos, cómo podrá
imponer el acuerdo a categorías disidentes, sin saber si forzándolos de esa manera la
reactivación de la empresa posibilitará que reciban algo más que si deviene la quiebra.

Entendemos que estas dos exigencias legales son obligatorias para el concursado,
y su incumplimiento acarrearía la caída del concurso preventivo, por la falta de
presentación de la propuesta o, mejor dicho, por su presentación incompleta
(doctr. art. 43, penúltimo párrafo).

Respecto del comité de control, el concursado debe presentar su conformación,

atento a que en los grandes concursos actuará como consolador del cumplimiento del
acuerdo. Sin embargo, si no lograse constituirse el comité, no cesará la actuación del
síndico, quien continuará con la sola función de controlar el cumplimiento del
concurso, como si se tratara de un pequeño concurso. Ello significa que el concursado
debe presentar la propuesta de conformación del comité, individualizando quiénes
serán los acreedores que lo integren, pero el hecho de que efectivamente dicho comité
no quede conformado no acarrea consecuencia alguna para el concursado. Este
comité estará conformado por acreedores que representen la mayoría de capital,
permaneciendo en su cargo los representantes de los trabajadores.
Para RIBICHINI este comité quedará integrado por los elegidos por los acreedores que
representen la mayoría de capital. Como mínimo serán tres integrantes (art.
160, LCQ).

5. Régimen de mayorías para la obtención del acuerdo para acreedores

quirografarios

La ley 24.522, en los tres primeros párrafos del art. 45 determina la forma en que
se logrará el acuerdo —negociación personal extrajudicial—, las mayorías,
las exclusiones del cómputo y la nueva forma de acreditar las conformidades a la
propuesta presentada por el concursado.

Con la reforma de 1995 se modifica la forma en que se logra el acuerdo preventivo,

lo cual hasta dicho momento se realizaba a través de la votación en el seno de la junta
de acreedores, donde participaban todos los acreedores verificados y declarados
admisibles. Dicha "asamblea" se celebra ante el juez, el síndico y con presencia del
concursado en forma personal o a través de su representante. La derogación de la
junta de acreedores se produce con el fin de legalizar la práctica, común por ese
entonces, de llegar el concursado a dicha audiencia —suspensiones mediante— con la
decisión del voto de los acreedores necesarios para lograr el acuerdo, lo que la había
convertido en un mero pasaje formal del trámite del concurso. A ello se le debía adunar
el retardo judicial en realizar la junta ante la necesidad, bajo pena de nulidad, de que se
desarrollara en presencia del juez del concurso.

Para llegar al acuerdo el concursado deberá acreditar en el expediente concursal,

acompañando al juzgado, dice la norma, hasta el día del vencimiento del período
de exclusividad, con la posibilidad de utilizar el plazo procesal de gracia, el texto de la
propuesta con la conformidad de la mayoría de los acreedores.

Resulta inadmisible la remisión a la foja del expediente donde se ha hecho pública

la propuesta. Sin embargo, se admitieron las conformidades de los acreedores a
propuestas distintas a las exteriorizadas en el expediente del concurso, cuando en
 aquéllas se volcó el contenido de la oferta aceptada y se lograron las mayorías
legales(8). Ante la posibilidad que tiene el concursado de presentar propuestas
diferenciadas e incluso alternativas para la misma categoría, el acreedor al prestar su
conformidad debe hacerlo con el texto de la propuesta a la que adhiere, la cual debe
corresponder a la dirigida a su categoría, eligiendo, en su caso, alguna de las
alternativas presentadas. En caso de que no presente dicha opción se tendrá como no
prestada la conformidad, pues es ineludible que la adhesión esté expresamente dirigida
a una de las propuestas ofrecidas, sin que pueda incluir al acreedor en una eventual
propuesta residual, pues ella, en caso de ser excepcionalmente admitida cuando no
resulte discriminatoria, no está dirigida a aquellos acreedores que prestan conformidad
al acuerdo, quienes tienen obligación de manifestar su opción hacia una de las
propuestas. La exclusión de dicha conformidad se funda en el hecho de que el acreedor
al dar expreso asentimiento, debe incluir en el texto la propuesta a la cual se adhiere,
concretamente la conformidad debe contener "el texto de la propuesta" (art. 45, primer
párrafo, LCQ), por lo que debe incluirse el texto de la propuesta elegida entre las
alternativas, la omisión afecta la conformidad.

Dichas conformidades deben expresarse por escrito con firma certificada por
escribano público o autoridad judicial y en caso de que el acreedor sea un ente
público, nacional, provincial o municipal, a través de autoridad administrativa.

Acertadamente, la ley prescribe que sólo serán válidas y por lo tanto computables
aquellas conformidades de fecha posterior a la presentación por parte del concursado
de la última propuesta o su última modificación.

En la práctica se ha dado el problema de la conformidad de los entes fiscales,

atento la diferencia entre las normas internas y las concursales. Lo preferible sería que
un representante del organismo preste conformidad, sin embargo como el sistema
es inverso, es decir que el concursado acepta el plan de pagos del acreedor, pareciera
suficiente que la deudora acompañe una copia certificada por el fisco donde surja el
acogimiento de las facilidades de pago, aunque ello, técnicamente no se constituye en
la conformidad exigida por la ley.

Para lograr el acuerdo se exige el cumplimiento de un sistema de doble mayoría

dentro de todas y cada una de las categorías fijadas, dos tercios del capital compu-
table y más del 50% de los acreedores, lo que se denomina "mayoría absoluta de
personas".

Estas mayorías son mucho menos rigurosas que las establecidas por la ley anterior,
las cuales eran graduales, según la propuesta presentada, y rondaban desde la
mayoría absoluta de capital y acreedores hasta los cuatro quintos de capital y tres
cuartos de acreedores. RIBICHINI propone volver a dicho sistema entendiendo que
salvaguardan los intereses de los acreedores disidentes y de los tardíos, pues
el exigente régimen de mayorías de la ley 19.551 aseguraba la razonabilidad de la
propuesta. El régimen italiano vigente a partir de 2006 requiere sólo mayoría de capital
por lo que la suerte del concurso la definen los grandes acreedores.

Siempre dentro de cada categoría, para determinar la mayoría de capital deben

computarse los créditos quirografarios verificados y declarados admisibles, incluso
aquellos quirografarios por renuncia de privilegio incorporados en alguna categoría, y
aquellos insinuados como privilegiados y admitidos como quirografarios por los cuales
no se haya promovido revisión —caso contrario, queda excluido del cómputo—. Para
la mayoría de personas deben considerarse aquellos acreedores que sean titulares de
créditos computables para la mayoría de capital.

La mayoría de capital debe expresarse en cantidad de moneda de curso legal

(pesos) y la mayoría de acreedores en número de personas. La primera busca el
 equilibrio teniendo en cuenta el interés proporcional según cada crédito y la segunda el
equilibrio de intereses de diversa naturaleza evitando que se imponga la supremacía de
unos sobre otros (HEREDIA).

La ley determina ciertas exclusiones para el cómputo de las mayorías. La exclusión

del cómputo para las mayorías no implica que no les será aplicable el acuerdo que
devenga homologado.

Entendemos que, como estamos ante una situación de excepción, la ley

debe interpretarse como taxativa en este punto y con un criterio de restricción que debe
imperar; no podrá extenderse la prohibición legal a otros supuestos no previstos
legalmente. Ésa es la interpretación ineludible que surge de lege lata, pero atendiendo
a la historia jurisprudencial que fue admitiendo otros casos de exclusiones no
contemplados legalmente, los que dieron lugar a que las posteriores reformas
concursales los incluyeran dentro de las prohibiciones, y atendiendo a que la ley actual
también falla al respecto (MAFFÍA), sería conveniente de lege ferenda que se deje un
margen discrecional al juez para resolver al respecto cuando la participación en el
cómputo de las mayorías se vea afectada, ya sea por la conveniencia personal del
acreedor en que el deudor logre el acuerdo, o por la renuencia de aquél a prestar
conformidad en virtud del ejercicio desleal de la competencia, a fin de lograr siempre la
imparcialidad. Como siempre, en forma notable, y aunque aun de lege
lata, MAFFÍA advertía la situación, expresando que si la ley no vio el problema y no
contempla alguna situación de prohibición que implique excluir a un acreedor del
cómputo de las mayorías, "la jurisprudencia puede optar entre consentir esa
situación lata o buscarle remedio" completando la regulación legal, no arrogándose
competencia legislativa sino que adoptando la decisión justa con la argumentación de
su fundamento basado en la ley, principio general del derecho o criterio seguido para
resolver. También ALEGRIA sigue dicha línea, afirmando que "no debe reconocerse el
derecho de voto a aquel que tenga un interés relativo a su vinculación con el deudor"
que pueda influenciar decisivamente sobre el resultado del acuerdo. Creemos que
es indispensable que la ley abra el abanico de las exclusiones, para así posibilitar al
juez resolver en el sentido propuesto por MAFFÍA y ALEGRIA, pues atento a la
restricción interpretativa que imponen las normas prohibitivas de este tipo, parecería
imposible con el actual texto legal. Para RIVERA, que se inclina por la misma postura,
que defendió desde el ámbito judicial sostiene que no son computables las
conformidades de los acreedores que no tienen libertad para rechazar el acuerdo y las
de aquellos que pueden llegar a obstaculizar la obtención de las mayorías de manera
irrazonable o abusiva. Lo que el juez concursal podrá ponderar, al momento de decidir
sobre la homologación del acuerdo (art. 52, inc. 4º, LCQ), es la existencia de "voto
complaciente" y no homologar el acuerdo en resguardo del derecho de los acreedores
por existir lo que la norma denomina como fraude a la ley. Pero también preocupa el
tema del llamado "acreedor hostil" o el acreedor con interés contrario al concurso,
donde en protección del concursado debiera evitarse el abuso del derecho (art. 10,
CCyCN) o un acto de arbitrariedad, aunque dicha evaluación judicial debe ser muy no
sólo muy estricta sino excepcional para no convertirse en una decisión contra legem.
Es más que claro que el numerus clausus legal defecciona frente a la realidad fáctica.

Teniendo en cuenta que a través de una relación afectivo-familiar, ciertos

acreedores quieran favorecer la solución preventiva sin importar la propuesta del
deudor alterando así la voluntad mayoritaria, en caso de ser el concursado persona
física quedan exceptuados el cónyuge, los parientes hasta el cuarto grado de
consanguinidad, segundo de afinidad o adoptivos y los endosatarios de éstos dentro
del año anterior a la presentación. Esto último para evitar que a través de una simple
cesión de créditos se deje desairada la prohibición legal. La exclusión del cónyuge
no incluye al conviviente(9). Cuando la concursada sea una sociedad, civil o comercial,
quedan excluidos del cómputo los socios y administradores y los acreedores que
tengan relación de parentesco con aquéllos. La prohibición no se aplica a los
acreedores que sean accionistas o socios de la concursada, salvo que se trate de
controlantes de ésta (control interno o de derecho directo)(10).

La ley no excluye del cómputo otros supuestos de controlantes, ni previó neutralizar

la conformidad de los acreedores controlados por la concursada. Tampoco se prevé
la exclusión de competidores de la concursada que podrían tener un interés contrario al
concurso, ello sin perjuicio del control que se haga respecto de la aplicación de la Ley
de Defensa de la Competencia. Atento al carácter taxativo legal no podría extenderse la
prohibición a personas jurídicas no societarias, como las asociaciones civiles y
fundaciones. Jurisprudencialmente se han excluido a los parientes de los
administradores de las sociedades, porque la voluntad de la acreedora se
encuentra inducida a favorecer, naturalmente, a la concursada y obrando en
determinado sentido, en coherencia con la postura de la deudora frente al resto de los
acreedores concurrentes con derecho a voto; también supuestos de control indirecto
entendiéndose que el controlante indirecto es virtualmente el mismo concursado
desnaturalizando el acuerdo convirtiéndose en, un voto conniviente. En un antecedente
se han excluido del cómputo de las mayorías a acreedores con créditos no vencidos(11),
pero la cuestión no se relaciona con los excluidos de las conformidades sino sobre los
computables, sea que se admita o no la caducidad de los plazos en el concurso
preventivo, porque ello queda definitivamente resuelto en la etapa verificatoria y lo
contrario excluiría a los acreedores no vencidos de participar del concurso cuando no
se consideren vencidos sus créditos por efecto del concurso. La ley alemana permite
considerar otorgada la aceptación del acreedor disidente que exteriorice una conducta
obstructiva.

Particularmente especial es el caso de la conformidad del Fisco en el concurso

preventivo, sobre lo cual adelantamos que para proceder a su exclusión merecería una
reforma legislativa.

En general, los entes recaudadores impositivos nacionales y provinciales e incluso

algunos municipales tienen establecido un régimen para sujetos concursados que
impide que presten conformidad a cualquier oferta de propuesta, sino que, por el
contrario, obligan al deudor a someterse a las reglas del acreedor, lo que ha sido
considerado violatorio de la paridad crediticia. Ello importa, conforme venimos
sosteniendo, que atento a no poder excluirse al fisco del cómputo de las mayorías, el
concursado deberá categorizarlo separadamente a fin de ofrecerle una propuesta
acorde con las limitaciones de su régimen —especialmente no aceptan quitas—; en
caso contrario, la propuesta, con las exigencias fiscales, deberá ser dirigida a todos los
acreedores de la categoría o incluso a todos los quirografarios(12). El tema, a nuestro
entender, no presenta dificultades, pues tales circunstancias son conocidas de
antemano por el concursado quien puede resolverlo en el ámbito privatista en que se
desarrolla el acuerdo preventivo sin necesidad de que el órgano
jurisdiccional intervenga, pudiendo incluso el Fisco quedar incluido en el acuerdo
concursal válido para todos los quirografarios, sin que haya presentado conformidad a
la propuesta. Sin embargo, un fallo de la Cámara Nacional de Comercio, sala D,
aplaudido por RIVERA y ALEGRIA entendió que incluir al Fisco en una categoría con otros
acreedores, sin presentar la propuesta adecuada a sus exigencias, importa contrariar
elementales principios concursales, pues sólo permitiría negociar una parte del
pasivo, aumentándose los porcentajes necesarios para el acuerdo, debiéndose excluir
su voto para evitar la frustración del acuerdo, salvo que se lo categorice en forma
separada e individual(13). Luego el mismo tribunal ha variado su orientación entendiendo
que la falta categorización especial del Fisco no habilita excluirlo del cómputo de la
mayoría sino que debe ser categorizado ex officio por el juez del concurso(14). En
concreto lo que se pretende con la exclusión del Fisco es excluirlo del acuerdo y
limitarlo a plan de facilidades de pagos vigente, por lo que la sola exclusión del cómputo
de las mayorías podría serle perjudicial si se lo incluye en la propuesta general de los
quirografarios.
 La real solución del problema la encontraríamos de lege ferenda adecuando los
sistemas impositivo y concursal ajustándolos a fin de lograr el adecuado saneamiento
de la empresa (JUNYENT BAS - MOLINA SANDOVAL), consecuencia primordial que
lograría el mantenimiento de la finalidad tributaria, es decir, la generación de
actividades que creen hechos impositivamente imponibles. La forma más efectiva
sería excluir al Fisco del acuerdo, debiendo la concursada adherirse al plan de pago
vigente según el crédito incorporado al concurso a través de la verificación (NEGRE DE
ALONSO).

Otra cuestión que se ha dado en la práctica es la de los supuestos de sustitución

concursal por pago por subrogación o por cesión de créditos, que producen las
transmisión a terceros de los derechos del acreedor en la conformación del acuerdo.
Se tratan de institutos del derecho común que no se encuentra proscriptos por el
sistema concursal por lo que resultan perfectamente admisibles. Igualmente estas
herramientas se han utilizado para excluir del cómputo de las mayorías a ciertos
acreedores verificados o declarados admisibles. Mediante estos mecanismos
puede excluirse al "acreedor hostil" e incorporarse un "voto complaciente".

Siempre la Legge Fallimentare prohibió el "mercado del voto", aunque la ley italiana
vigente a partir de 2006 hace excepción para los supuestos de entidades financiera. En
la actualidad se encuentra prohibida por la ley española de 2003, pero la admite
el Bankruptcy Code reservando la cuestión para el momento de confirmación del plan.
En nuestro medio, RICHARD y OTAEGUI fueron los más fervientes paladines contra estos
medios jurídicos. El primero sosteniendo que el colegio creditorio es decir el que emitirá
el voto queda conformado con la sentencia de verificación por lo que luego sólo se
transmite el derecho a percibir el crédito pero no el derecho de participar en la
conformación del acuerdo. Por su parte, el segundo sigue similar orientación respecto
de la cesión de créditos por considerarlo ilícito, y tampoco admite el pago por
subrogación sosteniendo que afecta la igualdad entre los acreedores. En una forma
más ecléctica VÍTOLO habilita estos medios sustitutivos cuando se configuran antes de
que el acreedor se haya insinuado en el pasivo concursal, permitiendo sólo la cesión de
créditos posterior, para participar del acuerdo, cuando así lo admita el deudor (art. 44,
CPCC). Por nuestra parte, seguimos la tesis permisiva que expresamente
defendieron KEMELMAJER DE CARLUCCI y LORENTE, ambos entendiendo que no existen
impedimentos legales para admitirlos.

La no obtención de las conformidades en tiempo y forma acarrea la declaración de

quiebra conforme lo dispone el art. 46, LCQ, salvo que el sujeto concursado encuadre
en los supuestos de salvataje del art. 48, LCQ, y pueda aplicarse el
llamado cramdown, o cuando el juez imponga el acuerdo conforme al art. 52, inc. 2º
b), LCQ. La sentencia que declara la quiebra, aunque la ley expresamente no lo
disponga, resulta apelable por el gravamen que ocasiona al deudor y porque pone fin
al concurso rehabilitatorio e inicia el liquidativo(15).

El vencimiento del período de exclusividad marca el tope para acreditar las

conformidades existentes y computar las mayorías; aquéllas presentadas vencido
aquel término, aunque hubiesen sido conferidas con anterioridad, en principio, no
serán computables, pero en el caso de que aún no se haya decretado la quiebra o
abierto el cram-down y no haya sido aquélla solicitada por ningún acreedor —lo que
importaría una oposición implícita a la homologación—, en resguardo de la continuidad
empresarial y atento a la existencia de las mayorías, corresponderá tener por existente
el acuerdo(16).
6. Régimen de mayorías para el caso de títulos emitidos en serie

El art. 45 bis, LCQ dispone que aquellos créditos instrumentados en debentures,

bonos convertibles, obligaciones negociables u otros títulos emitidos en serie tendrán
un sistema especial para que el concursado obtenga sus conformidades.

La reforma efectuada en 2002 por la ley 25.589incorpora un nuevo sistema de

obtención de las conformidades para el caso de que el concursado cuente con
acreedores originados en títulos emitidos en serie. La norma fue incorporada a la ley
24.522 en el art. 45 bis, como complementada del también agregado art. 32 bis, a fin de
solucionar los problemas causados por la derogación de similar normativa contenida en
la ley 19.551 en su art. 53, sin perjuicio de que igualmente el sistema quedaba
resguardado a través de la normativa de la ley 19.550 (Ley General de Sociedades).

Se prescribe que, por convocatoria del juez o del fiduciario, los acreedores de cada
clase de títulos se reúnan en asamblea o cualquier otra forma prevista en el
contrato —fideicomiso u otra norma aplicable—, a fin de expresar la aceptación o
rechazo de la propuesta, lo cual será exteriorizado por el fiduciario, cuando él háyase
presentado a verificar, o por quien sea designado en la asamblea, cuando la
verificación haya sido individual o cuando quiera sustituirse al fiduciario verificante.

La ley guarda silencio en cuanto a la forma y la oportunidad en que deberán

convocarse a los titulistas a la asamblea, quién la presidirá, cómo tramitarán
temporalmente las impugnaciones asamblearias. Si bien dichas cuestiones se
encuentran previstas en la ley 19.550, o en la Ley de Obligaciones Negociables,
también pueden estar dispuestas en cada uno de los contratos emisores de los títulos.
Sin embargo, el legislador concursal debió compatibilizarlas con la celeridad que
requiere el sistema del acuerdo preventivo.

En todos los casos, es decir, cuando los titulistas verificaron individualmente o

cuando se hizo a través del fiduciario, o para el caso en que se haya hecho en forma
combinada, algunos individualmente y otros a través del fiduciario, para el cómputo de
las mayorías se tendrá en cuenta el capital que representen todos los que hayan dado
su aceptación a la propuesta, y en cuanto a la mayoría de personas, tanto
conformidades y rechazos se computarán como otorgados por una sola persona, es
decir que se computarán para la mayorías de personas una aceptación y una negativa.
Los titulistas que hayan verificado sus créditos en forma individual no
participarán individualmente en el cómputo de las mayorías de personas sino que
siempre lo harán en forma conjunta con el resto, como si se hubiesen verificado a
través del fiduciario. No resulta aplicable para el concurso el artículo 1696, Código
Civil y Comercial que dispone como norma supletoria que las decisiones deben
tomarse con el voto favorable de las tres cuarta partes del valor nominal de los títulos.

Aquí es donde flaquea el sistema, y donde la ley contiene errores sustanciales, ya

que al transcribir la norma de la ley 19.551 queda "desarreglada" ante el nuevo sistema
de categorización de acreedores inexistente en aquella ley. Oportunamente nos llamó
la atención esta forma de computar la mayoría numérica, pues si entre los acreedores
hay algunos que prestan conformidad y otros que no, para la mayoría de capital se
computa según la representación de cada uno, pero respecto de la mayoría personal, si
hay aceptaciones y rechazos, ésta se neutraliza, pues se considera la una y la otra
como una persona, ello salvo que haya acuerdo unánime en la asamblea u otra forma
de obtención de las aceptaciones también unánime. Se agrava la cuestión si estos
acreedores son categorizados en una clase separada, ya que la neutralización de la
mayoría de personas impediría obtener el acuerdo, por lo que sería inconveniente el
agrupamiento de estos acreedores en una clase. Se deja a salvo sí la nueva
posibilidad, aunque remota, de que el juez imponga el acuerdo (art. 52, inc. 2º b] LCQ).
De lege ferenda entendemos que la mayoría deberá obligar a la minoría, por lo que así
 debe tenerse en cuenta la conformidad o no respecto de la mayoría de
personas exigidas por la ley concursal.

Finalmente, el legislador, en el último inciso del art. 45 bis, determina que "En todos
los casos el juez podrá disponer las medidas pertinentes para asegurar la participación
de los acreedores y la regularidad de la obtención de las conformidades o rechazos",
lo que significa la introducción de principios publicistas en un sistema privatista, ahora
atenuado, con la complicada consecuencia del alongamiento del trámite que produciría
cualquier resolución, por lo que la potestad judicial deberá ser reservada para
casos extremos (GEBHARDT).

Se ha anulado una sentencia homologatoria que no tuve en cuenta las

irregularidades en que se desarrolló la asamblea de titulistas, en la cual se permitió
participar a un número reducido de dichos acreedores(17).

7. Audiencia informativa

En los dos últimos párrafos del art. 45, LCQ, encontramos el resabio de la antigua
junta de acreedores, a lo cual el legislador de 1995 llamó "audiencia informativa".

En la sentencia de apertura de concurso preventivo, según así lo exige la ley, el juez

debe fijar la audiencia informativa (art. 14, inc. 10, LCQ), sin embargo como dicho acto
debe celebrarse cinco días antes del vencimiento del período de exclusividad,
generalmente la fecha será fijada en la sentencia del art. 42, LCQ, pues es allí donde
podrá conocerse el comienzo del período de exclusividad y podrá calcularse su
culminación (art. 43, primer párrafo, LCQ).

Esta audiencia, que se fija cinco días hábiles antes del vencimiento del período
de exclusividad, se celebra para que el deudor dé explicaciones de la forma en que se
desarrolla la negociación del acuerdo y para que los asistentes formulen preguntas al
respecto.

La realidad indica que, ante la inexistencia de sanción legal para el

concursado incompareciente, la audiencia informativa se llevará a cabo según sea la
voluntad de aquél de llevarla a cabo o no. Debe reconocerse que
la audiencia informativa es inoficiosa, ninguna razón de ser tiene para el deudor y los
acreedores, restando sólo cinco días para el vencimiento del período de exclusividad.
Podrá tener algún sentido informativo para el síndico y para el juez, pero ello quedará
supeditado a que el deudor se presente a la audiencia. Si bien en algunos casos,
han existido jueces de primera instancia que han reflotado superlativamente
la audiencia informativa, utilizándola para conocer la real posibilidad del cumplimiento
del acuerdo, lo cierto es que la mayoría de las audiencias a las cuales ha concurrido el
concursado no se le han visto resultados positivos.

En realidad es la última oportunidad que se le otorga al concursado para

reencausar la negociación cuyo plazo está por agotarse, siendo este acto la última
oportunidad para modificar la propuesta (ROUILLON). El concursado puede concurrir
personalmente o a través de apoderado. En ella deben estar presentes el juez —bajo
pena de nulidad— y el síndico, pudiendo concurrir los integrantes del comité de
acreedores o cualquier otro acreedor interesado. Debe labrarse acta de la audiencia,
con copia para el legajo del art. 279, LCQ, lo que implica la necesaria presencia del
secretario.

En caso de que el concursado, con anterioridad a la fecha de

la audiencia informativa, hubiese obtenido las mayorías para el acuerdo, deberá
comunicarlo al juzgado y la audiencia no se realizará por resultar inoficiosa.
8. Propuesta y mayorías para acreedores privilegiados

La regulación del eventual acuerdo para los acreedores ocupa los arts.
44y 47, LCQ.

Si bien en general el concurso preventivo y la propuesta que presente el concursado

están dirigidos a los acreedores quirografarios la ley permite que también se presente
propuesta de acuerdo, única o diferenciada, para todos o algunos de los acreedores
privilegiados. Para ello, el concursado deberá categorizarlos conveniente y
razonablemente en la oportunidad del art. 41, 1ª parte, LCQ. Nos explica FUSARO que,
como el acuerdo para privilegiados tiene como fin que estos acreedores no ejecuten
bienes del concursado y tornar así ilusorios los créditos quirografarios, sería
fundamental que el concursado obtenga primero el acuerdo para los privilegiados para
así lograr el de los quirografarios; en caso contrario —no existencia de acuerdo para
privilegiados—, debería mejorarse la propuesta de los quirografarios para que éstos
presten su conformidad porque verían en riesgo la posibilidad de cobro de sus créditos
ante la potencial ejecución de bienes por parte de los acreedores privilegiados. El
beneficio del concursado por lograr el acuerdo con sus acreedores privilegiados es que
con ello podrá hacer un ofrecimiento de menor entidad a los quirografarios porque al
no excluirse bienes por los privilegiados, tienen mayor esperanza de cobro.

Cuando se trate de acreedores con privilegio general se aplicarán las mayorías

previstas en el art. 45, LCQ—la ley erróneamente expresa art. 46, LCQ—, es decir, las
mismas que para el acuerdo de los quirografarios; en cambio, se requiere la
unanimidad para los acreedores con créditos con privilegio especial.

Si bien no existen dudas que para homologar el acuerdo para los privilegiados
especiales se requiere la unanimidad de los acreedores verificados y declarados
admisibles en la oportunidad del 36, LCQ, que conformaron la propuesta de
categorización del concursado (art. 41, LCQ) y fueron admitidos en tal forma por el juez
en la resolución del art. 42, LCQ, la divergencia se plantea respecto de la imposición de
dicho acuerdo a aquellos acreedores con preferencias especiales que se incorporan al
pasivo posteriormente a través de la revisión o de la verificación tardía.

Los acreedores revisionantes o tardíos no se encuentran alcanzados por el acuerdo

para acreedor con privilegio especial, ya que no se puede obligar a aquellos que no
han prestado expresa conformidad —tal es el sentido de la unanimidad exigida por la
ley—, en resguardo en este caso de la paridad creditoria y los derechos preferenciales
de los acreedores con créditos privilegiados especiales. En el caso de acuerdo para
acreedores con privilegio general la homologación afecta a todos, incluso a los
admitidos en el pasivo posteriormente.

En estas propuestas para privilegiados, la falta de mayorías o unanimidad, según el

caso, no acarrea la quiebra si se obtuvieron las mayorías para la propuesta de los
quirografarios, salvo que ésta estuviese condicionada a la aprobación de las
propuestas formulada a los acreedores privilegiados. Tal manifestación puede
ser exteriorizada en cualquier momento, incluso luego de presentadas las propuestas.

BIBLIOGRAFÍA

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"Transferencia de créditos en el concurso y sustitución concursal", LL 2006-F-1375.

JURISPRUDENCIA

C. Nac. Com., sala B, RDCO 207-757; C. Nac. Com., sala D, JA del 26/1/2000; C. Nac.
Com., sala D, LL 2005-D-292; C. Civ, y Com. Bahía Blanca, sala 1ª, LL 1989-A-235; C. Nac.
Com., sala D, ED 225-346; SCBA, LL 2010-B-366; C. Nac. Com., sala D, LL, 3/3/2008; C. Nac.
Com., sala D, LL 2008-B-694; C. Nac. Com., sala B, JA 2005-II-72; C. Nac. Com., sala D, ED
227-44; SC Mendoza, sala I, LL, Supl. CyQ, 12/10/2005; SCBA, AbeledoPerrot, 2/2011; C. Nac.
Com., sala D, LL, Supl. CyQ, 9/9/2002; C. Nac. Com., sala D, LL, 18/12/2007; C. Civ. y Com.
Bahía Blanca, sala I, JA, 12/4/2006; SCBA, "Logui", 14/4/2010; C. Civ. y Com Azul, sala II, JA,
28/11/2007; CSJN, LL 2009-F-321; SC Mendoza, 1/7/2005, "Artes Gráfica Melfa"; SC Mendoza,
27/7/2005, "Torres"; CSJN, 25/2/2003, "Supercanal Holding".
 CAPÍTULO XI - SALVATAJE O CRAMDOWN

Los nuevos vientos reformistas de 1995 y la noción de empresa que evolucionaba

en el derecho comparado, que se imponía por sobre el empresario, llevaron al
legislador a incorporar en la ley 24.522 un procedimiento de salvataje, mal
llamado cramdown. En resguardo del principio de conservación de la empresa,
se intentaba mantener aquélla económicamente útil y viable a través de propuestas de
terceros, cuando el empresario había fracaso en el intento. También se sostuvo que se
trata de un mecanismo sancionatorio para aquellos empresarios inescrupulosos que
utilizan el concurso preventivo para licuar su pasivo ante la amenaza del proceso
liquidativo y para aquellos que desarrollaron una mala gestión empresarial (DI TULLIO).

I. Generalidades

Si bien en la ley argentina, en 1995, se creaba un sistema original de salvataje

empresarial, tuvo algunos antecedentes en el derecho comparado.

Ellos pueden ser encontrados en el informe Sudreau que culminó en la ley francesa
de 1987 de redressement judiciaire o en el Bankruptcy Code norteamericano,
evolucionado en la Insolvenzordnung alemana y la ley italiana de 1999 de
Administración Extraordinaria de Grandes Empresas en Estado de Insolvencia. En la
ley francesa el redressement puede producir la cesión forzosa de todos o parte de la
empresa, cuando el deudor por sí mismo no pueda asegurar la recuperación, lo que
significa que se trata de una herramienta subsidiaria. La ley italiana actual (2006) que
se funda en la separación de la empresa viable del empresario ineficaz, legisla sobre el
acuerdo por tercero, siendo prevalente, en el concordato, el salvataje por tercero
cuando fracasa la instancia exclusiva de prevención a manos del deudor (DASSO). En el
derecho nacional el tema fue tratado por KLEIDERMACHER a mediados de 1987 y
luego incorporado, en similar texto al norteamericano, en el anteproyecto de la
Secretaría de Desregulación Económica que sirvió para el proyecto que culminó en ley
en 1995, con diferencias notorias con el régimen estadounidense. La reforma había
sido resistida en general, por la doctrina; sin embargo, en la práctica, en algunos casos,
se han visto sus frutos, aun con las deficiencias que presentaba el original art. 48de
la ley 24.522. En antecedente lejano de nuestra legislación puede encontrarse en la
adjudicación de bienes prevista en la ley 4156de 1902.

El instituto es conocido en nuestro medio, como cramdown.

Como bien apuntaba MOSSO, el instituto ha recibido una diversidad de

denominaciones, llamándoselo "salvataje", "propuesta por terceros", "rescate",
"transferencia forzosa", etc., pero finalmente se ha impuesto el
nombre cramdown, resistido por algunos por las diferencias con el instituto
norteamericano. Sin embargo, "cramdown", con "parentesco lejano o cercano" con el
estadounidense, denota al instituto típicamente argentino, que incorrectamente es así
denominado por el mensaje de elevación del proyecto. La composición del término del
idioma inglés comprende un verbo y una preposición: el verbo es cram y significa
"forzar"; la preposición es down y tiene como significado "abajo", lo que se traduciría en
el idioma castellano como "forzar hacia abajo" o, más precisamente, "someter", lo que
lo aleja de la figura que estudiamos, por lo que ha sido llamado "cramdown criollo"
(DASSO), pues no importa el significado de la palabra sino lo que con ella se quiere
significar.

Las orientaciones legislativas de la emergencia económica de 2002 han hecho que

dicha norma fuera derogada por la ley 25.563 y reincorporada, con importantes
reformas, con la ley 25.589.
 Dicha ley adoptó modificaciones que le dieron mejor funcionalidad práctica y realista
al instituto, en similar sentido al del proyecto del Ministerio de Justicia de 1997. En su
momento, sostuvimos que fue totalmente irresponsable la supresión resuelta en el
marco de una emergencia económica (ley 25.563); sin perjuicio de que dicha norma no
se veía afectada por la situación del país, no puede sacarse de la ley concursal
un instituto que fuera pilar de la reforma de 1995 y que beneficia a la empresa como
una forma más de evitar su liquidación; aunque sí pudo el legislador aprovechar la
oportunidad para mejorar la redacción del art. 48de la ley 24.522, como luego lo hiciera
con la ley 25.589. Reconocimos también que el proyecto del Poder Ejecutivo que
desencadenó en la ley 25.563 no imponía su derogación sino que se mejoraba
el instituto, pero el Poder Legislativo lo sacó de un plumazo, todo producto de presiones
y lobbies para favorecer intereses particulares.

La referida reforma en principio ordena el artículo —que parece un estatuto

(MAFFÍA)—, incorporándole títulos a los incisos para que sea más fácil su lectura
estructural y posterior estudio y aplicación. Además, se adecúa su redacción,
puliéndola y haciendo más precisa la norma.

El instituto también tuvo ataques de inconstitucionalidad, por violación a la garantía

constitucional del art. 17 respecto del resguardo de la propiedad privada.

Ello porque entendían que el cramdown consistía en la transferencia forzada de las

participaciones societarias a favor del tercero "cramdista" —como suele llamarlo DASSO
—, es decir, aquel cuya propuesta fue aceptada por la mayoría de acreedores. Sin
embargo, dichas consideraciones fueron desechadas con argumentos simples como
que los socios o accionistas, junto con la sociedad, quedaban bajo el régimen concursal
al haberse sometido voluntariamente al concurso preventivo, con necesaria ratificación
por la asamblea o reunión de socios para su continuación. A ello debe agregarse que
los socios como contraprestación reciben el valor determinado judicialmente.

1. Presupuesto objetivo

Para determinar las circunstancias que deben darse para que quede habilitada la
posibilidad de someter a la empresa concursada al régimen del cramdown, no basta
con interpretar el art. 48, LCQ, sino otras normas de la ley concursal.

Primordialmente, debe estarse ante un gran concurso, es decir que no se aplica a

los pequeños concursos (art. 289, LCQ), por lo que la aplicación del instituto fue
estipulada para casos de inobjetable importancia.

En principio, el instituto resulta aplicable en tres casos, donde fracasa el concurso

preventivo.

En realidad quedaría habilitado el salvataje siempre que la concursada no tenga

éxito en lograr el acuerdo dentro del período de exclusividad (ROUILLON), por lo que en
caso de que el juez no homologue dicho acuerdo por considerarlo abusivo o fraudulento
debería habilitarse la apertura del cramdown como un cuarto caso. Existe un cuarto
caso, en relación al cual la ley nada dice en cuanto a la posibilidad de abrir el salvataje
cuando no se logre la homologación del acuerdo porque el juez consideró que la
propuesta consistía en un ejercicio abusivo de los derechos o que fue realizada en
fraude a la ley. De la misma manera que no se dispone expresamente la declaración de
quiebra, tampoco se prescribe la apertura del salvataje en estos casos. Por nuestra
parte, entendemos que debería estarse ante un nuevo supuesto en que procede
el cramdown (doctr. arts. 46, 48, 51, 52, inc. 4º, y concs., LCQ).
 Se planteó en doctrina la posibilidad de que el deudor concursado, ante la
imposibilidad de obtener las mayorías para el acuerdo, peticione su propia quiebra para
evitar así someterse al régimen del art. 48, LCQ. MOSSO, quien trata el tema, entiende
que ello no sería posible, puesto que el desistimiento del concurso preventivo —pues
aquello importa desistir del proceso en trámite— debe reunir los recaudos y
principalmente las mayorías exigidas por el art. 31, LCQ, y en caso de no alcanzarlas
debe transitar por el cramdown como trámite necesario y subsiguiente del concurso
preventivo sin acuerdo. En definitiva, carece el concursado de las facultades
dispositivas que necesitaría el supuesto para ser viable.

El primero es el previsto por el art. 43, penúltimo párrafo, LCQ, que dispone que
será aplicable cuando el concursado no haga pública, oportunamente, la propuesta de
acuerdo. Luego, conjuntamente, del primer párrafo, segunda parte, del art. 48, LCQ, y
del art. 46, LCQ, surge que no será declarada la quiebra y será sometida al salvataje
la concursada que vencido el período de exclusividad no haya logrado las
conformidades con las mayorías necesarias para lograr el acuerdo, salvo que el
acuerdo sea impuesto por el juez conforme al art. 52, inc. 2º b), LCQ. Finalmente, en
el art. 51, primer párrafo, LCQ, se dispone la habilitación del cramdown cuando el juez
estime procedente una impugnación contra el acuerdo que impida su homologación.
En este caso, el último párrafo del art. 51, LCQ, habilita la apelación con efecto
devolutivo por parte del concursado respecto de la impugnación resuelta que habilitó la
apertura del cramdown.

2. Presupuesto subjetivo

En principio, para determinar a qué sujetos alcanza el salvataje del art. 48, LCQ,
debemos estar al presupuesto subjetivo concursal, es decir que solamente será
aplicable a los sujetos concursales y, como tales, sometidos a concurso preventivo.

Sin embargo, la primera parte del art. 48, LCQ, determina el alcance subjetivo
concreto del procedimiento, lo cual entendemos resulta taxativo al respecto sin poder
ampliar analógicamente los supuestos allí contemplados; se crea un sistema
de numerus clausus.

Sobre el tope subjetivo contenido en el art. 48, LCQ, se sostuvo que tiene
fundamento en la limitación de responsabilidad y en la división del capital societario,
para evitar que el adjudicatario asuma responsabilidad ilimitada y solidaria, lo que no
facilitaría esta alternativa saneatoria (VILLANUEVA). En posición opuesta se ha criticado
la exclusión de otros tipos societarios debiendo dársele más importancia a la empresa
que a la forma jurídica que adopte (ALEGRIA). El proyecto de reformas del Ministerio de
Justicia de 1997 preveía una ampliación en la gama de sujetos a los cuales se les
podía aplicar el salvataje, incluyendo personas físicas, sociedades de personas,
asociaciones y fundaciones. Resulta atinado ampliar el campo de casos que preserven
la empresa viable y útil, evitando su quiebra, sin importar la figura jurídica adoptada
para su desarrollo.

A ello debe agregarse la exclusión que hace el art. 289, LCQ, respecto de los
pequeños concursos (art. 288, LCQ), por lo que el salvataje sólo procede en los
procesos de grandes magnitudes.

Sin embargo, a fin de aplicar el cramdown a los pequeños concursos, lo que

consideramos inadmisible por la literalidad del art. 289, LCQ, se sostuvo
la inconstitucionalidad de dicha norma o fue obviada directamente cuando se trató de
una empresa viable y socialmente útil (DASSO).
 Entonces la aplicación del cramdown alcanza a las sociedades de responsabilidad
limitada, sociedades por acciones (sociedades anónimas y sociedades en comandita
por acciones), sociedades cooperativas y aquellas en las que el Estado nacional,
provincial o municipal sea parte (sociedades de economía mixta, sociedades de
Estado, sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria).

Las sociedades en comandita por acciones, si bien se trata de sociedades por

acciones —aunque no en forma pura—, como estipula el art. 48, LCQ, al formar parte
de éstas socios —comanditados— con responsabilidad ilimitada, quedarían excluidas
(DASSO). La realidad de los hechos es que la sociedad en comandita por acciones tiene
un carácter dual; es decir, respecto de los socios comanditarios es una sociedad donde
su capital se divide en acciones, y respecto de los socios comanditados el capital se
divide en partes de interés, por lo que su naturaleza mixta hace que queden excluidas
del salvataje. Es decir que más allá de la literalidad de la ley sería dudosa la aplicación
del procedimiento del art. 48, LCQ, a este tipo de sociedad o cuanto mucho debería
limitárselo al capital comanditario (MOSSO).

En doctrina se ha criticado también la inclusión en el régimen del art. 48, LCQ, a las
sociedades cooperativas por no poder comparárselas con las sociedades comerciales,
y atento a la prohibición que contiene la ley 20.337 para convertirse en sociedades
comerciales o civiles (CRACOGNA). Si bien reconocemos las dificultades que presentan
aquellas circunstancias, no vemos que sean necesariamente impeditivas para aplicar
el cramdown, pues en ningún momento la transferencia de las participaciones
societarias atenta contra las normas del ordenamiento que las regula, pues ello no
modificará el carácter cooperativo de la sociedad. La sociedad seguirá funcionando
como sociedad cooperativa, pero el tercero adquirente deberá adoptar las medidas
necesarias para que la sociedad no caiga en atipicidad o disolución.

Expresamente la norma excluye a los sujetos que por disposición del art. 2º, in
fine,LCQ, no resultan sujetos concursables.

Una breve explicación amerita el caso de las mutuales (ley 20.321), pues éstas se
encontraban excluidas por el art. 2º y el art. 48, LCQ; el primero como presupuesto
subjetivo concursal y el segundo como sujeto sometible al cramdown, lo que implica
que la concursalidad del sujeto es condición necesaria pero no suficiente para aplicarle
el salvataje (MOSSO). La ley 25.374, que reforma el régimen de las mutuales de la ley
20.321, determinando que éstas son sujetos concursales, o mejor dicho que "quedan
comprendidas en el régimen de la ley 24.522", nada dispone sobre
su exclusión expresa en el art. 48, LCQ, norma de carácter especial, que continúa con
su vigencia.

Vemos aquí que, como características comunes, estamos ante entes con estructura
empresarial, con socios con responsabilidades limitadas, y finalmente, con facilidad de
transmisión de las participaciones societarias —acciones o cuotas sociales— (MOSSO).
Las cualidades importan un marcado deslinde entre empresa y empresario.

En el derecho comparado la conservación de la empresa siempre tuvo en vista la

magnitud de ésta sin importar la figura jurídica que haya adoptado, siempre dándole
considerable virtualidad a la viabilidad del emprendimiento y a su posible recuperación,
concretada sobre la base de un plan de reorganización. Así lo disponen las leyes
norteamericana, francesa, alemana e italiana en el programa de saneamiento
empresario.
 Actualmente quedan excluidas de la norma las personas humanas —incluido el
patrimonio del fallecido—, sociedades irregulares y de hecho, sociedades colectivas,
en comandita simple y por acciones, de capital e industria, accidentales o en
participación, sociedades civiles y asociaciones civiles, fundaciones, aseguradoras —
incluidas las ART—, mutuales, AFJP y las entidades financieras.

Especialmente la ley 25.750excluye de la aplicación del cramdown a aquellas

sociedades que explotan medios de comunicación masivos, con el ridículo fundamento
de resguardo del patrimonio cultural nacional, producto del oportuno lobby de
empresarios del sector, protección que ya se efectivizaba con la Ley de
Radiodifusión, ley 22.285. También se ha advertido, en el debate parlamentario, sobre
la posible tacha de inconstitucionalidad que puede hacerse a aquella ley por violación a
las normas contenidas en los arts. 16, 17 y 20 de la Carta Magna. Respecto del primero
de ellos, porque se viola la garantía de igualdad en el derecho societario y concursal; el
segundo porque vulnera la propiedad intelectual al impedir la cesión de los contenidos
de producción, y el último porque priva a los extranjeros del goce de los derechos de
libre comercio como si fueran ciudadanos ante la nacionalidad consagrada para este
tipo de empresas culturales.

II. Trámite

El art. 48, LCQ, regula un verdadero estatuto que determina el trámite a seguir en
los casos en que proceda la aplicación del salvataje empresario. Dicho procedimiento
puede ser dividido en cuatro partes fundamentales: una, la inscripción de
los interesados; la segunda, la valuación de las partes sociales de capital de la
empresa concursada; luego, la negociación y acuerdo con los acreedores; y por
último, la adquisición de las partes sociales.

La ley nada dispone sobre la forma en que deberá ser administrada la sociedad
concursada durante la tramitación del cramdown, por lo que entendemos que, atento a
la imposibilidad de extenderle el régimen establecido para el caso falencial, deberá
seguir ejerciéndola su órgano de administración bajo la vigilancia de la sindicatura, el
comité de acreedores y el juez, quienes podrán pedir u ordenar, según el caso, las
medidas que crean convenientes para asegurar la continuidad de los negocios
empresariales (MOSSO - HEREDIA), resolviéndose la intervención, coadministración o la
veeduría. Dicha posición queda robustecida con el hecho de que anteriormente el
deudor resultaba inexorablemente apartado de la administración de la empresa, pero
actualmente, con la reforma de 2002, se admite la participación del deudor concursado
en el salvataje del art. 48, LCQ, por lo que resulta razonable que mantenga la facultad
de continuar al frente de la empresa(1). En contrario, para GEBHARDT, como mínimo
debe disponerse la coadministración de la empresa, aunque en realidad propone que
sean reemplazados los órganos de la concursada por un administrador judicial. Sin
perjuicio de ello, reconocemos que tanto el juez como el síndico deberán estar atentos
al desarrollo administrativo de la empresa por parte de la concursada y al menor desvío
del normal funcionamiento deberá aplicar las cautelares dispuestas por el art. 17,
segunda parte, LCQ.

1. Registro e inscripciones

En los incs. 1º y 2º del art. 48, LCQ, la ley regula lo relativo al registro y a
las inscripciones de los interesados. El primero de los preceptos determina que,
vencido el período de exclusividad, el juez dentro de dos días abrirá el registro
de inscripción para los interesados en el cramdown, los cuales deberán hacer oferta a
los acreedores.
 Precisando lo expuesto, debemos decir que la apertura del registro debe hacerse
dentro de los dos días de vencido el período de exclusividad sin obtención de las
conformidades con las mayorías necesarias (art. 46, LCQ) o de vencido el término para
hacer pública la propuesta de acuerdo (art. 43, penúltimo párrafo, LCQ) o de la
resolución que admite una impugnación al acuerdo que impide su homologación (art.
51, LCQ).

El término para proceder a dicha inscripción es fijado por la ley en cinco días. Dicho
término corre a partir de la publicación de edictos que da a conocer la apertura del
registro donde el juez deberá fijar un importe presupuestado para atender los gastos
de los edictos. Dicha suma será depositada por cada interesado al momento
de inscribirse.

No había reparos en la ley anterior respecto de que eran contados a partir de la

notificación ministerio legis de la resolución que abre el registro, pues no se preveía
otra forma de anoticiamiento, aunque en algunos precedentes se han publicado edictos,
lo que nos dejaba dudas atento al costo y la urgencia en el trámite. Con la reforma del
2002, aunque el precepto es muy confuso, la apertura del registro se da a conocer a
través de edictos, y luego de ello correrán los cinco días para inscribirse. En cada caso
en particular, y si el juez concursal dispusiese que otra será la resolución que se
publique por edictos, la apertura del registro inexorablemente quedará notificada "por
nota" (ROUILLON).

Se ha olvidado el legislador de determinar qué es lo que se va a dar a conocer a

través de los edictos. Se han dado varias interpretaciones al respecto; sin embargo, las
que más adeptos han cosechado, son aquella que entiende que se publicita la apertura
del registro y la otra que sostiene que lo que se hace saber son
los interesados inscriptos a los acreedores (HEREDIA). Entendemos que el juez debe
hacer publicar por edictos la apertura del registro, pues dicha resolución es la que da
comienzo al trámite de salvataje. Al no decir nada la ley, creemos que será suficiente
con que dicha publicación se haga por un día, aunque ello será decidido por el juez en
cada caso en particular. Así, se publicará en el Boletín Oficial que corresponda con
cargo diferido para luego de las inscripciones porque es allí donde los interesados
depositarán el monto de los gastos edictales. En cuanto a la publicación en un diario de
amplia circulación, ello sólo podrá ser previsto por el juez cuando dichas erogaciones
puedan ser afrontadas con fondos depositados en el expediente o cuando la
concursada adelante las sumas correspondientes. Luego de depositada la suma para
pagar los edictos por parte de los interesados inscriptos, entendemos que aquel que se
convierta en cramdista se hará cargo del costo y los restantes recibirán la restitución de
lo depositado; en caso de que ninguno logre el acuerdo o ello sea alcanzado por la
concursada dichos gastos serán prorrateados entre lo depositado y el sobrante
restituido a cada uno de los inscriptos (MARTORELL). El contenido del edicto debe ser
mínimo, es decir que debe constar la individualización del concurso (carátula y
juzgado), la fecha de la apertura del registro y el plazo para inscribirse.

Pueden inscribirse en dicho registro, tanto terceros como acreedores, ya sean

quirografarios o privilegiados.

En cuanto a los acreedores, se planteó en doctrina el problema que suscitaría

la inscripción en el registro de aquel acreedor que tuviese la mayoría del pasivo
necesaria para conformar las mayorías, pues éste podría hacer fracasar el concurso
para lograr el cramdown y así adquirir las cuotas o acciones sociales, luego de lograr el
acuerdo que él mismo manejaría (HEREDIA). Se habilitaría en este caso la impugnación
que pueden hacer los socios o accionistas por ilicitud o abuso del derecho, aunque no
vemos que se configure ninguno de estos supuestos, porque el acreedor que ha dado
mayor crédito a la concursada, puede rechazar su propuesta de acuerdo porque le
resulta más conveniente participar del salvataje y quedarse con la empresa. Tal
procedimiento no afecta a la empresa, y beneficia a los acreedores.
 La ley 26.684 de 2011 innecesariamente resalta que también puede inscribirse la
cooperativa de trabajo de la misma empresa, estando también habilitada la que se
encuentra en formación.

Decimos que la reforma es superflua porque la cooperativa es un tercero y ya se

encontraba incluida entre los sujetos que podrían inscribirse para el salvataje y de
hecho hubieron antecedentes jurisprudenciales en tal sentido. Se muestra a todas luces
la intención del legislador de pretender que la cooperativa de trabajo se convierta en
propietaria de la empresa deudora. Una alternativa prefalencial para que los
trabajadores reunidos cooperativamente purguen la insolvencia de la empresa
empleadora.

No quedan incluidos dentro de la manda legal los socios o accionistas pues ellos, si
bien técnicamente son terceros, no pueden comportarse como tales respecto de la
sociedad concursada, quien ahora con la ley 25.589 participará de la segunda ronda.
A lo que debe agregarse, ampliándose la incompatibilidad, la participación posterior
que tienen los socios y accionistas para conformar la propuesta de adquisición de las
partes sociales. Tampoco pueden inscribirse los directores, gerentes, administradores
y síndicos de la sociedad concursada, pues no pueden competir por sí o por terceros
con la sociedad, salvo autorización societaria (arts. 157, 271, 273 y concs., LGS).

Nada impide que se inscriba en el registro del salvataje una persona humana, pues
en caso de triunfar en el procedimiento, pasaría a formar una sociedad de
responsabilidad ilimitada de un solo socio, quien deberá cumplir con el art. 94, bis,
LGS, a fin de regularizar la situación en el término de tres meses. En el caso de que
quien pretenda participar del cramdown sea otra sociedad anónima, ésta sólo
podrá inscribirse cuando la concursada sea una sociedad por acciones (art. 30, LGS) y
en caso de que sea una cooperativa, debe reunir los recaudos establecidos
estatutariamente por aquella entidad (art. 17, ley 20.337).

En el caso de que existieran interesados inscriptos, el concursado puede presentar

una nueva propuesta de acuerdo, o con la anteriormente presentada lograr las
conformidades que no pudo reunir en el período de exclusividad en éste, que podemos
denominar "período común", donde no sólo él puede lograr el acuerdo con los
acreedores, sino también los demás interesados.

El hecho de permitirle al concursado efectuar la pugna con los otros interesados en

el procedimiento del art. 48, LCQ, para lograr, en un período de concurrencia —así lo
llama ROUILLON—, el acuerdo con sus acreedores, resultó ser una sustancial
modificación introducida por la ley 25.589. Negarle esta posibilidad al concursado en la
anterior ley se fundó en el hecho de que los acreedores ya habían rechazado la
propuesta realizada por el deudor y ésta fracasó, teniendo preeminencia por sobre el
aspecto cuantitativo ahora el cualitativo, es decir, la confianza que despierta el
proponente al acreedor en orden a la posibilidad de cumplimiento del acuerdo.
Concretamente, respecto de la posición del deudor, entendemos que no corresponde
que éste se inscriba en el registro, sino que su participación queda supeditada a
la inscripción de terceros o acreedores interesados en adquirir la empresa. Sin
embargo, el concursado puede prorrogar su agonía haciendo inscribir a un tercero con
el sólo costo del depósito de la suma para edictos, para así tramitar el procedimiento y
poder lograr o no las conformidades en una segunda ronda.

Si no existiesen inscriptos, vencido el término estipulado, el juez deberá declarar la

quiebra.

La inscripción es presupuesto para ofertar en el cramdown, ello a fin de que todos

los intervinientes se conozcan, transparentando el procedimiento. Si la inscripción no
 fuese condicio sine qua non de la posibilidad de presentar propuestas de acuerdo,
carecería de sentido la apertura del registro y la prescripción de declaración de quiebra
por falta de interesados inscriptos.

Para nosotros, y en el caso de no obtención de las conformidades oportunamente,

resulta extemporánea la posibilidad del juez de imponer el acuerdo (art. 52, inc. 2º
b], LCQ), pues ello debió resolverlo antes de abrir el registro ya que aplicando el
llamado cramdown power hay acuerdo homologado e innecesariedad de salvataje
alguno.

2. Valuación de las participaciones sociales

En el caso de que existan interesados inscriptos, como bien sigue legislando el art.
48, inc. 3º, LCQ, el juez debe transitar el trámite de valuación, el cual comienza con la
designación de lo que la ley llama "evaluador" (art. 262, LCQ).

Por nuestra parte, hemos criticado tal rúbrica pues no debió llamárselo "evaluador"
sino "valuador", porque valuará, determinará un valor, un precio; y nada tienen que
evaluar, pues eso corresponde al juez. En el Diccionario de la Lengua
Española, valuar: es valorar, señalar el precio de algo; evaluar: es señalar el valor de
algo, estimar, apreciar, calcular el valor de algo; valuador: es la persona que tiene por
oficio valuar; evaluador, el que evalúa; finalmente, precio: es el valor pecuniario en que
se estima algo. La cuestión es sencilla: debe entenderse que valuar se utiliza para
determinar el valor como precio y evaluar se utiliza para estimar un valor no pecuniario.
En consecuencia, creemos que conforme al nuevo art. 48, el que dispone que "la
valuación establecerá el real valor de mercado", debe entenderse que se hace una
valuación y quien la hace es un valuador.

La designación debe recaer sobre un banco de inversión, una entidad

financiera autorizada por el BCRA o un estudio de auditoría con diez años de
antigüedad.

No creemos que el hecho de que la ley no determine el término en el cual deba

dictarse la resolución fundada que designa el valuador sea criticable, porque ante tal
omisión ésta debe ver la luz en el término de cinco días (art. 273, inc. 1º, LCQ),
concordantemente con la prontitud en que debe desarrollarse el procedimiento de
salvataje.

La valuación debe ser presentada dentro de los treinta días hábiles (art. 273, inc.
2º, LCQ) siguientes a la aceptación del cargo por parte del valuador.

El valuador debe determinar el valor real de mercado, para lo cual debe tener en
cuenta el informe general del síndico donde se detallará el valor de realización del
activo, incluidos los intangibles, y una detallada composición del pasivo (surja o no
contablemente); además debe constatar por sí y tener primordialmente en cuenta
aquellas variaciones patrimoniales, ya sea de alta, baja o modificación del activo, o
sea, el aumento del pasivo por existencia de créditos posconcursales.
 De esta manera el legislador de 2002 logra enderezar el articulado
del cramdown modificando una de las principales críticas que se le había hecho al
estatuto de 1995, el cual determinaba que el valor contable o los valores de libros de
las participaciones sociales era el que jugaría en el procedimiento de salvataje,
provocando un gran disvalor por la diferencia patente con el valor real de mercado;
concretamente la ley se refería al valor patrimonial de la empresa, según registros
contables. La reforma le otorga mayor realismo al valor que debe fijarse. Sin embargo,
en defensa del anterior sistema se sostuvo que la relación de los registros contables
constituye un punto de partida o de referencia para el juez, pero no un límite irrestricto
que impide evaluar otras circunstancias, como por ejemplo la valuación realizada en
el informe general conforme al valor de realización de la empresa para así lograr el
valor de la empresa en marcha.

Resultan de virtual importancia para realizar esta valuación, es decir, el valor real de
mercado, además de los activos físicos, aquellos intangibles, el estudio de los flujos de
fondos descontados o discounted cash flow y la fluctuación del pasivo luego del
concursamiento. La valuación, a través de los flujos de fondo, es, según entendemos, el
sistema que más se ajusta a la finalidad normativa, pues relaciona el valor de los
activos con el valor presente de la futura generación de flujo de fondos por parte de la
empresa. Esto es, tener en cuenta aquello que generarán los activos presentes de la
empresa y su eventual rentabilidad, pues sin ella no existe valor real de los activos
netos. Es algo así como determinar los resultados futuros esperados. Ello ayuda a
determinar el valor real de la empresa o participaciones sociales, pero dista mucho de
lograr el valor real de mercado, atento a que nunca la empresa concursada va a
ser expuesta a todas las condiciones del mercado, en sentido estrictamente técnico.
Nunca existirán en estos casos la negociación y las pujas existentes en el mercado que
harán variar considerablemente, tanto para la oferta como para la demanda, el precio
del bien en cuestión. Por ello, la valuación es compleja y juntamente con el estudio de
los flujos futuros debe hacerse un análisis de la empresa (histórico-presente) y de otros
enfoques metodológicos de ésta, como así también deben evaluarse el desarrollo de la
economía local y regional (proyecciones macroeconómicas), y el mercado de capitales
local e internacional, para lograr el más "real" valor de mercado de la empresa o partes
sociales. Se busca así un valor más acercado a la realidad que aquel que imponía la
norma originaria que remitía a los valores contables.

Una vez presentada la valuación se abre el período de observaciones a ésta, el

cual se extiende por cinco días. Estas observaciones no son sustanciables y sirven
como detalle meramente informativo para la evaluación que haga finalmente el juez
concursal para fijar el valor de la empresa. Tienen legitimación activa para realizar
estas observaciones todos los interesados, dentro de los cuales debemos contar a la
concursada, a sus socios o accionistas (en contra HEREDIA), a los acreedores
concursales concurrentes (en contra GEBHARDT) y terceros inscriptos en el registro
abierto para el procedimiento del cramdown.

Para DASSO, sólo tienen tal posibilidad el deudor y los inscriptos. Entendemos que la
legitimación activa para observar la valuación presentada debe ser considerada con
criterio amplio y atribuírsele a todo sujeto interesado; ello porque se trata de una mera
participación informativa del interesado sin sustanciación alguna y, en tal sentido, todos
los elementos que puedan aportarse serán analizados discrecionalmente por el juez.

Carece de tal posibilidad el síndico, quien, como funcionario público concursal

imparcial, carece de interés (en contra MARTORELL).

El juez será quien evaluará los elementos de juicio existentes en el expediente,

como la valuación presentada, las observaciones, el pasivo concursal y cualquier otro
elemento significativo, y fijará el valor de las cuotas o acciones sociales, el que
además se compone de una suma, prudencialmente estimada, para atender gastos
del concurso de hasta el 4% del activo. La resolución que fija el valor es inapelable.
 En la misma resolución el juez deberá fijar la inoficiosa audiencia informativa o
directamente declararla inoficiosa y no fijarla y sólo determinar la fecha hasta la cual
podrá hacerse pública la propuesta de acuerdo.

En definitiva, este valor de las partes sociales fijado por el juez termina siendo
provisorio porque luego de la conformación del acuerdo este valor resultará, según el
caso, reducido en la misma proporción que el sacrificio que hacen los acreedores
quirografarios de sus créditos en la propuesta aceptada.

3. Acuerdo con los acreedores

Al continuar la legislación del procedimiento de este instituto, el art. 48, LCQ, en

sus incs. 4º a 6º, determina la forma en que se llegará al acuerdo entre los
participantes del salvataje y los acreedores concursales.

Ante la existencia de inscriptos en el registro se abre un nuevo período de

negociación con los acreedores, el que podría llamarse "período común" o "período de
concurrencia" (ROUILLON - RIBICHINI), en el cual los inscriptos terceros y la concursada
lograrán obtener las conformidades de la mayoría de los acreedores para así llegar a
un acuerdo.

En cuanto a los terceros, la norma prescribe que podrán mantener la clasificación de

acreedores hecha por el concursado en el período de exclusividad o formular una
nueva. Como la ley no prevé, para el caso de modificación de la clasificación de
acreedores, la forma en que se realizará la nueva, entendemos que debe ser hecha
libremente por el cramdista y será evaluada por el juez al momento de homologar el
acuerdo, quien podrá desecharla junto con el acuerdo si la considerase irrazonable.

Respecto de la concursada, podrá transitar esta segunda ronda intentando

completar las adhesiones a su anterior propuesta de acuerdo o presentar una nueva.
En caso de mantener la propuesta presentada en el período de exclusividad, alguna
doctrina entiende que, al no haber caducado las conformidades prestadas a la
propuesta realizada por el concursado en la etapa anterior, éstas servirán para el
cómputo en el cramdown (ALEGRIA - DASSO). Nosotros dudamos de tal posibilidad,
atento a que el dispositivo legal expresamente reza que el concursado participará en
esta etapa dentro de 'los mismos plazos y compitiendo sin ninguna preferencia con el
resto de los interesados oferentes", y admitir aquella postura implicaría otorgar una
preferencia al concursado en desmedro de los derechos de los otros interesados, pues
se obtendrían más rápidamente las conformidades, sin perjuicio de la variación que
puede haberse producido sobre el interés de los acreedores, por lo que entendemos
que dichas conformidades deberán actualizarse.

Las mayorías y las formalidades para lograr el acuerdo son las mismas que en el
período de exclusividad, y el término por el cual se extiende este nuevo período es de
veinte días hábiles contados desde la notificación ministerio legis de la resolución que
fija el valor de las cuotas o acciones representativas del capital social de la
concursada.

Para otros el plazo corre desde la misma sentencia que fija el valor de las partes
sociales (ROUILLON - RIBICHINI), sin embargo, parece irrazonable que el período
comience a correr antes de que quienes participen del mismo hayan tomado
conocimiento de la valuación, elemento más que primordial para la negociación del
acuerdo.
 Los acreedores podrán prestar conformidad a más de una propuesta y quedará
aprobada aquella que en primer término sea presentada en el expediente con las
conformidades constituyendo las mayorías necesarias para el acuerdo.

La solución legal del prior in tempore en el caso de la obtención de las mayorías

para el acuerdo es criticable, pues así se relega a aquella propuesta que sea la más
votada por los acreedores, convirtiéndose así en la mejor oferta, aunque su único
fundamento puede ser la celeridad con que debe resolverse la situación de la empresa.
No existe la posibilidad de que el concursado pueda equiparar la oferta hecha por el
tercero para conservar la empresa, el llamado first refusal, porque resulta incompatible
con el proceso de salvataje, atento a que la concursada ya tuvo la posibilidad de hacer
la negociación necesaria para mantenerse al frente de la empresa en el período
de exclusividad y ahora en el período concurrente los acreedores han preferido dar sus
conformidades al tercero cramdista (RIVERA - ROITMAN).

Cinco días antes del vencimiento del plazo para presentar las conformidades en
el expediente —fecha en que debiera desarrollarse la audiencia informativa— es la
última oportunidad para hacer pública la propuesta de acuerdo a los acreedores, sin
admitirse modificaciones ulteriores. Para ROUILLON, la propuesta debe exteriorizarse
en la misma audiencia, lo que quedaría actuado por el secretario; por nuestra parte,
entendemos suficiente que se haga pública la propuesta a través de un escrito en
el expediente.

Obtenidas las mayorías por la concursada se procederá a la homologación del

acuerdo en la forma prescripta para el caso del concurso preventivo, dictándose como
primera resolución la del art. 49, LCQ, que hace saber la existencia del acuerdo.

En cuanto a la posibilidad de aplicar el cramdown power del art. 52, inc. 2º

b), LCQ, DASSO entiende, en posición que compartimos, que indefectiblemente la ley
permite el salvataje exitoso con las mayorías dispuestas por el art. 45, LCQ, por lo que
resulta inexistente la posibilidad judicial de imponer el acuerdo, pues el juez debe
declarar la quiebra sin más trámite.

Si quien formó el acuerdo es un tercero, previo a la homologación se hará el trámite

de adquisición de las partes sociales.

Dispone la última parte del art. 48, LCQ, que cuando en esta etapa no se obtuviera
acuerdo, por tercero o por el deudor, o el acuerdo no fuese judicialmente homologado,
el juez declarará la quiebra sin más trámite.

4. Adquisición de las partes sociales

Finalmente, el art. 48, incs. 7 y 8º, LCQ, determina la forma en que se producirá la
transferencia de las partes sociales al cramdista y dispone la declaración de quiebra
para cuando fracase el salvataje. Ello solamente cuando aquel que ha logrado el
acuerdo sea un tercero, quien adquiere el derecho a que se le transmitan las partes
sociales de la empresa concursada.

Cabe aclarar aquí que la aplicación del salvataje empresario no hace desaparecer a
la persona jurídica concursada sino que, en el caso de que el cramdista sea un tercero,
sólo cambia "de manos", quedan modificados sus socios o accionistas, siendo los
acreedores quienes otorgan crédito a estos nuevos socios o accionistas conforme al
acuerdo que se les proponga. Se produce la transferencia forzosa de las cuotas o
acciones representativas del capital social del sujeto involucrado (MAFFÍA).
 Cuando la fijación del valor de las partes sociales no hubiere arrojado resultado
positivo (inexistencia de valor), el tercero adquiere el derecho a que se le transfiera la
titularidad de ellas junto con la homologación del acuerdo y sin otro trámite, pago
o exigencia adicionales.

El tercero cramdista exitoso, para lograr dicha transferencia, cuando aquellas

partes tengan valor positivo, debe pagar el precio que fije el juez, para el cual se
tendrá en cuenta el valor fijado por el valuador. Dicho valor quedará reducido
proporcionalmente por el juez considerando la disminución del pasivo concursal
quirografario producida por el acuerdo, teniendo en cuenta su valor presente, todo ello
previo dictamen del valuador. Dice la ley que para determinar dicho valor presente se
tomará en consideración la tasa de interés contractual de los créditos, la tasa
de interés vigente en el mercado argentino y en el mercado internacional si
correspondiera.

También para ello debe tomarse la posición relativa de riesgo de la empresa

concursada teniendo en cuenta su situación específica. La estimación que se haga
resulta irrecurrible. Se entiende que esto es una forma para que tanto los socios o
accionistas de la concursada —virtuales acreedores subordinados— como los
acreedores concursales compartan por igual el esfuerzo o economía que implica este
tipo de acuerdo (RIVERA). La única ventaja obtenida de esta reducción redunda a favor
del tercero cramdista y en desmedro de los socios o accionistas, ninguna ventaja o
perjuicio reciben los acreedores concursales. RIBICHINI ha tachado de inconstitucional
esta previsión legal por violación al derecho de propiedad de los socios o accionistas
(art. 17, CN) pues no se trata de acreedores —sostiene— sino de verdaderos
propietarios, afirmando que "si se ha evaluado el activo, y se ha restado el pasivo... el
valor de ese patrimonio neto corresponde a los dueños de la empresa...".
Para DASSO no es razonable trasladar la quita sufrida por los acreedores al valor de
transferencia de las partes sociales.

Determinado el valor final de las partes sociales, el cramdista debe manifestar que
abonará el precio a los socios, depositando judicialmente el 25%, en garantía, el cual
será a cuenta del saldo, habilitándose aquí la etapa de homologación del acuerdo
conforme a las pautas fijadas para el concurso preventivo. El saldo de precio deberá
oblarse dentro de los diez días hábiles posteriores a la homologación del acuerdo,
contados desde que aquella sentencia quede notificada ministerio legis (art. 273, incs.
2º y 5º, LCQ).

Sin perjuicio de ello, el tercero podrá acordar la adquisición de la participación

societaria por un valor inferior al fijado por el juez, para lo cual deberá contar con la
conformidad de los socios y accionistas que representen las dos terceras partes del
capital social de la concursada, la cual podrá obtenerse en forma individual o conjunta.

Se ha visto afección constitucional en la previsión (art. 17, CN) al tener efecto la

voluntad de la mayoría de socios o accionistas sobre el resto (DASSO - RIBICHINI), en
un ineludible trato de éstos como acreedores subordinados.

Dentro de los veinte días hábiles de notificada "por nota" la resolución que fija el
valor final de la empresa, el cramdista deberá exteriorizar en el expediente del
concurso dichas conformidades, depositando el 25% del precio en garantía y a cuenta
de aquél, como manifestación de la voluntad de pagar el precio, integrando el saldo
dentro de los diez días hábiles de notificada "por nota" la homologación del acuerdo;
igualmente puede abonarse, en este caso, la totalidad del precio al presentar las
conformidades de los socios o accionistas.
 Todo se verá facilitado, como advierte RUBÍN, a través de un acuerdo extrajudicial
entre el cramdista y los socios o accionistas, el cual se denunciará en el expediente sin
siquiera necesidad de depósito alguno, aunque supeditado a la homologación del
acuerdo.

El depósito del total del precio es conditio sine qua non de la transferencia.

La ley 25.563, al derogar el cramdown, hace lo propio con el tercer y cuarto párrafos
del art. 53, LCQ, y la ley 25.589, al reestablecer el art. 48, LCQ, reimplanta el
antiguo art. 53, LCQ, tercer párrafo, para armonizarlos, pero estuvo muy lejos de ello,
pues no se advirtió que las modificaciones introducidas en el art. 48, LCQ, versión
2002, no eran compatibles con el art. 53 de 1995. Primero, porque en el tercer párrafo,
respecto del momento en que debe depositarse el saldo de precio de las partes
sociales, amén de referirse al inc. 4º del art. 48, LCQ, cuando en realidad debió
decir inc. 7º, dispone que dicho saldo debe oblarse a los tres días de homologado el
acuerdo, cuando el art. 48, inc. 7º, punto c), apartado i) —también aplicable al caso del
apartado ii), por remisión—, prescribe que ello debe hacerse dentro de los diez días.
Segundo, porque el art. 48 determina que la transferencia de las partes sociales se
hace al oblarse el saldo de precio (inc. 7º, punto c], apartado i]), y el art. 53, tercer
párrafo, dispone que la transferencia de las partes se hace junto con la homologación.
Sin perjuicio de la incoherencia legislativa, debe darse preeminencia a lo prescripto por
el art. 48, LCQ, respecto de lo primero por ser la norma específica sobre el tema y por
ser ley posterior, y en cuanto a lo segundo porque no puede perfeccionarse la
transferencia forzada de las partes sociales sin integración total del precio. El pago a
los socios o accionistas se hace a través de libranza judicial, luego de pagado
totalmente el saldo de precio y transferidas definitivamente las partes sociales. Cabe
aclarar aquí que si bien el art. 53, tercer párrafo, LCQ, dispone que los socios o
accionistas pueden retirar la garantía del 25% depositada, lo cierto es que en el
siguiente párrafo se dispone que si no se obla el saldo de precio, se declarará la
quiebra y el depósito hecho en garantía por el tercero es perdido y pasa a formar parte
del activo concursal que será distribuido en la quiebra, por lo que mal podría autorizarse
dicha extracción por parte de los socios o accionistas en forma anticipada.

Cumplido ello —acuerdo con acreedores; en su caso, acuerdo con los socios o
accionistas; homologación del acuerdo y pago del precio—, en ambos casos se
adquieren definitivamente las partes o acciones sociales.

Debe hacerse efectiva la transferencia de las partes sociales, según el tipo social de
que se trate, y en el caso de las sociedades anónimas resulta suficiente su inscripción
en el libro de registro de acciones nominativas, lo que se hará a través de oficio judicial.

Si no se logra el acuerdo o no se homologa, la última parte del art. 48 dispone que

se declare la quiebra y cuando el tercero cramdista no oble el saldo de precio y ello
obste a que adquiera definitivamente las partes sociales; el cuarto párrafo del art.
53, LCQ, prescribe igualmente la declaración falencial, lo que importaría dejar sin
efecto el acuerdo ya homologado.

5. Inscripción de una cooperativa de trabajo

La ley 26.684 que en 2011 reforma la ley 24.522,incorpora el art. 48 bis, LCQ que
determina para el caso de que en el registro del salvataje se inscribiese una
cooperativa de trabajo, que el juez ordene al síndico que liquide los créditos de los
trabajadores inscriptos conformantes de la cooperativa correspondientes
a indemnizaciones de los arts. 232, 233 y 245, LCT, estatutos especiales, convenios
colectivos o contratos individuales.
 No resulta claro aquí si las indemnizaciones deben ser concursales, es decir
consolidadas antes de la demanda de concurso preventivo, para lo cual la previsión
legal es innecesaria e incoherente, o si se tratan de potenciales créditos futuros.

Tales créditos podrán hacerse valer para intervenir en el salvataje.

En realidad la previsión es ininteligible. Ello porque, como lo preveía el proyecto

originario emanado del Poder Ejecutivo, podría tratarse de la compensación de los
créditos futuros de los trabajadores con el valor positivo de las cuotas o acciones del
capital social, interpretación de imposible aplicación por inexistencia de créditos
recíprocos (art. 934, CCyCN) ya que los trabajadores serían acreedores de la
concursada y no de los socios o accionistas. Supuesto interpretativo que no surge con
claridad porque la ley se refiere a cuando "se inscriba la cooperativa de trabajo" y no
cuando la cooperativa de trabajo obtuviera las conformidad, paso ineludible anterior a la
transferencia accionaria donde adquiriría virtualidad la compensación. Además, la
previsión legal así entendida, se vería conmovida seriamente en su constitucionalidad
por afectar el derecho de propiedad de los socios o accionistas (art. 17, CN). Pero,
según las expresiones usadas, podría entenderse que dichas acreencias futuras de los
trabajadores, se aplicarían para el cómputo de las mayorías, sumadas a las del art.
45, LCQ, para así favorecer a la cooperativa, que con las conformidad de los
trabajadores, tendría más posibilidades de llegar al acuerdo, pero ello, también es
impracticable por tratarse de créditos eventuales posconcursales e incluso
prededucibles. Véase que además de lo expuesto sobre la mención legal de la
"inscripción", luego de referirse a la liquidación de los créditos se determina los efectos
de la homologación del acuerdo, etapa posterior al acuerdo y anterior a la adquisición
de las partes sociales. También esta interpretación llevaría a la inconstitucionalidad de
la norma porque se atenta contra el derecho de propiedad de los acreedores
concursales y de la concursada (art. 17, CN), los primeros menguados en sus
posibilidades de un acuerdo justo y la segunda por participar del salvataje de sí misma,
en desventaja.

Si resultase homologado el acuerdo, se producirá la disolución del contrato de

trabajo y los créditos laborales se transfieren a favor de la cooperativa como cuota de
capital social.

La única interpretación sensata del precepto es entender que se refiere únicamente

a los trabajadores que conformaron la cooperativa cramdista. Un capital social que
solo existirá en los libros, ya que no tendrá como contrapartida ingreso de dinero en
efectivo ni aportes en especies.

El juez debe fijar el plazo por el cual la cooperativa debe quedar

definitivamente inscripta.

Se exige al Banco Nación y a la AFIP, cuando fuesen acreedores de la concursada,

que presente conformidad a la cooperativa y otorguen las facilidades de refinanciación
de deudas en las condiciones más favorables vigentes en sus respectivas carteras.

Esta reforma representa una prebenda a favor de un único sujeto: la cooperativa de

trabajo. Realmente vergonzoso.

Se exceptúa a la cooperativa de depositar el depósito de garantía de la oferta y del

5% del capital suscripto previsto en la ley 20.337, este último por el plazo que
determine la autoridad de aplicación.

A los fines del salvataje, el trámite de inscripción de la cooperativa tendrá prioridad,

debiéndose concluir en el término de diez días hábiles.
 La ley busca la rápida inscripción definitiva de la cooperativa previa homologación
del acuerdo, ello para que quede constituida en forma regular al adquirir la empresa
concursada.

Para ello, el juez fijará el plazo que crea conveniente, el cual conforme la última
parte del artículo no podrá exceder de los 10 días hábiles para lo cual la autoridad de
aplicación le dará primera prioridad al trámite. También, para ello, la autoridad de
aplicación determinará el plazo en el cual la cooperativa deberá integrar el 5% de las
cuotas sociales que constituyen el capital social en los términos del art. 9º de la ley
20.337 (según art. 25 de la misma ley se integrarían al constituirse la cooperativa).

El párrafo más trascendente de todos, es el que establece que la cooperativa

"asumirá todas las obligaciones que surjan de las conformidades presentadas". Esto
provoca una modificación al régimen de cramdown, ya que incorpora otro sujeto
obligado, podría decirse en forma solidaria, con la concursada y este es la cooperativa
de trabajo. En caso de incumplimiento del acuerdo homologado, los acreedores
comprendidos por el mismo podrán pedir la quiebra a la concursada y ejecutar la cuota
concordataria contra la cooperativa, pudiendo incluso pedir la quiebra de la misma. En
caso de quiebra de la concursada, los ex trabajadores de la misma que
resulten integrantes de la cooperativa, no tendrán créditos para hacer valer ya que los
mismos habrán sido capitalizados en la cooperativa de trabajo.

BIBLIOGRAFÍA

CRACOGNA, Dante, "Cramdown y cooperativas", JA 2000-1-711. DASSO, Ariel

A., "Cramdown. La transferencia forzosa de la empresa insolvente", LL 1994-E-
1231. DI TULLIO, José A. - OLACE, Andrea M., "Salvataje de empresas", JA 1996-III-
891. GRAZIABILE, Darío J. — VILLOLDO J. Marcelo, "Continuación de la explotación por una
cooperativa de trabajo: el regreso de un proyecto de reforma que sólo beneficia a unos pocos",
LL, Act. 20/4/2010. JUNYENT BAS, Francisco - CHIAVASSA, Eduardo, El salvataje de la empresa,
el cramdown en la ley 25.589, La Ley, Buenos Aires, 2004. MAFFÍA, Osvaldo J., "Sobre
el cramdown de la esencia. (¡Perdón!: sobre la esencia del cramdown), ED 169-1386. MOSSO,
Guillermo G., "Ámbito subjetivo del 'cramdown' argentino", ED 173-840. MOSSO, Guillermo
G., El "cramdown" y otras novedades concursales, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998.

JURISPRUDENCIA

C. Nac. Com., sala B, LL del 11/5/2005.

 CAPÍTULO XII - ACUERDO PREVENTIVO

I. Etapa impugnativa del acuerdo

Luego de reunidas las conformidades se desarrolla un período en que se permite a

los acreedores disidentes a oponerse al acuerdo.

1. Declaración de existencia del acuerdo

La ley 24.522, siguiendo la orientación de su antecesora, luego de la etapa de

negociación del acuerdo, el llamado período de exclusividad o el período concurrente
del salvataje, impone en el art. 49, LCQ, que el juez concursal dicte una resolución
"haciendo saber la existencia del acuerdo preventivo".

En realidad, con la ley 19.551, en la junta de acreedores el juez debía hacer saber,
en el acta de dicha audiencia, si se habían obtenido o no las mayorías necesarias para
el acuerdo. Es decir que se daba a conocer el resultado de aquella junta habilitándose
así la etapa impugnativa. Con la reforma de 1995, y la eliminación de la junta, el
legislador vio prudente exigir al juez el dictado de una resolución que hiciera saber
la existencia de acuerdo o, mejor dicho, la existencia de conformidades necesarias para
lograr dicho acuerdo, ya sea en el concurso preventivo o en el cramdown. Finalmente,
con la reforma de 2002 (ley 25.589) se produce un desbarajuste en la norma, pues
la incorporación del cramdown power o la posibilidad de que el juez imponga el acuerdo
a categorías disidentes aun cuando no existiesen las mayorías necesarias, hace que la
resolución del art. 49, LCQ, deba orientarse en otro sentido.

Ahora también, con el art. 52, LCQ, versión 2002, es necesario que el juez en la
oportunidad del art. 49, LCQ, haga saber la existencia de las conformidades para el
acuerdo, y cuando éstas no sean reunidas, debe dictar resolución, haciendo saber
que prima facie se reúnen los recaudos necesarios para imponer el acuerdo (RIVERA -
RIBICHINI). En consecuencia, la resolución referida debe declarar la existencia de las
conformidades que formen la mayoría necesaria para conformar el acuerdo o
la existencia de las conformidades suficientes para la imposición del acuerdo por parte
del juez, con la necesaria solicitud por parte del deudor para producir el
llamado cramdown power.

El juez concursal debe dictar tal resolución en el término de tres días de reunidas las
conformidades con las mayorías necesarias dentro del período de negociaciones del
acuerdo, ya sea el de exclusividad del art. 43, LCQ, o el concurrente del art. 48, LCQ.
Asiste razón a la doctrina que afirma que hubiese dado más seguridad, a los fines
del inicio del plazo para impugnar el acuerdo, que la resolución sea dictada vencido el
período para presentar las conformidades (DASSO - HEREDIA). No creemos correcto,
como se sostuvo (GRISPO), que el juez dicte la resolución previo informe del actuario
sobre la regularidad de las conformidades y el cómputo de las mayorías, pues ello debe
ser exclusivamente evaluado por el magistrado, aunque en la práctica tal vista a la
sindicatura deviene ineludible.

En caso contrario, cuando no estén dadas las mayorías necesarias para que exista
acuerdo o para que el juez lo imponga a las categorías disidentes, debe decretarse la
quiebra (arts. 46y 47, LCQ).

La resolución del art. 49, LCQ, resulta inapelable y sólo podrá ser impugnada por el
mecanismo del art. 50, LCQ (inc. 1º); en cambio, la declaración de quiebra,
entendemos, deviene apelable por la concursada, por poner fin al proceso concursal
preventivo (MORELLO - RIBICHINI)(1).
2. Impugnación del acuerdo

Luego del dictado de la resolución del art. 49, LCQ, la ley habilita que se impugne
el acuerdo logrado entre el deudor y la mayoría de sus acreedores para que éste no
obtenga homologación judicial y así el concursado sea declarado en quiebra.

No se trata de una actio nullitatis sino que resulta ser un obstáculo a la resolución
homologatoria, que se transforma en un acto impeditivo de aquélla. Todavía no existe
acto o resolución que pueda ser anulada, importando la impugnación un acto impuesto
legalmente por razones de economía procesal que anticipan aquella eventual nulidad
que pueda plantearse sobre el acuerdo. Se trata de una verdadera oposición a
que exista acuerdo, evitando la homologación de lo acordado por el deudor y la
mayoría de sus acreedores (MAFFÍA).

La modalidad impugnativa está dispuesta en el art. 50, LCQ. Las impugnaciones

deben presentarse dentro de los cinco días hábiles siguientes a la
notificación ministerio legis de la resolución del art. 49, LCQ, y se encuentran
legitimados para ello los acreedores habilitados para prestar conformidad al acuerdo
—"con derecho a voto", dice la ley—, es decir, aquellos incorporados al pasivo
concursal en la etapa tempestiva de verificación, siempre que no haya sido excluidos
del cómputo de las mayor. No existe óbice legal para que queden habilitados para
impugnar el acuerdo todos los acreedores, sin importar que formen o no parte de la
categoría desde la cual se impugna el acuerdo. Pero también tienen legitimación
aquellos que hubiesen promovido incidente de verificación tardía o revisión aunque no
estén resueltos dichos incidentes (ROUILLON).

Para RIVERA esto no sería así, pues entiende que estos acreedores también
deberían poder prestar conformidad al acuerdo, es decir que se necesita la resolución
que admita al pasivo concursal sus acreencias, por lo que excluye de la impugnación a
los que no forman la mayoría.

No obstaculiza la posibilidad de impugnar el hecho de que el acreedor haya

prestado conformidad al acuerdo, pues el acreedor puede haber descubierto la causal
de impugnación luego de dar su conformidad. Pero excepcionalmente el último párrafo
del artículo citado determina que la impugnación por inobservancia de las formas
esenciales para el acuerdo sólo puede ser invocada por aquellos acreedores que no
hayan presentado conformidad al acuerdo impugnado. Cuando el acuerdo abarcase
también a los privilegiados éstos podrán impugnar en las condiciones expresadas.

No tendrían legitimación aquellos acreedores que se encuentran tramitando

juicio excluidos por el art. 21, LCQ, quienes podrán insinuarse al pasivo recién luego
de que obtengan sentencia, la que servirá como título para
verificar (TRUFFAT - RIBICHINI). Carecen de interés y por ende de legitimación el deudor
concursado, el síndico y el comité de control.

La tramitación de las impugnaciones debe hacerse a través de los incidentes

genéricos (arts. 281 y ss., LCQ).
 Sin embargo, no existiendo en la ley disposición expresa al respecto, creemos
acertado que el juez concursal haga tramitar la impugnación a través de una incidencia
dentro del mismo proceso principal, el cual quedará supeditado a la resolución de dicha
impugnación, homologando el acuerdo o decretando la quiebra. Reconocemos que la
ley dispone que al no estipularse procedimiento alguno debe tramitarse a través de
los incidentes genéricos (art. 280, LCQ), pero aquí el quid in examine no es que "tenga
relación con el objeto principal del concurso" sino que es el trámite trascendental del
mismo proceso concursal en dicho momento. Ergo, ante multiplicidad de
impugnaciones con producción de prueba importante es aconsejable la tramitación de
cada una de ellas por separado a través del trámite incidental (arts. 280 y ss., LCQ).
Sin que actúe como parte, siempre es necesaria la intervención de la sindicatura con la
presentación de un informe dictaminante respecto de la impugnación deducida y las
prueba producidas previo a la resolución judicial.

La ley hace una enumeración taxativa de las causales impugnativas, no

pudiéndose hacer otra interpretación de su texto, ya que dice "solamente".

Igualmente, y más allá de la taxatividad impuesta por el art. 50, LCQ, el cual data de
la ley 11.719 de 1993, luego de la reforma del 2002, donde se da la posibilidad de que
el juez imponga el acuerdo a categorías disidentes (art. 52, inc. 2º b], LCQ), y donde
aquél puede negar la homologación por abuso o fraude (art. 52, inc. 4º, LCQ), no sería
desacertado admitir como causal de impugnación el abuso del derecho o el fraude a la
ley (BARACAT - RIBICHINI). A principios de 2002, luego de la reforma de la ley 25.563 —
y antes de la 25.589— que derogó el tope mínimo del 40% para la quita,
proponíamos, de lege ferenda, incorporar como causales impugnativas las infracciones
al art. 953, CCiv. por objeto ilícito del acuerdo y al art. 1071, CCiv. por abuso del
derecho. Para GEBHARDT, y sin perjuicio de la derogación realizada en 1995 de dicha
causal, habría que admitir, más allá de la categorización y de las propuestas
diferenciadas y/o alternativas, la impugnación por inexistencia de acuerdos violatorios a
la par condicio creditorum —pactos clandestinos—, pues conforme a la doctrina
sentada con la ley 19.551, donde se permitía al juez una mayor discrecionalidad en la
admisión de las causales(2), aquélla no puede ser desechada a tenor de los arts.
17y 56, LCQ, que imponen el principio de paridad entre los acreedores. Se refiere a lo
que CASTILLO denominaba "compra de votos".

Las causales son objetivas o subjetivas, las primeras son el error en el cómputo de
las mayorías y la falta de representación de los acreedores que concurrieron a formar
la mayoría, las segundas son la exageración fraudulenta del pasivo y la ocultación
o exageración fraudulenta del activo.

Las objetivas no se configuran por la existencia de elemento subjetivo alguno; no

es indispensable la existencia de intencionalidad sino la simple comprobación de la
causal, siendo además necesario que la causal sea relevante para afectar la existencia
del acuerdo.

Las causales subjetivas impiden a los acreedores conocer la realidad respecto de la

situación patrimonial del concursado. Se debe dar el fraude, ya sea en perjuicio de los
acreedores (art. 338, CCyCN) o de la ley (art. 12, CCyCN), configurativos del dolo en
los términos del art. 271, CCyCN, a fin de inducir al acreedor, con información
engañosa, a prestar conformidad al acuerdo. El error no es suficiente para fundar la
causal. Estas causales deben ser fundadas en cuestiones aptas para comprometer los
presupuestos del acuerdo.

El error de cómputo se daría en el caso en que hayan prestado conformidad al

acuerdo acreedores no habilitados para ello, conforme el art. 45, LCQ, o simplemente
cuando se produzca un error aritmético.
 La falta de representación es viable sólo en el caso de que los acreedores que
carecen de representación suficiente hubiesen sido necesarios para computar la
mayoría, es decir, si descontados ellos no se logre el acuerdo. No compartimos la
posición de GRISPO, que incluye en este inciso la forma de presentar las conformidades
en el expediente, pues entendemos que ello queda incluido en el inc. 5º del artículo
analizado y aquí sólo se circunscribe a la existencia de representación suficiente.

La exageración del pasivo se da cuando se denuncian deudas inexistentes, ya sea

por no ser su titular el acreedor o por no condecirse su monto con el real. Ello influye en
la decisión del acreedor, quien podrá pensar que en caso de concurso liquidativo el
pasivo sobre el que se distribuirá el activo será mayor y menor la posibilidad de cobro
en caso de quiebra.

La causal relacionada con el activo, se exagera para lograr confianza por parte de
los acreedores en cuanto a la posibilidad de cumplimiento de la propuesta que se hace
y se oculta para que los acreedores acepten menos de lo que su deudor puede ofrecer.

Finalmente, la ley dispone como causal impugnativa la inobservancia de formas

esenciales para el acuerdo.

En este caso, desterrada la junta de acreedores de nuestro ámbito concursal, queda

reducida la causal a las formas relativas a la obtención de las conformidades y a
su exteriorización en el expediente. Se trata de un control de legalidad por parte de los
acreedores (MAFFÍA).

Como ya dijimos, esta causal no puede ser invocada por aquellos acreedores que
prestaron su conformidad.

Finalmente, el art. 51, LCQ, determina las distintas alternativas que se dan al
momento de resolver sobre las impugnaciones deducidas. Claramente se dispone que
si se hace lugar a la impugnación deducida el juez en la misma resolución debe
decretar la quiebra o abrir el procedimiento del cramdown si corresponde, y en caso
contrario, es decir, cuando aquella sea improcedente, debe resolver sobre la
homologación del acuerdo. Ambas resoluciones resultan apelables con efecto
devolutivo, por el concursado cuando se hace lugar a la impugnación, y por el
acreedor impugnante cuando aquélla sea rechazada.

II. Homologación del acuerdo

La homologación es la sentencia del juez concursal que aprueba el acuerdo

logrado por el deudor con la mayoría de sus acreedores, la que se erige como
condición de validez y exigibilidad del acuerdo preventivo (ROUILLON). Le da imperio al
acuerdo preventivo tornándolo obligatorio para todos los acreedores
concursales, incluso para quienes no dieron su conformidad con la propuesta.

El privatismo instaurado por la ley 24.522, que nos recordó a la ley

4156, resultó excesivo. Demasiados poderes a los acreedores y muy pocos al juez
concursal. El oficio de los concursos —como lo llaman los italianos— fue pensado —en
1995— principalmente para que sea desarrollado por los acreedores. Ello nos lo define:
las intenciones respecto del comité de acreedores, el exclusivísimo y privadísimo
período de exclusividad y de negociación del acuerdo y finalmente la "obligación" del
juez concursal de homologar el acuerdo aprobado por las mayorías requeridas por la
ley. Y de ello quedaron sólo las intenciones. Pues el comité de acreedores, en la
práctica, casi nunca existió y el acuerdo que se exteriorizaba en el expediente
concursal era sólo para los acreedores que no habían prestado conformidad, quedando
en el "secreto extrajudicial" el verdadero acuerdo arribado con los acreedores, y,
finalmente, el juez se encontraba "atado de manos" para decidir sobre la valoración del
 acuerdo que debía homologar conforme lo tajante del art. 52, LCQ. Fue constante la
crítica doctrinaria y jurisprudencial al respecto y por ello pretorianamente se buscó
mitigar los efectos aludidos y que nacían de las principales ideas-fuerza de la ley de
1995. Seguramente, y sin ningún lugar a dudas, los únicos perjudicados por el sistema
fueron los acreedores que no prestaban la conformidad con el acuerdo presentado por
el deudor, que debían conformarse con el pago en moneda concursal que surgía del
acuerdo que se hacía conocer en el expediente concursal. A casi ocho años de la
sanción de la ley 24.522, se modifica "la innovación más significativa" (VÍTOLO) de dicha
reforma, aunque fuerte fue el embate de la doctrina y jurisprudencia para devolverle al
juez sus más intrínsecas facultades. Uno de los temas más conflictivos que se ha
planteado luego de la reforma de 1995 a la Ley de Concursos es la imposibilidad del
juez concursal de hacer un análisis de mérito del acuerdo y no homologarlo, agravada
dicha circunstancia con la derogación que realizara la ley 25.563 del mínimo de la quita
para la propuesta, desterrando las ideas de YADAROLA, vertidas en el siempre
recordado Primer Congreso de Derecho Comercial. Ahora, la ley 25.589 permite al juez
no homologar el acuerdo fraudulento o abusivo.

1. Facultades homologatorias judiciales

Las facultades homologatorias del juez concursal han sufrido en la historia

concursal recientes transmutaciones que se han producido tanto legislativamente
como en proyectos de reformas, pasando del absoluto privatismo al publicismo y
viceversa, concluyendo en el sistema moderado actual.

Sabemos que desde 1902, cuando aparece en nuestra legislación el concurso

preventivo por la ley 4156, se ha discutido en la doctrina argentina, tomando como base
los excelentes trabajos de los juristas italianos, la naturaleza jurídica del concordato,
pudiendo definirlo como el negocio judicial propuesto por el deudor, aceptado por la
mayoría exigida por ley de acreedores y convalidado por el magistrado a través de la
"sentencia de homologación". Más allá de las diferentes doctrinas desarrolladas al
respecto, debe considerarse al acuerdo preventivo concursal como una institución
especialísima de esta materia de origen contractual no privado pues se desarrolla en
ámbito judicial. El privatismo aceptado por la ley 4156fue dejado de lado por las
posteriores leyes, a fin de evitar los abusos impetrados entre deudor, acreedores
e incluso síndicos. Se fue pasando del privatismo exagerado de la ley de 1902,
moderándolo hasta el publicismo, hasta que en 1995 la nueva ley limitó las facultades
del juez para valorar el acuerdo, acotándolo a la homologación si no hubiesen
impugnaciones o se rechazaran las deducidas, reduciendo al magistrado a un
"cuentaporotos", como dijo MAFFÍA, y volviendo al voluntarismo de comienzos de siglo,
donde el juez era un "convidado de piedra", como lo señaló MATIENZO. Las facultades
otorgadas al juez a fin.de decidir sobre la homologación del acuerdo, en la ley
19.551, eran a los fines de velar por los intereses generales comprometidos en el
concurso, entendiendo por ellos aquellos intereses que no son particulares, es decir,
aquellos que no tienen legitimación procesal para intervenir en el proceso concursal. En
el antiguo art. 61 se daban una serie de pautas que el juez valoraba antes de
homologar, incluso en desmedro de la mayoría obtenida. Se hacía primar el
merecimiento del acuerdo, teniendo en cuenta la conducta de la concursada, la
posibilidad de cumplimiento, el interés general, la finalidad de los concursos, la
congruencia de la contabilidad con la gestión empresarial, e incluso la existencia de
causales de impugnación no invocadas por interesados. En realidad, los jueces no
utilizaron estas facultades y, cuando lo hicieron, lo hicieron mal, siendo el conocido
"Sasetru" el caso emblemático(3).

Con la ley 24.522, el acuerdo concursal quedaba asimilado a la "transacción" de los

procesos individuales. Si bien se llegaba a la homologación, a través de una
sentencia, ésta no resultaba ser una sentencia valorativa, sino que tenía como efecto
reconocer la existencia del acuerdo y hacerlo exigible; sólo le otorgaba autoridad plena
a la voluntad privada, se hacía un control de legalidad meramente formal.
 Esta interpretación era coherente con el sistema privatista instaurado por la ley
24.522 y que fuera en cierto grado ampliado por ley 25.563. Entendimos que con la ley
24.522 el magistrado no podía apartarse de lo expuesto por la ley, ni se podría, por
creación jurisprudencial, dejar de lado el dispositivo legal en cuestión (art. 52, ley
24.522), pues éste no resultaba ser un error, omisión o descuido del legislador, pues se
legisló adrede y conociendo los efectos. Eso queda corroborado con el Mensaje de
Elevación de la ley realizado por el Ministerio de Economía, el cual, en el punto 6º del
apartado II, tercer párrafo, expresa: "se propicia en el nuevo marco regulatorio del
proyecto de reforma que, en aquellos casos en que se obtengan las mayorías
necesarias y se haya cumplido con el procedimiento y los requisitos formales, el juez no
puede negarse a brindar homologación al acuerdo preventivo"; en los dos párrafos
anteriores da el fundamento de tal solución. Para más significación, dejamos sentado
que éste fue el proyecto votado y el que se convirtió en ley y no el presentado por el
Ministerio de Justicia que mantenía las facultades del juez e incluso las ampliaba.
Tampoco tuvieron oído las palabras del Diputado Gallo al discutirse el proyecto del
Ministerio de Economía en el Congreso. Definitivamente a partir de 1995 el magistrado
sólo tenía oportunidad de no homologar el acuerdo ante una impugnación procedente
de las taxativamente permitidas en el art. 50, LCQ, pues la discrecionalidad del juez a
fin de ejercer la jurisdicción quedaba totalmente reducida por lo prescripto por la ley.
No existían ni deber, ni facultad del juez, para que a través de un análisis valorativo no
homologara el acuerdo; sólo se encontraba acotado a un análisis extrínseco y formal de
éste.

Una corriente doctrinaria (MAFFÍA - RIBICHINI entre muchos otros) y

judicial(4)interpretó lo contrario, entendiendo que el juez podría negar la homologación
del acuerdo aplicando las reglas del ordenamiento jurídico en general, por violación de
las normas de los antiguos arts. 953y 1071 del Código Civil (ahora arts. 279 y 10,
CCyCN).

El juez no tenía facultades para evaluar el mérito u oportunidad del acuerdo, pero sí
su legalidad en su totalidad. Incluso se sostuvo que podría considerar causales
impugnativas no invocadas (GARCÍA MARTÍNEZ). El caso Línea Vanguard(5)de la sala C,
de la Cámara Nacional de Comercio, del año 2001 fue el antecedente más significativo.
El proyecto del Ministerio de Justicia presentado al Senado en 1997 traía novedades
respecto de las facultades homologatorias del juez. Como elemento positivo, otorgaba
al juez, nuevamente, la facultad jurisdiccional de hacer un control valorativo del
acuerdo. Esta facultad no era plena, pues quedaba limitada a los casos en que se
presentara una única propuesta. Sin embargo, la propuesta seguía siendo imperativa,
pues el juez debía homologarla, salvo cuando fuera contraria al orden público o a la
moral, o en fraude a la ley. Estas excepciones estaban estipuladas para el caso en que
se presentara una propuesta única, no así para cuando se presentaran diferenciadas
para cada categoría o alternativas en cada una de ellas. El principio era homologar
obligatoriamente, quedando el consuelo de la apelación contenido en el inc. 5º del art.
52 proyectado. También se proyectaba el cramdown power.

La reforma efectuada por la ley 25.589 al art. 52, LCQ reincorpora a la ley
concursal la facultad de hacer una evaluación del acuerdo por parte del juez, e incluye
la posibilidad del cramdown power.

El art. 52, LCQ, en sus incs. 1º, 2º a) y 4º, reformado por la ley 25.589, permite al
juez concursal no homologar una propuesta que sea abusiva o fraudulenta, al control
de legalidad formal contenido en el originario art. 52, LCQ, se le incorpora un limitado
control de legalidad sustancial.

Si bien la redacción del artículo mejora considerablemente la del proyecto del Poder
Ejecutivo e incluso la del proyecto de 1997, ésta resulta perfectible. Se trata la cuestión
en forma más general incluyendo la posibilidad de no homologar el acuerdo en
un inciso separado que incluye tal facultad para todos los supuestos. Igualmente
 encontramos una discordancia que pudo ser salvada: en el inc. 1º se dispone que para
el caso de una única propuesta el juez "debe" homologarla, y finalmente en el inc. 4º se
determina que en ningún caso homologará una propuesta abusiva o en fraude a la ley.
Creemos que el inc. 1º está de más; con la previsión del proemio del artículo era
suficiente, lo mismo para el punto a) del inc. 2º.

Se desterró así de la legislación concursal todo análisis intrínseco del acuerdo,

teniendo en cuenta circunstancias tales como la congruencia con las finalidades del
concurso, la preservación de la actividad empresarial, la posibilidad de cumplimiento y
temas relacionados con la conducta de la concursada (ROUILLON). No hay más análisis
de mérito al homologar el acuerdo concursal, lo que queda librado al consenso del
deudor y la mayoría de sus acreedores. La modificación de la legislación italiana de
2006 excluye también todo control de mérito, oportunidad y posibilidad de cumplimiento
quedando el juez limitado al control de legalidad, en congruencia con la filosofía
privatista contemporánea, aunque se mantiene el control de mérito para cuando el juez
aplique el cramdown power también incorporado por la reforma (DASSO). Actualmente,
al análisis extrínseco de legalidad y formalidad que se instituyó en la ley 24.522 se le
aduna con la ley 25.589 la posibilidad de no homologar una propuesta abusiva o en
fraude a la ley. Igualmente, cierta doctrina entiende que continúa vigente la orientación
jurisprudencial de la década del '90 y resulta aplicable para decidir la homologación del
acuerdo todo el ordenamiento jurídico. Contrariamente a estas facultades
homologatorias judiciales impuestas por la ley 25.589, se ha decidido que con ellas se
corre el riesgo de que la vara para medir las propuestas como abusivas o fraudulentas
tenga la discrecionalidad de quien detenta esa potestad por la vaguedad de la fórmula
legal, contribuyendo no sólo a crear inseguridad jurídica sino desvirtuando el principio
rector en materia concursal, cual es la continuidad productiva y no la quiebra(6).

Cuando se habla de abuso del derecho o del fraude a la ley, estamos ante
nociones estándar (RIVERA), incorporadas normativamente al ordenamiento jurídico
general, aunque legislativamente dispuestas para casos especiales. Se trata de
principios generales del derecho (arts. 10 y 12, CCyCN).

El abuso del derecho es una regla de derecho común, incorporada en 1968 por
la ley 17.711, en el art. 1071, CCiv. y reeditado por el art. 10, CCyCN, la cual dispone
que el ejercicio de un derecho no puede constituir como ilícito ningún acto ni contrariar
los fines del ordenamiento jurídico o exceder los límites de la buena fe, moral y buenas
costumbres. De allí la relatividad de los derechos subjetivos. Concursalmente el abuso
del derecho tiene que ver con la libertad negocial del acuerdo y de sus cláusulas, y la
razonabilidad de éstas. La propuesta es abusiva cuando sus condiciones y términos
han sido impuestos por el deudor a su arbitrio, aprovechando su posición de fuerza por
el manejo o manipuleo de la mayoría y de esta forma, las prestaciones a que se obliga
dependen, en definitiva, de su voluntad, y no son fruto de un consenso necesario e
imprescindible para un equilibrio entre intereses antagónicos tal como lo exige toda
solución reversiva de la crisis que contemple los derechos de todos los afectados
(PORCELLI). El manipuleo de la mayoría se evidencia cuando son dejados fuera los
principales acreedores concursales, dependiendo indefectiblemente de la voluntad del
deudor las prestaciones estipuladas, resultando sorprendente tan formidable poder de
persuasión en la deudora, y tanta pareja comprensión en los acreedores. CASADÍO
MARTÍNEZ ha desarrollado un intrincado pero útil "test de abusividad", sistematizando
metodológicamente pautas para diferenciar los acuerdos homologables de las
propuestas abusivas.

Distinto es el caso del fraude a la ley, pues éste carecía de definición legislativa al
momento de preverlo la ley concursal. Sin embargo, doctrinariamente se entendió que
es fraudulento el acto jurídico aparentemente lícito, realizado al amparo de una norma
de cobertura, pero que persigue la obtención de un resultado equivalente al prohibido
por otra norma imperativa —ley defraudada— (RIVERA), es decir que se busca, en la
realización de un acto conforme a la ley, evitar la aplicación de otra norma, a través de
un ardid o engaño. Claramente la ley se refiere al fraude a la ley y no al fraude a los
 acreedores, lo que se soluciona con la inoponibilidad, ni al fraude procesal, respecto del
cual los Códigos rituales traen el remedio específico. Defraudando la normativa legal
el infractor intenta sustraerse de ciertas cargas legales. El art. 12, CCyCN lo define
como la invocación de un texto legal que persiga un resultado sustancialmente análogo
al prohibido por una norma imperativa. En el ámbito concursal se daría en el caso en
que el deudor "compre" créditos o conformidades a los acreedores para formar la
mayoría legal, agravándose así la situación de la minoría. Asimismo, como el hecho de
concursarse importa para el deudor el ejercicio de un derecho para resolver
su insolvencia, sólo puede utilizarlo de buena fe, sin utilizar fraudulentamente la ley
(PORCELLI). Es la violación al principio concursal de la par condicio creditorum.

La Corte Suprema ha tenido la oportunidad de expedirse especialmente en

supuestos de abusividad en la propuesta. El primer antecedente fue "Arcángel Maggio
SA"(7)donde se ha evaluado el valor actual del acuerdo al momento de decidirse sobre
su homologación. El segundo caso superlativo fue "Sociedad Comercial del Plata
SA"(8)donde se exterioriza la necesaria transparencia en los actos que conforman el
acuerdo y de buena fe en la captación de las conformidades. En orden a estos y otros
importantes antecedentes jurisprudenciales se han sistematizado pautas a considerar
por el juez del concurso al momento de evaluar la abusividad o la existencia de fraude a
la ley al momento de homologar el acuerdo (RIBICHINI). Así entonces, debe tenerse en
cuenta la representatividad del universo de acreedores que conforma las mayorías y la
regularidad de la compulsa como elemento fundamental para proteger el derecho de los
acreedores disidentes y ausentes, ya que cuando estos son más significativos en su
totalidad a los que prestaron conformidad, ésta pierde legitimidad, de la misma manera
si éstos se encuentran cuestionados a través de incidentes de revisión(9), o en contrario
cuando los que no participaron del cómputo se encuentran tramitando la revisión de su
crédito, impugnación que verosímilmente resulta admisible(10). Como segunda pauta se
debe considerar la posibilidad de cumplimiento del deudor y el grado de
sacrificio exigido a los acreedores(11), lo que exige una adecuada relación entre la quita
y la espera ofrecidas(12)y desde otro ángulo debe considerarse el esfuerzo para lograr el
máximo pagable por el deudor y en contrapartida el máximo resignable por los
acreedores, aquí tendrá cierta influencia tendrá la subsistencia de la actividad de la
concursada(13). Es clara también la comparación del cumplimiento concordatario con el
eventual dividendo de la liquidación aplicándose el test del best interest creditor en
virtud del cual, y en un examen de razonabilidad, los acreedores no podrían recibir
menos en el concurso preventivo de lo que recibirían si el deudor recayese en
quiebra, aunque la pauta encuentra una insalvable dificultad fáctica que es determinar
el valor probable de realización del activo. Finalmente deberá considerar la existencia
de empresa socialmente útil como aplicación práctica del principio de conservación de
la empresa sobre lo cual la Corte Suprema sostuvo que la finalidad económico-social
del acuerdo preventivo está dada no sólo por la conservación de la empresa, sino
también por el logro de una finalidad satisfactiva del derecho de los acreedores(14), por
lo que esta pauta no se constituye per se en la única finalidad legal, por lo que la
relevancia de la empresa quedará contrapuesta con el sacrificio exigido a los
acreedores.

Ante la no homologación del acuerdo la ley no impone la declaración de quiebra.

Entendemos que se trata de una omisión legislativa, pues resulta obvio que la solución
no puede ser otra que la quiebra (doctr. arts. 46, 48, 51, 52, inc. 4º, y concs., LCQ); de
la misma manera, en los casos previstos por el art. 48, LCQ, debería abrirse el
procedimiento de salvataje allí dispuesto.

Para otros, debe repetirse la etapa de negociación entre deudor y acreedores u

otorgar al deudor la posibilidad de superar el problema que impidió la homologación, lo
que se ha dado en llamar la "tercera vía", otra alternativa entre la homologación y la
quiebra indirecta —o salvataje en su caso—(15). RIBICHINI ha habilitado una heterodoxa
"cuarta vía" posibilitando la revocación de la apertura del concurso preventivo. Es claro
si la no homologación del acuerdo se produce por intermedio de la admisión de una
impugnación, la ley impone la quiebra —salvo casos de salvataje— (art. 51, 1º
 párr., LCQ), la duda o la posibilidad de habilitar alguna otra vía se exterioriza ante el
supuesto de no homologación ex officio por parte del juez concursal en aplicación
del inc. 4º del art. 52, LCQ y al principal diferencia radica en que en el supuesto de
impugnación, ésta es bilateralizada con el deudor y en el otro, no existe tal posibilidad
de defensa por parte del concursado.

En todo caso en que se logren las mayorías legales y la propuesta no sea abusiva
ni fraudulenta el juez deberá homologar el acuerdo. Siendo la propuesta abusiva o
fraudulenta en ningún caso habrá homologación y se declarará la quiebra. Pero sino
se hubiesen logrado las mayorías y existiese categorización de acreedores y
propuestas diferenciadas para ellos, el juez podrá aplicar el cramdown power e
imponer el acuerdo a los disidentes cuando se den los requisitos para ello; en caso
contrario debe declarar la quiebra.

Ante la declaración de quiebra, si bien, como ya adelantamos, la ley omite

prescribirlo expresamente, entendemos que ésta resulta apelable por el concursado
con efecto devolutivo en los términos del art. 51, último párrafo, LCQ (en
contra MAFFÍA). Las mismas facultades judiciales para analizar la homologación le
competen a la alzada cuando es habilitada a través de la vía recursiva de apelación (16)
(en contra CÁMARA).

2. Imposición del acuerdo o cramdown power

La norma incorporada en el inc. 2º, apartado b), y en el inc. 3º del art. 52, LCQ,
transpoló casi literalmente el cramdown power del Bankruptcy Code norteamericano
que permite al juez concursal imponer el acuerdo a los acreedores disidentes cuando
no fueron logradas las mayorías legales en todas las categorías.

El cramdown power de la ley 25.589 consiste en la posibilidad del juez de imponer

el acuerdo a la totalidad de los acreedores quirografarios, cuando al menos una
categoría haya obtenido la aprobación, haya conformidad de las tres cuartas partes del
capital quirografario, no haya discriminación y que el pago equivalga a lo que le
correspondería al acreedor por dividendo falimentario. Como dijimos, consiste en la
imposición forzada del acuerdo cuando se den ciertos recaudos exigidos legalmente
para asegurar equidad en el trato de la clase disidente.

El primer recaudo —objetivo— que exige la ley, fácilmente cumplible, es que se

hayan logrado las mayorías —doble mayoría legal de personas y capital— en al menos
una de las categorías formadas.

Como segundo requisito objetivo se requiere que, computadas todas las categorías,
se hayan logrado las conformidades de al menos las tres cuartas partes del capital
quirografario. Lo que ROUILLON llama "compensación de conformidades". Es una
mayoría gravosa que difícilmente pueda darse, lo que limitaría la aplicación
del cramdown power.
 Además, y como tercer requisito —ahora subjetivo—, la ley pretende que la
imposición no sea discriminatoria, entendiendo como discriminatorio "el impedir que los
acreedores comprendidos en dicha categoría o categorías disidentes puedan elegir —
después de la imposición judicial del acuerdo— cualquiera de las propuestas, únicas o
alternativas, acordadas con la categoría o categorías que las aprobaron expresamente"
y que "en defecto de elección expresa, los disidentes nunca recibirán un pago o un
valor inferior al mejor que se hubiera acordado con la categoría o con cualquiera de las
categorías que prestaron expresa conformidad a la propuesta". Se trata de la aplicación
de reglas de equidad, ampliamente desarrolladas en la jurisprudencia norteamericana,
pero inexistentes en nuestra praxis judicial. Dicha pauta de valoración subjetiva —la no
discriminación—, tomada del Bankruptcy Code, basada en una forma diferente de
concebir el derecho tiene sentido, pero no resulta palmaria su posible aplicación en el
sistema continental que sigue nuestro derecho. Si el acreedor elige la categoría que
pasaría a integrar luego de la imposición no habría problemas, pero se dificulta cuando
no lo hace y el juez debe considerar que propuesta es la más beneficiosa o la que
ofrece el mejor pago (principio del best interest of creditors). VÍTOLO, quien duramente
ha criticado la norma, la encuentra negativa porque en nuestro sistema el juez es un
"juez de casos"; en cambio, el sistema norteamericano tiene un "juez de equidad" con
mayores elementos jurisprudenciales subjetivistas, a lo que debe agregarse que en
Estados Unidos el sistema consigue su objetivo más por persuasión que por el ejercicio
judicial efectivo (RUBÍN).

Pero además de ello, como cuarto recaudo la ley exige que el pago resultante del
acuerdo impuesto deba equivaler a un dividendo no menor al que obtendrían en la
quiebra los acreedores disidentes. Lo que se ve de difícil aplicación, pues el juez
carecerá de elementos para conocer el potencial dividendo que correspondería en caso
de liquidación. Estamos ante un análisis "futurista" de muy difícil determinación judicial
al momento de decidir sobre la homologación del acuerdo, entrando aquí en juego el
"valor presente" del dividendo y el de cada una de las cuotas concordatarias de la
propuesta más favorable (ROUILLON), para así poder lograr el resultado comparativo
que exige la ley. Mucho más simple hubiera sido, y sin copiar la ley estadounidense,
que la ley dispusiese que en caso de que el acreedor que conforme una categoría
disidente no eligiese la propuesta que le convenga, sea el juez discrecionalmente quien
valore la que fuese más favorable para dicho acreedor.

Se trata de una facultad judicial excepcional, que no resulta potestativa para el juez,
sino que debe resolverse a instancia de parte interesada, esto es el deudor
concursado.

Acompañadas las conformidades al expediente por el concursado, y no alcanzando

las mayorías legales, deberá solicitar al juez que en oportunidad de dictarse la
resolución del art. 49, LCQ, en lugar de hacer saber el acuerdo, el cual es inexistente
por no reunirse las mayorías, se haga saber la petición de que se imponga el acuerdo a
los acreedores disidentes, invocando encontrarse reunidos los requisitos exigidos por la
ley. Para VÍTOLO el acuerdo nunca podría imponerse porque para homologarlo la
ley exige existencia real de acuerdo con mayorías legales antes de la posibilidad de
aplicar el cram-down power (art. 49, LCQ). Para otros el instituto puede aplicarse
oficiosamente por el juez (BARREIRO - LORENTE - TRUFFAT).

La imposición del acuerdo se hace a la categoría disidente y no a los acreedores

disidentes de dicha categoría, aplicándose la pauta electiva de las propuestas también
los acreedores que prestaron conformidad a la propuesta que no logró las mayorías
legales.
 Entendemos, que la disposición del inc. 3º del art. 52, LCQ, que dispone que el
acuerdo no puede ser impuesto a acreedores con privilegio especial,
resulta innecesaria, siendo suficiente, respecto de los acreedores con privilegio
especial, la prescripción contundente del art. 44, LCQ, corroborada por la del 47, LCQ,
que exigen unanimidad. Sin embargo, el instituto resultaría aplicable para los
acreedores con privilegio general, cuyo régimen debe asimilarse al de los acreedores
quirografarios cuando exista propuesta para ellos.

3. Medidas para la ejecución del acuerdo

En el primer y segundo párrafos del art. 53, LCQ la ley prescribe que el juez debe,
de oficio, tomar ciertas medidas para mejorar la ejecución del acuerdo homologado.
Estas medidas son complementarias del acuerdo y no pueden sustituir la voluntad de
las partes (CÁMARA).

Necesariamente el juez debe adoptar las medidas que crea indispensables para el
cumplimiento del acuerdo, las cuales resultan innumerables por la gran cantidad de
posibilidades que pueden darse ante la libertad que otorga la ley para la propuesta
concordataria.

Innecesariamente, la norma da ciertas pautas para el caso de reorganización de la

sociedad deudora o constitución de la sociedad con los acreedores. Para tal
circunstancia, si no está dispuesto en el acuerdo, el juez debe determinar la forma y
plazo en que se formalizará la reorganización societaria.

El segundo párrafo del art. 59, LCQ, complementa la norma sobre ejecución del
acuerdo. Allí se dispone que en el caso de que se ofrezcan garantías del cumplimiento
del acuerdo, éstas deben quedar constituidas antes de que el concurso quede
concluido.

También deben mantenerse trabados la inhibición general de bienes y los efectos

del desapoderamiento atenuado respecto de los bienes registrares (art. 59, tercero y
cuarto párrafos, LCQ) por el término de cumplimiento del acuerdo, salvo que en éste
se haya dispuesto diferente cosa. La violación al régimen patrimonial del concurso
preventivo habilita la inoponibilidad (arts. 15y 16, LCQ)(17).

Corresponde aquí también que el juez determine quién será el controlador del
acuerdo, siendo la sindicatura en los pequeños concursos, o que declare cesada
su intervención, para que el control lo haga el comité de control en los grandes
concursos.

Si este comité no logra constituirse, el juez deberá determinar que el contralor sea
hecho por el síndico sin hacer cesar su intervención. Igualmente será muy difícil el cese
de la intervención del síndico, quien deberá dictaminar en los procesos verificatorios
pendientes de resolución.

Finalmente, a los noventa días hábiles (art. 273, inc. 2º, LCQ) de homologado el
acuerdo o con el vencimiento de la primera cuota concordataria, se hacen exigibles los
honorarios regulados —en la sentencia homologatoria— a los funcionarios
concursales —síndico, letrado del concursado y otros profesionales— cuando se
encuentren firmes.

Si los honorarios adquiriesen firmeza en la alzada, la exigibilidad de éstos se

producirá a los noventa días de la homologación o desde la notificación de la resolución
de la Cámara si ésta fuese posterior.
 La prescripción corresponde al art. 54, LCQ, el cual además dispone que la falta de
pago de estos honorarios firmes habilita a solicitar la declaración de quiebra.

Para algunos, es necesario que el titular del crédito previamente reclame el pago al
concursado o denuncie la falta de pago en el concurso y no obteniéndose resultado
positivo el juez debe declarar la quiebra (RIVERA). Para otros, debe tramitarse la quiebra
a través del trámite de los incidentes genéricos. Coincidimos con la primera
postura expuesta, entendiendo que resulta suficiente título para solicitar la quiebra el
hecho de que los emolumentos se encuentren firmes, sean exigibles y no exista
constancia de pago, por lo que, denunciada la falta de pago en el expediente, y previo
traslado al concursado, el juez podrá declarar la quiebra indirecta sin necesidad de
ningún trámite incidental (art. 77, LCQ).

También, según cada legislación local, homologado el acuerdo, será exigible la

tasa de justicia.

4. Conclusión del concurso

En los párrafos primero y tercero al quinto del art. 59, LCQ, la ley regula lo
que MAFFÍA ha llamado la "conclusión inconclusa" del concurso, pues, como afirma, el
concurso no termina hasta tanto se cumpla el concordato.

Se trata de modificar la situación existente con la ley 19.551 en la cual el concurso

culminaba con el cumplimiento del acuerdo. Coherentemente GRISPO ha afirmado que
no se entiende muy bien cuál es la ventaja de esta modificación. La cuestión no ha
variado mucho.

La norma dispone que, homologado el acuerdo, y tomadas y ejecutadas las

medidas tendientes a su cumplimiento, el juez debe declarar finalizado el concurso.

Es necesario determinar cuál es la consecuencia de esta conclusión prematura del

concurso. Lo más importante —y si no lo único— es la modificación de los efectos
patrimoniales del concursado, modificando el desapoderamiento atenuado, limitándolo
a los bienes registrales, salvo disposición en contrario prevista en el acuerdo.

Ninguna otra consecuencia produce esta conclusión; procesalmente, el concurso

continúa abierto para las cuestiones pendientes y para aquellas solicitudes que quieran
hacerse durante la etapa de cumplimiento. Respecto de lo primero, continúa la
tramitación de los incidentes de verificación; en cuanto a lo segundo, encontramos
peticiones del deudor para autorizaciones respecto de bienes registrables, solicitudes
del controlador del acuerdo a fines de cumplir con su labor o
denunciar incumplimientos. Respecto de las acciones incorporativas al pasivo concursal
no incoadas aún, decretada la conclusión, éstas sólo pueden promoverse por la
acción individual que corresponda dentro de los dos años de la presentación concursal
(art. 56, 6º párrafo, LCQ).

El desapoderamiento atenuado, se extiende hasta el cumplimiento del acuerdo, pero

decretada la conclusión del concurso, aquel desapoderamiento atenuado queda
limitado a los bienes registrables, respecto de los cuales solamente el concursado
podrá otorgar actos, con autorización judicial previa vista al consolador del acuerdo. En
realidad, de la letra del articulado parecería que cesa el desapoderamiento atenuado
con la conclusión del concurso; sin embargo, esto no es así: el desapoderamiento
continúa aunque más limitado, siempre que en el acuerdo no se haya dispuesto un
régimen de administración ad hoc. Para GEBHARDT, incluso continúa la prohibición de
alterar la paridad creditoria y otorgar actos a título gratuito. De alguna manera el
concursado sigue desapoderado de su patrimonio.
 En la misma resolución el juez debe disponer el cese de la intervención del síndico,
si se ha constituido el comité de control, el que actuará como controlador del acuerdo
en los grandes concursos.

En los pequeños concursos y en aquellos en que no exista comité de control, la

actividad sindical continuará hasta el cumplimiento del acuerdo. Sin embargo,
entendemos que no podrá decretarse el cese de la intervención del síndico
si existen incidentes de verificación pendientes, pues en ellos deberá dictaminar el
funcionario obligatoriamente y en caso de no existir pendientes, podrá renacer
su intervención cuando existan insinuaciones posteriores a la conclusión del concurso.

La ley dispone que la resolución que declara la conclusión del concurso sea
publicada por edictos por un día en el Boletín Oficial y en un diario local. Tal publicidad
dará a conocer erga omnes el hecho de que se ha homologado el acuerdo y que se ha
concluido el concurso.

Finalmente, se dispone la apelabilidad de la resolución conclusiva, entendemos que

sólo por parte de los acreedores (RIVERA entiende que también por el síndico
y JUNYENT BAS y MOLINA SANDOVAL agregan además al deudor y al comité de
acreedores), para el caso en que no se encuentren reunidos los presupuestos para su
declaración.

En definitiva, no concluyen concretamente ni lo efectos sustanciales, ni los

procesales del concurso, lo cual solamente se produce con la declaración de
cumplimiento del acuerdo.

III. Efectos del acuerdo homologado

Con la legislación actual, el acuerdo produce ciertos efectos a partir de su

homologación. Antes, con la ley 19.551, se retrotraían al momento de la votación del
acuerdo.

La reforma de 1995 —ley 24.522— incluye el efecto novativo legislativamente, sin

ninguna tradición jurídica y con el solo fundamento de la simple política legislativa del
momento.

Existen diferentes sistemas concursales respecto de los efectos que produce el

acuerdo preventivo homologado. El sistema del derecho francés e italiano determina
la inexistencia de efecto novativo del acuerdo homologado, el saldo insoluto y
la inexigibilidad del saldo remitido del crédito que se convierte en una obligación natural
(pactum de non petendo) conservándose las acciones contra fiadores y codeudores
solidarios; el norteamericano y alemán que determinan que no hay novación y que la
parte remitida se extingue con el cumplimiento del acuerdo (discharge) sin extinguir la
de los fiadores y codeudores; el paraguayo, en el cual se extinguen las obligaciones
con el cumplimiento del acuerdo, limitándose las acciones contra fiadores y codeudores
si el acreedor votó favorablemente el acuerdo; el argentino y español que produce la
novación de las obligaciones sin beneficiar a fiadores y codeudores (ley 24.522).

Definitivamente, con la reforma se buscaba que con la novación se posibilitaran,

luego de homologado el acuerdo, el financiamiento y el crédito, estando así cristalizado
en forma definitiva el pasivo (RIVERA), es decir que tenemos dos cristalizaciones: una
en la verificación y otra en la homologación. Se dejó primar así el
financiamiento externo y posconcurso por sobre los derechos de los acreedores
concursales, que renuncian a ciertas expectativas para salvar a la empresa en crisis.
Se buscó el fresh start del concursado que logró homologar el acuerdo.
 Este nuevo sistema, primicia del derecho criollo, ahora tomado por la ley española
de 2003, ha sido seguido también por un proyecto de reformas a la ley uruguaya, el
cual no ha llegado al rango de ley. Nuestras anteriores leyes no acordaban efectos
novativos al acuerdo homologado sino que el concordato se resolvía en un pactum de
non petendo —obligación natural—.

Aunque se ha justificado la reforma en el hecho de defender el crédito y posibilitar

que el concursado pueda obtener crédito luego de la homologación del acuerdo
(RIVERA).

1. Novación

El acuerdo homologado produce la novación de las obligaciones de causa o título

anterior a la presentación en concurso preventivo.

El Código Civil y Comercial implementa un sistema de novación cimentado sobre

el animus novandi (doctr. arts. 934, 936, 937 y 940, CCyCN). Dicha novación común o
voluntaria extingue la obligación principal con sus accesorios, incluidas las garantías
personales o reales, salvo que el acreedor haga reserva para mantenerlas en la nueva
obligación, y siempre que quien las constituyó haya participado de acuerdo novatorio
(art. 940, CCyCN). Se liberan los coobligados, los deudores solidarios y los fiadores. La
novación favorece a los terceros hipotecantes no deudores, salvo que presenten
conformidad con la novación y se mantenga la garantía dada. En el proceso concursal
el sistema difiere; a partir de 1995, el art. 55, LCQ, determina una novación legal,
objetiva —sólo se modifica el objeto, no los sujetos— para el acuerdo preventivo
homologado, ya sea judicial o extrajudicial (art. 76, LCQ), la cual por carecer de animus
novandi no se extiende a los terceros, ni perjudica las garantías dadas.

La originaria obligación queda transformada en una nueva nacida

concordatariamente, es decir que el acuerdo homologado sirve de causa fuente de la
nueva obligación. Sin perjuicio de que estamos ante una novación legal, ésta no es
imperativa, pues puede ser dejada de lado en el acuerdo (ROUILLON).

La novación concursal no afecta a las obligaciones del fiador ni las de los

codeudores solidarios. En el derecho común se dispone diferente
solución, extinguiendo sus obligaciones en caso de novación (art. 940, CCyCN). Tal
beneficio la ley concursal no lo extiende a los terceros hipotecantes no deudores, por
lo que conforme la aplicación supletoria de las normas comunes a la novación legal
que prevé el art. 941, CCyCN, dicha garantía queda liberada por la novación, si el
acreedor no hace reserva de la misma y si el tercero no participa del acto novatorio
(art. 940, CCyCN). Mucho más claro hubiera sido que el precepto de la segunda parte
del art. 55, LCQ, incluyera expresamente el mantenimiento de las garantías reales.
 Complicada era esta situación de los terceros hipotecantes no deudores, bajo el
régimen del Código Civil. Para ROUILLON, aplicando las normas de derecho común,
cuando existe novación, para conservarse la garantía hipotecaria dada por un tercero,
debía prestar conformidad con la novación, sin posibilidad de que el acreedor hiciese
reserva de la garantía (art. 804, CCiv.). Disentíamos de tal postura, entendiendo que al
tratarse de una novación legal la garantía dada por el tercero se mantenía; no existe
ánimo novatorio y la solución legal concursal sólo afecta al deudor y a sus acreedores,
y no alcanza a sus garantes y/o terceros que no son partes de la novación, y no puede
perjudicar al acreedor que no da su consentimiento para "canjear" su crédito y no tiene
posibilidad de reservar sus garantías. No podían traspolarse las normas civiles referidas
a la novación convencional al concurso donde la novación se produce en forma legal,
sin que participe en el acuerdo el tercero hipotecante no deudor. La aplicación
analógica no era de la norma de derecho común que contenía un régimen diverso de
novación, sino de la segunda parte del art. 55, LCQ, que dispone el sistema de
novación concursal.

En el caso de que el hipotecante sea el mismo deudor, en el concurso, la novación

no afecta la garantía real dada, pues se conserva el privilegio (art. 239, segundo
párrafo, LCQ), y porque subsiste la posibilidad de ejecución real contra el concursado
(art. 21, inc. 2º, LCQ), y fundamentalmente por no existir animus novandi. En caso
de existir acuerdo para los privilegiados, aquella garantía constituida sobre bienes del
deudor se conserva.

La novación concursal sólo adquiere virtual relevancia cuando se declara la

quiebra indirecta por incumplimiento del acuerdo o una directa con cumplimiento de
acuerdo pendiente, y cuando éste consistió, principalmente, en una quita en el monto
de la deuda (arts. 55, 56, 62, inc. 2º, LCQ), pues en otros casos pueden sólo haberse
variado ciertos elementos de la obligación, produciéndose una novación civil objetiva
(ROUILLON).

Compartimos la opinión del ROUILLON en cuanto expresamente propiciaba la

derogación de la norma y la de LORENTE, que tempranamente entendió que se trataba
de una novedad innecesaria y casi teóricamente excéntrica del legislador concursal con
efectos perniciosos, y, por qué no, la de MAFFÍA, cuando afirma que es un precepto
contra toda justicia y en razón de un coercible texto legal. La norma vigente
resulta injusta y violatoria del derecho de propiedad de los acreedores disidentes,
revisionantes o tardíos, los cuales se verían perjudicados si el acuerdo fuese
homologado con el solo fin de dilatar la declaración de quiebra, desinteresándose a los
acreedores que presten conformidad en forma extraconcursal. Por ello, de lege
ferenda propusimos que el efecto novatorio legal sólo se produjera respecto de los
acreedores que prestaron conformidad a la propuesta, es decir que pasamos de una
novación legal a una novación convencional, pues si el acreedor presta
conformidad, exterioriza su animus novandi, lo que podría ser dejado sin efecto en el
mismo acuerdo, según las circunstancias del caso, siempre sujeto a la consideración
del juez en los términos del nuevo art. 52, LCQ. Esto así, porque ellos, con su
conformidad, expresan su confianza en el deudor en cuanto al cumplimiento del
acuerdo, y porque éste resulta más favorable que la quiebra posterior que pueda
declararse, lo que también analizará el magistrado concursal previo a la homologación
del acuerdo. Sería así la única forma en que no se afectaría el derecho de propiedad de
los acreedores disidentes, revisionantes o tardíos que no prestasen conformidad con la
propuesta (art. 17, CN), siendo el único fin de la reforma propiciada la presentación de
una propuesta seria y convincente, que no quede subsumida en los
pactos extrajudiciales realizados entre deudor y acreedor y no afectar la posibilidad de
financiamiento del deudor poshomologación del acuerdo.
2. Alcances de los efectos del acuerdo

La sentencia homologatoria del acuerdo adquiere autoridad de cosa juzgada con

eficacia erga omnes con carácter de inmutabilidad y coercibilidad (CÁMARA - MAFFÍA).

El art. 56, LCQ, en sus primeros párrafos, determina el alcance de los efectos del
acuerdo homologado. En principio rige para todos los acreedores quirografarios con
créditos originados antes de la presentación concursal, añadiendo que los
alcanza incluso cuando no hayan participado del procedimiento concursal, es decir
que afecta a todo acreedor concursal quirografario concurrente o no concurrente.

Un caso particular está dado por los llamados acreedores involuntarios, los que se
diferencian de los acreedores voluntarios en el hecho de que no haber querido ser
acreedor o más técnicamente en no haber dado crédito al deudor. Si bien la situación
no ha sido prevista en nuestra ley, antecedentes jurisprudenciales le han dado un
tratamiento especial, excluyendo respecto de dichos acreedores los efectos del acuerdo
homologado. El primero de ellos y más estrepitoso ha sido "González
Feliciana"(18)donde se ha declarado la inconstitucionalidad del acuerdo homologado
respecto a un acreedor por indemnización de daños y perjuicios a la integridad física de
la víctima. De lege lata no hay previsión legal y los derechos fundamentales
garantizados por la Constitución Nacional—principalmente el derecho a la salud
e integridad psicofísica— carecen de operatividad para sacudir los principios
considerados en la homologación del acuerdo concursal porque la cuestión se resuelve
patrimonialmente, no hay otra solución posible. De lege ferenda hemos propuesto la
creación de un privilegio general para estos créditos y un procedimiento de pronto
pago, únicamente cuando se trate de créditos por delitos o cuasidelitos que producen
daños patrimoniales personales corporales, es decir los que afectan la esfera
psicofísica de la persona, debe excluirse el daño moral. El problema de los
acreedores involuntarios, es de importancia social pero sin solución actual, aquella
afección "moral" que produce en el intérprete ha hecho que la doctrina haya sido
oscilante, tratando de forzar una solución inexistente. En una similar orientación
también se ha declarado inoponible el acuerdo homologado al ex-cónyuge del fallido
por los créditos nacidos del convenio de disolución de la sociedad conyugal y al hijo por
alimentos(19), fundándose en la intangibilidad del crédito del cónyuge luego de la
liquidación del patrimonio matrimonial. Nuevamente la solución judicial carece de
apoyatura normativa, pues el tema debe ser resuelto patrimonialmente conforme las
previsiones concursales, y lo resuelto crea un privilegio extra legem. Esta peligrosa
visión jurídica, resulta tan imprevista e imprevisible que afecta la seguridad jurídica
convirtiendo a la justicia en un valor eficaz para la solución de conflictos siempre en
beneficio de algunos con un evidente perjuicio a otros. Ni el derecho como ciencia, ni la
justicia como valor se realizan concretamente con soluciones ajenas a nuestro sistema
jurídico, y exentas de toda justificación jurídica.

Está de más también el segundo párrafo, pues el hecho de que el acreedor

privilegiado haya renunciado total o parcialmente a su privilegio, lo convierte en dicha
medida en acreedor quirografario, aplicándose la primera parte de la norma,
concerniente a los acreedores comunes. En caso de sociedad concursada, también se
dispone que el acuerdo alcance a los socios ilimitadamente responsables, es decir que
los favorece la novación, salvo prescripción concordataria en contrario. Los deudores
solidarios no se benefician con la novación, por lo que responden por el total de la
obligación; sin embargo, si el acreedor ha cobrado una parte en el concurso del
deudor, sólo le quedará acción contra el codeudor por el saldo impago.

En cuanto a los verificantes tardíos, el acuerdo también los afecta, aunque no

pueden reclamar de los otros acreedores lo que hubieren recibido con arreglo al
acuerdo, y el juez determinará cómo se aplicarán los efectos cumplidos.
 Ello, no implica pérdida de derecho a percibir lo pagado a los demás acreedores
sino que queda diferido o sujeto a las modalidades de cumplimiento que decida el juez.
En caso de determinarse el devengamiento de intereses, estos no correrán desde el
vencimiento de la cuota concordataria sino desde que adquirió firmeza la resolución
que lo tuvo por incorporado definitivamente al pasivo concursal(20).

Lo mismo para los declarados inadmisibles y que hayan promovido incidente de

revisión y éste se encuentre pendiente de resolución.

En caso de que estos acreedores incorporados al pasivo concursal luego de

homologado el acuerdo no puedan quedar incluidos en ninguna de las categorías
propuestas por el concursado, porque la correspondiente a las características de su
crédito admitido es inexistente, corresponde que el juez, aconsejado por la sindicatura,
analizando cada caso en particular, disponga la forma en que quedará incorporado al
acuerdo.

El caso de los créditos admitidos pero cuestionados a través de un incidente de

revisión aún no resuelto es legislado por el art. 58, LCQ, el cual determina que el
concursado, a pedido del acreedor —es decir, constituido en mora—, debe cumplir
igual el acuerdo y poner a disposición del acreedor la prestación debida, pudiendo el
juez ordenar la entrega bajo fianza o la conservación del bien en poder del deudor o
nombrar depositario. La resolución que se dicte es apelable.

La función de la norma es evitar dilaciones en el cumplimiento de la prestación

concordataria, por lo que se trata de medidas precautorias. Se busca impedir que con la
sola incoación de la revisión el deudor logre una especie de moratoria para el
cumplimiento del acuerdo (ALEGRIA).

En el primer caso, fijará una caución que el acreedor deberá constituir antes de
procederse a la entrega, y en el segundo, determinará si el bien debe permanecer en
poder del deudor o ser depositado en el lugar y forma que disponga.

En cuanto a los acuerdos para acreedores privilegiados, el art. 57, LCQ dispone
que los efectos respecto de todos los acreedores incluidos en el acuerdo sólo se
producen si el acuerdo para los quirografarios y el acuerdo que los comprende
resultan homologados. Y en tal caso, el acuerdo para los privilegiados alcanza a los
que se incorporen al pasivo concursal tardíamente, salvo que tengan privilegio
especial, pues en tal caso no los afecta, pues al requerirse unanimidad es necesaria
su conformidad para su incorporación al acuerdo, tratándose de acreedores con
privilegio especial no comprendidos en el acuerdo (en contra RIVERA - RIBICHINI).
Homologado el acuerdo para quirografarios, los acreedores con privilegio no incluidos
en el acuerdo o cuando no se ha logrado la homologación del acuerdo para esta clase
de acreedores, podrán ejecutar la sentencia de verificación ante el juez que
corresponda, teniendo en cuenta la naturaleza del crédito.

Para RIVERA, se promoverá la acción de ejecución de sentencia ante el juez natural,

desplazándose así la competencia del juez concursal, aunque, como afirma IGLESIAS,
en opinión que compartimos, es impropio, y afecta principios de derecho procesal, que
un juez distinto del sentenciante ejecute dicha sentencia (art. 6º, inc. 1º, CPCCN);
también lo es que un juez diferente conozca sobre la misma relación jurídica (doctr. art.
6º, en especial inc. 6º, CPCCN), por lo que el juez que corresponde es el concursal.
Dicha conclusión, antes de la reforma de 2006, se veía maximizada por el hecho de
que aún se encuentra vigente el fuero de atracción, el cual cesa con el cumplimiento del
acuerdo; ahora, atento a las importantes excepciones que contiene el art. 21, LCQ,
conforme la ley 26.086, ello está relativizado. En cuanto a la naturaleza del
crédito, innecesariamente la ley se refiere al ejercicio de los derechos inherentes al
crédito y esto es la ejecución según el crédito de que se trate, considerado conforme el
 resultado de la verificación y no la ejecución de sentencia strictu sensu. Mucho más
claro es el caso de las ejecuciones de garantías hipotecarias o prendarias, donde no es
suficiente ejecutar la sentencia de verificación, que incluye capital e intereses hasta la
presentación en concurso preventivo, sino que es necesaria la promoción de la
correspondiente ejecución hipotecaria o prendaria, incorporándose además en el
reclamo los intereses devengados, con respecto al capital, luego de la presentación
concursal (art. 19, primer párrafo, LCQ).

Estos acreedores privilegiados también podrán pedir la quiebra —directa, forzosa o

necesaria—de su acreedor. Para LORENTE se trata de una quiebra indirecta.

Sin perjuicio de que la hipótesis debió legislarse como quiebra indirecta, en

concordancia con el principio concursal de unidad, se trata de una quiebra directa la
cual se tramitará ante el mismo juez y con el mismo síndico cuando sea un pequeño
concurso (art. 64, in fine,LCQ), y, en caso de un gran concurso, donde ha cesado
la intervención de la sindicatura, será designado un síndico nuevo (doctr. art. 253, inc.
7º, LCQ). Cuando se trate de un crédito con privilegio especial, deberá demostrarse
que los bienes afectados son insuficientes para cubrirlo (art. 80, segunda parte, LCQ), y
en caso de tratarse de un crédito munido de garantía real, no podrá solicitarse la
quiebra, pues deberá ejecutarse la garantía y en caso de insuficiencia, el saldo
quirografario quedará afectado por el acuerdo.

El tercer párrafo del art. 56, LCQ, en resguardo de la par condicio

creditorum, dispone que son absolutamente nulos los beneficios otorgados a los
acreedores que excedan lo establecido en el acuerdo — rectius: el convenio del que
nacen aquellos beneficios—.

Esta norma es réplica de la de la ley 19.551 que producía el concordato en la junta,

pero en la ley actual la negociación se hace en forma privada y se traen al concurso
sólo las conformidades necesarias, por lo que la norma resulta irrisoria. También estos
actos pueden quedar tipificados en el art. 180 del Código Penal.

IV. Nulidad del acuerdo

Si bien el acuerdo preventivo es un acto jurídico, su régimen nulidificante difiere del

de estos últimos. Y la ley se aparta del derecho común por las rigurosas garantías
legales que durante su formación rodean al acuerdo concursal (GARCÍA MARTÍNEZ). Sin
embargo, no deja de ser una típica nulidad de los actos jurídicos con ciertas
particularidades concursales. Para MAFFÍA, la nulidad no es del acuerdo, sino de la
sentencia homologatoria; por lo tanto, no tiene nada que ver con las normas
contenidas en el Código Civil y Comercial para los actos jurídicos.

En tal sentido, en cuanto a las causales que pueden invocarse, sólo figura el dolo,
en el cuál puede subsumirse el fraude, pues los otros vicios esenciales de los actos
jurídicos, como son el error y la violencia, quedan subsanados con el auto
homologatorio. No se puede plantear la nulidad del acuerdo por vicios formales.
Además, aquella causal —el dolo— sólo puede ser invocada en los casos
taxativamente expresados por la ley en su art. 60, segunda parte, LCQ, es
decir, exagerar el pasivo (idem art. 50, inc. 3º, LCQ), reconocer o constituir privilegios,
ocultar o exagerar el activo (idem art. 50, inc. 4º, LCQ), todos descubiertos luego de
vencido el plazo para impugnar el acuerdo (art. 50, LCQ). El hecho producido con
anterioridad y no denunciado como causal de impugnación produce la confirmación del
acto y la purga del vicio.
 El dolo invocado debe provenir del obrar del deudor, ya sea directo o indirecto, ya
sea con complicidad o no de acreedores o de terceros. Nunca es suficiente, como
causal, el dolo exclusivo de acreedores o terceros sin participación del deudor, pues
éste se vería perjudicado con la declaración de su quiebra siendo ajeno al hecho.

El análisis de las causales en poco difiere del realizado al tratar la impugnación del
acuerdo, por lo que para conceptualizar el dolo debemos recurrir a las normas de
derecho común. Cabe especialmente referirse aquí al reconocimiento o constitución de
privilegios, causal que si bien no está prevista en la etapa impugnativa, queda
subsumida en alguna otra, pues modifica el activo, afectando un bien o bienes a un
determinado crédito, agravándose así la situación de los quirografarios que verían
disminuida su garantía, y también afecta el pasivo excluyéndose créditos
quirografarios.

Dejando de lado las cuestiones sustanciales, en cuanto a lo procesal, el art. 60,

primera parte, LCQ, dispone que la posibilidad de plantear la nulidad caduca a los seis
meses del dictado de la sentencia homologatoria. Debe interponerse ante el juez del
concurso y tramitará a través del procedimiento incidental de los arts. 280 y ss., LCQ.
Tratándose de una nulidad relativa no puede ser declarada oficiosamente y tampoco
puede ser opuesta por el concursado.

Otra diferencia sustancial con la nulidad de derecho común es que el planteo de un

solo acreedor beneficia a todos, pues la declaración de nulidad, como importa la
quiebra del concursado, tendrá efectos erga omnes. El tema lo explicaba BOLAFFIO,
afirmando que el acreedor en protección de los intereses de todos los demás
acreedores actúa como gestor de ellos.

Se encuentran legitimados para la promoción de la nulidad los acreedores

comprendidos en el acuerdo —acreedores concursales, quirografarios y concurrentes
—, hayan o no prestado conformidad a éste. Asimismo, podrán iniciar la acción los
acreedores privilegiados comprendidos en un acuerdo. Estaría vedado incoar la acción
al acreedor que haya sido cómplice en el dolo, quien no podrá alegar su propia
torpeza —nemo propriam auditor turpitudinem allegans— (doctr. art. 388, CCyCN), y
también aquel que haya percibido íntegramente su crédito en moneda concursal, es
decir, conforme el acuerdo, pues queda fuera de los efectos de la nulidad y la quiebra
consiguiente (art. 62, inc. 2º, LCQ) porque ha sido desinteresado; sin embargo, sí
podrá hacerlo aquel que obtuvo un cumplimiento parcial. Quedan fuera de la órbita
legitimativa aquellos acreedores que no se hayan incorporado —con resolución firme
— al pasivo concursal, pues tramitándose el incidente de revisión o verificación tardía,
aún no se encuentran formando parte del acuerdo homologado, variando así la
legitimación otorgada para impugnar el acuerdo donde estaban habilitados. Lo mismo
para aquellos que continuaron con sus acciones individuales excluidas por el art.
21, LCQ. Como son terceros en el proceso, tampoco pueden plantear la nulidad los
socios o accionistas de la sociedad concursada. Carecen de legitimación el deudor, el
síndico, el comité de control y tampoco el juez puede declararla de oficio.

En cuanto a la actuación del síndico y de los controladores del acuerdo, claramente

les está vedado promover la nulidad, pero sí deberán ser oídos por el juez, previo a
resolver. También deberán tener participación obligada o voluntaria en el incidente los
acreedores que hayan sido cómplices del deudor por las consecuencias que le acarrea
la declaración de nulidad en la quiebra posterior (arts. 90, 94 y concs., CPCCN; 278 y
62, inc. 5º, LCQ).

La legitimación pasiva le corresponde al concursado. La promoción de la acción de

nulidad no suspende el cumplimiento del acuerdo.
 El art. 61, LCQ, dispone que la sentencia que haga lugar a la nulidad debe decretar
la quiebra del deudor, y es apelable con efecto suspensivo relativo, es decir que no
afecta la incautación y administración falimentaria, como así tampoco el régimen de
continuación de la empresa (arts. 177a 199, LCQ). Innecesariamente la norma
prescribe que al decretarse la quiebra debe procederse a la incautación de los bienes
(art. 177, LCQ), pues ello es una consecuencia propia de la declaración de quiebra.
Entendemos que la sentencia que rechaza la nulidad también deviene apelable pues
pone fin al incidente promovido (art. 285, LCQ). No existe la posibilidad de someter el
concurso al procedimiento del art. 48, LCQ. Los efectos de la declaración de nulidad
están contenidos en el art. 62, LCQ. Más allá de declararse la quiebra, la ley impone
específicos efectos por la nulidad del acuerdo.

Entonces prescribe que el fiador que garantizaba el cumplimiento queda

liberado ipso iure (inc. 1º), pues la garantía no puede existir sin una obligación válida
(doctr. art. 1574, CCyCN).

Si el fiador ha pagado a algún acreedor como consecuencia del acuerdo, no

podrá exigir la devolución de lo abonado, no se ha tratado de un pago indebido por lo
que el fiador carece de acción de repetición. Dicho efecto no opera si el acreedor ha
sido cómplice en el dolo, pues el fiador no hubiera asumido dicha garantía en la real
situación patrimonial del concursado y además aquél no puede beneficiarse por su
propio dolo.

En cuanto a los acreedores, éstos recuperan los derechos que tenían antes de la
apertura —rectius: presentación— del concurso (inc. 2º), por lo que renacen sus
créditos originarios, dejándose sin efecto la novación producida por la homologación
del acuerdo (los derechos que se recuperan son los anteriores a la homologación del
acuerdo ya que el acreedor no debe volver a verificar en la quiebra) y en caso de
haber recibido el pago de alguna cuota concordataria, éste es válido, por lo que tiene
derecho a cobrar, en la quiebra, en proporción igual a la parte no cumplida —en la
medida en que se ejecutó el acuerdo—. Es decir que podrá reclamar el porcentaje que
resta abonar del acuerdo, pero no aplicado a la obligación nacida de él, sino
considerándose el crédito original que tenía antes de la presentación. En cambio, si el
acreedor percibió todo lo que le correspondía por el acuerdo, habiendo dejado de ser
acreedor, queda excluido de la quiebra. De igual manera, se excluye al acreedor cuyos
créditos fueron dolosamente exagerados en la maniobra dolosa o fraudulenta (inc. 5º),
los que además deberán reintegrar lo que hayan percibido (art 173, segundo
párrafo, LCQ). También se recuperan los privilegios renunciados para conformar el
acuerdo (inc. 4º), en su caso, en la proporción del crédito no cobrado,
previsión innecesaria frente a la prescripción del inc. 2º. Asimismo, son nulas todas las
medidas adoptadas para el cumplimiento del acuerdo, en cuanto satisfagan los
créditos comprendidos en él (inc. 3º).

Ello conforme al art. 857, CCyCN, que dispone que la nulidad de la obligación
principal afecta las accesorias. En realidad, y como bien se ha afirmado, la norma
debería decir "serán anulables" y no "nulas" las medidas cumplidas, porque si hubiera
producido efectos respecto de terceros de buena fe, la nulidad no podría perjudicarlos
(FUSARO).

En cuanto a las prescripciones procesales, la norma manda abrir un nuevo

período informativo para la quiebra indirecta declarada por consecuencia de la nulidad
del acuerdo (inc. 6º).

Se aplica el art. 200, LCQ, para los acreedores que no se hayan presentado en el
concurso preventivo o para aquellos posconcursales, abriéndose un nuevo período
 verificatorio, pero para aquellos concurrentes se aplica el art. 202, segundo
párrafo, LCQ, no teniendo necesidad de verificar, recalculándose sus créditos
por intermedio de la sindicatura.

Innecesariamente la ley, como último efecto, dispone que los bienes deben ser
realizados sin más trámite (inc. 7º), siendo un efecto propio de la quiebra que se
declara y, en todo caso, si se quisiera dicho efecto sin que ella adquiera firmeza, la
previsión ya está contenida en el art. 61, LCQ.

V. Cumplimiento e incumplimiento del acuerdo

Los dos últimos párrafos del art. 59, LCQ, prescriben la forma en que se declarará
cumplido el acuerdo y disponen la inhibición para una nueva presentación concursal.

Entonces, a petición del deudor, y previa vista al controlador del acuerdo —comité
de control o síndico—, el juez resolverá la declaración de acuerdo cumplido. El
concursado debe probar con la correspondiente documental —recibos, cartas de pago
o incluso certificación contable— que han sido satisfechos los acreedores
comprendidos en el acuerdo, en la medida de éste.

Si el deudor no pudiese pagar por causas ajenas a él, es necesario que se

constituya en mora al acreedor y que se demuestre la voluntad del deudor de pagar,
pero, como bien advierte RIVERA, cuando no ha habido posibilidad de que algunos
acreedores hayan percibido sus acreencias —por no haber concurrido, por
desconocerse sus domicilios, por no estar resuelta su incorporación al pasivo
concursal, etc.—, se ha aceptado jurisprudencialmente que el deudor, para lograr la
declaración de cumplimiento del acuerdo, deposite ante el juez las sumas
correspondientes a dichos acreedores o se constituya una garantía idónea.

La declaración de cumplimiento del acuerdo hace cesar todos los efectos del
concurso preventivo, tanto procesales como sustanciales, poniendo fin al estado de
cesación de pagos. Además, debe contener la regulación de honorarios del órgano
que actuó como controlador del acuerdo, ya sea el comité de control o el síndico; debe
ordenar el levantamiento de las garantías dadas para su cumplimiento y decretar el
cese de la inhibición general de bienes.

Además, dicha declaración, para evitar las reiteraciones de concursos, inhibe al

concursado a presentarse nuevamente en concurso preventivo, ya sea directamente o
a través de la conversión, por el término de un año.

IGLESIAS ha criticado el precepto entendiendo que se ponía en peor situación al

deudor que ha cumplido con el concurso que a aquel a quien se ha tenido por desistido
de su presentación, pues estos últimos no pueden presentarse en concurso preventivo
nuevamente sólo si existen pedidos de quiebra pendientes (art. 31, in fine,LCQ).
Compartimos la crítica en cuanto a la diferenciación, pero estamos de acuerdo en
cuanto a la prescripción, a lo cual agregamos que de la misma manera debió preverse
para el caso del art. 31, in fine,LCQ—desistimiento sanción—, el cual, como veremos,
permite los concursos simultáneos en caso de conversión de la quiebra.
Contrariamente, GEBHARDT entiende que es injusta la medida y debe permitírsele al
deudor un nuevo concursamiento y serán sus acreedores quienes decidan su
viabilidad, pero, como bien dice MAFFÍA, en una balanza pesa más el riesgo de tener
deudores concursados a perpetuidad. Como la excepción inhibitoria tiene como fin
evitar que el deudor se concurse preventivamente, debe interpretarse que se hace
referencia tanto al concurso judicial como al extrajudicial, por lo que debe entenderse
que se imposibilita tramitar un acuerdo preventivo extrajudicial.
 Las consecuencias del incumplimiento del acuerdo por parte del concursado están
prescriptas por el art. 63, LCQ, y se dan cuando el concursado no cumple con las
obligaciones nacidas del acuerdo, o cuando no se constituyen las garantías ofrecidas
en dicho acuerdo, lo que importa, en sí mismo, un incumplimiento. No existe ninguna
posibilidad de que se prorrogue el cumplimiento del acuerdo conforme a las
modalidades pactadas y homologadas judicialmente.

Es corriente que en la praxis judicial se admita el cumplimiento tardío de la cuota

concordataria cuando se le corre vista al deudor de la denuncia de incumplimiento
e incluso se reconoce suficiencia al pago que se haga respecto del acreedor
denunciante. Como no se trata de plazos procesales sino que operan como
modalidades de la obligación, no existe perentoriedad, por lo que, aceptado el pago
tardío por el acreedor, ya sea con intereses o no, el pago tiene virtualidad cancelatoria
de la cuota correspondiente (art. 899, CCyCN).

En principio, ante el incumplimiento, la ley dispone que se decretará la

quiebra indirecta del concursado por haber incumplido el acuerdo homologado.

No se trata de una acción sino de un poder o facultad de denuncia, que puede ser
ejercida por diferentes sujetos(21). Así, puede ser instada por un acreedor interesado, es
decir, un acreedor afectado por el incumplimiento del acuerdo, o sea, aquel que se
encuentra comprendido en el acuerdo(22), por lo que no les corresponde legitimidad a
los acreedores privilegiados no alcanzados por el acuerdo, a quienes la ley otorga las
acciones del art. 57, LCQ. También puede solicitarla el controlador del acuerdo, ya sea
el comité de control o el síndico, según el caso. Su resolución queda supeditada a
conferir vista previa al deudor y al controlador del acuerdo. Sin embargo, esta
declaración de quiebra indirecta también puede ser solicitada por el propio deudor
confesando la imposibilidad de cumplimiento o el efectivo incumplimiento ya operado
por vencimiento de alguna cuota concordataria impaga. En caso que no se cumpla con
el acuerdo y el acreedor no reclame el cumplimiento, la acción para ello prescribe a los
cinco años (arts. 2560, CCyCN). Prescribe la acción de pedir la quiebra
por incumplimiento.

La resolución que decreta la quiebra resulta apelable con efecto suspensivo

relativo, es decir que no se suspende el cumplimiento de las medidas tendientes
a incautar y administrar los bienes desapoderados por la falencia o la aplicación, en su
caso, del régimen de continuación de la empresa (arts. 177a 199, LCQ). A contrario
sensu, y conforme el inc. 3º del art. 273, LCQ, si se rechaza la petición de quiebra la
resolución deviene inapelable.

El art. 64, LCQ, determina que en cualquier quiebra que se decrete —indirecta,
directa o por extensión— estando pendiente el cumplimiento del acuerdo se abra un
nuevo período informativo (inc. 6º, art. 62, LCQ). Superflua es la prescripción del art.
62, inc. 7º, LCQ, al cual remite el artículo estudiado, pues en todas las quiebras la
liquidación de los bienes se realiza inmediatamente, salvo que la quiebra no se
encuentre firme por haberse deducido apelación.

Finalmente, prescribe la norma que la quiebra se tramitará ante el mismo juez del
concurso preventivo y actuará el mismo síndico.

Sobre la incongruencia entre este artículo y el inc. 7º del art. 253, LCQ, ya nos
hemos referido, repitiendo que en caso de pequeño concurso, donde no cesó
la intervención de la sindicatura, o en un concurso grande, donde no se ha constituido
el comité de control y la vigilancia del acuerdo la hace el síndico, seguirá su actuación
(art. 64, LCQ), pero en el caso de un gran concurso, con control del cumplimiento del
acuerdo por parte del comité de acreedores y cese de la intervención de la sindicatura
se designará un nuevo síndico.
BIBLIOGRAFÍA

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JURISPRUDENCIA

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1960-965; CSJN, JA 1984-IV-506; C. Nac. Com., sala C, 27/10/1995, DSC 169-616; sala D, LL
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Juzg Proc. Conc. y Reg. n. 3 Mendoza, ED 181-360; C. Nac. Com., sala C, DSC 169-616; C.
Civ. y Com. Bahía Blanca, sala II, LLBA 2004-10-1243; CSJN, 15/3/2007, "Arcangel Maggio",
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Com. n. 5 Bahía Blanca, LLBA 2004-10-1240; C. Nac. Com., sala B, LL Supl. CyQ, 11-2007;
Juzg. 1ª Inst. Civ. y Com. n. 5 Bahía Blanca, LLBA 2004-10-1240; C. Nac. Com., sala C, LL,
16/2/2009; SC Mendoza, sala 1ª, "Pedro López e Hijos SACIA"; SCBA, ED 67-156; C. Nac.
Com., sala C, LL, 18/8/2009; C. Civ. Com. San Isidro, sala I, LLBA 9-2004; C. Nac. Com., sala
C, DSC 268-303; C. Civ. y Com. Bahía Blanca, sala I, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 5/2010; C.
Civ. y Com. Bahía Blanca, sala 1ª, LL 1984-C-626; SCBA, 11/6/2008, "Norberto Antonio
Galassi". SCBA, 5/4/2006, "González Feliciana"; CSJN, 15/4/2004, "Florio".
 CAPÍTULO XIII - CONCURSAMIENTO EN GRUPO O CONJUNTO

I. Conjunto o grupo económico

Con la reforma de la ley 24.522 se incorpora en nuestra legislación el supuesto de

concurso en caso de agrupamiento.

La legislación concursal anterior a 1995 no contemplaba el concurso preventivo del

grupo económico y sólo tenía en cuenta la hipótesis para el caso de extensión de
quiebra. Pero la jurisprudencia, durante la vigencia de la ley 19.551, vislumbraba
algunos problemas que se presentaban a través de la tramitación independiente de
ciertos concursos que tenían estrechas relaciones económicas(1). Ello hizo que la ley
24.522 contuviera normas al respecto, aunque debemos reconocer que en el derecho
comparado no existen antecedentes del fenómeno del grupo o conjunto aplicado al
concurso preventivo. Sin embargo, sí se discutió sobre las ideas de concurso de la
empresa o del empresario, encontrándonos con el derecho francés dentro del primer
grupo y en el segundo al derecho italiano, donde han triunfado las ideas
de PROVINCIALI y el concursamiento de la persona, por sobre las de PAJARDI, que
propiciaba a la empresa como presupuesto subjetivo concursal. La Legge Prodi es el
único antecedente internacional que se ocupa de la crisis patrimonial del grupo de
empresas, aunque no existe la posibilidad de concursamiento preventivo. Estamos ante
un tema casi virgen en el ámbito legislativo, donde encontramos estas únicas y
contadas excepciones, avizorándose un mayor desarrollo doctrinario a partir de
reacciones jurisprudenciales que llevarán en el futuro a las legislaciones
correspondientes a la incorporación de la cuestión en los sistemas concursales
vigentes.

En el derecho societario la idea de grupo económico o agrupamiento societario se

revela a través de conexiones organizativo-contractuales, con vinculaciones entre
sujetos que buscan uniformidad de gestión. Encontramos aquí la idea de control social
y dirección unificada (art. 33, LGS). La idea de vinculación societaria ha sido receptada
activamente por el derecho financiero (diversos cuerpos normativos del BCRA) y la de
concentración económica por la Ley de Defensa de la Competencia (art. 6º, ley 25.156).
En cambio, la idea de conjunto económico surge del derecho fiscal, donde tiene
primordial importancia el principio de la realidad económica (2), nacida del seno de la
doctrina anglosajona del disregard of legal entity. También el conjunto económico de
carácter permanente tiene desarrollo en el derecho laboral (art. 31, LCT), donde se
determina la solidaridad laboral entre empresas subordinadas o relacionadas, donde
hubo maniobras fraudulentas o conducción temeraria. Desde el ámbito de las ciencias
económicas, se considerará grupo económico para las normas de consolidación de los
estados contables, a aquel constituido en razón de la existencia de un control común,
por la sociedad controlante y las sociedades controladas por ella. El quid se presenta
en principio dificultoso atento a las diferentes ramas del derecho involucradas y a los
distintos enfoques que cada una de ellas dan al tópico, desde el punto de vista más
favorable al tema que desarrollan. Por ello, no puede lograrse un concepto unívoco de
aquella figura jurídica que participa del llamado concurso en caso de
agrupamiento, aunque podremos dar características generales que permitan
identificarla. En nuestro derecho concursal, claramente el sujeto concursable es el
empresario y también el sujeto civil; sin embargo, la regulación del concurso en caso de
agrupamiento, se asimila al concursamiento de la empresa lato sensu, aunque
necesariamente importe la de cada uno de los empresarios o sujetos que forman parte
de ella. Lo importante aquí es la concentración económico-empresarial y, por qué no,
patrimonial, sin existir diferencias en la regulación concursal respecto de si se trata de
conjunto o grupo económico. El origen concursal del conjunto o grupo económico se
encuentra en los casos de extensión de quiebra (art. 161, LCQ), donde tampoco se
trata de la situación falencial de la empresa sino de la de cada uno de los sujetos que la
componen. El conjunto o grupo económico puede ser clasificado según sean de
derecho o de hecho. Los primeros surgen de convenios de dominación, donde un
sujeto, llamado "dominante" imparte órdenes o instrucciones a otro, conocido como
 "dominado", necesariamente a través de una dirección unitaria. Los segundos se dan
cuando aquellos convenios no son permitidos legalmente o porque la dirección
unificada se produce ipso facto. También pueden ser clasificados en contractuales,
participacionales o personales. Los contractuales se dan cuando existen especiales
vínculos entre los sujetos que permiten que uno tenga influencia dominante sobre otros,
a través de dirección unitaria y subordinación societaria (art. 33, inc. 2º, LGS) como
serían los casos de los contratos de suministro, franquicia, licencia, concesión, entre
otros; y también cuando se realizan instrucciones de un sujeto a otro por intermedio de
contratos de organización. En cuanto a los participacionales, éstos se dan cuando uno
de los sujetos tiene influencia dominante por tenencia de participaciones sociales
(acciones, cuotas o partes de interés), permitiéndosele prevalecer en los órganos
societarios (art. 33, inc. 1º, LGS). Por último, aquellos personales se producen en el
caso en que el control se lleva a cabo a través de los mismos socios de las sociedades
vinculadas o porque la administración de las sociedades está desarrollada por las
mismas personas. También existe agrupamiento contractual sin necesidad de la idea
de control, sino a través de los contratos de colaboración empresaria donde existe
cooperación y fin común entre aquéllos (UTE, ACE Joint ventures, contratos
de explotación, distribución, etc.). El concurso en grupo no se limita a casos societarios
o comerciales, donde estrictamente se desarrolla el concepto de conjunto o grupo
económico, sino que la forma en que se legisla la figura es más abarcativa, incluyendo
también toda vinculación existente entre diferentes sujetos que produzcan estrechas
relaciones económico-patrimoniales. Así se incluiría también, el caso del concurso de
los cónyuges cuando realicen actividad empresarial en común. Sería mucho más
acertado hablar de "grupo empresarial". En tal sentido, RIVERA entiende que la
apreciación judicial debe detectar alternativamente, o el control interno mayoritario con
dirección unificada e interés suprasocial, o la influencia dominante participad va o
contractual, o que la realidad económica indique que se está ante una única empresa.

La prescripción legal es vaga y ambigua; lo primero porque no concreta la

conceptualización del presupuesto para estos concursos, y lo segundo
porque indistintamente se refiere a conjunto o grupo económico. Sin embargo,
podemos definir que el conjunto o agrupamiento concursable es el empresario
colectivo no personificado (OTAEGUI). En consecuencia, más allá de las disquisiciones
doctrinarias sobre las técnicas jurídicas del agrupamiento o conjunto económico, lo
cierto es que las características puntuales del agrupamiento concursable son que se
trata de una empresa desarrollada por una pluralidad de sujetos que no tiene
personalidad jurídica propia, sino que ello pertenece a cada uno de los componentes,
que debe existir un interés grupal y el funcionamiento como una única
empresa existiendo dirección unificada, a través de algún sistema de control o no.

En tal sentido, necesariamente debe analizarse cada caso en particular a través de

un criterio de realidad (GAGLIARDO), por lo que el agrupamiento puede darse por el
funcionamiento de distintos entes en una misma sede, mismo domicilio —fiscal y social
—, garantías intergrupo, existencia de vínculos contractuales organizativos, mismos
administradores, identidad de proveedores de materia prima, objetos
sociales integrados, unicidad de asesoramiento jurídico contable, etcétera (BERGEL -
PAOLANTONIO).

La ley concursal exige la acreditación de ciertos recaudos a los fines de permitir la

apertura de concursos en caso de agrupamiento, el cual puede estar
formado indistintamente por personas físicas o jurídicas que sean sujetos
concursables. Se exige permanencia, es decir que no debe tratarse de una relación
accidental o transitoria, la que debe extenderse a situaciones económico-jurídicas de
un presente o pasado inmediato, con proyección futura, pues lo que pretende la ley
con la regulación del instituto es la preservación de la empresa como actividad.
 Cuando estamos ante técnicas de concentración societarias la noción de
permanencia no ofrece dificultades; mucho más complicado es cuando el grupo viene
formado por técnicas no societarias, especialmente contractuales; la permanencia está
directamente relacionada con el plazo de duración de tal relación. En tal sentido, se
niega la posibilidad de concursarse bajo este régimen a las UTE, a las agrupaciones de
colaboración y a las sociedades accidentales, pues su agrupamiento es circunstancial
para un negocio particular (BERGEL - PAOLANTONIO). Sin embargo, entendemos que
deberá analizarse cada caso en particular, a fin de conocer si tal agrupamiento
contractual no implica el ejercicio de una actividad empresarial que se prolonga en el
tiempo, lo que impone que se permita el concursamiento en grupo o conjunto
(OTAEGUI).

Asimismo, se requiere que el grupo o conjunto esté exteriorizado, es decir que haya
llegado a conocimiento de terceros la existencia de la empresa desarrollada por
diferentes sujetos de derecho.

Se requiere que el agrupamiento llegue a conocimiento público general, lo que

implica que cualquier sujeto tuvo la oportunidad de conocerlo. Ello se cumple a través
de los balances y estados contables, inscripciones registrales, relaciones contractuales
y otras circunstancias fácticas que hagan visible la actividad empresarial desarrollada
por el grupo o conjunto. En el balance general deben constar los créditos y deudas con
sociedades controlantes, controladas o vinculadas, las inversiones en estas sociedades
y cualquier otra inversión ajena a la explotación de la sociedad (art. 63, LGS). Además,
en el estado de resultados deben individualizarse los intereses pagados o devengados
por deudas con sociedades controlantes, controladas o vinculadas (art. 64, inc. I, b] 8,
LGS); en las notas complementarias deben asentarse los resultados de operaciones
con sociedades controlantes, controladas o vinculadas (art. 65, LGS) y en las memorias
deben hacerse constar las relaciones que se tuviesen con sociedades controlantes,
controladas o vinculadas (art. 66, inc. 6º, LGS). Y, finalmente, la principal fuente
de exteriorización será la presentación de los estados anuales consolidados por las
sociedades controlantes (art. 62, párr. 3º, LGS).

La acreditación de la existencia del grupo, de su permanencia y exteriorización, se

hará en la demanda de concurso preventivo con la documental glosada en ésta, no
siendo suficiente la confesión que hagan los presentantes. Ello en virtud de que
deviene necesario que el juez tenga elementos que prima facie le permitan conocer
la existencia del agrupamiento, sus integrantes, su permanencia y exteriorización.

II. Régimen legal

1. Presupuestos

Para la presentación en concurso preventivo de los sujetos integrantes de un grupo

o conjunto económico, la ley concursal —art. 65, LCQ— exige diferentes recaudos
sustanciales y formales.

Como ya hemos adelantado, el grupo o conjunto económico puede estar formado

por dos o más sujetos, ya sean personas humanas y/o jurídicas.

En caso de que uno de los integrantes del agrupamiento no sea un sujeto

concursable, atento a la imposibilidad de excluirlo, no puede optarse por el
concursamiento bajo este régimen. Ésta es una limitación muy importante para
el instituto, ya que es común que en los grandes grupos económicos exista un banco
como parte integrante de ellos, lo que impediría, atento a no ser sujeto concursable,
que dicho holding se presente en concurso preventivo bajo este régimen, reduciéndose
así la utilización para los casos económicamente importantes.
 Para que ellas puedan presentarse en concurso preventivo, con las prescripciones
previstas para el caso de agrupamiento, es indispensable que en dicha presentación
no haya exclusiones y se presenten todos los integrantes. En caso de comprobarse
que no todos los integrantes se presentan en concurso en grupo, el juez debe
rechazar la demanda. Es suficiente para el juez que de la documentación acompañada
o de los propios dichos de los demandantes surja la existencia de otro integrante que
haya sido excluido en la presentación concursal agrupada. Ante el hecho de que no
todos los integrantes se hayan presentado en concurso bajo este sistema, luego de
admitida la demanda de concursamiento, no existe sanción alguna para ello, más allá
de las consideraciones que analizarán los acreedores para dar su conformidad a la
propuesta de acuerdo que se les presente o el juez al analizar la homologación del
acuerdo.

No es indispensable que estos sujetos se presenten conjuntamente en concurso

preventivo; la norma no es imperativa —es facultativa—(3), ya que la ley permite optar
entre este tipo de concurso y el independiente de cada uno de los integrantes del grupo
o conjunto económico; sin embargo, cuando se elija tramitar el concurso agrupado
necesariamente deben presentarse todos sus integrantes, es decir que todos pasarán a
ser concursados. Si algún sujeto ya se encuentra concursado impide el concursamiento
del resto del grupo. Y si se presentaron individualmente también se encuentra excluida
la posibilidad de acumular los concursos preventivos porque se paralizarían los
procesos avanzados para ajustarlo a los nuevos(4).

La finalidad de la norma es evitar manipulaciones fraudulentas que perjudiquen a los

acreedores y su fundamento es el hecho de que se presenten en concurso aquellos
sujetos integrantes e insolventes y que el resto siga funcionando en grupo o conjunto,
como si fuese solvente, cuando directa o indirectamente el estado de cesación de
pagos de uno los afecta. Igualmente, la norma ha sido criticada, sosteniéndose que es
desacertada dicha exigencia, ya que es incongruente la presentación concursal de
sujetos solventes y, mucho más aún, que éstos deban probar que la cesación de pagos
de otros los afecta (MANÓVIL). Ante la crisis global la ley pretende el esfuerzo de todos
para superarla. Y el sacrificio que hagan los acreedores de los sujetos solventes, que
pueden verse afectados cuando estaban en una posición mejor que los acreedores del
o los sujetos in malis, se justifica en el hecho de que el agrupamiento es un dato de la
realidad que ellos han conocido o debido conocer con un mínimo de diligencia (RIVERA).

Alguna doctrina entiende que cuando un integrante del grupo está in bonis y no se
encuentra sometido a una dirección unificada, y continúa normalmente con su actividad
empresarial sin que su patrimonio se vea comprometido por el estado de cesación de
pagos de otro integrante (art. 66, LCQ), puede quedar excluido de la presentación
concursal bajo este sistema (ODRIOZOLA). Por nuestra parte, si indudablemente existe
grupo o conjunto económico y alguno de sus integrantes no se ve afectado por
la insolvencia de otro integrantes, no se dan los recaudos exigidos por la ley para optar
por la presentación concursal en conjunto, debiendo solicitar el concurso preventivo
aisladamente cada uno de los integrantes que se encuentren in malis. La insolvencia no
alcanza la entidad necesaria de afectar a todos los integrantes y comprometer a todo el
grupo, por lo que, legalmente, queda descartada la posibilidad de presentarse
grupalmente en concurso preventivo.

No existe posibilidad de que el juez o los acreedores fuercen el concursamiento del

sujeto excluido, porque la presentación es voluntaria y sólo inestable por el sujeto
concursable, y mucho menos que el juez anule o revoque el concurso, pues la ley no lo
prevé. Tampoco existe la posibilidad de que el sujeto excluido se incorpore, por propia
decisión, tardíamente al concurso ya iniciado, aunque sea sin retrotraer el
procedimiento, porque la única posibilidad de utilizar el régimen del concurso agrupado
es habiéndolo hecho juntamente con el resto de los integrantes al momento de hacer la
petición concursal. No se permite la presentación concursal bajo este régimen en forma
sucesiva, sino que debe ser conjunta y simultánea.
 En cuanto al presupuesto objetivo, el art. 66, LCQ, dispone que es suficiente
la existencia del estado de cesación de pagos en uno de los integrantes con virtualidad
para afectar a todo el grupo. Aquí tenemos una excepción al art. 1º, LCQ, pues
puede existir el concurso preventivo de sujetos que no se encuentren en estado de
cesación de pagos, sino que sólo están afectados por la insolvencia de
otros integrantes del grupo.

La afectación de la cesación de pagos a todo el agrupamiento resulta potencial en

su evaluación, "pues no hace falta acreditar afectación sino peligro o posibilidad de ella"
(RIVERA - ROITMAN - VÍTOLO), ya que de otra manera el instituto carecería de sentido y
aquello importaría la insolvencia de todos los integrantes del grupo. En caso de que el
estado de cesación de pagos no afecte a todos los integrantes, sólo se podrán
presentar en concurso preventivo aquellos insolventes por el trámite ordinario.

No es descabellada la tesis legal respecto del estado de cesación de pagos sino

que sigue la orientación moderna de lograr soluciones preventivas antes de que se
produzca la insolvencia generalizada y se torne irreversible. Además, el hecho de que
todos estuviesen en default no sería beneficiado por el sistema del concurso agrupado.

La resolución que rechaza las demandas de concursos preventivos agrupados es

apelable, en relación y con efecto suspensivo (arts. 65, in fine y 273, inc. 4º, LCQ).

2. Trámite

La ley determina una variación en el régimen de competencia en el caso de

concurso agrupado (art. 67, primer párrafo, LCQ), pues ella quedará determinada por
el sujeto de activo más importante, según surja del último balance de cada uno de
los integrantes.

Si bien no se le encuentra mucha significación a la norma, lo cierto es que esta regla

objetiva tiene importancia para que la competencia no quede asignada siempre al juez
de la controlante, lo que ocurriría si se tomara el balance consolidado; la determinación
de la competencia recaería sobre el juez del domicilio del holding, el cual coincidiría
seguramente con aquella persona que ejerce la dirección del grupo. Sin embargo,
entendemos que ésa debió ser la solución legal: atribuir competencia al juez de la sede
de las decisiones políticas del grupo.

Indefectiblemente, en principio, la ley debe apartarse del art. 3º, LCQ, porque el
grupo o conjunto económico, atento a carecer de personalidad, no tiene los atributos
que ella concede, como sería el domicilio. Pero luego, determinado el sujeto con el
activo más importante, será él quien determinará la competencia concursal con
aplicación de las reglas del art. 3º, LCQ.

Al respecto, se planteará un problema inadvertido —por el legislador—, cuando uno

de los sujetos —o todos— no tuviesen la obligación de llevar balances. En tal caso,
entendemos que deberá primar la regla del patrimonio más importante (GEBHARDT), lo
que deberá demostrarse a través de otro tipo de documentación acompañada con la
demanda de concurso preventivo. En caso de dudas, debe entender el juez que
previno.

Sin embargo, y sin perjuicio del régimen de competencia, los concursos abiertos
bajo este régimen deben darse a conocer por edictos en todas las jurisdicciones que
corresponda.
 Como la ley determina que existirá en el caso de concurso agrupado un expediente
por cada uno de los integrantes del grupo o conjunto económico, la demanda
concursal debe presentarse para cada una de las personas que conforman el
agrupamiento. Ello implica que tramitará un concurso preventivo por cada sujeto
que integre el grupo o conjunto económico.

La demanda no debe ser reproducida con el mismo tenor en todos los concursos de
los integrantes, sino que tiene que tener una parte común que es aquella referida al
agrupamiento y a los requisitos especiales necesarios para aplicar el régimen opcional,
y otra parte especializada sobre las cuestiones referentes al integrante.

MAFFÍA habla correctamente de demandas simultáneas pero individuales. En una

postura exenta de ritualismo, RIVERA entiende que, demandada la apertura del
concurso preventivo en una o varias demandas, si se reúnen los requisitos, el juez debe
abrir los concursos agrupados. Se adopta así el principio procesal de conexidad o
acumulación objetiva de acciones, que lleva a tramitar juicios autónomos con sentencia
única (arts. 188y 194, CPCCN). Ello no implica la existencia de un litisconsorcio
necesario (art. 89, CPCCN), pues los procesos concursales son individuales.

En caso de incumplimiento de los requisitos del art. 11, LCQ, en alguna de las
demandas de los sujetos involucrados o la no ratificación por parte de su órgano de
gobierno, en su caso (art. 6º, LCQ), o cuando opere alguna de las causas de
desistimiento concursal (arts. 30y 31, LCQ), es decir que si alguno de los
concursos individuales fracasa y se encuentra imposibilitado de ser tramitado, el juez
rechazará la tramitación bajo el régimen del agrupamiento y aquellos que cumplan con
los recaudos continuarán tramitando en forma aislada por el trámite ordinario.

Tal solución implica la remisión del expediente al juez competente para cada uno de
los concursos conforme a la regla del art. 3º, LCQ. Y cuando alguno de estos sujetos se
encuentre in bonis entendemos que el juez debe hacer extensivo a éste el cese del
proceso producido por aquel sujeto insolvente. En cuanto a la sindicatura, el art. 67,
segundo párrafo, LCQ determina que será única para todos los integrantes del
agrupamiento. Ello no impide que el juez, según el caso, designe una sindicatura plural.
Es decir que en cada concurso actuará el mismo síndico (contador o estudio de
contadores) en forma individual o plural, según las particularidades del caso.

El cuarto párrafo del art. 67, LCQ, determina que cualquier acreedor puede
observar o impugnar los pedidos de verificación realizados por el resto de los
acreedores sin importar a qué concurso pertenezca.

Existe legitimación de los acreedores para actuar en la etapa de verificación en

cualquiera de los procesos que forman el concurso del agrupamiento. En tal sentido, los
acreedores, por ser interesados, tendrán, de la misma manera, legitimación
para interponer incidentes de revisión o revocación por dolo contra la sentencia
verificatoria de cada concurso. Asimismo, entendemos que podrán observar el informe
general de todos los concursos. El fundamento de la norma radica en la
misma existencia del agrupamiento y en la posibilidad que otorga la ley de que se
presente una propuesta única, participando todos los acreedores del grupo de la
solución de la insolvencia que los afecta (RIVERA).

No existe dicha legitimación para los integrantes del agrupamiento respecto de los
otros; sólo la tienen los acreedores de todos y no los deudores concursados en forma
agrupada.

Como dijimos, habrá un concurso por cada integrante y como lo dispone el tercer
párrafo del art. 67, LCQ, el informe general será único, aunque complementado con un
estado de activos y pasivos consolidados del grupo o conjunto económico.
 El hecho de que deba presentarse un único informe general complementado con el
estado consolidado no empece a que la sindicatura debe presentarlos individualmente,
en original, en cada uno de los concursos, pues debe cumplimentarse dicha etapa
procesal concursal en todos los procesos que forman el concurso del agrupamiento.
Asimismo, no debe escapar el hecho de que la sindicatura deberá desarrollar cada uno
de los ítems dispuestos por el art. 40, LCQ, considerando cada uno de los concursos
de los integrantes del grupo separadamente aunque luego ello sea volcado en un único
cuerpo escrito.

En cuanto a los honorarios de la sindicatura, si bien el caso no está

previsto expresamente por la ley, atento a tratarse de diferentes procesos,
entendemos que la regulación deberá ser individual en cada uno de ellos, teniendo en
cuenta el pasivo verificado en cada concurso sin importar que se haya presentado un
único informe general y que los concursos hayan culminado con una propuesta
unificada.

Tal orientación no implica considerar los mismos activos y pasivos en los distintos
concursos, porque la regulación tendrá en cuenta el activo de cada sujeto y el pasivo de
cada concursado y cuando hay duplicidad será porque algunos o todos los integrantes
del agrupamiento son deudores de la misma obligación, ya sea por ser éste solidaria o
por ser aquellos unos garantes o fiadores de otros.

Si bien existen juicios de concursos individuales, la ley, como una cualidad del caso
en agrupamiento, permite que se presente una propuesta unificada para lograr el
acuerdo en conjunto (art. 67, quinto al séptimo párrafo, LCQ).

La posibilidad que otorga la norma es uno de los rasgos sobresalientes del instituto,
implicando que todos los sujetos responden por todo el pasivo del agrupamiento,
tratando de neutralizar la insolvencia de uno con la solvencia de otros; el pasivo es
tratado como si fuera uno solo.

Entendemos que para poder tratar unificadamente el pasivo, debe hacerse una
única propuesta que comprenda a todos los acreedores —ello sin perjuicio de la
categorización que se haga—, lo que hará que todos los concursados respondan por
el pasivo global de todos (en contra TRUFFAT). Homologado el acuerdo y producida la
novación concursal (art. 55, LCQ), todos los integrantes del grupo o conjunto pasan a
ser deudores de todos los acreedores, por lo que devenida la quiebra podrán todos los
acreedores participar en la liquidación de todos los sujetos. La ley permite que, previo
a presentarse la propuesta, se agrupen los acreedores de todos los sujetos,
clasificándolos, y formando categorías que corresponderán a acreedores de todo el
grupo, es decir que puedan haberse relacionado con uno u otro sujeto integrante.

En realidad, cuando se pretenda hacer una propuesta unificada, la categorización

de acreedores deberá ser única para todo el grupo, pero presentada en todos los
concursos de los integrantes. En caso de que la propuesta vaya a ser individual,
también será individual en cada concurso la categorización de acreedores.

También se prevé una modificación al régimen de mayorías: si bien se requiere en

principio la doble mayoría exigida por el art. 45, LCQ, en cada una de las categorías, la
ley determina una mayoría alternativa, que deja de lado la mayoría de personas y se
centra en la de capital. De tal manera la propuesta quedará aprobada con no menos
de las dos terceras partes del capital computable sobre el total del pasivo del grupo y
no menos del 50% de dicho capital computable en cada una de las categorías. Como
bien reconoce RIVERA, lo significativo de la hipótesis es que como no se computan las
mayorías de personas, los acreedores más importantes y significativos
cuantitativamente tendrán un enorme poder de negociación en el acuerdo. Si bien la
ley no excluye la posibilidad de que se verifiquen créditos entre los integrantes del
grupo o conjunto económico o sus cesionarios dentro de los dos años anteriores a la
presentación, ellos no podrán prestar conformidad al acuerdo, conforme lo prevé el
último párrafo del art. 67, LCQ.

Impropiamente la ley habla de derecho a voto, pero, eliminada la junta de

acreedores, éstos ya no votan la propuesta sino que prestan conformidad o no a ella;
la exclusión del derecho a voto importará la imposibilidad de prestar conformidad. En el
acuerdo podrá preverse la extinción total o parcial de estos créditos, su subordinación o
cualquier otro convenio particular al respecto. Tal previsión legal entendemos que es
únicamente comprensible para el caso de que se presente una propuesta unificada,
pues en caso contrario, no sería justo que se modifique concursalmente la ecuación
patrimonial de un integrante a favor de otro, cuando cada uno solucionará
su insolvencia o la influencia de la insolvencia de otro, en forma individual.

Si fracasare el acuerdo por cualquier causa que fuese o se incumpliere el que se

haya homologado, se declarará la quiebra de todos los integrantes del grupo.

Más dudoso sería extender dicho efecto en el caso de que se decretase la quiebra
directa de uno de ellos, por algún crédito posconcursal o por habérsele extendido la
quiebra a uno de los integrantes por vinculaciones extragrupo. Entendemos que en
estos casos no correspondería declarar la quiebra de todos los sujetos, pues importaría
ello una extensión de quiebra que no pareciera ser la intención de la norma, que
pretende liquidar todos los activos de los sujetos agrupados cuando fracasasen los
concursos simultáneos presentados bajo este régimen.

En caso de que se presenten propuestas individuales (art. 67, penúltimo

párrafo, LCQ), lo que carece de sentido para el caso de agrupamiento, cada concurso
será tratado independientemente y deberán obtenerse las mayorías del art. 45, LCQ,
en cada uno de ellos, culminando el concurso en la forma ordinaria.

Es decir que, si bien los concursos fueron iniciados bajo el régimen del
agrupamiento, culminaron como concursos preventivos ordinarios y comunes, el único
beneficio de los sujetos sería desplazar la competencia del juez concursal natural de
cada uno de los integrantes hacia el juez que corresponde entender en el concurso de
la persona con activo más importante. Ante tal situación podrá ocurrir que se traslade el
concurso de la integrante insolvente hacia la jurisdicción del integrante con activo más
importante y luego resolverse la cuestión como un concurso común a través de la
propuesta individual. En contrario, se le da razonabilidad a la previsión legal, en el
hecho de que al presentarse en concurso preventivo los integrantes del agrupamiento
no conocen como van a lograr la solución de su insolvencia (RIVERA), argumento que
no nos convence y caería si se exigiese al demandarse la apertura del concurso, el
denominado "plan de empresa" para que el oficio concursal y los acreedores conozcan
la forma en que los concursados pretenden superar la crisis patrimonial. Mal podría
triunfar un concurso si el propio deudor no conoce ab initio cómo lo llevará adelante.
Pero además de ello, no se advierte la necesidad de presentar una
propuesta individual, sino que refuerza la idea de que deben presentarse una unificada.

El fracaso del concurso preventivo de alguno de los integrantes del grupo, cuando
se presenten propuestas individuales, no afectará el de los restantes, es decir que
devenida la quiebra de uno, no importa la de los otros, salvo que se diera algún
supuesto de extensión de quiebra. No tiene sentido la presentación utilizando este
régimen si finalmente se presentarán propuestas individuales; pareciera que la
solución más factible para el grupo sería tratar unificadamente el problema patrimonial.

Por la forma en que resuelve la ley la cuestión de la propuesta y el acuerdo podría

decirse que la regla es el sistema ordinario de propuesta individual, el cual hace
continuar el trámite como un concurso común, y la excepción el nuevo sistema
unificado que otorgaría ventajas y riesgos para solucionar la insolvencia de la
empresa.

También ha sido dudosa la posibilidad de aplicar el cramdown del art. 48, LCQ, a
este tipo de concursos agrupados; como ya expusimos, entendemos que siendo
procesos independientes deberá estarse a cada uno de ellos para poder aplicar
el instituto del salvataje, sin importar que se hayan hecho propuestas individuales o
unificadas.

En el caso de propuesta unificada el cramdown se hará individualmente, sin

perjuicio de que se presente una propuesta para todo el agrupamiento, siempre que
todos los sujetos puedan ser sometidos a las reglas del art. 48, LCQ. Ello se convierte
en una forma de salvaguardar la empresa económicamente viable del grupo.

En cuanto a la tasa de justicia que debe ser tributada por estos concursos
agrupados, entendemos, de la misma manera que lo expusimos para los honorarios
de la sindicatura, que debe abonarse individualmente en cada proceso teniendo en
cuenta el pasivo verificado.

Ello porque en materia impositiva —criterios aplicables para la tasa por servicios
judiciales— debe ser perfectamente diferenciable el hecho imponible de la base para
determinar el tributo. Así, el hecho imponible en el sub examine es el concurso
preventivo existente de cada uno de los sujetos que forman parte del agrupamiento, los
cuales ocurrieron ante el órgano jurisdiccional, y ello genera que se liquide la tasa de
justicia independientemente, en cada uno de ellos, tomándose como base imponible el
pasivo verificado en cada uno de ellos, lo que importaría el interés económico de la litis
de cada sujeto. Aquí se resuelve a través de procesos independientes la insolvencia
patrimonial que afecta a todo el grupo, en forma individual para los sujetos que se
presentan como integrantes del grupo. Y más allá de la forma en que quede compuesto
el pasivo y la imaginaria duplicidad que se ha querido ver en ellos, la verdad es que las
acreencias verificadas simultáneamente en los concursos de los integrantes del grupo
tendrán necesariamente para ello diversidad subjetiva —incluso en algunos casos
hasta objetiva (v.gr., en el caso de fianzas u otras garantías)—, por lo que fácilmente
puede inferirse que se trata de pasivos diferenciales. El hecho de que se permita optar
por la presentación de una propuesta unificada no empece a lo que venimos afirmando,
pues ello es sólo una alternativa para mejorar la forma de negociación del acuerdo. La
idea de vincular la tasa de justicia con el acuerdo homologado, teniendo en cuenta la
propuesta que se haya presentado —individual o unificada—, debe descartarse, pues
el hecho imponible no se relaciona con ello, sino con la iniciación del proceso y el
pasivo concursal verificado sin importar cuánto se cancele en definitiva a través del
acuerdo; la tasa de servicios judiciales se paga por la solución judicial de la insolvencia.

III. Concurso del garante

A continuación de la regulación del concurso en caso de agrupamiento, la ley

concursal se refiere al concurso del garante, el cual no puede asimilarse a aquél, sino
respecto de cuestiones procesales.

Si bien es cierto ello, no podemos dejar de destacar que el origen de ambos casos
(concurso en caso de agrupamiento y concurso del garante) nacen del seno de
problemas planteados en torno a temas societarios. Si bien los regímenes instaurados
no se limitan a personas jurídicas societarias sino que también se aplican a personas
jurídicas, las cuestiones que lo generaron fueron societarias. En el caso específico del
concurso del garante lo fue la práctica financiera de hacer garantizar por parte de
socios o administradores todo crédito otorgado a una sociedad con limitación de
responsabilidad (MARTORELL).
 Se entiende por garante a toda persona humana o jurídica que por cualquier acto
jurídico garantice una o varias obligaciones en forma personal o real del sujeto
en default que se haya presentado en concurso preventivo.

No quedarán incluidos, como presupuesto subjetivo, aquellos casos en los cuales el

garante surja por su responsabilidad en el régimen societario del que forme parte, pues
dicha garantía es impuesta por ley y no surge de un acto jurídico como requiere la
norma, aunque sí su vinculación con la sociedad se hace a través de un acto jurídico —
contrato—. Igualmente quedan fuera de la prescripción legal los casos de
responsabilidad extracontractual pues ésta nace de hecho y no de actos jurídicos.
También los casos de solidaridad legal no pueden ser incorporados al régimen del art.
68, LCQ. Tampoco puede utilizar este instituto, agrupando sus concurso, los garantes
de un mismo sujeto garantizado, únicamente la conjunción puede hacerse entre
garante y garantizado.

El art. 68, LCQ, dispone que el concurso del garante y garantizado tramitarán en
conjunto, lo que no implica la existencia de agrupamiento.

Como la insolvencia del garantizado puede influir en el patrimonio del garante y ante
la real dificultad que puede existir para que logren un acuerdo entre ellos para
presentarse conjuntamente en concurso preventivo, la ley otorga esta herramienta al
garante para abrir su concurso luego que lo haya hecho su garantizado y tramiten ellos
en forma simultánea. En caso de que exista un grupo o conjunto económico entre estos
sujetos, podrán presentarse bajo el régimen de los arts. 65 y ss., LCQ, aunque para
este supuesto la ley hace aplicables igualmente, en lo pertinente, las prescripciones
dispuestas para el concurso en caso de agrupamiento. Si bien la norma, sin cortapisas,
manda aplicar todo el régimen de la sección, lo cierto es que solamente adquirirán
virtualidad para el caso del garante aquellos artículos que no sean incompatibles,
atendiéndose al hecho de que no existe grupo o conjunto económico.

Si bien el garante no necesita estar en estado de cesación de pagos, es necesario

que la insolvencia del deudor principal lo afecte. Esto significa que la o las
obligaciones garantizadas deben ser de una entidad suficiente para que la insolvencia
del deudor principal pueda comprometer el patrimonio del garante. Si el garante está
en estado de cesación de pagos podrá optar por presentarse en los términos del art.
68, LCQ, o en forma individual y ordinaria (HEREDIA).

La presentación concursal de estos sujetos no necesariamente debe ser conjunta

sino que la ley le otorga al garante la posibilidad de presentar su concurso preventivo,
para que tramite simultáneamente con el de su garantizado en el término de treinta
días hábiles desde la última publicación de edictos. El término impuesto se
fundamenta en la necesidad de tramitar conjuntamente los concursos y en los trámites
comunes que el sistema impone y en la imposibilidad de retrotraer los trámites. El
garante podrá presentarse en concurso preventivo para hacerlo tramitar conforme a
las reglas del art. 68, LCQ, juntamente con la presentación del deudor principal, y
después de ella —incluso sin necesidad de que el concurso del principal se encuentre
abierto— hasta los treinta días referidos.

Para ROUILLON, la admisión del concurso preventivo del garante en forma conjunta
con la del deudor principal queda supeditada a la conformidad de éste. Disentimos de
esta postura pues la ley nada prevé al respecto y adoptar dicha tesis dejaría siempre
librado a la voluntad del garantizado la posibilidad de que su garante resuelva
juntamente con él la insolvencia que lo afecta.

En contrario, HEREDIA entiende que necesariamente la presentación del garante

debe hacerse luego de la última publicación edictal, pues allí fenece la posibilidad de un
desistimiento voluntario del concurso del deudor principal. Para nosotros, desistido el
 concurso principal, el del garante continuará si el sujeto estuviese in malis y si no
cesará igualmente que el del deudor principal.

No resulta aplicable la regla de competencia del art. 67, LCQ, porque aquí no
importa el activo más importante sino el juez que previno y éste es el del concurso del
garantizado que fue el que se encontraba iniciado al momento de la presentación del
garante. Se trata de otra excepción a las reglas generales de competencia (art.
3º, LCQ).

En cuanto al trámite, actuará la misma sindicatura; los acreedores pueden

actuar indistintamente en el período verificatorio de ambos concursos, y podrán
presentar propuesta individual o unificada con las correspondientes consecuencias de
una y otra. Carece de utilidad práctica el exigir la presentación de un solo informe
general con el estado patrimonial consolidado pues no existe conjunto económico que
lo justifique. Como bien se ha advertido, los garantes deberán verificar los créditos
eventuales que tengan contra el deudor principal, los cuales resultarán ciertos en caso
de que paguen las deudas garantizadas. Sin embargo, no podrán dar conformidad al
acuerdo.

BIBLIOGRAFÍA

BERGEL, Salvador D. - PAOLANTONIO, Martín E., "Concurso en caso de agolpamiento", RDPC

10-Concursos y Quiebras-I-221. GAGLIARDO, Mariano, "Concurso preventivo en caso de
agrupamiento", ED 165-1143. HEQUERA, Elena B., "Concurso en caso de agrupamiento", JA
1996-111-908. HEQUERA, Elena B., "El concurso del garante", LL del 20/10/1999. MOSSO,
Guillermo G., "El concurso del garante", JA del 21/4/1999. ODRIOZOLA, Carlos S., "El concurso
en caso de agrupamiento puede no incluir a todos sus integrantes", ED 173-572. TRUFFAT, E.
Daniel, "Otra vez sobre la así denominada 'propuesta unificada'", LL, Supl. CyQ,
28/8/2003. VAISER, Lidia, "Concurso preventivo del agrupamiento", LL 1996-A-1349.

JURISPRUDENCIA

LL 1979-B-637; LL 1980-C-557; LL 1994-E-186, CSJN, LL 151 -353; LL 156-161; CSJN, LL

2001-B-589; CSJN, ED 176-41.
 CAPÍTULO XIV - ACUERDO PREVENTIVO EXTRAJUDICIAL

El acuerdo preventivo extrajudicial es un instituto concursal, que consiste en un

acuerdo celebrado por un deudor en estado de cesación de pagos o con dificultades
económicas o financieras, con parte de sus acreedores, homologado judicialmente con
las mayorías requeridas, y oponible e imponible a todos los acreedores anteriores al
contrato. Aquel acuerdo no homologado no es un acuerdo preventivo extrajudicial sino
simplemente un contrato, convenio o acuerdo con efecto solamente respecto de las
partes que participaron en él.

Aquel vigente en la originaria ley 24.522 carecía de efectos respecto de todos los
acreedores luego de homologado, es decir que les era inoponible, por lo cual podría
dudarse de su carácter concursal, aunque el art. 1º, LCQ, lo entiende igualmente como
un concurso regulado por la ley. El originario acuerdo preconcursal de los arts. 125-1 y
125-2 de la ley 19.551, reformada en 1983 por la ley 22.917, era un contrato que tenía
dos versiones: uno exclusivamente privado y ajeno al sistema judicial (art. 125-1) y otro,
aquel que se presenta a homologar, diferenciándose de aquél sólo respecto de
la ineficacia concursal en caso de quiebra, sin afectar su validez fuera de aquélla (art.
125-2).

I. Orígenes y evolución

El ahora llamado "acuerdo preventivo extrajudicial" tuvo su nacimiento desde

antiguo, con el mismo derecho concursal, en los viejos estatutos italianos, y se trataba
de convenios celebrados entre el deudor y sus acreedores para evitar las drásticas
consecuencias de la quiebra.

El desarrollo que han tenido históricamente los acuerdos "parajudiciales", ya sea de

facto o de iure, se debió a la búsqueda de soluciones alternativas de la insolvencia que
redujeran los costos y términos judiciales, que permitieran el refinanciamiento del
pasivo y principalmente porque eran más discretos que los procesos judiciales.

Nos recuerda TONÓN que más modernamente tuvo un gran desarrollo en la doctrina
europea, donde fue conocido con diferentes denominaciones, como "concordato
amigable" o réglement amiable (Francia) o "concordato extrajudicial" (Italia).

En aquellos momentos tuvo grandes cuestionamientos, atento a las maniobras y

fraudes que permitía realizar, pues ante la inexistencia de los presupuestos
concursales, dicho acuerdo era ajeno al régimen concursal y se regía por las normas de
derecho común, por lo que no debía respetarse la par condicio. También se discutía si
se requería o no unanimidad de los acreedores para su aprobación, imponiéndose la
tesis de que no requería dicho recaudo sino que se permitía que el acuerdo fuera
celebrado con alguno de los acreedores con el fin de evitar el estado de cesación de
pagos o superarlo para no llegar al proceso judicial concursal.

En nuestro derecho comercial, este tipo de acuerdo tuvo temprano nacimiento

doctrinario y de facto, mucho antes de que reciba la acogida legislativa en 1983.

Durante la vigencia de los primeros Códigos de Comercio se había afirmado que los
arreglos privados estaban prohibidos; misma orientación con la ley 4156, pues se
entendía que todo debería resolverse en la junta de acreedores y toda otra cláusula en
contrario era nula (MARTÍN Y HERRERA). Igualmente, una importante doctrina predicaba
su licitud entendiendo que eran cuestiones de derecho privado y la sociedad no debería
entrometerse en el resguardo de ese tipo de intereses (OBARRIO). Luego, el desarrollo
doctrinario dejó de lado esa virtual prohibición y admitió su licitud, con las consiguientes
discusiones que ello acarreaba hasta el nacimiento legislativo en 1983 (ley 22.917). La
reforma legislativa fue instada por la crisis de fines de la década del setenta, que hizo
 surgir acuerdos privados conocidos como "club de bancos", los cuales pretendían evitar
el concurso y eran manejados por entidades financieras. Estos acreedores bancarios,
principales cuantitativamente en el pasivo de su deudor, pretendían evitar la quiebra de
éste, pues en ella veían dificultadas sus posibilidades de cobro. Se requería para darle
la venia al deudor que éste haya actuado de buena fe, no sólo respecto de los bancos
sino también del resto de los acreedores. Su naturaleza era contractual y primaba
la autonomía de la voluntad (ALBERTI).

La ley 22.917 de 1983 —que reforma la ley 19.551— denomina a estos convenios
"acuerdos preconcursales".

Los incorpora a nuestra legislación aunque reconocemos que el Banco Central ya

los había legitimado a través de sus circulares y los denominaba
"concursos extrajudiciales". También se refería a ellos la ley 22.510 de Refinanciación
de Deudas Financieras (ALEGRIA).

Las principales características del instituto eran que pretendía evitar la apertura del
concurso y superar la insolvencia e introduce la noción de "dificultades económicas o
financieras de carácter general".

Si bien fue un paso legislativo importante, el instituto no tuvo la respuesta esperada.

Fue criticado porque se temía que, fracasado el acuerdo en la quiebra, algunos
acreedores fuesen perjudicados frente a otros (TONÓN). En realidad, la regulación que
hizo la ley 22.917 no se basó en darle certeza normativa a dichos acuerdos sino que
realmente se preocupó por los efectos que éstos producirían en caso de quiebra, su
eficacia o no ante la falencia —se lo haya homologado judicialmente o no— y ello creó
desconfianza para su uso. Los acuerdos preconcursales tuvieron una tímida utilización
en la práctica; no eran sometidos a homologación judicial, pues ésa era la práctica
usual antes de la sanción de la reforma (ALEGRIA).

Luego, en 1995, la ley 24.522, no es que modifique la regulación del instituto, sino
que ubicándolo independiente y sistemáticamente en el cuerpo legal le da forma
normativa. Es denominado, como se lo hace hasta la actualidad, "acuerdo
preventivo extrajudicial".

El legislador de los '90 pretendió recuperar infructuosamente la

prevención extrajudicial de la insolvencia con homologación judicial, ya que no había
sido utilizada, pero su única finalidad era que quedara excluido de las acciones
de ineficacia, lo que lo hizo igualmente inaplicable. Se eliminan en la reforma los
efectos que se le reconocían al acuerdo preconcursal no homologado.

El principal problema fue que no era aplicado a todos los acreedores, sino
solamente a aquellos que participaban del acuerdo, y la presentación para su
homologación no producía la suspensión de las acciones contra el deudor.

Finalmente, la ley 25.589, en el año 2002, logra rescatar verdaderamente

el instituto y darle utilidad práctica, tanta que en el uso cotidiano —como también lo
haremos nosotros— pasó a denominárselo por sus siglas: APE (acuerdo
preventivo extrajudicial).

Las ventajas que presentaba el acuerdo preventivo extrajudicial, versión 2002,

fueron que superó las críticas de su antecesora y solucionó los problemas que lo
habían hecho inaplicable anteriormente. La principal reforma de la ley 25.589, que logra
darle aplicabilidad y dinamismo al instituto, fue asemejarlo al acuerdo preventivo judicial
y dotarlo, luego de homologado, de los mismos efectos de éste en cuanto fuesen
compatibles; así se lo hace oponible e imponible a todos los acreedores quirografarios,
se incorpora la suspensión de acciones y se compatibiliza el sistema de mayorías con
 el de sus efectos. La reforma aludida se orienta detrás de los vientos modernos del
derecho comparado que privilegian este tipo de soluciones preventivas (v.gr., London
approach en Inglaterra; prepackaged agreements en los Estados Unidos), aunque no
se previó la posibilidad de darle virtualidad concursal a un acuerdo privado sin
necesidad de intervención judicial alguna.

II. Naturaleza jurídica

Bajo la regulación del instituto efectuada a partir del 2002 se han expuesto diversas
teorías sobre la naturaleza jurídica del APE.

Para desentrañar la naturaleza jurídica del APE resulta necesario abstraerse en

principio de las denominaciones legales, todas imprecisas y confusas, y también de la
forma en que se denominan los institutos —acuerdo, concurso, etc.— y sujetos —
deudor o concursado—, pues ello tampoco aporta nada a la discusión. Determinar la
naturaleza jurídica del acuerdo preventivo extrajudicial resulta de real importancia en la
actualidad porque la insuficiente regulación legal hace que aquélla pueda definir las
normas supletorias aplicables a este régimen. En los orígenes doctrinarios
del instituto —léase doctrina italiana— se entendió que la naturaleza del
acuerdo extrajudicial era netamente contractual, perteneciente al campo de
la autodefensa privada, la autotutela consensual (PROVINCIALI) que integra la teoría
general de los contratos (CUZZERI - CICU). Luego de 1983 la doctrina nacional se
enrolaba en la misma línea incorporando a los acuerdos preconcursales en el ámbito
del antiguo art. 1137, CCiv. (SEGAL - ROUILLON). Más modernamente, bajo el régimen
de la ley 24.522, se afirmó que es un contrato único, cuya causa-fin es evitar el
concurso judicial (HEREDIA), o un procedimiento alternativo con características
concursales (ALEGRIA), negándosele similitud con el concurso preventivo(1).

Por un lado, HEREDIA —autoconvocado en la tesis contractualista— entiende que

es un contrato y en la actualidad se basa en el hecho de que la ley, aunque no se
logre homologación, declara válido el acuerdo para las partes; si es contrato antes,
también lo es luego de la homologación. Afirma que ese contrato se convierte en
acuerdo obligatorio para todos los acreedores con la homologación judicial. Importante
doctrina abona y comparte dicha postura (FARGOSI - RIVERA - JUNYENT BAS -
MACAGNO entre otros). Por otro lado, TRUFFAT —en la tesis concursalista— habla de
"subtipo concursal" y antes lo catalogaba como subespecie del concurso preventivo
definiendo que es un concurso rehabilitatorio asimilable al concurso preventivo, que se
desarrolla en un trámite judicial simplificado y no en el ámbito extrajudicial, aunque sí
nace fuera del proceso. Doctrina y jurisprudencia (2)mayoritarias se enrolan junto a esta
teoría (ROUILLON - VÍTOLO - BARREIRO - GARAGUSO - DASSO - ALEGRIA entre muchos
más), con lo que no puede negarse que luego de 2002 el acuerdo
preventivo extrajudicial ha mutado su naturaleza.

Para nosotros, a partir de la reforma de la ley 25.589 estamos ante un instituto

concursal —preventivo— que tiene dos etapas: una extrajudicial y otra judicial, y que
nace con naturaleza contractual y llega a ser concursal.
 Enrolados en la doctrina de BRUNETTI, desarrollada respecto del concurso
preventivo, se trataría de un contrato sui generis que llega a conformar la voluntad por
mayoría y se impone a la minoría a través de la homologación judicial, por lo que tiene
una doble naturaleza negocial-extrajudicial y procesal-judicial. Así, nos repetimos en
lo expuesto al analizar el concurso preventivo judicial; tenemos un elemento negocial
de notable tinte privatista (deudor y mayoría) que hace nacer el acuerdo y un elemento
procesal que lo traspasa a la órbita publicista (homologación judicial), que le otorga
fuerza de acuerdo concursal obligatorio para todas las partes (deudor y acreedores —
mayoría y minoría—) con los efectos impuestos por la ley concursal. Entonces, el
acuerdo preventivo extrajudicial es un contrato con aprobación judicial procesal con
efectos propios. Así, la denominación usada por la ley no pareciera tan desajustada,
pues estamos ante un acuerdo preventivo en el ámbito extrajudicial que luego de la
homologación pasa a ser un concurso preventivo judicial con asimilables efectos.

La discusión termina en círculos porque, qué diferencia hay, entre decir que el APE
es un concurso o un contrato, si el concurso preventivo también es concurso y
contrato. Nada impide que sea un contrato concursal asimilable al concurso
preventivo.

No hay polémica en cuanto a denominarlo "contrato", pero tampoco debería haberla

para considerarlo un concurso —como instituto—, porque se cumple con todos sus
principios, y en cuanto a sus caracteres —rectius: caracteres del proceso concursal—
sólo devienen existentes aquellos concernientes a la etapa judicial del APE. No enerva
ello el hecho de que la ley determine que, no homologado el APE, surte efectos
respecto de los firmantes (art. 71, LCQ), pues como contrato queda librado a
la autonomía de la voluntad y, como tal, también puede disponerse que no homologado
no tenga tal efecto. Resulta superflua la norma atento a las suficientes prescripciones
del derecho común (arts. 957, 958, 959 y concs., CCyCN) y, por qué no,
constitucionales (art. 19, CN) aplicables al caso. Así, hemos llamado "acuerdo
amigable" al APE no homologado.

Entonces el APE es un instituto concursal que tiene génesis contractual y se

desarrolla en un proceso concursal abreviado, lo cual lo diferencia del acuerdo
preventivo porque este último tiene desarrollo total en el proceso judicial. Es
un instituto concursal rehabilitatorio superador de la crisis empresaria alternativo del
liquidativo, con etapas extrajudiciales y judiciales.

Como caracteres comunes a los procesos concursales, no podemos negar que el

publicismo o privatismo —según el ángulo desde donde se mire— se encuentran
presentes en la etapa homologatoria (art. 73, LCQ, respecto de las mayorías y art.
75, LCQ, sobre homologación judicial); lo mismo la unidad procesal; no podría existir un
APE juntamente con otro proceso concursal (art. 76, LCQ, y su remisión a la sección V
del Capítulo V del Título II de la ley). Más dudosa es la concurrencia de los acreedores;
se dijo que la inexistencia de ésta afecta el carácter concursal del acuerdo
preventivo extrajudicial (HEREDIA). Es cierta la relatividad de la concurrencia de los
acreedores por la misma inexistencia de verificación de crédito, pero también es cierto
que dicha concurrencia, a fin de formar aquella comunidad jurídica llamada "concurso",
se materializa en el caso del APE a partir de la certificación contable del art. 72, inc.
2º, LCQ, de la posibilidad que tienen los acreedores de oponerse al acuerdo, para lo
cual se publican los edictos y de la legitimación para solicitar la nulidad del acuerdo
(arts. 74y 75, LCQ y la remisión a la sección IV del Capítulo V del Título II de la ley
realizada por el art. 76, LCQ). En cuanto a la aplicación de los principios concursales —
al instituto concurso—, no hay duda de que existe universalidad, pues se compromete
el patrimonio in totum como prenda común de los acreedores, intangible también en el
caso del APE a través de las acciones recuperatorias o de integración patrimonial (art.
75, LCQ, y las causales de oposición al acuerdo, y art. 60, LCQ—por remisión del art.
76, LCQ—, y las causales de nulidad —omisiones o exageración del activo—); lo
mismo para la concursalidad, ya que homologado produce efectos respecto de todos
los acreedores (art. 76, LCQ); en cuanto a la paridad de los acreedores, luego de la
 reforma de 2002 no caben dudas de que ésta debe ser respetada (art. 76 y su
remisión expresa al art. 56, LCQ, especialmente su tercer párrafo). La duda aquí
recaería sobre los principios de oficiosidad e inquisitoriedad, cuya aplicación, de la
misma manera que con la concurrencia de acreedores, queda limitada para la etapa
judicial del APE en lo pertinente —etapa homologatoria (art. 75, segundo párrafo, LCQ)
—, atento a la inexistencia de verificación de créditos.

Definido ello, podría renombrase el instituto como "concurso preventivo

semijudicial", aunque la denominación legal sirve para diferenciarlo netamente del
concurso preventivo judicial; se habla de "acuerdo" y se lo caracteriza de "extrajudicial"
para hacer sobresalir su nota característica, cual es su nacimiento como contrato fuera
del proceso judicial. Igualmente nos seduce la forma en que lo ha nominado ROUILLON,
"concurso preventivo abreviado".

III. Presupuestos

Uno de los temas más conflictivos en el acuerdo preventivo extrajudicial ha sido,

desde su incorporación en 1983, la delimitación de sus presupuestos.

En cuanto al objetivo, el alcance de las dificultades económicas o financieras de

carácter general, y respecto del subjetivo, su igualación o no respecto del concurso
preventivo, es decir, si aquellos sujetos excluidos del concurso judicial podían celebrar
un concurso extrajudicial.

1. Presupuesto objetivo

Pareciera que el legislador concursal impone un presupuesto objetivo dual para la

posibilidad de presentar un acuerdo preventivo extrajudicial. La forma de redacción
del art. 69, LCQ, así lo impone. Si bien el acápite del artículo habla de "legitimados", él
no solamente norma el presupuesto subjetivo, sino principalmente el objetivo. Aquí la
ley se aparta del art. 1º, LCQ, habilitando la presentación del APE no solamente ante
la existencia del estado de cesación de pagos sino también ante la existencia de
dificultades económicas o financieras de carácter general, lo que ciertamente se repite
desde la incorporación de este instituto en 1983.
 La incorporación surge de los vientos modernos del derecho comparado de la
época, tanto en Francia, donde en el réglement amiable se tenía como presupuesto a la
dificultad jurídica, económica o financiera o de necesidades que no pudieran ser
cubiertas por una financiación adaptada a las posibilidades de la empresa, como en
Italia, donde la administración controlada podía iniciarse ante un estado de temporánea
dificultad para cumplir las obligaciones. Y todas las disquisiciones locales son repetidas
en aquellos lugares donde estos nuevos conceptos no tienen el suficiente desarrollo
doctrinario y jurisprudencial para que anticipadamente tengan acogida legislativa. La
doctrina desde aquella época ha tratado de asimilar los conceptos, negándoles
diferencias sustanciales y prácticas; así, para TONÓN eran sinónimos, si no se destruiría
el sistema de ineficacia que se basa en el estado de cesación de pagos. La otra
postura, surgida alrededor de los '80, entendía que como aquellos acuerdos eran
preconcursales debían prevenir la insolvencia y como tales podían concertarse antes
de llegar al estado de cesación de pagos, por ello la necesidad de un presupuesto
previo a aquél (ALBERTI). Estaríamos ante una preinsolvencia o crisis empresarial,
permitiéndose la celebración de estos acuerdos antes del estado de cesación de pagos
y en estos casos quedando fuera del sistema de inoponibilidad concursal (RUILLON).
Entre aquellos participantes de la redacción del proyecto que fuese ley 22.917 no existe
consenso; por un lado, QUINTANA FERREYRA entendía que existe una diferencia
conceptual, permitiendo la ley celebrar estos acuerdos para recomponer la situación
económico-financiera de la empresa, aun antes de haber caído en cesación de pagos,
para lograr superar dichas dificultades económicas o financieras de carácter general.
En cambio, para ALEGRIA el punto carece de importancia práctica y entiende que ambas
locuciones responden al mismo concepto, y sólo podría haber alguna diferencia en
cuanto a su exteriorización, pues las dificultades económicas o financieras de carácter
general podrían exteriorizarse, no necesariamente a través de los hechos reveladores
de la cesación de pagos, sino con la celebración misma del acuerdo. Con la reforma de
1995, y la ley 24.522, las discusiones continuaron. Los redactores del proyecto
entendieron que las dificultades económicas y financieras de carácter general
representan un estadio previo a la insolvencia, por lo menos en cuanto a
la exteriorización. La mayoría de la doctrina ha seguido esta orientación, incluso luego
de la reforma de la ley 25.589, entendiéndose que dicho concepto se refiere a
dificultades temporáneas, de iliquidez o desequilibrio entre inversiones y obligaciones
de pago (FARGOSI) y que el legislador ha tratado de flexibilizar el presupuesto objetivo
para permitir los acuerdos con amplitud.

Claramente, SEGAL diferenció las dificultades económicas de las financieras,

entendiendo que las primeras hacen referencia exclusivamente a lo patrimonial o a la
rentabilidad, es decir, a la capacidad de remunerar adecuadamente los medios
financieros invertidos, lo que se traduce en problemas de mercado; en cambio, las
segundas se relacionan con la liquidez, disponibilidades o medios para cubrir las
erogaciones de caja, con el nivel de endeudamiento, la necesidad de superávit
financiero para el repago de los pasivos realizables y el grado de vulnerabilidad
empresaria. También dejó en claro que la generalidad remite a la amplitud de las
dificultades e implica que deben comprender íntegramente al patrimonio. Para MAFFÍA,
las dificultades financieras son una especie del género dificultades económicas.

Desde el punto de vista del tecnicismo económico, financiero o contable podrá ser
importante y significante, pero desde la óptica jurídica, aunque la conjunción utilizada
por el legislador sea disyuntiva, coincidimos en que la diferencia es leve e
irreconocible. Lo que queda claro aquí es que para celebrar un APE no
necesariamente el deudor tiene que estar en estado de cesación sino que puede
hacerlo en un estadio previo cuando ya tenga dificultades que afecten su estado
patrimonial sin llegar a la insolvencia.
 Incluso si estuviese en estado de cesación de pagos también estaría habilitado a
celebrar un APE si dicho estado aún no se ha exteriorizado a través de sus hechos
reveladores. Las dificultades económicas o financieras son el tránsito previo a
la insolvencia, una etapa que la antecede. Ello, porque la intervención del patrimonio se
debe producir apenas se reflejen las dificultades y síntomas de la crisis, sin dejar que
se llegue al extremo de la cesación de pagos. Y además, atento a que éste
se exterioriza lo suficientemente tarde, ya ha hecho estragos y se
encuentra indefectiblemente instalado en el patrimonio. Para nosotros no es
desacertado tomar como presupuesto nociones que partan del criterio de dificultades
económicas generalizadas sin llegar a la insolvencia; en dicho caso se tomarían
elementos que caracterizan la crisis de la empresa, quizá por ser las dificultades uno de
los de más fácil determinación o exteriorización, podría lograr la verdadera preservación
y prevención de dicha crisis con posibilidad cierta de saneamiento. La tesis de las
dificultades económicas tendría una relación con la de crisis de la empresa, de género y
especie, siendo aquélla una especie del género de ésta. La necesidad imperiosa de
modificar el presupuesto objetivo de apertura de los concursos es para que la
concursalidad actúe con esperanza, es decir, con la intención de modificar la crisis
imperante, y la única manera de que dicha actuación sea tempestiva, y llegue antes de
que la insolvencia erosione la situación en alguna medida irreversible (MAFFÍA), es
apresurando la apertura de la solución judicial o extrajudicial tomando como síntomas
otros elementos no tan drásticos y casi ilevantables como resulta ser el estado
de insolvencia; por ello, por qué no la noción de crisis de la empresa. El proyecto de
reformas de 1997 propone la coexistencia de dos presupuestos objetivos sustanciales
de apertura concursal: el estado de cesación de pagos y la existencia de dificultades
económico-financieras que hicieran presumir una insolvencia futura.

La generalidad de las dificultades económicas o financieras es entendida como la

afección a todo el patrimonio, igualmente que lo que se define respecto del estado de
cesación de pagos.

Entonces, estando ante una condición común (generalidad) de ambos

presupuestos, puede afirmarse que tienen una unidad de esencia (HEREDIA), y ella es la
crisis patrimonial. Se le ha negado el reconocimiento de "estado" a las dificultades
económicas o financieras (MOLINA SANDOVAL), por ser reversible y transitorio desde un
aspecto dinámico; en cambio, no podemos dejar de reconocer que desde un punto de
vista estático sí lo es, porque se visualiza como síntoma patrimonial. Para dar alguna
idea mayor de la diferencia existente entre el estado de cesación de pagos y las
dificultades económicas o financieras de carácter general, debemos decir que estas
últimas no necesariamente deben ser permanentes, pudiendo ser pasajeras o
transitorias, es decir que los recursos normales del deudor no le permiten afrontar los
compromisos contraídos, u otras cuestiones económico-financieras. Así se posibilitaría
que la crisis fuese permanente y desencadene en la insolvencia. En concatenación con
ello, también al tratarse sólo de dificultades, no estamos ante la concreta imposibilidad
de cumplimiento regular de las obligaciones.

Y aquí entramos en otro problema reconocido por alguna importante doctrina

(MAFFÍA), y es saber cómo se exterioriza este presupuesto objetivo alternativo y
qué exterioriza el hecho de que el deudor celebre un acuerdo preventivo extrajudicial:
la insolvencia o no, saber que reconoce el deudor judicialmente más allá de lo
que expresamente exponga.

Como cuestión previa disentimos con MAFFÍA respecto de que la confesión tropieza
con un doble problema: el primero, que se confiesan hechos y no estados, lo cual para
nosotros es erróneo porque la confesión concursal es de hechos que exteriorizan
estados; y el segundo en cuanto a que la confesión sólo tiene virtualidad cuando
perjudica al confesante, elemento propio del derecho procesal civil; revelarse con
dificultades económicas y financieras cuanto menos lo somete al concurso y dicho
reconocimiento judicial puede quedar desvirtuado a través de otras constancias
procesales, lo que no se hace en el proceso común.
 Por nuestra parte, la cuestión deviene abstracta atento a que el único habilitado
para presentarse en APE es el deudor; igual que para el concurso preventivo, es
suficiente su confesión o reconocimiento judicial. Si reconoce estar en estado de
cesación de pagos nada cambia y si confiesa estar en dificultades económicas o
financieras de carácter general será cuestión probatoria de quien quiera extender
dichos efectos a otros institutos concursales, como si estuviese en estado de cesación
de pagos.

Para la mayoría es suficiente la confesión del deudor en la presentación del APE

para reconocer judicialmente que se encuentra en estado de cesación de pagos o en
dificultades económicas o financieras de carácter general, según como se manifieste en
dicha demanda (TRUFFAT - JUNYENT BAS). TRUFFAT trata el caso del art. 31, LCQ, para
lo cual, si el deudor, fracasado el APE realizado en dificultades económicas o
financieras, pretende concursarse preventivamente por estar en estado de cesación de
pagos, resultaría imperioso —y creemos que imposible— que durante el APE no se
haya exteriorizado ningún hecho revelador de la insolvencia, pues si no la existencia de
pedidos de quiebras pendientes obstaría a la nueva presentación concursal.

Para nosotros sea lo que quiera confesar el deudor, lo cierto es que las dificultades
económicas o financieras de carácter general se revelan también por algunos de los
hechos reveladores del estado de cesación de pagos, y la sola existencia de uno de
ellos implicaría —por lo menos judicialmente— la insolvencia del patrimonio.

Aquí volvemos al problema inicial del presupuesto objetivo concursal y

su exteriorización judicial y el verdadero presupuesto de inicio del concurso, ya que
lamentablemente, en la praxis, por imposibilidad de comprobación, el estado de
cesación de pagos puede ser un mero incumplimiento o el simple reconocimiento
judicial de ello, por lo que difícilmente pueda diferenciarse del presupuesto alternativo
del APE. Si resulta complicada su conceptualización in abstracto mucho más
complicado será plasmarlo judicial o procesalmente. Creemos que la importancia de la
diferencia realizada por la ley es más psicológica que jurídica, ya que la distinción
resulta harto difícil realizarla en concreto y en la práctica, y solamente se hace en el
plano teórico. Así, la posibilidad que se le otorga al deudor de lograr un acuerdo con
sus acreedores antes de caer en el estado de cesación de pagos, hace que éste
proyecte dicha solución, cuando aquel estado se exteriorice, a priori, con la
generalización de las dificultades económicas o financieras de su patrimonio y anticipar
la solución antes de que la insolvencia se torne irreversible.

2. Presupuesto subjetivo

Una importante evolución histórica ha tenido el presupuesto subjetivo concursal, la

cual aún no se ha detenido, con la principal puja actual respecto de si se concursa el
sujeto o la empresa. En el tema que nos toca, la ley es muy simple: en el art. 69, LCQ,
se refiere a "deudor", pero la cuestión en la práctica no fue tan sencilla. Lo escueto de
la norma legal ha hecho que se confundiera el presupuesto subjetivo del acuerdo
preventivo concursal.

La cuestión ha sido ampliamente discutida por MAFFÍA —con una postura, prima
facie, con escasas adhesiones— contra la tesis desarrollada por HEREDIA —seguida,
pareciera, por la doctrina y jurisprudencia—. La posición de HEREDIA ronda en el hecho
de afirmar que el APE es un contrato único cuya causa-fin es evitar la quiebra del
deudor, por lo que ab initio tiene naturaleza concursal. En consecuencia, entiende que
para entender quiénes pueden transitar dicho camino debe estarse al art. 2º, LCQ.
Funda su afirmación en el art. 1º, LCQ, que se refiere a concursos legislados por la ley
24.522,incluyendo al art. 69, LCQ, y por consiguiente al acuerdo
preventivo extrajudicial. También expone que siendo una institución preventiva y no
liquidativa le caben las limitaciones del art. 5º, LCQ. En cambio, MAFFÍA entiende que
el APE solamente se convierte en concursal a partir de su homologación, por lo que
las limitaciones de los arts. 2º y 5º, LCQ, recién son operativas a partir de ahí, y no
antes. BARREIRO y LORENTE se alinean en una posición opuesta y extrema,
entendiendo que tanto los acuerdos comunes o desregulados como aquellos
homologables son asequibles a todo tipo de deudor sin las limitaciones de los arts.
2º y 5º, LCQ.

Disentimos con HEREDIA —y ahí nos arrimamos a MAFFÍA— respecto de considerar

al APE concursal, tanto el homologado como el que no lo es, pues entendemos que
aquel que no se homologa y surte efecto respecto de los firmantes tiene exclusiva
naturaleza contractual más allá de la causa-fin que tengan, pues cualquier contrato de
refinanciamiento de deuda podría convertirse en concursal si las partes pretendieron
con él evitar el concursamiento del deudor.

Además, la causa-fin de dicho contrato-concurso, cuanto mucho, será superar

la insolvencia o las dificultades patrimoniales con un instituto no liquidativo. En nuestra
opinión, el APE es el homologado, y sólo ése; lo otro es un contrato y sólo eso. En
definitiva, para nosotros, el APE que se va a homologar e imponer a todos los
acreedores es un concurso preventivo abreviado, por lo que para él rigen las
limitaciones de los arts. 2º y 5º, LCQ. En cuanto a aquel que no se va a presentar a
homologar podrá celebrarse por cualquier deudor, con la única limitación de su
capacidad contractual, quedando fuera del ámbito concursal, pero ése no es el acuerdo
preventivo extrajudicial, nombre que sólo puede darse al homologado regulado por la
ley concursal. La sola mención que hace el art. 71, LCQ, respecto del acuerdo que no
se presenta a homologar no escapa a los principios generales de los contratos (arts.
957 a 959, CCyCN). Sin embargo, si el deudor se encontrase concursado regirán las
normas del desapoderamiento que impedirán celebrar tal contrato, por lo menos con la
libertad que tiene el deudor que no está concursado (arts. 16 y ss. y 106 y ss., LCQ).

En definitiva, y coincidiendo con la tesis de MAFFÍA, cualquier deudor podrá celebrar

los acuerdos que estime necesarios con sus acreedores, pero si dicho sujeto pretende
homologar judicialmente éste y oponerlo al resto de sus acreedores, no debe
estar inmerso en las limitaciones de los arts. 2º y 5º de la LCQ. Sin
embargo, entendiendo que el APE es solamente aquel homologado judicialmente, su
presupuesto subjetivo coincide con el del concurso preventivo, es decir que solamente
puede presentar un acuerdo preventivo extrajudicial aquellos deudores no excluidos
por los arts. 2º y 5º de la LCQ(3). Todo lo demás queda en el ámbito del derecho
contractual común.

Concretamente, se definen por la tesis que exponemos, compartiendo la

de MAFFÍA, ROUILLON, quien afirma que el acuerdo preconcursal simple o no
homologable puede ser celebrado por cualquier deudor; RIVERA, concluyendo que
todos los que pueden presentarse en concurso preventivo pueden requerir
homologación de un acuerdo preventivo extrajudicial; MOLINA SANDOVAL, que se refiere
a la legitimación para solicitar homologación del APE, y PRONO, quien sostiene que
para el APE homologable debe recurrirse a las normas del concurso en general y
preventivo para conocer los sujetos pasibles de concursarse.

Sobre el punto se han presentado casos dudosos llegando a tener resolución

judicial la posibilidad de transitar el APE por una entidad financiera, lo que fue negado.

Para ser precisos, en aplicación de las normas concursales entendemos que no

podrán presentar a homologar judicialmente un acuerdo preventivo extrajudicial
aquellos afectados por el art. 31, in fine,LCQ, es decir, cuando se ha rechazado o
desistido un concurso preventivo, durante un año, si existen pedidos de quiebra
pendiente; aquellos inhibidos por el art. 59, último párrafo, LCQ, durante un año luego
de declarado cumplido un acuerdo preventivo u otro APE; los que se encuentren en
 quiebra (art 10, LCQ) o en concurso preventivo, atento al principio de unidad procesal-
concursal y el comprobado carácter concursal del APE. Y especialmente, por aplicación
del art. 2º, in fine,LCQ (y art. 5º, LCQ), las aseguradoras, las AFJP, y los demás
sujetos excluidos por leyes especiales no podrán someterse al APE. Son sujetos
habilitados para demandar la homologación de un APE las mutuales(4), las cuales, luego
de la reforma de la ley 25.374, se encuentran sometidas al régimen concursal. No
vemos que exista problema alguno en aplicar un APE en caso de agrupamiento. No es
válido el argumento de que no constituye una subespecie del concurso preventivo,
requisito indispensable para utilizar el sistema de los arts. 65 y ss., LCQ (VÍTOLO), pues
el APE, como ya afirmamos, es un concurso. La única posibilidad de utilizar la forma
agrupada es presentando un APE para cada uno de los sujetos, simultáneamente, ante
el mismo juez, y haciéndose una propuesta unificada correspondiendo a todos los
deudores. Tal posibilidad no sería tan simple en el caso de concurso del garante pero
no corresponde excluirlo, como se dijo, porque la ley se refiera a concursado (TON). El
deudor que se presenta a homologar un APE, entendido como un concurso, es un
concursado, pero, además de ello, existe una incompatibilidad de normas, lo que hace
a una imposibilidad de coordinar el procedimiento homologatorio de ambos acuerdos;
sin embargo, nada impide que puedan presentar conjuntamente (garantizado y garante)
a homologar un APE con propuesta unificada. La doctrina en general admite el
supuesto (MOLINA SANDOVAL). En realidad, la importancia del caso del grupo o conjunto
económico y del garante solamente se vería respecto del presupuesto objetivo, pues
permitiría presentarse en APE a sujetos afectados por el estado de cesación de pagos
o dificultades económicas o financieras de otros sujetos, ya sea porque forman un
agolpamiento o porque les han garantizado obligaciones.

Respecto de las entidades financieras se ha desarrollado una polémica pues su

aptitud concursal se encuentra regulada por la ley especial (art. 50, ley
21.526, reformado por ley 25.780 del 2003), donde se hace referencia al concurso
preventivo y a la quiebra y no se considera al acuerdo preventivo extrajudicial. Por
nuestra parte, entendemos que la legitimación para el APE es idéntica al concurso
preventivo, por la identidad de efectos y de normas aplicables, principalmente aquellas
del concurso preventivo tanto por remisión de los artículos referidos al acuerdo
preventivo extrajudicial, como por analogía por laguna legal en el instituto del APE. Por
un lado, se dijo que la similitud existente entre este instituto y el concurso preventivo
(vedado para las entidades financieras) hace que aquél esté en igual situación, y que
posibilitar lo contrario importaría una maniobra elusiva de la legislación especial
(TRUFFAT). Además, no sólo normas concursales, sino societarias y bancarias, que
ponen en juego la fe pública y la autorización y contralor del Banco Central (TON),
hacen excluir del concurso voluntario en general a las entidades financieras (concurso
preventivo, APE y propia quiebra). La teología legal impone su exclusión (JUNYENT BAS
- BORETTO), y admitir el APE de las empresas financieras aparece contradictorio con la
misma esencia de la actividad que desarrollan, resultando contrario también al sistema
regulado por la ley especial (MOLINA SANDOVAL). Para DASSO, la entidad financiera
puede presentarse en APE con la conformidad del BCRA, pues la prohibición de
concursarse del nuevo art. 50, LEF, no alcanza al APE. La jurisprudencia las
ha excluido(5). Así, en el antecedente de la presentación a homologar del APE del
Banco Hipotecario, con concluyente cita de MOSSO, se sostuvo que el APE es
un instituto concursal, y como tal la legitimación debe estar circunscripta por los arts.
2º y 5º, LCQ; especialmente las entidades financieras, por razones de credibilidad, se
encuentran imposibilitadas de concursarse voluntariamente. Se agrega que aunque
podría presentarse en APE sin estar en cesación de pagos, la cuestión no se modifica
pues será el BCRA quien evaluará el tema a través de los mecanismos previstos por la
ley especial.

IV. Fase extrajudicial

 Ya ha quedado claro que el acuerdo preventivo extrajudicial tiene, además de la
etapa homologatoria judicial, una fase previa y originaria extrajudicial, la cual incluso
puede quedar exclusivamente en el ámbito contractual y nunca trasvasarse al
concursal. Ésta es la etapa en la cual nace el acuerdo como contrato.

Dicho acuerdo estará formado por el deudor y sus acreedores.

El originario art. 69, de la ley 24.522, disponía que el APE podría celebrarse con
todos o parte de los acreedores del deudor, teniendo efectos el acuerdo respecto de los
firmantes y los restantes conservaban sus acciones individuales. Coherente
razonamiento entre sujetos y efectos, lo que llevó a concluir la naturaleza contractual de
aquella figura, que implicaba no respetar la paridad entre los acreedores. Se advirtió al
respecto (TRUFFAT) que el hecho de que para la homologación se requirieran mayorías
podía ser visto como una demostración de consenso con la decisión tomada respecto
del sometimiento del acuerdo extrajudicial y la exclusión de las acciones de
recomposición patrimonial en caso de quiebra.

La actualidad del APE se encuentra modificada no sólo por la supresión de la frase

"todos o parte" que contenía la ley 24.522, sino, principalmente, por la modificación de
los efectos del APE y su concreta asimilación al concurso preventivo y su rotunda
naturaleza concursal. El deudor debe denunciar, al presentarse, todos sus acreedores
y, homologado el APE, surte efecto respecto de todos los quirografarios. Ello lleva a
afirmar que el APE comprende a todos los acreedores, en principio quirografarios, del
deudor in malis al momento del instrumento.

Por lo que el APE resulta ser un concurso con universalidad pasiva —concursalidad
— regido por la par condicio creditorum. Para los quirografarios el APE homologable
será aprobado por mayoría de los acreedores quirografarios. Pero no vemos la
posibilidad de que el APE incluya acreedores privilegiados, pues la norma del art.
73, LCQ, sólo remite al art. 45, LCQ, y no a los referidos a los acreedores privilegiados,
acotándose el instituto sólo para los acreedores quirografarios.

La ley aplica un régimen de mayorías, no la unanimidad, lo que lleva al deudor a

acordar el APE con la cierta cantidad de sus acreedores necesaria para lograr aquella
mayoría y someterlo a homologación judicial. De no ser así, y no pudiéndoselo
homologar, surtirá efecto contractual respecto de los firmantes, si no se dispusiese lo
contrario en el acuerdo.

Igualmente, en la jurisprudencia ha habido homologación de acuerdos

preventivos extrajudiciales dirigidos solamente a un sector del pasivo, los
obligacionistas, con el fin de reestructurar una parte de la deuda que afecta al deudor in
malis(6). Por nuestra parte, entendemos que, como instituto concursal, el APE debe
abarcar a todos los acreedores —quirografarios— sin poder admitirse los acuerdos
parciales. No prevé la ley la posibilidad de reestructuración concursal parcial del pasivo
sino con aplicación de la universalidad pasiva como requisito concursal ineludible.
Pareciera peligroso aplicar un acuerdo, a través de la homologación judicial, respecto
de una parte del pasivo, cuando dichos efectos podrán ser nocivos para ellos en caso
de una quiebra posterior, si el patrimonio no ha salido del default, encontrándose en
una peor posición los acreedores sometidos a la homologación respecto de aquellos
que quedaron afuera.

El art. 71, LCQ, norma la libertad de contenido de dicho contrato y los efectos de
éste cuando queda relegado al ámbito extrajudicial y no es presentado a
homologación. RIVERA alerta respecto de que la norma ha sido un evidente error que
no se condice con la nueva regulación del instituto, pues tal libertad es admisible
cuando no se requiere homologación judicial del contrato. La ley erige la libertad de
contenido para dicho contrato, lo que representa el indudable tinte privatista del
sistema, con las limitaciones propias del régimen contractual (art. 958 y concs.,
CCyCN). Aun así, para nosotros, deviene innecesaria la previsión legal en los términos
de los arts. 957, 958, 959 y concs., CCyCN. La etapa contractual no sólo queda
subsumida en dicho ámbito sino que también su regulación será conforme al derecho
común. Bien afirma MAFFÍA que cuando el acto perjudique a terceros —aquellos
acreedores no firmantes— se invalida éste, en términos de nulidad. Ello implica
la autonomía de la voluntad en sus justos límites.

Más allá de ello, y luego de la reforma de 2002, aquel acuerdo que vaya a
presentarse a homologar contendrá una limitación más, cual es la paridad entre los
acreedores, indispensable para convertir el instituto en concursal. Claro que ello podrá
cumplirse categorizando a los acreedores. La compatibilización de la libertad de
contenido y la igualdad de trato tiene una relación de principio y limitación, es decir
que la primera es la regla y ella se cumplirá en los límites de la segunda.

En realidad, la libertad de contenido referida en la norma no es otra cosa que la

amplitud de propuestas prescripta por el art. 43, LCQ, y el respeto de la par
condicio, cuando se quiera homologar el contrato. En tal caso, pueden hacerse
propuestas diferenciadas, siempre con la postulación de cláusulas iguales para los
acreedores dentro de cada categoría (doctr. art. 76, LCQ, y su remisión al art.
56, LCQ).

El art. 70, LCQ, se refiere a la forma del contrato. En principio, el contrato

debe exteriorizarse por escrito. La norma prescribe que el contrato puede celebrarse
en instrumento privado y, por qué no, en instrumento público, máxime en el caso de
escrituras públicas, cuando los actos necesariamente deban ser otorgados en dicha
forma instrumental (art. 1017, CCyCN). La exigencia del instrumento privado viene
impuesta ad solemnitatem y su omisión lo afecta de nulidad, sin permitirse que se
pruebe por otro medio —principio de prueba por escrito— (en contra HEREDIA).

Cuando se otorgue en instrumento privado, las firmas de las partes —deudor y

acreedores— deberán estar certificadas por escribano público. La certificación de la
firma del deudor parecería innecesaria cuando el contrato fuese presentado a
homologar, y deviene indispensable cuando el acuerdo quede en el
ámbito extrajudicial o extraconcursal.

TRUFFAT no encuentra argumento lógico para que sólo el escribano público sea
quien certifique; si bien es cierto ello, para no permitir que la autoridad administrativa
certifique las firmas correspondientes, en el caso de entes públicos, no lo es tanto para
que la autoridad judicial lo haga, porque resulta imposible que el secretario del juzgado
practique dicha certificación, cuando el acuerdo aún se encuentra fuera del ámbito
judicial, pues las conformidades son previas a la presentación del acuerdo ante el juez
concursal.

Estas firmas de los acreedores no son otra cosa que las conformidades dadas por
ellos al acuerdo celebrado con su deudor. En un atisbo de flexibilidad, innecesario
también para el ámbito contractual, la ley permite que las firmas de los acreedores no
sean puestas el mismo día, pues las adhesiones pueden recabarse escalonadamente
por parte del deudor.

Asimismo, creemos que podrían existir diferentes instrumentos, simultáneos o

diferidos, que conformaran un mismo acuerdo, siempre que en todos ellos, en caso de
que se presente a homologar, constara la propuesta dirigida a todos los acreedores, en
principio, quirografarios, estén categorizados o no.
 También se exige que "las representaciones" —léase: instrumentos donde constan
las representaciones legales o voluntarias— se encuentren igualmente certificadas por
escribano público, e incorporadas al instrumento.

No resulta suficiente la referenciación o transcripción que haga el notario sobre

los instrumentos donde constan las representaciones, siendo indispensable la
agregación lisa y llana. Se vio en ello algo muy útil, como sistema de control ante
la inexistencia de síndico en el APE (TON).

Claramente el art. 71, in fine,LCQ, dispone que mantenido el contrato en el

ámbito extrajudicial o extraconcursal —no presentado a homologación— tiene efectos
entre las partes firmantes, salvo que en éste hayan dispuesto lo contrario, es decir,
supeditando la validez del contrato a la ulterior homologación judicial. La gran
diferencia sustancial radica en que en la quiebra posterior el APE —homologado—
tiene plena eficacia, en cambio aquel acuerdo extrajudicial no homologado, si bien
tiene validez inter partes, puede caer bajo la inoponibilidad concursal en la quiebra
posterior.

V. Fase judicial

Como venimos diciendo, si a aquel contrato celebrado entre deudor y sus

acreedores se le quiere dar virtualidad concursal, resulta indispensable que se lo
transpole de la esfera extrajudicial a la judicial a fin de lograr su homologación y
oponerlo al resto de los acreedores. Comienza aquí el procedimiento judicial abreviado
del acuerdo preventivo extrajudicial.

1. Presentación judicial

La ley determina concretamente en la primera parte del art. 72, LCQ, la

competencia y los requisitos de la presentación judicial del acuerdo para lograr su
homologación.

No caben dudas de que, por tratarse de un concurso rehabilitatorio o preventivo, la

legitimación activa corresponde exclusivamente al deudor, así también surge del art.
69, LCQ. Tampoco presenta problemas afirmar que el juez competente, al cual debe
presentarse a homologar un APE, es aquel que surja del art. 3º, LCQ. Entonces la
demanda —que inicia el proceso judicial— tiene como pretensión la homologación del
acuerdo, es decir que, dictada la sentencia homologatoria, se abrirá el proceso
concursal.

Como bien afirma MAFFÍA hasta el hartazgo, estamos ante una demanda, más
concretamente una demanda de homologación. Por tratarse de una demanda de
concurso que, eventualmente, en caso de incumplimiento, desencadenará en quiebra
(art. 76, LCQ, y su remisión al art. 63, LCQ), debe cumplirse, ineludiblemente, con las
ratificaciones exigidas por los arts. 6º, 7º y 8º, LCQ. Ello podrá cumplimentarse
directamente en la demanda de homologación o dentro de los treinta días de su
presentación, conforme lo autorizan los artículos citados, sin que ello afecte la
tramitación de la homologación del APE. Cabe aclarar que tratándose de una demanda
debe estar suscripta por un letrado y cumplir con los requisitos procesales (art.
330, CPCCN, en lo pertinente), profesionales (bono Colegio de Abogados),
provisionales (ius Caja de Abogados) y fiscales (tasa de justicia según el pasivo
denunciado) y constituir domicilio procesal (art. 12, LCQ), además de denunciar el real
para la determinación de la competencia, conforme al art. 3º, LCQ, y según el caso.

Si no se logra la homologación el proceso quedó reducido al ámbito extraconcursal.

 El art. 72, LCQ, requiere que todos los recaudos exigidos en sus incisos se
encuentren "debidamente certificados por un contador público nacional". Explicamos al
referirnos a la demanda de concurso preventivo que la certificación contable no
importa un juicio técnico por parte de profesionales —no deben dictaminar—, sino que
estamos ante una constatación de situaciones de hecho o comprobaciones especiales,
que se lleva a cabo a través del cotejo con los registros contables, comerciales o
impositivos u otra documentación de respaldo.

Por ello, no es necesaria la contabilidad del sujeto pasivo del APE.

Así adelantamos nuestra opinión, ante la puja doctrinaria y jurisprudencial (7),

respecto de la necesidad de que el deudor que pretenda homologar un APE lleve
contabilidad o no. Además, la ley no lo exige expresamente como recaudo legitimable.
Históricamente, en la doctrina fueron las pujas entre ALBERTI, ROUILLON y ALEGRIA, los
primeros exigiendo sistemas contables que permitan el dictamen del contador y el
segundo no, porque la ley no lo exige. Actualmente, TRUFFAT, el principal exigente de la
contabilidad para el deudor que demanda la homologación de un acuerdo extrajudicial,
entiende que no se requiere contabilidad regular sino contabilidad confiable, es decir
que no sólo debe llevarse contabilidad sino que debe ser seria y confiable. Agrega,
junto a LORENTE, que no se requiere que sean comerciantes pero sí que su giro pueda
reconstruirse seriamente sobre la base de libros o documentos que lleve el deudor.
Finalmente, lo que se exige es información y constancias de las alegaciones contenidas
en demanda. BARREIRO se contenta con una contabilidad rudimentaria. En tal postura
se enrolan JUNYENT BAS y BORETTO, afirmando, además, que el contador debe expresar
opinión técnica. MAFFÍA sentencia que "la contabilidad no sólo es un requisito a la hora
de solicitarse la homologación del arreglo, sino al par un factor condicionante en orden
a legitimación ex parte debitoris, quien no disponga de una contabilidad en forma, que
al margen de exigencias de regularidad posibilite información bastante, que se olvide
del acuerdo preventivo extrajudicial".

El tema queda circunscripto a la posibilidad material que tiene el profesional

contable para realizar la certificación que exige la ley.

Primero se sugiere una exclusión contra legem propugnada por un deseo que lleva
a afirmar que el recaudo es legalmente exigido, cuando sólo podría inferírselo como
necesario en una eventual reforma del régimen. Entendemos que el primer
error interpretativo en la cuestión es afirmar —cuando no surge de la ley— que el
contador debe emitir un dictamen, lo que implica un juicio técnico; y ello no es así, la
certificación exigida consiste en corroborar la correlación entre lo manifestado en
demanda con los libros o documentación llevada por el deudor sin ningún tipo de
valoración técnico-contable; es una simple constatación de datos. Para afirmar que
resulta requisito sine qua non la contabilidad regular, la ley no debiera contentarse con
una certificación contable sino que debería exigir un dictamen contable, el cual
presupone una auditoría previa que irremediablemente podrá llevarse a cabo ante
contabilidad llevada en forma, conforme las resoluciones técnicas ns. 7 (Normas de
Auditoría) y 17 (Normas Contables Profesionales) de la Federación Argentina de
Profesionales en Ciencias Económicas. De lege lata no se requiere que el deudor que
presente un APE lleve contabilidad.

No se requiere contabilidad, ni regular, ni confiable; no es ello lo que se necesita

para la certificación contable sino que el deudor que pretende homologar un APE
tenga un respaldo, cuanto menos documental, que le permita al contador certificar
sobre los puntos exigidos por la ley (HEREDIA - MARTORELL - DASSO - RIVERA -
GEBHARDT entre otros). Más precisamente, lo que se necesitaría son
constancias instrumentales o libros comerciales aunque no contables, que reflejen el
patrimonio del concursable.
 Entendemos que para la certificación contable no resulta necesario que el contador
realice una auditoría pues no se exige su opinión fundada, es una simple
veeduría informativa(8). La exigencia legal para el APE es idéntica a la prescripta en
el inc. 5º del art. 11, LCQ, para el concurso preventivo y nadie se animaría a afirmar
que aquél es solamente para aquellos que lleven contabilidad. Si bien es cierto que en
el APE existe mucho menos control que en el concurso preventivo, ya que no hay
síndico ni etapa verificatoria, ello, en una restrictiva interpretación, no impone un
recaudo extralegalmente no exigido (doctr. art. 19, CN), lo que quedará subsanado —
en lo acotado del APE— con la publicación edictal y la posibilidad de oposición que
tienen los acreedores. Si la ley en el art. 11, LCQ, claramente se refiere a "dictamen
contable" y en el art. 72, LCQ, en sendos pasajes hace mención a "certificación
contable", no puede existir confusión al respecto y sobre la flexibilidad que le ha
otorgado el legislador al APE. La realidad indica que la responsabilidad recaerá sobre
el profesional contable que realice la certificación y la seriedad de la demanda y el
cumplimiento de sus recaudos llevarán al juez concursal a admitir o no la homologación
del APE, según el grado de reconstrucción del pasivo que se haga. El deudor
debe informar al juez con elementos suficientes cumplimentando los requisitos del art.
72, LCQ, pero ello no necesariamente debe hacerse a través de la formalidad de la
contabilidad.

Si bien el art. 72 no tiene inciso que se asemeje, nadie puede negar que el deudor
deberá cumplir, aunque mínimamente, con el inc. 1º del art. 11, LCQ, e identificarse
perfectamente ante el juez, acompañando la documental pertinente. Ello, también es
importante para determinar la competencia. Asimismo, no existe similar al inc. 2º
del art. 11, LCQ, pero es indudable que el presentante debe explicarle al juez las
circunstancias concretas que hacen al presupuesto objetivo que invoca (causas, época
y hechos). También entendemos que el deudor que se presenta para homologar un
APE debe denunciar, atento al carácter concursal que adquirirá éste a través de la
sentencia homologatoria, la existencia de concurso anterior, y justificar que no se
encuentra en el período de inhibición del art. 59, LCQ, o afectado por el art.
31, LCQ (art. 11, inc. 7º, LCQ).

Es necesario que se acompañen copias para formar el legajo del art. 279, LCQ(9).
Aunque reconocemos que podría decirse que la formación de dicho legajo solamente
nace ante el proceso concursal, y en el APE, el concurso —como proceso— se abre
con la sentencia homologatoria; igualmente, a los fines para los que fue creado el
legajo de copias, es importante formarlo a partir de la demanda de homologación para
así facilitar la visualización de la información por parte de todos los interesados.

En cuanto al momento en que debe cumplirse con los recaudos del art. 72, LCQ,
más allá de la aplicación analógica que pueda hacerse del art. 11, último párrafo, LCQ,
entiendo que debe reunirse al momento de demandar la homologación, pues allí es
donde debe informarse al juez para que luego decida sobre su homologación y debe
constarse con toda la documentación, oportunamente, para la oposición que quiera
realizarse.

El incumplimiento de los recaudos exigidos por el art. 72, LCQ, atento los efectos
que produce la presentación de la demanda de homologación, impone el rechazo —
por analogía, en los términos del art. 13, LCQ—.

La parcialidad de regulación del APE impone su adecuación con las normas del
concurso preventivo, sin diferenciaciones lexicográficas, sino teniendo en cuenta la
naturaleza del instituto para no desvirtuarlo. El APE es un concurso rehabilitatorio, cuya
demanda de homologación importa efectos de real significación, por lo que no resulta
desmedida la sanción del art. 13, LCQ, para el incumplimiento de los recaudos
legalmente exigidos. Igualmente, entendemos que se imponen aquí las condiciones
procesales del rechazo in limine de la demanda por defecto de ella, y la aplicación
 del art. 31, in fine,LCQ, debe ser la sanción adecuada para evitar los problemas que
suscitaría la presentación sucesiva de demandas de APE, sin los recaudos legales,
neutralizando los efectos del art. 10, LCQ, que entendemos aplicable. Si no podría
utilizarse el instituto para impedir indefinidamente los pedidos de quiebra contra el
deudor in malis(10).

1.1. Estado de activo y pasivo (inc. 1º)

El similar de este recaudo lo encontramos en el inc. 3º del art. 11, aunque aquí es
mucho más simplificado.

No se requiere para el APE la presentación de los balances y estados contables

como lo hace el inc. 4º del art. 11, LCQ, recaudo necesario en el caso de que
se exigiese que el deudor lleve contabilidad regular para presentarse en un acuerdo
preventivo extrajudicial. Los tres primeros incisos del art. 72 tienen virtual importancia,
pues ellos se refieren al activo y pasivo del deudor, pues, como veremos, el art.
75, LCQ, habilita la oposición por omisiones o exageraciones de activo o pasivo.

Debe acompañarse un estado de activo y pasivo, a la fecha del instrumento,

con expresión de las normas de valuación.

Aunque el inciso no lo prevé expresamente, necesariamente deberán describirse el

activo y pasivo, haciéndose constar toda información relevante sobre el patrimonio del
deudor, pues ello hace a la información integral con la que debe contar el juez para
valorar la situación patrimonial del presentante

En cuanto a la "fecha del instrumento" que rige para la fecha de actualización del
estado de activo y pasivo, cabe aclarar que ésta se refiere a la fecha en que se
celebró el contrato, pero como en éste los acreedores pudieron firmar en forma
sucesiva, se tendrá como fecha del contrato la última estampada en el instrumento y,
en caso de que fuesen varios los instrumentos —por haberse categorizado acreedores
u otras razones—, se estará a la fecha de la firma del último acuerdo(11).

Por el contrario se considera verdadera la fecha en que ha comenzado a firmarse el

acuerdo, sin tener en cuenta las adhesiones posteriores (RIVERA)(12). Mucho más claro y
fácil hubiese sido que se determinara en la fecha de la presentación de la demanda de
homologación.

1.2. Listado de acreedores (inc. 2º)

Aquí estamos ante el símil del inc. 5º del art. 11, LCQ, aunque recortado. Se
requiere que se acompañe una lista de los acreedores, donde conste domicilio —real,
si lo conociese, y especial contractual, si existiese—, monto de los créditos —
y privilegios—, causas, vencimientos, codeudores, fiadores o terceros obligados y
responsables —acreedores eventuales—.

Aunque no haya sido exigido expresamente, resulta claro que en el cumplimiento de

este inciso el deudor deberá indicar las graduaciones —conforme las preferencias— de
los créditos correspondientes a los acreedores que componen la lista, pues si bien el
APE se limitaría a los acreedores quirografarios, el listado exigido abarcará a todos los
acreedores y es necesario brindar tal información al juez para determinar aquellos
acreedores computables para las mayorías.

Todo ello debe ser certificado por un contador, quien debe expresar —o afirmar—
que no existen otros acreedores registrados, detallando el respaldo contable y
documental de ello.
 El contador debe hacer constataciones fácticas sin ninguna expresión de opinión
técnica, pudiéndose valer de todo registro contable o no, y de toda documentación que
le aporte el deudor. En cuanto a la expresión de que no existen otros acreedores, el
contador deberá dejar constancia de que todos aquellos incluidos en la lista son los que
surgen de aquellos registros o documentos que tuvo a la vista y puestos a su
disposición por el deudor, de los cuales no surgen otros acreedores. Resulta imposible
que el contador, sin hacer una auditoría —recuérdese que no se le requiere un
dictamen—, pueda afirmar que no existen otros acreedores, aunque sí podrá expresar
que registrablemente no hay otros que los listados. Además, debe dejar expresa y
detallada constancia de cuáles fueron los instrumentos que tuvo a disposición para
emitir la certificación. Para darle coherencia a este recaudo con los otros, la fecha de la
certificación deberá ser la del instrumento, para correlacionarla así con el estado de
pasivo y activo.

Si bien la norma resulta un poco exigua, es de virtual importancia porque al

no existir etapa de verificación de créditos el cumplimiento de este requisito va a jugar
como elemento primordial para la determinación del pasivo concursal.

Ello, conjugado con los incs. 1º y 3º del art. 72, determina que el juez podrá tener la
conformación del activo y pasivo concursal. La información brindada por el deudor debe
ser lo suficientemente adecuada para no sustentar su pedido en posibles falsedades
que ronden el fraude. Por ello, para MAFFÍA, la lista de acreedores debe asimilarse
al informe individual del art. 35, LCQ, aunque reconoce que es mucho más de lo
que exige la norma. No existiendo etapa verificatoria, entiendo que además de que no
se prevé legalmente, es innecesario que se acompañen legajos por cada acreedor.

1.3. Listado de juicios (inc. 3º)

Mismo o similar recaudo consta en el inc. 5º, in fine, del art. 11, LCQ, exigiéndose
un listado de procesos judiciales y administrativos donde el deudor actúe.

La real importancia del recaudo es mucho mayor que para el concurso preventivo,
pues al no haber proceso judicial de determinación del pasivo, el detalle de aquellos
procesos ayudará al juez concursal a conformar el pasivo concursal. También serán
útiles aquellos en que el deudor fuese actor, para determinar concretamente el activo
componente de su patrimonio y su posibilidad de recuperación y superación
del default. Además, servirá para conocer el alcance de la suspensión de acciones
dispuesta por el art. 72, in fine,LCQ.

Entendemos, aunque la ley no lo dice en el art. 72, inc. 3º, LCQ, que deben ser
aquellos de contenido patrimonial. Debe indicarse su radicación. Deben ser procesos
en trámite o con condena no cumplida.

Respecto de aquellos juicios contra el deudor en los cuales no se tenga sentencia

firme, podría concluirse al presentar la demanda que tales sujetos no son acreedores
del deudor, por lo cual serían omitidos en la presentación; pero el listado de juicios
subsanará ello y dejará ver al juez los posibles —y potenciales— acreedores que no
tienen sentencia a su favor, sin perjuicio de que éstos no serán computados en las
mayorías. Es cierto que la ley no exige reserva ni previsión alguna para que estos
eventuales o potenciales acreedores sean computados en el pasivo, pues no se conoce
aún si lo componen o no. Es lógico que no se computen en el pasivo, pero la ley no
prevé cómo resguardar los derechos de estos acreedores. Para MOLINA SANDOVAL,
debe admitírsele una demanda incidental, y para TRUFFAT deben hacer valer sus
derechos a través de la acción individual.
 La certificación sobre el punto exigida al contador excede el marco de su
competencia; debería ser suficiente que la lista se encuentre suscripta por el letrado
de la deudora (ALEGRIA).

1.4. Enumeración de libros de comercio (inc. 4º)

Deben expresarse en la demanda, como también lo exige el inc. 6º delart. 11,LCQ,

no sólo los libros de comercio sino todos aquellos que hagan al giro del deudor,
con expresión del último folio utilizado a la fecha del instrumento —léase a la fecha de
la última firma puesta en él—.

Claro es, igual que para el caso del concurso preventivo, que deben acompañar los
libros de contabilidad aquellos sujetos que los lleven. Los que no lleven libros, en
principio, no ven perjudicada su presentación, pues, como expusimos, la ley no exige
que para utilizar el APE se lleve contabilidad o libro alguno. Véase que la ley requiere
que se enumeren aquellos libros que se lleven, sin exigir, en ningún momento, que
necesariamente se lleven.

Por el proemio delart. 72,LCQ, esto debe estar certificado por el contador.

Si bien la ley luego no lo prevé, el juez podrá exigir, dentro de sus facultades
procesales ordenatorias e instructorias (arts. 34/36,CPCCN), la presentación al juzgado
de dichos libros para que sean intervenidos por el secretario(13). Aunque pareciera que
ello es suplido por la certificación contable. Para lograr coherencia en las
certificaciones exigidas, la referida a este punto, y principalmente respecto del último
folio utilizado, deberá ser hecha a la fecha del instrumento, es decir, a la fecha en que
se ha estampado la última firma.

Como venimos sosteniendo, al no ser indispensable para el APE que el deudor

lleve contabilidad, este recaudo solamente será exigible para aquellos que lleven ese
tipo de registros. Igualmente, aunque no se lleve contabilidad regular,
deberán informarse cualquier otro libro o registro que hagan al giro del deudor.

1.5. Representación del capital (inc. 5º)

En la demanda, el deudor, con la certificación del contador, debe expresar

concretamente el porcentaje que representan los acreedores que firmaron el contrato
respecto de la totalidad del pasivo. Es una información que sirve al juez para conocer
si se han reunido, prima facie, las mayorías exigidas por la ley.

La certificación contable, sobre el punto debe hacerse a la fecha del instrumento,

pues es allí cuando se ha firmado totalmente éste y pueden conocerse los acreedores
que lo han suscripto dando su conformidad al acuerdo a los fines de computar las
mayorías. Por ello, la certificación deberá expresar la representación del capital y el
porcentaje que implica sobre el total de acreedores.

Si bien la ley se refiere a los "acreedores registrados", esta expresión debe

tomarse lato sensu y, en concordancia con el resto del art. 72, LCQ, debe entendérsela
como que se refiere a aquellos acreedores que surjan de los libros o documentación
que lleve el deudor y sean puestos a disposición del contador para emitir la certificación
contable. Además, es mucho más importante que se incluyan aquellos acreedores no
registrados que aquellos efectivamente registrados contablemente.

Respecto de aquellos acreedores posteriores al contrato, serán considerados

posconcursales para el APE (MOLINA SANDOVAL). Si bien la ley no lo
prevé expresamente, ello se infiere implícitamente, pues la cristalización del pasivo
quedará efectuada a la fecha del instrumento, momento que será reflejado a través de
la certificación contable.

2. Suspensión de acciones

Una de las principales reformas producidas por la ley 25.589 respecto del acuerdo
preventivo extrajudicial fue la suspensión de las acciones de contenido patrimonial
contra el deudor por el solo hecho de presentar la demanda de homologación.

La norma fue, al decir de VÍTOLO, una "incoherente combinación de conceptos".

La inclusión de este efecto en el APE se debió a que con anterioridad, no
suspendiéndose las acciones contra el deudor, le era muy difícil la negociación del
acuerdo, ya que los acreedores preferían continuar adelante con sus acciones. Sin
embargo, ello no se condice con antecedente nacional o internacional alguno
(HEREDIA).

La ley 26.086 de 2006 modifica nuevamente el precepto y así aclara algo la

cuestión (art. 72, in fine,LCQ). La ley concursal, modificada por la ley 26.086, dispone,
que los efectos de la presentación sólo adquieren relevancia a partir de la orden de
publicación de edictos, y ésta se produce admitiéndose formalmente el APE, así lo
entendíamos aun antes de la reforma.

Durante la vigencia de la ley 24.522, conforme a la ley 25.589, más allá de su

literalidad, resultaba claro para nosotros que el dies a quo de esta suspensión no podía
operar con la sola presentación de la demanda, sino que dicho efecto sería válido a
partir de la resolución que admitiera ésta, igualándose la cuestión a la del concurso
preventivo. Dicha resolución analizaría el cumplimiento de los recaudos formales y
sustanciales de la demanda, admitiéndola formalmente o rechazándola in limine. En
caso de admisión, se oficiaría a los jueces donde haya juicios contra el deudor para
comunicar la presentación del APE y así cumplimentar la manda de la suspensión.

El dies a quem de la suspensión de acciones será en principio la homologación del

acuerdo o el rechazo de éste. Al respecto, cabe coincidir con HEREDIA en cuanto a que
luego de la homologación los acreedores recuperan el ejercicio de sus
acciones individuales en los términos del acuerdo homologado.

Actualmente, y en principio, no se traslada al APE el fuero de atracción, ni la

prohibición de deducir nuevas acciones, pues la norma sólo se refiere a la suspensión
de acciones; sin embargo, pareciera que esto último quedaría implícito en el último
párrafo del art. 72, LCQ. Una interpretación contraria a la que hacemos carecería de
sentido, pues la intención de la norma podría quedar desvirtuada con la iniciación de un
nuevo juicio. El mismo problema suscitaba la originaria norma introducida por la ley
25.589, por lo que pudo haberse corregido. Como no existe fuero de atracción por no
estar legalmente previsto y por ser innecesario atento a la inexistencia de verificación
de créditos, por lo que los juicios —suspendidos o no— continúan bajo la órbita de los
jueces naturales.

El alcance de la suspensión ha sido sistematizada por la ley 26.086, la cual iguala

el efecto al del concurso preventivo, lo que resulta desacertado, porque en el APE
no existe verificación de créditos y no puede impedirse toda litigiosidad sobre los
créditos que tenga el deudor.

También con la ley 25.589existían problemas interpretativos en cuanto al alcance de

la suspensión, más precisamente respecto de cuáles eran los juicios que quedaban
 alcanzados por ella. Para nosotros, la remisión no era tan tajante, como se había
pretendido afirmar porque sólo se remitía a los incs. 2º y 3º del art. 21, LCQ. En una
rápida lectura parecía que se suspendían y no podían deducirse las ejecuciones de
garantías reales y quedaba prohibida la iniciación de acciones contra el deudor. La
pésima técnica legislativa hizo que la norma sea contradictoria y de difícil comprensión.
Aludía a la suspensión de "todas" las acciones, y luego remitía a los incs. 2º y 3º del art.
21, LCQ. En realidad, la remisión hecha por el legislador carecía de virtualidad práctica,
limitada sólo a la efectuada al inc. 3º, que no se refería a la suspensión de acciones,
sino a la prohibición de deducir nuevas acciones de contenido patrimonial contra el
deudor, por causa o título anterior al instrumento. En cuanto al inc. 2º, allí se contenían
las excepciones —en principio, al fuero de atracción y no a la suspensión— por lo que
no se veían afectadas por el APE. Respecto de las ejecuciones de garantías reales,
ellas no se veían afectadas por la norma porque son ajenas al APE, pues en principio
se refiere sólo a los acreedores quirografarios; por ello, no debían suspenderse.

En la actualidad la deficiencia de regulación nos lleva a integrar la norma

concordando el instituto del APE como concurso. Así, entendemos que por aplicación
del art. 10, LCQ, la presentación —y la admisión— de la demanda de homologación del
acuerdo preventivo extrajudicial produce la suspensión de los pedidos de quiebra
pendientes, efecto propio de la prevalencia de la solución rehabilitatoria o preventiva de
la crisis. Ello es concordante con la aplicación, que propugnamos, del art. 31, in
fine,LCQ. También se ha afirmado que la suspensión de los pedidos de quiebra se
produce por ser juicios de contenido patrimonial.

Sólo sería coherente suspender las ejecuciones o cuanto menos los actos de
ejecución forzada, salvo los juicios donde se reclamen créditos privilegiados que no se
encuentren comprendidos en el contrato a homologarse, procesos que seguirán su
curso. Concretamente, la norma solamente se referirá a juicios que no sean de
conocimiento, es decir, ejecutivos, exceptuados los basados en garantías reales y, en
realidad, todos los referidos a créditos privilegiados. No hay problema con la aplicación
de las excepciones de los incs. 1º y 2º del art. 21, LCQ. En cuanto a la aplicación de
la excepción del inc. 3º del art. 21, LCQ, entendiendo que sólo se daría
para excepcionales casos de juicios ejecutivos, deberán igualmente suspenderse los
actos de ejecución forzada, respecto del deudor que se encuentra en APE, quedando
sometido el acreedor al acuerdo homologado.

Resulta coherente y fácilmente asequible al caso del APE. La expropiación, atento a

que ingresa la indemnización correspondiente en el patrimonio del deudor, queda fuera
del APE, lo mismo que las ejecuciones hipotecarias y prendarias, las que se refieren a
créditos privilegiados. En el caso de juicios fundados en relaciones de familia, obtenida
la sentencia en el fuero correspondiente, el crédito que de ella nazca quedará
comprendido en el acuerdo.

Soluciona el problema que se daba en el régimen anterior donde los acreedores no

denunciados por el deudor no tenían un mecanismo para obtener el reconocimiento de
su crédito, y ése no era otro que la posibilidad de deducir o continuar sus
acciones individuales, por lo que el efecto que venimos analizando nunca los debió
afectar (acreedores no denunciados y litigiosos). El problema se daba con los litigios
porque aquellos que no lo eran y podían sumariamente demostrar su acreencia tenían
la posibilidad de oponerse al acuerdo. Más complejo era el caso de aquellos
acreedores denunciados, pero que tenían diferencias en cuanto al monto o cualidad del
crédito admitido por su deudor, pues ellos no podían oponerse al acuerdo. Igualmente,
entendíamos que, en ningún caso, con el régimen anterior, debían suspenderse los
juicios de conocimiento sobre créditos privilegiados. La reforma soluciona el problema
porque, estando exceptuados en el art. 21, inc. 2º, LCQ, se les permite el ejercicio de
sus acciones individuales causales para corregir judicialmente las diferencias que
tengan con la acreencia reconocida y denunciada por el deudor. Obtenida la sentencia
 del juicio de conocimiento o laboral, en caso de tratarse de créditos incluidos en el APE
(quirografarios), quedarán sometidos a él, si ha obtenido la homologación.

Para nosotros, ante la inexistencia de remisión al párrafo cuarto del art. 21, LCQ,
las medidas cautelares se mantienen y podrán dictarse nuevas; sin embargo, en pos
del instituto concursal, también sería aplicable el art. 24, LCQ, que permite la
suspensión temporánea de medidas cautelares y remates judiciales (14). Respecto de
los actos de ejecución forzada ellos quedan suspendidos, sin importar el tipo de juicio
en los que se estén ejecutando(15)(doctr. primer párrafo, art. 21, LCQ, por remisión
del art. 72, in fine,LCQ).

Para JUNYENT BAS, en el ancien régime la suspensión de los actos de ejecución

forzada era el único efecto de la presentación de la demanda de homologación del
APE; de otro modo, afirma, el sistema sería inconstitucional (art. 18, CN), lo que no
podemos compartir de lege lata, ni aun con la reforma de 2006, pues
resulta innecesario mantener el curso de los juicios ejecutivos de acreedores
quirografarios que quedarán comprendidos en el acuerdo, por lo que dichos juicios
deben suspenderse aunque no se estén realizando actos de ejecución forzada.

La inobservancia de la suspensión dispuesta por el art. 72, in fine,LCQ, produce la

nulidad de lo actuado. En contra, entendiendo que debe declararse
la inoponibilidad, MOLINA SANDOVAL, y afirmando que deben oponerse las defensas
que corresponda, HEREDIA.

3. Publicidad edictal

Entonces, queda claro que, reunidos los recaudos de la demanda de

homologación, el juez dictará un auto —providencia simple en los términos del art.
160del CPCCN— que tendrá por presentado al deudor, por constituido su domicilio
procesal, y expresamente declarará cumplidos los recaudos del art. 72, LCQ.

Además, atento a que todavía no estamos ante un proceso concursal, en uso de las
facultades procesales contenidas en los arts. 34, 35 y 36, CPCCN, el juez podrá
requerir que el deudor presente sus libros para ser intervenidos judicialmente
(doctr. inc. 5º, art. 11, LCQ). Ergo, no habiendo concurso, el juez no podrá ordenar el
oficio al Registro de Juicios Universales, ni decretar la inhibición general de bienes
(ALEGRIA), lo que se hará si se homologa el acuerdo. También, como bien se ha
apuntado (TRUFFAT), si el deudor ha categorizado, el juez deberá incluir en la resolución
la fijación definitiva de las categorías, en símil forma que lo determina el art. 42, LCQ, lo
que tendrá verdadera importancia luego de la homologación del acuerdo.

La misma resolución ordenará la publicación de edictos (art. 74, LCQ).

La norma resulta incompleta, pues le faltan previsiones que deberán ser integradas
por el juez. El sistema de publicación edictal en el concurso preventivo viene resuelto
legalmente en los arts. 27, 28, 30 y 31, in fine,LCQ. Entonces, el juez en aquel primer
despacho, amén de ordenar la publicación de los edictos, deberá determinar que ésta
deberá hacerse en el término de cinco días desde la notificación "por nota" de la
resolución, lo que se acreditará con los recibos correspondientes, que estarán a cargo
del deudor (conf. art. 27, in fine,LCQ) y deberá imponer además la sanción
por incumplimiento de dicha carga.

La orden de publicar los edictos producirá la suspensión de acciones lo que se

efectivizará con el librando los oficios correspondientes.
 Para nosotros, entendemos que, atento al efecto suspensivo de las acciones que
produce la orden de publicación de edictos, omitida ésta, el deudor se deberá tener por
desistido del APE, conforme al art. 30, LCQ, con las consecuencias del art. 31, in
fine,LCQ. En contrario, se sostuvo que la falta de publicación sólo apareja la
paralización del proceso y su sometimiento a los efectos de la perención de instancia
(MAFFÍA), lo que no puede compartirse, porque atento al grave efecto de la suspensión
de los juicios, la paralización del APE importa la de todos los juicios contra el deudor,
por un lapso importante —de meses— que es el contenido en las normas procesales
respecto de la caducidad de instancia.

La ley no dispone qué deben contener los edictos, cuestión que deberá también
dejar establecida el juez.

Entendemos que deben contener la carátula y radicación del APE, los datos
precisos del deudor con su domicilio real y procesal, también de los socios con
responsabilidad ilimitada en su caso, y el plazo para presentar oposiciones, aunque
esto tampoco parecería un requisito indispensable, porque el juez no fija el plazo de las
oposiciones pues éste corre a partir de la última publicación. No debe expresarse en los
edictos el acuerdo con los acreedores, lo que deberá ser compulsado en el juzgado por
los interesados; además, claramente la ley dispone que se publique la presentación del
acuerdo y no el acuerdo mismo.

Lo que se da a conocer en los edictos es la presentación de la demanda de

homologación y no la obtención de las mayorías.

Para ello el primer despacho de la presentación del APE debería ser asimilado a la
resolución del art. 49, LCQ, para el concurso preventivo. La ley no exige un examen
previo del juez respecto de las conformidades de los acreedores y de las mayorías
alcanzadas, lo que recién se hará al momento de la homologación, aunque sería
saludable que se hiciera para poder rechazar in limine aquella demanda que no alcanza
las mayorías legales, para impedir el efecto del art. 72, in fine,LCQ, hasta que ello sea
resuelto en la resolución sobre la homologación.

Lo que sí viene previsto por el art. 74, LCQ, es que los edictos se publicarán por
cinco días en el Boletín Oficial de la jurisdicción del tribunal y en un diario de gran
circulación del lugar. En caso de establecimientos en otros lugares deberá repetirse la
misma publicación en cada uno de ellos.

La publicidad edictal tiene como finalidad dar a conocer la presentación del acuerdo
a todos aquellos acreedores que no prestaron su conformidad a éste, ya sea que
hayan sido denunciados o no por el deudor. Incluso, también, atento a que ella
produce la presunción de conocimiento erga omnes de la demanda del APE, se da a
conocer a terceros que puedan verse afectados por el acuerdo.

Con el régimen de la ley 24.522,IGLESIAS proponía que la notificación se hiciese por

cédula a los acreedores denunciados, conclusión que no puede propugnarse luego de
la reforma por la ley 25.589 que hace oponible e imponible el acuerdo a todos los
acreedores, lo que necesita indudablemente de la ficción notificativa de los edictos

4. Etapa homologatoria

Suscripto el contrato por el deudor y sus acreedores, éste es presentado

judicialmente para que en caso de que sean reunidas las conformidades en las
mayorías exigidas, y no se dedujesen oposiciones o se rechazasen las intentadas,
aquél sea homologado judicialmente como un acuerdo concursal.
4.1. Mayorías

Una de las reformas trascendentales de la ley 25.589 sobre el acuerdo

preventivo extrajudicial fue la modificación respecto del cómputo de las mayorías.

Bajo la vigencia de la norma, según ley 24.522, las mayorías se formaban compu-
tando tanto el capital quirografario como el privilegiado, una incongruencia que se
acrecentaba cuando luego se prescribía que los efectos de la homologación recaían
sobre los firmantes. Ello fue el quid de la inaplicabilidad del instituto, en su segunda
etapa —léase ley 24.522 (1995/2002)—. Si bien desde la ley 24.522 se requieren
mayorías para la homologación del APE, a partir de 2002 adquiere sentido
dicha exigencia, atento al hecho de producir efecto respecto de todos los acreedores.

La ley 25.589 mejoró el sistema reformando el art. 73, LCQ, tomando para el
cómputo de las mayorías sólo el capital y pasivo quirografario. Igual que la fórmula
del art. 45, LCQ, se requiere el sistema de doble mayoría, mayoría absoluta de
personas, es decir, más de la mitad de los acreedores quirografarios, y dos tercios del
capital computable, es decir, el quirografario, descontadas las exclusiones.

La ley no prevé la posibilidad de presentar un acuerdo para acreedores

privilegiados, ya sean especiales o generales, pero parecería propio de la naturaleza
del APE que, si bien no hay óbice para que se celebren acuerdos con dicho tipo de
acreedores, la presentación a homologación sólo se haga respecto de los
quirografarios. No hay remisión alguna a las normas del concurso preventivo referidas a
los acreedores privilegiados.

Una cuestión importante que ha ocupado a la doctrina y la jurisprudencia (16)es la de

las conformidades que deberán presentar los acreedores por títulos emitidos en serie y
la aplicación del art. 45, bis, LCQ, en el APE. Concordando el sistema con el dispuesto
para el concurso preventivo, las conformidades podrán darse individualmente o a través
del fiduciario, pero su cómputo será realizado acorde con el art. 45 bis, inc. 3º, LCQ, es
decir, conforme a la representación de capital, y en cuanto a la mayoría de personas,
se suscitará el problema ya explicado oportunamente, computándose una por las
conformidades y otra por las disidencias. Tratándose de un APE, donde la gestación del
contrato y la obtención de las mayorías es realizada extrajudicialmente, se entiende, en
principio, que no existe posibilidad de que en la demanda de homologación se solicite la
convocatoria a la asamblea para reunir las conformidades de este tipo de acreedores;
en todo caso, podría instrumentarse como una diligencia preliminar ante el juez
competente para el APE, pero previo a la demanda (DASSO). En caso de que dicha
diligencia preliminar se efectúe junto con la demanda de homologación, ésta no
producirá la suspensión de acciones, pues se necesita cumplir con aquella diligencia
para que la demanda quede habilitada para la homologación del acuerdo. También,
podría admitirse la posibilidad expuesta por TRUFFAT, de que se solicite la convocatoria
a la asamblea judicial ante el juez que corresponda, independientemente del APE.

Son necesarias las mismas mayorías que para el concurso preventivo. La diferencia
radica en que en el concurso preventivo éstas se computarán en cada una de las
categorías y en el acuerdo preventivo extrajudicial se hará en forma conjunta. Dichas
mayorías se computarán teniendo en cuenta el pasivo quirografario y resulta importante
hacer notar que si bien en dicho pasivo quedarán incluidos los privilegiados que hayan
renunciado a su privilegio, no podrán efectuar dicha renuncia los acreedores laborales,
 pues ésta, respecto de dichos créditos, sólo es posible en el concurso preventivo (art.
43, LCQ); fuera de él es nula, de nulidad absoluta (HEREDIA).

Un tema importante es determinar en qué momento deben ser alcanzadas las

mayorías. La cuestión no es baladí, pues de la posición que se adopte surgirá la
posibilidad de acompañar o no conformidades luego de la presentación de la demanda
de homologación. Para la mayor parte de la doctrina, atento a que el art. 72, LCQ, no
requiere que las mayorías estén reunidas al momento de demandar.

No se excluye que se agreguen nuevas conformidades más tarde, para mejorar la

posibilidad de homologación, por lo que podrían completarse las mayorías hasta el
momento de dictarse la sentencia homologatoria(17). También se ha advertido sobre la
modificación en la redacción del artículo, ya que en la originaria ley 24.522 las mayorías
se exigían para solicitar homologación y ahora para que se dé homologación; es decir
que antes se podía rechazar in limine la demanda por no tener las mayorías y ahora
debe admitírsela y sólo se podrá negar la homologación sin mayorías (TON). Si bien es
cierto aquello, también lo es que la ley no determina concretamente que las mayorías
puedan reunirse luego de la presentación de la demanda.

Ello no permite que a través de una interpretación literal obtengamos un resultado

positivo, por lo que nos lleva a que, a través de una visión finalista, exijamos las
mayorías necesarias para la homologación al momento de su demanda (18), pues en
caso contrario, la presentación de mayorías posdemanda dificultaría el control no sólo
judicial, sino también el mutidireccional acotado que harán los acreedores en la etapa
de oposición.

Excepcionalmente podrían admitirse conformidades "tardías" hasta la primera

publicación de edictos, pues es allí donde comienza el contradictorio del APE. Además
de ello, debe considerarse que para demandar la homologación del acuerdo, es
necesario que se hayan cumplido los requisitos para ello y la demanda debe
estar integrada al momento de su proposición, por lo que las mayorías, recaudo de la
homologación, deben estar reunidas al momento de demandarse ésta; lo contrario
importaría una modificación de la demanda (doctr. art. 331, CPCCN, y 31, LCQ).

Se demanda la homologación y deben estar dados los recaudos para ello. Por ello,
propugnamos que el juez haga un análisis sobre la obtención de las mayorías al
momento de admitir la demanda de homologación.

No existe ningún inconveniente en que el deudor categorice a los

acreedores, aunque para el caso sería indispensable, como ya hemos dicho, que el
juez dicte una resolución de categorización, asimilable al art. 42, LCQ, para vincular a
todos aquellos acreedores que no firmaron o conformaron el acuerdo, o, en todo caso,
que la cuestión esté prevista claramente en el contrato, sin que se vean afectados los
acreedores que no participaron de éste. Lo cierto es que la posibilidad de categorizar
no implica reunir las conformidades en cada una de dichas categorías, sino que el
cómputo de éstas será en conjunto considerando todo el pasivo quirografario (art.
73, LCQ).

Cabe advertir que la existencia de categorías y el cómputo de las mayorías

"globales" impone al juez un indiscutido contralor del acuerdo en los términos del inc. 4º
del art. 52, LCQ, ya que podría existir una categoría a la cual ningún acreedor haya
prestado su conformidad, pero homologable al fin porque las conformidades en
conjunto han llegado a formar mayoría. El tema sería asimilable a la inadmisible
propuesta residual en el concurso preventivo, a lo que nos hemos referido
oportunamente. Y la categorización no puede asimilarse al solo hecho de presentar
acuerdos diferenciados entre acreedores y nada más, pues tiene real importancia para
someter a la propuesta de cada categoría a los acreedores disidentes. En
 contrario, aunque con dificultades en cuanto al fundamento legal, se sostuvo que las
mayorías, en caso de categorización, se computarían dentro de cada una de las
categorías (TRUFFAT). Tal criterio no puede compartirse, pues el art. 43, LCQ, citado en
su apoyo, no resulta aplicable al APE, cuyo régimen de mayorías expresamente, por
disposición legal, queda circunscripto por el art. 73, LCQ, y su remisión al art. 45, LCQ.
Consecuentemente, el hecho de que el cómputo de las mayorías se efectúe en
conjunto y no por categorías (art. 73, LCQ) hace inaplicable el cramdown power al APE.

4.2. Oposición

Lamentablemente, y ante la inexistencia de proceso verificatorio y de síndico, el

sistema de oposición resulta escueto e insuficiente como atisbo de contradictorio en el
acuerdo preventivo extrajudicial. Afirmamos ello atento a lo reducido de los
legitimados, las causales extremadamente limitadas y el procedimiento insuficiente. La
regulación la contiene el primer párrafo del art. 75, LCQ.

La oposición, o, mejor dicho, el incidente de oposición, se inicia con un escrito de

promoción —rectius: demanda incidental— que deberá llevar patrocinio letrado,
acompañándose la documental y ofreciéndose la restante prueba.

La legitimación activa es reducida por la ley a dos supuestos: los acreedores

denunciados o incluidos en el listado del deudor, por un lado, y por otro, aquellos no
denunciados que demuestren sumariamente haber sido omitidos en el listado incluido
en la demanda.

Pareciera que solamente los acreedores omitidos en el listado de la demanda son

los que deben acreditar sumariamente ser acreedores del deudor o, como dice la ley,
"haber sido omitidos". Ello no es tan así; entendemos que todos los acreedores que
pretendan oponerse al acuerdo deberían acreditar la calidad de tales, pues la
"confesión" realizada por el deudor en la demanda al respecto no es vinculante en el
ámbito concursal (MAFFÍA). En cuanto a los acreedores denunciados, aquellos que
conformaron el acuerdo y dieron su conformidad a éste igualmente tendrán interés en
oponerse, por las causales establecidas por ley. Se sostuvo que ello sería posible
cuando el acuerdo no tuviese virtualidad entre partes si no logra la homologación, y en
el caso de que la voluntad del acreedor para prestar conformidad se encuentre viciada,
donde el acreedor también tendrá interés en oponerse (TRUFFAT). Entendemos que
no existe óbice legal ni de hecho que impida que los acreedores que prestaron
conformidad al acuerdo se opongan a su homologación. Puede darse que, tratándose
de un proceso extrajudicial ab initio, sin la publicidad judicial, el acreedor que ha dado
conformidad al acuerdo no haya tenido el suficiente conocimiento sobre el activo y
pasivo de su deudor, en cuyo caso no hubiese dado la conformidad extrajudicialmente
si hubiese tenido conocimiento de lo denunciado por el deudor al momento de
demandar. La legitimación de los restantes acreedores, los omitidos, surge del simple
hecho de que se verán afectados ante la homologación del acuerdo. Ellos deben
acreditar sumariamente ser acreedores y su omisión —la cual es patente al no estar en
la lista presentada por el deudor—, lo que se hará al presentar la oposición con la
prueba instrumental de la que pueda valerse el opositor, con una valoración prima
facie por parte del juez. Este incidente no busca declaración judicial alguna respecto de
la existencia y legitimidad del crédito, ni procura su cobro (MOLINA SANDOVAL). No se
nos escapan aquellos acreedores omitidos en el listado que pretenden ser incorporados
a él pero sin que ello implique necesariamente oponerse al acuerdo; ellos
deberán iniciar o continuar sus acciones individuales —causales—, para que su crédito
 nó reconocido por el deudor sea admitido judicialmente y queden encuadrados en el
ámbito del APE, en el caso de que resulte homologado.

Entendemos que los acreedores privilegiados, ajenos al APE, no pueden oponerse

a éste, ni siquiera acreditando la insuficiencia del asiento del privilegio, pues ellos
continúan con sus acciones individuales y en todo caso se encuentran habilitados para
solicitar la quiebra del deudor.

El gran problema se suscita con aquellos acreedores cuya condición no se conocía

o no se encontraba resuelta al momento de celebrarse el acuerdo, circunstancia que
impidió al deudor incluirlos u omitirlos en la demanda. No existe para ellos un sistema
de incorporación al pasivo. Como no se conocía que fuesen acreedores al momento
de presentarse la demanda y el listado de acreedores, no podrían oponerse al acuerdo
por su omisión, por no ser una omisión deliberada del pasivo. En el caso de que la
acreencia sea determinante para el cómputo de las mayorías deberá admitirse su
oposición acreditando la calidad de acreedor.

Toda discusión que existe entre el acreedor opositor y el deudor respecto del
carácter de acreedor de aquél, debe suscitarse por el juicio individual correspondiente,
pues presentada la oposición, si el juez entiende prima facie acreditado tal carácter,
no existe oportunidad de discusión del tema dentro del acotado incidente autónomo de
la oposición.

Cuando el juez no reconozca tal condición, el acreedor deberá instar su

juicio individual para que se le reconozca su crédito, pero no tiene posibilidad alguna de
que se oponga al acuerdo. Lo mismo para el caso de los créditos litigiosos.

Las causales de la oposición quedan limitadas taxativamente a las dispuestas por

la ley, y ellas son: omisiones o exageraciones del activo o pasivo, o la inexistencia de
las mayorías legales.

En el caso de la exageración del pasivo, debemos tener en claro, como dijimos, que
como la confesión hecha por el deudor en demanda sólo sirve para asignar la condición
de acreedor frente al mismo deudor, pero no respecto de todos los acreedores
concursales, se habilita la oposición de los acreedores que no participaron del acuerdo,
para excluir a aquellos que han prestado su conformidad a éste. La falta de oposición al
respecto tiene como válido dicho pasivo conformante del acuerdo y de las mayorías.

Al referirse a las causales subjetivas, la ley omite el calificativo de "fraudulento"

utilizado para el concurso preventivo, pero ello, como dice MAFFÍA no excluye que
cuanto menos las omisiones o exageraciones sean consideradas "deliberadas" y no
cuando se trate de un mero error. Necesariamente deberán influir en el resultado del
acuerdo.

De igual manera que en el concurso preventivo, los acreedores no tienen

oportunidad de oponerse por razones de viabilidad o conveniencia del acuerdo.
Tampoco se incluye dentro de sus posibilidades atacarlo por considerarlo abusivo o en
fraude a la ley.

El trámite de oposición transitará por un incidente autónomo, que

podrá interponerse hasta diez días luego de la última publicación de edictos, con un
pobre período probatorio de tan solo diez días.
 En cuanto a la prueba, más allá de lo exiguo del plazo —el que debió ser de veinte
días—, existe libertad de medios probatorios, debiendo el juez concentrarlos a fin de
que sean producidos en el término fijado por la ley.

No se aplican las normas de los arts. 280 y ss., LCQ, pero si la reglas procesales
concursales del art. 273, LCQ.

Si bien la ley no lo dice, de la oposición deberá darse traslado al deudor y en el caso

de exageración del pasivo también al acreedor afectado (art. 18, CN). Dicho traslado, al
no estar previsto por la ley, será por el plazo de cinco días (art. 150, CPCCN). La
notificación al deudor se hará ministerio legis (art. 133, CPCCN); en cambio, cuando
sea a un acreedor deberá hacerse por cédula (art. 135, CPCCN). Imponerle al deudor,
por aplicación de los principios y normas procesales comunes, que se notifique "por
nota" de las resoluciones recaídas en el trámite judicial desde la demanda hasta que se
resuelva la homologación del acuerdo no resulta descabellado ni afecta sus derechos.

Apuntábamos sobre el pobre procedimiento, pues aquellos acreedores que no

tuvieron conocimiento previo del acuerdo cuentan con sólo diez días desde la última
publicación de edictos, y, como notificación ficta que es, es muy difícil que muchos
tomen conocimiento de ello. Muy distinto es el caso del concurso preventivo donde se
les permite transitar por el trámite de los incidentes genéricos (arts. 280 y ss., LCQ) y
hasta dos años luego de la presentación de la demanda (art. 56, LCQ).

La oposición será resuelta a través de una interlocutoria, la cual en caso de ser

admitida o rechazada podrá ser apelable.

En el primer caso, al obstarse la homologación, la cuestión queda en el ámbito

judicial extraconcursal, por lo que la apelación se impone por el art. 242del CPCCN; en
cambio, al ser rechazada la oposición, los autos quedan en estado de decidirse —en la
misma sentencia— la homologación o no del acuerdo; en caso de homologación se
pasa al ámbito concursal y sería aplicable la restricción del inc. 3º del art. 273, LCQ.
Creemos que estamos ante un supuesto de excepción, pues no existe otro remedio que
permita al acreedor atacar la homologación del acuerdo. Y en caso de que se rechace
la homologación, no existe gravamen para el acreedor que importe admitirle la
apelación.

Finalmente, el último párrafo del art. 75, LCQ, contiene una inaudita previsión
respecto de los honorarios a regularse en caso de "impugnaciones", cuya redacción es
originaria de la ley 24.522. No resulta acertado que a los fines de la determinación de
los emolumentos de los letrados que actuaron en los incidentes de oposición, no se
tenga en cuenta el valor económico de la actuación, pauta indispensable y
generalmente utilizada para la fijación justa de los honorarios. La norma llevará, en la
práctica, a iniciar oposiciones sin que ellas generen costas acordes con la importancia
del asunto, y así, facilitándose éstas, aunque no tengan seriedad suficiente, incluso
podrá dar lugar a maniobras extorsivas por parte de los acreedores. Ello no es una
cuestión de justicia, pues el juez podrá determinar los honorarios justos teniendo en
cuenta la magnitud y entidad de los trabajos, pero ineludiblemente deberá hacerlo en
relación con el valor del pleito.

4.3. Sentencia

Reza el segundo párrafo del art. 75, LCQ, que no existiendo oposiciones y
cumplidos los requisitos legales se homologará el acuerdo. Debemos revelar un poco
la intención del precepto; en principio, no sólo queda viabilizada la homologación
cuando no hubo oposiciones sino también cuando las opuestas hayan sido
denegadas ab initio o se haya rechazado el incidente en sentencia.
 Asimismo, respecto del cumplimiento de los recaudos legales, debe entenderse
que deben darse los presupuestos objetivos y subjetivos del APE: correcta publicación
edictal, las mayorías exigidas por la ley con las formalidades requeridas y, además,
que el acuerdo arribado no sea abusivo o fraudulento (analog. art. 52, inc. 4º, LCQ).
Atento a la forma en que se computan las mayorías, el juez no se encuentra en
condiciones de aplicar el cramdown power en el APE. Entonces también en el APE se
reconoce el control de legalidad formal y sustancial del acuerdo por parte del juez.

Igualmente aquí, de la misma manera que en el concurso preventivo, se verán los

problemas que tendrá el juez para ello, ante la inexistencia del plan de empresa para
superar la crisis. En un antecedente se exigió al deudor que presente el plan de
empresa para conocer la viabilidad de la propuesta (19). No se ponderarán en la
sentencia homologatoria ni la competencia del juez ni el cumplimiento de los recaudos
requeridos para demandar, pues ello ya fue decidido al incoarse el procedimiento.
Para HEREDIA, el juez podría reeditar al momento de homologar el estudio de estas
cuestiones y resolver al respecto.

El rechazo de la homologación del acuerdo no produce la declaración de quiebra,

pues la ley no prevé dicha sanción (art. 77, inc. 1º, LCQ), y porque el APE no implica
una declaración potencial de quiebra como lo es el concurso preventivo, aunque sí se
debe aplicar analógicamente el art. 31, in fine,LCQ.

La resolución que se dicte será apelable. La que rechace la oposición y homologue

el acuerdo, lo será por los acreedores que se opusieron y respecto de dicho rechazo, y
la que rechace la homologación será apelable por el deudor.

Ello, en excepción a la limitación a la apelabilidad contenida por el inc. 3º del art.

273, LCQ, atento a no existir otro remedio dispuesto por la ley para atacar o desvirtuar
el gravamen producido por esta sentencia. MOLINA SANDOVAL entiende que deben
dictarse sendas sentencias, una rechazando la oposición y otra homologando el
acuerdo, sostiene que sólo es apelable la primera y no la segunda; para nosotros, se
dicta una sola sentencia, con independencia de decisiones, por lo que lo que deviene
apelable es el rechazo de la oposición y no la homologación.

No creemos que, en cuanto a la regulación de honorarios y la tasa de justicia

aplicable, en el caso del APE, exista alguna diferencia con el concurso preventivo,
salvo que alguna norma local expresamente haga la distinción.

Sin previsión legal especial, para los honorarios resulta aplicable el art. 266, LCQ. Y
concretamente, respecto de la tasa de justicia, en posición que compartimos, se ha
resuelto que la tasa a abonarse es la misma, se homologue o no el APE, porque el
servicio jurisdiccional que origina la obligación de pagar dicho tributo es análogo en
ambos supuestos(20). La base imponible de dicha tasa será el pasivo denunciado, pues
es dicho monto el que se resuelve a través del APE.

5. Efectos del acuerdo homologado

Las anteriores versiones del acuerdo preventivo extrajudicial contenían efectos muy
diferentes para el instituto que los asignados a partir de la ley 25.589. Así, en la primera
edición, ley 22.917, donde era llamado "acuerdo preconcursal", aquel que lograba la
homologación quedaba librado de la ineficacia que podía declararse de aquel que no
era homologado, es decir que tenía efectos respecto de aquellos acreedores partícipes
y el contrato era oponible a todos. En la segunda edición del instituto, versión ley
24.522, el art. 76, LCQ, disponía que el acuerdo preventivo extrajudicial homologado
 fuera oponible a los acreedores que no participaron en él, pero no se les imponían a
ellos sus efectos.

La reforma realizada por la ley 25.589 al art. 76, LCQ, dio un giro fundamental en la
cuestión y no se contentó con que el APE homologado fuese oponible a los
acreedores que no lo firmaron, sino que también se dispuso que sus efectos fueran
imponibles a todos los acreedores. Es decir que no sólo debe respetarse el acuerdo
homologado en caso de quiebra ulterior (oponibilidad), sino que los efectos
se extienden a todos los acreedores aun cuando no hayan participado de él
(imponibilidad).

La imponibilidad, el principal efecto del APE, ha sido atacado en su

constitucionalidad, diciéndose que dicha imposición del acuerdo a los acreedores no
partícipes resulta potencialmente frustratoria de principios constitucionales (arts.
17, 18 y 19, CN) (FARGOSI). Se ha afirmado que no existe compatibilización entre el
sistema de oposición y la imposición a todos los quirografarios. También se sostuvo
que la libertad de contenido y la no aplicación del principio de la par condicio
creditorum frente al efecto de la homologación, y concretamente el art. 76, LCQ,
devienen igualmente contrarios a la Constitución(21).

A poco de la vigencia de la reforma, sostuvimos que se trataba de una de las

principales modificaciones respecto del APE, y que se lo intentaba igualar en cuanto a
sus efectos al concurso preventivo, concatenándose el sistema de mayorías con los
efectos de la homologación. Claramente el art. 76, LCQ, remite a los efectos del art.
56 del mismo cuerpo legal, pero veremos cuáles de los ocho párrafos que lo componen
son aplicables al instituto del APE. En principio, no caben dudas de que uno de los
efectos del APE homologado es que éstos se extienden a todos los acreedores
quirografarios —incluidos los privilegiados que hayan renunciado a su privilegio— con
créditos de causa o título anterior al instrumento, aunque no hayan participado en él.
Ésta es la regla de imponibilidad del acuerdo a todos los acreedores quirografarios
(primer y segundo párrafos del art. 56, LCQ).

Se consagra el principio de la paridad entre los acreedores, determinándose

(párrafo tercero del art. 56, LCQ) que resultan nulos los beneficios otorgados a los
acreedores que excedan lo establecido en el acuerdo para cada categoría. Los efectos
del acuerdo homologado se extienden a los socios con responsabilidad ilimitada
(cuarto párrafo del art. 56, LCQ). Lo prescripto respecto de los verificantes tardíos en
principio puede aplicarse para aquellos acreedores no incluidos por ser litigiosos. Así,
a aquellos acreedores que concluyan sus acciones individuales y tengan reconocidos
sus créditos, en cuanto a su causa y monto, se les aplicarán los efectos del acuerdo
homologado (quinto párrafo, art. 56, LCQ). Asimismo, aquellos no podrán reclamar de
sus coacreedores lo que hubieren percibido con arreglo al acuerdo, debiendo el juez
determinar la forma en que se les aplicarán los efectos ya ocurridos conforme a la
naturaleza de las prestaciones (décimo párrafo, art. 56, LCQ). No existiendo
verificación de créditos ni sistema autónomo de incorporación al pasivo concursal, no
resultan aplicables al APE las normas referidas al incidente de verificación tardía y a la
prescripción concursal (art. 56, sexto y séptimo a noveno párrafos, LCQ).

No ha habido dudas en la doctrina respecto de la aplicación del art. 56, LCQ; sin
embargo, sí se ha discutido el alcance de las restantes remisiones que efectúa el art.
76, LCQ. En un primer momento hemos entendido que la ley ha igualado los efectos
de los acuerdos preventivos judiciales y extrajudiciales, haciendo aplicables, además
del art. 56, LCQ, los arts. 55a 59, LCQ, que incluyen la novación concursal y los
restantes efectos del concurso preventivo, arts. 60a 62, LCQ, y lo relativo a la nulidad
del acuerdo, y los arts. 63y 64, LCQ, referidos a los efectos del incumplimiento (la
quiebra). Normas que devienen aplicables, como veremos, según su pertinencia con el
APE. Si bien se ha discutido en algún momento la aplicación de la novación, en la
actualidad ya no se duda de la aplicación de dicho efecto.

Dichas conclusiones fueron tildadas por HEREDIA de apresuradas, quien entiende

que las remisiones del art. 76, LCQ, no son tales. Afirma que el art. 76, LCQ, solamente
manda a aplicar el art. 56, LCQ, entendiéndolo como excluyente de cualquier otro
efecto que pudiere resultar de las restantes normas de la Sección III de la ley, de la cual
forma parte el art. 56, LCQ. Alega que hubiera bastado para ello que se hiciera una
remisión genérica a la sección y no puntual a una norma, pues si no el legislador fue
repetitivo en su instrumentación legal. Además, establece la diferencia puntual de
las expresiones "produce los efectos previstos en", y "queda sometido a las previsiones
de". La disconformidad de HEREDIA se centraba en la aplicación concreta del art.
55, LCQ (primer artículo de la Sección III), y la producción de la novación concursal en
el APE. Contra ello sostuvo que la intención de novar no puede presumirse (art.
810, CCiv.) y debe interpretarse restrictivamente. Además, dice que el art. 55, LCQ,
hace referencia al "concurso" y el APE no lo es. Finaliza excluyendo la novación por
la inexistencia de verificación. Por nuestra parte, contestamos y rebatimos lo expuesto
por Heredia. Centramos nuestra postura en demostrar las causales del doble envío
legislativo, el expreso al art. 56, LCQ, y el referido a la Sección III. El primer argumento
que expusimos fue el literal, es decir, el simple hecho de que la ley hace una doble
remisión, esté bien o mal hecha. Dijimos, además, que no podían excluirse
caprichosamente efectos que la misma ley manda a producir. Después interpretamos el
por qué de ese doble envió, y sobre ello sostuvimos que, a pesar de la mala técnica
legislativa, se debió a que el régimen de mayorías concatenado con el efecto del art.
56, LCQ, fueron las principales reformas que hizo la ley 25.589 en el instituto, y
se incluyó así el efecto diferenciador con la ley anterior, en forma expresa, aunque
sobreabundante y repetitiva (el legislador fue repetitivo, sí, lo fue). Respecto de la
aplicación concreta de la novación concursal legal al APE demostramos que ella era
posible, primero porque la ley manda aplicar toda la Sección III, incluido el art. 55, LCQ;
segundo porque estamos ante una novación legal y resultan inaplicables las
previsiones del Código Civil sobre la novación convencional con animus
novandi. Respecto de la expresión "concurso" contenida en el art. 55, LCQ, sostuvimos
que más allá de que para nosotros el APE es un concurso, si se sostuviese lo contrario,
dicha mención en el artículo carecería de importancia porque al estar ante una
remisión, a lo que la ley le da virtualidad es al efecto contenido en la norma y no a las
otras expresiones en ella contenidas. Tampoco el hecho de la inexistencia de
verificación es óbice para la aplicación de la novación porque ella, en el APE, es
superada por la certificación contable que cristaliza el pasivo al momento de la
celebración del contrato. Concluimos que la verdadera intención del legislador fue
igualar los efectos del acuerdo preventivo extrajudicial a los del concurso preventivo.
Lamentablemente, HEREDIA no ha contrarrestado nuestros argumentos. La doctrina
mayoritaria hace aplicable la novación concursal al APE, pero existe una minoría
que excluye tal posibilidad, compartiendo los argumentos expuestos por HEREDIA, los
cuales de lege lata resultan inadmisibles, atento a la remisión legal, aunque sea doble
respecto del art. 56, LCQ.

El art. 57, LCQ (el tercero de la Sección III), no resulta aplicable porque el APE
queda limitado a los acreedores quirografarios y no abarca a los privilegiados.
No existiendo método incorporativo al pasivo concursal, no resulta aplicable el art.
58, LCQ, referido a la reclamación revisionante contra créditos admitidos. No existen
razones que no hagan aplicables las normas contenidas en el art. 59, LCQ, en cuanto
fuese compatible con el APE.

Por ello, se tomarán las medidas tendientes al cumplimiento del acuerdo,

constituyéndose las garantías pertinentes. Se decretará la inhibición general de bienes
del deudor pudiendo pactarse que ella no sea trabada y en todo caso el juez
podrá autorizar, si correspondiese, la realización de actos que alteren dicha inhibición.
No serán aplicables las normas sobre conclusión de concurso (art. 59, primer, cuarto y
quinto párrafos, LCQ) porque en realidad no existió proceso concursal que
deba extinguirse, sino que a partir de la homologación nace el concurso como instituto.

Finalmente, en caso de cumplimiento del acuerdo (art. 59, sexto y séptimo

párrafos, LCQ), el juez lo declarará a través de una resolución, haciéndose aplicable
la inhibición para presentarse nuevamente en concurso preventivo judicial
o extrajudicial hasta después de transcurrido un año desde dicha resolución (en
contra HEREDIA). Tampoco podrá convertir la quiebra en los términos de los arts. 90 y
ss., LCQ.

No existen dudas de que la ley hace aplicable al APE la Sección IV y las

consecuencias de la nulidad del acuerdo con su consiguiente declaración de quiebra,
en su caso y las normas contenidas en la Sección V respecto de la declaración de
quiebra por incumplimiento del acuerdo. En todos los casos en que se declare la
quiebra, ya sea estando pendiente el cumplimiento del APE o cuando se haya
decretado por incumplimiento de éste, atento a la inexistencia de medio incorporativo
al pasivo concursal (rectius: verificación), es indispensable que los acreedores se
presenten a verificar sus créditos en dicha etapa falencial.

BIBLIOGRAFÍA

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Daniel, El nuevo acuerdo preventivo extrajudicial. Ley 25.589,2a ed., Ad-Hoc, Buenos Aires,
2005.
JURISPRUDENCIA

CSJN, Fallos 323:2327; Juzg. Com. n. 9, "Servicios y Calidad" LL, Supl. CyQ, 19/12/2004 y
"Acindar" DSyC 203; C. Nac. Com., sala D, DSyC del 15/6/2004; Juzg. Nac. n. 14, "Banco
Hipotecario SA", LL, Suplemento APE, noviembre de 2004, p. 164; C. Nac. Com., sala D, LL
2006-D-699; CSJN, "Banco Hipotecario SA", 22/2/201; SCBA, AbeledoPerrot, 8/2011; Juzg.
Com. n. 26, "Menzildjian" ED del 27/10/2004; Juzg. Com. n. 7, "Guzmán", ED del 26/9/2005;
Juzg Com. n. 16, "Modo SATA", LL, Suplemento APE, noviembre de 2004, p. 146; C. Nac.
Com., en pleno, LL 117-451; Juzg. 1ª Inst. Civ. y Com. n. 1, DSC 238-950; Juzg. Civ. y Com. 3ª
Nom. Córdoba, LL, 3/2/2003; C. Nac. Com., sala A, JA del 16/2/2005; C. Nac. Com., sala D, LL
2008-B-694; C. Nac. Com., sala D, LL, Suplemento APE, noviembre de 2004, p. 139; C. Nac.
Com., sala D, LL del 3/11/2005; C. Nac. Com., sala B, RSyC, 219-138.
 Tercera Parte - Quiebra

TERCERA PARTE - QUIEBRA

CAPÍTULO I - DECLARACIÓN DE QUIEBRA

I. Introducción

La quiebra se desarrolla a través de un proceso de ejecución colectiva, con el fin de

liquidar los bienes del deudor en default, y distribuir el producido entre sus acreedores,
conforme al orden de las preferencias legales y a prorrata entre aquellos de
equivalente rango.

La quiebra como instituto se desarrolla como el primero históricamente existente

para resolver la insolvencia patrimonial, aunque en la actualidad sus resultados
positivos se han visto altamente mermados y se ha recurrido a soluciones alternativas y
distintas al remedio falencial liquidativo. Alrededor de la década del 30 ya se hablaba de
la bancarrotta de la bancarrotta o la quiebra de la quiebra. Haciendo una breve reseña
histórica, vemos que en el derecho romano antiguo se ha pasado de la ejecución
personal por deudas a la ejecución patrimonial, pero en aquélla, en la personal,
encontrábamos la paris secando o la concusu membrorum, que era un acercamiento a
la quiebra como ejecución colectiva, porque para el caso de existir varios acreedores,
podían repartirse el cadáver en el primer caso y, en el segundo vendido, el deudor se
repartía el importe obtenido entre los acreedores. Entonces, todos los acreedores se
dirigían contra toda la persona del deudor. Luego, ya desarrollada la ejecución
patrimonial, a través de la bonorum venditio, se permitía, ante la falta de pago, vender
los bienes del deudor en bloque o como universalidad, la cual es luego superada por
la bonorum distractio, que permitía la venta singular de los bienes en el caso de
que existiera concurso de acreedores, primer atisbo de ejecución colectiva patrimonial y
siempre, aunque hubiese sido solicitado por un solo acreedor, beneficiaba a todos,
primer esbozo concursalista. Pero el primer gran antecedente concursal nace con
el pactum ut minus solvatur, que es el origen del concordato por mayoría, considerado
el primer medio preventivo de la quiebra; en este sistema, el heredero de una
herencia insolvente podía convenir con los acreedores la reducción de las deudas
aceptando aquél la herencia, que en su evolución llegó a que la votación favorable de la
mayoría obligase a la minoría en el caso de remisión de una parte de la deuda,
naciendo el llamado pacto de non petendo. Luego en el derecho intermedio, ante
la influencia bárbara sobre el derecho romano, se logra transformar el secuestro de los
bienes, en el caso de pluralidad de acreedores, en el concurso, nítidamente perfilado
 como ejecución colectiva con carácter universal. Finalmente, el principal desarrollo del
derecho falimentario ocurrió en la etapa estatutaria, donde, en la quiebra, se producía la
aprehensión total de los bienes por la autoridad, desapoderamiento y puesta en
custodia de los bienes por la masa, período de sospecha, carácter personal y
persecutorio, igualdad de acreedores, verificación de créditos y cese de
acciones individuales, liquidación y repartición del activo y reparto proporcional entre los
acreedores comunes.

Para ello existe una relación directa entre el principio de garantía patrimonial, es
decir que el patrimonio es prenda común de los acreedores (arts. 242, 743 y concs.,
CCyCN), y la responsabilidad y la jurisdicción coactiva. Igualmente en el derecho local,
en forma excepcional, a través del trámite de la continuación de la explotación de la
empresa fallida para lograr su venta en marcha se permite algunas soluciones, en
principio no liquidativas, luego de declarada la quiebra, con el fin de mantener en pie la
empresa social y económicamente útil.

Hemos afirmado que la quiebra como proceso es una ejecución coactiva

patrimonial por insolvencia que tiende principalmente a la liquidación de los bienes del
deudor in malis. Y la quiebra es ejecución colectiva porque involucra a todos los
acreedores; esto no significa que deben actuar todos sino sólo aquellos que se
presenten en el proceso concursal, sin importar que no exista pluralidad de ellos, pues
es suficiente la potencialidad colectiva.

No debe confundirse el problema patológico, patrimonial de insolvencia, y el estado

de cesación de pagos, como situación falencial, de la quiebra como proceso
e instrumento jurídico para encarar aquel diagnóstico patrimonial, y de la quiebra
como instituto sustancial concursal, que afecta el cessatus como persona,
sometiéndolo al status de fallido y determina sus consecuencias.
Gráficamente, PROVINCIAL decía que la quiebra es un acto quirúrgico que extrae del
cuerpo vivo el elemento patógeno que amenaza con necrosarla, a lo
cual ALEGRIA agregaría que el concurso no es el quirófano donde se extraen del cuerpo
social las partes enfermas, sino que primeramente actúa preventivamente con un
tratamiento reparatorio y, en última instancia, utiliza el método reconstructivo de los
perjuicios que la desaparición activa a través de la quiebra pueden causar (ALEGRIA).
Esta concatenación de quiebra instituto y quiebra proceso deja entre ver que,
jurídicamente, éstas existen conjuntamente sin posibilidad de que adquiera virtualidad
una sin la otra.

El estado económico-patrimonial de la insolvencia, como situación de facto, es

presupuesto de la quiebra, pero no puede constituirla aisladamente, sino que para
trasladarlo al plano jurídico es necesario componerla procesalmente a través de la
sentencia de quiebra que la declara.

Así debe diferenciarse la quiebra de la quiebra virtual o de hecho, la cual

resulta inadmisible en nuestro derecho. Sin la actuación jurisdiccional
aquella insolvencia no produce efectos sobre el deudor in malis. Adelantamos así que
la sentencia de quiebra abre el proceso falencial y constituye al deudor en fallido.
No existe estado de quiebra sin que el juez lo declare (CASTILLO). La teoría de la
quiebra virtual sostiene que los efectos de la insolvencia patrimonial se producen desde
el nacimiento de ésta aun sin declaración judicial. Ergo, para que el estado patrimonial
de cesación de pagos produzca los efectos jurídico-legales, es necesaria su
declaración judicial, que transforma la quiebra económica de hecho en quiebra de
derecho. Como veremos, igualmente existen dos momentos que adquieren virtualidad
en la quiebra: uno es el de su declaración y otro es el del comienzo del estado de
cesación de pagos (SATANOWSKY).
 No existe la posibilidad de que la quiebra sea declarada de oficio, la misma puede
devenir a través de diferentes hipótesis pero siempre como resultado de la instancia
de parte.

El hecho de que la quiebra no pueda ser declarada de oficio implica que, reunidos
los recaudos legales, el juez no puede declararla sin que exista demanda de
parte interesada, ni siquiera puede ser instada por el Ministerio Público. En el derecho
comparado existe tal posibilidad (v.gr., Italia), como también lo preveían en el ámbito
local las Ordenanzas de Bilbao. Luego, se planteó la cuestión con nuestros antiguos
Códigos de Comercio (1862 y 1889), lo que continuó con la ley 4156, que permitía la
declaración de quiebra de oficio a instancia del Ministerio Público. Para algunos, ello
habilitaba la declaración de quiebra ex officio (SEGOVIA) y, para otros, la instancia del
Ministerio Público era ineludible (SEGOVIA - OBARRIO - MALAGARRIGA). Se ha afirmado
también, luego de la incorporación del concurso preventivo como instituto concursal,
que la declaración de quiebra decretada por su fracaso era realizada de oficio por el
juez (MARTÍN Y HERRERA), tesis que a poco de andar fue dejada de lado, entendiéndose
que la demanda de concurso preventivo tiene implícito un pedido de propia quiebra. A
partir de la ley 11.719 se descarta dicha posibilidad, excluyéndose cualquier duda
respecto de decretar la quiebra de oficio en nuestro derecho falimentario. RIVERA trae a
colación el caso dudoso de las entidades financieras, donde parecería que retirada
la autorización para funcionar por parte del Banco Central de la República Argentina
debe decretarse la quiebra de la entidad; sin embargo, la denuncia judicial de retiro
de autorización que haga la autoridad cambiaría sirve de petición de quiebra a través
de la instancia de parte interesada, para que luego de cumplir con los actos procesales
correspondientes pueda ser dictada la quiebra, es decir que se trata de una petición de
quiebra realizada por el Banco Central de la República Argentina (arts. 45 y 50, LEF).
De igual manera debe interpretarse el caso en el que estando el banco en liquidación
judicial, el mismo liquidador solicite judicialmente la declaración de quiebra de la
entidad. Ergo, existe un caso de quiebra de oficio de las entidades financieras, y ella es
la prevista en el art. 45, párr. 5º, LEF, que estando en trámite la liquidación judicial y
advirtiendo el juez la configuración de los presupuestos sustanciales, sin existencia de
petición, puede decretar la quiebra de la entidad financiera. En igual sentido, el caso de
las aseguradoras, pues si bien se las excluye de los procesos concursales, la ley
20.091, en su art. 51prescribe que si no se hubiese iniciado la liquidación forzosa y
estuviesen reunidos los requisitos para la declaración de quiebra, el juez ordinario
competente dispondrá la disolución de la sociedad y su liquidación por la autoridad de
control. La cuestión de la posibilidad de declarar la quiebra de oficio ha tenido un amplio
tratamiento. En el derecho comparado, donde se admite o se admitió alguna vez la
declaración de quiebra ex officio, se le ha encontrado fundamento, afirmando que nace
del interés público y de su preponderancia respecto de los intereses privados,
cuya inercia o abandono viene a ser no sólo prevenida sino frustrada por los
poderes inquisitivos judiciales (CUZZERI - CICU - SATTA - PROVINCIALI). Se dijo que la
quiebra oficiosa es el medio más seguro para amparar a los acreedores ausentes o
impedidos, supliendo la negligencia o debilidad de ellos (RIPERT - GUYENOT). En nuestro
medio se sostuvo que la promoción oficiosa de los procedimientos de quiebra podría
hallar su fundamentación en el interés general comprometido por la insolvencia y el
carácter publicístico del proceso concursal y no existe peligro en la apreciación de los
hechos, por las facultades inquisitorias de investigación e información del juez y por la
igualmente reconocida posibilidad de defensa por parte del deudor (CÁMARA). Asimismo
ha triunfado un tinte privatista o voluntarista al respecto, entendiéndose a la quiebra
oficiosa, ajena a nuestro derecho y absolutamente contraria a la orientación legal
vigente (RIVERA). Aunque, como vimos, hubo excepciones históricas y, en el caso de
las entidades financieras y las aseguradoras, no es tan así, porque cuando
la intervención estatal es inevitable por el control público que debe ejercerse sobre
ciertas actividades, nuestra legislación asume la posibilidad de la quiebra de oficio
(GEBHARDT).

Es necesario que para la declaración de quiebra el deudor sea sujeto concursable y

se encuentre en estado de cesación de pagos o se den los otros presupuestos
concursales exigidos por la ley, cuando no hace necesaria la insolvencia
(v.gr., extensión de quiebra).

Puede ser declarada la quiebra en caso de frustración del concurso preventivo, lo

que se llama quiebra indirecta por petición de acreedor, lo que abriría la quiebra
directa forzosa y necesaria, o incoada directamente por el deudor, produciendo la
quiebra directa voluntaria y la quiebra refleja, dependiente o por extensión, respecto de
aquellos que no son deudores pero les cabe alguna responsabilidad en la quiebra del
fallido. En la primera hipótesis, el estado de cesación de pagos ya viene contenido en
el concurso preventivo; en la segunda deberá ser probado por el acreedor a través de
los hechos reveladores, y en el tercero viene confesado por el mismo deudor, en
similitud al caso de la demanda de concurso preventivo.

El art. 77, LCQ, determina los casos en que debe ser declarada la quiebra, a los
cuales deben incorporársele aquellos de quiebra indirecta no incluidos en su inc. 1º
que surgen de otras disposiciones legales y los supuestos de extensión de quiebra.

II. Quiebra indirecta

La llamada quiebra indirecta es aquella originada a través de un concurso

preventivo previo.

La demanda de concurso preventivo lleva implícita la petición de quiebra del deudor

ante el fracaso de aquél. La quiebra indirecta se decreta por cualquier causa de
frustración —entendido en sentido lato— del concurso preventivo. Estamos ante el
pasaje de un mismo procedimiento de preventivo a liquidativo, lo que en derecho
concursal se ha dado en llamar conversión, transformación, consecución o sucesión de
procedimientos (MAFFÍA). Es la visualización concreta del principio de unidad procesal
concursal (FERNÁNDEZ). La consecuencia de la quiebra ante el concurso preventivo
fracasado nace recién con la ley 11.719 y con la idea de que la petición de concurso
preventivo implica una petición condicional de quiebra (CASTILLO). Es de advertir que
aquella ley que legisla por primera vez la convocatoria de acreedores, es decir, la ley
4156, no contemplaba tal consecuencia, salvo la existencia de incumplimientos, lo que
mentaba la existencia de la cesación de pagos. Eliminado por la ley 24.522 el acuerdo
resolutorio, no existe más la quiebra consecuencial que se dictaba ante su fracaso.

1. Casos

El inc. 1º del art. 77, LCQ, prevé algunos de los casos de quiebra indirecta, aunque
no todos.

La norma indica que la quiebra será declarada cuando no se logren las mayorías
para el acuerdo dentro del período de exclusividad (art. 46, LCQ), cuando no se
acompañen las conformidades de los privilegiados cuyo acuerdo condicionaba el de
los quirografarios (art. 47, LCQ), cuando no existan inscriptos o no se logren las
conformidades en el caso del cramdown (art. 48, incs. 2º y 8º, LCQ), cuando se haga
lugar a una impugnación contra el acuerdo (art. 51, LCQ), cuando no se abonen los
honorarios regulados en el concurso preventivo (art. 54, LCQ), cuando se decrete la
nulidad del acuerdo (art. 61, LCQ) y cuando exista incumplimiento del acuerdo (art.
63, LCQ).

Al respecto, analizado el art. 77, LCQ, con las restantes disposiciones de la ley, se
podría afirmar que de los casos de quiebra indirecta prescriptos por la norma (arts.
46 —falta de conformidades—, 47 —falta acuerdo para privilegiados—, 48, incs. 2º y
5º —fracaso del salvataje—, 51 —impugnación del acuerdo—, 54 —falta de pago de
honorarios—, 61 —nulidad del acuerdo— y 63 —incumplimiento—,LCQ), faltan
algunos. En realidad faltan tres (arts. 43, penúltimo párrafo, 53, último párrafo, y
52, inc. 4º, LCQ), aunque en uno de ellos no se lo prescriba expresamente (art.
52, inc. 4º, LCQ). El número podría alcanzar a cuatro si incorporamos como
situación independiente al art. 67, párr. 7º, LCQ, aunque es asimilable a la del art.
46, LCQ, y la falta de conformidades para el acuerdo.

Respecto del art. 46, LCQ, y la quiebra indirecta por no acompañar las
conformidades al acuerdo dentro del período de exclusividad, debe decirse que
estamos ante un caso concreto de frustración del concurso preventivo que no logró su
finalidad. Esta declaración de quiebra sólo podrá decretarse frente a aquellos sujetos
que no resultan legitimados para transitar el salvataje del art. 48, LCQ.

El caso del art. 47, LCQ, es aquel en que el deudor condiciona el acuerdo con los
acreedores quirografarios a lograr otro con los acreedores privilegiados, sin que pueda
conformar éste y acompañar las conformidades al expediente. Es otra situación de
frustración del concurso preventivo cuya declaración de quiebra procede salvo los
casos del art. 48, LCQ.

En cuanto a la declaración de quiebra en caso de cramdown, no existen dudas

respecto del inc. 2º del art. 48, LCQ, y cuando no se inscribiesen interesados en el
registro abierto a tales efectos, se declarará la quiebra. Sin embargo, la remisión hecha
por el art. 77, LCQ, al inc. 5º del art. 48, LCQ, es errónea, pues luego de la reforma de
la ley 25.589, la declaración de quiebra por inexistencia de acuerdo en
el cramdown pasó del inc. 5º al 8º del mismo artículo. Ergo, si ninguno de los
terceros inscriptos o el concursado logran las conformidades correspondientes será
decretada la quiebra.

Si bien se entendió que el caso del art. 54, LCQ, no sería una situación de
quiebra indirecta sino una de quiebra directa forzosa a pedido de acreedor, pues los
honorarios regulados en el concurso preventivo se convierten en créditos
posconcursales y al hacerse exigibles habilitan a su titular a solicitar la quiebra —
directa— del deudor. No estaríamos ante un incumplimiento del acuerdo que
comprende acreedores concursales que habiliten la quiebra indirecta (MAFFÍA). Por otro
lado, en posición que creemos correcta, se puede entender que estamos ante un
supuesto de quiebra indirecta por incumplimiento de una obligación nacida del
concurso preventivo, lo cual lo hace fracasar (QUINTANA FERREYRA). Algunos autores
han sostenido que también es indirecta la quiebra pedida por un acreedor
posconcursal, por un acreedor con un crédito prededucible o por un acreedor
privilegiado y verificado pero no incluido en el acuerdo, estando pendiente de
cumplimiento el acuerdo homologado (TONÓN - HEREDIA). Disentimos de tal postura,
atento que no se tratan de casos expresamente dispuestos por la ley como de
quiebra indirecta y encuadran concretamente en la normativa referida a la quiebra
directa forzosa, es decir, aquella solicitada por acreedor, respecto de la cual no se
diferencia si el deudor se encuentra en concurso preventivo o no.

El artículo omite el art. 43, penúltimo párrafo, LCQ, que indica la declaración de
quiebra cuando no se exteriorice en el expediente concursal oportunamente la
propuesta y se convertiría en la primera oportunidad dentro del concurso preventivo en
 que pueda declararse la quiebra indirecta. También se olvida del art 53, último
párrafo, LCQ, respecto del cual más allá de la interpretación que hemos hecho
oportunamente para integrarlo con el art. 48, LCQ, lo cierto es que si no se deposita el
precio de la adquisición de las partes sociales en el término previsto, se declarará la
quiebra por verse frustrada la transferencia de aquéllas y, por ende, la homologación
del acuerdo.

Asimismo, debe agregarse el caso en que el juez no homologue el acuerdo por

considerar la propuesta abusiva o en fraude a la ley (art. 52, inc. 4º, LCQ), que aunque
la ley no lo exprese, como lo expusimos oportunamente, la declaración de quiebra es la
consecuencia natural del rechazo de la homologación del acuerdo.

En el caso del art. 67, párr. 7º, LCQ, y la presentación de propuesta unificada en el
concursamiento en grupo no alcanza las conformidades, la quiebra implica la de todos
los integrantes.

Ello nos lleva a concluir que las situaciones previstas por el art. 77, inc. 1º, LCQ, en
principio, no son taxativas para la declaración de la quiebra indirecta.

Si bien en todos estos casos la quiebra indirecta será declara por el juez ministerio
legis y en forma automática, ello no implica que tenga la potestad de abrir la misma ex
officio por su propia iniciativa, sino que para ello se encuentra habilitado ante
la instancia abierta por el deudor al demandar su concurso preventivo y la
comprobación de los supuestos de hechos contenidos en cada una de las normas. El
concurso preventivo importa un pedido condicional de quiebra, como expresamente lo
disponía el art. 11, ley 11.719. El juez sólo impulsa oficiosamente el proceso, no abre
la instancia (ROUILLON). También la quiebra será declarada cuando se haga lugar a
una impugnación al acuerdo o se decrete la nulidad del mismo por alguna de las
causales dispuestas en los arts. 50y 60, LCQ, como lo disponen los arts. 51y 61, LCQ.
En los casos de los arts. 54y 63, LCQ, es indispensable que los afectados denuncien
ante el juez concursal la situación dispuesta en la norma. En caso de que el deudor
concursado no abone oportunamente los honorarios regulados a favor de su abogado
y del síndico y otros funcionarios concursales, los titulares de dichos emolumentos
deberán denunciar al juez el incumplimiento a fin de que se decrete la quiebra.
Cuando estamos ante el incumplimiento del acuerdo, aquellos deudores comprendidos
en él deberán denunciarlo ante el juez para que decrete la quiebra.

La sentencia de quiebra indirecta no es recurrida a través del sistema autónomo

concursal sino por intermedio de la apelación, lo que se impone expresamente por la
ley en algunos casos (arts. 51, párr. 3º, 61, 63, párr. 2º, LCQ). El efecto del recurso
debe ser devolutivo o suspensivo relativo, como en los casos de los arts.
61y 63, LCQ (quiebra por nulidad o incumplimiento del acuerdo), en los cuales no se
afectan el cumplimiento de los arts. 177/199, LCQ. En los supuestos de los arts.
43, 47, 48, 54, LCQ (ROUILLON) la ley no dispone expresamente la apelabilidad de la
sentencia de quiebra; sin embargo, el gravamen irreparable que ocasiona al
concursado dicho pronunciamiento, lo cual no puede ser subsanado por otro remedio
concursal, hace desplazar la regla del art. 273, inc. 3º, LCQ, y lleva a admitir la
apelación(1). Para ROUILLON el caso del art. 54, LCQ, tramitaría por incidente genérico,
lo que haría apelable la quiebra conforme al art. 286, LCQ.

2. Efectos del concurso preventivo en la quiebra posterior

 El hecho de que previo a la quiebra se haya desarrollado un concurso preventivo
hace que ciertos efectos propios de los concursos producidos durante la tramitación
del proceso rehabilitatorio tengan validez o se transpolen a la quiebra ulterior. Es una
consecuencia propia del principio de unidad del proceso concursal, que hace respetar
lo acontecido en el concurso preventivo, como proceso antecedente, previo a su
sucesión por la quiebra.

En cuanto a la verificación de créditos, deben respetarse los efectos producidos en

esta etapa, atento la autoridad de cosa juzgada material alcanzada por la sentencia
recaída en tal sentido (doct. arts. 37 y 202, párr. 2º, LCQ).

Particularmente, para los casos de la quiebra indirecta, la ley 19.551 disponía que
los acreedores posteriores pudieran impugnar los créditos verificados en el concurso
preventivo. La norma no fue reproducida por la reforma de 1995. Ante la exclusión
legal, en la actualidad los acreedores posteriores al concurso preventivo deberán
respetar la cosa juzgada alcanzada por la sentencia verificatoria que
se extiende intra y extra concurso, como ya vimos, quedando a salvo los casos
de inoponibilidad concursal, es decir, cuando el crédito verificado se haya originado a
través de un acto inoponible a los acreedores. Para RIVERA también puede impugnarse
la sentencia verificatoria del concurso preventivo a través de la acción de cosa juzgada
fraudulenta.

No se ven afectados en la quiebra ulterior los actos de administración ordinarios o

aquellos con autorización judicial, otorgados por el fallido en la etapa de trámite del
concurso preventivo (doct. arts. 15, 16, 59, párr. 3º, 121, LCQ), respecto de los cuales
no recae la acción de inoponibilidad concursal.

Respecto de la fecha de iniciación del estado de cesación de pagos, la cosa

juzgada sólo lo será respecto de aquellos que pudieron participar del procedimiento de
fijación y hacer observaciones (art. 40, LCQ), y constituirá una mera presunción iuris
tantum para los que no, entre los que se incluirán los acreedores posteriores al
concurso preventivo.

Cabe aclarar que en pos del principio de unidad, la fecha de iniciación del estado de
cesación de pagos, en el caso de quiebra indirecta, será anterior a la presentación de la
demanda de concurso preventivo (art. 115, LCQ) y la retroacción a los fines de
la inoponibilidad concursal será de dos años contados desde dicha presentación (art.
116, LCQ).

La ley 19,551 disponía expresamente que los acreedores verificados en la quiebra y

que no participaron del concurso preventivo, por ser de causa o título posterior a su
presentación, serían considerados terceros en cuanto a la determinación de dicha
fecha. La norma no se reprodujo en la ley 24.522.

También, expresamente el art. 239, párr. 2º, LCQ, dispone que se conservan, en la
quiebra, los privilegios reconocidos en el concurso preventivo, previendo igual regla
para los créditos prededucibles.

La subsistencia radica en que el crédito mantiene idéntica naturaleza cualitativa

(privilegiada), pudiendo modificarse cuantitativamente (monto) quedando reducido al
importe que al acreedor restare percibir, deducido el porcentual en que hubiere
quedado satisfecho por el cumplimiento parcial del acuerdo preventivo. El párr. 3º del
mismo artículo prescribe que aquellos privilegios reconocidos sólo por un período
anterior a la presentación del concurso preventivo acumulan dicha preferencia por el
período correspondiente al concurso preventivo y a la quiebra. La norma remite a
supuestos en que el privilegio es reconocido sólo por un período anterior a la apertura
del proceso concursal, siendo actualmente sólo de aplicación para el caso del privilegio
 general por alimentos suministrados —art. 246, inc. 3º, ap, c), LCQ—, pues el caso de
los créditos laborales queda fuera de esta regulación, porque se refiere al período de
seis meses sin indicar que sea anterior a la apertura del concurso preventivo o la
quiebra.

La unidad procesal concursal también hace respetar en la quiebra posterior los

efectos producidos por la homologación y el cumplimiento parcial del acuerdo
preventivo, salvo que la quiebra haya recaído por nulidad del acuerdo.

Luego de la homologación, las acreencias concurren a la quiebra, novadas, y los

garantes o codeudores responden por la obligación originaria (art 55, LCQ). Lo
percibido conforme al acuerdo deviene irrepetible, concurriéndose a la quiebra por el
saldo (doct arts. 56, in fine, 62, inc. 2º, LCQ).

En caso de nulidad del acuerdo, si bien se respeta lo cobrado, los acreedores

concurrirán a la quiebra en proporción igual a la parte no cobrada (art. 62, inc. 2º, LCQ).
Si se han otorgado garantías para el cumplimiento del acuerdo, aquéllas subsisten en
caso de quiebra indirecta siempre que ésta no haya sido declarada por nulidad del
acuerdo, pues en tal caso, los garantes quedan liberados (art. 62, inc. 1º, LCQ). Es
decir que los acreedores comprendidos en el acuerdo homologado concurren a la
quiebra con sus acreencias garantizadas por terceros. En el derecho italiano surgió la
opinión de PROVINCIALI, que en tanto contra legem, entendía que la quiebra importaba
la resolución de la homologación y por ello cesaban las garantías, las que únicamente
tendrían virtualidad para cumplir con el acuerdo.

III. Quiebra directa forzosa

La quiebra directa, contrariamente a la indirecta, es aquella que no importa la

consecución de un concurso preventivo anterior. Es forzosa cuando es demandada
judicialmente por un acreedor, ejerciendo la acción ejecutiva colectiva.

La incoación de la quiebra directa forzosa importa el ejercicio de una verdadera

acción cuyo inicio se produce a través de una demanda, la cual insta la jurisdicción y
abre un proceso judicial —llamado instrucción prefalencial, anteconcurso o antequiebra
—, el cual a través de la sentencia de quiebra se convertirá en concursal. Como
demanda que es, la petición de quiebra interrumpe la prescripción del crédito que tenga
el acreedor peticionante contra el deudor.

1. Legitimación

Los arts. 80y 81, LCQ, determinan la legitimación y las exclusiones para pedir la
quiebra de un deudor insolvente.

Se ha discutido si se trata de legitimatio ad causam o legitimatio ad

processum. HEREDIA entiende que es una legitimación en la causa porque se trata de la
titularidad del interés materia de conflicto consistente en la pretensión o afirmación de
ser titular del derecho o relación jurídica material objeto de la demanda, su única
 actuación es demandar la apertura del concurso; para MAFFÍA, en cambio, es sólo una
cuestión de legitimación procesal, pues se trata del demandante o peticionante de la
quiebra, cuya calidad de acreedor lo legitima a eso, sin que dicha circunstancia
quede incorporada al proceso, lo que se hará a través de la verificación; se trata de un
acreedor procesal y no sustancial, ni de un juicio entre acreedor demandante y su
deudor. Por nuestra parte, entendiendo que es una situación de legitimación sustancial,
coincidimos con las conclusiones que entienden que estamos ante la legitimatio ad
causam, pues es una verdadera legitimación para obrar, ya que el acreedor es hábil
para provocar el dictado de la sentencia de quiebra contra su deudor, más allá de que
luego, en la etapa verificatoria, se resuelva sobre lo sustancial de su crédito y de su
posición frente al deudor fallido. Es el ejercicio de la acción ejecutiva colectiva y el
carácter de acreedor es condición de la acción y no simple presupuesto procesal
(MORELLO). El acreedor actúa en protección del propio interés, aun cuando como
resultado de hecho realice la protección de los intereses de todos los acreedores
(PAJARDI).

Para poder solicitar la quiebra debe tratarse de un acreedor sin importar la

naturaleza y preferencia del crédito, siendo relevante, solamente que sea exigible, es
decir que ante un crédito vencido, el acreedor pueda demandar su ejecución forzada.

La ley 4156no hacía referencia alguna al carácter de acreedor y habilitaba a todos

para pedir la quiebra, aunque la doctrina requería exigibilidad del crédito (MARTÍN Y
HERRERA - MALAGARRIGA). La ley 11.719 y los Códigos de Comerció de 1862 y 1889
hacían referencia al acreedor legítimo, lo que fue interpretado como aquel que tenía
crédito líquido y exigible, lo que se correspondía con la teoría restringida sobre el
estado de cesación de pagos vigente por aquellos tiempos; sin embargo, la posición
de CASTILLO era que sólo se requería la perfecta documentación de la deuda
en instrumento público o privado con firma certificada o reconocida y no su exigibilidad.
Tesis, esta última, adoptada por la ley 19.551, que en pos de la teoría amplia bonelliana
eliminó la referencia a la legitimidad del acreedor, entendiendo que no era necesaria
la exigibilidad del crédito sino sólo la acreditación de la existencia del estado de
cesación de pagos a través de alguno de sus hechos reveladores. La exigibilidad del
crédito vino restaurada, aunque criticablemente y con razón, por la ley 24.522, por la
cual se excluye de la petición de quiebra a los créditos eventuales y litigiosos (2)y
también a aquellos a plazo y condicionales. Se justificó la introducción del calificativo
por la ley 24.522 en razones prácticas y en una forma de desalentar la práctica habitual
y abusiva de pedir directamente la quiebra del acreedor sin acudir a la
ejecución individual, para lograr el cobro del crédito en forma más expeditiva. También
se discutió su constitucionalidad, en cuanto a la discriminación que se hace respecto de
los acreedores con créditos no exigibles, afirmándose que la previsión legal no puede
importar una reglamentación válida del principio igualitario por lo que se violarían las
normas de los arts. 16y 28, CN.

No es necesario que el deudor se encuentre en mora (3), pues ella es consecuencia

posterior de la exigibilidad, porque ante aquélla se produce el retraso, pero sin ella, el
acreedor deberá revelar la insolvencia a través de otro hecho distinto a su
obligación incumplida, porque la misma, al no estar en mora, no encuadra en el inc. 2º
del art. 79, LCQ. El hecho de que la obligación deba ser exigible o de crédito vencido
no impone que la misma sea líquida, pudiéndose solicitar la quiebra con créditos
ilíquidos.

Se sostuvo que la exigibilidad y los liquides del crédito sólo son relevantes cuando el
estado de cesación de pagos se intente probar a través del incumplimiento de una
obligación, no así en otros casos donde la insolvencia se exteriorice a través de otro
hecho (GEBHARDT). Para nosotros es necesario que el acreedor peticionante tenga un
crédito exigible, pero ello no limita la petición de quiebra y no excluye a aquel acreedor
que quiera acreditar el estado de cesación de pagos a través de un hecho revelador
diferente al incumplimiento, pues su crédito podrá ser exigible pero no estar en mora,
por lo que la exigibilidad de su crédito le dará legitimatio ad causam pero se deberá
 servir de algún hecho revelador —aunque más no sea otra obligación incumplida pero
que se encuentre en mora— para cumplir el recaudo referido al estado de cesación de
pagos. Por ello, el art. 80, LCQ, no ha limitado, ante la exigencia de que sea exigible el
crédito, que el hecho revelador para pedir la quiebra forzosa sea el incumplimiento.

En realidad, la exigibilidad del crédito no debería ser recaudo para peticionar la

quiebra, siendo suficiente el hecho de ser acreedor y de la existencia del estado de
cesación de pagos.

Así se posibilitaría a todos los acreedores proteger su acreencia frente a

la insolvencia de su deudor, sin necesidad de verse postergados hasta que ocurra
la exigibilidad de su crédito, con la única diferencia de que su obligación lo servirá como
hecho revelador del estado de cesación de pagos, porque al no ser exigible no puede
considerarse incumplida, llevando ello al acreedor a recurrir a otros hechos reveladores
o incluso al incumplimiento de otras obligaciones (LORENTE - IGLESIAS). El crédito
litigioso, es decir el que se encuentra controvertido en juicio, carece de exigibilidad,
porque no puede ser ejecutado hasta tanto la sentencia que los resuelve
adquiera autoridad de cosa juzgada. La sentencia reconocerá o no la exigibilidad
discutida, por lo que, para solicitar la quiebra, se requieren dos elementos la exigibilidad
como elemento sustancial y la ejecutabilidad como elemento procesal.

La obligación puede ser de dar o de hacer, siendo admisible la petición de quiebra

por el incumplimiento de una obligación de escriturar (ROUILLON). En la actualidad
no existe distinción entre la naturaleza comercial o civil de la obligación.

Cabe recordar aquí que, anteriormente, los Códigos de Comercio requerían que la
obligación en virtud de la cual se pedía la quiebra sea comercial, sin perjuicio de que
luego se vean involucradas también obligaciones civiles. La doctrina también lo exigió
posteriormente (CARRANZA), aunque en contrario se sostuvo que el peticionante podía
ser acreedor por obligación civil si acreditaba el incumplimiento de alguna obligación
comercial (OBARRIO).

Tratándose de un acreedor con privilegio especial, excluido el de causa laboral,

debe demostrar que el bien asiento del privilegio es insuficiente para atender el
crédito.

La solución tiene su razón de ser en el hecho de que el acreedor privilegiado

especial tiene como garantía de su acreencia un bien del patrimonio del deudor, el cual
puede ser realizado independientemente del resto. Pero cuando el producido no cubre
el crédito, el saldo insoluto es un crédito quirografario, por lo cual debe admitirse la
petición de quiebra (conf. art. 57, LCQ) (RIVERA). La posibilidad que se le da al acreedor
laboral con privilegio especial, sin necesidad de acreditar la insuficiencia de los bienes,
se debe a que generalmente dicho acreedor concurrirá con otros de iguales
características, lo que deja inferir que eventualmente el asiento del privilegio
será insuficiente para cubrir todos los créditos de igual rango. Cuando se ha tramitado
un concurso preventivo homologado, el crédito quirografario habilitado para solicitar la
quiebra del concursado debe ser de causa o título posterior a la presentación del
concurso preventivo.

No hay reparos para que un acreedor con privilegio general solicite la quiebra de su
deudor para así hacer valer su preferencia en la liquidación falencial.

Razones de orden público y solidaridad familiar hacen excluir de la legitimación

para solicitar la quiebra al cónyuge del deudor y a sus ascendientes y descendientes,
así como también a los cesionarios de éstos. El cónyuge divorciado, atento la
disolución del vínculo, se encuentra habilitado para demandar la quiebra de su ex
cónyuge, no así aquel separado personalmente o de hecho, pues allí no hay disolución
vincular. En cuanto a los parientes, atento que la ley no distingue, se incluyen a los
consanguíneos y a los afines, incluidos los adoptivos y no a los colaterales, es decir,
hermanos, cuñados, tíos y sobrinos. La solución legal se aplica también para aquellos
casos en que la deudora sea una sociedad de personas cuya quiebra importe la de los
socios, por extensión(4).

Se ha dado doctrinaria y jurisprudencialmente el cuestionamiento de la viabilidad de

la solicitud de quiebra estando pendiente un proceso de ejecución individual,
imponiéndose para ello, cuanto menos, el desistimiento previo de la ejecución(5). En
realidad, la ley nada dice sobre la coexistencia de la ejecución individual y la colectiva,
lo que en principio no impediría la petición de quiebra.

Sin embargo, corresponde analizar prudencialmente el abuso de tal petición y

seguramente incoado el pedido de quiebra no podrá continuarse con la
acción individual. Debe afirmarse que la máxima procesal electa una via non datar
recursos ad alteram(6)no es aplicable al caso, por la diferente naturaleza de las
acciones; si bien ambas buscan la ejecución, el presupuesto y la finalidad son
diferentes, en uno, por un incumplimiento se persigue la tutela individual y directamente
el cobro de un crédito y, en el otro, por la existencia del estado de cesación de pagos
se abre el proceso universal liquidativo para resolverlo, lo que eventualmente proveerá
al cobro del crédito en una tutela colectiva. No se exige el fracaso previo de una
vía individual, sino que nada impide que ambas coexistan si se advierte que la primera
elegida resulta inerte(7). Tampoco puede admitirse el argumento de que, ejercida la
ejecución individual, el crédito es litigioso y por lo tanto no es exigible, lo que impediría
viabilizar la quiebra, pues tal circunstancia solamente puede darse ante la admisión de
alguna excepción opuesta por el deudor; en caso contrario, el crédito exigible que
fundamenta la acción ejecutiva individual se encuentra fuera de litigio y sólo se procura
su satisfacción a través de la ejecución forzada. Agudamente se advirtió que el
acreedor que conoce que su deudor se encuentra en estado de cesación de pagos va a
demandarlo individualmente lo más rápido posible, para poder cobrar antes de que se
declare la quiebra, contrariamente, conociendo su solvencia peticionará su quiebra para
que rápidamente deposite su crédito al corrérsele la vista (HIGHTON, F.). Igualmente
otras razones llevan al acreedor a preferirla quiebra antes que la ejecución individual,
además de la celeridad, la cual no se encuentra en los trámites ejecutivos que carecen
de un proceso monitorio concreto; la petición de quiebra seduce por su amplia
publicidad que provoca la difamación del deudor. En algunas jurisdicciones, incluso
tributariamente, la petición de quiebra es más económica que el juicio ejecutivo. Se han
considerado también casos abusivos de pedido de quiebra, cuando la obligación base
del pedido, cuantitativamente, no encuentra relación con el patrimonio del deudor, por
ser ínfima respecto de éste; también se trata del incumplimiento aislado de una
obligación o de la existencia de un único acreedor (BARACAT).

2. Antequiebra

Para el caso de la petición de quiebra por acreedor, la ley concursal legisla un

proceso sumarísimo de restringida cognición, y no contradictorio, respecto de lo cual
se cuida en afirmar que no es un juicio, exactamente prescribe que no existe juicio de
antequiebra.

El problema de la "antequiebra", el "anteconcurso" o la mal llamada "instrucción

prefalencial", siempre ha rondado rededor de dos temas importantes, el derecho de
defensa del deudor a quien se le pide la quiebra y la celeridad con que debe resolverse
 aquella quiebra pedida a fin de que en caso de que la misma sea declarada no se vea
burlada en sus efectos por la tardanza en la resolución. Por ello se sostuvo que aunque
no exista juicio de antequiebra, al deudor no se le puede impedir que invoque y pruebe
cuanto estime conveniente a su derecho (MORELLO) por lo que sería prudente en ciertos
casos admitir prueba informativa y pericial, encuadrando la hipótesis de falsedad de
firma, abriéndose un período probatorio, excepcional y limitado (RIVERA).

La ley es clara y proscribe el contradictorio prefalencial (PAJARDI - MAFFÍA). No

hay instrucción prefalencial alguna, pues no se produce prueba respecto de los hechos
controvertidos, más allá de la instrumental.

Al respecto se interpretó, antes del texto expreso de la ley, con la vigencia de la ley
11.719, que la sentencia de quiebra se dicta sin un previo procedimiento contradictorio,
evitando así dilaciones; abrir el juicio se convierte en una solución extralegal
(FERNÁNDEZ). En nuestra interpretación, el legislador de 1972 quiso evitar el efecto que
producían los antecedentes nacionales que propiciaban la apertura a prueba del pedido
de quiebra por acreedor dilatando injustificadamente el trámite. En tal sentido
determinó expresamente que en aquella etapa procesal que va desde el pedido de
quiebra por acreedor hasta la sentencia declarativa de quiebra no hay juicio alguno.
Ante la inexistencia de juicio de antequiebra, el juez dictará sentencia declarando la
quiebra o rechazando el pedido con las alegaciones y acreditaciones que haya hecho el
acreedor peticionante y las defensas y prueba preconstituida que pueda aportar el
deudor, lo que nos lleva a concluir, como veremos, que no habrá apertura a prueba
alguna en los pedidos de quiebra por acreedor. La solución dada respecto de
la inexistencia de juicio prefalencial puede parecer injusta o disvaliosa, pero no es así.
Si bien en realidad aquel al cual se le solicita la quiebra no puede defenderse más que
con prueba documental o con el depósito correspondiente, la garantía del derecho de
defensa no queda violada, sino que la misma queda trasladada a una etapa posterior,
pues ante la declaración de quiebra sólo queda viable para el fallido la reposición de
dicha resolución. La revocatoria de la sentencia de quiebra habilita al deudor fallido a
contrarrestar la existencia de los presupuestos concursales, lo que aquí podrá hacer
valiéndose de toda la prueba que crea conveniente. Es decir que en la etapa recursiva
falencial se establece el contradictorio negado en el anteconcurso.

En concreto, esta etapa prefalencial nace con la presentación del acreedor, el cual
debe hacerlo con los recaudos exigidos por el art. 83, párr. 1º, LCQ y los requisitos
procesales exigidos para las demandas judiciales (art. 330, CPCCN), así como
también aquellos fiscales —tasa de justicia—, provisionales —Caja de Abogados
—, profesionales —Colegios de Abogados—.

Respecto de la tasa de justicia queremos dejar sentado que para determinar su

monto debe ponderarse el valor de la petición de quiebra y el mismo debe
considerarse independientemente del valor económico de la quiebra en sí, el cual será
considerado cuando la misma culmine. Por ello, estimamos que el valor pecuniario del
pedido de quiebra queda conformado por el crédito del cual es titular el peticionante,
igualándose así la tasa por servicios judiciales, sea para iniciar una ejecución individual
o una colectiva. Exentos de su pago están los acreedores laborales, pues gozan del
beneficio de gratuidad (art. 20, LCT) (RIBICHINI).

Asimismo, debe tener legitimatio ad processum, es decir, su capacidad para ser

parte procesal, en forma personal o por representación necesaria o voluntaria.

Para esta representación voluntaria resulta suficiente el poder general para juicios
(ROUILLON). No es suficiente el acta poder extendida en sede laboral, pues se agota, en
principio, en los Tribunales del Trabajo o, mejor dicho, en la persecución de cobro del
crédito, por ello si la quiebra es solicitada sobre la base de una sentencia
laboral incumplida, debe admitirse la continuación de dicha pretensión de cobro a
través de la petición de quiebra, acreditándose la representación a través del acta
 poder, de la misma manera para lograr la verificación del crédito. Asimismo, podrá
pedirse la quiebra a través de la franquicia del art. 48, CPCCN.

Como primera medida debe acreditar su legitimatio ad causam, es decir que debe
probar ser acreedor con obligación exigible, concretamente se requiere que pruebe
sumariamente su crédito. Además debe comprobar la existencia de algún hecho
revelador que haga presumir el estado de cesación de pagos que, como dijimos, al
tratarse de un crédito exigible bastaría con la acreditación de dicho incumplimiento si
el deudor se encontrase en mora. Finalmente debe probar que el deudor al que se le
pide la quiebra es un sujeto concursable. No es necesario que el acreedor invoque ni
pruebe la causa de su crédito, lo que queda reservado para la etapa verificatoria
(MAFFÍA - ROUILLON).

Todas estas comprobaciones deben hacerse sumariamente a través de prueba

documental y preconstituida, pues no existe contradicción ni juicio que pueda abrirse a
prueba. Por lo que previa vista al deudor, el juez debe tener acreditados
dichos extremos, aunque más no sea prima facie. Para ello, en el párr. 2º del art.
83, LCQ, la ley otorga al juez poderes de tinte instructorio, posibilitando que de oficio
tome las medidas necesarias para la comprobación de los presupuestos concursales
alegados por el peticionante, no sobre su calidad de acreedor ni sobre el crédito.

Es decir que la actividad judicial va a ser complementaria de la de aquél y no hacer

mermar la carga probatoria del acreedor. Concretamente, en caso de que la deudora
sea una sociedad, deberá el juez diligenciar las medidas necesarias para conocer
su inscripción y los socios con responsabilidad ilimitada en su caso. Dichas medidas
deben compatibilizarse con la celeridad de la etapa prefalencial. Así se entremezclan
en el anteconcurso falimentario matices dispositivos e inquisitivos pero, estos últimos,
no son propiamente oficiosos del juez y siempre están subordinados a la acción del
acreedor, quien no puede ser suplido en su carga probatoria sino solamente
complementado. Entiéndase, el acreedor prueba sólo hechos reveladores y el juez
podrá investigar la verdadera existencia del estado de cesación de pagos, pero siempre
a partir de aquello alegado y probado por el acreedor. Por ello, no se trata de una
verdadera instrucción, sino de un proceso de naturaleza mixta.

Hecho ello, es decir, acreditados aquellos extremos, la ley habilita en el art.

84, LCQ, la citación del deudor a quien se lo emplaza por cinco días.

Los antiguos Códigos de Comercio disponían que pedida la quiebra por acreedor
legítimo "el juez resolverá a la brevedad posible, pudiendo oír verbalmente al deudor a
quien se citará al efecto" (art. 1392, párr. 2º, CCom. de 1889), lo que configuraba una
opción para el juez. Se sostuvo que comprobados los extremos legales, el juez no tenía
más que declarar la quiebra, pues llamar al deudor es abrir la puerta a toda clase de
abusos y fraudes, y se preguntaba para qué citarlo a dar explicaciones, ya que sólo
podría confirmar la insolvencia o trataría de negarla, a través de alguna razón compleja,
a fin de dilatar el proceso (MALAGARRIGA). La ley 4156disponía en su art. 52 que el
deudor "será declarado en quiebra a petición de cualquier acreedor o del Ministerio
Fiscal en su caso", sin prever procedimiento previo alguno. Al respecto, MARTÍN Y
HERRERA afirmaba que el deudor no tiene facultad para discutir en esta ocasión el
derecho del acreedor que pide la quiebra, porque la cesación de pagos es un hecho
que debe ser apreciado por el juez; únicamente puede pagar o demostrar con un
documento escrito que el acreedor ha sido satisfecho; ni siquiera tiene derecho a
paralizar el procedimiento dando a embargo la cantidad adeudada, nuestra ley no
admite procedimiento de antequiebra y, en consecuencia, los jueces no pueden oír las
defensas generales aducidas por el deudor, ni abrir a prueba la incidencia respectiva.
Reconocemos, sin embargo, que en aquella época la jurisprudencia comercial admitía
pretorianamente la citación al deudor a dar explicaciones y en algunos casos la
producción de una prueba sumaria. En 1933 la ley 11.719 prescribía en su art. 56 que
pedida la quiebra por acreedor legítimo y probado por él el estado de cesación de
 pagos, "el juez resolverá a la mayor brevedad posible, debiendo oír previamente al
deudor, a quien se citará al efecto". A partir de dicha ley se impuso obligatoriamente
para el juez la citación del deudor luego de la petición de quiebra por acreedor,
respetando la garantía constitucional de la defensa enjuicio (art. 18, CN).

En la actualidad dicha citación del deudor debe ser asimilada a un traslado de

demanda, por lo que la misma debe ser notificada en la forma dispuesta en los Códigos
rituales locales para tales actos procesales, por cédula y con las copias pertinentes.

Si pedida la quiebra se comprobase la existencia de socios con responsabilidad

ilimitada, atento que la quiebra de la sociedad implica la de ellos (art. 160, LCQ),
deberán ser igualmente citados en los términos del art. 84, LCQ. La participación del
deudor no convierte a la antequiebra en juicio contradictorio, pues no podrá abrirse a
prueba y solamente podrá defenderse a través de sus alegaciones, negaciones y la
prueba documental que aporte. Es un mero descargo.

Las defensas que podrá oponer el deudor se limitan a la incompetencia, recusación

con causa, denuncia de concurso preventivo ante un crédito anterior a la presentación
del mismo (art. 10, LCQ), petición de propia quiebra (art. 82, LCQ), falta de legitimación
o personería del acreedor, falta de legitimación pasiva en el emplazado, no ser el
deudor sujeto concursable e inexistencia del estado de cesación de pagos.

Respecto de la inexistencia del estado de cesación de pagos, el deudor, si no

hubiese cancelado antes el crédito y acompaña la documentación correspondiente —
recibo de pago— para desacreditar la legitimación del peticionante, podrá depositar en
pago o embargo las sumas correspondientes, y así contrarrestar la presunción de su
estado de cesación de pagos revelado por el incumplimiento del crédito en virtud del
cual le piden la quiebra.

Para MAFFÍA, no es necesario imputar el depósito a pago ni a embargo, pues sólo

acredita que el deudor está in bonis. El depósito debe contener, para probar que se
encuentra in bonis, las sumas correspondientes a capital y sus intereses desde la
mora(8). No es necesario que se integre suma alguna por las costas de la petición de
quiebra, pues dicha imposición se hará luego del depósito. Véase que para solicitar la
quiebra no es necesaria la mora del deudor pero sí lo es cuando el crédito del
peticionante sirvió como hecho revelador. Si el depósito es dado en pago tiene plenos
efectos extintivos y el acreedor quedará desinteresado retirando dichas sumas si
fuesen fácilmente liquidables, pues toda discusión al respecto es ajena al pedido de
quiebra y deberán ventilarse por separado (MAFFÍA). Si el depósito fue dado a embargo
se discutirán en el juicio correspondiente las cuestiones relativas al crédito.

En caso de que existan múltiples pedidos de quiebra, a fin de desvirtuarlos, el

deudor debe defenderse independientemente en cada de uno de ellos, y el hecho de
depositar en uno no implica que deba comprender el importe de todos (ROUILLON en
contra CÁMARA). Expresamente el art. 87, párr, 2º, LCQ, somete los pagos hechos al
acreedor, en caso de que igualmente se decrete la quiebra, a la inoponibilidad
concursal (art. 122, LCQ), presumiéndose que dicho pago se ha hecho en beneficio de
todos los acreedores, por lo que el acreedor que ha cobrado debe reintegrar a la
quiebra lo percibido y en caso de resistencia podrá compelerse el cumplimiento con
más sus intereses.

El trámite continúa con audiencia del acreedor luego de contestada la vista por el
deudor y el juez resolverá sin más trámite. El traslado al acreedor lo será por cinco
días (art. 273, inc. 1º, LCQ). El acreedor se limitará a reconocer o negar las
alegaciones y defensas del deudor y la prueba documental por él aportada.
 La ley actual, en su art. 87, párr. 1º, LCQ, permite al acreedor desistir de su pedido
de quiebra antes de que se haga efectiva la citación al deudor, pues realizado y
formalizado el emplazamiento se encuentra trabada la litis.

En cuanto al desistimiento del acreedor, las leyes 4156 y 11.719 nada preveían; sin
embargo, era admitido jurisprudencialmente antes de que adquiera firmeza la
declaración de quiebra. Doctrinariamente se sostuvo que sólo procedería antes de la
declaración de quiebra (CASTILLO). Sin embargo, la ley 19.551 prohibió el desistimiento
del pedido de quiebra por el acreedor, aunque la norma fue mitigada seriamente por la
jurisprudencia.

La ley regula así una constante praxis judicial dada durante la vigencia de la ley
anterior. No estaría de más aclarar que se trata de un desistimiento del proceso o de la
acción que no afecta la satisfacción del crédito del peticionante.

A la etapa prefalencial puede oponerse la perención de la instancia. La acción de

ante quiebra perime a los tres meses (art. 277, LCQ).

Aquellos que niegan tal posibilidad se fundan en la inquisitoriedad del

procedimiento, lo cual, como vimos, no es tan así. Se ha afirmado que como en la
etapa prefalencial no hay concurso, la perención, en cuanto al plazo, se rige por las
normas locales y no por el art. 277, LCQ(9). No estamos de acuerdo con tal
argumentación porque si bien es cierto que el concurso comienza con la sentencia que
lo abre, la ley concursal regula específicamente la etapa preconcursal, por lo que la
misma debe ser incluida en la previsión que hace la norma analizada cuando se refiere
a "las demás actuaciones" (BARACAT).

En cualquier etapa del proceso, antes de que la quiebra sea declarada, el juez a
petición del acreedor y bajo su responsabilidad podrá decretar medidas cautelares
conforme lo prevé el art. 85, LCQ.

Deben cumplimentarse para ello los recaudos sustanciales y procesales exigidos

por las leyes procesales, es decir, respecto de lo primero, debe haber verosimilitud del
derecho invocado —fumus bonis iuris— y peligro en la demora —periculum in mora
— y, en cuanto a lo segundo, debe prestarse contracautela, real o personal de tercera
persona. Como bien lo expresa la norma se trata de medidas tendientes a preservar el
patrimonio del deudor in malis, por lo que podrá trabarse la inhibición general de bienes
o disponerse intervención judicial de la administración o cualquier otra medida a tales
fines. Este es el rasgo fundamental de la norma, pues se aparta de las cautelares
comunes posibilitando medidas universales y no graduadas conforme al
derecho invocado. No nos presenta dudas extender la previsión
legal, aunque expresamente no se dispone a socios con responsabilidad ilimitada
cuando se trate de pedido de quiebra de una sociedad en la cual existe dicho tipo de
responsabilidad.

La resolución que recaiga ante el pedido de quiebra forzosa será rechazando el

pedido o decretando la quiebra.

Desestimado el pedido de quiebra corresponde al juez en la misma sentencia

imponer las costas, las cuales recaerán según las circunstancias y aplicando el
principio de la derrota (art. 68, CPCCN) al acreedor. No existe posibilidad de aplicar el
vencimiento parcial (art. 71, CPCCN) pues se rechaza el pedido o se decreta la
quiebra, no hay intermedios. Nada impide que atendiendo las circunstancias del caso
se apliquen las excepciones a dicho principio y el juez pueda eximir de costas al
vencido e imponerlas en el orden causado (arts. 68, párr. 2º, y 70, CPCCN). Más allá
de todo eso, debe primar el principio del vencimiento y primordialmente las costas
deben ser impuestas al acreedor peticionante. En tal orientación, deberían imponérsele
 las costas al acreedor cuando el pedido fue rechazado por su falta de legitimación o la
del deudor, cuando se desvirtúa el crédito invocado. Entendemos que en el caso de
que la defensa sea la de concurso preventivo anterior, corresponderá imponer las
costas al acreedor, cuando él debió conocer dicho proceso universal a través de la
publicación edictal; en caso contrario serán impuestas al deudor. Parecería que en caso
de que el deudor deposite, debieran imponerse en el orden causado, pues el acreedor
acreditó el hecho revelador de la insolvencia y el deudor lo desvirtuó.

RIVERA, en posición que no compartimos, estima que, en casos excepcionales

donde el deudor alegue haber pagado o cuando se le denegó la incompetencia
planteada, el juez puede admitir el pedido sin decretar la quiebra y dar al deudor un
breve plazo para que deposite el crédito bajo apercibimiento de decretársele la quiebra.

Se entendió que el auto es inapelable, por aplicación del art. 273, inc. 3º, LCQ, y
por entender que la resolución no causa estado y, por ende, tampoco gravamen
irreparable(10). Por nuestra parte, tratándose de una etapa prefalencial, a la cual le
resulta inaplicable la regla del inc. 3º del art. 273, LCQ, sumado a que el rechazo del
pedido de quiebra no afecta la celeridad que fundamenta aquella norma directriz,
corresponde admitir la apelación(11). No existen dudas ni discrepancias respecto de la
apelabilidad de la imposición de costas.

IV. Quiebra directa voluntaria

Se permite al deudor insolvente demandar su propia quiebra en forma voluntaria.

Históricamente se ha permitido al deudor solicitar su propia quiebra, aunque en la

práctica ha sido utilizada excepcionalmente. La cessio bonorum de la Lex Julia romana
fue su primer antecedente. Se ha discutido sobre la naturaleza de la acción,
entendiéndose por un lado que se trata de una excepción que el deudor hace valer
frente a la eventual acción del acreedor (SATTA); en contrario, se afirmó que es una
verdadera acción que promueve la falencia para cumplir y obtener la liberación de las
deudas (PROVINCIALI). Concordantemente con ello, se sostuvo que es un derecho del
deudor a la elección de una ejecución legítima y a paralizar la ejecución del acreedor,
es la acción del deudor contra sus acreedores, quien in primis tiene el deber de cumplir
e in secundis tiene el derecho de cumplir (PAJARDI - GUYENOT). Antes era un poder-
deber, pues debía solicitarse la propia quiebra en un tiempo determinado; ahora,
derogada esa exigencia, es un derecho instituido en interés no sólo del deudor sino
también de sus acreedores y de los terceros en general (ROUILLON). Los Códigos de
Comercio exigían que el deudor denuncie su insolvencia en el término de tres días,
ampliado a cuatro para algunos casos por la ley 11.719. La presentación tardía de la
quiebra podía incidir en la calificación de conducta. El fundamento de la previsión era
que debía solucionarse lo antes posible la insolvencia, es decir, no bien era advertida
por el deudor y no se diluyera su patrimonio. Bajo el régimen de la ley 4156, se
entendía que en primera instancia el deudor debía transitar el trámite de la convocatoria
de acreedores, por lo que no se legisló en 1902 sobre los requisitos de la demanda de
propia quiebra así como tampoco sobre la necesidad de petición tempestiva
(ARMENGOL). Asimismo la jurisprudencia paulatinamente fue flexibilizando la exigencia
de presentación tempestiva. La ley 22.917 de 1983 suprime dicho plazo y la ley
24.522 siguió la misma orientación, excluyéndose además del régimen concursal a la
calificación de conducta.

La petición de quiebra por parte del mismo deudor no sólo enerva la

ejecución individual de sus acreedores sino que también prevalece sobre los pedidos
de quiebra que hayan hecho ellos, sin importar el trámite en que se encuentren dichos
pedidos, siempre que no se haya declarado la quiebra (art 82, párr. 1º, LCQ). La
solución es conteste con el art. 10, LCQ y la prevalencia del concurso preventivo. En
la praxis judicial, como bien ha advertido TONÓN, tiene como efecto importante el
hecho de que los honorarios por la quiebra no serán regulados a los letrados del
acreedor sino al abogado de la fallida.

La quiebra voluntaria se incoa a través de una verdadera demanda. Dicha

demanda debe contener como recaudos, conforme a la remisión hecha por el párr. 1º
del art. 86, LCQ, los previstos por el art. 11, LCQ; sin embargo, la omisión en su
cumplimiento no obsta la declaración de quiebra.

Como mínimo, como ha dicho MAFFÍA, debe contener los requisitos de una
demanda, pues existe el deber de todo litigante de expresarse con claridad ante el
magistrado. El deudor puede presentarse por sí o a través de apoderado con poder
especial, ello en virtud de que el deudor confiesa o acredita encontrarse en estado de
cesación de pagos. Asimismo, debe abonarse la tasa de justicia correspondiente a
monto indeterminado, la cual será integrada al momento de culminación de la quiebra
con la preferencia del art. 240, LCQ.

No es necesario que el deudor acredite el estado de cesación de pagos siendo

suficiente su confesión.

La cuestión ronda en el hecho de requerir para la quiebra voluntaria la prueba de

la insolvencia o si resulta suficiente la acreditación de un hecho que la revele. La ley
permite que para el pedido de propia quiebra sea suficiente acreditar solamente un
hecho que revele que el deudor se encuentra in malis, siendo para ello suficiente la
confesión, como reconocimiento judicial de la insolvencia y su manifestación más
directa (art. 79, inc. 1º, LCQ). Sin perjuicio de ello, como la ley, igual que para el
concurso preventivo, exige el cumplimiento de los recaudos del art. 11, LCQ; en virtud
de ellos, en caso de que realmente sean cumplidos, podrá reforzarse la comprobación
de dicho estado y si no será materia de investigación del síndico al momento de
presentar el informe general. En contrario se afirmó contundentemente que no puede
quedar acreditado el presupuesto objetivo a través de la decisión subjetiva del deudor
de confesarlo (SATTA). En opinión de ROUILLON, si bien es suficiente la confesión del
deudor como hecho revelador para tener acreditada la insolvencia, entiende además
que el juez oficiosamente puede tomar las medidas que estime pertinentes en orden a
formar su propia convicción sobre dicho estado.

El solo hecho de que el deudor peticione su propia quiebra es relevante como

reconocimiento judicial de su estado de insolvencia (FERNÁNDEZ - CASTILLO - QUINTANA
FERREYRA). En cambio se exigió que el deudor peticionante de propia quiebra
necesariamente explique las causas concretas de su situación patrimonial (art. 11, inc.
2º, LCQ), pues la mera presentación no sirve sin explicarse frente al juez (ARGERI -
CÁMARA). Para nosotros es suficiente que el deudor exponga que peticiona su quiebra
por encontrarse en estado de cesación de pagos. El solo hecho de que el deudor
peticione su propia quiebra es relevante como reconocimiento judicial de su estado
de insolvencia.

En caso de sociedades con socios con responsabilidad ilimitada, atento que deberá
decretárseles la quiebra pues la de la sociedad importa la de los socios solidarios (art.
160, LCQ), éstos deben cumplir con los recaudos formales exigidos por el art.
86, LCQ, siempre que hayan decidido la presentación, hayan o no suscripto la
demanda. Para los restantes, el juez deberá exigir el cumplimiento de dichos requisitos
luego de decretada la quiebra (art. 86, párr. 3º, LCQ), aunque la falta de su
acatamiento no la perjudica (CÁMARA).
 La ley regula la presentación en caso de personas de existencia ideal o incapaces,
en el párr. 2º del art. 82, LCQ. Prevé la aplicación del art. 6º, LCQ, y la ratificación del
órgano de gobierno, lo que deviene coherente con el régimen societario, ante la
trascendencia que tiene la quiebra sobre dichos entes, la cual importa su disolución
(art. 94, inc. 6º, LGS).

Cabe aclarar aquí que el órgano de administración al pedir la quiebra y lograr su

declaración no provoca la disolución de la sociedad, pues ella se produce al finalizar el
período falencial-liquidativo (HEREDIA). La ratificación no es un simple aval a lo actuado
por el órgano de administración sino que importa la voluntad colectiva del ente de
concursarse. Para ROUILLON, el juez no debería decretar la quiebra hasta tanto no se
presenta la ratificación, lo que importaría desde nuestro punto de vista exigir para
peticionar la quiebra la decisión del órgano de gobierno. La mayoría de la doctrina
entiende que, no ratificado el pedido de quiebra, dicha demanda se torna inexistente, lo
que implica que deba dejarse sin efecto la sentencia, ya que no se trata de un caso de
desistimiento, puro y simple, porque aún no se encontraba conformada la voluntad de
quebrar como requisito sustancial de la demanda(12). Sin embargo, y más allá del juego
de palabras, y si bien no se trata técnicamente de un desistimiento sino de una forma
de conclusión del proceso con los efectos del desistimiento, para el caso resulta
aplicable la sanción del art. 31, in fine,LCQ, que impide una nueva presentación
concursal voluntaria si existen pedidos de quiebra pendientes. Para algunos,
la incoherencia de la remisión impone la derogación de la norma (KLEIDERMACHER).

En sentido contrario, la ley prevé que cuando se tratase de incapaces,

la autorización judicial debe ser previa al pedido de quiebra voluntaria. Lo mismo para
los inhabilitados, quienes deben solicitar su propia quiebra junto con su curador
y autorización judicial previa.

Tal previsión debe ser aplicada para el caso del pedido de propia quiebra del
patrimonio del fallecido, por lo que la demanda debe ser efectuada por todos los
herederos no siendo posible la ratificación posterior. Carece de utilidad práctica
permitir, como se propuso (ROUILLON - HEREDIA), la demanda hecha por algún
heredero, sin que se decrete la quiebra, hasta que el resto acepte dicho trámite.

Con la demanda de propia quiebra, el deudor y los socios con responsabilidad

ilimitada en su caso deben poner a disposición del juez sus bienes, indicando el lugar
físico preciso donde se encuentren, para que por efecto del desapoderamiento
falimentario se proceda a su incautación, por medio de la toma de la tenencia por parte
del síndico (art. 86, párr. 2º, LCQ) cuando sea decretada la quiebra. Sin embargo, la
ley no dispone sanción alguna por su incumplimiento, lo que hará que
sólo excepcionalmente se cumpla con el precepto.

El juez podrá rechazar el pedido de propia quiebra por cuestiones procesales como
la incompetencia, o los defectos de personería en el peticionante, o por cuestiones
sustanciales, como el caso de que el peticionante no sea sujeto concursable. La
resolución es apelable por el deudor, porque estamos en el ámbito preconcursal al
cual no se le aplica la regla de inapelabilidad del art. 273, inc. 3º, LCQ (MAFFÍA - TONÓN
en contra CÁMARA - ROUILLON).

Se prevé en el art. 87, segunda parte, LCQ, que el deudor se encuentra

imposibilitado de desistir del pedido de su propia quiebra, salvo que antes de la
primera publicación de edictos acredite que se encuentra in bonis. En realidad no
estamos ante un desistimiento sino ante una retractación (FERNÁNDEZ - ARGERI, en
contra QUINTANA FERREYRA).
 Si el hecho revelador del estado de cesación de pagos fue sólo su confesión,
retractando la misma pareciera suficiente, interpretar lo contrario importaría que fuera
más gravoso para el deudor, en cuanto a la prueba a producirse, acreditar el hecho
negativo de la inexistencia del estado de cesación de pagos que la efectiva insolvencia,
mucho más importante que la anterior. Si es suficiente el hecho revelador, desvirtuado
éste, se adultera la insolvencia exteriorizada. En cambio, si existiesen incumplimientos
morosos, deberá acreditar que posee liquidez para afrontarlos, ya sea depositando en
el expediente, en pago o embargo o acompañando recibo de haber cancelado el
crédito. Como ya dijimos, la falta de ratificación no importa un desistimiento pues sin
ella no se encontraba conformada la voluntad societaria de quebrar; en cambio, para
que exista desistimiento, se expresó dicha voluntad y luego se la retrae. Se entendería,
como adelantamos, que se trata no de un desistimiento de la pretensión sino de una
retractación de la confesión de insolvencia. Carece de fundamento el hecho de permitir
al deudor solicitar su propia quiebra para luego autorizarlo legalmente a desistir de la
misma, lo que acarrearía peticiones extorsivas, fraudulentas y nocivas para
los intereses de los acreedores, cuando la intención del instituto es otra.

V. Sentencia

La quiebra, cualquiera sea su tipo, se abre a través de una sentencia, entendida

como el acto jurisdiccional que da inicio al proceso falencial. Desechada la noción de
quiebra virtual o de hecho, por la mera existencia ipso facto de la insolvencia, puede
afirmarse que no existe quiebra sin la sentencia que la declare y constituya.

Se trata de una sentencia declarativa de constitución con efecto erga omnes.

Históricamente se han dado diversas posturas respecto de la naturaleza jurídica de

la sentencia de quiebra. Clasificando someramente las mismas, podemos sistematizar
las doctrinas en diferentes grupos. En un primer lugar aquella que la entiende como una
sentencia ejecutiva o de ejecución (CARNELUTTI - AZZOLINA - PROVINCIALI), en un
segundo sector encontramos a los que afirman que se trataría de una sentencia de
conocimiento (BRUNETTI - NAVARRINI), en otro grupo se encuentra la doctrina que define
a la sentencia de quiebra como una ejecución cautelar (CANDÍAN - CALAMANDREI), luego
aquella tesis que la entiende como un título ejecutivo (ANDREOLI), no faltaron aquellos
que afirmaron que era una sentencia administrativa (LIPARI) y finalmente los que la
entendieron como un resolución sui generis, de naturaleza mixta, administrativa y
jurisdiccional (BONELLI).

Decimos que es declarativa, pues declara la existencia de los presupuestos

sustanciales concursales, tanto objetivo como subjetivo, y es constitutiva porque
constituye dicho estado o porque crea el status de fallido.

La diferencia radica en considerar que la sentencia tiene efectos personales que

modifican el estado de la persona del deudor o entender que no se modifica el estado
de la persona sino que constituye un estado patrimonial falimentario. En realidad no se
trata estrictamente de un estado personal sino del estado de quiebra entendido
patrimonialmente; sin embargo debe reconocerse que en la quiebra, entendida
procesalmente, existe cierto sometimiento del fallido, que podría ser considerado como
un estado, que lo afecta como persona. Cabe dejar bien en claro que la quiebra no
presupone incapacidad del deudor.
 Es un acto jurisdiccional pleno que da certeza a los acreedores y terceros, respecto
de la existencia de los presupuestos concursales sustanciales, transmutando una
situación de hecho a un estado de derecho, el de la quiebra (SATTA). También incoa el
proceso concursal, el que nace a través de la sentencia.

La sentencia de quiebra inicia la ejecución colectiva, ordenando el

desapoderamiento y la subsiguiente realización de los bienes del fallido. Como
sentencia, tiene plena naturaleza procesal y, en tal sentido, emana de un órgano
judicial que goza de competencia exclusiva para pronunciarla, da origen al proceso,
es incoativa, hace nacer situaciones jurídicas, es recurrible y puede alcanzar el efecto
de cosa juzgada respecto de la existencia de los presupuestos sustanciales, debe
contener todas las exigencias procesales de una sentencia y debe ser motivada.

Respecto de la fundamentación de la sentencia de quiebra, atento no tratarse de

una plena cognición sino de una mera constatación de presupuestos, será muy
escueta.

Ello, también atento a la sumariedad de la antequiebra y los escasos elementos de

juicio que se arriman previo a su dictado (MAFFÍA). En contra se sostuvo que debe ser
correctamente fundada atento su carácter constitutivo y la gravedad de la quiebra
(GRISPO); sin embargo, ello no es así, pues la motivación que se pretende, si fuese
necesaria, llegará al resolverse la eventual revocatoria, etapa cognitiva posfalencial.

También como toda sentencia, la de quiebra es impugnable, pero no lo es a través

de los remedios comunes de los Códigos Procesales sino a través de un
sistema autónomo instaurado por la legislación concursal.

Los requisitos que debe contener la sentencia de quiebra están enumerados en el

art 88, LCQ.

Pueden diferenciarse los que tienden a la protección del patrimonio de los que
apuntan a la administración de los mismos y de los estrictamente procesales. Como
preliminar, el juez debe declarar la apertura de la quiebra haciendo una breve
motivación que importe la consideración de la existencia y cumplimiento de los
requisitos necesarios para la existencia de concurso. Así da inicio al proceso universal
dando fin a la etapa prefalencial. Como el contenido de la sentencia de quiebra es muy
similar al de la sentencia del concurso preventivo, el cual ya hemos analizado, nos
detendremos aquí en los recaudos específicos de la sentencia falimentaria.

En el inc. 1º se exige que se individualice al fallido, debiendo detallárselo de la

manera más precisa posible a fin de evitar perjudicar a homónimos. Debe contener,
como mínimo, nombre y apellido o razón social, domicilio y número de documento o
de inscripción en la matrícula. En caso de sociedades, también deben indicarse cuáles
son los socios con responsabilidad ilimitada, quienes serán igualmente declarados en
quiebra, en forma refleja (art. 160, LCQ).

La norma debe ser perfectamente observada por el juez a fin de evitar las
consecuencias negativas que podrían producirse en caso de homonimia y en caso de
que no surja dicha información de las constancias obrantes en autos, el juez deberá
arbitrar las medidas necesarias para la averiguación de los datos mínimos del deudor.

Conforme al inc. 2º, el juez debe inscribir la quiebra.

Como no se ha creado el Registro Nacional de Concursos (art. 295, LCQ),

la inscripción se hará en el Registro de Juicios Universales correspondiente a cada
jurisdicción. Juntamente con ello, debe trabarse la inhibición general de bienes del
 fallido como medida asegurativa del patrimonio cesante. Se trata de un efecto propio
del desapoderamiento respecto de bienes registrables.

En tal sentido deben librarse oficios que ordena el juez —en la sentencia—, firma el
secretario y diligencia el síndico, a los Registros de la Propiedad Inmueble y Automotor
y en otros donde se encuentren inscriptos bienes a nombre del fallido. La inhibición
general de bienes no caducará hasta tanto quede concluida la falencia. También
debe inhibirse a los socios con responsabilidad ilimitada.

Respecto de la caducidad de la inhibición general de bienes, de pleno derecho a los

cinco años desde su inscripción, se afirmó, en posición que compartimos, que atento
que se toma razón de dicha medida juntamente con el estado falencial, la misma sólo
debe levantarse o, en todo caso, adquiere virtualidad la caducidad, y sería necesaria la
reinscripción, luego de comunicada la rehabilitación del fallido (CASTRO HERNÁNDEZ). No
puede caducar la inhibición estando aún inscripta la quiebra, pues igualmente se
publicita registralmente el desapoderamiento que afecta a los bienes. En tal sentido no
resulta necesaria la reinscripción registral de la inhibición general de bienes, porque
respecto de los bienes comprendidos en la quiebra, o mejor dicho en el
desapoderamiento y con relación a los adquiridos luego de la rehabilitación,
la inhibición deberá seguir trabada hasta tanto se concluya la quiebra y se comunique
tal circunstancia en el registro. Respecto de los bienes adquiridos con posterioridad a la
rehabilitación, deberá requerirse expresamente el levantamiento judicial de dicha
medida solamente respecto de dichos bienes.

La sentencia debe contener, conforme al inc. 3º, la orden de entrega de bienes al

síndico por parte del fallido y terceros. Debe tratarse de bienes que formen parte del
patrimonio en default.

La medida favorece, en pos del desapoderamiento, la incautación y ocupación de

bienes muebles. Como bien hace ver RIVERA, existen ciertas particularidades al
respecto, pues en caso de ejercerse el derecho de retención sobre algún bien del
fallido, el retentista debe entregar la cosa al síndico (el derecho de retención se
suspende por quiebra —art. 131, LCQ—), pero no ocurre lo mismo con el acreedor
prendario, quien no sólo conservará el bien sino que podrá ejecutarlo a través del
concurso especial (arts. 126y 209, LCQ) lo mismo si tiene la facultad de
ejecución extrajudicial o en caso de warrants. También debe tenerse cuidado con los
bienes, especialmente los muebles, que estuviesen en poder del deudor pero fuesen de
propiedad de terceros, los cuales igualmente serán incautados, quedándoles a los
titulares la llamada acción de reivindicación en la quiebra regulada por el art. 138, LCQ.

Se debe exigir en la sentencia de quiebra que el deudor entregue los libros de

contabilidad o de comercio y toda la documentación al respecto, a los fines de
su incautación por el síndico (inc. 4º), La ley expresa que dicha entrega debe hacerse
dentro de las veinticuatro horas al síndico, por lo que se entiende que este término
comienza a contarse desde la notificación ministerio legis de la aceptación del cargo
de aquél. Además, en caso de que se trate de una quiebra voluntaria, el juez
deberá intimar al fallido para que cumplimente los requisitos exigidos por el art.
86, LCQ.

En el inc. 5º se requiere que se declare la prohibición de hacer pagos al fallido. Es

una disposición superflua, desde siempre criticada por THALLER. La norma resulta
sobreabundante, atento a que ello es una consecuencia lógica de la quiebra, del
desapoderamiento y de la imposibilidad de administración de sus bienes por parte del
fallido. Los pagos hechos al fallido luego de la quiebra son inoponibles a los
acreedores (art. 109, párr. 2º, LCQ).
 Conforme el inc. 6º el juez debe ordenar interceptar la correspondencia que esté
dirigida al fallido y entregársela al síndico (art. 114, LCQ).

La previsión es consecuencia de un resabio de otra época. El fin que perseguía

antiguamente esta norma era la de obtener información sobre la situación patrimonial
del fallido a través de las misivas que se le envíen; sin embargo, en la actualidad, las
comunicaciones se realizan mucho más efectiva y rápidamente a través de otros
medios que no podrán ser controlados por el juez (teléfono, fax, mail, etc.). Dudamos
que pueda extenderse la prescripción legal a tales supuestos, por la interpretación
estricta que debe hacerse de ella, atento la afectación de la garantía constitucional
de inviolabilidad de la correspondencia (art. 18, CN).

Como ya hemos expresado al tratar las reglas procesales de los

concursos, innecesariamente, la sentencia de quiebra debe intimar al fallido a
constituir domicilio procesal. Tratándose de un proceso judicial, es principio común a
todos ellos la constitución de domicilio (inc. 7º). La norma también exige la constitución
del domicilio ad litem para los socios con responsabilidad ilimitada. En caso de no
constituirse domicilio, se lo tendrá por constituido en los estrados judiciales y las
resoluciones les serán notificadas ministerio legis.

Deben cursarse, conforme lo exige el inc. 8º, las comunicaciones tendientes a

hacer operativa la restricción de salir del país que pesa sobre el fallido. Es suficiente la
notificación de la quiebra al Ministerio del Interior, para su inscripción en el Registro de
Aptitud Migratoria.

Se exige que la sentencia contenga la orden de venta de los bienes del fallido y
designe el martillero que lo llevará a cabo (inc. 9º).

En la práctica lo único que podría hacerse es designar al realizador, porque

generalmente al momento de decretarse la quiebra aún no se
encuentran individualizados los bienes. Esto impide el decreto de venta por la falta de
recaudos procesales para ello. Igualmente, es costumbre que en la sentencia de
quiebra se incluya una orden de venta simbólica y generalizada de todos los bienes. La
disposición pretende no dilatar la venta de los bienes desapoderados, la que debería
hacerse inmediatamente. Este inciso y el siguiente no estaban contenidos en la ley
19.551, ya que en ella la posibilidad de lograr un acuerdo resolutorio no permitía la
liquidación inmediata de los bienes del fallido.

También debe designarse un inventariador (inc. 10), nombramiento que

generalmente recae sobre el síndico, el oficial de justicia o el mismo martillero
designado, ya sea individualmente o en forma conjunta. Excepcionalmente se designa
un escribano.

Finalmente, el inc. 11 dispone que debe designarse una audiencia para sortear al
contador que actuará como síndico. Juntamente con ello, el juez debe clasificar a la
quiebra según su complejidad y magnitud, para determinar si se desinsaculará al
síndico de la lista de contadores individuales o de la lista de estudios contables.
Tal audiencia no será fijada en los casos de quiebra indirecta, donde seguirá actuando
el síndico que entendió en el concurso preventivo fracasado.

En el último párrafo, el art. 88, LCQ, determina la fijación de un período tempestivo

de verificación de créditos para los casos de quiebra directa o indirecta causada
por incumplimiento o nulidad del acuerdo, por lo que la sentencia debe contener la
fecha hasta la cual pueden presentarse los acreedores a solicitar verificación ante el
síndico, y las fechas en que éste debe acompañar los informes individuales y el
general.
 Como toda sentencia, la de quiebra debe quedar notificada a los interesados. Así,
para el deudor, en caso de quiebra voluntaria, dicha notificación se lleva a cabo "por
nota" a través de la notificación ficta ministerio legis. Ante una quiebra forzosa, el
deudor fallido queda notificado también "por nota" si se presentó contestando la vista
del art. 84, LCQ; si no intervino en la etapa prefalencial se notifica en forma tácita a
través de la clausura o incautación, o a través de la publicación de edictos, lo que se
produzca antes.

Los acreedores y todos los terceros que puedan tener algún interés en la quiebra
quedan notificados, en todos los casos a través de la publicación de edictos, la cual
hace oponible la quiebra erga omnes, pues dicha forma de anoticiamiento produce la
presunción iure et de iure del conocimiento de la quiebra el día siguiente a la última
publicación. Se trata de una ficción legal, necesaria, pero en casi la totalidad de los
casos inoperante para la finalidad por la cual ha sido creada(13).

La norma sobre publicación de edictos en la quiebra está contenida en el art.

89, LCQ. Dicha publicación de edictos debe hacerse por el secretario del juzgado
dentro de las veinticuatro horas, según la norma, de dictada la sentencia de quiebra.
Se publicarán edictos por cinco días, solamente en el Boletín Oficial.

Atento la inexistencia natural de fondos al decretarse la quiebra, la publicación de

edictos solamente se hará en el Boletín Oficial de cada jurisdicción que corresponda;
sin embargo, en caso de existir fondos, sería prudente y acertado que el juez (art.
274, LCQ) ordene que la sentencia de quiebra se haga saber, publicándose edictos en
diarios de amplia circulación.

El pago de dichos edictos queda diferido para la etapa de distribución (art. 273, inc.
8º, LCQ), considerándose un crédito prededucible (art. 240, LCQ). El incumplimiento
en la publicación oportuna de los edictos responsabiliza al actuario. La publicación
debe hacerse en todas las jurisdicciones donde el fallido tenga bienes, establecimiento
o se domicilie algún socio solidario.

Los edictos deben contenerla declaración de quiebra, individualizando al fallido y

sus socios solidarios, en su caso, la orden de entrega de bienes, libros y
documentación al síndico, la prohibición de hacer pagos al fallido y la intimación para
constituir domicilio. Además, cuando se haya fijado período de verificación tempestivo,
debe determinarse concretamente la fecha hasta la cual pueden presentarse los
acreedores ante el síndico para insinuarse al pasivo concursal. También debe hacerse
constar el nombre y domicilio del síndico, lo que implica que el término para publicar
los edictos no correrá a partir de la sentencia de quiebra sino luego de que queda
notificada ope legis la aceptación del cargo por parte del síndico, momento en que
recién podrán conocerse los datos exigidos por la norma para publicar.

BIBLIOGRAFÍA

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JURISPRUDENCIA

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SCBA, "Logui", 14/4/2010; C Civ. Com. Pergamino, LLBA 1996-854; C. Nac. Com., sala A, LL
1999-E-250; C. Nac. Com., en pleno, LL 1986-C-276; C, Civ. Com., Azul, sala I, LL 2002-A-442;
C. Nac. Com., sala A, ED 31-50; sala B, ED 32-549; sala C, ED 31-526; salaE; DJ 1996-2-405
C. Nac. Com., sala D, LL 1997-D-264; C. Civ. y Com. Santa Fe, sala F, LL 1978-C-318; C. Nac.
Com., sala D, DSC 281-435; C. Nac. Com., en pleno, LL 1986-C-276; C. Nac. Com., sala A, LL
1979-C-550, sala E, DJ, 1993-2-193, sala D, LL 1979-C-550; CSJN, Fallos 241:199; SCBA,
DJBA 117-47; C. Civ. y Com. Rosario, en pleno, RDCO 1987-1019; C Civ. y Com. Mar del
Plata, en pleno, ED 168-352; C. Civ. y Com. Bahía Blanca, sala 1ª, LI.84, n. 121 y sala 2ª, LI.2,
n. 22; C. Nac. Com., sala C, ED 94-554; SCBA, ED 78-309; SCBA, 21/11/2007, "Gianni"; SC
Mendoza, 22/3/2005, "Juan Cruz SA".
 Capítulo II - Impugnación de la sentencia de quiebra

CAPÍTULO II - IMPUGNACIÓN DE LA SENTENCIA DE QUIEBRA

I. Sistema impugnativo concursal

Las particularidades del proceso concursal, más específicamente de la quiebra,

teniendo en cuenta su fase prefalencial y la forma en que debe primar la celeridad
para constatar el estado de cesación de pagos como situación de hecho e instaurar
la insolvencia como estatus de derecho a través del decreto de quiebra, lleva a la ley a
consagrar un sistema impugnativo de la misma, autónomo y diferenciado de los
clásicos recursos procesales.

Ello es propio del derecho comparado, donde se legislan dos sistemas: uno que
determina la aplicación del método recursivo ordinario de los ordenamientos procesales
y otro que instaura una impugnación falimentaria propia. El primer sistema utiliza la
impugnación realizada a través del recurso —apelación— resuelto por un órgano
judicial superior —alzada— y el segundo a través de la acción —oposición, reposición,
revocatoria— que desarrollará y decidirá el mismo juez concursal. La elección de una u
otra modalidad varía según la posibilidad de ejercicio del derecho de defensa que tenga
el deudor en la etapa prefalencial. Y como bien enseña PAJARDI, el sistema impugnativo
falencial específico se basa en la carencia de garantías ordinarias observadas en el
procedimiento declarativo, que exige un conocimiento preciso y riguroso, atento la
gravedad e importancia de los efectos de la quiebra. En el caso del recurso, la
impugnación se apoyará en errores in procedendo o vicios in indicando; en cambio, la
acción impugnativa se basará en las consecuencias propias de un verdadero
contradictorio desarrollado a través de la cognición procesal fáctica.

Adoptado el sistema propio de impugnación, se legislan dos remedios específicos,

los cuales serán resueltos por el mismo juez concursal, y son llamados de reposición o
revocatoria, uno, y el otro, levantamiento sin trámite, resultando inadmisible la
apelación de la sentencia de quiebra. Dicha apelación queda diferida en el tiempo para
atacar las resoluciones que hacen lugar o no a las impugnaciones específicas
planteadas. Los remedios falimentarios son resueltos por el mismo juez que decretó la
quiebra. Finalmente, la ley legisla un planteo de incompetencia, que técnicamente no
resulta ser un recurso, ni medio impugnativo strictu sensu, sino un remedio dilatorio
para hacer tramitar la quiebra ante el juez competente.

II. Reposición o revocatoria de la quiebra

 Si bien podremos referirnos a la revocatoria como recurso, pues así lo denomina la
ley, lo cierto es que se trata de una verdadera acción de impugnación (CALAMANDREI),
en la cual, además de resolverse una cuestión de iure, se analizan cuestiones de
facto, es decir, los postulados tenidos en cuenta para dictar la sentencia.

La reposición constituye una verdadera acción, ejercida a través de una demanda

que contiene la pretensión de desacreditar los presupuestos concursales, con alegación
fáctica y ofrecimiento de prueba. Instaura el verdadero contradictorio cognitivo. En tal
sentido, nada tiene que ver con el recurso de revocatoria de las leyes procesales. Quizá
más adecuada sea la rúbrica del derecho italiano que denomina a esta impugnación
como "oposición a la sentencia de quiebra", pues no se hace referencia directamente a
un recurso —en el sentido técnico estricto del vocablo— y no deja que se confunda con
aquel referido de los Códigos rituales (art. 238, CPCCN).

A través de esta revocatoria o reposición se busca dejar sin efecto la sentencia de

quiebra, por inexistencia de los postulados tenidos en cuenta para su dictado, dicho
remedio implica el restablecimiento del contradictorio —afectado inicialmente por la
prohibición del juicio de antequiebra—.

Históricamente hasta la ley 19.551, todos los regímenes falimentarios contenían el

precepto de la nulidad de la sentencia de quiebra, pero en realidad lo que legislaban
era lo que, a partir de 1972, pasó a ser el llamado recurso de reposición. Nunca se ha
legislado sobre la nulidad procesal de la sentencia de quiebra, pues ello está previsto
en los Códigos rituales locales. Como la nulidad no es autónoma en el derecho
procesal sino que se plantea juntamente con el recurso de apelación, los errores de
procedimiento, es decir, los vicios formales que se produzcan, deben ser planteados en
la reposición con la consiguiente desvirtuación de los presupuestos concursales. En
caso de que no se logre tal comprobación, la nulidad deberá ser incluida en la
apelación de la resolución que decide la revocatoria, invocándose concretamente el
perjuicio sufrido y el interés que se procura subsanar, algo un tanto difícil si no se pudo
falsear la existencia de los presupuestos concursales.

La acción impugnativa de reposición o revocatoria se encuentra prevista en el art.

94, LCQ. Podrá ser interpuesta por el fallido —persona humana o jurídica— cuando la
quiebra ha sido declarada a petición de acreedor —no en el caso de quiebra voluntaria
— y también por el socio con responsabilidad ilimitada, que sea solidario en función
del tipo social, cuando la sociedad fallida de la que forma parte haya sido declarada en
quiebra a petición de acreedor, o por pedido de propia quiebra respecto de cuya
decisión el recurrente no ha prestado conformidad.

Cabe hacer ver aquí, que en postura aplaudida por la doctrina nacional, en Italia,
la Legge Fallimentare, otorga legitimación activa para revocar la quiebra a
cualquier interesado, con excepción del peticionante de la quiebra, sea acreedor o el
propio deudor (PAJARDI). Claramente la ley excluye la posibilidad de reponer la
sentencia de quiebra al acreedor peticionante, lo que importaría una forma de
desistimiento no permitido, tampoco podrá interponer reposición el síndico, quien quizá
al momento en que deba interponerse la impugnación, aún no haya aceptado su cargo.
Se sostuvo que la legitimación del acreedor surge del hecho de que la declaración de
quiebra lo privaría del ejercicio de su acción individual.

Respecto de los socios con responsabilidad limitada, entendemos que la revocatoria

puede interponerse contra la sentencia de quiebra de la sociedad, desacreditándose los
presupuestos subjetivos o contra la sentencia extendida por inexistencia de los
presupuestos sustanciales para declararla — v.gr., por no ser socio solidario—. En tal
sentido puede impugnar tanto la sentencia principal como la refleja. Tal conclusión
surge del hecho de que la ley no le permite atacar los presupuestos de la sentencia
de extensión a través del recurso de apelación.
 De ello se infiere que siempre la reposición procede ante una sentencia de quiebra
directa y nunca contra la declaración de quiebra indirecta, respecto de la cual se
admitirá la apelación, según sea el caso.

Entonces, conforme lo dispone expresamente la ley, la apelación procede en los

casos de admisión de impugnaciones al acuerdo (arts. 51, párr. 3º, LCQ), nulidad del
acuerdo preventivo (art. 61, LCQ) y cuando recaiga por incumplimiento del acuerdo (art.
63, párr. 2º, LCQ). En los restantes supuestos de quiebra indirecta (arts.
43, 47, 48, 54, LCQ), la ley no dispone expresamente la apelabilidad de la sentencia de
quiebra; sin embargo, como ya expresamos, debe admitirse tal recurso.

No procede la revocatoria en los casos de quiebra voluntaria, y en los

de extensiones de quiebra, salvo el caso del art. 160, LCQ. Para la extensión de
quiebra la ley prevé la apelación.

La revocatoria podrá interponerse dentro de los cinco días hábiles posteriores a la

toma de conocimiento de la sentencia de quiebra por parte del fallido. Se entiende que
ello ocurrirá, como en forma ejemplificativa se refiere la ley, al momento de efectuarse
la clausura o incautación de sus bienes, a través de una notificación tácita y, en su
defecto, a partir de la última publicación de edictos si se produjere anteriormente.

En caso de que el deudor se haya presentado en la oportunidad del art. 84, LCQ, la
sentencia le será notificada "por nota" y, a partir de allí, se contará el plazo (HEREDIA);
también el deudor podrá quedar notificado personalmente si se presentare en
el expediente de la quiebra antes de que se produzca alguna de las anteriores
notificaciones referidas. Nunca la sentencia de quiebra se le notifica por cédula al
fallido.

En el caso del socio con responsabilidad ilimitada, al cual se le ha extendido la

quiebra, no se produce el conocimiento de la sentencia a partir de la clausura
o incautación de la sede social o bienes sociales salvo que haya estado presente
cuando dichas diligencias son practicadas por el síndico (MENÉNDEZ).

El párr. 1º del art. 95, LCQ, dispone que, como únicas causales, el recurso puede
fundarse sólo en la inexistencia de los presupuestos sustanciales para la existencia del
concurso, esto es, el estado de cesación de pagos y la concursabilidad del sujeto
fallido.

Para alguna doctrina, al margen de la letra de la ley, también puede fundarse en la

falta de legitimación del acreedor peticionante de la quiebra, tesis que no compartimos,
pues la discusión al respecto quedó sellada en la etapa prefalencial, pero en caso de
que no se hubiere planteado en aquella oportunidad, lo único que le queda al fallido,
luego de la sentencia de quiebra, es desacreditar la existencia de los presupuestos
concursales y se admitirá aquel planteo, si con él se desvirtuara la insolvencia, siendo
el crédito del peticionante el único hecho revelador. El tema será discutido también en
la etapa verificatoria. Tampoco se admitirá aisladamente el cuestionamiento para el
caso en que exista irregularidad de la citación del deudor en la oportunidad del art.
84, LCQ, ya decretada la quiebra; además de aquel planteo, deben desacreditarse los
presupuestos. Claramente no procede plantear a través de la reposición
la incompetencia del juez, pues no se pretende revocar la sentencia sino su remisión
ante juez competente; tampoco la inexistencia de pluralidad de acreedores, lo que no
importa un presupuesto concursal (ni ab initio, ni a posteriori), así como tampoco
la existencia de una ejecución individual tramitada por el acreedor peticionante de la
quiebra. Solamente pareciera admisible, más allá de las causales previstas legalmente,
fundar la revocatoria en la existencia de otro concurso, siendo el crédito del acreedor
peticionante de causa o título anterior a la presentación de aquél (doct. arts. 10, 82 y
104, inc. 2º, LCQ).
 En cuanto a los socios con responsabilidad ilimitada, la revocatoria que planteen
será de la quiebra de la sociedad y de la de ellos extendida por aquélla, cuando haya
sido inmediata. A la primera atacará por inexistencia de algunos de sus presupuestos
objetivo o subjetivo, lo que haría caer el presupuesto objetivo de la segunda (sentencia
de quiebra) y, revocada la quiebra de la sociedad, cae la refleja de los socios
solidarios. Su quiebra decretada en forma inmediata, la atacará por inexistencia del
presupuesto subjetivo, es decir, la calidad de socio solidario con responsabilidad
ilimitada.

Nunca el socio podrá enervar su quiebra alegando y probando estar in bonis porque
su estado de cesación de pagos no es presupuesto de la quiebra extendida. En los
demás casos de quiebra por extensión, aunque se trate de acreedores con
responsabilidad ilimitada pero su quiebra no sea extendida inmediatamente sino que
ello discutirá su calidad de socio solidario luego en el trámite de extensión de quiebra,
dicho sujeto tendrá el recurso de apelación.

La reposición tramitará por incidente (arts. 280 y ss., LCQ), el cual será iniciado por
una demanda realizada por escrito, fundada y con el ofrecimiento de prueba
correspondiente.

El art. 97, LCQ, prescribe que la interposición de la acción impugnativa —igual que
el levantamiento sin trámite— no impide la prosecución de la quiebra; sin embargo, no
podrá disponerse de los bienes, sin perjuicio de aquellos que sean perecederos, que
deberán ser liquidados por el síndico (art. 184, LCQ).

Tal solución se condice con el hecho de que la sentencia de quiebra es

provisoriamente ejecutiva aun antes de quedar firme. No existe óbice en que
presentada la impugnación continuase el trámite falencial, produciéndose sus efectos
personales, patrimoniales y aquellos respecto de las obligaciones, incluyéndose la
verificación de créditos, así como tampoco se impide la promoción de la acción
de extensión de quiebra o aquellas de recomposición patrimonial.

El párr. 2º del art. 95, LCQ, dispone que serán partes en el incidente, el
fallido, incluido el socio con responsabilidad ilimitada, el acreedor peticionante de la
quiebra y el síndico. También actuará como parte el socio con responsabilidad
ilimitada que interpuso la revocatoria.

No existen dudas de que el fallido actúa en resguardo de un interés personal y no

pierde su legitimación procesal para discutir la quiebra que se le ha declarado, como
legitimado activo y partícipe del incidente. En cuanto al acreedor peticionante de la
quiebra, se le han determinado dos clases de intereses: por un lado se dijo que su
actuación estaría restringida a las costas y posibles daños y perjuicios (QUINTANA
FERREYRA) y, por otro lado, en posición que compartimos, en el mantenimiento de la
quiebra declarada a través de su demanda y reafirmar la existencia de los presupuestos
concursales (RIVERA). El síndico no actúa como parte sino que interviene como
funcionario imparcial, aunque algunos entienden que es contradictor en este incidente
(HEREDIA). La norma es clara y no pueden admitirse otros supuestos no
contemplados, aunque igualmente alguna doctrina incluye a otros acreedores que
hayan adherido a la petición de quiebra o hayan tenido pedidos de quiebra pendientes
(QUINTANA FERREYRA - ROUILLON), lo que no puede compartirse.

La participación necesaria del síndico en el incidente se traduce en una obligación

legal, cuyo incumplimiento supone la imposición de las sanciones legalmente previstas
(art. 255, LCQ). Su intervención será imparcial y en resguardo de la legalidad y la
justicia, desarrollando su función en forma objetiva, quien no siendo parte no podrá
allanarse a la demanda impugnativa (CHIAPPINI). Para el resto de los sujetos (fallido y
acreedor), siendo parte, su intervención se convierte en una carga procesal y, en caso
de incontestación, sólo sufrirán las consecuencias de no haber planteado su defensa;
igualmente para ellos, el allanamiento carece de virtualidad y no exime la decisión
judicial.

Admitido el incidente, y siendo un real contradictorio, se abrirá a prueba si

correspondiere.

Se trata de un verdadero juicio incidental de conocimiento que supera la inexistencia

del juicio de antequiebra, procurando evitar las consecuencias de la falencial decretada.
Ello nos lleva a concluir que se deben respetar las reglas generales respecto de la
carga de la prueba, debiendo el fallido probar la inexistencia de los presupuestos
concursales y el peticionante corroborar la existencia de ellos.

Producida la prueba, el juez resolverá, a los diez días de que el incidente se

encuentre en condiciones, teniendo en cuenta tanto las circunstancias obrantes en la
quiebra principal como las existentes en los incidentes.

Se planteó en doctrina el problema de determinar si la valoración que debe hacer el

juez sobre la existencia de los presupuestos concursales debe ser realizada al
momento de dictarse la sentencia de quiebra, independientemente de su subsistencia
posterior, o al tiempo de resolverse la reposición.

Por un lado se entendió que en caso de que los presupuestos concursales hayan
desaparecido luego de decretada la quiebra, ello no afecta la reposición, la que será
desechada, habilitándose la conclusión de la quiebra (PROVINCIALI - MAFFÍA); y, en caso
contrario, si fuesen inexistentes los presupuestos al declararla y luego sobrevinieran, se
revocará la quiebra y los interesados estarán habilitados para plantearla nuevamente,
concurriendo ahora sí los presupuestos concursales. Por el otro se entiende que, al
tratarse de un incidente impugnativo con ofrecimiento de prueba, permite la alegación
de hechos nuevos y el juez debe ponderar los hechos constitutivos que
hubiesen incidido sobre la relación que debe juzgar (art. 163, inc. 6º, CPCCN), por lo
que considera provisoria la sentencia de quiebra.

Por nuestra parte entendiendo que se trata de una acción impugnativa la valoración
debe hacerse al momento en que se dictó la resolución que se ataca, es decir al
momento de dictarse la sentencia de quiebra.

Más allá de que no se trata de un recurso en sentido técnico sino de una acción
impugnativa que desarrolla un proceso contencioso y cognitivo sobre la existencia de
los presupuestos concursales, deben ponderarse las situaciones fácticas desarrolladas
en la demanda —interposición del recurso en el lenguaje de la ley—, al momento de la
sentencia que se pretende impugnar, y es ello lo único que se tendrá en miras para
reponer o no la sentencia. Si bien carecen de relevancia los hechos posteriores a la
sentencia, resultan importantes en la revocatoria, aquellos anteriores ignorados, no
alegados o no probados en aquella oportunidad.

La sentencia deberá contener la imposición de costas que se realizará conforme al

principio del vencimiento (arts. 278, LCQ, y 68, CPCCN).

En consecuencia, admitida la revocatoria, las costas recaerán sobre el acreedor

peticionante, salvo que haya tenido razones para litigar y se impongan en el orden
causado y, confirmada la quiebra, aquéllas serán cargadas al concurso (art.
240, LCQ), incluidas aquellas originadas en la defensa del fallido, difiriéndose la
regulación de honorarios para el momento determinado por el art. 265, LCQ.
 La resolución que recaiga en el incidente es apelable (art. 285, LCQ) y se
concederá con efecto suspensivo cuando haga lugar a la revocatoria (arts. 273, inc. 4º,
y 97, LCQ), pero la que mantiene la quiebra tiene efecto devolutivo en los términos
del art. 97, LCQ (análogamente art. 96, último párrafo, LCQ) (ZAVALA RODRÍGUEZ -
GEBHARDT). En contra, entendiendo que se debe conceder siempre con efecto
suspensivo, GARCÍA MARTÍNEZ - FERNÁNDEZ MADRID - CÁMARA, y entendiendo que
siempre debe serlo con efecto devolutivo, RIBICHINI. RIVERA se pronuncia en sentido
diametralmente opuesto, concediendo la apelación con efecto devolutivo cuando
revoca la quiebra y con efecto suspensivo cuando la confirma.

III. Levantamiento sin trámite

El origen del levantamiento sin trámite debe encontrarse en alguna importante

jurisprudencia recaída bajo la vigencia de la ley 4156y bajo la ley 11.719 donde en
boga de la teoría materialista sobre el estado de cesación de pagos, se permitía el
levantamiento de la quiebra a través del depósito judicial. También lo previo el Proyecto
de Cruz y Martín y Herrera y lo incorporó legislativamente la ley 19.551.

La ley prevé otro remedio específico contra la sentencia de quiebra, cuya

legitimación corresponde al fallido y que consiste en su reposición sin sustanciación.

Como sencillamente nos advierte MAFFÍA, lo significado con la frase "sin trámite" es
que el trámite no es el anterior (el incidente genérico de la revocatoria), por lo que
quiere decir "con otro trámite", en rigor, "sin sustanciar el incidente". Sin perjuicio de
su autonomía, la legislación lo desarrolla como una variante de la reposición, por lo que
en algunas situaciones debe remitirse a sus normas y, en otras, la previsión es común a
ambos remedios impugnativos.

El levantamiento sin trámite es una clara recepción de un modo

de autocomposición de la litis en materia concursal, con un marcado desplazamiento
del publicismo (CONIL PAZ).

El art. 96, párr. 1º, LCQ, autoriza al fallido a depositar el importe correspondiente a
los créditos —y sus accesorios— con cuyo incumplimiento se acreditó el estado de
cesación de pagos. Ello incluye el crédito en virtud del cual se le pidió la quiebra que
ha sido declarada, como todos aquellos que funden pedidos de quiebra que hayan
quedado pendientes, salvo que respecto de ellos se demuestre prima facie la
ilegitimidad del reclamo, sin perjuicio de los derechos del acreedor (art. 96, párr.
2º, LCQ). Tal solución le permite al deudor defenderse ante todos los pedidos de
quiebra efectuados en su contra. Como se levanta la quiebra, dichos pedidos de
quiebra cesarán quedando al acreedor la acción individual correspondiente.

Se trataría de una reposición especial que atacaría solamente, y en el caso de

quiebra directa forzosa, el estado sustancial objetivo que ha sido
revelado exclusivamente a través de incumplimientos morosos, es decir, la concreta
acreditación por parte del deudor de encontrarse in bonis. Cualquier otro hecho
revelador que no sea la mora en el cumplimiento de las obligaciones, que
haya exteriorizado el estado de cesación de pagos, enerva la viabilidad del
levantamiento sin trámite.
 Discrepamos con la tesis que entiende que el levantamiento procede contra la
sentencia de quiebra voluntaria de una sociedad, planteado por el socio con
responsabilidad ilimitada que no prestó conformidad para ello (MENÉNDEZ), lo que
sería inadmisible porque no acreditaría que la sociedad no está en estado de cesación
de pagos, ya que lo depositado sería del socio y no de la sociedad.

El término para interponerla es el prescripto por el art. 94, LCQ, es decir, desde la
clausura o incautación o desde la última publicación de edictos, si se produjese
anteriormente.

Se ha discutido en doctrina si es posible intentar las dos impugnaciones, la de

reposición y el levantamiento sin trámite, o una excluye a la otra. Los que posibilitan
la interposición simultánea entienden que primero debe resolverse el levantamiento sin
trámite y luego la reposición (HEREDIA). En contrario, en posición que compartimos y en
atención a la autonomía que se les reconoce a dichos medios impugnativos,
los remedios son excluyentes y el fallido debe elegir, si no importaría un doble reclamo (
RICHARD - CÁMARA - ROUILLON).

En cuanto a la legitimación activa, ella sólo le corresponde al fallido.

Ni siquiera, dicha legitimación, puede ser extendida a los socios con responsabilidad
ilimitada, pues para levantar la quiebra es necesario acreditar que la sociedad se
encuentra in bonis, siendo irrelevante la situación patrimonial de los socios solidarios,
quienes son declarados en quiebra en forma refleja.

Se resolverá inaudita parte sin intervención del acreedor peticionante de la quiebra

ni del síndico.

El remedio procesal consiste en el depósito, efectuado con fondos propios del

fallido —pues el realizado por terceros no desvirtúa que aquél esté en default—.

Como con el depósito el deudor acredita encontrarse in bonis, no se lograría tal

propósito con la sola manifestación del acreedor de haber cobrado, así como tampoco
tendría virtualidad el pago hecho por terceros.

Debe acreditarse agregando la boleta donde conste que el mismo fue realizado en
el banco mediante oficio del tribunal; debe contener, atento la necesidad de que sea
íntegro, el importe del capital y sus accesorios, es decir, intereses desde la
mora(1)gastos y las costas que integran el crédito (no las de la quiebra). Sin embargo,
entendemos que el juez debe ser algo flexible al resolver, pues si entiende
desacreditado el incumplimiento y, por ende, la insolvencia, debe admitir el
levantamiento de la quiebra si el depósito estima una suma para intereses —al no
haber liquidación— que no es notoriamente insuficiente, integrándose el resto en un
plazo perentorio luego de la aprobación de la liquidación. Dicha postura no puede llegar
al extremo de que si el deudor no deposita los accesorios se lo intime para ello, y que la
estimación de intereses quede supeditada a la liquidación que se haga luego de
la interposición del mal llamado recurso.

Dichas sumas pueden ser dadas por el deudor fallido, en pago o a embargo.

En realidad, el depósito puede hacerse de diversas formas, no sólo en pago o a

embargo exclusivamente, sino que puede ser mixto e incluso múltiple si son varios
los incumplimientos revelados. En el caso en que se dé en pago, el fallido no
tiene intención de discutir los créditos, por lo que libremente podrán ser retirados los
fondos por el o los acreedores. Cuando la intención sea discutir los créditos deberá
darlo a embargo y, en tal caso, el juez trabará embargo sobre las sumas depositadas y
el acreedor deberá transitar el juicio que corresponda, para lograr cobrarse, y allí el
 deudor podrá oponer las defensas que le incumban. Resultaría apropiado que cuando
se trabe el embargo el juez concursal determine un plazo perentorio para que el
acreedor inicie su acción, bajo apercibimiento de liberar los fondos, con el fin de que los
mismos no queden inmovilizados hasta la prescripción de la acción.

También el depósito debe comprender los créditos en virtud de los cuales se

promovieron peticiones de quiebra que se encontraban en trámite al momento de
decretarse la quiebra cuyo levantamiento se pretende.

Debe incluirse dentro de las peticiones en trámite, aquellas admitidas el mismo día
de la sentencia de quiebra, aunque no aquellas que sólo fueron presentadas sin
resolución judicial alguna que las admita como tal. En la hipótesis de que deban
depositarse las sumas correspondientes a créditos de otros pedidos de quiebra,
entendemos que el mismo debe hacerse en el expediente en el que se decretó la
quiebra, pues el juez debe evaluarlo en conjunto. No existe ningún inconveniente
práctico al respecto porque todos los pedidos de quiebras estarán radicados ante el
mismo magistrado. Luego, en caso de producirse el levantamiento de la quiebra y
haberse dado en pago las sumas depositadas, se requerirá la transferencia a cada uno
de los expedientes para el cobro por parte de los acreedores. Sin perjuicio de
lo expuesto, el juez de la quiebra, si se demostrare prima facie con el mero alcance de
verosimilitud la ilegitimidad de los créditos por los que se pidió la quiebra al fallido en
otros trámites, podrá eximir el depósito de dichas acreencias. No es necesario que ello
sea sustanciado con el acreedor, quien podrá defender su crédito en la
acción individual correspondiente, luego del levantamiento de la quiebra, pues lo
decidido por el juez concursal no produce efecto de res iudicata. Se incluye a los
acreedores adherentes a los pedidos de quiebra pendiente, pero no a aquellos que
solamente se insinuaron al pasivo concursal sin participar de peticiones de quiebra. En
contrario de lo primero se sostuvo que el depósito no incluirá a los acreedores
adherentes a otros pedidos de quiebra, pues no son peticionantes autónomos de la
quiebra, y el deudor no puedo ejercer su derecho de defensa respecto a ellos en la
etapa prefalencial (CÁMARA). Y respecto de lo segundo se resolvió que el órgano
jurisdiccional no debe desentenderse por completo de las circunstancias de la causa,
y aun cuando el fallido haya dado cumplimiento al depósito correspondiente, si
del informe individual confeccionado por la sindicatura surge la insinuación de un
considerable número de acreedores por causa o título anterior a la falencia, la escasa
entidad cuantitativa del depósito, deviene inoperante para destruir la presunción
de insolvencia emergente de los restantes hechos reveladores(2).

El depósito efectuado será directamente analizado por el juez sin necesidad de que
se corra traslado alguno al acreedor ni al síndico. El juez no sólo analizará la
pertinencia del depósito sino fundamentalmente la inexistencia del estado de cesación
de pagos.

Conforme al párr. 3º del art. 96, LCQ, resuelta la cuestión y revocada o levantada la
quiebra, la misma quedará supeditada al depósito por parte del deudor, dentro de los
cinco días, de la suma que se fije en dicha resolución para responder a los gastos del
concurso, pues las costas le serán impuestas, aunque se ha resuelto que al haber
justificado la deudora que se encuentra in bonis resulta razonable que las costas del
proceso se distribuyan en el orden causado(3), lo que no parece adecuado porque el
estado de mora que reveló la insolvencia dejó expedita la acción de quiebra
forzosa incoada por el acreedor, por lo debe estar eximido de las costas. El depósito
de los gastos es un recaudo de ejecución del levantamiento (MAFFÍA) y no condición de
éste. La resolución que recaiga será apelable únicamente por el deudor.

Claramente carecen de legitimación el síndico y los acreedores. Tampoco puede

apelar, como se propuso, el acreedor cuyo crédito fue considerado ilegítimo y no fue
depositado, pues allí deberá ocurrir por la vía ordinaria correspondiente. En tal sentido,
 la resolución que revoca la quiebra es inapelable, pues no produce gravamen
irreparable, ya que no causa estado y podrá peticionarse nuevamente la quiebra.

Conforme expresamente lo prevé el párr. 4º del art. 96, LCQ, con efecto devolutivo.
El recurso será resuelto por la alzada sin sustanciación.

IV. Efectos de la revocación. Daños y perjuicios

Los efectos de la reposición y del levantamiento sin trámite son comunes y se

encuentran previstos en el art. 98, LCQ. El tema de los efectos de la reposición de la
sentencia de quiebra es muy delicado desde el punto de vista ético, humano y jurídico
(PAJARDI).

No hay vacilaciones en afirmar que, revocada la quiebra, ella concluye, por lo que
la reposición o el levantamiento sin trámite admitidos son un modo conclusivo de la
falencia. Los efectos de la revocación se producen ex tunc pero no son absolutamente
retroactivos, pues los actos cumplidos serán válidos, por lo que en ciertas
circunstancias los efectos se producirán ex nunc y solamente para el futuro. En tal
sentido, como la reposición importa la inexistencia de la quiebra como si ésta nunca
hubiese existido, la ley debió prever los efectos que se producirían sobre ciertas
situaciones cumplidas mientras la quiebra estaba decretada. Se dispone que los actos
otorgados por el síndico en sus funciones son válidos y oponibles al deudor, incluso la
disposición que se haya hecho de los bienes perecederos, teniendo éste sólo derecho
a que se le entregue el producido de dichas ventas. Asimismo, resulta oponible al
deudor, la resolución que se haya operado de los contratos en curso de ejecución. Es
una suerte de estabilidad de los efectos consolidados.

En el caso de que el deudor haya realizado actos como si no estuviese fallido, en

contradicción con el desapoderamiento, al revocarse la quiebra y sus efectos, tales
actos serán plenamente válidos (FERNÁNDEZ). Pero más allá de ello, cesan los efectos
patrimoniales —se restituyen los bienes al deudor— y también los personales,
cesando el denominado estatus de fallido. Los acreedores recuperan sus
acciones individuales e incluso la posibilidad de solicitar que se decrete nuevamente la
quiebra de su deudor. Cesa la actuación de los funcionarios que forman parte del
oficio falencial.

Innecesariamente la ley prevé una norma superflua sobre daños y perjuicios por la
revocación de la quiebra, los cuales se podrían reclamar por los principios generales
de la reparación de daños.

El antecedente de la norma, contenido en la ley 19.551, sólo habilitaba el reclamo

del daño moral, pues remitía al art. 1078, CCiv., igualmente el precepto viene previsto,
de una u otra forma, desde los Códigos de Comercio, donde se discutía sobre cuándo
el acreedor estaba obligado a indemnización, cuando actuare con culpa leve, con dolo
o con culpa grave.

En el art. 99, LCQ, se prescribe concretamente el derecho a reclamo de daños y

perjuicios contra el peticionante de la quiebra, cuando exista revocación de la
sentencia, importando ello un caso de responsabilidad extracontractual subjetiva
(aquiliana).
 Como tal deben cumplirse los postulados exigidos por el sistema de responsabilidad
civil, debe haber un daño material y/o moral, producido por una conducta (acción u
omisión) antijurídica o ilícita (contraria a una norma jurídica), es decir que debe darse la
triple relación daño-norma-acción. Además de ello, debe haber un factor de atribución o
de imputación legal que determine el sujeto responsable y haga cuartipartita aquella
relación, siendo la nueva postulación daño-norma-acción-responsable (factores
objetivos o subjetivos). Y finalmente, debe existir una relación de causalidad
(causalidad adecuada) que ligue la acción antijurídica del sujeto responsable con el
daño producido.

Son presupuestos del reclamo de daños y perjuicios falencial, la revocación de la

sentencia de quiebra por haberse peticionado la quiebra sin derecho (conducta ilícita o
antijurídica), lo cual se le atribuye al acreedor peticionante a título de dolo o culpa
grave (factor de atribución o imputabilidad legal) y finalmente que se haya causado un
menoscabo al deudor (daño) en virtud de dicha quiebra (relación de causalidad).

Pareciera que la acción legislada concursalmente no permite recurrir a factores de

atribución objetivos como sería el abuso del derecho, pero ello no excluye que pueda
demandarse por responsabilidad a través de una acción ordinaria tramitando ante el
juez natural competente y no ante el juez del concurso. Ello no impide que si el abuso
del derecho queda subsumido en alguno de los factores de atribución subjetivo de
responsabilidad determinados por la ley (dolo o culpa grave) puede demandarse los
daños en sede concursal.

Se ha discutido sobre la legitimación activa de esta acción diferenciándose los

remedios impugnativos en virtud de los cuales se ha revocado la sentencia de quiebra,
admitiéndolos algunos sólo ante la revocación de la quiebra por intermedio
de incidente (art. 94, LCQ) (MENÉNDEZ - MAFFÍA) y no para el caso del levantamiento
sin trámite (art. 96, LCQ). Para nosotros el presupuesto de admisibilidad que
deja expedita la acción es la revocación de la quiebra sin que se diferencie a través de
qué medio impugnativo se llega a ella, pareciera que cualquiera sea el remedio
utilizado, siempre la revocación se produce por inexistencia de presupuestos
sustanciales para la existencia de la quiebra, y los daños y perjuicios que se reclamen
tienen la misma entidad (HEREDIA). También tienen legitimación activa los socios con
responsabilidad ilimitada que lograron revocar la sentencia de la sociedad o la propia.

La legitimación pasiva corresponde al acreedor peticionante de la quiebra, no

pudiéndose incluir en ella a los adherentes. En caso de que los reclamantes sean
socios con responsabilidad ilimitada, su acción será intentada contra el acreedor
peticionante o contra la sociedad que haya solicitado su propia quiebra.
La indemnización será reclamada en juicio por daños y perjuicios, el cual, según el
monto pretendido, seguirá las reglas del proceso ordinario o sumario. Será juez
competente el que entendió en la quiebra, sin necesidad de que actúe el síndico, quien
ha cesado en sus funciones al levantarse la quiebra. La acción prescribe a los tres
años (art. 2561, CCyCN) contados desde el momento en que quedó firme la
revocación de la sentencia de quiebra.

V. Incompetencia

Como última defensa prevista por la ley contra la sentencia de quiebra,

encontramos el planteo de incompetencia que importa una medida dilatoria que no
deja sin efecto la falencia sino que produce la remisión del expediente al juez
competente. No se trata de un verdadero recurso contra la sentencia de quiebra sino
que técnicamente es una excepción dilatoria de declinación de incompetencia (en
contra CÁMARA).

La oportunidad es la prevista por el art 100, LCQ.

Dicho momento, no es el primero que, en el proceso que devino en quiebra, pueda

ser planteada o resuelta la incompetencia. Ello es así porque el deudor ya pudo haberla
opuesto al contestar la vista del art. 84, LCQ, lo que no importará prejuzgamiento
e, incluso, el juez pudo haberla resuelto ex officio al peticionarse la quiebra o al
momento de resolver de decretar la quiebra. Si bien es cierto que el juez debe examinar
oficiosamente su competencia en la primera oportunidad (petición de quiebra), luego de
ella pueden aparecer elementos en la etapa prefalencial que hacen que se le deba
permitir un nuevo análisis oficioso, al momento de decidir sobre la quiebra. El hecho
que la competencia del juez haya sido resuelta antes de la oportunidad prevista por
el art. 100, LCQ, obsta el planteo de esta defensa, entendiéndose que en todos esos
casos el juez admitió ser competente. Todo esto no impide que se plantee la inhibitoria
ante el juez que se entienda competente.

La incompetencia pueden oponerla el deudor —siempre que la quiebra no sea

voluntaria— o cualquier acreedor con excepción del peticionante de la quiebra, y el
plazo es el de cinco días desde la clausura, incautación o última publicación de edictos
(lo que ocurra antes para el deudor) mientras que para los acreedores necesariamente
el plazo se contará desde la última publicación edictal.

Sólo procede en quiebras directas; en las indirectas, la competencia fue atribuida y

consentida al juez donde tramitó el concurso preventivo, siempre conforme al art.
3º, LCQ.

Participarán del incidente (arts. 280 y ss., LCQ) el deudor, el síndico, el acreedor
peticionante de la quiebra y el acreedor que haya planteado la incompetencia en su
caso.

La ley prescribe que, en principio, no cesan los efectos de la quiebra, pero también
prevé otro efecto, insólito a nuestro entender, que se produce desde la interposición de
la incompetencia, pues se prevé que si el fallido se encuentra inscripto en el Registro
Público de Comercio de la jurisdicción del juzgado no se suspenderá el procedimiento
por la mera interposición de la incompetencia, lo que hace entender a contrario
sensu que si no obra dicha inscripción, el proceso se suspende. Ahora a partir del
nuevo Código Civil y Comercial los únicos fallidos inscriptos serán sociedades en los
Registros Públicos correspondientes, pues se excluyó la distinción entre sujetos civiles
y comerciales. La solución legal beneficia con la suspensión del proceso, en cierta
forma, a aquel deudor que teniendo la obligación de inscribirse no lo haya hecho,
privilegiándose así la irregularidad. Si bien es cierto que la inscripción haría presumir
que la competencia corresponde al juez que declaró la quiebra, para evitar tal
diferencia, que perjudicaría en cierta manera al sujeto irregular, debería preverse que
el procedimiento no se suspenda por la mera interposición de la defensa para ninguno
de los casos. Lo que hace suspender la interposición de la incompetencia es el
procedimiento o proceso falencial, pero no los efectos sustanciales de la quiebra, es
decir que siguen aplicándose los efectos patrimoniales (desapoderamiento) y
personales. Cabe aclarar que lo que hace suspender la interposición de
la incompetencia es el procedimiento o proceso falencial, pero no los efectos
sustanciales de la quiebra, es decir que siguen aplicándose los efectos patrimoniales
(desapoderamiento) y personales.
 Declarada la incompetencia debe remitirse el expediente al juez
competente aunque sea de otra jurisdicción, siendo plenamente eficaces los actos
cumplidos. Aquí la ley concursal se aparta de la solución dada por los Códigos rituales
locales, que disponen, en caso de que la competencia sea atribuida a un juez de otra
jurisdicción, el archivo del expediente tramitado ante el juez incompetente.

BIBLIOGRAFÍA

CHIAPPINI, Julio, "Reposición contra la sentencia de quiebra e intervención del síndico", DJ

1993-2-449. GARAGUSO, Horacio P - MORIONDO, Alberto - GARAGUSO, Guillermo H. F., El
proceso concursal. El concurso como proceso, t. III, Ad-Hoc, Buenos Aires,
2000. GRAZIABILE, Darío J., Declaración de quiebra, AbeledoPerrot, Buenos Aires,
2008. GRAZIABILE, Darío J., Derecho Procesal Concursal, Abeledo Perrot,
2009. MAFFÍA, Osvaldo J., "Revocación de la quiebra pedida por acreedor y presupuestos
sustanciales del concurso", ED 73-853. MENÉNDEZ, Augusto J., El levantamiento sin trámite de
la quiebra, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 1996. MENÉNDEZ, Augusto J., El recurso de
reposición contra la sentencia de quiebra, Depalma, Buenos Aires, 1993. MENÉNDEZ, Augusto
J., Responsabilidad del peticionario de la quiebra, Depalma, Buenos Aires,
1988. RIBICHINI, Guillermo E., "Recurso de apelación contra la sentencia que resuelve el
incidente de los arts. 98 y 99 de la Ley de Concursos (efectos con que debe concederse)", LL
1993-D-778. ROUILLON, Adolfo A. N., Procedimientos para la declaración de quiebra, Zeus,
Rosario, 1982.

JURISPRUDENCIA

C. Nac, Com., en pleno, "Zadicoff", ED 119-378; C. Nac. Com., sala C, 25/4/2000, "Sánchez
Gas"; C. Civ. y Com. Bahía Blanca, sala II, DSC 260-771.
 CAPÍTULO III - CONVERSIÓN DE LA QUIEBRA EN CONCURSO PREVENTIVO

I. Antecedentes

Se conoció siempre en el derecho concursal a la conversión como aquel pasaje del

concurso preventivo a la quiebra. TRUFFAT lo definió etimológicamente como la acción
o el acto de convertir o convertirse, y expuso que convertir es mudar o volver una cosa
en otra. Actualmente también se transforma el concurso de liquidativo a rehabilitatorio.

El que ahora nos interesa es un nuevo instituto incorporado por la ley 24.522 que
impone la conversión de la quiebra declarada en concurso preventivo. Fue
consecuencia de la derogación del acuerdo resolutorio de la quiebra, tan criticado
por YADAROLA. Tal supresión y el nuevo instituto fue duramente fustigado
por PROCELLI, entendiendo que la exclusión del acuerdo resolutorio de la quiebra
impide la superación de la crisis en ciertos casos, donde es dudosa la viabilidad de la
conversión al poco tiempo de transitada la quiebra, afirmando que aquel acuerdo ha
funcionado en importantes casos bajo el régimen de la ley 19.551.

Dicho acuerdo falencial consistía en que el deudor quebrado lograra un acuerdo con
sus acreedores en una junta, para concluir la quiebra y lograr la aplicación de los
efectos del concurso preventivo. El acuerdo resolutorio no proporcionaba los frutos
pretendidos de las leyes anteriores, importando un reiterado fracaso desde los antiguos
Códigos de Comercio. Ello se debía al momento en que dicho acuerdo podía ser
negociado, pues se producía avanzada la quiebra, con fuertes efectos del
desapoderamiento de los bienes. No se lograba la recuperación de la rentabilidad de la
actividad ni la superación de la crisis sin la administración a cargo del deudor, y mucho
menos con su actividad paralizada, sumado a ello, la desconfianza que importaba
encontrarse en estado falencial.

El origen del instituto lo podemos encontrar en el Bankruptcy Code norteamericano

(DASSO), aunque RUBÍN afirma que nace de un debate generado en el seno de la
Comisión Reformadora del Ministerio de Justicia de 1991 del cual formaba parte.
Dicho proyecto se orientó hacia legislaciones europeas respetando el principio de
unidad concursal, y el proyecto del Ministerio de Economía, que a la postre fue ley, se
alimentó más del derecho anglosajón, aunque el tema tiene ribetes distintivos. En el
derecho italiano, la Legge Prodi autoriza la conversión de la quiebra en el
procedimiento de la administración extraordinaria.

La ley de los Estados Unidos permite al deudor concursado transformar el proceso

de liquidación del Chapter Seven al de reorganización del Chapter Eleven o imprimirle
el trámite del llamado, por aquellas latitudes, ajuste de deudas; siempre la conversión
mantiene el efecto de la fecha de inicio del procedimiento originario.

No existen dudas respecto de que en el derecho concursal actual, la conversión

puede ser del concurso preventivo en quiebra —como lo fue históricamente— o del
proceso concursal liquidativo a otro rehabilitatorio.
 Aun así cabe aclarar que la transformación del proceso preventivo a la quiebra se
hace aplicando estrictamente el principio de unidad, sin extinguirse un proceso
para iniciar el otro, se hace en forma continuada; en cambio, en la conversión de la
quiebra en concurso preventivo, se deja sin efectos concursales al proceso iniciador. Es
claro que la realidad indica que no se convierte el trámite, se transforma el proceso,
toda vez que existe una imposibilidad técnica de convertir el proceso falencial en
preventivo (GARAGUSO).

Es el concurso preventivo del quebrado, como ha afirmado el maestro MAFFÍA. Es

decir que estamos ante la demanda de concurso preventivo efectuada por el deudor
que se encuentra en quiebra decretada, en el plazo y con los recaudos legales. Una
forma más de lograr la solución preventiva de la insolvencia que afecta al patrimonio
cesante.

No es óbice para la conversión en concurso preventivo la previsión del art. 10, LCQ,
en el cual debe ser entendido, como principio general, que puede demandarse el
concurso preventivo mientras la quiebra no sea decretada, y el art. 90, LCQ, será
la excepción, podrá convertirse la quiebra en concurso preventivo en el tiempo y la
forma dispuestos por la ley.

II. Legitimación

Aunque de una manera un tanto imprecisa, el art. 90, LCQ, determina los sujetos
legitimados para convertir su quiebra en concurso preventivo.

Es tan defectuosa la técnica legislativa utilizada para determinar la legitimación de la

conversión que no podemos decir ni que ella es enunciativa o taxativa, ni respecto de la
admisión ni de la exclusión, sino que indefectiblemente debe hacerse una interpretación
científica de la norma y de los principios concursales en general, los cuales nos impiden
realizar una exégesis estrictamente literal y analizar cada caso en particular con las
peculiaridades que cada uno trae y mucho más importante con las consecuencias que
acarrea. En realidad, la ley debió limitarse a decir que podían convertir su quiebra
aquellos que puedan concursarse preventivamente, y luego enumerar en forma taxativa
las exclusiones, pero no como se hizo, que se enumeran admisiones y exclusiones,
quedando casos implícitamente en zonas grises que hacen al intérprete decidir su
legitimación o no.

No pueden convertir la quiebra los acreedores, el síndico, ni el juez ex officio.

La ley se refiere al deudor pero debe entenderse que se trata de un deudor fallido.
En principio debe tratarse de un sujeto habilitado para solicitar su concurso preventivo.

Podrá ser persona humana o jurídica —incluso en liquidación—, con participación

estatal, el patrimonio del fallecido, deudores domiciliados en el extranjero (arts.
2º y 5º, LCQ) y las mutuales (ley 20.321, modificada por la ley 25.374). Están excluidas
de la conversión las aseguradoras (ley 20.091), las AFJP (ley 24.241) y las entidades
financieras (ley 21.526 con la reforma de la ley 25.780).

El párr. 2º de la norma permite convertir la quiebra en concurso preventivo a los

socios con responsabilidad ilimitada cuya quiebra se ha extendido en
forma automática (art. 160, LCQ).
 La ley no se refiere a si dicha legitimación es a los fines de convertir la quiebra de la
sociedad, la propia o ambas; admitiéndose la conversión de la quiebra del socio
coexistiría la quiebra de la sociedad con el concurso preventivo de aquél, lo que no nos
parece incompatible; en cambio, si se convirtiese la quiebra de la sociedad desaparece
el proceso concursal de los socios. En igual sentido en el derecho italiano bajo la Legge
Prodi. Creemos que lo que realmente habilita la ley es que el socio ilimitadamente
responsable convierta su quiebra, pues para convertir la de la sociedad debería hacerlo
el órgano de administración de la misma.

Además debe interpretarse a contrario sensu que en los restantes casos

de extensión de quiebra (art. 161, LCQ), aquellos que proceden como sanción,
no existe legitimación de convertirla por parte de aquellos fallidos a quienes se
les extendió la quiebra, pues dicha extensión se produciría incluso estando
previamente en concurso preventivo.

La ley tampoco lo expresa en el apartado sobre deudores excluidos pero, como bien
se dijo, la extensión de quiebra es atinente a atribuir responsabilidad por el pasivo de
otro, y posibilitarle la conversión impediría los efectos de dicha extensión (DASSO -
MARTORELL). En contrario, se sostuvo que la ley no los excluye y la amplitud de la
legitimación activa impone una interpretación amplia debiéndose incluir los casos
del art. 161, LCQ (MAFFÍA — LORENTE). Si bien esa es la orientación legal, no puede
soslayarse la exégesis en sentido contrario del art. 90, párr. 2º, LCQ, el cual pareciera
que es más sancionatorio que acorde con el propósito legal (IGLESIAS).

En el último párrafo de la norma se excluye, es decir, no pueden convertir su

quiebra, los deudores cuya quiebra sea indirecta por incumplimiento del acuerdo
preventivo, frustración del concurso preventivo —la norma dice estando en trámite el
concurso preventivo—, hipótesis en la que se incluirán los casos de quiebra por no
presentación de la propuesta, no obtención de las conformidades, fracaso del
salvataje, impugnación del acuerdo admitida, falta de pago de los honorarios de los
funcionarios del concurso, nulidad del acuerdo.

Tampoco podrán convertir su quiebra los quebrados directos por obligación de

causa o título posterior a concurso preventivo en trámite, sujetos que no pueden
concursarse preventivamente por estar inhibidos. Solución que ha parecido severa
(IGLESIAS).

Un caso particular y no previsto por la ley es aquel encuadrado en el art. 31, último
párrafo, LCQ, es decir, cuando se haya tenido por desistido al deudor de su concurso
preventivo y luego le fuese declarada la quiebra, y la relación de ello con los pedidos
de quiebra pendientes para producir la conversión dentro del año del desistimiento.
Nosotros entendemos que podrá convertirla siempre que el pedido que terminó en la
quiebra que se pretende convertir sea posterior al concurso preventivo desistido (1), y
no cuando la quiebra haya recaído por una petición que había quedado suspendida
por la presentación en concurso preventivo que a la postre fue desistido (doct. art.
10, LCQ).

La mayoría de la doctrina entiende que sólo podrá convertirla en concurso

preventivo si no existen otros pedidos de quiebra pendientes (MAFFÍA - TRUFFAT -
HEREDIA). Otros entienden que no juega la limitación del art. 31, in fine,LCQ, por lo que
para la conversión es indiferente que existan o no pedidos de quiebra pendientes
(RIVERA). Cuando se encuentre en trámite un pedido de quiebra y el deudor se
concurse preventivamente, desistiendo luego de dicho proceso, y continuado el pedido
de quiebra hasta el decreto de la misma, se resolvió que por aplicación del art. 31, in
fine,LCQ, esta última no podrá ser convertida(2).
 Importante tratamiento tuvo en la doctrina y la jurisprudencia (3)la posibilidad de
convertir la quiebra voluntaria en concurso preventivo, es decir, la legitimación del
deudor peticionante de su propia quiebra.

Se han dado divergentes argumentaciones para distintas soluciones. Los que les
negaron tal legitimación, excluyéndola de la posibilidad de conversión (ESCUTI -
JUNYENT BAS), se han fundado en la doctrina de los propios actos e importaría un
desistimiento de la quiebra no permitido por el art. 87, in fine,LCQ (RIVERA); otros por
considerar que la conversión ha sido prevista para el fallido inadvertido, o para quien
quiso resistirla sin suerte, entendiendo además que la petición de quiebra voluntaria
importa resignar la solución del concurso preventivo (GEBHARDT). En cambio, aquellos
que han admitido la conversión en concurso preventivo de la quiebra voluntaria (DASSO
- ALEGRIA - GARAGUSO) sostuvieron una interpretación literal de la ley y afirmaron que
no se encontraba dentro del elenco de deudores excluidos, como de la misma forma lo
postula el antecedente internacional (Bankruptcy Code) (TRUFFAT), también se
argumentó que no se desiste de la quiebra sino que se ratifica su insolvencia, sólo
modificando la forma de solucionarla, lo que no podría ponerlo en una situación peor
que la de los fallidos forzosos (HEREDIA). También como en toda discusión encontramos
posiciones eclécticas que entienden que debe analizarse en cada caso en particular,
teniendo en cuenta que la conversión no importa un ejercicio abusivo del derecho
(MAFFÍA), no se afecta la buena fe, la moral y las buenas costumbres o cuando la
quiebra no tuvo fines espurios o cuando se demuestre que la situación ha mejorado y
puede mantenerse la continuación de la empresa, es decir que se le exige al deudor
una explicación razonable que justifique la modificación de la acción (GALLI), o
admitiéndola cuando la petición de propia quiebra no tuvo fines espurios. El proyecto de
reformas de 1997 incluía la posibilidad de que el fallido voluntario se convierta en
concursado preventivamente, también esa ha sido la solución de importante
jurisprudencia.

Para nosotros, el deudor que peticionó su propia quiebra y logró que la misma se
declare no podrá convertirla en concurso preventivo.

El deudor tiene un derecho subjetivo a solucionar su insolvencia, él mismo lo ejercita

a través de las acciones permitidas por el ordenamiento jurídico, que variarán según la
pretensión de éste. Si el deudor entiende que el estado de cesación de pagos que lo
afecta se soluciona a través de la vía liquidativa, elegirá la acción de quiebra voluntaria,
que implica una pretensión; en cambio, si entiende que atravesará la crisis a través del
régimen preventivo, incoará el concurso preventivo, lo que implica una pretensión
totalmente diferente. El deudor tiene ab initio la posibilidad de ejercer la acción que sea
concordante con su pretensión, y elegida la misma no puede modificarla luego de que
aquella ha tenido admisión procesal favorable. En derecho procesal (art. 278, LCQ), la
conversión del fallido voluntario es inadmisible. Y no es razonable indicar que la ley
no excluye al quebrado voluntario de los legitimados activos, cuando ni para el caso de
admisiones, ni en el de exclusiones, la enumeración legal es completa.

En el plenario "Pujol"(4)se entendió por mayoría que "ni en el texto legal ni en sus
antecedentes existe exclusión o prohibición para que este deudor solicite la conversión
y es sabido que las excepciones deben interpretarse restrictivamente, y no
pueden extenderse a casos análogos". También se fundan en el principio de la
reforma concursal de 1995 que flexibilizó el procedimiento preventivo para superar la
crisis empresarial, favoreciendo la solución preventiva por sobre la liquidativa. La
minoría del plenario, cuyas argumentaciones compartimos, entendió que el deudor
puede elegir entre pedir su propia quiebra o su concurso preventivo y optado
voluntariamente por la liquidad va consumiendo la opción legal, electa una via non
datar recursos ad alteram, modificada ella debe exponer y justificar la razón del
cambio de actitud.
III. Trámite

El pedido de conversión debe hacerse dentro de los diez días de la última

publicación por edictos de la sentencia de quiebra, independientemente de que el
deudor haya tenido conocimiento de ella anteriormente.

No se trata de un plazo de prescripción ni de caducidad sino de un plazo procesal

para el cumplimiento de una facultad para ejercer un determinado acto procesal; por
ello, los días son hábiles (art. 273, inc. 2º, LCQ) y puede utilizarse el día de cargo o
plazo de gracia (art. 124, CPCCN). Aunque determinada doctrina admite
alguna excepcional flexibilización (TRUFFAT - HEREDIA), para nosotros no existen dudas
de que se trata de un término perentorio (art. 273, inc. 1º, LCQ).

Además, debe cumplimentarse con los recaudos exigidos por el art. 11, LCQ, para
la demanda de concurso preventivo (art. 92, LCQ). La presentación se hace en el
mismo expediente de la quiebra, pues se convierte ésta, no abriendo la demanda de
conversión —rectius: demanda de concurso preventivo—, en un proceso
concursal autónomo.

El art. 91, LCQ, determina los efectos de dicho pedido de conversión.

No entendemos, como lo expone HEREDIA, que puedan disgregarse el pedido de

conversión y la demanda de concurso preventivo, pues la demanda de concurso
preventivo importa el pedido de conversión de la quiebra declarada.

Entonces, la presentación de la demanda de concurso preventivo que importará la

conversión de la quiebra impide la impugnación de la sentencia de quiebra a través de
los medios dispuestos por los arts. 94y 96, LCQ, y en caso de que ya se los
haya interpuesto, se los tiene por desistidos ipso iure, todo sin necesidad de
manifestación expresa por parte del fallido, es decir que la conversión presume el
decaimiento de la reposición.

El fundamento simple de la solución, es decir que deviene abstracto resolver al

respecto y la argumentación compleja en apoyo de la solución legal, es que el llamado
recurso impugna una sentencia de quiebra entendida ilegítima y la conversión requiere
una sentencia de quiebra legítima. Tal solución legal impide que pueda plantearse la
conversión en subsidio de la reposición para el caso de que ésta fracasase (TRUFFAT).

Lo que no paraliza el pedido de conversión es el planteo de incompetencia en los

términos del art. 100, LCQ, pues las mismas reglas (art. 3º, LCQ) para fijar la
competencia se aplicarán al concurso preventivo. Sin embargo, si se le reconoce al
planteo de incompetencia los efectos suspensivos del procedimiento, el juez no podrá
avocarse a analizar la conversión.

La ley no prevé que se suspenda el procedimiento de la quiebra con la sola

presentación de la conversión, respecto de lo cual hubiese sido buena solución que se
suspendiera la liquidación con excepción de la que corresponda a los bienes
perecederos, igualando así los efectos de la presentación de la reposición. La
previsión del art. 203, LCQ, que impide la realización de los bienes en caso de
conversión (art. 90, LCQ) sólo es aplicable a partir de la sentencia de conversión que
deja sin efecto la quiebra y abre el concurso preventivo. Entonces la
mera interposición de la conversión no impide el cumplimiento de los efectos de la
sentencia de quiebra, hasta el momento en que aquélla sea admitida judicialmente.
Asimismo, los efectos del concurso preventivo, especialmente aquellos válidos a partir
de la presentación, serán tenidos en cuenta a partir de dicha demanda y no desde la
apertura del concurso preventivo. En tal sentido, la ley no varía la situación ya sea se
trate de un concurso preventivo originario o de uno derivado de una quiebra
convertida.

IV. Resolución y efectos

En cuanto al pronunciamiento que deberá dictarse al decidir sobre la conversión, se

impone interpretar que el fallo contendrá dos partes: una que ineludiblemente dejará
sin efecto la sentencia de quiebra y otra que abrirá el concurso preventivo, algo así
como dos resoluciones o decisiones en una sola sentencia.

El sentido funcional de la pretensión se orienta en el sentido del favor

debitoris corrigiendo la sentencia de quiebra válidamente dictada, mediante la
sustitución de la misma por la sentencia de apertura del concurso preventivo
(GARAGUSO).

El cumplimiento de los requisitos de la demanda de concurso preventivo impone

que el juez decida sobre la conversión (art. 93, LCQ). La conversión extingue el
proceso falimentario y se presenta como una forma especial de concursamiento
preventivo.

Se planteó en doctrina los efectos concretos de la conversión sobre la quiebra. Por

un lado se entendió que fracasado el concurso preventivo renace la quiebra convertida
y por el otro que como la ley impone que la quiebra se deja sin efecto la misma no
puede renacer.

La primera tesis se apoya en la "consecución" del derecho italiano y sostuvo que

teniendo en cuenta el principio de unidad del proceso concursal, se debe entender que
si fracasa el concurso preventivo que convirtió la quiebra, continúa la quiebra anterior,
pues su abrogación, como proceso concursal liquidativo, está sometida a la condición
de que se tramite exitosamente el concurso preventivo (CONIL PAZ - MOSSO - RIVERA),
argumentos perfectamente válidos pero sostenibles solamente de lege ferenda. Ello,
porque si bien dicha solución parece la más compatible con la justicia y con los
principios concursales, no puede escapar de la previsión expresa de la ley que impone
dejar sin efecto la quiebra, lo que implica que no recuperará sus efectos.

La segunda afirma que no afectaría el principio de unidad porque el proceso

concursal comenzaría con el concurso preventivo y no con la quiebra convertida, por lo
que la cristalización del pasivo no se producirá al momento de la quiebra sino cuando
se presenta la conversión, que implica la presentación en concurso preventivo (TRUFFAT
- MAFFÍA). Hubiera sido preferible que se dicte una sentencia de conversión que respete
la consecución del procedimiento sin solución de continuidad. MAFFÍA avizora la
posibilidad de plantear la inconstitucionalidad del art. 93, LCQ.

Conforme el texto del art. 93, LCQ "el juez deja sin efecto la sentencia de quiebra".

Cabe hacer notar aquí el problema que se plantea cuando se desiste del concurso
preventivo proveniente de una quiebra convertida y una nueva conversión ante un
 nuevo decreto falencial. Aquellos que hacen primar la unidad concursal y entienden que
no cesaron los efectos de la quiebra convertida cuando fracasó el concurso preventivo,
fácilmente solucionan el problema haciendo renacer aquélla, solución que quita el
disvalor de la ley, pero solamente sostenible en el plano de lege ferenda. Aquellos que
han hecho cesar los efectos de la quiebra convertida se dividen en dos grupos; uno, en
el cual nos enrolamos, entiende de estricta lege lata que desistido el concurso no se
decreta la quiebra ni recobra validez la anterior convertida, y el otro afirma que debe
decretarse una nueva quiebra de oficio (HEREDIA), lo que parece una solución contra
legem, atento la improcedencia, en nuestro derecho, de la quiebra ex
officio. Lamentablemente el texto legal no deja dudas y la quiebra ha sido dejada sin
efecto y, por ello, no recobra su validez. Es decir que, desistido el concurso preventivo
que convirtió la quiebra, se produce sólo eso, el desistimiento del proceso y habilita una
nueva petición de quiebra, la cual no podrá ser convertida, pues ello constituiría un
ejercicio abusivo del derecho en los términos del art. 10, CCyCN, sometiéndose el
deudor a una situación de concursamiento constantemente frustrado. No queremos
dejar de hacer notar aquí que el anteproyecto del Ministerio de Justicia de 1997
propone solucionar la cuestión prescribiendo expresamente que, desistido el concurso
preventivo que convirtió la quiebra, el juez deberá decretarla nuevamente.

Pareciera que tal solución impondría además dejar sin efecto la designación del
síndico de la quiebra y designar uno nuevo para el concurso preventivo. Sin embargo,
en la práctica es habitual que el juez haga continuar al síndico ya designado.

En principio, como los sorteos de contadores se hacen independientemente para las

quiebras y para los concursos preventivos, dejada sin efecto la falencia debería
reintegrarse al contador a la lista y sortear uno nuevo del listado correspondiente al
concurso preventivo.

La ley pareciera que taxativamente permite rechazar la conversión, por la sola

causal de incumplimiento de los recaudos del art. 11, LCQ.

Igualmente podrá rechazarse por la falta de concurrencia de las condiciones de

admisibilidad y fundabilidad establecidas legalmente (GARAGUSO), es decir, cuando la
conversión sea extemporánea o hubiese sido solicitada por un sujeto no legitimado
para ello (arts. 2º, 5º y 90, LCQ) y también cuando el presentante carezca de
personería en los términos de los arts. 6º, 7º y 8º, LCQ. En caso de no haber
ratificación conforme a las exigencias de los artículos citados se tendrá al deudor por
desistido del concurso, lo que deviene insoslayable, aunque la ley no lo
prevea expresamente para este caso, porque es necesaria para la vinculación de las
voluntades involucradas, además de que estamos no sólo ante una conversión sino
ante una demanda de concurso preventivo.

La resolución que deniega la conversión es apelable (análogamente, art. 13, in

fine,LCQ), con efecto suspensivo.

Cabe explicar que el efecto suspensivo del recurso no impide la continuación de la

quiebra porque tal efecto se refiere a la sentencia denegatoria de la conversión, por lo
que no se deja sin efecto la sentencia de quiebra ni se abre el concurso preventivo, por
lo que en la práctica, respecto al trámite falencial, el recurso funcionará como de efecto
devolutivo. Es claro que si en la alzada se rechaza la conversión, no sólo que no se
abre el concurso preventivo sino que continúa la quiebra porque se revoca la sentencia
que la había dejado sin efecto. La sentencia que abre el concurso preventivo y deja sin
efecto la sentencia de quiebra es inapelable, incluso para el acreedor peticionante de la
quiebra.

Se presenta un par de cuestiones más en rededor de la conversión. Una, el quid de

la fecha de la retroacción en los términos del art. 116, LCQ, que como la quiebra fue
dejada sin efecto se considerará teniendo en cuenta el concurso preventivo que la
convirtió.

Como bien dispone el art. 116, LCQ, las acciones de inoponibilidad sólo pueden
ejercerse respecto de actos celebrados dentro de los dos años anteriores al decreto de
la quiebra o de presentado el concurso preventivo. Ello en caso de conversión, la
retroacción se contará a partir del pedido de conversión, que importa la demanda de
concurso preventivo, lo cual no modifica, en modo alguno, la fijación judicial de la fecha
real de iniciación del estado de cesación de pagos en los términos del art. 115, LCQ. Se
resolvió al respecto que el período de sospecha debe ser contado desde la sentencia
de quiebra, pues de no seguirse este criterio se caería en el absurdo de posibilitar al
mismo fallido, por su conducta y su sola voluntad la determinación de la fecha máxima
del período de sospecha(5). La misma solución propone el Anteproyecto de reformas de
1997.

La otra, el caso de los créditos nacidos durante la quiebra dejada sin efecto, que
ante ella eran prededucibles (v.gr., honorarios del síndico o del letrado del peticionante
de la quiebra) y abierto el concurso preventivo, pasan a ser comunes de causa o título
anterior a su presentación —rectius: conversión—.

Para MARTORELL encuadran en el art. 240, LCQ, igualmente luego de la conversión.

Si bien es cierto, como ha expuesto YADAROLA, que estos créditos se cualifican a partir
de dos elementos básicos: que el crédito haya nacido con posterioridad o
concomitantemente a la apertura judicial del concurso, aunque excepcionalrnente su
nacimiento podía ser anterior y, en el caso de que sea de fecha anterior, es necesario
que se hayan originado en actos que beneficien directamente a la masa. Si se trata de
un crédito de causa anterior a la quiebra, éste no será prededucible, pero en el caso
que estos gastos hayan beneficiado a los acreedores, entra en juego otro principio que
es el del enriquecimiento y se produce la prededucibilidad. Sin embargo, en la
conversión, dejándose sin efecto la quiebra, no puede afirmarse que la misma haya
beneficiado de alguna manera a los acreedores y aquella excepción del crédito
prededucible devengado anteriormente al concurso no resulta aplicable. Estas
divergencias planteadas son consecuencia de la incongruencia ininteligible en su
aplicación, oportunamente alertada (PORCELLI), y ello es verdad, sólo se tuvo en cuenta
que el traspaso del proceso liquidativo al preventivo debía hacerse al poco tiempo de
decretada la quiebra y no cuando ella ya ha avanzado, para así posibilitar la utilización
del instituto y que no pasase intrascendente como el anterior acuerdo resolutorio. Todo
ello no puede ser compatibilizado con el verdadero trámite del proceso concursal y
principalmente con la unidad, que lo rige como principio. La conversión históricamente
fue conocida de preventiva a liquidativa y ha tenido un amplio desarrollo doctrinario y
jurisprudencial para concatenar los efectos producidos en el concurso preventivo luego
devenido en quiebra indirecta. Ello falta aún en la conversión de la quiebra en concurso
preventivo, lo que únicamente se solucionaría con una modificación legislativa.
Igualmente el instituto fue defendido —rectius: protegido— desde su aparición y hasta
el hartazgo por TRUFFAT, quien sin perjuicio de ello, reconoce los desfases producidos
en la práctica.

BIBLIOGRAFÍA

CONIL PAZ, Alberto A., "Cesura concursal (sobre la conclusión y conversión de la quiebra)",
LL 1995-E-1237. ESCUTI, Ignacio A. - JUNYENT BAS, Francisco, Concursos y quiebras. Reforma
del régimen concursal, Advocatus, Córdoba, 1995. GALLI, Claudio A., "Imposibilidad del fallido
que pidió su propia quiebra para solicitar la conversión de concurso preventivo", ED 176-
521. GARAGUSO, Horacio P. - MORIONDO, Alberto, El proceso concursal. El concurso como
proceso, t. I, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999. GRAZIABILE, Darío J., Declaración de quiebra,
AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2008. MAFFÍA, Osvaldo J., "Concurso preventivo del quebrado,
desistimiento y el problema lógico de la doble negación", ED 180-1232. MOSSO, Guillermo G.,
"La conversión de la quiebra operando en la práctica", LL 1996-D-1251. PORCELLI, Luis, "Nuevo
régimen concursal. Conversión de quiebra en concurso preventivo", LL 1996-A-
1274. RUBÍN, Miguel E., "La conversión de la quiebra en concurso preventivo", ED 166-
849. TRUFFAT, E. Daniel, "El peticionante de propia quiebra puede pedir la 'conversión' de ésta
en concurso preventivo", ED 170-122. TRUFFAT, E. Daniel, La conversión de la quiebra en
concurso preventivo, 2a ed., Ad-Hoc, Buenos Aires, 2000. TRUFFAT, E. Daniel, "La sentencia de
quiebra dejada sin efecto por 'conversión': ¿puede recobrar su vigencia?", ED 172-269.

JURISPRUDENCIA

C. Nac. Com., en pleno, JA 1998-1-108; C. Nac. Com., sala D, DJ 1992-2-1014; SCBA,

AbeledoPerrot, Buenos Aires, 4/2009; C. Civ. y Com. Azul, sala 1ª, JA 2000-III-155; C. Civ. y
Com. Córdoba, ED 189-250; C. Civ. Com. Quilmes, sala 2ª, ED 182-872; C. Civ. y Com. San
Martín, sala 2ª, LLBA 1998-1132; C. Nac. Com., sala D, ED 172-291; C. Nac. Com., en pleno,
30/5/2002, "Pujol"; SCBA, 3/12/2008, "Pozzi"; Juzg, Proc. Conc. n. 3, Mendoza, ED 172-269.

I. Introducción
 CAPÍTULO IV - EFECTOS PERSONALES

I. Introducción

Son diversos los efectos que produce la sentencia de quiebra. Constituida la

quiebra de iure, la misma acarrea consecuencias patrimoniales y personales. En tal
sentido, el dies a quo de la producción de los efectos falimentarios es el dictado de la
sentencia de quiebra sin importar el momento en que la misma adquiera firmeza
(doct. arts. 106, 128, 234 y concs., LCQ). En tal sentido, la quiebra decretada produce
sus efectos para el pasado, presente y futuro (SATANOWSKY).

Los efectos personales, se traducen en limitaciones a la libertad personal del

fallido.

Reconocemos que la quiebra, procedimiento universal de tinte netamente

patrimonial, no debería producir efectos personales. Esto es el status de fallido del que
ha hablado PAJARDI. Aunque, en realidad, la distinción entre efectos personales y
patrimoniales es relativa, pues los efectos recaen siempre sobre el fallido, dado que no
puede separarse el patrimonio de la persona, porque es un atributo de ella. Sin
embargo, podemos decir que lo que llamamos efectos personales son los que recaen
sobre la persona del fallido strictu sensu. Estamos ante consecuencias que surgían de
antiguas concepciones continentales de la quiebra, que entendían al quebrado como un
defraudador, decoctor ergo fraudator, existiendo contra el fallido una presunción de
fraude. Se trata de efectos que actualmente fueron morigerados por las legislaciones
modernas, principalmente las que se están adecuando a modelos anglosajones. Se
pasa de las penas infamantes de los estatutos italianos (prisión, tortura y muerte, la
rotura del banco del mercado, etc.) a la consideración de la quiebra como un desenlace
propio del ejercicio del comercio.

Estos efectos son conocidos como interdicciones legales, dirigidas al fallido y no

directamente a proteger intereses de los acreedores (HEREDIA). Entre los efectos
personales, en la ley concursal encontramos la cooperación del fallido, la limitación a
la libertad de salida del país, intercepción de la correspondencia y limitaciones para el
ejercicio de ciertas actividades, lo que se conjuga con la inhabilitación que produce la
quiebra. Ello no implica incapacidad alguna, de hecho ni de derecho.

Cabe aclarar aquí, previo a analizar concretamente los efectos, que la muerte,
la incapacidad ni la inhabilitación del fallido afectan el trámite de la quiebra, que es
sustituido por los herederos, el representante necesario o curador, según el caso (art.
105, párrs. 1º y 3º, LCQ).

En el caso del curador, como bien afirma RIVERA, no hay sustitución del fallido sino
que integra la declaración de voluntad del inhabilitado, por lo que existirá una
participación conjunta. Tampoco la quiebra produce ningún efecto sobre la sucesión, no
hay efectos patrimoniales ni personales sobre los herederos cuando se acepte la
herencia con beneficio de inventario para que no se confundan los patrimonios del
causante fallido con el de sus herederos. Soluciones concordantes con el carácter
patrimonial del instituto y del proceso falencial. Lo mismo ocurre en el caso de la
quiebra decretada directamente sobre el patrimonio del fallecido, pues no deriva de la
falencia, efecto personal alguno al respecto, ni afecta a la sucesión.
 Respecto de las personas jurídicas, especialmente para el caso de las sociedades
(art. 94, inc. 6º, LGS) y para las cooperativas (art. 86, inc. 3º, ley 20.337), se determina
que la quiebra de la sociedad es causa de disolución, ello surge implícitamente,
además, respecto de las asociaciones civiles y fundaciones del art. 163, inc. e),
CCyCN.

Dicha disolución se produce ipso iure sin necesidad de que ello sea
convenido expresamente por los socios, subsistiendo como persona jurídica en
disolución a tales efectos, lo que en realidad implica que continúa la sociedad con el
objeto de ser liquidada, continuando sus órganos. Concretamente para nosotros, la
quiebra produce la disolución social, así lo dispone la ley (interpretación literal),
continuándose el proceso liquidativo falencial a ese fin, con la entidad en liquidación,
sin perjuicio de las posibilidades de reconducción posibilitadas, no por la ley societaria
sino por la ley concursal, a las que hicimos referencia (interpretación sistemática).
Dicha solución no se ve enervada ante la continuación de la actividad de la fallida pues,
desde el punto de vista societario, la liquidación de la sociedad disuelta puede hacerse
con continuidad de la actividad para transferir el fondo empresarial en funcionamiento y
desde la órbita concursal, la continuidad de la actividad de la empresa en quiebra tiene
tal finalidad (TONÓN). En principio, la disolución no se produce cuando la quiebra fue
revocada (arts. 94 y ss., LCQ) o convertida en concurso preventivo (art. 93, LCQ) y en
caso de conclusión de la quiebra por avenimiento (art. 94, inc. 6º, LGS), pero, en
realidad, si dicha falencia culmina por alguna de las formas de conclusión no liquidativa
(falta de acreedores, carta de pago), no quedaría producida tal disolución. En tal
sentido, dicha disolución se produciría en casos de falta de activo, distribución final y
pago total y el iter extintivo culminará con la extinción misma de la persona
de existencia ideal y las cancelaciones regístrales correspondientes. Pero como
bien explica TONÓN, en el caso de conclusión de la quiebra por pago total con saldo
para la sociedad deberá continuarse con dicha liquidación a los fines disolutorios o
podría reconducirse el ente en los términos del art. 95, LGS.

II. Deber de cooperación

En elart. 102,LCQ, bajo el rótulo "cooperación del fallido", la ley prevé que el deudor
fallido y sus representantes, y los administradores cuando se trate de una persona
jurídica, deben prestar toda colaboración al oficio falencial (juez, síndico) cuando les
sea requerido para determinar la verdadera situación patrimonial del fallido, ya sea en
su faz activa —bienes— o en su faz pasiva —deudas—. Tal dispositivo alcanza a los
herederos en la quiebra del patrimonio del fallecido, pero no en el caso de muerte del
fallido.

En el caso de persona humana, se entiende por representantes a aquellos que

tienen facultades de administración (v.gr., factor), por lo que no alcanza al
representante que no tenga injerencia en la administración, pues el mismo no tendrá
conocimiento sobre la situación patrimonial del deudor, así como tampoco a los
apoderados judiciales, quienes se encuentran bajo el secreto profesional (HEREDIA).. Es
claro, teniendo en cuenta la naturaleza y el objeto de la obligación, que la misma no es
susceptible de ser delegada en otras personas (1). Se ha discutido en doctrina el alcance
del deber de cooperación de los representantes y administradores de la fallida, cuando
se trate de personas de existencia ideal. Por un lado se sostuvo que sólo correspondía
a quienes ejercían tales funciones al momento del decreto de quiebra (CÁMARA) y para
otros obligaba también a quienes lo hayan sido desde la fecha del inicio del estado de
cesación de pagos, aunque no estuviesen en funciones al momento de la quiebra
(QUINTANA FERREYRA). Nos inclinamos por la primera tesis pues los ex administradores
 no forman parte de la persona ideal al momento de la quiebra y ello no imposibilita que
los que ejercen dicho cargo contemporáneamente con la quiebra no puedan colaborar y
dar información sobre cuestiones acontecidas con anterioridad. Si bien es cierto que la
situación patrimonial que debe analizarse es la anterior a la quiebra, también lo es que
a aquellos ex administradores o ex representantes no puede extendérseles un deber
que pesa en realidad sobre la fallida de la cual no forman más parte. Ello, sin perjuicio
de que puedan quedar luego involucrados por las acciones de responsabilidad
falimentaria o social.

Si bien, respecto de la forma de hacerse efectiva la previsión legal, la norma

dispone expresamente, y de acuerdo con elart. 274, inc. 1º,LCQ, que será el juez
quien hará comparecer al fallido, incluso por la fuerza pública, a dar explicaciones.
También podrá requerir tal colaboración el síndico en ejercicio de las atribuciones
delart. 275, inc. 3º,LCQ, principalmente al momento de proceder a la incautación de
los bienes y en la etapa tempestiva de verificación. En caso de que el funcionario crea
necesaria la fuerza pública para el comparendo debe solicitárselo al juez. Para el
cumplimiento de dicho deber no puede dejarse de lado la garantía constitucional
que exime al declarante de manifestarse en su contra (art. 18,CN), por lo que no
corresponde disponer el juramento de decir verdad. No existe sanción alguna si se
negase a dar las explicaciones requeridas, por lo que su silencio no acarrea
consecuencia alguna.

Laley 19.551también preveía la posibilidad de arrestar a quien incumpliera con tal

deber de colaboración, por el término de treinta días. Resabio de los efectos penales
que producía antiguamente la quiebra. Igualmente ello no era aplicado con asiduidad
en la práctica sino que en algunas oportunidades se imponía multa por
el incumplimiento.

El deber de colaboración perdura durante todo el proceso hasta que se concluya la

quiebra (RIVERA - ROITMAN -VÍTOLO) y se trata de un deber jurídico personalísimo que
no se transmite a los herederos(2).

III. Autorización para viaje al exterior

A los fines de posibilitar el cumplimiento efectivo del deber de colaboración que

pesa sobre el fallido, la ley le impone una restricción ambulatoria que le exige
solicitar autorización judicial para salir al exterior del país.

La interdicción para salir del país es otro resabio de la antigua quiebra que producía
el arresto del fallido. Es decir que no sólo se privaba al deudor de la libertad
ambulatoria sino de la libertad personal en general Se presumía que el quebrado era un
deudor fraudulento. OBARRIO, desde la doctrina y desde los antiguos Códigos de
Comercio, criticó la prescripción legal afirmando que no existe posibilidad de hacer
presunción alguna que justificase el arresto del fallido. Opinión ésta que no tuvo
acogida sino recién con la reforma de 1995, cien años después.

La previsión se relaciona con el inc. 8º del art. 88, LCQ, que impone realizar las
comunicaciones necesarias para que el fallido no pueda salir sin la debida autorización
judicial mientras dure la interdicción.
 Estamos ante una verdadera medida de seguridad de naturaleza cautelar(3),
necesaria para contar con la información patrimonial y el cumplimiento del deber de
colaboración. Para otros se trataría de una medida disciplinaria procesal (RIBICHINI).

Debe dejarse en claro que la interdicción no es absoluta y no impone la obligación

de residencia en el país.

Dicha medida no tiene connotaciones penales sino que tiende sólo a fines de
seguridad para el cumplimiento de la colaboración referida. También ello, como
advierte HEREDIA, tiene estrecha relación con el art. 531, inc. 1º, CCiv., que prohíbe
como condición "habitar siempre un lugar determinado, o sujetar la elección de
domicilio a la voluntad de un tercero". La norma contenida en el art. 103, LCQ, debe
ser interpretada con criterio restrictivo para no ver así afectada la garantía
constitucional de la libertad ambulatoria (art. 14, CN, Pacto de San José de Costa Rica
y Declaración Universal de Derechos Humanos, ambos con rango constitucional), lo
que hace primar el otorgamiento de la autorización, la cual no puede verse
condicionada por requisitos ajenos a los expresamente previstos por la
ley. RIVERA hace notar que la norma pesa sobre los fallidos o administradores que se
encuentran en el país; respecto de aquellos domiciliados en el extranjero, el juez debe
adoptar las medidas necesarias para asegurar la colaboración de los mismos
cuando ingresen al país, pero sin poder impedírseles salir nuevamente.

La estricta interpretación nos lleva a afirmar que la norma solamente afecta al

fallido persona humana, incluidos los socios con responsabilidad ilimitada (art.
160, LCQ) y a los administradores de la persona jurídica.

Si bien ha reconocido la inconstitucionalidad a la cual quedaría

afectada, IGLESIAS sostuvo que podía entenderse que por el hecho de que el art.
103, LCQ, en su párr. 2º, haga referencia a "personas determinadas" implica que
la interdicción podría ser extendida judicialmente a terceros sin vínculo directo con la
fallida. Por nuestra parte, entendemos que dicha referencia se realiza porque
la extensión de la interdicción no puede ser resuelta por el juez en forma generalizada
sino que debe determinar respecto de que persona concreta (fallido o administradores)
se hace referencia.

En cuanto a los administradores de la persona jurídica, en el sentido de la exégesis

restrictiva se impone que sólo sean aquellos que se encontraban en funciones al
momento de decretarse la quiebra(4), quedando fuera del alcance de la restricción
aquellos que por cualquier causa ya no lo estuviesen (art. 14, CN). Tampoco
quedan incluidos los representantes de la persona jurídica, los síndicos de las
sociedades anónimas, la comisión fiscalizadora, y los directores suplentes que nunca
entraron en funciones.

En principio, la relativa interdicción de salida del país o más precisamente la

necesidad de autorización judicial para ello se requiere hasta la presentación
del informe general por el síndico.

El pedido de autorización tramita a través de una simple incidencia dentro

del expediente principal, con intervención de la sindicatura. En la presentación, el
concursado debe indicar fecha del viaje —salida y llegada—, su destino y la causa de
éste. Se resolverá previa vista al síndico.

El juez otorgará la autorización siempre que la presencia del sujeto, en los términos
del art. 102, LCQ, no sea requerida o cuando la solicitud se funde en casos de
necesidad y urgencia en realizar el viaje.
 Puede darse el caso en que se superponga la necesidad de la colaboración del
fallido con la necesidad y urgencia del viaje, pareciera que debería primar el interés del
concurso por sobre el personal del quebrado (ARGERI); sin embargo, ello no debe ser
tajante y el juez deberá analizar cada caso en particular.

A través de resolución fundada el juez podrá extender la

referida interdicción, aunque algunos la han tachado de inconstitucional (LORENTE).

El fundamento de dicha resolución debe centrarse en la necesidad de la

colaboración específica del fallido para recomponer el activo falimentario a los fines de
su liquidación, ya no puede referirse a la composición del pasivo, pues la etapa de
verificación ordinaria ya ha sido cumplida.

La extensión no puede superar los seis meses y la resolución que la decida es

apelable con efecto devolutivo. Luego de presentado el informe general y cuando el
juez no decida la extensión de la interdicción, el fallido podrá solicitar su levantamiento
oficiándose al Ministerio del Interior para comunicar tal circunstancia. Otorgada
la autorización, el fallido deberá salir del país con testimonio de la misma.

IV. Intercepción de la correspondencia

El art. 88, inc. 6º, LCQ, prevé que en la sentencia de quiebra el juez
ordene interceptar la correspondencia dirigida al fallido, prescripción que se
complementa con el art. 114, LCQ, que dispone la forma de hacer operativa aquella
manda.

Si bien la norma se encuentra dentro de la sección que regula el desapoderamiento

estamos ante un verdadero efecto personal que debe ser interpretado restrictivamente
atento la garantía constitucional de inviolabilidad de la correspondencia epistolar y los
papeles privados (art. 18, CN). Es necesario que en caso de que existan justificativos
para el allanamiento y la ocupación de dichos papeles, una ley regule tal situación y eso
es lo que hace la ley concursal. El art. 114, LCQ, reglamenta en cierto modo aquella
garantía constitucional. Para algunos la norma es infamante y debe ser derogada
(GRISPO). Para nosotros, en la actualidad resulta carente de utilidad, pues atento el
avance de las comunicaciones es casi imposible interceptar alguna, en los límites
constitucionales, que sea valedera a los fines del concurso.

La norma del art. 114, LCQ, no sólo se refiere a la correspondencia sino también a
comunicaciones, lo que permitiría extender la previsión a otros medios ya sean de
soporte papel o magnético incluyéndose así, en este último caso, los correos
electrónicos, aunque resulta casi imposible su intercepción o desvío.

El síndico solamente debe ocuparse de aquella correspondencia relacionada con el

patrimonio y reintegrar al fallido las estrictamente personales.

La finalidad de la prescripción es tratar de recabar información sobre el patrimonio

cesante, ya sea ubicando bienes o conociendo su pasivo. El fallido tiene derecho a
conocer el contenido de toda correspondencia y el síndico el deber de mantener en
secreto aquélla sin vinculación patrimonial (PAJARDI). En caso de duda respecto del
carácter personal de la comunicación debe resolver el juez teniendo especialmente en
cuenta los derechos del fallido. No afecta la correspondencia enviada por el fallido sino
 solamente aquella que le sea remitida a él, la interpretación restrictiva no nos permite
entender otra cosa. Sin embargo, cuando se trata de una persona jurídica,
debe interceptarse, asimismo, aquella correspondencia dirigida a sus representantes o
administradores, cuando sea enviada en tal carácter y no en forma personal.

La operatividad de la norma implica que la correspondencia será abierta en el

ámbito judicial, con la presencia del juez, el síndico y el fallido y se deberá labrar acta
por el actuario.

V. Ejercicio de profesión u oficio

La quiebra no produce incapacidad de derecho ni de hecho respecto del fallido,

quien no es un muerto civil. Como veremos, el fallido se encuentra imposibilitado de
ejercer el comercio por la inhabilitación que por la misma quiebra pesa sobre él; sin
embargo, por intermedio del art. 104, párr. 1º, LCQ, y en concordancia con el art.
14 bis, Carta Magna, expresamente la ley le permite el desempeño de empleo,
profesión u oficio.

Es verdad, y como lo hace notar MAFFÍA, que la prescripción es superflua, pues el

fallido puede realizar toda actividad que no le esté vedada y la ley debió limitarse a
regular la incidencia de la quiebra sobre los ingresos y las deudas posteriores a su
declaración. Además, la ley no podría impedirle al fallido que adquiera su sustento tanto
para sí como para su familia. Cabe recordar aquí que anteriores leyes concursales
(arts. 1862, 1889, CCom., ley 4156,ley 11.719) determinaban una prestación
alimentaria para el fallido (normas no vigentes actualmente) dejando desamparada a
aquella persona imposibilitada física o psíquicamente de proveerse su sustento; sin
embargo se entendió, en solución equitativa y justa, que el fallido, en tales condiciones
podrá solicitar al juez una pensión alimentaria, cuando se fundamente y acredite la
urgencia y necesidad (HEREDIA). Actualmente en el derecho comparado sigue vigente
dicha previsión. Sin embargo, tal pensión no podrá ser otorgada o cesará cuando los
bienes de la quiebra fuesen insuficientes (RAMÍREZ).

La relación de dependencia no debe tratarse de ningún cargo dentro del ámbito

societario alcanzado por la inhabilitación del art. 238, LCQ (también arts. 264, inc. 2º,
280, segunda parte, y 286, LGS, art. 64, inc. 1º, ley 20.337,ley 20.091,art. 4º, incs. g] y
h], ley 18.924,art. 9º, ley 24.083). Visto el ordenamiento jurídico en general, se prevén
otras limitaciones que afectan al fallido, quien no podrá ser escribano (art. 4º, ley
12.990), martillero (art. 2º, inc. b], ley 20.266), agente de bolsa (art. 42, inc. a], ley
17.811), despachante de aduanas (art. 12, inc. b], ley 17.145), agente de transporte
aduanero (art. 58, Código Aduanero), apoderado general de auxiliares aduaneros (art.
76, Código Aduanero), importador o exportador (art. 94, Código Aduanero), fiduciario de
los debenturistas (art. 342, LGS), agente marítimo (art. 116, inc. b], ley 20.094),
productor de seguros (art. 8º, inc. b], ley 22.400). Tampoco el fallido puede ser tutor
(art. 110 inc. b], CCyCN), curador (art. 138, CCyCN), ni albacea (art. 2528, CCyCN). En
el régimen del Código Civil tampoco podía ser testigo en instrumentos públicos (art.
990, CCiv.). Tampoco el fallido podrá ser parte de la administración pública (art. 8º, ley
22.140,art. 4º, ley 22.091,art. 5º, dec. 618/1997, entre otras), del Poder Judicial
(Reglamento Justicia Nacional), o Legislativo (ley 24.600), contratar con el Estado
nacional (art. 31, inc. c], dec. 1547/1999), participar de las fuerzas de seguridad (art.
5º, inc. 6º, ley 20.329,art. 9º, dec. 6581/1958), ser parte del servicio diplomático
nacional (art. 25, inc. d], ley 20.957) y cuando sea considerado fraudulento —ahora
penalmente— no podrá ejercer cargos políticos (art. 8º, ley 346 —ley 19.945—) ni
adquirir la ciudadanía argentina (art. 3º, segunda parte, inc. b], dec. 3213/1984). En el
 ámbito de la justicia cordobesa se cesanteó a un empleado judicial declarado en
quiebra voluntariamente porque el hecho de que tomado créditos por encima de sus
posibilidades las cuales se limitaban al salario percibido, lo que constituyó una "falta de
decoro" pasible de la cesantía(5). Se trata del espinoso tema de la llamada quiebra de
los consumidores que no sólo se relaciona con la existencia de un concurso
procesalmente reducido sino en el hecho de que el deudor deberá afrontar su
responsabilidad patrimonial con sus haberes con el límite de su inembargabilidad y
hasta el cese de la inhabilitación. Esta cuestión fáctica ha hecho proliferar las pequeñas
quiebra (voluntarias) de deudores asalariados de mala fe, cuyas principales acreencias
eran originadas por préstamos dinerarios o compra de electrodomésticos. En el ámbito
judicial de la ciudad de Rosario dichas demandas falenciales fueron rechazadas in
limine. Lo mismo ha ocurrido en jurisdicción mendocina fundándose el rechazo en
la ausencia de activo. En Estados Unidos se propicia el discharge de los pequeños
consumidores fallidos por intermedio de la Bankruptcy abuse prevention and consumer
protection act (2005).

Tal facultad no empece que los ingresos que obtenga por tales actividades se
encuentren alcanzados por el desapoderamiento en la proporción embargable y,
respecto de aquella que queda exceptuada, el fallido conserva la libre administración y
disposición. El fundamento de la norma radica en el hecho de darle al fallido la
posibilidad, a que hemos hecho referencia, de proveerse su sustento y el de su familia.

VI. Segunda quiebra

El párr. 2º del art. 104, LCQ, prevé la regla a seguir por las deudas contraídas por
el fallido luego de la quiebra y que puedan provenir de las actividades desarrolladas. Si
bien la norma se encuentra inmersa dentro de la sección de los efectos personales es
una verdadera prescripción sobre los alcances del desapoderamiento y
la inhabilitación. Se trata de lo que se conoce como segunda quiebra.

Se instaura así el sistema de quiebras sucesivas (para los franceses faillite sur
faillite) y previéndose concretamente que aquellas deudas que contrajese el fallido,
luego de la quiebra y antes de la rehabilitación, darán lugar a un nuevo concurso que
afectará el remanente —rectius: saldo— de la presente quiebra liquidada y los bienes
adquiridos con posterioridad al cese de la habilitación. Esta es una clara consecuencia
de la quiebra, pues ella sólo tiene injerencia sobre las deudas anteriores, es decir, de
causa o título anterior a la sentencia de quiebra y respecto de las posteriores que
puedan ser consideradas prededucibles (arts. 240y 244, LCQ), pero aquellas
posteriores no encuadradas en aquel concepto son ajenas a la quiebra. El titular de
dichos créditos no solamente puede promover la iniciación de una nueva o segunda
quiebra sino que también tiene la acción individual correspondiente, siempre afectando
el saldo de la primera quiebra o los bienes posteriores a la rehabilitación.

Los créditos posteriores al decreto de quiebra podrán afectar el saldo y no el

remanente de aquélla. Ello, porque la existencia de remanente, luego del pago de los
créditos prededucibles y los verificados, queda afectado al pago de los intereses
suspendidos (art. 228, segunda parte, LCQ), y luego de dicho pago, si hubiese saldo,
el mismo es el que quedará desapoderado en la segunda quiebra o afectado a la
acción individual por deudas posteriores.

En el derecho comparado, especialmente en Alemania (Konkursord-nung de

1879), existió un sistema diferente al utilizado por nuestra ley (sistema latino) y, en
 aquél, quedaban afectados por la llamada "primera quiebra" los bienes existentes al
momento del decreto de quiebra, mientras que los adquiridos con posterioridad
constituirán un patrimonio afectado a los acreedores posteriores que les servirá como
garantía. Encontramos defectos en ambos sistemas, uno porque favorece al fallido
procurarse bienes dejando al margen a sus acreedores, y otro porque deja a los
acreedores posteriores a la quiebra a los que la ley coloca en una situación
desfavorable respecto de los acreedores anteriores. Por nuestra parte entendemos que
debe extenderse la posibilidad de cobro de los acreedores, por lo que nos parece
adecuada la norma en comentario. Además, no existiría detrimento alguno para los
acreedores posteriores pues ellos conocen el estado falimentario de su deudor y las
consecuencias que ello acarrea y, como tales, los bienes que podrán ser afectados
como garantía de la acreencia que tengan. Sin embargo, si se contrajesen deudas en la
adquisición de bienes, debiera establecerse que dichos bienes nuevos quedarán
afectados al desapoderamiento previa prededucción del pasivo originado en la
adquisición o conservación de tales bienes. La solución legal es una consecuencia
lógica de la dogmática moderna y generalizada en el derecho comparado, de los
patrimonios separados o de afectación de origen germano, que deja de lado las
nociones rígidas de unidad patrimonial. El principio de unidad que rige el proceso
concursal no inhabilita la segunda quiebra, pues ella será regida por el mismo principio
diferenciándose el patrimonio afectado, que debe ser —y lo es— distinto al de la
primera, tanto en su faz activa como pasiva.

Se ha destacado que en caso de responsabilidad del fallido por delitos o

cuasidelitos producidos luego de la quiebra, la indemnización no puede ser reclamada
contra bienes desapoderados, por lo que se deja sin reparación a la víctima salvo
la existencia de bienes que queden comprometidos a un segundo concurso (SATTA).

Si bien la medida legal pareciera ser injusta con los acreedores posteriores, la
verdad es que éstos, a quienes se les opone la primera quiebra, conocida erga
omnes a través de la publicación de edictos, asumen las consecuencias de la
ignorancia de haber contratado con el fallido.

VII. Inhabilitación del fallido

Como ya hemos afirmado, el fallido no es un muerto civil, por lo que no puede ser
considerado un incapaz. No existe capitis deminutio por causa de quiebra. El fallido no
queda afectado por incapacidades de hecho porque no existe prescripción legal para
ello; el art. 24, CCyCN, no lo incluye, las restricciones de la quiebra son en beneficio de
los acreedores y no tienden a la protección del fallido como sí lo hace el régimen
de incapacidad; el síndico no es representante legal del deudor fallido y éste no
puede invocar las nulidades propias que protegen al incapaz de hecho. Tampoco el
fallido es un incapaz de derecho pues es plenamente capaz con las limitaciones
patrimoniales del desapoderamiento. Lo normado por el art. 1001, CCyCN, que implica
que los fallidos no pueden contratar en relación a los bienes afectados al
desapoderamiento, no importa una incapacidad, pues el contrato será válido aunque
afectado al sistema de inoponibilidad concursal. Los arts. 24, inc. 2º, y 22, CCom., se
referían a la imposibilidad de ejercer el comercio por parte del fallido, que implicaba
una inhabilidad en concordancia con la prescripta por la ley concursal. Igualmente,
tampoco importa una incapacidad el caso del art. 694, CCyCN, referido a la pérdida de
la administración de los bienes de hijos menores, norma implícitamente derogada por el
108, inc. 3º, LCQ (HEREDIA). Igualmente "nadie se salva de alguna incapacidad de
derecho" (MAFFÍA).
 El fundamento de las inhabilitaciones del fallido gira en torno a la pérdida del
crédito y a las nociones morales de indignidad que produce la quiebra, sumado a ello,
la concepción infamante y deshonrosa que aun en la actualidad subyace
ideológicamente en la normativa vigente (GARCÍA S.).

Con la ley 19.551existía en la legislación concursal el incidente de calificación de

conducta en el cual se determinaba si la quiebra era culpable o fraudulenta y en tales
casos producía la inhabilitación del fallido y sus administradores. En la quiebra casual
no se producía inhabilitación alguna. El sistema no era eficaz por diferentes motivos,
no existía interés en llevarlo adelante por el síndico, quien se ocupaba de otros
menesteres falenciales, por lo que en la mayoría de los casos recaía la sentencia en
el incidente luego de haber transcurrido el término máximo de la inhabilitación que se
contaba desde la sentencia de quiebra, adunado a ello, el hecho de que no existía —
ni existe— registro alguno donde inscribir la inhabilitación, lo que imposibilitaba su
eficacia práctica y complicaba la represión penal por la falta de coordinación entre los
sistemas concursal y criminal. Además de ello, también se derogan las facultades de
arresto o detención que tenía el juez concursal en los casos en que el fallido no
colaborase en el proceso o cuando se clausuraba el procedimiento de la quiebra por
falta de activos. El sistema instaurado por el ancien régime presentaba un
desdoblamiento de los métodos represivos de la quiebra, uno en el ámbito comercial y
otro en el penal, lo cual había dado malogrados resultados. Ello, porque la conducta
que era culpable o fraudulenta para la ley concursal, no era la tipificada en la ley penal
(MAFFÍA). Algunos propugnaron que la ley concursal contuviese los tipos penales, y el
juez del concurso pudiese imponer las penas correspondientes. Sin embargo, la ley
24.522 suprime la calificación de conducta, lo que se venía pregonando desde 1940, en
el Primer Congreso Argentino de Derecho Comercial, sin que con ello se haya
adecuado la normativa penal, como veremos. En aquel evento académico se sostuvo la
necesidad de concordar la calificación de la quiebra con el régimen penal y se
aconsejaba la supresión del juicio de calificación, el cual sólo tramitará incidentalmente
cuando se pretenda establecer la buena fe del deudor, necesario en aquellos tiempos
para la liquidación sin quiebra o la rehabilitación inmediata. Considerado un régimen
represivo, el de la calificación de conducta, se sostuvo, luego de la reforma, que era
aplicable el principio de la ley penal más benigna(6), por lo quedaban los fallidos
subsumidos en el nuevo sistema inhabilitatorio.

El nuevo régimen inhabilitatorio, instaurado por la ley 24.522 es automático en

cuanto a su inicio. En tal sentido podría decirse que la inhabilitación tiene en miras
objetivamente el hecho de la quiebra de derecho, sin importar elementos subjetivos
como la conducta personal del fallido (FERNÁNDEZ MOORES) por lo que ha recibido
tachas de inconstitucionalidad (CONIL PAZ). Se sostuvo al respecto que la inhabilitación
actual es un tanto más automática que la de la ley 19.551 y un poco menos subjetiva
que la de la ley derogada (GARCÍA S.).

Esta inhabilitación, si bien no importa incapacidad, limita el ejercicio de ciertos

derechos del fallido, afectándolo personal y patrimonialmente, pues tiene
consecuencias directas respecto del desapoderamiento. Es una disminución en la
capacidad. La inhabilitación falimentaria no debe ser confundida con
otras inhabilitaciones del derecho (civil, penal o comercial), con las cuales si bien tiene
similitudes, no son idénticas. En tal sentido, debe entenderse por inhabilitación —en la
quiebra— el estado que imposibilita el ejercicio de ciertos derechos o el desempeño de
determinada actividad (ALBERTALI), así como también la limitación al ejercicio de
ciertos cargos o actividades profesionales (GARCÍA S.).
1. Efectos

La inhabilitación falimentaria implica la imposibilidad de ejercicio de ciertos

derechos para desarrollar una determinada actividad o ejercer ciertos cargos por parte
del quebrado. Las actividades o cargos afectados por este régimen se encuentran
determinados por la ley concursal o por otras leyes que regulan el ejercicio de ciertas
actividades.

Se la ha considerado como un modo conclusivo, pues posee efecto extintivo de las

obligaciones, dividiendo el patrimonio en dos, uno el desapoderado y otro nuevo ajeno
a aquella ejecución (CONIL PAZ). La rehabilitación implica liberación.

El desapoderamiento se extiende hasta la rehabilitación y los créditos posfalenciales

pueden ejecutarse sobre el saldo de la quiebra o sobre bienes adquiridos luego de la
rehabilitación —arts. 104y 107, LCQ—. No sólo el desapoderamiento se extiende hasta
la rehabilitación sino que concluida la quiebra cesa el desapoderamiento como efecto
patrimonial por lo que no existen bienes sobre los cuales puedan ejercer los derechos
los acreedores concursales. Además, en el supuesto de quiebras no liquidativas, como
en ellas no se realiza la liquidación total de los bienes desapoderados, concluida la
falencia, se confunden los bienes de aquel patrimonio de afectación con los posteriores
a la rehabilitación, por lo que no pueden extinguirse las acreencias de los acreedores
no concurrentes que no participaron en la conclusión no liquidativa. La derogación
del art. 253LCQ, que expresamente preveía el efecto extintivo, fue consecuencia de la
derogación de la calificación de conducta, por lo que se debió a una
derogación involuntaria, la cual no evita que el efecto extintivo igualmente se cumpla.

Como primera medida corresponde determinar el dies a quo de la inhabilitación y

por consiguiente de sus efectos. No existen dudas de que la inhabilitación
es automática. La inhabilitación se produce desde la misma fecha de la sentencia de
quiebra, así lo dispone el art. 234, LCQ tanto para las personas físicas como para las
jurídicas.

La ley crea una presunción iure et de ture de que se ha realizado un acto ilícito que
merece la inhabilitación. Se ha discutido sobre el inicio de dicho efecto, es decir, si es
necesario que la sentencia de quiebra se encuentre firme. Por nuestra parte creemos
que de la misma literalidad de la ley es innecesario que la sentencia haya adquirido
firmeza, lo que se condice con la generalidad de los efectos que ella produce desde su
dictado y el hecho de que pueda ser dejada sin efecto importa un caso de conclusión
de la quiebra que rehabilita al fallido; además, si el término de la inhabilitación se
cuenta desde la sentencia de quiebra, podría cesar antes de que ella quedase firme.

Resulta concordante con esta solución el hecho de que igualmente y desde la

fecha de la sentencia de quiebra se produce el desapoderamiento del fallido y en
aquélla se ordena la traba de la inhibición general de bienes.

Los efectos de la inhabilitación se encuentran previstos en el art. 238, LCQ. Allí se

dispone que la inhabilitación importa, en concordancia con otras normas del
ordenamiento jurídico, en principio la imposibilidad de ejercicio del comercio. También
impide que el fallido, por estar inhabilitado, forme parte de órganos de personas
jurídicas, administradores, directores y gerentes (arts. 264, inc. 2º, LGS, ley 20.091,art.
9º, ley 24.083, entre otras), síndicos (arts. 280 segunda parte y 286, LGS, art. 64, inc.
1º, ley 20.337), liquidador o fundador de sociedades, asociaciones, mutuales y
fundaciones. Tampoco el fallido podrá integrar sociedades (art. 91, párr. 2º, LGS), ya
sea como socio o accionista, aunque sí podrá formar parte de asociaciones, mutuales
o fundaciones. La inhabilitación también impide al fallido ser factor o apoderado con
facultades generales de sociedades, pareciera que sí podría serlo de personas
humanas (FERNÁNDEZ MOORE), aunque entendemos que tampoco, pues al no poder
ejercer el comercio, está impedido en forma genérica.

La rehabilitación o el cese de la inhabilitación hace renacer en el fallido el ejercicio

de todas estas actividades. Asimismo, impone el límite temporal del desapoderamiento
(art. 107, LCQ), lo que no importa su cese sino que tal efecto sigue cumpliéndose pero
sólo respecto de los bienes existentes antes de la rehabilitación, por lo que cabe
concluir que todos los bienes adquiridos por el fallido luego del cese de
la inhabilitación no quedarán afectados al desapoderamiento y serán ajenos a la
quiebra.

En cuanto al levantamiento de la inhibición general de bienes, atento la

imposibilidad registral de desdoblar la misma teniendo en cuenta los efectos de la
quiebra en general y de la inhabilitación en especial, ésta debe mantenerse, pudiendo
el interesado solicitar en cada caso en particular su levantamiento cuando se pretenda
la inscripción de bienes no afectados al desapoderamiento falimentario (doct. art.
238, LCQ) (JUNYENT BAS - MOLINA SANDOVAL).

2. Personas humanas fallidas

La inhabilitación de personas humanas abarca al fallido y a los administradores de

las personas de existencia ideal con los alcances que veremos.

La duración de la inhabilitación de las personas físicas se encuentra regulada en

el párr. 1º del art. 236, LCQ, el cual prevé el dies ad quem de la misma.
La inhabilitación tiene como término de duración el de un año y la rehabilitación o cese
de la inhabilitación se producirá de pleno derecho al año, o al vencimiento del plazo —
mayor o menor— fijado por el juez.

Lo cierto es que debería hacerse alguna diferenciación entre el fallido casual de

aquellos que utilizaron la quiebra para liberarse de sus obligaciones en forma
fraudulenta o cuando culposamente desencadenaron en insolvencia. En estos últimos
casos es exiguo el término de un año y no deberían ser rehabilitados hasta que no
finalice el proceso falimentario. Puede ser que la quiebra haya sido utilizada como un
"buen negocio" por el fallido y ello debe preverlo la ley.

El párr. 2º del art. 236, LCQ, supone la reducción de la inhabilitación. A criterio

judicial, el juez podrá no sólo reducir sino dejar sin efecto la inhabilitación cuando el
afectado no está verosímilmente y prima facie incurso en los delitos penales previstos
por los arts. 176 a 280, CPen.

Esta previsión legal no deja de lado la garantía constitucional de presunción

de inocencia (art. 18, CN), sino que no debe surgir la posible comisión de delito.
Parecería que el juez debe hacer un análisis penalista de la quiebra para poder afirmar
que el inhabilitado no ha cometido delito y para ello sería suficiente la mera
comprobación objetiva de que no existiese proceso penal en su contra (DI TULLIO).
Algunos entienden que debe aguardarse a la presentación del informe general del
síndico, pues sólo con él el juez podrá meritar aunque más no sea superficialmente la
comisión de delito (GEBHARDT). Para RIVERA, igualmente y aunque no se haya iniciado
proceso penal, la inhabilitación no podrá ser reducida si han fracasado las diligencias
 de incautación y se ha clausurado el proceso por falta de activo, pues ello presume el
fraude.

Como adelantamos, dicha reducción o cese debe ser solicitada al juez por
el interesado y resolverse previa vista a la sindicatura, la cual deberá opinar
fundadamente sobre el petitum.

Así, no se deja de lado la garantía constitucional de presunción

de inocencia, aunque la misma esté específicamente reservada para el ámbito de la
justicia penal, y que es el juez concursal quien evaluará sobre la posible conducta
delictiva del fallido, jurisdicción propia de los jueces penales (art. 18, CN). Pareciera
coherente que se prevea la intervención del Ministerio Fiscal en la incidencia, ya que su
opinión, atento la especificidad de su función, ayudaría al juez, brindando elementos de
juicio sobre la materia penal (GARCÍA S.). Pareciera no existir mucho margen para el
juez y debiera resolver favorablemente el cese (FERNÁNDEZ MOORE), salvo que sea
considerada como verdadera la existencia de una conducta sancionable penalmente, la
cual a primera vista podría quedar configurada con la simple denuncia penal. En tal
sentido, la reducción o cese solamente será posible para el que sin duda sea
considerado fallido de buena fe. Aun ello, reconocemos que el juez concursal no se
especializa en derecho penal y, por supuesto, que no tendría que hacerlo tampoco, y
dificultaría ello conocer si el inhabilitado asumió una conducta reprochable penalmente
conforme los tipos penales (BONFANTI - GARCÍA S.).

En el párr. 3º del art. 236, LCQ, la ley prevé la posibilidad de prórroga de

la inhabilitación cuando el sujeto es sometido a proceso penal.

La ley, aunque no lo diga expresamente, no se refiere a cualquier proceso penal

sino a aquellos relacionados con la quiebra y legislados en los arts. 176 a 180, CPen.
No quedan incluidos los delitos previstos en la ley penal tributaria, ni otros delitos de
índole económica. Se discute en doctrina cuándo debe entenderse que el fallido ha
quedado sometido a proceso penal Por un lado, se sostiene que la indagatoria
convierte al sujeto en procesado latu sensu; en otro sentido, se exige auto de
procesamiento firme y, en último orden, se entiende que el proceso penal comienza
desde el primer auto que lo abre, independientemente del procesamiento, pues éste es
sólo una etapa del proceso. Si bien es cierto que el proceso penal no es iniciado con
el auto de procesamiento, y que el primer acto procesal que relaciona al sujeto con el
proceso es la indagatoria, recién con el procesamiento es donde se le puede dar,
jurisdiccionalmente, identidad subjetiva a aquel proceso penal ya iniciado, por lo que
por nuestra parte, y en una interpretación finalista, entendemos que es necesario el
procesamiento firme del fallido, pues recién allí es donde queda sometido al proceso
penal. Cabe aclarar además que en caso de haberse dictado el auto de "falta de
mérito", el sujeto igual se encuentra sometido a proceso penal a espera de nuevas
probanzas que coadyuven a su incriminación hasta el sobreseimiento o absolución.

En tal caso la inhabilitación continuará temporalmente hasta que adquiera firmeza

el sobreseimiento, la absolución o el cumplimiento de la inhabilitación accesoria que
fije el juez penal en caso de condena. También existe la posibilidad de que
la inhabilitación cesada retome su vigencia por las mismas razones por la que puede
ser prorrogada, cuando el sometimiento a proceso penal se produce luego del cese de
la inhabilitación. En dicho caso deberá tomarse como acto que marca el comienzo de
aquélla el auto de procesamiento y como cese el sobreseimiento, la sentencia
absolutoria o el cumplimiento de la condena accesoria de inhabilitación impuesta por el
juez penal(7). En el supuesto de clausura por falta de activo la inhabilitación retomará
su vigencia sólo si el juez penal entiende que el fallido imputado debe ser sometido a
proceso.
 Con relación al cese de la inhabilitación, no existen problemas en los casos de
reducción o cuando se pretenda dejar sin efecto la inhabilitación, pues ella será
solicitada por el interesado, y siempre antes del vencimiento del plazo; sin embargo,
cabe analizar aquí si corresponde que el juez declare la
rehabilitación automáticamente por el mero cumplimiento del término sin investigar
sobre el sometimiento a proceso penal del inhabilitado a fin de resolver sobre la
posible prórroga de la medida.

Por nuestra parte entendemos que debe hacerse aquí una importante aclaración, y
es sobre la consideración de que la rehabilitación opere en forma automática (importa
que con el solo transcurso del tiempo el juez deba declararla sin consideración alguna)
(8)
o de pleno derecho (requiere que exista una declaración judicial que haga retrotraer
sus efectos al momento en que se ha cumplido dicho plazo) (RIVERA - ROITMAN -
VÍTOLO) y su injerencia sobre la prórroga de la inhabilitación. La rehabilitación no
es automática sino ipso iure. En tal sentido, se ha afirmado que es necesario un auto
judicial que establezca la rehabilitación del fallido, por razones de seguridad, certeza y
publicidad, quedando perfeccionado el efecto del cese de la inhabilitación,
certificándose judicialmente el cumplimiento del plazo (CONIL PAZ). Pero, en este
último caso, el juez no sólo debe ponderar el efectivo transcurso del tiempo sino
la inexistencia de causales de prórroga, y esto es estar sometido el fallido a proceso
penal.

Está a cargo del juez concursal y únicamente bajo su responsabilidad decidir sobre
el reestablecimiento o prórroga de la inhabilitación, y la única forma de poder hacerlo es
conocer a través de un certificado de antecedentes penales (Registro Nacional de
Reincidencia) si el fallido se encuentra procesado penalmente, el que deberá ser
acompañado por el fallido interesado en su rehabilitación.

En caso de inexistencia de proceso penal, la resolución retrotraería sus efectos a la

fecha en que ipso iure se produjo.

La inhabilitación de la persona física cesa igualmente por la conclusión de la

quiebra (incluido el caso de conversión en concurso preventivo) producida antes de la
rehabilitación.

3. Personas de existencia ideal fallidas y sus órganos de administración

Igualmente que para las personas humanas, la inhabilitación de las personas

jurídicas se produce a partir de la sentencia de quiebra, pero como ella ocasiona la
disolución del ente, correlativamente, en el art. 237, LCQ, se prevé que dicho efecto es
definitivo, salvo que concluya la quiebra o se la convierta en concurso preventivo. No
todos los casos de conclusión de la quiebra modifican el régimen de la inhabilitación
sino solamente aquellos que permiten la reconducción de la persona jurídica y no
producen su disolución. Igualmente se le ha reconocido efecto extintivo de
la inhabilitación falimentaria a la conclusión de la quiebra por distribución final con
pago total y saldo para la fallida (art. 228, LCQ), pues en lugar de repartírselo entre los
socios podría reconducirse la sociedad (art 95, LGS) (GARCÍA S.).

Para el caso de personas jurídicas, la inhabilitación se extiende a las personas

humanas que forman parte de su órgano de administración y también, conforme
el párr. 1º del art. 235, LCQ a los administradores que lo fueron desde la fecha
del inicio efectivo —sin el límite de la retroacción prevista en el art. 116, LCQ— del
estado de cesación de pagos.

Si bien la norma se refiere exclusivamente a las personas humanas que forman

parte del órgano de administración, de aceptarse la tesis —arduamente discutida en la
doctrina societaria— de que la administración de una persona de existencia ideal
también puede ser desarrollada por otra persona de igual carácter, ésta igualmente
debería quedar inhabilitada (GARCÍA S.).

Atento las restricciones que importa la inhabilitación, la misma debe ser interpretada
en forma estricta y no podrá ser extendida a otros órganos sociales, como los de
gobierno o control. Sin perjuicio de las responsabilidades que les quepa por su actuar,
tampoco alcanza a los administradores de hecho, quienes no han tenido un
nombramiento formal como órgano social. Tampoco la inhabilitación afecta a los
administradores suplentes que no hayan ejercido efectivamente el cargo, pues nunca
lograron integrar el órgano administrativo, así como tampoco a los interventores,
quienes, como funcionarios judiciales auxiliares, únicamente ejercen una especie de
control sobre el órgano administrativo, conforme a las atribuciones conferidas
judicialmente. En cambio, sí deben ser inhabilitados los liquidadores societarios,
quienes son los administradores del ente en liquidación (arts. 105 y 108, LGS) y, de
hecho, como ya expusimos dicha transmutación de los órganos sociales —
administrativo a liquidativo— se produce, en algunos casos, por la misma sentencia de
quiebra. Conforme lo expuesto, quedarán inhabilitados los directores de la sociedad
anónima, los socios gerentes de la sociedad de responsabilidad limitada,
los integrantes del consejo de administración de las cooperativas, el socio comanditado
o el administrador en la sociedad en comandita simple o por acciones y todos los socios
en la sociedad colectiva.

Especialmente el párr. 2º del art. 235, LCQ, regula el comienzo de la inhabilitación

para estos casos, siendo la sentencia de quiebra para los administradores
contemporáneos a ella, y la adquisición de firmeza de la fecha fijada como de
comienzo del estado de cesación de pagos para aquellos que no se desempeñan
como administradores a la fecha en que se decreta la quiebra. En ambos casos,
la inhabilitación es por el término de un año. Cabe aclarar que a la ley no le importa la
diligencia puesta por los administradores en las funciones ejercidas en la empresa sino
que objetivamente los inhabilita.

Debe tenerse en cuenta que la resolución que fija la fecha de inicio del estado de
cesación de pagos, al adquirir firmeza, hace cosa juzgada respecto del fallido, los
acreedores y los terceros que participaron del trámite, y es presunción iuris
tantum respecto de los no partícipes, por lo que si el ex administrador no intervino,
podrá oponerse a dicha resolución, probando que el inicio de la insolvencia fue
posterior a su desvinculación del ente.

El régimen queda complementado con el sistema de responsabilidades de terceros

(art. 173, LCQ), donde se analizará la conducta del cómplice del fallido (GARCÍA S.).

BIBLIOGRAFÍA

ALBERTALI, Jorge L., "Rehabilitación implícita en la ley 24.522. Diversos órdenes de

inhabilitaciones. Nociones de la inhabilitación en la quiebra. Necesidad de establecer
afinidades", RDPyC 11-79. BONFANTI, Mario, "Inhabilitación y rehabilitación en la quiebra", DyE
1995-4-259. CASADÍO MARTÍNEZ, Claudio A., "Cese de la inhabilitación y rehabilitación de los
fallidos en la opinión de la CSJN", LL, 6/9/2010. FERNÁNDEZ MOORES, Javier E., "Las
inhabilitaciones en la ley 24.522", JA 1996-III-902. GARCÍA, Silvana M., Régimen de
inhabilitaciones por quiebra, La Ley, Buenos Aires, 2002. GRAZIABILE, Darío J., "Cuestiones
sobre el cese de la inhabilitación falencial" LL, Supl. CyQ, 29/8/2007. JUNYENT
BAS, Francisco, IZQUIERDO, Silvina, "El carácter opes legis del cese de la inhabilitación
falencial", 25/8/2009. LORENTE, Javier A., "Inhabilitación y rehabilitación en la ley concursal
(primera parte)", ED 175-681 (segunda parte)", ED 175-689. TONÓN, Antonio, "La disolución de
la sociedad por causa de la declaración de su quiebra", LL 1987-D-965.

JURISPRUDENCIA

C. Nac. Com., sala A, LL 1978-A-337; C. Civ. y Com. Bahía Blanca, sala 1a, LL 1987-D-44;
C. Nac. Com., sala A, LL 1996-A-365; C. Nac. Com., sala A, LL 1997-C-984; Trib. Sup. Just
Córdoba, en pleno, LL, Supl CyQ, 8-2010; C. Nac. Com., en pleno, ED 128-306, C. Civ. y Com.
Bahía Blanca, sala II, DSC 227-1174; CSJN, 2/2/2010, "Barreiro", LL, 6/9/2010, C. Civ. y Com.
Córdoba ED, 25/8/2009.

Capítulo V - Efectos patrimoniales

 CAPÍTULO V - EFECTOS PATRIMONIALES

I. Introducción

Como instituto y proceso universal destinado a la solución de una afección

patrimonial, nadie podrá discutir que los efectos principales de la quiebra son aquellos
que recaen directamente sobre el patrimonio, es decir, los patrimoniales. Tampoco
puede negarse que todas las demás secuelas de la falencia tienen directa relación con
estos efectos patrimoniales, existiendo una concatenación estrecha entre ellos. Podría
decirse que, como principio, la quiebra produce efectos patrimoniales y, entendidos
ellos en sentido lato, se abarcaría a todos los demás efectos, pues de una u otra
manera son patrimoniales y afectan al patrimonio in malis.

Por nuestra parte y siguiendo la clásica clasificación de los efectos de la quiebra,

trataremos aquí los efectos patrimoniales strictu sensu, es decir, el desapoderamiento,
como efecto primordial y sustancial, y la incautación, como efecto formal, a los fines de
hacer efectivo aquel desapoderamiento. Si tomamos a la quiebra como productora de
efectos patrimoniales debemos concluir que el desapoderamiento es el principal de
ellos y la incautación, el modo de hacerlo efectivo. Se busca la cristalización del activo
o, como afirma MAFFÍA la conformación e intangibilidad de la masa activa falencial.

II. Desapoderamiento

El desapoderamiento, como instituto propio del derecho concursal, es el efecto

asegurativo que permite mantener intangible el patrimonio, para liquidarlo y distribuir
su producido entre los acreedores.

Como recaudo necesario del concurso liquidativo, la ley prevé una especie de
patrimonio separado que queda afectado desde la sentencia de quiebra, al régimen
concursal, hasta su enajenación. Podríamos decir que el desapoderamiento es el efecto
sustancial de la quiebra y, la incautación, el formal que lo hace operativo. El
desapoderamiento no es más que el spossessamento del derecho italiano y
el dessaisissement francés. Su antecedente remoto lo encontramos en
la missio inpossesionem del derecho romano y el contrapunto histórico lo representa
el arrestprocess o secuestro real del derecho germánico.

El desapoderamiento no requiere, para lograr operar con plenitud y eficacia,

materialización ni exteriorización alguna, sino que es un efecto implícito en la
sentencia de quiebra (GARAGUSO). La extensión del desapoderamiento y su dies a
quo detalladamente son previstos por la ley; por un lado, el art. 106, LCQ, señala que
la sentencia de quiebra hace producir el desapoderamiento como efecto falencial y,
por otro lado, el art. 107, primera parte, LCQ, dispone la extensión de dicho
desapoderamiento, el cual se produce ipso iure —desde la sentencia— respecto de
los bienes existentes a la fecha del decreto de quiebra y los que adquiera hasta el
cese de la inhabilitación.

La ejecutoriedad de la sentencia de quiebra es, desde su mismo dictado, en

forma inmediata. Claramente para producirse el desapoderamiento no es necesario que
la sentencia de quiebra se encuentre firme y el efecto se produce independientemente
de la publicación edictal que de ella se haga. Tampoco afecta temporalmente las
consecuencias del desapoderamiento, el hecho de que no se trabe la inhibición general
de bienes, pues aquél se produce de pleno derecho. El síndico procederá a
la incautación de los bienes inmediatamente de decretada la quiebra.

Como caracteres del desapoderamiento podemos decir que es legal y opera ipso
iure desde la sentencia de quiebra, en tal sentido es forzoso y no puede ser limitado ni
sustituido judicialmente, y es general pues en principio abarca todo el patrimonio
(OBARRIO). Es una situación de derecho que de facto se concreta a través de
la incautación.

1. Efectos y extensión

El desapoderamiento importa la privación de la legitimación del fallido para otorgar

actos de administración o disposición sobre su patrimonio o específicamente sobre los
bienes que lo componen (art. 107, segunda parte, LCQ).

Arduamente se ha discutido sobre la naturaleza del desapoderamiento,

desarrollándose varias teorías. Tempranamente fueron descartadas aquellas con
fundamentos subjetivos que entendían que la quiebra y el desapoderamiento producían
una afección en la capacidad del fallido, atento el carácter del patrimonio como atributo
de la personalidad. Se dividían entre las que entendían al fallido como incapaz (MASSE)
y las que lo consideraban un muerto civil. Con mayor relevancia actual, podemos
sistematizar las tesis objetivas en aquellas que entienden que el fallido pierde la
propiedad de sus bienes y ello traspasa al síndico, los acreedores o el Estado (ROCCO),
o se constituye un ente moral transitorio como patrimonio de afectación (BONELLI); y
aquellas que afirman que el fallido conserva la propiedad de su patrimonio, las cuales
se subdividen en la que entiende que los acreedores adquieren un derecho real de
prenda sobre el patrimonio (KOHLER, THALLER, BOLAFFIO, NAVARRINI, BRUNETTI, entre
otros), la que considera el desapoderamiento un secuestro, ya sea a través de la teoría
de la representación por parte del síndico (SALGADO DE SOMOZA, con gran influencia en
el derecho germano) o como consecuencia procesal, semejante al embargo, con el fin
de la liquidación (FERRARA, CARNELUTTI, CICU, SATTA, PROVINCIALI, entre otros). Otras
teorías menos importantes fueron las que consideraron el desapoderamiento como una
hipoteca legal de masa, como un patrimonio de afectación (CANDÍAN), pérdida de la
legitimación, como una transmisión fiduciaria (LAFAILLE), entre muchas otras. Ninguna
de las antiguas tesis satisface a la doctrina moderna, pues no estamos ante diferentes
naturalezas sino frente a diversas consecuencias.

Se reduce el ius abutendi del fallido, limitándose la legitimación para actuar sobre
su patrimonio, tanto para disponer como para administrarlo, continuando en la
titularidad del dominio de los bienes que componen la universalidad patrimonial.

El desapoderamiento no sólo afecta la transmisión de los bienes sino que también la

constitución de gravamen y en general la celebración de actos jurídicos que importen
directa o indirectamente un desmedro patrimonial (QUINTANA FERREYRA). Se trataría,
 como lo explica PAJARDI, de una situación material de aprehensión del patrimonio para
su administración, su liquidación y la proporcional distribución del producido.

El desapoderamiento es una medida cautelar con caracterizaciones concursales

específicas, que tiende a la inmovilización del patrimonio del deudor in malis.

Más allá de la denominación que quiera dársele, el desapoderamiento no afecta la

propiedad del fallido sobre sus bienes, lo cierto es que pierde la disponibilidad jurídica y
material de su patrimonio (PAJARDI), poderes que se transfieren a los órganos de la
quiebra (PROVINCIALI). En tal sentido puede decirse, siguiendo a CHIOVENDA, que una
cosa es el derecho de propiedad y otra la facultad de disponer de dicho derecho.

Ello se traduce en una limitación real, que es la imposibilidad de disponer de los

bienes desapoderados y una limitación personal, que es la de impedir que el fallido
administre dichos bienes (RAMÍREZ - GARRIGES).

El fallido no sólo pierde el ius utendi sino que también el ius fruendi, pero no se ve
privado de la posesión de sus bienes sino solamente del corpus, pues el animus
domini continúa en el quebrado. El corpus posesorio lo detenta el síndico con la única
finalidad de administrarlo y participar de la ejecución forzada judicial que se haga,
pues nunca posee nomine proprio, es un simple tenedor de los bienes (art. 1910,
CCyCN).

Producido el desapoderamiento del fallido y privado de las facultades de disposición

y administración sobre su patrimonio corresponde al régimen concursal determinar
quién las ejercerá y, como ya lo hemos adelantado, la función le corresponderá al
síndico. Se busca así una unidad de dirección a los fines de la liquidación. El síndico
tampoco representa al deudor ni a los acreedores en la administración de los bienes
sino que lo realiza por mandato legal.

La pérdida de la propiedad se produce recién con la realización de los bienes.

La administración del patrimonio del fallido pasará a manos del síndico del
concurso y la disposición de los bienes que lo componen, de titularidad del quebrado,
estará a cargo del juez concursal con participación de la sindicatura (art. 109, párr.
1º, LCQ).

En consecuencia, no existe transferencia de dominio de los bienes desapoderados

al síndico y mucho menos a sus acreedores. La única transferencia que se produciría
es la de los poderes de administración y disposición del patrimonio cesante a manos
del oficio de la quiebra (FERNÁNDEZ).

En realidad, la actividad del funcionario concursal, en cuanto a la administración,

estará enderezada a realizar actos de custodia —conservación física
—, conservación —conservación valorativa— y productividad —administración strictu
sensu— sobre los bienes afectados al desapoderamiento. Y concretamente respecto
de los actos de disposición —administración alineativa—, el síndico participa de la
enajenación de los bienes que se realiza por cuenta de la quiebra y bajo la autoridad
del juez.

Cabe aclarar que como el accionar de la sindicatura tiende a la liquidación del

patrimonio y a la distribución del producido entre los acreedores, entre los poderes
legales sobre los bienes desapoderados no podemos incorporar aquellos que impidan
dichos fines (v.gr., liberalidades). Por ello, la administración falimentaria encuentra su
razón de ser en la conservación del patrimonio, ya sea física a través de la custodia o
 jurídica conservándolos en especie, valor y percibiendo para el concurso los frutos de
los mismos.

La ley se refiere a los actos de administración ordinarios, pues cuando estemos

ante actos extraordinarios de administración, el síndico deberá requerir autorización
judicial previa, la declaración jurisdiccional integrará así las facultades de la
sindicatura.

Podría decirse que los actos de administración extraordinaria se encuentran bajo la

órbita del síndico con necesidad de ser integrados por el magistrado concursal para que
aquél pueda realizarlos operativamente (CÁMARA). Si bien la falta de autorización
previa, y más allá de las sanciones correspondientes al funcionario público, podrá
producir que el acto sea anulado, atento su nulidad relativa (arts. 388, CCyCN) y el
carácter integrativo de la autorización judicial, igualmente puede ratificarse
judicialmente el acto luego de su configuración. Ello, porque si bien los actos de
administración, en principio, se encuentran dentro de la órbita del control judicial,
cuando aquéllos sean extraordinarios corresponde la actuación jurisdiccional directa
teniendo el juez, a su cargo, la tutela de los intereses comprometidos en la falencia
(ARGERI).

El desapoderamiento afecta los bienes presentes y futuros del fallido. El

desapoderamiento afecta a los bienes componentes del patrimonio insolvente al
momento del decreto de quiebra y aquellos que adquiera el fallido hasta su
rehabilitación (art. 107, LCQ). También caen en el desapoderamiento los bienes
afectados por acciones de recomposición patrimonial y que como consecuencia de las
mismas ingresen al concurso (art. 124, in fine,LCQ).

Sin embargo, ello no es tan exacto, como nos advierte TONÓN, pues no existe
verdadero desapoderamiento ante la recomposición patrimonial lograda a través de
la inoponibilidad concursal, pues dichos bienes nunca reingresan al patrimonio del
fallido sino que continúan siendo propiedad de terceros, aunque sí quedarán sujetos a
la ejecución colectiva como integrantes de la masa activa liquidable. En realidad, los
desapoderados de dichos bienes son los terceros y no como consecuencia de la
sentencia de quiebra sino por la sentencia de inoponibilidad.

El desapoderamiento no alcanza a los bienes que no estuviesen bajo el dominio del

fallido, sino que sólo los tuviese en su poder por cualquier título no tendiente a
transmitir la propiedad, es decir que los bienes ajenos no quedan afectados por la
quiebra.

El caso referido por CÁMARA y GARAGUSO, que no comparten esta conclusión, se

refiere a la mal llamada acción de reivindicación en la quiebra de los arts.
138y 188, LCQ, pero la misma no tiene como fin la recuperación por el tercero de
bienes afectados por el desapoderamiento, pues no son del fallido, sino a bienes
afectados por la incautación, ya que estaban en poder del fallido.

El desapoderamiento recae sobre el patrimonio como universitas iuris y

particularmente sobre los bienes que lo componen, ya sean corporales o inmateriales,
encontrándose comprendidas las cosas y los derechos, acciones, facultades, poderes,
entre otros (art. 16, CCyCN).

En particular, y en una enumeración arbitraria e incompleta, podemos decir que

quedan alcanzados por el desapoderamiento el precio de los bienes subastados en una
ejecución individual antes de ser pagado el ejecutante, los fondos existentes en
cuentas corrientes, caja de ahorro y otras similares a nombre del fallido, los aportes
debidos por los socios con responsabilidad limitada de la sociedad fallida, el producto o
 las indemnizaciones de las acciones de responsabilidad, las indemnizaciones
por expropiaciones, indemnizaciones de la aseguradora, entre muchos otros.

2. Bienes excluidos

El desapoderamiento no es un efecto absoluto, pues no se aplica sobre todos los

bienes componentes del patrimonio sino solamente sobre aquellos que componen la
prenda común de los acreedores del titular de aquella universalidad. Respecto de los
bienes excluidos del desapoderamiento, el fallido conserva sus facultades de
disposición y administración. Es por ello que hemos afirmado que existen patrimonios
separados, uno afectado a la quiebra y al desapoderamiento y otro sin afectación
falencial.

El art. 108, LCQ, contiene el catálogo de los bienes excluidos del

desapoderamiento, los que importan las excepciones al principio de universalidad
concursal consagrado en el párr. 2º del art. 2º, LCQ. La enumeración que hace la
norma, como exclusión, debe interpretarse en forma estricta, sin posibilidades
de extensión analógica. En concordancia con la interpretación restrictiva propuesta,
entendemos que la enumeración legal es taxativa (CÁMARA - GARAGUSO en
contra QUINTANA FERREYRA - HEREDIA - RIVERA), aunque no produce un numerus
clausus, pues deja abierta la posibilidad de ampliación por intermedio de otras leyes.

Siguiendo a BRUNETTI se ha clasificado a los bienes excluidos del

desapoderamiento en bienes indisponibles por su naturaleza (art. 108, incs. 1º, 5º y
6º, LCQ), bienes indisponibles por ser inalienables (art. 108, incs. 3º y 4º, LCQ) y
bienes indisponibles por ley (art. 108, incs. 2º y 7º, LCQ). Para GARAGUSO,
las excepciones legales se dan por razones cualitativas, cuantitativas o temporales.
Son cualitativamente excluidos cuando se tienen en cuenta el sentido económico, la
posición del fallido ante sus titulares o por razones estrictamente humanitarias; en
cambio, la exclusión es meramente cuantitativa cuando se afecta un determinado
porcentaje de los bienes (salarios, remuneraciones) y, finalmente,
la injerencia exclusiva del desapoderamiento será temporal cuando se tiene en cuenta
una determinada fecha para afectarlos o no al desapoderamiento (bien de familia,
bienes futuros posteriores a la rehabilitación, etcétera).

El deudor, en principio, responde por sus deudas, con todos sus bienes, con
la excepción de aquellos excluidos por razones humanitarias. Las exclusiones se
fundan en el respecto de la persona humana, y la relación de los bienes en la esfera
moral de la persona o su injerencia en sus exigencias vitales (PAJARDI).

Entre los excluidos encontramos los derechos no patrimoniales (inc. 1º, art.
108, LCQ). Los derechos que carecen de contenido patrimonial son los que se fundan
en relaciones de familia strictu sensu, y los derechos personalísimos como la dignidad
de la persona, la intimidad, el honor y la integridad física, entre otros (art. 51 y ss.,
CCyCN). También son extrapatrimoniales los derechos políticos. Estamos ante
aquellos derechos inseparables de la persona y que no pueden ser ejercidos por otros
(art. 1617, CCyCN).

En realidad, la excepción cae en un vacío porque los "bienes no patrimoniales",

atento la naturaleza de los mismos, no quedan incluidos en la garantía de los
acreedores, por el simple hecho de que no son patrimoniales. Por ello es que se
 entiende que la norma no se refiere estrictamente a los derechos no patrimoniales sino
a su valor económico o, mejor dicho, a sus consecuencias pecuniarias, es decir,
derechos patrimoniales, pero estrechamente ligados con la persona del fallido, de los
cuales no podría disponerse sin su consentimiento (CÁMARA - TONÓN - MAFFÍA).

De la misma manera quedan comprendidas las acciones sobre el estado de las

personas, acciones referidas a divorcio vincular, separación personal o nulidad del
matrimonio, derechos emergentes del ejercicio de la patria potestad, tutela o curatela,
entre otros. También son intuitu personae y carecen de valor económico, estando
fuera del comercio (art. 234, CCyCN), los derechos reales de uso y habitación, el
derecho personal de uso de la cosa dada en comodato y el de uso y goce de la cosa
dada en locación al fallido (HEREDIA).

Son créditos de similar naturaleza y por ello también son excluidos del
desapoderamiento las indemnizaciones por daños a la persona, ya sean materiales o
morales (art. 108, inc. 6º, LCQ). En realidad no se trata de bienes no patrimoniales
sino que aquí sí estamos ante bienes con valor pecuniario, pero que no pueden ser
separados de la persona.

Como bien explica HEREDIA, si bien estas acciones son transmisibles, igualmente
son inherentes a la persona por su naturaleza y finalidad, ya que tienden a un
resarcimiento personal. Nunca la indemnización fue tenida en cuenta por los
acreedores como garantía patrimonial de su crédito porque ella importa sólo una
satisfacción o un bienestar para el lesionado. En dicho orden, el fallido no pierde la
legitimación procesal para reclamar la indemnización, siendo indiferente que el acto
dañoso sea anterior o posterior a la quiebra, pues no queda afectado por ella, y los
acreedores no pueden considerar la indemnización como integrante del patrimonio
liquidable. Tampoco se produce el desapoderamiento cuando por muerte del fallido
dichas indemnizaciones pasan a sus herederos.

Concordantemente con lo expuesto y en referencia a la legitimación procesal del

fallido, en forma general la ley establece que no queda afectada por el
desapoderamiento la facultad de actuar en justicia en defensa de bienes y derechos
que no caen en el desapoderamiento o cuando la ley específicamente admita
su intervención (art. 108, inc. 5º, LCQ).

Ello, sin perjuicio de que si lo obtenido por la sentencia es un bien eventualmente

desapoderable, lo cobrado por el fallido podrá ser objeto del efecto patrimonial del art.
107, LCQ. Un ejemplo claro de esto último es el caso del ejercicio de una acción
derivada del régimen de propiedad intelectual, donde se reclaman derechos morales
sobre una obra inédita, como el derecho a su publicación, pero los derechos
patrimoniales que deriven de dicha acción, como los derechos de autor.

También, se excluye en el art. 108, inc. 3º, LCQ, al "usufructo de los bienes de los
hijos menores del fallido". Ello tenía origen en el ejercicio de la patria potestad, lo que
ha quedado derogado con el nuevo régimen de responsabilidad parental (arts. 677 y
ss., CCyCN).

Los bienes de los hijos no se encuentran afectados por la quiebra de los padres.
Tampoco los frutos de dichos bienes, porque los padres, en la actualidad, carece de
derecho a renta sobre ellos (arts. 697 y ss., CCyCN).

Asimismo, quedan excluidos del desapoderamiento los

bienes inembargables, aunque nuevamente la previsión es superflua pues
la inembargabilidad concebida para la ejecución individual se extendería, sin más, a la
ejecución colectiva. En tal concepto debemos incorporar a los bienes excluidos por
otras leyes, pues de otros ordenamientos directamente surgen inembargabilidades de
bienes (art. 108, incs. 2º y 7º, LCQ).

Tanto las leyes de fondo como los códigos de forma disponen de una fórmula
generalizada como principio general o directamente determinan bienes específicos
como inembargables. El art. 744, CCyCN, dispone la inembargabilidad por no ser
parte de la garantía común de los acreedores, las ropas y muebles indispensables del
deudor y su familia, los instrumentos indispensables para su profesión, arte u oficio,
los sepulcros salvo por deudas por su compra, construcción o reparación, los bienes
afectados a religión reconocida, los derechos de uso y habitación, las servidumbres
prediales, las indemnizaciones por daños moral y por daño material por daños
psicofísicos y las indemnizaciones por alimentos en caso de homicidio. En
concordancia el art. 219, inc. 1º, CPCC, prevé que en general no podrá trabarse nunca
embargo sobre bienes de indispensable uso para el deudor y su familia.

Jurisprudencialmente se ha entendido que el carácter de indispensabilidad del bien

estará determinado por su destino, teniéndose en cuenta un nivel medio de vida de la
población en general, lo que haría excluir los bienes de lujo. Tales reglas entran en
concordancia con el art. 177, LCQ, que deja en poder del fallido los bienes
imprescindibles para su subsistencia y la de su familia. En ese orden la norma procesal
también excluye del embargo y, por ende, del desapoderamiento, los
bienes indispensables para el ejercicio de su oficio o profesión. Especial importancia
tiene la inembargabilidad de los inmuebles adquiridos con préstamos del Banco
Hipotecario nacional, mientras mantengan los caracteres de vivienda familiar única
(arts. 20, dec.-ley 13.128, y 35, ley 22.232), aun luego de cancelada la hipoteca. La ley
no tutela sólo al banco sino también al adquirente, por razones de interés general y en
atención al fin tuitivo de la ley. Dicha disposición reconoce como ratio legis el notorio
objetivo social del afianzamiento de la vivienda propia, fruto del esfuerzo de los
componentes del grupo familiar y de la ayuda social por vía estatal. Tal protección
jurídica, concordando con las funciones de fomento de la vivienda familiar atribuidas a
la función del banco, halla su soporte constitucional en el art. 14, CN, en cuanto tiende
al afianzamiento de la vivienda, fruto del esfuerzo de los integrantes del grupo familiar,
y de la ayuda estatal. En otras leyes encontramos que resultan inembargables, a modo
ejemplificativo, las jubilaciones y pensiones, en un ochenta por ciento los sueldos y
salarios —salvo por obligación alimentaria—, las indemnizaciones por accidente de
trabajo, despido y falta de preaviso.

2.1. Bienes afectados al régimen patrimonial del matrimonio

También es dable analizar en particular las consecuencias de la quiebra sobre los

bienes afectados al régimen patrimonial del matrimonio.

Este especial sistema patrimonial, salvo convención matrimonial en contrario,

diferencia distintas masas patrimoniales, y cada cónyuge administra los bienes propios
y los gananciales que adquiera (arts. 469 y 470, CCyCN). Entonces podemos decir que
los bienes propios y gananciales de titularidad de cada cónyuge están sometidos a la
gestión de cada uno. En canto a los bienes propios o gananciales adquiridos en
condominio entre los cónyuges, la gestión corresponde a cada uno de ellos conforme
las reglas del condominio. Cada uno de los cónyuges tiene responsabilidad patrimonial
con sus bienes propios y gananciales por él adquiridos (art. 467, CCyCN).
 Los bienes inscriptos bajo el dominio del fallido, más allá de la ganancialidad que el
régimen del matrimonio les otorga quedan sometidos al desapoderamiento. En caso
de tratarse de bienes muebles quedarán todos sometidos al desapoderamiento como
si fuesen bienes de administración conjunta existiendo condominio entre los cónyuges
(doct. 1895, CCyCN), salvo que el cónyuge del fallido pruebe que sean propios o
gananciales bajo su administración, es decir que debe acreditar haberlos adquirido
antes o durante el matrimonio. Concretamente, el inc. 4º del art. 108, LCQ, se refiere,
en cuanto a la exclusión del desapoderamiento, a "la administración de los bienes
propios del cónyuge" no fallido. La administración de un cónyuge de los bienes propios
del otro, que es la situación prevista en la norma, solamente puede ser llevada a cabo
a través de mandato —expreso o tácito— (art. 459, CCyCN). En tal sentido cabe
destacar que los bienes inscriptos bajo el dominio del fallido —más allá de la
ganancialidad que el régimen del matrimonio les otorga, no estando prevista
su exclusión en el art. 108, LCQ, por la parte ganancial indivisa, artículo que por
demás es de interpretación restrictiva—, quedan desapoderados en su totalidad.

La doctrina, desarrollada en tiempos del antiguo Código Civil, era casi unánime
sobre el tema, al entender que la solución es consecuencia del régimen separado de
gestión de bienes que existe entre los cónyuges, ya sean bienes propios o gananciales,
quien responde por las deudas es el cónyuge que las ha contraído, pues el acreedor
contrató con una persona y no con la sociedad conyugal, y así queda afectado a la
prenda común de sus acreedores, los bienes propios y los gananciales que administre
el fallido. Por el contrario y como única excepción se entendió que la quiebra produce la
disolución del régimen patrimonial del patrimonio fundándose en art. 1294, CCiv.—
similar al art. 477, CCyCN— y el cónyuge in bonis tiene derecho a los bienes
gananciales netos, sin esperar el remanente que resta una vez desinteresados los
acreedores del otro cónyuge (ESPARZA). Prevalece la primera de las
posiciones expuestas atento que el concurso sólo habilita a pedir la disolución de la
sociedad conyugal, pero no la produce ipso iure. Y en caso de que sea solicitada dicha
disolución, en la liquidación de la sociedad conyugal, el cónyuge in bonis sólo tendrá
derecho a la mitad indivisa de los bienes gananciales administrados por el cónyuge
fallido, luego de atendidos los acreedores de la quiebra (1). Es decir que el crédito del
cónyuge no fallido, atento que la disolución por causa del concurso, es solicitada y se
produce luego de la declaración de quiebra, es de naturaleza posconcursal. Ello,
porque con la disolución del matrimonio y la consiguiente disolución de la sociedad
conyugal, nace claramente para el cónyuge no titular el derecho a participar en la mitad
de los gananciales administrados por el otro, en la medida de que esos bienes no
hayan quedado previamente sujetos a la acción de los acreedores por deudas
anteriores a la cesación de la comunidad.

Los bienes que no quedan afectados por el desapoderamiento son aquellos propios
y gananciales de titularidad del cónyuge no fallido, cuya administración y disposición le
corresponden y también aquellos propios del cónyuge in bonis, cuya administración
corresponda al cónyuge fallido.

En realidad, solamente quedan sometidos a la quiebra los bienes que se

encuentran bajo el dominio del quebrado, incluidos los propios y los gananciales. Los
bienes que no quedan afectados por el desapoderamiento son aquellos propios y
gananciales de titularidad del cónyuge no fallido, cuya administración y disposición le
corresponden y también aquellos propios del cónyuge in bonis, cuya administración
corresponda al cónyuge fallido. En realidad, solamente quedan sometidos a la quiebra
los bienes que se encuentran bajo el dominio del quebrado, incluidos propios y
gananciales(2).
2.2. Bien inmueble para vivienda

La principal exclusión al desapoderamiento prevista por una legislación ajena a la

concursal, es la de la vivienda —anteriormente conocido como bien de familia—. El
problema radica en lo dificultoso que resulta lograr un equilibrio entre los distintos
bienes tutelados, la vivienda y el crédito. Sobre el tema se discutió también la
legitimación del síndico para plantear la desafectación, la que le fue negada por
nuestro más alto tribunal(3).

En relación al bien de familia se habían reconocido diversas posiciones que no

lograban imponerse concretamente en las soluciones jurisprudenciales.

Una, excluía al bien de familia de la quiebra (FLORIT - ROSSI), la cual contaba con
escasos adeptos debido a que afectaba a los acreedores a los cuales el bien de familia
les era inoponible; una segunda que excluye también el bien de familia de la quiebra si
se constituyó antes del inicio de la fecha de inicio del estado de cesación de pagos, en
caso contrario el bien queda desapoderado (SAJÓN),otra que propiciaba que en el caso
de desafectación del inmueble constituido como bien de familia en la quiebra, por
la existencia de acreedores anteriores a su inscripción o beneficiarios de
las excepciones del art. 38, ley 14.394, el saldo remanente debía ser restituido al
fallido, continuando la tutela de la ley, a través de la subrogación real sobre el monto
residual de la realización del bien, excluyéndose beneficio alguno de los acreedores
posteriores a la constitución (KEMELMAJER DE CARLUCCI); otra que ante dicha
circunstancia, la desafectación aprovechaba a todo el concurso y propiciaba la
aplicación extrema de la par condicio creditorum, es decir que beneficia a todos los
acreedores concursales (BOUZAT)(4), haciendo primar la ley concursal por sobre la del
bien de familia; y la última, según la cual, primero cobran los acreedores anteriores
o excepcionados por el art. 38 de la ley y el remanente pasa a la masa y se distribuye
conforme las reglas del concurso (TRUFFAT)(5).

A partir de la sanción del Código Civil y Comercial, la cuestión ha logrado expresa

solución, ya que el art. 249, CCyCN prevé que si bien la ejecución de la vivienda en la
quiebra sólo puede ser solicitada por los acreedores a los que la afectación les
es inoponible, "los acreedores sin derecho a requerir la ejecución no pueden cobrar
sus créditos sobre el inmueble afectado, ni sobre los importes que la sustituyen en
concepto de indemnización o precio, aunque sea obtenido en subasta judicial", incluida
la falencial. Luego se prevé que "si el inmueble se subasta y queda remanente, éste
se entrega al propietario del inmueble", así se adopta la tesis de KEMELMAJER DE
CARLUCCI.

Por nuestra parte preferíamos otra solución: que primero cobraran los acreedores
que provocaron la desafectación del bien, pero sin corresponder restituir el remanente
al fallido, porque al cesar la inoponibilidad, desaparecido el asiento de la tutela de la
vivienda, los acreedores posteriores pueden servirse del saldo. Entonces, ante la
desafectación forzosa del bien en la quiebra, desinteresados los acreedores a los
cuales originariamente no les era inoponible la protección de la vivienda,
debiera ingresar al activo concursal el remanente; quedándole la posibilidad al deudor
fallido de requerir voluntariamente la desafectación del inmueble para hacer frente a las
deudas anteriores y sustituirlo por otro para ser constituido en el mismo régimen con
efecto retroactivo a la inscripción primitiva. Reconocimos, con el régimen anterior, la
posibilidad de sustitución del inmueble afectado como bien de familia, por otro bien de
similares características, siendo éste el único supuesto de subrogación real, en sentido
amplio, admisible, pues es el único que continúa con la tutela de la vivienda, pues en
los otros casos de subrogación real (dinero), no existe conexión directa entre el bien
 desaparecido, su reemplazante y la tutela referida(6). En tal sentido entendíamos que le
asistía al deudor la posibilidad de que ante la eminente desafectación de un inmueble
afectado al régimen de protección de la vivienda, constituyera uno nuevo como bien de
familia con efecto retroactivo a la primera inscripción y así lograr la protección de la
vivienda familiar (art. 14 bis, CN). El razonamiento contrario importaría para el deudor la
obligación de no poder mudar su morada, sino sacrificando la tutela impuesta. Todo ello
en pro de la protección de la vivienda familiar y siempre evitando el fraude a los
acreedores. Tampoco negábamos el carácter constitutivo de la inscripción registral. La
única forma en que puede producirse esta sustitución es a través de la venia judicial.
Así a través de una sentencia declarativa que instituye en el nuevo bien, los efectos
reconocidos y constituidos en el otro a partir de la toma de razón en el registro de su
afectación como bien de familia. No es una subrogación real, strictu sensu, porque
dicha institución, debe ser evaluada en el caso concreto y a fin de continuar aplicando
el amparo del bien de familia y no en otros casos, en que si bien se podría producir tal
subrogación, no se cumple con la protección pretendida. Además, lo cierto es que la ley
busca la protección de la vivienda y es indispensable para ello, la existencia de
un inmueble con las condiciones descriptas en la ley, por ello, la protección dispuesta
sólo puede ser concebida respecto a un inmueble y no sobre dinero que los sustituya;
porque lo expuesto extra commercium, con la afectación del bien de familia, es
el inmueble como asiento humano y no su valor pecuniario. Sin embargo, en caso de
quiebra existe la posibilidad de que el fallido solicite la sustitución del inmueble
protegido para pagar los créditos anteriores, por otro que cumpla las características
legales, siendo su constitución retroactiva a la primera inscripción.

También ahora, expresamente el art. 248, CCyCN prevé la subrogación real,

disponiendo que "la afectación se transmite a la vivienda adquirida en sustitución de la
afectada y a los importes que la sustituyen en concepto de indemnización o precio"(7).

3. Inoponibilidad

El régimen concursal prevé la sanción de inoponibilidad respecto de los actos

otorgados por el concursado en infracción al sistema del desapoderamiento. De igual
manera y con la misma consecuencia se sanciona a los pagos hechos al fallido o los
por él realizados, luego de decretada la quiebra.

La inoponibilidad es la consecuencia concreta de la violación de las reglas del

desapoderamiento, pues ante la afectación de la integridad patrimonial, a través de los
actos realizados por el fallido, la ley prevé que ello no afecte a los acreedores. El acto
continúa siendo válido entre las partes otorgantes, quienes afectado el bien objeto del
acto al concurso podrán demandarse la indemnización correspondiente. En el ámbito
de la validez, la inoponibilidad produce una invalidez con relatividad subjetiva (CÁMARA).
En caso de que la quiebra concluya sin que se liquide dicho bien objeto de
la inoponibilidad el mismo será restituido al tercero.

Se trataría de un sistema de intangibilidad patrimonial a favor de los acreedores

(desapoderamiento e inoponibilidad).

Tales efectos los prevé el art. 109, párr. 2º, LCQ, el cual remite al art. 119,
penúltimo párrafo, LCQ, aunque debe entenderse que el envío se produce al art.
118, LCQ, por tratarse de un evidente error legislativo.
 Si la remisión legal es considerada correcta, la inoponibilidad será declarada a
través de un juicio ordinario o incidente si hay acuerdo; en caso contrario, si se entiende
que debió remitirse al art. 118, LCQ, la inoponibilidad se producirá ipso iure. Pareciera,
para nosotros, que la inoponibilidad debió estipularse de pleno derecho, de la misma
manera que para ciertos casos de actos celebrados antes de la quiebra (art. 118, LCQ),
por lo que la ley impone un procedimiento más complejo para declarar la inoponibilidad
estando vigente el desapoderamiento que para hacerlo respecto de un acto celebrado
en el período de sospecha antes de la declaración de quiebra. Así lo advirtió
rápidamente la mayoría de la doctrina (IGLESIAS - LORENTE).

No resulta tan fácil explicar cómo puede dejarse de lado el dispositivo legal, el cual
hace una remisión expresa a un párrafo concreto de un artículo, la interpretación literal
no permite otra conclusión que la aplicación del art. 119, LCQ, y ello importaría una
modificación del régimen de la ley 19.551 que imponía la inoponibilidad de pleno
derecho.

Respecto de los pagos hechos al fallido, la norma del inc. 5º del art. 88, LCQ, que
dispone que los mismos serán "ineficaces", habilitaría definir que la inoponibilidad se
producirá de pleno derecho; tal dispositivo implicaría una contradicción con el art.
109, párr. 2º, que remite al art. 119, LCQ, por lo que una interpretación integradora del
sistema de inoponibilidad concursal haría primar la declaración ipso iure para este
caso y para los otros actos que afecten el desapoderamiento, pues ello es
consecuencia de la sentencia de quiebra, siendo aplicable el art. 118, LCQ. Sin
perjuicio de que se imponga la inoponibilidad ipso iure, para que opere la misma se
requiere indefectiblemente una resolución judicial que la declare.

Ello sin necesidad de sustanciación previa, pues el derecho de defensa queda

diferido para la etapa impugnativa pues la sentencia de inoponibilidad podrá ser
recurrida a través de la apelación o por intermedio de incidente para que aquí el tercero
afectado puede con plenitud ejercer su derecho constitucional (art. 18, CN).

Declarada la inoponibilidad, en caso de que el pago haya sido hecho al

concursado, el mismo no tendrá efecto cancelatorio, para el concurso será como no
realizado y el síndico podrá ejecutar el crédito; el pago hecho por el fallido impone la
restitución de lo percibido por el tercero.

4. Legitimación procesal del fallido

A la privación de las facultades de disposición y administración de los bienes

desapoderados, como medida sustancial, el régimen falencial le suma al fallido, como
efecto de la quiebra, una imposibilidad procesal que es la falta de legitimación de estar
en juicio cuando el mismo está relacionado con bienes desapoderados.

La pérdida de legitimación del fallido en todo litigio referido a bienes desapoderados

opera de inmediato al momento del decreto de quiebra (arg. arts. 106y 107, LCQ),
siendo sustituido por el síndico, único sujeto legitimado para continuar —o iniciar— o
repeler dichas acciones quien goza de una legitimación extraordinaria operada por
sustitución procesal. El síndico adquiere la legitimatio ad causam perdida por el fallido
sin pretender ser titular del derecho objeto del proceso. El fallido, en ciertos supuestos,
conserva una legitimación residual ante la inacción del síndico, la cual cesará desde el
momento en que éste asuma el rol que le corresponda. El deber de colaboración que
tiene el fallido con el síndico (art. 102, LCQ) y con el juez (art. 274, LCQ), no
lo autoriza a conservar la legitimación en esta clase de acciones, sin perjuicio de su
derecho a ser oído en protección de su patrimonio —desapoderado, pero
no expropiado—.

El principio de la pérdida de la legitimatio ad causam lo sienta el art. 110, LCQ, en

la primera parte del párr. 1º.

El desapoderamiento produce la pérdida de la legitimatio ad causam del fallido, es

decir, la posibilidad de obtener una sentencia de fondo que se pronuncie sobre su
pretensión, algo así como encontrarse desapoderado de la acción respectiva. En
cambio no queda afectado en general en la legitimación procesal formal o legitimatio ad
processum, lo que importa la posibilidad de intervenir procesalmente aunque sus actos
sean inoponibles a los acreedores o, en su caso, en beneficio o resguardo de la masa
activa.

En tal sentido, desde la sentencia de quiebra el fallido queda sustituido por el

síndico en todo proceso judicial o administrativo referido a bienes desapoderados
(sustitución procesal).

La ley se refiere a "litigio", lo que debe interpretarse lato sensu, incluyéndose no

sólo a la relación jurídica procesal jurisdiccional sino también a toda contienda de
carácter administrativo (QUINTANA FERREYRA). La norma no restringe la cuestión a los
"juicios", lo que haría limitar la pérdida de legitimación sólo a los procesos judiciales.

Entendiéndose a la legitimación para estar enjuicio como un acto de administración

sobre los bienes involucrados, lo normado al respecto es una consecuencia general
del desapoderamiento y de la pérdida de las facultades que ello conlleva.

En realidad, el principio general es permitir la participación del deudor en el proceso,

garantizando su derecho de defensa enjuicio, la excepción de la norma y referida a los
juicios que recaigan sobre bienes desapoderados busca a través de la limitación de la
actividad procesal del fallido, evitar abusos y dilaciones indebidas (ESCUTI). Ello, porque
el quebrado no podrá cumplir actos que comprometan el activo falencial. Actualmente el
síndico reemplaza al fallido, en cuanto a su actuación ante la justicia cuando se
vea involucrada la masa activa falencial, pero no lo hace en forma absoluta(8).
Asimismo, la relatividad de la ilegitimación procesal se debe a que el fallido es
desapoderado de sus bienes pero no expropiado de ellos.

Entonces, el síndico adquirirá la calidad de parte, sustituyendo al fallido.

Concretamente en el supuesto del art. 110, primera parte LCQ, el síndico asume la
legitimación en la causa perdida por el fallido, respecto de los juicios referidos a bienes
desapoderados. Esa legitimatio ad causam es asumida por el síndico, quien no lo hace
en nombre propio, sino que lo hace en ejercicio de sus funciones concursales
sustituyendo al fallido. Es común decir que la legitimación del síndico respecto de los
bienes sometidos al desapoderamiento se hace en representación del deudor, de los
acreedores o de la quiebra, pero en realidad el síndico se erige en parte sustancial por
mandato legal. El síndico no sólo actuará como actor ejerciendo pretensiones a los
fines de incorporar bienes al activo falencial, como por ejemplo las acciones de cobro
de créditos, sino que también será parte para procurar qué bienes no sean detraídos
del activo desapoderado, como por ejemplo en una acción por exclusión de bienes por
entenderse que los mismos quedan exceptuados del desapoderamiento. De la misma
manera la legitimación para las acciones de recomposición patrimonial y de extensión
de quiebra.
 Como dicha sustitución se produce desde el mismo momento de la quiebra, se
revocan todos los mandatos procesales otorgados por el ahora fallido y la actuación
del síndico se produce sin solución de continuidad.

En tal sentido, los actos procesales posteriores-a la quiebra y desarrollados por el

fallido serán inoponibles a los acreedores y aquellas resoluciones recaídas en los
procesos judiciales en los cuales no ha intervenido el síndico, tampoco serán oponibles
a los acreedores. Sin embargo, como explica CÁMARA, el síndico puede asumir los
actos procesales cumplidos, importando ello una especie de ratificación oponible a los
acreedores.

La segunda parte del párr. 1º del art. 110, LCQ permite, sin embargo, que el
fallido inste y solicite las medidas cautelares necesarias, en resguardo de los bienes
desapoderados, hasta que el síndico tome intervención en el proceso judicial o
cuando existiese omisión del funcionario público en el ámbito extrajudicial.

Ello se debe a que el fallido no pierde legitimación para impedir que bienes
desapoderados salgan de su patrimonio o, mejor dicho, del concurso, no se trata de
una intervención adhesiva a la del síndico, como se expuso (ARGERI), sino de iure
proprio en virtud del derecho al remanente —rectius: saldo— que le corresponde al
quebrado. En todo caso, dicha intervención podrá ser concurrente con la del síndico
(PAJARDI) o residual ante la inactividad de aquél(9). Tampoco se ve afectada la
legitimidad procesal del fallido para excluir bienes del desapoderamiento, cuando así
sea previsto legalmente conforme a las excepciones del art. 108, LCQ. Nunca puede
permitirse la legitimación del fallido que perjudique la composición de la masa activa del
concurso.

En cuanto a la participación en la conformación de la masa pasiva o más

precisamente en la etapa verificatoria, ya se han dejado de lado las discusiones de
antaño, pues a partir de 1995 y como era corriente jurisprudencial, la segunda parte
del art. 110, LCQ, permite, aunque a través de una disposición superflua
o innecesaria, la actuación del deudor fallido, tanto en la etapa de verificación
tempestiva como en la eventual.

Entonces, en ningún caso el fallido se ve privado de la legitimatio ad causam en

juicios referidos al pasivo concursal, ya sean que tramiten en el ámbito del concurso o
fuera de él, la cual en la relación obligacional será pasiva, pero si ella la transpolamos a
la legitimatio ad procesum, podrá ser activa, cuando se oponga a la adquisición de
fuerza de cosa juzgada de la incorporación de un crédito judicialmente admitido
(incidente de revisión iniciado por el deudor) o pasiva en todo caso que se insinúe
algún crédito concursal (en general en todo el trámite verificatorio).
Para RIVERA y MAFFÍA, el hecho de que la norma exprese que el fallido "puede hacerse
parte" en la etapa eventual de verificación implica que no es necesario correr traslado al
fallido en los incidentes de revisión o verificación tardía, sino que es facultad de él
hacerse parte en ellos. Disentimos de tal conclusión, pues la posibilidad que tiene el
fallido de hacerse o no parte en un incidente es independiente del traslado que se le dé
del mismo; en consecuencia, deberá dársele intervención a través del correspondiente
traslado y el fallido se hará o no parte en el incidente contentando o no dicho traslado.

Igualmente, de otras normas de la ley concursal surge que el fallido tiene

legitimación para actuar en el concurso, así, puede participar en el trámite de fijación
de la fecha inicial del estado de cesación de pagos (art. 117, LCQ), ser parte en las
acciones de inoponibilidad concursal (art. 119, LCQ), participar en los incidentes de
restitución de bienes de terceros (art. 188, LCQ), observar el informe final (art.
218, LCQ), solicitar la conclusión de la quiebra por avenimiento o pago total (arts.
225, 228 y 229, LCQ), entre muchos otros casos.
5. Herencias, legados y donaciones

En forma pormenorizada la ley estipula los efectos del desapoderamiento sobre las
herencias, legados y donaciones que reciba el fallido antes del cese de
la inhabilitación. En principio, las herencias, legados y donaciones recibidas por el
fallido quedan afectadas al desapoderamiento concursal. Se busca una
perfecta interrelación entre el concurso y la sucesión.

En todos los trámites del juicio sucesorio tiene intervención el síndico concursal, con
los límites de los intereses de los acreedores, es decir, con la intención de
hacer ingresar bienes a la quiebra. Asimismo, tiene facultad de exigir que la partición se
haga judicialmente (art. 2371, CCyCN). También puede ejercer las acciones de nulidad
del testamento, que disminuyan la herencia del fallido, la acción de desheredación
contra un coheredero del fallido.

Especialmente el art. 111, LCQ determina las consecuencias de la quiebra sobre la

herencia o, mejor dicho y como veremos, las preferencias de cobro de los distintos
acreedores en los diferentes patrimonios, el del causante y el del heredero fallido.

El derogado sistema de la ley civil de fondo, luego de la reforma de la ley

17.711 respecto de la aceptación de la herencia, determinaba en el art. 3363, CCiv.,
que toda herencia se presumía aceptada bajo beneficio de inventario, por lo que la
aceptación pura y simple debía hacerse expresamente, sustituyéndose así, respecto
del heredero, la responsabilidad ultra vires por la limitada intra vires. Dicha aceptación
se presumía iuris tantum, salvo expresión en contra o pérdida del beneficio
de inventario (arts. 3363, párr. 2º, CCiv.). Tal sistema del Código Civil hacía que no se
confundan los patrimonios del causante con el del heredero, salvo cese del beneficio,
donde se produce la confusión patrimonial, convirtiéndose el heredero en puro y simple,
pasando a ser los acreedores del causante acreedores del heredero, en pie de igualdad
con los acreedores personales del heredero (arts. 3408y 3409, CCiv.). La opción para
aceptar o repudiar la herencia debe hacerse antes de los diez años desde la apertura
de la sucesión (art. 2288, CCyCN), aunque los terceros interesados pueden exigir que
opte en el término de uno a tres meses (art. 2289, CCyCN) y, en el caso de quiebra,
dicha intimación podría hacerla el síndico (CÁMARA) o directamente los acreedores. Los
acreedores de la sucesión pueden mantener la separación de patrimonios y ejercer su
preferencia sobre los bienes del causante (arts. 2316 y ss., CCyCN). Cuando se pierde
la responsabilidad limitada, sobre los bienes del heredero, los acreedores de este
tienen preferencia sobre los acreedores del causante, salvo los posteriores a la
apertura de la sucesión que concurren a prorrata con los del causante (art. 2322,
CCyCN).

En el ámbito concursal o, mejor dicho, en caso de quiebra del heredero, éste no se

ve afectado para aceptar o repudiar la herencia y en el proceso sucesorio siempre el
síndico sustituirá al heredero fallido.

En caso de que el heredero fallido fuere aceptante de la herencia, atento la

limitación de responsabilidad (art. 2317, CCyCN), primero serán desinteresados los
acreedores del causante y las cargas de la sucesión y el saldo ingresa a la quiebra y
es afectado al desapoderamiento.
 Ello habilita a que los acreedores concursales puedan cobrar sus acreencias de los
bienes del causante, los cuales, desinteresados los acreedores del de cujus y
cumplidas las cargas de la sucesión son desapoderados hasta el límite de los créditos
concursales. Tal interpretación surge en concordancia con las normas comunes y de
una armonización con el párr. 2º del art. 111, LCQ.

Si los acreedores del causante no quedasen desinteresados con el patrimonio

sucesorio, cobrarán de los bienes desapoderados, luego de pagados los acreedores
concursales y los gastos del concurso, salvo que se dé el supuesto de ilimitación de
responsabilidad en los términos de los arts. 2321 y 2322, CCyCN. Si esto ocurre
(anteriormente la pérdida del beneficio de inventario era una rareza desconocida en la
jurisprudencia), debe distinguirse el momento en que se produce la ilimitación de
responsabilidad. Si ocurre antes de la quiebra, los acreedores, tanto concursales como
los del causante, concurrirán a prorrata sobre los bienes desapoderados, ya sean los
originarios del heredero como los incorporados por la sucesión. Si ello ocurre luego de
decretada la quiebra, existirá preferencia de éstos y de los gastos del concurso sobre
los bienes desapoderados no sucesorios.

Ante el repudio de la herencia por parte del fallido, atento tratarse de un acto a
título gratuito corresponde la declaración de inoponibilidad de pleno derecho (arts.
111, in fine y 118, inc. 1º, LCQ), provocando ello que los bienes del acervo hereditario
conformen parte de la masa activa falencial hasta cubrir los créditos y los gastos del
concurso. En tal sentido, como el repudio de la herencia no puede perjudicar a los
acreedores del heredero fallido, los bienes de la sucesión entrarán a la quiebra hasta
el interés de los acreedores y los créditos prededucibles y el remanente será restituido
a la sucesión.

La ley concursal en sus arts. 112 y 113 prevén los efectos de la quiebra sobre
bienes legados o donados al fallido.

Antes de la reforma de 1972 era perfectamente válida y oponible al concurso la

condición incluida en la donación o legado que excluía que los bienes queden
afectados por el desapoderamiento. En los regímenes de los antiguos Códigos de
Comercio y de las primeras leyes de quiebra se hacía primar la voluntad del donante o
testador por sobre los acreedores del donatario o legatario. Luego de la ley 19.551, por
razones de equidad y a fin de evitar fraudes, tanto los legados como las donaciones
hechas al fallido se ven afectadas por la quiebra y resultan inoponibles a ella las
condiciones impuestas en contra de ello y los cargos.

Se impone como solución legal que los bienes legados y donados quedan
desapoderados e inoponible a los acreedores la condición que impone que los bienes
no queden afectados a la quiebra. Dicha inoponibilidad opera ipso iure (art. 118, LCQ).
La solución concuerda con el art. 2468, CCyCN.

Como bien se había advertido (GEBHARDT), la norma concursal contradecía lo

previsto en el art. 3608, CCiv., donde se establecía que la condición legalmente
imposible anulaba la disposición en la cual se haya impuesto. Se decía que la solución
concursal no respetaba la voluntad del testador o donante, quien pretendía favorecer al
fallido pero no a sus acreedores.

Respecto de las donaciones posteriores a la quiebra, aceptada la donación por el

fallido, los bienes referidos ingresarán a la masa por efecto del desapoderamiento.

Aquí se plantea el problema de la aceptación de la donación por parte del fallido en

los términos del art. 1545, CCyCN. Atento ser el donatario el único legitimado para
aceptar la donación, lo que hace perfeccionar el contrato de donación,
 no existe ingreso automático de los bienes donados a la quiebra, por lo que éstos no
podrán ser desapoderados hasta que no exista aceptación de la donación. El síndico no
puede sustituir al deudor en la aceptación de la donación.

En caso de que la donación sea con cargo, la misma puede ser aceptada por el
síndico quedando obligado el concurso por el cargo y, si resulta rechazada por el
síndico y aceptada por el fallido, el donante no tiene derecho contra el concurso por el
cargo impuesto.

En rigor, conforme hemos afirmado, se impide a quien no es donatario aceptar o

rechazar la donación, por lo que repetimos que el síndico no se encuentra habilitado
para aceptar o rechazar la donación strictu sensu, sino que en interés de los
acreedores puede oponerse a la voluntad exteriorizada al respecto por el fallido.

Para tener por aceptada la donación con cargo o rechazar la aceptada por el fallido,
el síndico debe hacerlo con previa autorización judicial (ROUILLON - HEREDIA).
El incumplimiento del cargo permite al donante o a los beneficiarios del cargo reclamar
el cumplimiento del mismo, cuyo crédito será considerado prededucible (art.
240, LCQ).

Es claro que el beneficio obtenido en el concurso por la incorporación de los bienes

provenientes de la donación con cargo implica asumir como gasto de concurso el
cumplimiento del mismo, y su exigibilidad en términos predeductivos.

III. Incautación

La incautación es la aprehensión de los bienes componentes del patrimonio in

malis correspondiente al fallido, por parte del funcionario público concursal —el síndico
—, lo que se produce en forma inmediata posterior al dictado de la sentencia de
quiebra.

En realidad ello no es tan así, lo que sí tiene inmediatez es el desapoderamiento,

la incautación se hace con la mediatez propia de las situaciones de facto; lo que sí deja
ver la norma es que se llevará a cabo sin necesidad de que la sentencia de quiebra
adquiera firmeza, ni aun que quede notificada.

La incautación perdura hasta la conclusión de la quiebra, pues ésta configura

el dies ad quem del desapoderamiento.

Es el acto que materializa el desapoderamiento, privando al fallido del corpus de la

posesión de los bienes que integran su patrimonio. La incautación es un hecho jurídico
que se realiza como consecuencia de la situación jurídica creada y constituida por el
desapoderamiento establecido por la sentencia de quiebra (RAMÍREZ). Como el
quebrado continúa con la propiedad de dichos bienes, el síndico no adquiere
el animus posesorio sino sólo la tenencia como un simple depositario de dichos
bienes, a los fines de la liquidación patrimonial.

La incautación es un instituto concursal de naturaleza precautoria, que tiende a

cautelar el patrimonio del fallido a los fines de su liquidación.
1. Operatividad

La concatenación del desapoderamiento con la incautación se produce en la misma

sentencia de quiebra donde se ordena la materialización de aquél por intermedio de
ésta. El juez concursal en la sentencia ordenará la traba de la inhibición general de
bienes, la entrega de bienes al síndico, la entrega de libros comerciales e informará
sobre la prohibición de hacer pagos al fallido, designando para todo ello el funcionario
que procederá a la incautación, previo inventario.

Atento la inmediatez con que se produce la incautación, la misma es previa a la

designación del síndico —salvo el caso de quiebra indirecta—, por lo que el juez
concursal deberá determinar el funcionario que la llevará a cabo, pudiendo ser un
notario (art. 177, párr. 1º, LCQ) o un oficial de justicia.

También se ha entendido que la incautación, conforme lo preveía la Legge

Fallimentare, puede ser encargada al secretario del juzgado concursal o a un empleado
del mismo (RIVERA). Respecto del primero, entendemos que esta actividad no se
encuentra bajo la competencia del actuario, aunque recordamos que dicha
actividad expresamente la disponían las antiguas leyes de quiebras (hasta 1972),
reconociéndose que en la práctica nunca tal operación era realizada por el funcionario
judicial (VARANGOT). En cuanto al segundo, ello solamente podría ser posible si se lo
constituye como oficial de justicia ad hoc. En cuanto al escribano, si bien así lo prevé la
ley, concordamos con la doctrina que entiende que las funciones notariales quedarían
limitadas al inventario de los bienes pero no a la efectivización de la incautación.

En la práctica la incautación sólo la podrá realizar el síndico o un oficial de justicia,

con el correspondiente mandamiento de incautación.

El referido mandamiento judicial, atento la inmediatez con que debe realizarse

la incautación deberá, sin necesidad de alegaciones previas, facultar al síndico para
solicitar auxilio de la fuerza pública para el allanamiento de domicilio y a contratar los
servicios de un cerrajero. Sería igualmente de buena práctica que directamente sea
librado con habilitación de días y horas para su diligenciamiento.

Entendemos que el inventario y la incautación propiamente dicha deben hacerse en

forma sucesiva sin solución de continuidad, es decir que juntamente con el
funcionario inventariador deberá concurrir el incautador munido del correspondiente
mandamiento. El inventario se hará por triplicado, entregándose uno al síndico y los
otros serán agregados al expediente y al legajo de copias. El inventario, que importa el
detalle descriptivo de todos los bienes, es una formalidad previa y esencial a
la incautación, y resulta de real importancia porque la administración de los bienes
desapoderados será la administración de bienes ajenos respecto de lo cual de una u
otra manera el síndico deberá rendir cuentas (SEGOVIA).

Cuando la incautación se haga por un funcionario distinto al síndico, por no haber

aceptado éste aún su cargo, deberá ordenarse la vigilancia policial para la custodia de
los bienes (art. 178, LCQ).

En realidad, no en todos los procesos falenciales se ordena la custodia policial, y no

por negligencia de los jueces concursales sino por falta de recursos humanos en las
 fuerzas policiales, reservándose tal medida para los casos en que exista un grado
importante de riesgo y el valor de los bienes lo amerite. Si igualmente la policía no
puede llevar a cabo esta labor podrán contratarse fuerzas privadas de seguridad
si existiesen fondos para afrontar los honorarios correspondientes.

En caso de que los bienes se encuentren en otra jurisdicción, la incautación será

realizada por el agente fiscal o un oficial de justicia de aquella jurisdicción, previa
rogatoria del juez concursal, la cual debe librarse a las veinticuatro horas de dictada la
sentencia de quiebra (art. 177, penúltimo párrafo, LCQ).

La incautación alcanza a todos los bienes desapoderados. Cuando se trata de

bienes inembargables y, por ende, exceptuados de desapoderamiento, el art. 177,
último párrafo, LCQ, prescribe en forma innecesaria que aquellos bienes que sean
imprescindibles para la subsistencia del fallido y su familia no
serán incautados aunque sí inventariados y serán entregados a aquél bajo recibo.
También en forma reiterativa el antepenúltimo párrafo del art. 177, LCQ, prevé que
la incautación también se practicará sobre los bienes de los socios ilimitadamente
responsables, ergo, como ellos son declarados en quiebra, en forma refleja (art.
160, LCQ), la incautación de sus bienes no es consecuencia de la quiebra social sino
que lo es de la propia. En la incautación también quedan comprendidos los papeles y
libros comerciales del fallido a los fines de poder hacer la reconstrucción del
patrimonio cesante y su evolución hasta la quiebra.

GARAGUSO detalla que tal incautación debe comprender todos los papeles del fallido
y no sólo los libros contables sino todos los libros de comercio, la documentación
respaldatoria de los registros, los libros y registros societarios, los laborales, los libros,
registros y documentación impositiva, los documentos vinculados con la titularidad y el
dominio de los bienes, la documentación donde consten contratos celebrados por el
fallido y las autorizaciones y habilitaciones para funcionar o que importen algún permiso
o concesión. En realidad, la incautación importa la de todos los "papeles" referidos a la
actividad patrimonial del fallido. No corresponde que dicha documentación sea
entregada al juzgado interviniente, pues la incautación y, por ende, conservación de los
mismos es responsabilidad del síndico. Es obligación del síndico la conservación de los
papeles comerciales del fallido, lo que debe extenderse temporalmente al término de
diez años (art. 328, CCyCN), pudiendo afectar, con autorización judicial, fondos para
proveerse de un lugar físico suficiente para ello. Transcurrido los diez años, los libros y
documentación podrán ser destruidos, sin embargo debe hacerse la salvedad de
aquella documentación necesaria en los casos en que la sindicatura haya promovido
acciones de responsabilidad concursal o societaria o cualquier otra en la cual
sea indispensable, como medio de prueba, la referida instrumental (MARTORELL).

En la diligencia, conforme al art. 180, LCQ, el oficial encargado de la misma

debe intervenirlos, cerrando los claros y colocando nota datada al final del último
asiento, con constancia de las hojas utilizadas. Si bien la ley prevé que dicha
atestación debe ser suscripta por el síndico y por el funcionario o notario
que intervenga, lo cierto es que, si en la incautación actúa uno, no lo hará el otro, por
lo que será suscripto por el síndico u oficial que realice la diligencia y, en su caso, por
el notario cuando sea el inventariador.

Claramente el art. 177, párr. 2º, LCQ, determina que la incautación debe ser hecha
en la forma más conveniente teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes. En las
diligencias que se practiquen podrá intervenir el fallido. En forma ejemplificativa, la ley
determina la manera en que se desarrollará la incautación de los bienes inmuebles,
bienes muebles y bienes en poder de terceros. Respecto de los bienes inmuebles, se
procederá a la clausura del establecimiento del deudor, de sus oficinas y demás
lugares donde se encuentren sus bienes y documentos. En caso de tratarse de la
vivienda familiar, si aquélla queda afectada al desapoderamiento, podrá dejársele la
ocupación de la misma al fallido y su familia hasta el momento de la liquidación de
dicho bien. Para el caso de los bienes muebles deberá levantarse inventario, en el que
constará la descripción de aquéllos y serán entregados directamente al síndico o al
oficial que realice la diligencia. Igualmente el art. 179, párr. 2º, LCQ, permite que la
ocupación de los bienes pueda ser hecha por un tercero mandatario del síndico.

En caso de que existan bienes de propiedad del fallido que estuviesen en poder de
terceros y ellos estuviesen afectados al desapoderamiento, el oficio falencial
procederá a su incautación.

Si el tercero tuviere los bienes en su poder en virtud de una causa que le da

derecho a continuar con la tenencia de los mismos (v.gr., contrato de alquiler), será su
carga probar el título que ostenta sobre el bien y, en consecuencia, la incautación
quedará cumplida con la notificación al tercero del decreto de quiebra, ello a los fines
de que tome conocimiento de la afectación del desapoderamiento y para que cuando
deba cumplir la obligación de restitución lo haga al síndico y no al fallido. Igualmente,
en el caso de que el tercero no tuviere aquel derecho de tenencia del bien podrá ser
designado depositario si fuese persona de notoria responsabilidad. Es necesario, si el
tercero invoca un derecho sobre los bienes inexistente, que sea descalificado
judicialmente para poder proceder a la incautación (GARAGUSO).

2. Conservación y administración de los bienes

En concordancia con lo que hemos expuesto, a los fines de la liquidación de los

bienes desapoderados son necesarias ciertas actividades tendientes a la conservación
de los mismos. Cabe aclarar que atento que el fallido tendrá vocación sobre el saldo
de la quiebra (art. 228, último párrafo, LCQ) se le permite realizar las
actividades extrajudiciales conservatorias de sus bienes, cuando exista omisión del
síndico (art. 110, párr. 1º, LCQ), Pareciera que también podrían hacerlo los acreedores
a través de la subrogación (acción oblicua) informando oportunamente al juez y al
síndico (GARAGUSO).

La actividad de administración y conservación del patrimonio desapoderado

e incautado se encuentra a cargo del síndico. Si bien el mismo desapoderamiento (art.
109, LCQ) es el que habilita al funcionario a administrar los bienes del fallido, lo cierto
es que en el ámbito material de la incautación dicho deber se ve plasmado de
facto (art. 179, párr. 1º, LCQ).

Estas funciones sindicales variarán según la naturaleza de los bienes componentes

del activo y deberán desarrollarse dentro del paradigma del buen administrador de
bienes ajenos (doct. art. 1725, CCyCN). En tal sentido se lo ha comparado con el
fiduciario, administrador social o mandatario, en el sentido de que se trata del
profesional en el arte de administrar patrimonios (JUNYENT BAS).

Asimismo, el art. 185, LCQ, permite al síndico, previa autorización del juez
concursal, realizar las contrataciones necesarias para la conservación y administración
de los bienes incautados (v.gr., seguro). Asimismo, queda habilitado el funcionario, en
caso de urgencia, a contratar aun sin venia judicial, bajo el deber de poner el
hecho inmediatamente en conocimiento del juez. Tanto para otorgar la autorización
previa como para aprobar la contratación urgente, el magistrado deberá tener en
cuenta la economía de los gastos y el valor corriente de los servicios referidos según
la plaza donde sean contratados. Conforme al art. 181, LCQ cuando exista riesgo en la
conservación de los bienes, el síndico puede tomar las medidas convenientes a fin de
evitar aquella inseguridad, ya sea solicitándolas previamente al juez o practicándolas
directamente con posterior comunicación al juez concursal.

Tratándose de casos de urgencia es común que se realicen con dispensa de

la autorización judicial. Tales medidas de seguridad tienden a evitar sustracciones,
pérdidas o deterioros. Pareciera que lo previsto en la norma en comentario es
redundante y el deber impuesto por ella al síndico se encuentra implícito en el art.
179, párr. 1º, LCQ, y todo queda circunscripto en la diligencia que debe aplicar el
funcionario para cumplir con la conservación de los bienes. El artículo es meramente
ilustrativo o ejemplificativo de las funciones sindicales.

El síndico, como consecuencia de los deberes que venimos desarrollando, tiene a

su cargo procurar el cobro de los créditos del fallido (art. 182, LCQ), lo que importaría
ya la liquidación de parte del patrimonio in malis. Para ello, y como resultado de la
pérdida de la legitimación procesal del fallido sobre los bienes desapoderados (art.
110, LCQ), tiene la legitimación activa de los juicios cuya titularidad pertenece al
quebrado.

Estas acciones, atento tratarse de juicios en que el quebrado es titular de la acción y

no demandado, tramitarán ante los jueces naturales conforme a las reglas de
competencia locales, no quedando alcanzadas por el fuero de atracción concursal.
Quedará habilitado el síndico para contratar el asesoramiento letrado correspondiente,
debiendo hacerse patrocinar, forzosamente, por abogado matriculado. Los honorarios
de dicho profesional estarán a cargo de la quiebra por aquella obligatoriedad del
patrocinio. Cabe recordar aquí que bajo la vigencia de la ley 19.551, para que no se
viera comprometido el activo falencial, el síndico solamente podía perseguir los
créditos exigibles, necesitando autorización judicial para el resto. Más allá de
lo expuesto es claro que también el síndico es el legitimado para continuar las acciones
que se encuentren en curso donde el fallido persiga el cobro de créditos a su favor. El
funcionario concursal no sólo desplaza al fallido sino también a sus apoderados.

El síndico no deberá oblar tasa de justicia, sellado o cualquier otro gravamen

para incoar o proseguir la acción, sino que ello será abonado al liquidarse el crédito, a
cargo del demandado condenado en costas y, en caso de que las costas fuesen
impuestas al concurso, se convertirán en créditos prededucibles (art. 240, LCQ). Tal
facultad se extiende a la de percibir judicial o extrajudicialmente créditos del fallido,
pudiendo a tal fin extender recibos con fuerza cancelatoria.

La principal actividad extrajudicial en procura del cobro de los créditos del fallido es
la interpelación al deudor para el pago y, si el mismo no se realiza voluntariamente,
producir la constitución en mora, en los casos en que ello sea necesario, como recaudo
previo a la iniciación de la acción judicial y promover el cobro coactivo del crédito.
Igualmente, y como actividad extrajudicial, el síndico deberá procurar evitar la
caducidad de las inscripciones de los derechos reales de garantía, interrumpir la
prescripción de las acciones o realizar el protesto de documentos.

Demás está que la ley expresamente prevea que debe requerir las medidas
conservatorias judiciales, o practicar las extrajudiciales, pues ello es una consecuencia
propia de la legitimación otorgada para el cobro de los créditos y la conservación de
los bienes, porque no queda limitado a la simple iniciación del juicio. La actividad
judicial sindical no queda limitada al inicio de las acciones tendientes al cobro de los
créditos del fallido sino que de otras disposiciones legales surge que debe ejercer toda
otra acción que sirva para conservar o incrementar el patrimonio del fallido o impida su
disminución.
 Si bien en alguna oportunidad se sostuvo que el síndico debía solicitar autorización
judicial para deducir acciones tendientes al cobro de los créditos del fallido, a fin de
prevenir aventuras judiciales y gastos inútiles (CARRANZA), es claro que en la
actualidad, conforme al texto legal y para no dificultar la labor del síndico provocando
trabas y constantes pérdidas de tiempo, ello es innecesario. En forma acertada,
se exige que aquella autorización especial sea solicitada para disponer del proceso y,
por ende, del crédito en cuestión, no sólo a través de transacciones que otorguen
quitas, esperas al deudor o produzcan la novación de la obligación, sino también
cuando se haga a través del desistimiento y también para someter la cuestión ajuicio
arbitral. Esto último debe ser extendido a la mediación, porque en ella de alguna u otra
manera se produce la disposición del derecho material.

Luego, el art. 183, párr. 1º, LCQ, impone al síndico que las sumas percibidas deben
ser depositadas en la cuenta judicial del concurso en el término de tres días.

El incumplimiento del depósito de los fondos del concurso hará incurrir al síndico en
grave negligencia que podrá ocasionarle sanciones, inclusive la remoción de su cargo,
y la mora en el depósito determinará el accesorio de pagar los intereses devengados
hasta el cumplimiento de la obligación.

Sin embargo, con autorización del juez podrán conservar se los fondos necesarios
para realizar gastos ordinarios o aquellos extraordinarios que haya autorizado (art.
183, párr. 3º, LCQ). En su caso, y cuando se crea conveniente, el juez puede disponer
el depósito de las sumas en cuentas que devenguen intereses, incluso también
puede autorizar el depósito de documentos al cobro. Prevé la ley que siempre debe
tratarse de bancos de primera línea sin importar que sean públicos o privados (art.
183, último párrafo, LCQ). En realidad, la norma habilita al juez a autorizar todo tipo
de inversión abriendo el abanico de posibilidades del ejercicio del ius fruendi de los
fondos concursales. Es dable aquí hacer mención al quid de los documentos al cobro
que tenga el síndico como producto de la incautación, es decir, aquellos que se
encontraban en poder del fallido aún no vencidos. En tal caso, el síndico puede
ser autorizado judicialmente para depositar tales valores en bancos oficiales o
privados a través del contrato de descuento de documentos, para percibir los fondos
correspondientes (art. 185, LCQ).

Entre los deberes de conservación y administración del síndico en el art.

184, LCQ, aunque más bien se trataría de facultades de liquidación urgente,
encontramos el de propiciar la venta de bienes perecederos, los que estén expuestos
a una grave disminución del previo, aquellos cuya conservación fuese dispendiosa y
también los que sean necesarios para hacer frente a los gastos del concurso.

En la previsión legal quedan comprendidos los casos de alimentos y de todos

aquellos productos que tengan fecha de vencimiento (v.gr., productos farmacéuticos),
también aquellos bienes con valor temporal cuyo precio puede variar por la finalización
de la temporada (v.gr., prendas de moda), aquellos cuya guarda implique una
erogación importante y desproporcionada respecto de su valor real, atento el volumen o
las características de conservación de los bienes (v.gr., ganado) y aquellos que deban
liquidarse anticipadamente para afrontar los gastos del concurso que deben ser
abonados en forma inmediata (v.gr., gastos de conservación de otros bienes). La venta
de dichos bienes se realizará conforme a las formas ordinarias previstas por la ley para
la liquidación general de los bienes desapoderados, incluida la venta directa, cuando el
juez la crea conveniente atento las características del caso. Creemos, como se ha
sostenido desde antiguo, que la venta debe hacerse, como primera opción, a través del
remate público, siendo excepcional, cuando la utilidad manifiesta lo requiera,
la autorización de la venta directa o por algún sistema especial según la naturaleza de
los bienes (v.gr., ganado en el mercado de feria).
 El síndico también debe procurar la obtención de los frutos civiles de los bienes
desapoderados (art. 186, LCQ), pudiendo, a tal fin, proveer, previa autorización del
juez del concurso, la contratación que crea conveniente (v.gr., locación) siempre que
no importe la disposición del bien y que no exceda los límites temporales impuestos
para la liquidación (art. 205, LCQ). Ello por supuesto sin perjuicio de las consecuencia
propias en el caso en que se decida la continuación de la explotación de la empresa
(arts. 192a 199, LCQ). Para estos casos, y respecto de la autorización judicial, el art.
187, LCQ, prevé que el juez pueda requerir diferentes propuestas contractuales y que
se ofrezcan garantías. Además, la misma norma regula cuestiones contractuales
imperativas, prescribiendo que la prestación a cargo del tercero será considerada
esencial y su incumplimiento producirá la resolución del contrato ipso iure y, en tal
caso, o cuando se produzca el vencimiento del contrato, el juez debe disponer
la inmediata restitución sin necesidad de trámite previo alguno así como tampoco sin
que sea admisible ningún recurso sobre la resolución que dicte al respecto.

Para facilitar su propia gestión, el síndico debe ser lo más claro posible ante el juez
concursal y describir detalladamente las condiciones de la contratación, las garantías y
la forma en que se dará por culminado el convenio, al solicitar la autorización judicial,
fundándose en el beneficio para el concurso.

La ley 26.684incorpora la posibilidad de que la cooperativa de trabajo formada por

trabajadores de la fallida proponga este tipo de contratos.

La reforma viene a reconocer la legitimación de la cooperativa de trabajo para

celebrar contratos respecto de los bienes desapoderados, lo que se venía reconociendo
pretorianamente, pues la situación no se encontraba prohibida, encuadrando tal
situación en el art. 186LCQ—respecto al contrato de locación de la hacienda
empresaria—. Se trata de una norma que regula la locación estática con reformas
pensadas para una locación dinámica de un fondo de comercio.

Se permite que la cooperativa garantice el contrato con los créditos laborales de

sus asociados debiendo los acreedores dar su consentimiento en audiencia ante el
juez del concurso y con intervención de la asociación sindical legitimada.

Sin embargo, la verdadera garantía estará dada por el eventual dividendo concursal
que perciban en la quiebra, y no por el valor nominal de los créditos, caso contrario
sería ilusoria la garantía correspondiente a la diferencia entre el dividendo concursal y
el valor nominal, aparentando la cooperativa una solvencia para responder ante los
eventuales daños que ocasione, que en la práctica no es tal.

La ejecución del contrato estará controlada por el síndico, estando el

funcionario autorizado a ingresar al establecimiento para controlar la conservación de
los bienes y fiscalizar la contabilidad, siempre en interés del concurso. Deberá poner
en conocimiento del juez de la quiebra las irregularidades que advierta. El síndico no
es responsable de la explotación sino de la fiscalización para la conservación de los
bienes y que la cooperativa pague el canon correspondiente.

BIBLIOGRAFÍA

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JURISPRUDENCIA

SC Mendoza, sala I, ED 160-72; SCBA, 30/6/2004, "García Diez"; CSJN, 10/4/2007,

"Baumwohlspiner"; CSJN, ED 169-235; SCBA, 9/5/1995, "Kloster"; SCBA, 2/7/2010,
"Klemensiewicz"; C. Civ. y Com. San Isidro, sala I, LLBA 1997-527; Sup. Trib. Just. Jujuy, sala
1ª, ED del 18/6/1984; CSJN, ED 140-268; CSJN, 21/11/2006, "Cakimún".
 CAPÍTULO VI - EFECTOS RETROACTIVOS

I. Introducción

Las importantes consecuencias de la insolvencia y el resguardo de los derechos de

los acreedores hacen que los sistemas concursales prevean en ciertos casos la
producción de efectos retroactivos de la quiebra, esto es que las consecuencias de la
falencia se apliquen a actos jurídicos realizados antes de la sentencia de quiebra.

Los antecedentes de estos efectos los encontramos en la interdictum

freudatorium, la in integrum restitutio y la acción pauliana del derecho romano como
consecuencia del consilium frailáis en perjuicio de los acreedores. En el caso de la
quiebra y en el derecho estatutario, en la missio in possesionem, esta última noción de
fraude se sustituye por la de oculta decozione o próximas decoctioni, la cual
desencadenó en el actual período de sospecha. Así, por intermedio del Code de
Commerce francés pasa a nuestra legislación, aunque igualmente hubo alguna relación
entre el derecho estatutario y el derecho criollo del siglo XIX. Los Códigos de Comercio
de 1859/62 y 1889 se referían a la retroacción de la quiebra con actos nulos o
anulables, de la misma manera la ley 4156de 1902. El sistema varía a partir de la ley
11.719 de 1933 donde se limita temporalmente el período de sospecha al año anterior a
la sentencia de quiebra o de la presentación en convocatoria de acreedores, y prevé un
procedimiento para la fijación de la fecha de inicio del estado de cesación de pagos,
hasta que la ley 19.551instaura el sistema actual con la inoponibilidad de pleno derecho
o aquella por conocimiento del estado de cesación de pagos, con una retroacción de
dos años anteriores a la quiebra o presentación en concurso preventivo.

Se busca de tal manera mantener la igualdad entre los acreedores y la integridad

patrimonial del deudor. Como toda aplicación retroactiva es de interpretación restrictiva
y en principio queda limitada a actos perjudiciales a los acreedores. El sistema
falencial que ataca dichos actos se basa en presunciones legales que desencadenan
en la inoponibilidad concursal.

Atento que la quiebra se desarrolla sobre el patrimonio cesante, las consecuencias

de aquellos actos en perjuicio de los acreedores imponen que se produzca la
recomposición patrimonial a un determinado momento, buscando que bienes que han
salido del patrimonio reingresen al mismo o, mejor dicho, que dicha disminución
patrimonial sea inoponible a los acreedores y puedan concretar la garantía que sobre
aquél tienen. Se busca hacer reflejar los efectos de la quiebra al período de
"incubación" —como lo llamara PROVINCIALI— o de "gestación" —en las palabras
de CÁMARA—, que no es otro que aquel en el cual se fue originando el estado de
cesación de pagos, que como tal no se origina en forma súbita sino que se va
generando paulatinamente. En dicha etapa de "espejismo de recuperación" —como
perspicazmente lo llama GARAGUSO—, donde la quiebra de hecho se encuentra
consumada, se pretende retrotraer los efectos de la quiebra de derecho para
mantener la par condicio y recomponer el patrimonio cesante garantía de los
acreedores.

El objetivo de la recomposición patrimonial es satisfecho mediante diferentes

acciones o medios procesales, entre los que podemos encontrar las ordinarias de
derecho común, como son las acciones de nulidad, subrogatoria, revocatoria,
simulación, etc., y las específicas falenciales, entre las que hallamos las de
recomposición patrimonial directa como es la inoponibilidad de pleno derecho y la
acción de inoponibilidad por conocimiento del estado de cesación de pagos y de
reconstitución patrimonial indirecta, entre las que encontramos la extensión de quiebra
y las acciones de responsabilidad.

Del análisis de las legislaciones se pueden encontrar diversos sistemas sobre la

determinación del período de sospecha y el alcance de los efectos retroactivos de la
quiebra. Así surgieron el sistema de determinación legal y el de determinación judicial,
este último pudiendo ser dividido entre aquel que tiene un límite máximo y el que no. El
primero es aquel en el cual la ley concursal determina un tiempo de retroacción fijo
(países germánicos, anglosajones, Legge Fallimentare). Los segundos son aquellos en
los cuales el período de sospecha es fijado judicialmente, siguiendo las pautas legales
para ello (antigua ley francesa de 1838), aunque predominó aquel que imponía un límite
máximo para dicha retroacción (ley francesa, antiguo Código italiano de 1882, ley
argentina). Pareciera que el sistemas más equilibrado, y el de mayor apoyo doctrinario
local, es el de la fijación judicial con tope legal, pues en él se conjugan las bondades de
ambos sistemas, la equidad y seguridad jurídica del sistema legal y la eficacia y
radicalidad del sistema judicial con límite máximo. La discusión fue importante en la
doctrina italiana donde se pasó de un sistema a otro (SATTA - PROVINCIALI).

II. Período de sospecha

El denominado período de sospecha es aquel que transcurre entre la fecha

de inicio del estado de cesación de pagos y la sentencia de quiebra. En nuestro
sistema aquella fecha de inicio del estado de cesación de pagos será fijada
judicialmente a través del procedimiento determinado por la ley teniendo en cuenta los
hechos reveladores de aquel estado, sin ningún límite temporal (art. 116, párr.
2º, LCQ). Sin embargo, los efectos de la retroacción de inoponibilidad no
pueden extenderse más allá de dos años desde la sentencia de quiebra o de la
presentación en concurso preventivo (art. 116, párr. 1º, LCQ).

De una simple interpretación literal del art. 116, LCQ, surgen diferencias, pues el
mismo, al referirse al período de sospecha, prevé que es el que transcurre entre la
fecha que se determine como de inicio del estado de cesación de pagos y la sentencia
(párr. 2º) y al prescribir los efectos de la retroacción indica que la fecha de inicio del
estado de cesación de pagos no puede ir más allá de los dos años anteriores a la
quiebra o a la presentación en concurso preventivo (párr. 1º).

Aunque es común en general y con escasas excepciones igualar el período de

sospecha con la llamada retroacción, la que se encuentra limitada a dos años, por
nuestra parte entendemos que la ley no los confunde o, más bien, ante la definición
dada, los distingue. Si bien se ha criticado a la definición legal por innecesaria, por no
aportar nada o se la ha defendido por su precisión, lo cierto es que, en un
análisis integral de la ley, la definición no se condice con las posturas doctrinarias
desarrolladas al respecto. La confusión en la doctrina y la legislación ha sido advertida
y planteada concretamente por RAMÍREZ.

Entonces, el período de sospecha se cuenta desde la fecha concreta fijada por el

juez como de comienzo del estado de cesación de pagos, la cual sino supera los dos
años, coincidirá con la retroacción; en cambio, si se supera dicho límite serán
diferentes. La ley reserva la denominada retracción para las inoponibilidades
concursales de los arts. 118y 119, LCQ.

Ante tal distinción cabe aclarar que la retroacción y la consumación de los efectos
retroactivos de la quiebra, con el límite legal, tienen primordial importancia para las
acciones de inoponibilidad concursal; en cambio el período de sospecha, de fijación
judicial sin límite temporal, adquiere relevancia también para la aplicación de otros
efectos retroactivos a través de la acción revocatoria o pauliana, para los efectos del
derecho de receso de los socios (art. 149, LCQ), para la extensión refleja de la quiebra
(art. 160, LCQ), para las acciones de responsabilidad (art. 174, LCQ) y para
la inhabilitación de los administradores (art. 235, LCQ), pues en todos esos casos se
"sospecha" la realización de actos clandestinos por parte del deudor para tratar de
superar la crisis patrimonial que lo acecha, produciendo perjuicio a los acreedores. En
sus orígenes estatutarios el período de sospecha nació solamente para las acciones
de inoponibilidad, pero en la actualidad abarca el tiempo en que se ha desarrollado la
quiebra virtual que desencadenó en la quiebra de derecho, cuyos efectos se
buscan extender hasta el inicio del estado de cesación de pagos, quedando la
retroacción para limitar temporalmente la inoponibilidad concursal, Consecuencias
estas que resultan únicas a los sistemas mixtos de determinación del período de
sospecha.

1. Fijación de la fecha inicial del estado de cesación de pagos

Tanto la sentencia de quiebra como la que fija la fecha inicial del estado de
cesación de pagos tienen como sustrato fáctico idéntico el estado de cesación de
pagos, que les sirve como presupuesto, pero la primera establece el estado falencial
para todas sus consecuencia pre y posfalenciales y la segunda sólo produce efectos
respecto de los actos realizados antes del decreto de quiebra (CUZZERI - CICU).

La ley regula el trámite a seguir para la fijación de la fecha del estado de cesación
de pagos en el art. 117, LCQ. Para la determinación de dicha fecha se tendrán en
cuenta, como antecedentes, las manifestaciones del deudor cuando se presente en
concurso preventivo o quiebra voluntaria explicando las causas de su situación
patrimonial y la época en que se produjo la insolvencia (arts. 11, inc. 2º, y 86, LCQ).
Luego el síndico debe expresar en su informe general la época en que se produjo el
estado de cesación de pagos, con precisión de hechos y circunstancias que funden su
manifestación (art. 39, inc. 6º, LCQ). A partir de los diez días de presentado el informe
general, el deudor y los acreedores que se hayan presentado a verificar podrán
observar aquel informe y concretamente lo dictaminado por el funcionario concursal
respecto del estado de cesación de pagos (art. 40, LCQ).

Sin perjuicio de ello, la norma en análisis permite que los interesados observen en
el término de treinta días de presentado el informe general, la fecha inicial del estado
de cesación de pagos determinada por el síndico, impugnación que deberá ser
presentada en triplicado, una copia se agrega al expediente, otra al legajo de copias y
finalmente otra se le entrega al síndico a través de la vista que se le corra. Se entiende
por interesados a todos aquellos que puedan verse afectados por dicha fecha.

No hay duda de que el principal interesado es el fallido. Creemos que tampoco la

habría respecto de los acreedores concursales, siendo legitimados tanto los
 quirografarios como los privilegiados, pero debemos hacer una disquisición al respecto.
En primer lugar, para impugnar la fecha del inicio del estado de cesación de pagos
dentro de los diez días de presentado el informe general del síndico se encuentran
legitimados todos los acreedores insinuantes, sin importar si fueron verificados,
declarados admisibles o inadmisibles o si incoaron revisión o no, incluso los verificantes
tardíos (art. 40, LCQ); en cambio, para impugnar dicha fecha dentro de los treinta días
de presentado aquel informe general solamente estarán habilitados para impugnar la
propuesta por el síndico los verificados, los declarados admisibles y los insinuados
tardíamente, pero respecto de los declarados inadmisibles, no podrán hacerlo aquellos
que no hayan revisionado porque el tiempo para incoar dicha acción se encontraría
vencido y la resolución de inadmisibilidad dictada en oportunidad del art. 36, LCQ,
habrá alcanzado autoridad de cosa juzgada (art. 37, párr. 2º, LCQ) y ello los excluiría
del concepto de interesados. Deben entenderse incluidos aquellos acreedores
laborales que se insinuaron a través del procedimiento del pronto pago y aquellos
titulares de créditos prededucibles (art. 240, LCQ). A dicho elenco, para el caso del art.
117, LCQ, debemos agregar con RIBICHINI, al fisco acreedor que no se ha insinuado por
encontrarse imposibilitado por no haberse concluido el trámite administrativo de
determinación del crédito, a quien debe admitírsele la impugnación acreditando tal
circunstancia. A la misma conclusión debemos llegar respecto de aquellos
acreedores excluidos por el art. 21, LCQ, y que continúan sus acciones ante los jueces
naturales, quienes no podrán insinuarse hasta el dictado de la sentencia definitiva. En
cuanto a los terceros entendemos legitimados, solamente para la oportunidad del art.
117, LCQ, a aquellos que tengan un interés legítimo, es decir, los que puedan verse
afectados por las acciones de inoponibilidad, quienes contrataron con el fallido o
aquellos que lo hicieron con el contratante de aquél. Pero también resultan legitimados
los que puedan verse afectados por las acciones de responsabilidad, el socio
recedente, los socios con responsabilidad ilimitada o los administradores de la persona
jurídica fallida que puedan ser inhabilitados, incluidos dentro del período de
sospecha aunque no de retroacción. El síndico no se encuentra legitimado porque es
un funcionario imparcial que propone la fecha.

En la quiebra indirecta debe determinarse la fecha del inicio del estado de cesación
de pagos anterior a la presentación en concurso preventivo (art. 115, párr. 2º, LCQ).

Existe una incongruencia legislativa en los casos en que exista quiebra indirecta,
donde se hayan efectuado observaciones al informe general presentado durante el
trámite del concurso preventivo, pues ellas no se sustancian y se lo hace juntamente
con las observaciones que se hagan del informe general en la quiebra, pero puede
ocurrir que en la quiebra indirecta no exista período informativo (cuando la
quiebra indirecta no es consecuencia de la nulidad o el incumplimiento del acuerdo) y
no sea menester presentar aquel informe por la sindicatura y no se realizaría el trámite
del art. 117, LCQ. En tales casos corresponde al juez concursal, previo a abrir la etapa
impugnativa del artículo citado, correr vista al síndico para que adecue si lo cree así, en
cuanto a la fecha de inicio del estado de cesación de pagos, el informe general
presentado en el concurso preventivo.

La fijación de la fecha de inicio del estado de cesación de pagos tramita a través de

un incidente específico o autónomo(1). Se correrá vista a la sindicatura de las
impugnaciones interpuestas en los términos del art. 117, LCQ, y se incluirán las
observaciones del art. 40, LCQ, efectuadas en la etapa de concurso preventivo, las
cuales no fueron sustanciadas en aquella oportunidad, Entendemos que también de la
impugnación realizada por un acreedor o un tercero, juntamente con la vista al síndico,
deberá corrérsele traslado al fallido, pues sería el principal afectado por dicha
impugnación, lo cual además se corrobora con la posibilidad de apelación que le
otorga la ley aunque el fallido no haya realizado impugnación alguna (GRILLO). Luego,
el juez podrá abrir el incidente a prueba en el caso de que existan hechos
controvertidos y conforme al ofrecimiento de medios probatorios por parte de
los interesados. Finalmente, el juez concursal dictará sentencia fijando la fecha precisa
de inicio del estado de cesación de pagos y allí quedará determinado el período de
sospecha y el de retroacción. La fecha fijada determinará el inicio del período de
sospecha aunque la retroacción quedará limitada a los dos años de la sentencia de
quiebra o presentación en concurso preventivo, si aquélla fuese más alejada (art.
116, LCQ).

Es dable dejar aclarado que el juez tiene plena libertad para fijar la fecha de inicio
del estado de cesación de pagos sobre los antecedentes recogidos en el expediente,
sin necesidad de quedar subordinado por las fechas propuestas por el síndico, el fallido
o los impugnantes. Para la determinación de la fecha inicial del estado de cesación de
pagos es virtualmente relevante la exteriorización de dicho estado a través de sus
hechos reveladores, aunque debe analizarse el estado patrimonial en conjunto
debiendo el juez evaluar todas las cuestiones de hecho, que importen la generalidad y
permanencia de aquel estado. En tal sentido resulta insuficiente el
simple incumplimiento y, por lo tanto, en principio, el primer incumplimiento no implica la
fecha de inicio del estado de cesación de pagos. La cuestión ha sido resuelta infinidad
de veces por la jurisprudencia y, se sostuvo, en tesis que compartimos, que el
simple incumplimiento no implica la insolvencia, mientras el deudor "cuenta con la
pasividad, la complacencia o la tolerante espera de sus acreedores, el deudor
no incurre en la situación que prevé la ley (...) la consolidación de la deuda es, en
principio, una forma lícita de buscar el saneamiento del propio pasivo" (2). Igualmente en
otros precedentes, en contrario, se tomó como fecha de inicio el
primer incumplimiento, aunque reconociendo a la cesación de pagos como un estado(3).
En realidad, las divergencias apuntadas en la jurisprudencia radican en la confusión
entre el inicio del estado de cesación de pagos y sus hechos reveladores, cuando la
fecha de inicio generalmente será anterior a que se produzca un hecho revelador. Se
advierte que aquí es donde adquiere real importancia el concepto de estado de
cesación de pagos y su significación teórica, en la actualidad, la aplicación concreta de
la tesis amplia bonelliana.

La resolución será apelable en relación y con efecto suspensivo, pudiéndolo hacer

el fallido, haya o no participado del procedimiento, y los acreedores y terceros
que intervinieron en el trámite.

Se ha planteado el problema del interesado que no observa o impugna el informe

del síndico por no afectarlo —el acto otorgado queda fuera de la fecha propuesta—; sin
embargo, cuando el juez fija la fecha de inicio del estado de cesación de pagos, la
retrotrae de tal manera que el acto queda dentro del período de sospecha. En caso de
ser un tercero podría desvirtuar la presunción con prueba en contrario, pero tratándose
de un acreedor para quien la sentencia hace cosa juzgada se propuso habilitarle la
apelación aunque no haya participado del incidente.

La mayoría de la doctrina legitima la apelación por parte de la sindicatura cuando el

juez se ha apartado de la fecha por él propuesta.

Nosotros disentimos con tal tesis atento el carácter de funcionario público imparcial
que detenta el síndico, quien actúa como dictaminante de técnica económico-contable y
forma parte del oficio de la quiebra no siendo contradictor, además, claramente, la
resolución no le causa agravio alguno, pues él no se verá afectado por la fecha que fije
el juez; ello aunque tenga la legitimación causal respecto de los bienes desapoderados
(art. 110, LCQ), pues ella nace respecto de los bienes conmovidos por los efectos
retroactivos luego de fijada la fecha de inicio del estado de cesación de pagos, es decir
cuando exista la posibilidad de litigio.

La resolución que fija la fecha de inicio del estado de cesación de pagos, conforme
al art. 115, párr. 1º, LCQ, hace cosa juzgada respecto del fallido, todos los acreedores
concursales aunque aún no sean concurrentes (en contra ROUILLON - HEREDIA) y los
terceros que intervinieron en el trámite de su fijación, importando una presunción iuris
tantum para los terceros que no participaron en dicho procedimiento.

En contrario y argumentándose ante la inexistencia de una "coma" en la redacción

del párrafo que separe a los acreedores y los terceros, algunos han entendido,
igualmente que para los terceros, que la cosa juzgada afecta a los acreedores que
participaron en el trámite y hace presunción frente a los que no, fundándose en el
principio de contradicción (MAFFÍA). No compartimos tal tesitura porque la diferencia
fundamental entre los acreedores y terceros radica en que todos los acreedores
concursales han tenido la posibilidad de participar no sólo en el concurso sino también
en el procedimiento de fijación de la fecha de inicio del estado de cesación de pagos y
se abstuvieron de hacerlo por la razón que sea. No así los terceros, que no
tuvieron intervención en la quiebra.

Aquellos terceros que no han participado en el trámite y que resultan, en

principio, extraños a la quiebra pero que pueden verse afectados por las acciones
de inoponibilidad, responsabilidad o por la inhabilitación concursal, podrán impugnar la
fecha fijada judicialmente, pues respecto de ellos la sentencia crea una
presunción iuris tantum.

Para algunos debe hacerse a través del trámite de los incidentes genéricos (arts.
280 y ss. LCQ) y para otros, en posición que compartimos, dentro de las acciones o
trámites correspondientes en los cuales sea demandado el tercero interesado, es decir
que será opuesto el tema como defensa. Entendemos ello no sólo por economía
procesal sino por consecuencia del propio interés de los terceros, quienes no se
presentarán a impugnar la fecha de inicio de la insolvencia si no existe pretensión
alguna en su contra que pudiese hacerle recaer los efectos de la quiebra.

Tal impugnación por parte de los terceros, en la cual no participarán aquellos

acreedores y terceros que participaron en la fijación de la fecha y para los cuales
aquella resolución tiene autoridad de cosa juzgada, lleva a que puedan quedar fijadas
dos fechas diferentes del inicio de la insolvencia. De ninguna manera, el juez puede
variar a través de esta participación del tercero, la fecha fijada oportunamente en la
quiebra por el trámite del art. 117, LCQ.

III. Inoponibilidad

Como bien hemos advertido antes (arts. 17y 109, LCQ), las nociones
de inoponibilidad se aplican a actos celebrados antes y después de la declaración de
quiebra, los primeros a través de sus efectos retroactivos y los segundos como
consecuencia del desapoderamiento concursal, atenuado en el concurso preventivo y
pleno en el proceso falencial.

Hubo desde siempre divergencias terminológicas sobre este tópico, no sólo en

nuestra legislación sino en la comparada, incluso algunas que se mantienen
actualmente. Se ha hablado de "impugnación" (derecho alemán), "nulidad" o
"anulabilidad" (ley italiana 1883 y nuestro antiguo derecho concursal), "revocabilidad"
(derecho romano), "ineficacia" (Legge Fallimentare) e "inoponibilidad" (ley francesa
1967). Finalmente se desarrolló en Francia, a través de JAPIOT y BASTIAN, la teoría de
la ineficacia, que desdobló dentro de un género de invalidez a dos especies,
una invalidez e ineficacia absoluta, la "nulidad", y otra relativa, la "inoponibilidad", la
primera, privando de efectos al acto respecto de las partes y la segunda quitándoselos
 frente a terceros, pero manteniendo la validez inter pars. Sin embargo, dicha diferencia
también se sustentó, no sólo respecto de los efectos sino teniendo en cuenta el
nacimiento del acto, por un lado aquel afectado en sus elementos esenciales (nulidad) y
aquel perturbado por circunstancias exteriores a él (inoponibilidad). MAFFÍA realiza otra
distinción, aunque en la misma orientación apuntada, apoyándose en las
construcciones nacidas en Italia a través de BETTI, relacionando la invalidez con la
nulidad y, en caso de validez, habla de ineficacia o inoponibilidad como sinónimos.
Reconocemos que en la ley los vocablos son tomados como sinónimos. El problema
queda relegado a cuestiones de denominación y no de conceptos.

Es por ello que las conclusiones respecto de las consecuencias generales que
saquemos en este pasaje puedan aplicarse a todos aquellos casos.

La inoponibilidad concursal implica la privación de efectos del acto impugnado

respecto de los acreedores concursales (terceros respecto del acto), pero
manteniendo su validez y eficacia entre las partes y los terceros no acreedores (art.
396, CCyCN). Ello es lo que se ha dado en llamar principio de relatividad de la
revocación.

Desde el nacimiento de la acción pauliana en el derecho romano se ha hablado de

"revocabilidad" como consecuencia privativa de efectos de un acto respecto del
impugnante, noción que se repite actualmente a través de la "inoponibilidad" y su
relación con los acreedores concursales(4). Y, por último, dejamos a la "impugnación"
como denominación de la acción o defensa concreta frente al acto que de alguna
manera se pretende invalidar. Siguiendo a RIBICHINI podemos afirmar que las nociones
de nulidad e inoponibilidad, si bien especies de un mismo género, en cierto modo
son excluyentes y la inoponibilidad implica la necesidad de validez, pues en el caso de
que la privación relativa de efectos que daría lugar a la inoponibilidad naciese a partir
de un vicio estructural del acto, se estaría ante la nulidad del mismo, la cual abarcaría a
la anterior, pues los efectos de la nulidad implican también los de la inoponibilidad. En
ese orden de ideas, no habría declaración de inoponibilidad cuando existe una nulidad
absoluta por un vicio manifiesto, pues el juez debería declararla ex officio, pero nada
privaría a que la hubiere cuando la nulidad es relativa si no hubo pronunciamiento
judicial al respecto (TONÓN). En los casos de actos anulables de nulidad absoluta el
juez, advertido del vicio invalidante, debe pronunciarse por la nulidad y no por
la inoponibilidad ergo no siendo ella la pretensión impugnativa y no pudiendo
pronunciarse de oficio al respecto, entendemos que debe limitarse a declarar
la inoponibilidad.

El efecto de la declaración de inoponibilidad no hace reingresar el bien objeto del

acto jurídico atacado al patrimonio del fallido, aunque sí se produce su liquidación en
la quiebra. No se produce la reivindicación del bien, pues el efecto es recompositivo o
reintegratorio y no restitutorio. En tal sentido, el tercero no podrá liberarse de la acción
depositando el valor del bien sino que sólo podrá hacerlo cancelando el pasivo
concursal.

El art. 124 en su párr. 2º, LCQ, señala que la inoponibilidad implica afectar al
desapoderamiento concursal los bienes reintegrados a la quiebra, lo que importa que
serán administrados por el síndico para su liquidación, reconociéndosele así el
carácter reconstitutivo patrimonial de dicho sistema. La ley no diferencia los
acreedores anteriores y posteriores al acto revocado, por lo que la inoponibilidad
beneficia a todos los acreedores por igual (en contra BARREIRO - LORENTE).
La inoponibilidad concursal como sistema busca evitar el perjuicio a los acreedores por
actos realizados luego del inicio del estado de cesación de pagos. Este sistema se
diferencia según el estadio donde se celebran los actos respectivos, uno respecto de
los desarrollados dentro del período de sospecha, otros aquellos afectados por la
retroacción y, por último, los efectuados luego de la quiebra y ante el
desapoderamiento. Su fundamento radica en mantener la par condicio
creditorum e incólume el patrimonio cesante como prenda común de los acreedores.

La ley legisla diferentes casos de inoponibilidades, los que corresponden a la

retroacción son los legislados por los arts. 118y 119, LCQ, es decir, la inoponibilidad
de pleno derecho y aquella por conocimiento del estado de cesación de
pagos, ergo, en otros pasajes de la ley se determina, como ya hemos visto, otros
casos de inoponibilidad como son los del art. 88, inc. 5º, LCQ, respecto de los pagos
hechos al fallido, el art, 109, párr. 2º, LCQ, cuando se viola el desapoderamiento,
norma que para el concurso preventivo y su desapoderamiento atenuado está
contenida en el art. 17, párr. 1 º, LCQ, y el del art. 122, LCQ, y los pagos hechos al
acreedor peticionante de la quiebra.

1. Retroacción

La retroacción, a los fines del sistema de inoponibilidad concursal, se desarrolla

retrocediéndose temporalmente desde la sentencia de quiebra o desde la presentación
en concurso preventivo en caso de quiebra indirecta, hasta la fecha del inicio del
estado de cesación de pagos con un límite de dos años.

Cabe recordar que la retroacción de dos años es obra de la ley 19.551, ya que la ley
11.719 contenía un límite retroactivo de sólo un año, contado únicamente desde la
sentencia de quiebra.

Dicha retroacción en el caso de quiebra indirecta recaída por consecuencia de la

frustración de un concurso preventivo nacido por la conversión de otra quiebra
comienza a contarse desde la presentación de la conversión y no desde la sentencia de
la primera quiebra, pues ella ha sido dejada sin efecto (art. 93, LCQ); sin embargo, en
resguardo del sistema de inoponibilidad concursal, ello debe preverse desde la
sentencia de la quiebra convertida. En el caso en que se decrete una quiebra indirecta
por frustración de un acuerdo preventivo extrajudicial entendemos que la retroacción
debería contarse a partir de la fecha del instrumento o contrato presentado a
homologación, aunque reconocemos que la extensión analógica del caso del concurso
preventivo deviene excesiva atento sus consecuencias. Igualmente y para el caso de
quiebra directa, el límite de la retroacción debería contarse desde la petición de quiebra
y no desde la sentencia, pues podría darse el caso de que el mismo período
antefalencial hiciera irrisorio el límite de la retroacción. En los supuestos de extensión
de quiebra, cuando exista masa única, como se fijará una sola fecha de inicio del
estado de cesación de pagos (art. 169, LCQ), importa ello un período de sospecha
común, lo que impondría que la retroacción se contara desde la primera quiebra
decretada; en caso de masas separadas, el tema se desarrollará independientemente
en cada proceso falencial. Cuando se frustre un concurso en caso de agrupamiento con
propuesta unificada y se produzca la quiebra de todos los integrantes, respecto de
aquellos que no se encontraban en estado de cesación de pagos, en principio la fecha
de inicio de dicho estado deberá ser fijada siempre luego de la presentación en
concurso preventivo, pues en este momento se encontraba aún in bonis.

Este sistema de inoponibilidad concursal retroactivo (arts. 118y 119, LCQ) adquiere
operatividad a partir de la existencia de distintos requisitos, a saber: sentencia de
quiebra, sentencia que fija la fecha de inicio del estado de cesación de pagos,
realización por el deudor de algunos de los actos referidos en los arts. 118y 119, LCQ,
dentro del período de retroacción, y perjuicio a los acreedores.
 Es claro que para el funcionamiento de la inoponibilidad concursal la quiebra debe
estar subsistente y no haber sido concluida. Atento que pretende extender a la quiebra
virtual los efectos de la quiebra decretada no caben dudas de que es presupuesto
objetivo de la retroacción la existencia del estado de cesación de pagos y su
fundamento radica en el mantenimiento de la par condicio erigida en el proceso
falencial, incluso en la quiebra de hecho.

En especial y en cuanto a los presupuestos del sistema de inoponibilidad, respecto

del perjuicio es arduo discutida la cuestión de la existencia de fraude y su relación con
aquél. En los orígenes de la falencia, el deudor era considerado un defraudador y tal
noción no ha sido erradicada del sistema de retroacción, y por ello se habla de período
de sospecha, donde se sospecha precisamente, por desconfianza, que el deudor haya
causado un perjuicio. Las consecuencias retroactivas de la quiebra importan una
recomposición patrimonial con carácter reintegratorio de la garantía de los acreedores,
bastando en principio para ello, como dato objetivo, la inequívoca configuración fáctica
y su ubicación temporal y, sumándosele luego, la idea del daño o perjuicio como otro
dato objetivo; sobre ello se despejan las dudas a partir de la ley 24.522.
Algunos autores, durante la vigencia de la ley 19.551, entendieron que el daño
era innecesario para configurar la inoponibilidad concursal (MAFFÍA - CONIL PAZ). Pero
en la inoponibilidad basada únicamente en presupuestos objetivos como únicos
postulados de la retroacción subyace, corno fundamento legal, un elemento subjetivo,
es decir, la idea de consilium fraudis, entendido como la intención del deudor de
defraudar, juntamente con la complicidad del tercero (participatia fraudis). De ninguna
otra manera puede fundarse legalmente el predominio del derecho de los acreedores
sobre el patrimonio del fallido por sobre el de los terceros. Dicha intención fraudulenta
del deudor y del tercero, en forma objetiva se presume iure et de iure, en
la inoponibilidad de pleno derecho juntamente con el perjuicio y en la acción
de inoponibilidad por intermedio del conocimiento del estado de cesación de pagos por
parte del tercero. En cambio, la consecuencia de dicho fraude, es decir, el perjuicio, en
algunos casos se presume iure et de iure y en otros iuris tantum. Ergo, el fraude sin
perjuicio no existe como fundamento de la inoponibilidad, por lo que destruida la
presunción de éste cae aquél. El presupuesto objetivo del sistema de inoponibilidad
concursal subsume en sí mismo el postulado subjetivista del fraude, pues el perjuicio es
elemento constitutivo del fraude. El consilium fraudis se presume in re ipsa. En realidad
no existe diferencia entre la posición descripta y la de aquellos llamados objetivistas,
pues una cosa es el presupuesto objetivo del sistema de inoponibilidad (eventus
damni) y otro distinto es el fundamento legal del mismo (consilium
fraudis). La inoponibilidad funciona a través del perjuicio pero se origina en la idea de
fraude, ello con el fin de mejorar la operatividad de las acciones de inoponibilidad por
sobre la pauliana, el sistema actúa para evitar el fraude pero sin requerirlo para que
funcione. Es verdad que la ley excluye al fraude como presupuesto subjetivo del
sistema de inoponibilidad, pero va más allá, ya que lo presupone objetivamente, ínsito
en el mismo acto. El hecho que no se exija acreditar el fraude no excluye que la ley lo
reconozca como fundamento, pues ante el estado de cesación de pagos, tanto el
deudor como el tercero cocontratante pudieron actuar sabiendo el default y el daño a
los acreedores, pero aceptaron tal disvalioso obrar. Entonces, en los casos de
la inoponibilidad de pleno derecho (art. 118, LCQ) se presume iure et de iure el fraude y
el daño; en cambio, en la acción del art. 119, LCQ, si el tercero tuvo conocimiento del
estado de cesación de pagos se presume iure et de iure que fue de mala fe y por lo
tanto hubo fraude, y deberá destruirse con prueba en contrario la presunción iuris
tantum de la existencia del perjuicio. De otra manera no existe fundamento jurídico
sobre el sistema de inoponibilidades concursales, pues qué es lo que determina que el
perjuicio a los acreedores por el acto celebrado en el período de retroacción es
jurídicamente más importante que el perjuicio sufrido por el tercero ante
la inoponibilidad. Parécenos simple la presunción de fraude. Todo el andamiaje del
sistema se construye para darle operatividad y mejorar su efectividad frente a las
acciones de recomposición patrimonial del derecho común. La ley entiende
la existencia de fraude, pero su acreditación dificultaría —hasta incluso la inoperancia—
las acciones concursales, por lo que excluye tal probatio diabollica.
 El sistema de inoponibilidad concursal funciona respecto del tercero que ha
contratado con el fallido, pero pierde virtualidad ante los subadquirentes, la ley no hace
mención alguna al respecto. Siempre que se haya declarado la inoponibilidad de un
acto pero el bien ha pasado del tercero a un sucesor singular, debe irse contra este
nuevo acto, integrándose la litis con aquél.

Es decir que si el subadquirente lo ha sido a título gratuito, no habrá problemas de

aplicar igualmente el art. 118, LCQ, y si lo fuese a título oneroso debió tener
conocimiento del estado de cesación de pagos del cocontratante originario —ahora
fallido— para aplicar el art. 119, LCQ. Si el subadquirente no quedase incluido en algún
caso de inoponibilidad concursal o no se lo hubiese demandado como litisconsorte
pasivo en ellas, podrá atacárselo a través de la acción pauliana. Queda libre de toda
acción el subadquirente a título oneroso y de buena fe (art. 340, CCyCN). Ante la
procedencia de la inoponibilidad contra el subadquirente, éste debe restituir el bien de
la misma manera que el tercero que ha contratado directamente con el fallido; sin
embargo aquél no tiene acción alguna en la quiebra sino contra el tercero con el que ha
contratado. En el caso de que la quiebra no haya podido lograr la inoponibilidad contra
el subadquirente, el tercero que ha contratado con el fallido estará obligado a satisfacer
por equivalente, es decir, pagando el valor del bien y los daños y perjuicios.

La declaración de inoponibilidad y la interposición de las acciones de inoponibilidad

concursal o pauliana caducan a los tres años desde la fecha de la sentencia de
quiebra (art. 124, párr. 1º, LCQ), sin perjuicio de la prescripción bianual del art.
2562, inc. f), CCyCN, para la acción pauliana.

Antiguamente se entendía que estas acciones eran prescriptibles; con la ley

19.551 se discutía si el plazo determinado por ella era de prescripción (ARGERI -
GRILLO) o de caducidad (CÁMARA - MIQUEL), lo que ha quedado superado con la ley
24.522 y, como ahora estamos ante un plazo de caducidad, no existe posibilidad de
que sea suspendido o interrumpido. Considerando que la norma debe ser interpretada
restrictivamente atento tratarse de la limitación en el ejercicio de un derecho no
será extensible a otras acciones recompositivas de derecho común no nominadas en la
ley concursal (v.gr., simulación).

Sobre el punto, se presenta el problema del transcurso del plazo de caducidad

desde la sentencia de quiebra, su dies a quo y la imposibilidad de instar o declarar
la inoponibilidad por no haber adquirido firmeza la sentencia que fija la fecha de inicio
del estado de cesación de pagos, en cuyo caso entendemos que habrá una dispensa
del plazo, debiendo el juez fijar el nuevo plazo para producir el acto impeditivo de
la inoponibilidad o por aplicación analógica del art. 2550, CCyCN, y la dispensa del
plazo prescriptivo por imposibilidades de hecho, debiéndose hacer en el término de
seis meses.

No se ha admitido la interposición de la demanda a los fines de impedir la caducidad

porque al no tratarse de un supuesto de prescripción, el acto es inoficioso a los fines
de interrumpir el plazo(5). La ley determina cuáles son aquellos actos que impiden que
se produzca la caducidad, en el caso del art. 118, LCQ, la sentencia judicial, aunque
parece coherente que tal efecto lo pueda producir la denuncia de un acreedor, ante
la inacción del oficio falencial, pues los derechos de los acreedores serán los afectados
por la caducidad; para el caso de los arts. 119y 120, LCQ, la interposición de la
demanda, pero bastará para evitar la caducidad la solicitud por la sindicatura
de autorización a los acreedores o la intimación realizada por acreedor a la sindicatura
previo a poder ejercitar per se dichas acciones; y, para el caso del art. 122, LCQ, dice
la ley, desde la intimación que se haga al acreedor para que reintegre lo percibido, pero
debe advertirse que para tal instancia la inoponibilidad ya ha sido declarada, por lo que
el supuesto debe ser asimilado al del art. 118, LCQ.
2. Inoponibilidad de pleno derecho (art. 118, LCQ)

El art. 118, LCQ, regula los casos de actos inoponibles a los acreedores de pleno
derecho. En tales supuestos la ley presume iure et de iure el perjuicio producido a los
acreedores por el solo hecho de haberse celebrado —rectius perfeccionado— los
actos que enumera dentro del período de retroacción.

La presunción legal se funda en la disminución del patrimonio como garantía de los

acreedores pero la misma, además de referirse al perjuicio a los acreedores, lo cual se
patentizaría en todo acto que detrajera algún bien del patrimonio cualquiera fuese el
título por el cual se haga, atento la naturaleza de los actos referidos, entendemos que lo
que la ley presume principalmente es la realización del acto en fraude a los acreedores,
violándose en algunos casos la par condicio. En los casos del art. 119, LCQ,
el consilium fraudis se presume a través de la exigencia del conocimiento del estado de
cesación de pagos por parte del tercero; en cambio, en los casos de inoponibilidad
llamada de pleno derecho, aquél se presume juntamente con el conocimiento del
tercero. En cuanto al perjuicio, como ya adelantamos, en la acción del art. 119, LCQ, el
mismo se presume iuris tantum y en los casos del art. 118, LCQ, la presunción es iure
et de iure. El fundamento de la previsión legal es la producción del daño a través del
fraude a los acreedores, quitándosele el fin altruista a los actos a título gratuito y
afectando la par condicio en el pago anticipado o constitución de garantías.

Igual algunos admiten la prueba en contrario (GRILLO). Es importante destacar que

como el acto continúa siendo válido entre las partes, en el caso en que realmente
no exista perjuicio, el bien desapoderado por la inoponibilidad si no fue liquidado será
restituido al tercero y en caso de habérselo liquidado se le reintegrará el precio
obtenido (FERNÁNDEZ).

La ley hace una enumeración taxativa de los actos afectados, lo que impone que
la interpretación se haga en forma estricta no pudiéndose extender la previsión legal
analógicamente a situaciones no contempladas.

Si bien pareciera que la inoponibilidad en estos supuestos se efectuará sin

tramitación alguna y de pleno derecho, ello no es tan así. Si bien es cierto que no es
necesario incoar acción alguna o petición expresa, lo que importa no es que
la inoponibilidad se produzca ipso iure sino que la misma pueda ser resuelta por el
juez del concurso ex officio. La circunstancia de que sea sin tramitación no excluye
que se le corra vista previa al síndico, lo que sí pretende referir es que no debe
sustanciarse con el tercero involucrado. Sin embargo, en el sistema impuesto
legalmente debe entenderse que la inoponibilidad del art. 118, LCQ, debe ser resuelta
por sentencia declarativa que tendrá efecto retroactivo al momento de la realización
del acto.

El juez para resolver oficiosamente se basará en los actos enumerados por el

síndico como susceptibles de ser declarados inoponibles en el informe general (art.
39, inc. 7º, LCQ). Igualmente en la práctica es común que se haga la petición, en forma
de denuncia, por parte de alguno de los acreedores o del mismo síndico. No creemos
necesaria la intervención que algunos (GARAGUSO - GEBHARDT) pretenden dar al fallido
y al tercero afectado, pues la ley proscribe tal sustanciación y los habilita, en pos del
derecho de defensa, a recurrir la resolución a través de la apelación y de la acción
 impugnativa incidental. Entre los afectados no incluimos al síndico, quien no podrá
impugnar la resolución, pero sí podrán hacerlo los acreedores en caso de denegatoria.

La ley prevé distintas vías impugnativas, la elección entre la vía recursiva y

la incidental variará, conforme lo entienda el afectado, según que la cuestión se
resuelva de pleno derecho (apelación) o sea necesaria la alegación y comprobación
de hechos (acción impugnativa).

Claro es que la sentencia quedará consentida a los cinco días (art. 273, inc.
1º, LCQ), siendo dicho plazo el de interposición del recurso de apelación y el de
la incoación del incidente. Dicho plazo se contará ministerio legis (art. 273, inc.
5º, LCQ), para el deudor y los acreedores concursales, ergo para los terceros afectados
por la inoponibilidad es indispensable la notificación por cédula, importando ello la
citación al proceso para hacer valer sus derechos frente a la sentencia que los afecta
(art. 273, inc. 5º, LCQ).

Seguramente si el tercero afectado pretende impugnar juntamente con la

declaración de inoponibilidad la fecha fijada como de inicio del estado de cesación de
pagos, de cuyo trámite no participó, deberá transitar el trámite incidental. La posibilidad
de impugnación de la inoponibilidad de pleno derecho por intermedio de la vía
del incidente asegura la garantía constitucional del derecho de defensa en juicio (art.
18, CN), el cual, por ello, no se ve perjudicada por inexistencia de sustanciación previa.
No existe problema alguno si por diferentes sujetos se inician las dos vías, pues la
apelación resolverá el sub examine limitado al pronunciamiento del a quo y en
el incidente se incluirán otras circunstancias fácticas que podrán o no hacer variar
aquella resolución.

2.1. Actos a título gratuito

El inc. 1º del art. 118, LCQ, contempla el caso de los actos a título gratuito, en el
sentido dispuesto por el art. 967, CCyCN, para los contratos, que dice que son actos a
título gratuito "cuando aseguran a uno o a otro de los contratantes alguna
ventaja, independiente de toda prestación a su cargo".

Debe incluirse dentro del concepto de actos a título gratuito lato sensu a todos
aquellos en los que no exista una contraprestación equitativa a favor del fallido, a partir
de la transmisión de un derecho patrimonial a un tercero. No es necesario el espíritu de
liberalidad, sólo basta la objetiva naturaleza de gratuidad del acto con ventajas
patrimoniales sin correspondencia o reciprocidad (PAJARDI). En tal sentido, y sólo a
modo de ejemplo pues sería imposible resumir toda la casuística, debemos incluir las
donaciones, la renuncia o remisión de créditos o sus garantías, renuncia de derechos
hereditarios, cesión de créditos gratuita, desistimiento de acciones judiciales, mutuos
gratuitos, pago o constitución de garantías por deudas ajenas como avales, fianzas,
hipotecas o prendas, constitución o renuncia gratuita de usufructo o servidumbre y, en
general, la constitución de derechos reales, entre muchas otras. En el supuesto de
donación, cuando ésta es con cargo podrá ser reputada onerosa en el límite del cargo,
por lo que podrá ser declara inoponible por el resto, salvo que las cargas absorban el
bien donado(6). Para RIVERA no se incluyen el depósito y el comodato pues si bien son
contratos a título gratuito no importan la enajenación de bien alguno, sin embargo la ley
no hace referencia a transferencia de la propiedad sino que se refiere a la transmisión
de derechos patrimoniales y a través de los contratos referidos se produce una
disminución en la disponibilidad del patrimonio cesante. En tal sentido caería bajo
la inoponibilidad también el mandato. En el caso de liberalidades monis
 causa (legados), no habrá inoponibilidad porque el legatario recibirá el legado sólo si la
cosa o los bienes subsisten en el patrimonio del causante fallido, luego de concluida la
quiebra. Debe incluirse aquí también la constitución de fideicomiso cuando el fiduciante
se encontraba en estado de cesación de pagos y dentro del período de retroacción y en
dicho contrato fiduciario no existe una contraprestación por parte del beneficiario, lo que
hace que para el caso sea considerado como un acto a título gratuito. Algunas
legislaciones, como la italiana, excluyen de la inoponibilidad los regalos de costumbre
siempre que la liberalidad fuese proporcionada al patrimonio del donante, pero
entendemos que dicha disposición no puede extenderse al ámbito local.

2.2. Pago anticipado de deudas

Anteriormente los pagos realizados por el deudor no eran alcanzados por

la inoponibilidad concursal, pues no era considerado un acto indebido, aunque ahora,
se reconoce para el caso de pago de deudas no vencidas, la violación a la par
condicio produciéndose un empobrecimiento del activo que disminuye la garantía
común de los acreedores. En el ancien régime se incluían dentro de los
actos inoponibles la conocida datio in solutum o pago por entrega de bienes o dación
en pago (art. 779, CCiv.), lo que dificultaba la cancelación de deudas de dicha forma
perjudicándose los arreglos extrajudiciales, lo que llevó al legislador de 1995 a
eliminarla del elenco del art. 118, LCQ, ergo el acto podrá caer bajo la acción
de inoponibilidad concursal por conocimiento del estado de cesación de pagos (art
119, LCQ). Igualmente se propicia su reinclusión en la norma legal.

Actualmente en el inc. 2º del art. 118, LCQ, se declararán inoponibles los pagos
anticipados de deudas, cuyo vencimiento debía producirse en el día de la quiebra o
con posterioridad. No es normal ni corriente que se efectúen pagos anticipados y
mucho menos ante una situación patrimonial apremiante.

El dispositivo legal no queda limitado a las obligaciones dineradas sino a

todas, incluidas las de dar, hacer o no hacer. La fecha de vencimiento de la obligación
debe surgir directamente del título, entendido como el documento donde consta la
deuda. Y debemos entender por deudas no vencidas aquellas en las cuales no se ha
cumplido el término o condición previstos para el pago. No impide la inoponibilidad el
hecho de que se hayan recibido descuentos o bonificaciones por el pago anticipado.
Se incluirán en la norma los casos de obligaciones a condición suspensiva, cuando el
pago se haga antes del cumplimiento de la condición y el pago de obligaciones
naturales. También deben incluirse los pagos de obligación con garantías reales, pues
la ley no distingue, sin importar que ante la inoponibilidad renazcan aquéllas.
Resultará inoponible la compensación de créditos, salvo que dicha compensación sea
legal o haya sido tenida en cuenta al celebrarse el contrato pues, en tal caso, se trataría
del cumplimiento de la obligación en la fecha convenida. También deben
considerarse inoponibles los pagos adelantados de arrendamientos por períodos no
vencidos. En el caso de un fideicomiso puede darse que el acreedor del fiduciante,
beneficiario del fideicomiso, reciba pagos adelantados a través del negocio fiduciario o
el caso que se constituya en patrimonio fiduciario el flujo de fondos de una empresa, es
decir, los ingresos futuros en garantía de créditos, pagándose así a acreedores
concursales con fondos producidos posteriormente a la apertura del concurso. Sin
embargo, la norma no afecta los pagos efectuados por el deudor en período retroactivo
de deudas no vencidas cuando el cumplimiento de la misma fue compulsivo en virtud
de una sentencia judicial condenatoria, sin perjuicio de que pueda caer bajo la acción
del art. 119, LCQ. Tampoco será inoponible el pago anticipado de una deuda cuando el
anticipo se encuentra previsto en el contrato. Tampoco cae en la inoponibilidad el pago
de una deuda que vencía antes de la declaración de quiebra, aunque se haya abonado
 antes de su vencimiento, pudiendo atacarse el caso a través de la acción del art.
119, LCQ. El pago realizado por un tercero no queda afectado por la inoponibilidad si
no es efectuado por cuenta del deudor o si el tercero repitió lo pagado contra el deudor
antes de la quiebra.

Se entiende que los pagos prematuros del deudor durante el estado de insolvencia
importan liberalidades indirectas a favor del acreedor, que le permitirían eludir
fácilmente los efectos falenciales (CÁMARA). La ley en este caso sólo se refiere a los
pagos realizados por el fallido y no los por él recibidos, situación esta última que podrá
caer bajo la acción del art. 119, LCQ.

El efecto concreto de la inoponibilidad de los pagos es que el tercero acreedor

deberá restituir lo percibido renaciendo la obligación como si nunca se hubiese
pagado.

Si bien no se trata de la hipótesis que venimos analizando, pues estaríamos ante

créditos exigibles y por lo tanto vencidos, sus similares características nos llevan
a incluir aquí el supuesto del art. 122, LCQ. En el caso de que se levante un pedido de
quiebra pagándose el crédito del acreedor al instante por intermedio de un tercero o
por el mismo deudor (art. 87, párr. 2º, LCQ), igualmente se declara la quiebra en virtud
de otra petición, la norma determina que, si aquel pago queda dentro del período de
retroacción (ARGERI) se presume iure et de iure realizado a favor de todos los
acreedores, siendo inoponible a ellos lo contrario. Por analogía, la inoponibilidad será
declarada en la forma prevista por el art. 118, in fine,LCQ.

Como bien enseña ROUILLON, el propósito de la norma es desalentar la percepción

de este tipo de créditos, que lo único que hacen es retardar la declaración de quiebra y
violar la par condicio, se busca evitar la utilización del pedido de quiebra como modo
compulsivo de cobro de créditos. Generalmente el pago se hace en forma extrajudicial
y el expediente de petición de quiebra queda paralizado o, cuanto mucho, finalizado a
través de la caducidad de instancia, aunque la ley no distingue por lo que la previsión
legal alcanzaría el pago hecho en el expediente. En caso de que el acreedor no
reintegre lo percibido será demandado a ello a través de la vía ejecutiva, por capital
más sus intereses; efectuada la devolución el acreedor readquiere tal carácter y podrá
verificar su crédito en el concurso. Se sostuvo que como se entiende por terceros a los
no obligados en la relación jurídica, quedando fuera de la inoponibilidad el pago
realizado por fiador, coobligado, o avalista, efectuado el pago por éstos podrán
subrogarse en el derecho del acreedor y verificar, no así el tercero cuyo pago fue
declarado inoponible, pues su pago careció de efecto extintivo. Contrariamente, el pago
efectuado por el tercero hipotecante no deudor será inoponible, pues no es obligado al
pago del crédito.

2.3. Otorgamiento de preferencias

La ley 19.551 se refería a la constitución de garantías incluso respecto de créditos

quirografarios vencidos, pretendiéndose evitar la transformación a privilegiados. Sin
embargo, el fundamento de la reforma radica en posibilitar al deudor el
refinanciamiento de su pasivo exigible a través del otorgamiento de garantías reales,
pudiendo igualmente caer a través de la acción del art. 119, LCQ.
 Se incluye en el inc. 3º del art. 118, LCQ, la constitución de cualquier preferencia
respecto de obligación no vencida que originariamente no contaba con la misma, es
decir, cualquier mejora o ventaja en la posición del acreedor. El sub examine no
apunta a la reconstitución patrimonial sino que viene dirigido a defender la par
condicio y evitar desigualdades distributivas injustificadas (PAJARDI).

La ley expresamente se refiere a la hipoteca y la prenda, pues se trata de los casos

más comunes, pero no queda limitado el caso a las garantías reales sino a todo tipo
de preferencia, por lo que el precepto es meramente enunciativo.

En cuanto a la constitución de garantía real sobre obligación quirografaria, la

virtualidad a los fines de la inoponibilidad la tiene la inscripción registral, sin perjuicio de
que la constitución de la garantía se haya hecho fuera del período de retroacción, de
otro modo no sería oponible a tercero, es decir, los acreedores concursales (art. 1893,
CCyCN). En el caso de la prenda con registro la inscripción debe hacerse, para
producir efecto retroactivo al momento de la constitución, dentro de las veinticuatro
horas (art. 19, dec.-ley 15.348/1946). Por supuesto que la inoponibilidad nunca
alcanzará la reinscripción de la garantía.

Deben incluirse, reducciones de plazo, reconocimiento de intereses, aumento de

tasa pactada, cesión de créditos con garantía real. También importa el
otorgamiento indirecto de una preferencia, el reconocimiento del derecho de retención,
pues si bien la quiebra suspende el ius retentionis (art. 131, LCQ), se le otorga el
privilegio del art. 241, inc. 5º, LCQ. Si bien es cierto que el derecho de retención
solamente tiene origen legal de la misma manera que los privilegios, el deudor podrá
realizar actos tendientes a que se cumplan los presupuestos legales para que se
perfeccione aquel derecho. De la misma manera, la subordinación crediticia referida a
una deuda no vencida resultará inoponible. Quedaría afectado por la inoponibilidad el
fideicomiso de garantía constituido en el período de retroacción respecto de una
obligación que no tenía tal aseguramiento. Dicho supuesto no puede ser considerado a
título gratuito porque el fiduciante como contraprestación obtiene la cancelación de la
deuda, pero quedaría inmerso en el supuesto que analizamos. En orden a la previsión
legal se resolvió que son inoponibles las preferencias otorgadas en el período de
retroacción respecto de créditos existentes y no vencidos, pero no lo son aquellas
constituidas juntamente con el nacimiento de la obligación dentro del mismo período.
Tampoco estaría alcanzada por la inoponibilidad ipso iure la refinanciación de deuda
vencida a través de la constitución de una garantía real. En estos casos se da una
situación peculiar que es la que el crédito con la preferencia otorgada sea insinuado por
su acreedor en la quiebra. En tal hipótesis, en oportunidad de la verificación tempestiva
o eventual (revisión o tardía), el juez podrá declarar la inoponibilidad ex officio, o
por introducción del tema por parte de la sindicatura en el informe individual, o en
el informe incidental de la etapa eventual (art 56, párr. 9º, LCQ), o a través de alguna
observación de los pedidos de verificación por parte de los acreedores (art. 34, LCQ).

El lugar de la garantía atacada concursalmente es ocupado por los acreedores

concursales, por lo que el producido del bien desapoderado es destinado a la
distribución en la medida de la garantía declarada inoponible, por lo que no se ven
mejorados los acreedores con garantías posteriores en el rango.

No sólo para el caso de la inoponibilidad ex lege (art. 118, inc. 3º, LCQ) sino
también para aquellos casos en que se debe interponer la acción concursal (art.
119, LCQ) o la pauliana de derecho común (art. 120, LCQ), o los de los arts.
17y 109, LCQ, el art. 123, LCQ no, prevé los efectos de dicha inoponibilidad cuando se
trata de hipoteca o prenda. Si bien la previsión del analizado es el normal efecto de
la inoponibilidad, se habían dado discrepancias interpretativas antes de la ley
19.551, donde tuvo su origen legal. En nuestro sistema registral, fundado en el llamado
rango de avance, extinguida una garantía real, las posteriores ascienden al lugar de
aquélla, lo que no ocurre producida la inoponibilidad concursal. Cabe hacer una
 advertencia más, el acto tiene efectos entre el deudor y el acreedor cuya garantía fue
declara inoponible y es oponible a los acreedores de rango inferior, por lo que liquidado
el bien en la quiebra, existiendo remanente, cobrará el acreedor cuya garantía fue
declarada inoponible, hasta el límite de su crédito, descontando lo percibido por los
acreedores concursales, y luego los de rango inferior. En caso de que lo distribuido en
la quiebra consuma la totalidad del crédito del acreedor cuya garantía fue
declarada inoponible, en caso de remanente, se desinteresarán los acreedores de
rango inferior.

3. Acción de inoponibilidad concursal (art. 119, LCQ)

La ley legisla una acción in personam para lograr la inoponibilidad de actos a título
oneroso, no incluidos en el art. 118, LCQ, en los cuales el tercero cocontratante tuvo
conocimiento del estado de cesación de pagos del ahora fallido y se ha causado
perjuicio a los acreedores,

Como bien alerta el art 121, LCQ, no quedan afectados por esta acción los actos
otorgados por el fallido durante el trámite del concurso preventivo fracasado pero bajo
el régimen del desapoderamiento atenuado, es decir, aquellos que sean de
administración ordinaria o aquellos que la excedan y se hayan realizado
con autorización judicial. El sistema de inoponibilidad de los actos que violan el
régimen patrimonial en el concurso preventivo está previsto por el art. 17, párr.
1º, LCQ, y se produce ipso iure.

Los presupuestos de la acción, además de la existencia de la quiebra, los

determina el art. 119, párr. 1º, LCQ, y son la celebración del acto en el período de
retroacción —la norma mal se refiere al período de sospecha—, un elemento subjetivo
como es el conocimiento del estado de cesación de pagos por parte del tercero y
contiene la presunción iuris tantum de que se ha producido daño a los acreedores
concursales.

En cuanto al trámite de esta inoponibilidad, el párr. 2º del art. 119, LCQ, prevé que
se hará a través de una acción, cuya competencia le corresponde al juez falencial, la
cual tramitará por la vía ordinaria de conocimiento, juicio ordinario (art. 319, CPCCN) o
también podrá deducirse por incidente (arts. 280 y ss., LCQ) si existiese acuerdo entre
partes para ello.

Muy difícil que exista acuerdo entre las partes para que el trámite sea
el incidental, incluso en forma tácita, pues más allá de las ligeras diferencias entre uno
y otro, lo cierto es que quien inicie la acción lo hará a través del proceso ordinario, los
cuales a primera vista parecerían con mayor posibilidad de amplitud probatoria.

El párr. 3º del art. 119, LCQ, prevé otras cuestiones para la promoción de la acción.
Entre ellas determina que la legitimación activa le corresponde a la quiebra (en contra,
entendiendo que el síndico es titular de la acción iure proprio, PROVINCIALI) será
ejercida por el síndico concursal (carecen de legitimación el fallido y el Ministerio
Público), pero la ley 24.522incorpora un elemento constitutivo de aquella legitimación,
que es la autorización de los acreedores. Teniendo la autorización de los acreedores,
la incoación de la inoponibilidad importa un "deber-poder" para el síndico. La acción
ejercida por el síndico, con patrocinio letrado, no abonará tributo previo sino que ello
quedará diferido.

El síndico deberá actuar obligatoriamente con patrocinio letrado, pues dicha

asistencia deviene imperativa por los regímenes procesales locales a lo que debe
sujetarse la quiebra cuando actúa como parte procesal de la litis (arts. 278, LCQ, y
56, CPCCN), en tal caso, si las costas recaen al concurso, los honorarios del letrado
serán considerados prededucibles (art. 240, LCQ), en caso contrario podrá cobrarlos
del vencido.

En el caso de que el concurso fuese el condenado en costas, para la etapa de

distribución y el crédito será considerado prededucible (art. 240, LCQ), sin perjuicio de
que sea abonado por el demandado si las costas le fueren impuestas.

La caducidad de instancia se produce a los seis meses, cualquiera sea el

legitimado activo —síndico o acreedor— y cualquiera sea la vía elegida, el juicio
ordinario o el incidental. Entendemos que si se opta por el incidente genérico la
caducidad de la ley debió limitarse a los tres meses, conforme a la norma general
del art. 277, LCQ.

Los legitimados pasivos de la acción de inoponibilidad serán el tercero

cocontratante y cualquier otro partícipe del negocio objeto de aquélla, que haya
contratado con el fallido, quienes formarán un litisconsorcio pasivo necesario (MAFFÍA).
También podrán demandarse a los subadquirentes, pero si ello no se hace la
sentencia no les será inoponible.

La diferencia entre demandarlos o no radica en si se busca únicamente la restitución

en especie o si se busca principal o subsidiariamente la restitución de su equivalente.
Para una mayoría doctrinaria también el fallido será codemandado; la posición contraria
(SATTA - MAFFÍA), a la que adherimos, entiende que el fallido pierde la legitimación
procesal respecto de los bienes desapoderados (art. 110, LCQ), por lo que no sólo
carece de legitimatio ad processum sino también de legitimatio ad causam porque
es inexistente su interés actual. Como primera cuestión debe considerarse que el fallido
nunca podría cumplir una sentencia declarativa de inoponibilidad y de condena
restitutiva porque no es quien ostenta el derecho nacido del acto atacado, por lo que no
estaríamos ante un litisconsorcio pasivo necesario, pero por la acción que contra él
tuviese el tercero, ya sea directa o por intermedio de la quiebra, no podría negársele
formar parte del proceso —litisconsorcio facultativo (art. 88, CPCCN)—, a través de
su intervención voluntaria (arts. 90, CPCCN) u obligada, a través de la citación
realizada por intermedio del síndico o del tercero (art. 94, CPCCN). Además, si bien
ante la inoponibilidad nacería una acción en favor del tercero contra el fallido, quien
podría invocar tal interés, lo cierto es que el tercero vencido deberá buscar el
reconocimiento de tal derecho a través de la verificación tardía de créditos (RIBICHINI).

También, como prevén los dos primeros párrafos del art. 120, LCQ, la acción podrá
ejercerla cualquier acreedor, previa intimación al síndico para que lo haga.

Ante la amplitud legal "cualquier acreedor interesado" entendemos que cualquier

acreedor concursal concurrente, quirografario o privilegiado podrá iniciarla, se
encuentre verificado o admitido en el pasivo concursal o incluso habiendo
promovido incidente de revisión o de verificación tardía, siempre que su exclusión del
pasivo no haya adquirido autoridad de cosa juzgada y, también, tendrán legitimación los
acreedores posconcursales prededucibles (art. 240, LCQ).

Claramente se podrá ver que la acción por acreedor se viabiliza por omisión del
síndico, por lo que su legitimación es residual y subsidiaria (RIBICHINI), actuando en
nombre propio pero en interés ajeno (HEREDIA).
 Con la ley 19.551 no había ningún problema con la intimación al síndico pero
ahora —léase luego de 1995—, atento la necesaria autorización de los acreedores que
aquél necesita para demandar, debe considerarse que para que la acción pueda ser
ejercida por los acreedores debe realizarse la intimación previa al síndico cuando éste
no instó la autorización de los acreedores o cuando la tuviese y no ha ejercido la
acción, pero siendo necesaria cuando aquella autorización le fue implícitamente
denegada por los acreedores.

La acción podrá iniciarse luego de los treinta días posteriores a la intimación al

síndico, o directamente luego de conocido el hecho de que se le ha denegado
la autorización, pues ello deja expedita la acción.

El ejercicio de la acción por un acreedor no obstará la responsabilidad del

funcionario, a quien creemos no le cabría en principio otra sanción que la remoción. Se
ha admitido la promoción de la acción por un acreedor sin intimación previa al síndico
cuando aquélla se ha ejercido para evitar la caducidad(7).

En un excesivo cautelar de intereses ajenos al concurso y a fin de evitar aventuras

judiciales, la ley impide que el acreedor demandante actúe con beneficio de litigar sin
gastos, exigiéndole además que afiance las eventuales costas del proceso, bajo
apercibimiento de tenerlo por desistido.

Esto último, atento la literalidad legal, no será dispuesto ex officio por el juez, sino
que deberá ser instado a petición de parte a través de la conocida excepción de
arraigo. La reforma sobre el punto fue altamente criticada. En particular nos parece
totalmente disvaliosa la solución legal, que desalienta la promoción de la acción.
Incluso se ha cuestionado la constitucionalidad de la norma por importar una
denegatoria de justicia proponiéndose su eliminación.

No se incluye a los acreedores laborales, los cuales actúan con carta de

pobreza ipso iure.

Como consuelo para el acreedor, el párr. 4º del art. 120, LCQ, prevé para este caso
y para la acción pauliana, si se declara la inoponibilidad del acto por la acción del
acreedor, que tendrá derecho al resarcimiento de los gastos y se le otorgará una
preferencia especial sobre los bienes recuperados entre la tercera (1/3) y la décima
(1/10) parte del producido de la liquidación de dichos bienes, según la graduación que
haga el juez, por supuesto con el límite de su crédito. Se trata de un privilegio especial
(en contra JUNYENT BAS - MOLINA SANDOVAL), pero la ley olvida determinar cuál es el
rango del mismo.

Creemos que debe estar en primera posición, pues sin la acción del acreedor, el
bien no hubiese ingresado nuevamente al patrimonio del deudor y los acreedores con
privilegio especial no hubieran podido ejercer su preferencia. Igualmente se deben dejar
a salvo ciertos casos particulares que, valorados concretamente y ante la imprevisión
legal, pudiera el juez considerarlos de rango preferente, cuando el crédito gozara del
mismo privilegio si el bien no fuese reincorporado al concurso, es decir que
la inoponibilidad concursal no los afectaría, pues mantienen el mismo derecho en uno u
otro caso. En tal sentido podría darse el caso, entre otros, de la enajenación de un bien
con una garantía real hipotecaria, consintiendo el acreedor hipotecario tal operatoria,
sin verse perjudicado, pues su crédito contra el fallido seguiría, ante la enajenación,
garantizado sobre el mismo bien, que pasaría a manos de un tercero hipotecante no
deudor; entonces, estando el bien en el dominio del tercero o del fallido, la garantía
hipotecaria igual subsiste sobre el bien, por ello declarado inoponible para los
acreedores concursales, el hipotecario debería mantener su rango
preferente, aun superior al estipulado en el artículo analizado.
 La sentencia que se dicte en la acción de inoponibilidad será declarativa, pues
declarará que el acto es inoponible a los acreedores teniendo en cuenta presupuestos
anteriores a la demanda, sin crear, modificar o extinguir estado jurídico alguno.

En tal sentido y atento que el tercero no puede ser considerado sino de mala fe (8),
aplicándose los arts. 760 y 1935, CCyCN, debiendo restituir los frutos percibidos y los
que por su culpa hubiese dejado de percibir, debiendo indemnizar los frutos civiles si se
hubieren podido obtener y, además, debe restituir los productos que obtuvo de la cosa,
todo desde el momento en que se celebró el acto, por lo que los efectos de la sentencia
serán considerados ex tune.

3.1. Autorización de los acreedores

Como elemento de la legitimación activa del síndico, este funcionario debe contar
con la autorización de la mayoría simple de acreedores declarados verificados o
admisibles, ya sea en la oportunidad de la verificación tempestiva o la eventual.

La autorización de los acreedores para promover la acción de inoponibilidad

concursal tuvo origen en nuestro derecho en la ley 11.719 habiendo sido derogada por
la ley 19.551 reinstalándola la ley 24.522 sin razones de peso que lo justifiquen, aunque
fue instada por cierta parte de la doctrina (SAJÓN - ROITMAN). El requisito de
la autorización de los acreedores perjudica enormemente el sistema de inoponibilidad
concursal doblemente; por un lado, la lesión a los acreedores concursales y, por otro, el
beneficio extraconcursal, pues al natural interés de los acreedores por los concursos se
puede sumar el concreto interés de quienes, por las razones que sean, desean que la
acción no sea iniciada, incluso podría existir connivencia entre el deudor y los
acreedores mayoritarios para evitar el otorgamiento de la autorización. Entonces, el
recaudo legal no debió estipularse como integrativo de la legitimación como hecho
positivo sino que debió ser suficiente el anoticiamiento a los acreedores de la acción a
promoverse por el síndico, dándoseles la oportunidad de oposición a la misma,
debiendo ser su silencio considerado como manifestación positiva de voluntad a favor
del ejercicio de la acción (art. 263, CCyCN); después, todo lo demás quedaría acotado
al ámbito de las responsabilidades.

Es decir que serán los acreedores quienes decidirán si la quiebra corre el riesgo
de interponer la acción. La conformidad de los acreedores no hace a la legitimación en
la causa como elemento sustancial de la litis, sino a la legitimación en el proceso como
presupuesto procesal o, dicho en otros términos, requisito extrínseco de admisibilidad
de la pretensión.

Se ha planteado la discusión respecto de lo que debe considerarse por mayoría

simple. Por un lado y en una interpretación literal se entiende que se trataría de
mayoría de votos positivos presentes, excluyéndose los ausentes, posición que
llevaría a considerar que la autorización únicamente podría ser otorgada válidamente
en asamblea (RIBICHINI - RICHARD); por el contrario, en tesis que compartimos, se ha
afirmado que debe estarse a una mayoría absoluta, es decir, a más de la mitad del
capital computable, sea que se otorgue individualmente o a través de acto colegial
(GARAGUSO - GRILLO - HEREDIA). El cómputo de la mayoría se determina contabilizando
el capital sin tenerse en cuenta la mayoría de personas.

Aunque hubiese sido más preciso que la ley expresamente lo dispusiera, se excluye
de dicho cómputo el acreedor que vaya a ser demandado y a todos
 aquellos inhabilitados para prestar conformidad a la propuesta de acuerdo preventivo
(art. 45, LCQ).

En cuanto a la forma de recabar dicha autorización, la ley guarda silencio, sin exigir
formalidad alguna. Mayoritariamente se entiende que el juez concursal deberá citar a
los acreedores o convocar a una asamblea de acreedores para que se pronuncien al
respecto (BERGEL - PAOLANTONIO). Para RIBICHINI solamente la asamblea resulta ser el
único medio idóneo para lograr la autorización. Por otro lado, y en posición que
compartimos, estimamos suficiente y mucho más práctico que el síndico en
forma extrajudicial recabe aquella mayoría y acredite la conformidad a prestarle
la autorización con firma certificada (ROITMAN).

Debe tenerse en cuenta aquí el art. 263, CCyCN, que autoriza a considerar el
silencio como manifestación de voluntad sólo cuando a ello se refiere la ley, sin poder
ser modificado ello judicialmente, por lo que la mayoría simple debe constar en
afirmaciones que otorgan la autorización(9). Es claro que de una u otra manera los
acreedores deben estar perfectamente informados sobre la acción que se
pretende incoar, la pretensión, el acto que será atacado, sujeto demandado, y pareciera
importante que tales circunstancias estuvieran transcriptas en la autorización expresa
que se le otorgue al síndico.

No es necesario que exista un pronunciamiento previo judicial sobre la autorización

de los acreedores.

Ello porque como dicha autorización se referirá exclusivamente a la interposición de

una o varias acciones determinadas y concretas referidas a uno o varios actos también
determinados, es suficiente que el síndico incoe la acción acompañando la autorización
de la mayoría de los acreedores y es allí donde será evaluada por el juez su
legitimación activa. Se postuló que el síndico podría solicitar dicha declaración judicial
previa a fin de evitar que se le oponga la excepción de falta de legitimación por
deficiencias al momento de recabar las adhesiones o en el cómputo de las mismas
(GRILLO).

La inexistencia de autorización invalida la legitimación y podrá rechazarse, en

forma perentoria, la demanda por falta de acción, a través de una excepción previa
(art. 347, inc. 3º, CPCCN).

Se ha propuesto de lege ferenda (LORENTE) permitir al juez, ante la falta

de autorización, dar venia para la promoción de la acción por parte del síndico,
cuando existieran, prima facie, elementos que sumaria y verosímilmente hicieran
razonable la promoción.

3.2. Conocimiento del estado de cesación de pagos

Si bien no se exige en la inoponibilidad concursal, como elemento subjetivo de

procedencia (ALEGRIA - GRILLO - TONÓN), el consilium fraudis, lo que de alguna manera
se presume iure et de iure en el caso tratado adquiere mayor relevancia, pues el
fraude se subsume en el conocimiento del estado de cesación de pagos por parte del
tercero demandado para la viabilidad de la acción, convirtiéndose este conocimiento,
la scientia decoctionis, en el presupuesto subjetivo de la acción. El síndico o el
acreedor que promueva la acción es quien tiene la carga de la prueba de este
conocimiento.

No es sencillo determinar qué se entiende por "conocimiento".

Al respecto RIVERA, un tanto contradictoriamente, entiende que en aras a la

estabilidad de los negocios jurídicos, es prudente exigir que la prueba del conocimiento
de la cesación de pagos sea positiva, rigurosa y convincente, de donde si hay
presunciones ellas han de ser plurales, precisas, graves y concordantes, pues de otro
modo no se alcanzaría la convicción. Dentro de la doctrina del conocimiento
efectivo, ALEGRIA afirma que el conocimiento del tercero, respecto del estado de
cesación de pagos del ahora fallido, debe ser real, preciso y concreto, debiendo quedar
demostrado por el legitimado activo de la acción. Para otro sector de la doctrina del
conocimiento efectivo debemos estar ante presunciones o indicios graves precisos y
concordantes y, para otros, si aquellos no fuesen posibles, basta una sola presunción,
cuando siendo absoluta provenga de un único indicio. Desde antaño en la doctrina
italiana se afirmó que la ignorancia, aunque sea culpable, no puede equivaler al
conocimiento. Contrariamente, en el ámbito de la jurisprudencia italiana, con importante
eco en el orden local (MAFFÍA - RIBICHINI), se desarrolló la tesis de la cognocibilidad
razonable del tercero siendo suficiente que éste haya podido conocer la insolvencia de
su cocontratante. En una posición integradora GRILLO, seguido por HEREDIA, entiende
que la cuestión deviene abstracta, porque sea como fuese, lo cierto es que para una
parte de la doctrina del conocimiento efectivo, como la prueba del conocimiento puede
darse por presunciones graves, precisas y concordantes, tales indicios importarían
entender que el tercero tuvo conocimiento del estado de cesación de pagos, aunque
efectivamente no lo tuviera. Siempre lo único que podrá probarse es que el tercero
estaba en condiciones de conocer el estado de cesación de pagos del fallido y el
tercero deberá demostrar que más allá de la cognocibilidad del estado, él efectivamente
no lo conoció.

El conocimiento pleno sólo lo tiene el deudor y no puede requerirse un

conocimiento terminante y completo por parte del tercero cocontratante (GARAGUSO),
lo que llevaría a admitir como medio probatorio aquella indiciaría y, también a las
presunciones, atento la imposibilidad de recabar prueba directa sobre el tema
(MAFFÍA). En tal sentido creemos, que el hecho de que la prueba sólo sea indiciaría,
nos lleva ante la cognocibilidad de la cuestión y no ante su conocimiento efectivo.

Tales conclusiones no se constituyen en un borrowing o en tomar prestado

situaciones regladas por el derecho extranjero como ha afirmado RIVERA sino la
aplicación concreta del sistema de cargas probatorias dispuesto por nuestros Códigos
Procesales que permiten tener por probado un hecho tanto por prueba directa o
prueba indirecta pero la scientia decoctionis quedará adquirida procesalmente a través
de la sana crítica.

Ello necesitaría de otros medios probatorios contundentes y directos, quizá limitados

a la confesión del tercero, para lograr así una prueba positiva, rigurosa y convincente
de que el tercero conocía, real y efectivamente, el estado de cesación de pagos de su
cocontratante o, en todo caso, la existencia de indicios que dejen presumir en forma
grave, precisa y concordante la ignorancia del demandado.

La cognocibilidad sólo exige indicios serios que creen presunción, en virtud de los
cuales se concluya que el tercero tenía o debió tener conocimiento del estado
de insolvencia (art. 163, inc. 5º, CPCCN), lo que se conoce como
presunciones hominis.

Así entendemos que si bien el tercero podrá probar en contrario siempre deberá
evitar alegar su propia torpeza, pues dicha ignorancia no puede serle imputable por su
propio actuar, lo que haría irrelevante la contraprueba, por tratarse de un error de hecho
 no excusable. En tal orientación, igualmente resulta complicado, en resguardo de la
seguridad jurídica, conocer el hecho negativo, que importa el no conocimiento, y no
sólo ello sino el no conocimiento como circunstancia subjetiva de un estado, que afecta
el patrimonio y que se revela a través de hechos determinados enunciativamente por la
ley concursal. Entonces la valoración del conocimiento por parte del tercero no puede
quedar cerrada a priori a partir de valoraciones subjetivas que únicamente alcanzarían
grado de certeza a partir del reconocimiento del involucrado sino que debe privilegiarse
la ponderación de circunstancias objetivas reveladoras del estado de cesación de
pagos, elementos que constituirán indicios para poder presumir el conocimiento
(ARECHA).

El tercero se ve sujeto a "manejarse" con cierta diligencia para que el acto no se

vea perjudicado.

Algo así como "asegurarse" en cierto modo de que su cocontratante se encuentra in

bonis, pues si conoció o debió conocer la situación de insolvencia podrá caer bajo
la inoponibilidad del acto celebrado. La "diligencia" que se exige, en la teoría de la
cognocibilidad, es exigida a una etapa anterior, que es la del tercero al contratar con el
futuro fallido. En tal sentido se dijo que debía actuar con la normal prudencia o
diligencia del buen padre de familia o del buen hombre de negocios. No creemos que
pueda aplicarse otros patrones, pues ellos son los que tienen suficiente desarrollo
doctrinario y jurisprudencial en nuestro derecho como para aplicarlo concretamente a la
materia, otro obligaría un estudio descomedido que no se ve necesario.

Concretamente para lograr la cognocibilidad del estado de insolvencia en el ámbito

procesal de la acción de inoponibilidad por conocimiento de la situación in malis de
uno de los cocontratantes, si bien resulta admisible para ello cualquier medio de
prueba, generalmente se exterioriza a través de indicios en los cuales se basa la
presunción de la scientia decoctionis, pasando de la probabilidad a un cierto grado de
certeza, conforme a la sana crítica.

A fin de explicar el razonamiento judicial para resolver sobre el conocimiento del

estado de cesación de pagos se resolvió que dicho conocimiento es un estado de
'conciencia', fundamentalmente subjetivo, de muy difícil investigación. "Llegar a la
prueba de la verdad en juicio se trata de una labor intelectual, una labor de la razón,
que parte de datos heterogéneos que debe el juez armonizarlos críticamente para
arribar a conclusiones provisorias que deben ponerse a prueba del riesgo de
equivocidad, el más peligroso en esta materia". En dicho orden, la ley procesal
prescribe sabiamente que esta operación debe comenzar fundándose en "hechos
reales y probados" (art. 163, inc. 5º, CPCCN). En dicho fallo se siguió razonando que
"no es que estos hechos reales y probados sean los que se trata de investigar, sino que
la investigación no puede partir sino de certezas incuestionables para que cada paso
del razonamiento lógico importe un ascenso seguro hacia la verdad y no una tabla
suelta en el camino. La segunda regla llama a la reflexión, demanda del juez una
rigurosa operación lógica ordenando los datos recogidos, a la luz también, de las no
desdeñables enseñanzas empíricas que la experiencia judicial enriquece, de
conformidad con la 'sana crítica' (...) Es preciso recalcar que la ley exige de manera
imperativa que las presunciones acumuladas deben ser 'por su número, precisión,
gravedad y concordancia', aptas para producir una convicción según la naturaleza del
juicio, de donde se sigue que está fuertemente limitada la potestad judicial para librarse
al vuelo de convertir en prueba presuncional las simples o vehementes sospechas que
frecuentemente nos acucian y que aceptamos como verdad en nuestro fuero interno
(...) debe el juez acudir a las fuentes indirectas de prueba para formar su convicción y
ellas no son otras que las inferencias y deducciones de las conductas conocidas de las
partes, de los hechos cumplidos, y del complejo de las relaciones que permitan arribar
a conclusiones ciertas"(10).
 Y entiéndase bien, la cuestión —en el caso— no pasa estrictamente en la
acreditación del conocimiento del estado de cesación de pagos sino sobre algo
anterior, como por ejemplo la determinación de la venta a precio vil, lo que la
convertiría en un hecho revelador del estado de cesación de pagos del vendedor y en
tal sentido podría convertirse en un indicio que dejaría nacer la presunción de que el
tercero conocía o debió conocer el estado de insolvencia de su cocontratante.
Entonces el accionante probar, que el demandado sabía, en el momento en el que se
formalizó el acto, de la insolvencia del fallido y aunque no basta con meros temores, ni
con rumores o comentarios imprecisos, no se exige un conocimiento terminante y
completo, que de ordinario sólo suele tenerlo el propio deudor en dificultades, y basta
con que el tercero tenga un conocimiento aproximado de la real situación del deudor, y
de algunos hechos reveladores del estado de cesación de pagos. A la verificación de
este extremo puede llegarse por prueba indirecta(11).

3.3. Perjuicio

La ley impone, para enervar la acción, una carga procesal al tercero demandado y
ella es que pruebe la inexistencia del perjuicio, lo que hace concluir que el damnum se
presume iuris tantum (en contra MAFFÍA), Es claro que sin perjuicio no hay acción
por inexistencia del interés tutelable.

En cuanto al perjuicio, la ley 24.522 agrega una frase a la norma que expresamente
hace mención al daño, dejándose de lado así las posiciones erigidas en ancien
régime que excluían el perjuicio de la acción de inoponibilidad(12). Pero como bien ha
apuntado LORENTE, la ley ha quedado a mitad de camino, pues si bien reconoce la
necesidad del perjuicio para la viabilidad de la acción, al presumirlo y hacer probar al
tercero el "no daño" implica casi excluirlo, pues se debió prever que debería ser
probado por quien promueve la acción. Entonces, como la ley presume iuris tantum el
daño, incumbe al tercero demandado aportar la prueba en contrario o, dicho con otras
palabras, acreditar que el acto no causó perjuicio. Contrariamente a
ello, MAFFÍA sostuvo que se trata de un requisito normativo expreso que integra la
figura, por lo que el síndico debe demostrar el daño, pues el perjuicio no se
presume; explica que si el síndico no demuestra el perjuicio se rechaza la acción sin
necesidad de carga probatoria alguna por parte del tercero, si el síndico prueba y el
tercero no prueba el no daño la acción prospera, si ambos prueban, uno el perjuicio y
otro la inexistencia, el juez decide y si el síndico prueba el perjuicio y el tercero
desvirtúa ello, la acción será rechazada.

Se han dado diversas conceptualizaciones respecto de lo que se entiende por

perjuicio concursal, en la idea de la inoponibilidad. Una parte de la doctrina,
retrotrayendo la existencia del perjuicio al momento de la celebración del acto, lo
entendió como agravamiento del estado de cesación de pagos (v.gr., endeudamiento).

Esta doctrina tuvo varias derivaciones: por un lado no importaba la relación de

causalidad, incluyéndose todos los actos celebrados por el deudor en período
retroactivo (MAFFEI ALBERTI), por otro, se le otorga virtualidad al nexo causal,
presumiéndoselo pero admitiendo la prueba del tercero respecto de que no se provocó
ni agravó la insolvencia del deudor (BERGEL - PAOLANTONIO).

De esta teoría surge tangencialmente aquella que entiende al daño como lesión a
la garantía patrimonial de los acreedores, la cual entiende al agravamiento del estado
de insolvencia como el endeudamiento del deudor y la afección a la garantía como la
disminución de la misma, por lo que el daño sólo podrá ser determinado al momento
de la distribución final, no siendo necesario individualizar el perjuicio concreto, pues es
suficiente la insolvencia al momento de celebrar el acto para menoscabar el patrimonio
(PROVINCIALI - GRILLO).

Se entendió que el perjuicio consiste en que el patrimonio del deudor se ha

empobrecido como consecuencia del acto, por lo que el tercero deberá probar la
equivalencia de las prestaciones alegando y probando que, en virtud de dicho acto
jurídico, se ha sustituido un bien por otro en el patrimonio del fallido. No existiría
daño incluso cuando la prestación equivalente es fácilmente ocultable a la acción de los
acreedores (v.gr., dinero), es decir, cuando el perjuicio es producido por la acción
posterior del deudor y no surge directamente del acto, lo que ha roto la relación de
causalidad(13).

También deriva de aquellas doctrinas aunque limitada al caso de pagos a

acreedores, la que entiende al perjuicio como una violación a la par condicio, es decir
que se agravaría el estado de insolvencia por el pago de un crédito en desmedro de
otros, disminuyéndose del activo en virtud de aquel pago (KEMELMAJER DE CARLUCCI).

Finalmente, ALEGRIA advierte que hay que tener dos parámetros diversos y
no excluyentes en cuanto al daño, uno el interés de los acreedores en orden a la
suficiencia de los bienes del activo para su satisfacción y, si son suficientes,
la inoponibilidad no se declara o incluso puede limitarse hasta el límite de tal interés; y
el segundo es el daño concreto producido por el acto, sin cuyo daño no
hay inoponibilidad, aunque el activo sea insuficiente. Así, surge la tesis que entiende el
perjuicio como la insuficiencia del activo para cancelar el pasivo sosteniendo, a los
fines de la proponibilidad de la acción, la subsistencia del interés tutelable.

Es decir que más allá de que el acto haya agravado la insolvencia, haya reducido la
garantía de los acreedores o haya afectado la igualdad entre los acreedores, si hay
bienes suficientes no hay acción. Tal pareciera el concepto perjuicio en el origen
romano de la acción pauliana, donde se tramitaba luego de la venta de todos los bienes
del deudor y cuando su producido no satisfacía a todos los acreedores.

En tal orientación a fin de lograr una idea acabada del perjuicio o más precisamente
de aquello que debe probar el tercero para que el acto no sea declarado inoponible,
debemos remitirnos a un daño histórico, es decir, a aquel producido al momento de
celebrarse el acto con el consiguiente nexo causal, a la subsistencia de dicho perjuicio
como dato presente atento la insuficiencia patrimonial al momento de la distribución
final.

Como bien lo explica RIBICHINI, "la inoponibilidad no es una respuesta o remedio a

la insolvencia, sino a la insuficiencia de bienes cuya realización forzada pretende
conjurarse aquélla". La insuficiencia patrimonial en la quiebra es la que habilita la
reconstitución patrimonial, siendo insuficiente para ello, en forma aislada que el acto
haya sido, al momento de su celebración, dañoso.

Entre aquellos parámetros históricos del perjuicio creemos prevaleciente y el que

encuadraría en todos los casos al que lo entiende como menoscabo a la garantía
patrimonial de los acreedores, la cual de alguna manera incluirá al agravamiento de
la insolvencia y la violación de la par condicio.
4. Acción de inoponibilidad ordinaria o pauliana

El párr. 3º del art. 120, LCQ, prevé la promoción de la llamada acción

revocatoria, pauliana o de fraude (arts. 338 a 342, CCyCN) en la quiebra.

En el ámbito del derecho común son presupuestos de esta acción, atento el art. 338,
CCyCN, el fraude (consilium fraudis y participatio fraudis) y el perjuicio (eventos
damni). Además, conforme al art. 339, CCyCN, se requiere que el crédito sea anterior
al acto impugnado (inc. a]), que el acto haya causado o agravado la insolvencia, lo que
se presume en caso de quiebra (inc. b]), que el contratante a título oneroso conozca
que el acto provoca o agrava la insolvencia (inc. c]). El fraude se presume iuris
tantum en caso de insolvencia y del conocimiento de dicho estado por parte del tercero
y aun ante tal ignorancia en caso de actos a título gratuito (art. 339, CCyCN). Además,
la acción tendrá efecto de inoponibilidad en interés único del acreedor instante y hasta
el límite de su crédito (art. 342, CCyCN) y el tercero podrá hacer cesar la acción
satisfaciendo el crédito de los acreedores demandantes. Claramente el art. 340,
CCyCN, regula la situación de los subadquirentes, quedando a salvo solamente
aquellos a título oneroso y de buena fe.

La acción prescribe a los dos años del acto o del conocimiento del mismo (arts.
2562, inc. f, y 2563, inc. f, CCyCN), aunque en el ámbito falimentario aquél resulta
superado por la caducidad del art. 124, LCQ es decir, tres años desde la sentencia de
quiebra.

En realidad una cosa es la prescripción liberatoria y otra el límite temporal para

promover o proseguir la acción luego de la quiebra, y ello nos lleva a concluir que la
prescripción será tenida en cuenta antes de la declaración de quiebra y la caducidad
luego de ella, siempre que antes no haya prescripto la acción. Tal diferencia surge de la
forma de desarrollarse una y otra, la prescripción es considerada individualmente
respecto de cada acreedor, implicando una fecha de inicio independiente para cada
uno de ellos, según las circunstancias de hecho; en cambio, la caducidad es colectiva
e inicia a contarse únicamente a partir del derecho falencial (PORCELLI).

Algunas variantes observamos de la pauliana ejercida en sede falencial, cuya

primordial ventaja respecto de las inoponibilidades concursales es que con ella pueden
atacarse actos celebrados fuera del período de retroacción. En cambio, la deficiencia
de esta acción frente a las concursales es que debe probarse el fraude, el perjuicio
causado y en el caso de que se promueva por acreedor, su crédito debe ser anterior al
acto.

A partir de la reforma de la ley 26.086, la competencia corresponderá al juez

natural, pues no se aplica la vis attrativa, por existir litisconsorcio pasivo necesario
formado por el fallido (arts. 132, párr. 1º, y 21, inc. 3º, LCQ) que tramitará por el
procedimiento legislado en la ley adjetiva local (art. 319, CPCCN).

En cuanto a la legitimación activa, atento tratarse de una acción de la quiebra, le

corresponde al síndico sin necesidad de autorización de los acreedores, pues la ley no
la exige (en contra RIVERA - ROITMAN - VÍTOLO)(14), teniendo también legitimación activa
los acreedores por inacción de aquel funcionario, sin importar que el crédito sea
anterior al acto, siendo suficiente que sea existente el estado de insolvencia. En estos
casos, la legitimación activa no sólo comprende el inicio de la acción sino la posibilidad
de continuar aquella iniciada antes de la quiebra. No resulta aplicable la restricción
del art. 120, párr. 2º, LCQ, respecto del beneficio de litigar sin gastos y la exigencia allí
dispuesta sobre el arraigo, precepto que queda limitado, atento la interpretación
restrictiva que él merece, al caso de acciones de inoponibilidad ejercida por
acreedores y no para la pauliana (en contra PORCELLI), En cuanto a la legitimación
pasiva, como adelantamos, se formará un litisconsorcío pasivo necesario entre el
fallido y el tercero cocontratante, el cual lo integrará, en su caso, el subadquirente. En
este caso también juega la preferencia del art. 120, párr. 4º, LCQ, cuando la acción
haya sido ejercida o continuada por un acreedor, pues la acción pauliana ejercida en la
quiebra en principio benefició a todos los acreedores.

5. Acciones de simulación, nulidad y subrogatoria u oblicua

La acción de simulación legislada en el Código Civil y Comercial (arts. 333 a 335,

CCyCN) ataca directamente a la simulación como vicio de los actos jurídicos donde se
manifiesta una voluntad ficticia diferente a la real con el fin de engañar a terceros, lo
que puede hacerse encubriendo el carácter jurídico del acto, incluyendo cláusulas no
sinceras o fechas no verdaderas en el documento, utilizando interposición de
personas. Si bien esta acción no se encuentra prevista en la ley concursal, resulta
igualmente idónea para recomponer el patrimonio del fallido, aunque la simulación,
como advertía CÁMARA, puede tener un doble sentido, ya sea la disminución del activo
o el aumento del pasivo.

La competencia le corresponde al juez natural (arts. 132 y 21, inc. 3º, LCQ), en la
cual el fallido formará parte de un litisconsorcio pasivo necesario. La legitimación activa
corresponderá al síndico, quien no necesitará autorización de los acreedores y estará
dirigida a todos los que participaron del acto, incluido el fallido y, en su caso, el
subadquirente con quien deberá integrarse la litis. Igualmente podrán ejercerla,
subsidiariamente, los acreedores pero no contarán con la preferencia especial otorgada
por el párr. 4º del art. 120, LCQ, para las acciones de inoponibilidad concursal y para la
revocatoria de derecho común. Si bien la regla general sobre la carga de la prueba se
atribuye al actor, en este caso como se busca la acreditación de un acto negativo,
aquella carga queda invertida atento que el accionante es tercero respecto del acto
atacado. No será necesario que se aporte un contradocumento, pudiéndose utilizar
cualquier medio de prueba incluida la de presunciones.

Como efecto esta acción produce la anulación de un acto jurídico simulado,

quitándole validez al mismo incluso entre las partes (erga omnes) y aprovechando
todos los acreedores(15).

Igualmente podrá ejercerse en la quiebra la acción de nulidad del art. 332, CCyCN,
por vicios del consentimiento. La sentencia quitará de validez al acto erga omnes.

CÁMARA hace referencia también a la acción subrogatoria u oblicua (art. 739,

CCyCN y arts. 111a 114, CPCCN), presumiblemente como medio para que a través
de los acreedores se corrijan omisiones del deudor que afectaron su patrimonio, en
apoyo a ello cita un fallo donde se resuelve la posibilidad de ejercer tal acción por los
acreedores, para hacer efectivas facultades omitidas y practicar actos conducentes a
la obtención de un provecho manifiesto para el patrimonio falencial.

BIBLIOGRAFÍA
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JURISPRUDENCIA

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"Rodríguez Buey"; C. Civ. y Com. Bahía Blanca, sala I, 14/12/1993, "India"; C. Civ. y Com.
Bahía Blanca, ED 27-355; SCBA, AbeledoPerrot, 4/2011; C. Civ. y Com. Bahía Blanca, sala I,
"Brustle", 27/9/2007; CSJN, "Rotta", LL 2010-F-343; C. Civ. y Com Bahía Blanca, sala I,
"Recari", 20/7/2006; SCBA, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 8/2011; C. Nac. Com., sala D, ED del
20/11/1998; C. Civ. y Com. Bahía Blanca, sala 1ª, 4/9/1986, "Campagne"; C. Civ. y Com. Bahía
Blanca, sala I, DSC 249-770; CSJN, "Moneta", JA 1988-1-161; C. Nac. Com., sala D, JA del
27/11/2002; C. Nac. Com., sala D, LL 1998-B-121; C. Nac. Com., sala D, LL del 12/7/2004,
Supl. CyQ; C. Nac. Com., sala A, LL del 22/12/2005, Supl. CyQ.

Capítulo VII - Efectos sobre los créditos

 CAPÍTULO VII - EFECTOS SOBRE LOS CRÉDITOS

I. Introducción

La quiebra, en cuanto a los efectos que produce, no queda limitada a la persona y a

los bienes que componen el activo del patrimonio cesante sino que también recae
necesariamente sobre el sistema obligacional del fallido, afectando las relaciones
jurídicas en las cuales aquél ha formado parte, lo que impone que la ley las regle.

En realidad, la importancia debe ser vista desde el lado activo de la relación jurídica,
es decir desde el crédito, pues principalmente será el acreedor quien deba observar las
normas legales, para conocer cómo debe comportarse dentro del concurso, por ello los
efectos de la quiebra sobre los créditos concursales. Rubricamos la crítica a la
denominación legal que hace MAFFÍA, quien apoyándose en FERRARA afirma que todas
las relaciones jurídicas comprometidas en la quiebra son preexistentes, aunque, en la
especie, la ley regula aquellas no finalizadas al momento de la quiebra (SATTA).

En este tramo no sólo la ley 24.522, sino también sus antecesoras y sus similares
del derecho comparado, encuentran un importante desorden y falta de sistematización
del tema, desengranándose en una excesiva casuística sin llegar en algunos casos a
sentar principios generales para que queden abarcadas todas las situaciones posibles,
como se le pediría usualmente a una norma de carácter general. A ello debiéndosele
sumar el hecho de que necesariamente la regulación deberá ser complementada con
las normas del derecho común, es decir, Código Civil y Comercial.

Comienza la ley sentando los principios de concursalidad (art. 125, LCQ) y

concurrencia (126, párr. 1º, LCQ), sometiendo a todos los acreedores a la ley
concursal e imponiéndoles la carga de verificar sus créditos en el proceso concursal,
regla básica, como hemos visto, para todos los concursos. Históricamente se atenúa
en el concurso la relación actor-demandado por un debate más amplio, en el que
participarán el síndico y todos los demás acreedores.

Aquí es donde se delata el desorden a que hemos hecho referencia, pues dichas
normas se encuentran mal incluidas, debiendo estar incorporadas en una parte general
o cuanto mucho en el apartado sobre verificación de créditos. Por ello es que el estudio
de las mismas no lo incluimos aquí, limitándonos a la regulación subsiguiente de la ley
y referida especialmente a los efectos de la insolvencia declarada sobre las llamadas
relaciones jurídicas preexistentes.

II. Cristalización del pasivo

 A los fines de la concreción de la par condicio al momento de la distribución del
producido de la liquidación de los bienes del fallido, es necesario que los créditos con
los cuales concurren los acreedores a la quiebra, de la misma manera que en el
concurso preventivo, queden congelados y cuantificados en moneda de curso legal al
momento de la declaración de quiebra. Para ello, la quiebra necesita la estabilización,
consolidación o concreción de dicho pasivo concursal a un determinado momento,
esto es, la sentencia de quiebra.

1. Conversión de créditos

De la misma manera que para el concurso preventivo, en la quiebra, para conocer

el porcentaje que le corresponde a cada acreedor sobre el producido de la liquidación
de bienes, la ley prevé que las obligaciones no dinerarias sean convertidas al
momento de la sentencia de quiebra.

Es una forma de favorecer al acreedor, pues transformando la acreencia en

numeraria le posibilita participar en el cobro de manera proporcional. Así se produce la
homogeneización de la masa pasiva y la concurrencia de los acreedores a prorrata.

En una norma connatural al concurso aunque recién incorporada por la ley

19.551, el art. 127, LCQ, determina que las obligaciones en moneda extranjera —art.
765, CCyCN— y en general las obligaciones de dar cosas que no fuesen dinero —de
dar cosa cierta, arts. 750 a 761, CCyCN, de género arts. 762 a 763, CCyCN, o de dar
bienes que no son cosas, arts. 764, CCyCN—, obligaciones de hacer o no hacer —
arts. 773 a 778, CCyCN— y aquellos casos en que el valor del crédito se determina
sobre la base de algún bien —arts. 1133, CCyCN— quedarán cuantificadas en
moneda nacional o de curso legal al momento de la declaración de quiebra, pero
dándole la opción al acreedor de que dicha conversión se haga a la fecha del
vencimiento, si éste fuese anterior.

Respecto de las obligaciones en moneda extranjera, la conversión se hará al tipo de

cambio vendedor en el mercado de cambio financiero y no en el comercial, pues en
aquél resulta más efectiva la comercialización de la divisa. Aquí, en la quiebra no existe
la posibilidad de hacerse el cálculo de las obligaciones en moneda extranjera como
ocurre en el concurso preventivo (art. 19. párr. 2º, segunda parte, LCQ) sino que la
conversión a moneda de curso legal es definitiva.

A los fines de la conversión, cuando se trate de obligaciones de dar, se tendrá en

cuenta el costo de reposición (valor dinerario); en el caso de dar cantidades de cosas,
previamente deberán ser contadas, pesadas o medidas, y en las obligaciones de hacer
y no hacer la importancia está en la significación económica que representa el hecho
positivo o negativo objeto de la obligación (HEREDIA). La realidad es que la verificación
de una obligación de no hacer sólo tiene importancia crediticia cuando se produce la
violación de la misma, por lo que en tales casos nace una obligación de dar o de hacer
por aquel incumplimiento, cuyo valor fue ponderado para proceder a su conversión.
Siempre que no existan elementos convincentes para producir la conversión se deberá
recurrir a una tasación, pero como ella no puede ser realizada sino en la etapa de
verificación eventual, es común que los acreedores se presenten tempestivamente a
verificar su acreencia indicando la forma más conveniente para proceder a la
conversión, aunque no sea el valor real y éste sea aún superior (TONÓN).
 En cuanto a aquellas obligaciones cuyo crédito se determina teniendo en cuenta el
valor de ciertos bienes, estamos ante los casos en que una determinada prestación
será fijada conforme los valores de un cierto mercado en un momento preestablecido —
precio corriente de plaza— y ante aquellas hipótesis en que el valor se determina con
referencia a una cosa cierta —precio de venta—. En realidad la obligación es dineraria,
pues debe ser satisfecha en dinero, pero la cantidad de moneda será determinada
especialmente conforme al valor de un bien o bienes. Ninguno de los casos se trata de
actualizaciones, reajuste, indexación o estabilización, cláusulas inhibidas en el medio
local por la ley 23.928, sino que es una mera convención sobre las pautas de
determinación del valor de la prestación y su transformación en dinero para un
momento posterior al nacimiento de la obligación.

La opción deberá ser exteriorizada al momento de insinuar el crédito en el pasivo

concursal. Como vemos, las obligaciones quedan convertidas definitivamente, es decir
que todos los acreedores concurrirán a verificar sus créditos en moneda de curso
legal. Dicha conversión será realizada por el síndico en la oportunidad de presentar
los informes individuales (art. 35, LCQ).

Las excepciones al principio de conversión dineraria de las obligaciones a moneda

de curso legal las contienen el art. 138, LCQ, que regula la restitución de bienes de
terceros; el art. 146, segunda parte, LCQ, donde se permite percibir en la quiebra y en
especie la escrituración de un inmueble, la cual importa una perfecta obligación de
hacer, y el caso de los arts. 143y 144, LCQ, y los contratos en curso de ejecución con
prestaciones recíprocas pendientes.

2. Caducidad de los plazos pendientes

Expresamente y sin dar lugar a la dudas planteadas respecto del concurso

preventivo, el art. 128, LCQ, dispone la caducidad de los términos de las obligaciones
pendientes de plazo al momento de la sentencia de quiebra.

Una solución eminentemente práctica a los fines de la liquidación del dividendo y del
pago a los acreedores en moneda de quiebra. En el régimen del Código Civil y
Comercial, el pago deberá ser hecho al momento del vencimiento de la obligación y no
podrá ser adelantado sino por acuerdo entre partes (arts. 351 y 871, CCyCN),
salvo insolvencia del deudor (arts. 353 y 1586, CCyCN) y especiales casos de
garantías reales (arts. 2195 y 2224, CCyCN).

No se trata de todos los casos de obligaciones no vencidas sino solamente las

concertadas con la modalidad del plazo, no incluyéndose las obligaciones futuras,
condicionales o las afectadas a un pactum de non petendo. Especialmente para el caso
de la obligación condicional podría decirse que, a los fines prácticos del concurso,
podría aplicarse analógicamente la regla, lo que llevaría a que el acreedor
pueda insinuarse, pero en realidad como tal verificación será condicional, porque el
hecho incierto y futuro no se haya cumplido, la verificación tendrá la modalidad de la
obligación, es decir que en el caso de la condición suspensiva, como no se ha
cumplido, el acreedor no tendrá derecho al dividendo hasta el acaecimiento del hecho;
y, en el caso de la resolutoria, como es acreedor ab initio podrá verificarse y cobrar en
moneda de quiebra pero dando garantía de restitución para el caso de que la condición
se cumpla.
 La exigibilidad de los créditos producida por la quiebra es una herramienta legal
para consolidar el pasivo, sin distinciones. Estamos ante un vencimiento ficticio,
dejándose de lado lo pactado por determinación legal, sin llegar los acreedores a
adquirir todos los derechos que le confiere el crédito realmente vencido sino que es
sólo vencimiento frente a la quiebra (NAVARRINI). En tal sentido, cabe aclarar aquí que
el vencimiento anticipado de deudas no perjudica a los codeudores o fiadores, incluso
solidarios, pues las obligaciones se consideran vencidas a los efectos del concurso,
pero no han vencido en realidad (en contra MAFFÍA).

En caso de que ya se hayan pagado por anticipado intereses aún no devengados,

deberán restituirse a la quiebra, sin posibilidad de compensación alguna (PAJARDI). El
síndico tendrá dentro de sus funciones el ejercicio de la acción de restitución.

La única excepción se da para los créditos hipotecarios y prendarios en la

continuación de la empresa pues, en tal caso, si existían obligaciones pendientes de
plazo, el síndico podrá hacerlas efectivas luego de la quiebra (art. 195, LCQ), sin que
el acreedor pueda instar el concurso especial ante la pendencia del plazo. En el
supuesto de que el síndico no pague la deuda al vencimiento se rehabilita la
posibilidad de ejecución por parte del acreedor con aquella garantía real.

En el párr. 2º de la norma citada se prevé la situación de que la obligación que

surge del documento, presumiblemente contenga sin discriminar, además del capital,
los intereses hasta el momento del vencimiento (v.gr., pagaré).

Ello se basa en la distinción entre obligaciones fructíferas, aquellas que

devengan intereses y las infructíferas, que son las que no, aunque sea por ya
tenerlos incluidos en el importe nominal de capital, Es una solución que redimensiona
cuantitativamente los créditos y compensa la ventaja de los créditos infructíferos con la
anticipación de su vencimiento frente a aquellos que devengan intereses ante la
suspensión de ellos (HEREDIA).

Produciéndose la caducidad de aquel plazo (al momento de la quiebra), deberán

descontarse de aquella suma los intereses que no han sido devengados.

En la doctrina jurídica alemana se desarrollaron tres sistemas de descuento

de intereses en la segunda mitad del siglo XVII y principios del siglo XVIII. El primer
término fue desarrollado por CARPZOV en 1654 y fue conocido como "descuento
comercial", pues implicaba que el importe a descontar era igual al interés legal del valor
nominal del crédito calculado por el tiempo que medie entre el día del pago y el día del
vencimiento. La segunda técnica de descuento de intereses fue expuesta
por HOFFMAN y se llamó "descuento racional", pues buscaba obtener el valor del crédito
al momento del vencimiento anticipado o el pago y agregándosele el interés anual que
producía hasta el vencimiento si llegase al valor nominal del crédito. El tercer sistema
surge a partir del matemático LEIBNIZ, y fue conocido como del "interés compuesto", el
cual es análogo al anterior pero en lugar de aplicársele el interés simple, se aplica
el interés compuesto, es decir que es capitalizable. Entendemos que el sistema más
justo y que no rompería la par condicio sería el de HOFFMAN, pues es el único que
permite conocer el valor real de capital al momento de la anticipación del vencimiento o
pago, aunque reconocemos que la ley pareciera aplicar el sistema CARPZOV sin
perjuicio del problema que él importa en obligaciones a muy largo plazo, donde el
descuento consumiría el crédito. Para TONÓN, aunque reconoce que la doctrina indica
que la ley se refiere al método CARPZOV, el aplicable como más justo, ante un
proceso inflacionario, sería el de LEIBNIZ.

Dicho descuento de intereses debe ser calculado al momento del pago efectivo y
solamente adquirirá virtualidad si éste se realiza antes de la fecha originaria de
vencimiento de la obligación, es decir que el crédito quedará verificado por su totalidad
(ROUILLON). La operatividad de dicho descuento, conforme a la literalidad legal que
hace referencia al anticipo del pago, deberá ser considerada por el síndico al momento
de presentar el proyecto de distribución, lo que lleva a descontar, no los intereses
legales como reza la ley, pues ellos devienen inexistentes para el caso, sino los
previstos subsidiariamente por el Código Civil y Comercial, es decir la tasa que fijen
las reglamentaciones de Banco Central (art. 768, inc. c], CCyCN).

Sin perjuicio de ello y de lege ferenda entendemos que atento que la cristalización
del pasivo concursal se produce a la fecha del decreto de quiebra, de la misma manera
que a partir de allí se suspenden los intereses de los créditos fructíferos o deben
restituirse los cobrados y no devengados posteriores a dicha sentencia (art. 129, LCQ),
el descuento de los créditos infructíferos debiera hacerse al momento de la quiebra y no
hasta la fecha en que se anticipe el pago como se prevé de lege lata.

3. Suspensión del curso de los intereses

Seguidamente, a los fines de la mentada cristalización del pasivo y en armonía con

su similar previsto para el caso del concurso preventivo, el art. 129, LCQ, prevé la
suspensión del curso de los intereses al momento de la sentencia de quiebra.

Los intereses alcanzados por la suspensión son los convencionales, legales o

judiciales, y tanto los compensatorios o retributivos como los moratorios o punitorios,
entendiéndose por los primeros a los que se devengan por el uso del capital ajeno y por
los segundos a los que se devengan por el retardo incurrido por el deudor en el
cumplimiento de sus obligaciones.

Los intereses solamente se suspenden, no se extinguen, ello pues la suspensión

opera respecto de la quiebra pero no del fallido, para quien se continúan devengando.

En principio la regla alcanza a todo tipo de acreencias y a toda clase de intereses.

Pareciera no haber dudas respecto de que incluye a los créditos fiscales, provisionales
y privilegiados. Tal suspensión alcanza a las cláusulas penales, sanciones
conminatorias e intereses punitorios, y a cualquier otra sanción por incumplimiento del
deudor (doct. art. 142, párr. 3º, LCQ).

No se benefician con la suspensión de intereses los codeudores o fiadores, quienes

deben comportarse respecto de la obligación, considerando el devengamiento
de intereses. En principio, solamente en el caso de pago total (art. 228, párrs. 1º y
2º, LCQ), readquieren exigibilidad los intereses devengados y suspendidos desde la
declaración de quiebra, los cuales no se consideran extinguidos, pues se liquidarán
por el síndico luego de la distribución final si existiese remanente (CONIL
PAZ). Ergo, también debe tenerse en cuenta que los intereses devengados y
suspendidos readquirirán exigibilidad, en todos los casos de conclusión de quiebra en
que los acreedores recuperen sus acciones individuales (MARTORELL).

La ley contiene dos excepciones, una ha sido incorporada por la ley 26.684 en
2001. Históricamente los intereses compensatorios de los créditos con garantías
reales quedaron siempre exceptuados de la suspensión, los cuales podrán ser
percibidos hasta el límite del producido del bien gravado, y respecto de aquellos que
no son satisfechos con el bien, no pasan a ser quirografarios sino que
quedan extinguidos.

El fundamento de la excepción y la limitación a los compensatorios lo encontramos

en la Exposición de Motivos de la ley 19.551, donde se señaló que la quiebra
imposibilita el cumplimiento voluntario por el deudor, lo que quita fundamentos a la
aplicación de los intereses moratorios o punitorios que comportan, más allá de los
compensatorios, una penalidad que en este supuesto carece de causa suficiente.

Cabe aclarar que no se extinguen los intereses suspendidos por el precepto legal,
pero sí los compensatorios de las garantías reales, los cuales no fueron suspendidos
sino limitados en su cobro por el producido del bien, los que sólo pueden ser
reclamados sobre el bien objeto de la garantía (art. 19, LCQ) o percibidos hasta el
límite del producido de dicho bien (art. 129, LCQ) (en contra HEREDIA). Sin embargo,
los intereses moratorios y punitorios quedarán suspendidos incluso para el caso de
créditos con garantías reales.

El artículo al respecto debe correlacionarse con el art. 242, inc. 2º, LCQ, que
determina la extensión del privilegio de las garantías reales (art. 241, inc. 4º, LCQ), el
cual, en la segunda parte del inc. 2º, impone como rango de pago sobre el producido
del bien gravado las costas, todo tipo de intereses ya sean moratorios, punitorios o
compensatorios anteriores a la quiebra pero limitados a dos años, el capital y los
compensatorios posteriores a la quiebra.

Antes de la reforma de 2011, se afirmó, en posición que no compartíamos, que no

se suspendían los intereses devengados por dos años desde la mora de los créditos
laborales con privilegio especial o general(1). La ley 26.684 los excluye de la
suspensión, pero se refiere a los intereses compensatorios en una demostración clara
de desconocimiento del tema, porque este tipo de acreencias no devengan intereses
compensatorios, sino moratorios.

Estamos ante una infortunada incorporación, la cual carece de criterio —

o conocimiento— jurídico básico. La excepción de las garantías reales se refiere
a intereses privilegiados que se cobrarán sobre el bien asiento del privilegio, lo que en
el caso únicamente podría suceder con los intereses de créditos laborales con privilegio
especial y respecto de los intereses que a los que se les extienda el privilegio, es decir
los que se devenguen dentro de los dos años desde la mora de cada rubro. Los
restantes intereses serían créditos posconcursales que deberán cobrarse con el
remanente luego de desinteresados los acreedores concursales en la distribución final
o tendrían derecho a solicitar una segunda quiebra en caso de inexistencia de aquél
(art. 104, LCQ).

4. Compensación

La ley concursal contiene en el art. 130, LCQ, una norma que solamente permite
oponer a la quiebra aquella compensación operada antes de la declaración, aunque tal
solución tuvo un largo batallar en el derecho concursal, tanto jurisprudencial como
doctrinal, antes de llegar a su exteriorización legal.

Los antecedentes del precepto los encontramos en el Código Civil y en la ley

19.551; el primero, al cual remitía la legislación concursal, en su art. 828 expresamente
 dispone que "el deudor o acreedor de un fallido sólo podrá alegar compensación en
cuanto a las deudas que antes de la época legal de la falencia ya existían, y
eran exigibles y líquidas; mas no en cuanto a las deudas contraídas, o que se
hicieren exigibles y líquidas después de la época legal de la quiebra"; luego, el art. 134,
ley de 1972, fue el transcripto por la ley 24.522.

Claramente la norma concursal se refiere a la compensación legal operada antes

de la quiebra, extinguiéndose consecuentemente los créditos recíprocos, líquidos
y exigibles existentes, entre el sujeto in bonis y el ahora fallido, hasta el importe del
menor.

Para entender la temática debemos recurrir al Código Civil Comercial y a la

regulación que en dicho cuerpo legal es realizada para la compensación. La
compensación es un modo de extinción de las obligaciones que tiene lugar cuando dos
personas por derecho propio reúnen la calidad de acreedor y deudor
recíprocamente, extinguiéndose con fuerza de pago las deudas, hasta el importe de la
menor y desde el momento que comenzaron a coexistir (art. 921, CCyCN). La
compensación será legal (arts. 924, CCyCN) cuando se reúnan los requisitos de
reciprocidad (calidad de deudor-acreedor y acreedor-deudor en las partes), fungibilidad
(homogeneidad en las prestaciones para poder ser dada en pago una de la otra),
liquidez (deuda cierta y determinada), exigibilidad (posibilidad de reclamo de
cumplimiento), libre disponibilidad del crédito (reclamo expedito, sin trabas legales ni
derechos de terceros), embargabilidad (no créditos inembargables) y subsistencia civil
(no obligación natural, ni prescriptas, ni nulas o anulables). Será convencional la
compensación cuando por acuerdo de voluntades entre partes se extinguen ambas
obligaciones como consecuencia de la autonomía de la voluntad. Y la compensación
judicial es la ordenada por el juez en la sentencia cuando no pueda producirse la legal
por falta de algún requisito.

Se sostuvo, como lo preveían las leyes concursales hasta la Ley Castillo de 1933,
que para la concreta aplicación de la previsión legal la compensación debe operar
espontáneamente, por lo que no tendrá efecto si se produce a través de una cesión de
créditos a favor del deudor ahora fallido (SEGOVIA). Excluida la norma que preveía la
situación específicamente en las antiguas leyes, actualmente el problema se plantea en
el caso de que se haya producido la cesión dentro del período de sospecha y con el
alcance de la inoponibilidad pauliana o concursal, fuera de tal período la compensación
acaecida en tales términos será válida, sin perjuicio del ataque que se haga a través de
otras acciones (simulación, nulidad, etc.), primero el síndico deberá lograr
la inoponibilidad o nulidad de la cesión, según sea el caso, para luego ejecutar el
crédito a favor del fallido.

Pareciera que para TONÓN la ley igualmente se referiría a la compensación

convencional producida antes de la quiebra, sin perjuicio de que la misma pudiese ser
atacada por inoponibilidad o nulidad según el caso aunque generalmente, atento
tratarse de un modo extintivo de las obligaciones, debe ser asimilado al pago y si ella
produce la anticipación de la cancelación de la deuda caería bajo el inc. 2º del art.
118, LCQ. Lo que no puede negarse es que la convencional producida antes del
período de sospecha es perfectamente oponible a los acreedores (MAFFÍA). Cabe
advertir que lo mismo ocurriría con la compensación judicial, pues nada impediría que
las partes se sometieran a proceso judicial para hacer producir tal compensación en
perjuicio del resto de los acreedores (CASTILLO). Y en el caso de la legal, no importa si
dicha compensación operó antes del período de sospecha, en él o dentro del período
de retroacción, pues la ley no hace distingo alguno, aunque en todo caso aquélla será
analizada a la luz de los arts. 118y 119, LCQ; en tal sentido se sostuvo que si la
compensación legal invocada por el acreedor operó durante el período de retroacción
podrá ser atacada a través de la inoponibilidad concursal del art. 119, LCQ, es decir,
por conocimiento del estado de cesación de pagos, ergo si la invocación corresponde
a una compensación producida fuera de aquel período no podrá ser agredida
por intermedio de tal acción (GRILLO - MAFFÍA).

Si bien es claro que la compensación en tales circunstancias se produce ministerio

legis, ello no excluye que deba ser invocada en la quiebra y precisamente en la
verificación de créditos, pues si no el acreedor no podrá excepcionarse en la ejecución
que haga el síndico del crédito del fallido.

En cambio, para algunos es suficiente la excepción sin necesidad de insinuación

concursal (PARRY) y, para otros, es necesaria la verificación pero advirtiendo que se
realiza al solo efecto de compensar y no de percibir el dividendo (CUZZERI - CICU).

Claro es que si alguno de los créditos no cumple con los recaudos de la

compensación legal, el acreedor deberá cumplir con su prestación y verificar en la
quiebra la que esté a cargo del fallido o el síndico deberá ejecutar la obligación a cargo
del sujeto in bonis.

Las excepciones a este principio las encontramos en el art. 211, LCQ, es decir
que existe posibilidad de que los acreedores con garantía real compensen su crédito
con el precio de venta del bien sobre el cual recae el privilegio y en el intrincado art.
203 bis, LCQincorporado por la ley 26.684 respecto de la adquisición de la empresa
fallida por la cooperativa de trabajo.

5. Derecho de retención

Finalmente, y si bien no se trata de una previsión concreta sobre la plasmación del

pasivo sino más bien sobre efectos patrimoniales, más precisamente el
desapoderamiento, la ley determina los efectos concretos frente al ejercicio del
derecho de retención (art. 131, LCQ).

El derecho de retención, legislado en el Código Civil y Comercial, importa la facultad

que corresponde al tenedor de una cosa ajena, para conservarla hasta el pago de lo
que se le debe por la misma cosa (art. 2587, CCyCN). En tal sentido cumple funciones
coercitivas y cautelares similares a una garantía. Es un accesorio del crédito, de origen
legal, que nace en los casos en los cuales el cumplimiento de una obligación a cargo
del retenedor fue la ocasión para que naciera la deuda ajena a la cosa retenida. Son
requisitos para su ejercicio, tenencia o posesión de la cosa, además de crédito cierto
y exigible, líquido o no. El párr. 3º del art. 3946, incorporado por la ley 17.711, disponía
que el derecho de retención subsiste en caso de concurso, en la actualidad se convierte
en un privilegio especial, según el caso (art. 2582, inc. d], CCyCN).

En realidad la ley determina cómo debe procederse respecto del bien e indica que
el acreedor deberá verificar su crédito.

En la prescripción legal, que nace bajo el régimen de la ley 19.551, sucintamente

se previó, conforme continúa haciéndolo la ley 24.522, que debe entregarse al síndico
por efecto del desapoderamiento el bien objeto del derecho de retención, debiendo el
acreedor verificar su crédito, transmutando aquel derecho por el privilegio especial
contenido en el art. 241, inc. 5º, LCQ.
 El fundamento de la previsión radica en que el acreedor no pierde el derecho de
retención sino que su ejercicio queda suspendido material o físicamente con la quiebra
(ARGERI).

Respecto de la entrega del bien al síndico, atento la inmediatez del

desapoderamiento desde la sentencia de quiebra y la de la incautación, aunque ésta
limitada a las posibilidades fácticas para hacerla efectiva, debe hacerse al momento de
producirse la ocupación de todos los bienes del fallido, aunque contrariamente, y sin
fundamento legal alguno, sólo a los fines de ahorrar gastos al concurso, se sostuvo que
la restitución no debiera hacerse antes de que el síndico necesitase disponer de la cosa
para la venia en la liquidación falencial (HEREDIA).

En cuanto al privilegio especial, la reforma de 1995 (art. 243, inc. 2º, LCQ), lo igualó
al previsto en el Código Civil (art. 3946, párr. 2º, CCiv.) en cuanto a que para
determinar el rango de dicha preferencia se debía aplicar el principio prior in
tempore respecto de los otros acreedores privilegiados sobre el mismo bien. De la
misma manera ahora con el Código Civil y Comercial.

Ello es consecuencia propia de los principios sentados en los arts. 125y 126, LCQ,
por los cuales todos los acreedores quedan sometidos a la ley concursal y
subordinados al proceso concursal, además de la efectivización de la incautación del
bien como consecuencia del desapoderamiento a los fines de su liquidación.

Finalmente, si la quiebra concluye antes de la enajenación del bien, renace el

derecho de retención y el bien debe ser restituido al acreedor a costa del deudor. Los
casos en los cuales la quiebra cesa sin que se liquide un bien son su conversión en
concurso preventivo, la admisión del recurso de revocatoria o el levantamiento sin
trámite y la conclusión por avenimiento. Si bien en el caso de conclusión de la quiebra
por pago total a través de cartas de pago (art. 229, LCQ), puede ser que tampoco se
haya liquidado el bien, con aquélla cesa el derecho de retención por la extinción por
pago del crédito en virtud del cual se tenía aquel derecho.

6. Obligaciones de solidaridad pasiva

Entre uno de los temas tratados casi puntillosamente por la ley encontramos a las
obligaciones de solidaridad pasiva a las cuales, un tanto excesivamente, se le
dispensan tres artículos.

Se mantienen en el concurso las reglas comunes referidas al pago por alguno de

los codeudores; así, el pago parcial de cualquiera de ellos es liberatorio para los
demás, por lo que el pago así realizado antes de la declaración de quiebra reduce el
importe de la deuda.

El primer supuesto es el del párr, 1º, art. 135, LCQ y el caso de quiebra de todos
los obligados solidarios, es decir que todos son fallidos. En tal supuesto, el acreedor
de los fallidos puede concurrir verificando su crédito en todas las quiebras por el total
nominal de su acreencia, pudiendo cobrar hasta el monto íntegro de tal crédito,
percibiendo dividendo en todos los concursos.
 El hecho de que la ley haga referencia al "valor nominal" no excluye los accesorios,
pues ello hace significar que el acreedor puede recurrir por el valor total del crédito en
cada uno de los concursos.

La norma se complementa con el art. 136, LCQ, la cual impide la repetición entre
los concursos de los coobligados por lo pagado al acreedor, sin importar que en una
quiebra se haya pagado más que en otra y que entre ellos exista relación de garante y
garantizado. La única excepción se produce cuando se le haya pagado al acreedor
más de lo que se le debía y, en tal caso, el accipiens debe restituir el excedente en la
quiebra del garantizado, si lo hubiese; en caso contrario, la restitución se hará
conforme al art. 821 y 841, CCyCN.

El derecho común impone que como primera medida debe estarse a lo pactado, y si
nada se hubiere previsto se atenderá a la fuente y la finalidad de la obligación, las
relaciones entre los interesados y las demás circunstancias del caso y, finalmente, si no
pudiesen determinarse las relaciones entre ellos se entenderá que son por partes
iguales. En tal sentido, el coobligado puede no tener derecho de repetición (v.gr.,
deudor principal contra garante), puede tenerlo sólo en parte (v.gr., división de la deuda
entre todos los coobligados) o incluso puede tener derecho a repetir el todo (v.gr.,
garante contra deudor principal).

Luego el párr, 2º del art. 135, LCQ, prevé el supuesto en que un coobligado no
fallido pague parte o todo el crédito luego de la quiebra. En tal caso quedará
subrogado en los derechos del acreedor por el monto abonado y los accesorios que
surjan en virtud del derecho de repetición, es decir, conforme a las normas del pago
por subrogación (arts. 919, inc. a] y 1592, CCyCN). La repetición se reclamará a través
de la verificación de créditos.

Por último, el art. 137, LCQ, prevé el caso del coobligado o fiador del fallido que
paga el crédito antes de la quiebra, cuando dicha acreencia se encontraba a su vez
garantizada, a favor de aquél, con hipoteca o prenda sobre bienes sometidos al
desapoderamiento, la llamada "contragarantía".

El precepto es tomado de la Legge Fallimentare sin que el tratamiento total que

hace aquélla respecto de las obligaciones solidarias sea traído por entero a nuestra ley,
quedando incongruente, en algún sentido lo previsto.

En principio, la norma prescribe que quien ha pagado concurre a la quiebra, a

través de la verificación de créditos, por el monto efectivamente pagado o por la suma
que tuviese privilegio, la que fuese mayor. Esto último se entiende en el sentido de que
la concurrencia por el monto mayor del crédito privilegiado respecto de lo
desembolsado, lo es al solo efecto verificatorio, por lo que nunca podrá repetir más de
lo pagado y sus accesorios. En tal sentido se verificará, por un lado, lo abonado y, por
otro y condicionalmente, el resto por el pago potencial que pueda hacerse al acreedor.
Igualmente, si no ha pagado el garante, debe verificar la totalidad de la acreencia
como eventual. Liquidado el bien, y hasta el monto del privilegio, primero se satisface
al acreedor del fallido y después se hace efectivo el derecho de repetición por la suma
pagada por el coobligado o fiador, siempre que no existan otras preferencias que lo
releguen (v.gr., créditos prededucibles). Como deja ver RIVERA, esta solución es muy
particular porque hace que la garantía dada por el deudor a su garante, sea en
realidad aprovechada por el acreedor.
III. Juicios contra el fallido

Ya se ve menguada aquella idea-fuerza concursal que, orientada sobre la base de

la universalidad, producía el desplazamiento de la competencia de los juicios de
contenido patrimonial contra el fallido a favor de juez concursal y así hacer posible el
pago en moneda falimentaria. Sostuvo la Corte Suprema de Justicia de la Nación que la
atracción falimentaria importa una forma de hacer efectiva la competencia del juez
concursal sobre el patrimonio del fallido, para asegurar los efectos jurídicos
del instituto(2). Si antes el fuero de atracción era una excepción a las reglas comunes de
competencia de las leyes formales, actualmente es una excepción mucho más
restringida. Se ven enfrentadas dos posiciones, ya diríamos antagónicas, una la
necesidad de concentrar ante un mismo juez las decisiones sobre los derechos
patrimoniales contra el fallido, con el previo mutuo contralor de todos los acreedores, en
defensa de la paridad crediticia a los fines de la determinación del dividendo concursal
(ROITMAN) contra aquella otra, en que se fundó la reforma de 2006, que advierte que el
fuero de atracción no constituye una finalidad en sí mismo, sino sólo un modo de hacer
efectiva la unidad de ejecución colectiva y la par condicio, por donde el legislador
podría eliminarlo o modificar su extensión, si provee otro sistema alternativo que
asegure el logro de aquellas finalidades (HEREDIA).

De la misma manera que en el caso del concurso preventivo, la ley 26.086 en cierto
modo destruye el fuero de atracción falencial, igualándose el sistema de la quiebra al
del concurso preventivo, con la única excepción de las ejecuciones de garantías reales
que en caso de falencia también quedan afectadas a la suspensión y atracción.
Igualmente el fundamento histórico de la norma es otro, incluso se deja ver en su
literalidad, pues se sienta como regla general que "la declaración de quiebra atrae al
juzgado en el que ella tramita, todas las acciones judiciales iniciadas contra el fallido
por las que se reclamen derechos patrimoniales". Con la previsión legal se impone una
correlación con los arts. 125y 126, LCQ, pues los acreedores únicamente ejercerían
sus derechos contra el deudor dentro de la quiebra; sin embargo, ello a partir de la
reforma de 2006 se ha relativizado enormemente.

El principio concursal resulta aplicable a los juicios contra el fallido de contenido

patrimonial de causa o título anterior a la sentencia de quiebra. El nuevo art. 132, LCQ
—según ley 26.086— remite a las excepciones de los incs. 1º a 3º del art. 21, LCQ, y
al régimen allí dispuesto para dichas excepciones, por lo que se concluye que
solamente se suspenderán y se atraerán en la quiebra los juicios ejecutivos, incluidos
aquellos referidos a garantías reales. Quedan exceptuados de la norma, de la misma
manera que para el concurso preventivo, los trámites administrativos, pues no son
considerados juicios, los juicios sin contenido patrimonial, los referidos a
bienes exceptuados del desapoderamiento (doct. art. 108, LCQ), los juicios
de expropiaciones, los fundados en relaciones de familia (inc. 1º, art. 21, LCQ), los
juicios de conocimiento y los laborales, salvo que el actor opte por suspenderlos y
verificar (inc. 2º, art. 21, LCQ), y aquellos en los cuales exista litisconsorcio pasivo
necesario formado por el fallido (inc. 3º, art. 21, LCQ). Respecto de esto último, la
reforma que se hace al párr. 2º del art. 133, LCQ deviene innecesaria y directamente
debió suprimirse el párrafo. Ello porque lo previsto en la reforma del art. 133, LCQ,
respecto de la excepción del fuero de atracción para el caso del litisconsorcio pasivo
necesario formado por el fallido, ya estaba contenido en el párr. 3º del art. 21, LCQ,
que determina el régimen procesal para las excepciones comprendidas en dicha
norma. También quedan excluidas del régimen las ejecuciones por remate no judicial
(art. 210 y su remisión al art. 24, LCQ, aunque erróneamente la ley consigna el art.
23).

El comienzo del devaluado fuero de atracción —dies a quo— se produce desde el

dictado de la sentencia de quiebra sin necesidad de que la misma adquiera firmeza.
 Cabe aclarar que si bien expresamente la ley se refiere al fuero de atracción y a la
suspensión de acciones, también debe entenderse, en concordancia con el art.
125, LCQ, que la norma se refiere igualmente a la prohibición de deducir nuevas
acciones.

La suspensión recién opera cuando la quiebra quede firme, por lo que quedarán
ante el juez falencial radicados todos los juicios, continuándose su tramitación con el
síndico hasta que la sentencia quede firme. Igualmente al producirse la atracción los
juicios quedarán suspendidos ipso facto hasta su radicación ante el juzgado falencial.

Sin embargo, aun antes de que la sentencia adquiera firmeza y sea operativa la
suspensión de iure, no podrán realizarse actos de ejecución forzada, entendida como
la venta judicial. La finalización del fuero de atracción —dies ad quem— se produce
cuando por cualquier medio concluya la quiebra (recursos, conversión o conclusión).

La operatividad del fuero de atracción se llevará a cabo con la comunicación del

decreto de quiebra al juez donde tramite el juicio que corresponda ser atraído y
suspendido, la cual podrá contener la rogatoria del envío del expediente o directamente
el juez oficiado remitirá el expediente sin necesidad que le sea requerido. No creemos
que pueda remitirse juicio alguno sin la comunicación oficial de haberse producido la
quiebra, es decir, con la sola denuncia de la parte, salvo que se acredite
fehacientemente la existencia de la quiebra. La violación al sistema instaurado respecto
de la suspensión y atracción importa la nulidad de los actos procesales realizados luego
de la publicación de edictos o de recibida la comunicación de la quiebra, porque la
imposibilidad de proveer por parte del juez natural, producido el fuero de atracción, se
debe a su incompetencia (arts. 1º, 3º y 4º, CPCCN).

El párr. 1º del art. 133, LCQ, regula el caso de litisconsorcio voluntario formado por
el fallido, dándole la posibilidad al acreedor de optar entre desistir del proceso contra el
fallido, sin quedar obligado por las costas y continuar el juicio ante el juez originario, o
dejar que el juicio quede atraído y suspendido ante el juez concursal. En ambos casos
el acreedor deberá verificar su acreencia contra el fallido. Esta hipótesis, considerando
la nueva regulación de la ley 26.086, solamente sería aplicable para los casos de
juicios ejecutivos, pues en las demás hipótesis los juicios se continuarían tramitando
en sede originaria sin necesidad de desistir contra el fallido, salvo la opción del inc. 2º
del art. 21, LCQ, de suspenderlos y verificar.

En la liquidación de una compañía de seguros se tramita un procedimiento muy

similar a la quiebra, donde se produce el fuero de atracción de los juicios en que la
aseguradora sea demandada (ley 20.091). El último párrafo del art. 133, LCQ, se
convirtió en el primer corte realizado al fuero de atracción falimentario por
cuestiones extraconcursales y específicamente funcionales del Poder Judicial.

La norma resulta incorporada por la reforma de 1995 a la ley concursal, pues

durante el anterior régimen y con criterio sustentado por la Corte Suprema de Justicia
de la Nación(3)quedaban atraídos a la sede concursal todos los juicios contra las
aseguradoras en liquidación, obligando al actor a desistir de ellas para no litigar
en extraña jurisdicción.

Allí se prevé que en el caso de que se cite en garantía a una aseguradora (art.
118, ley 17.418) que se encuentra en liquidación, el juicio continuará ante el juez
originario con intervención del liquidador o su apoderado.

Esta última previsión, respecto de que el liquidador puede delegar funciones en

profesionales de extraña jurisdicción, se configuró como la antesala a la reforma de
la ley 26.086 y lo prescripto en general para todos los juicios no atraídos, por lo que
 deberá concluirse que los honorarios deberán ser soportados por la quiebra y no por el
síndico (LORENTE).

La sentencia recaída podrá ejecutarse contra los demandados en caso de ser

condenados, debiéndose verificar el crédito en la liquidación de la aseguradora.

Finalmente, el legislador dispone una norma referida al juicio arbitral, la cual

también se extiende a la llamada pericia arbitral.

Sobre ello, preliminarmente cabe hacer algunas precisiones conceptuales y, en tal

sentido, diferenciar las etapas del pacto arbitral, así entendemos por cláusula
compromisoria (pactum de compromittendo) al pacto entre partes de una relación
jurídica para someter uno, varios o todos los conflictos que de ella surjan de aquella
relación a la resolución de árbitros o amigables componedores; en cambio, el
compromiso arbitral, consecuencia de la aplicación de aquella cláusula compromisoria y
determinación de los puntos litigiosos o el sometimiento a árbitros de una dispu-
ta existente y determinada. En ambos casos se desarrolla un proceso privado que
culmina con el correspondiente laudo y la posterior ejecución judicial (juicio arbitral). Sin
embargo, la expresión utilizada en la ley abarca tanto la cláusula compromisoria como
el compromiso arbitral.

Concretamente el art. 134, LCQ prescribe, conforme dirección jurisprudencial

sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación(4), que la quiebra
hace inoperante la cláusula compromisoria, salvo que se haya constituido el tribunal
arbitral antes de que aquélla sea sentenciada.

A los fines de determinar el momento en que se considerará constituido el tribunal

arbitral, debemos recurrir a las legislaciones locales; así, conforme al art.
744, CPCCN ello ocurrirá cuando los tres árbitros acepten el cargo para el cual han
sido propuestos. Se discrepa en doctrina, entendiéndose que la constitución del tribunal
se produce con el juramento luego de la aceptación del cargo (QUINTANA FERREYRA),
agregándose a ello, para otros, la constitución formal mediante acta (MAFFÍA). Para
otros, si bien se pronuncian por la tesis de la aceptación del cargo para los
constituidos ad hoc, dejan de lado el caso de los arbitrajes institucionales con tribunales
de carácter permanente de los árbitros (HEREDIA - JUNYENT BAS), por lo que
entendemos que en dichos casos debe considerarse el sometimiento formal del litigio al
tribunal.

Antes se entendía que se producía una diferencia sustancial entre los procesos
judiciales (atraídos) y los arbitrales (no atraídos) (GARCÍA MARTÍNEZ - RIVERA -
MARTORELL) pero, a partir de la reforma de 2006, tal distinción desaparece, pues la ley
26.086 dispuso la no atracción actual de los juicios de conocimiento en trámite. La
Corte también ha admitido la validez del arbitraje constituido durante el trámite del
concurso preventivo fracasado que termina en quiebra(5). En el juicio arbitral deberá
dársele intervención al síndico (art. 110, LCQ) y no existen problemas para que actúe
el fallido (art. 110, párr. 2º, LCQ).

También la ley, en concordancia con el art. 182, párr. 2º, in fine,LCQ (fallido
acreedor), prevé que el juez pueda autorizar al síndico para someter a arbitraje a
través del pacto de la cláusula compromisoria o admita la constitución del tribunal
arbitral conforme anteriormente lo había convenido el fallido, aunque pareciera que la
importancia de estos medios alternativos de solución de conflictos queda relativizada
ante el principio de igualdad entre los acreedores, y la exclusión al fuero de atracción
que como consecuencia acarrearía el tránsito del proceso arbitral.
 La crítica ronda en el entendimiento que aquello que se somete ajuicio arbitral debió
ser objeto del proceso de verificación y control multidireccional de los acreedores
(SEGAL). Por un lado se sostuvo que sólo podrían comprometerse arbitralmente
cuestiones que no tenían una tramitación específica en la ley concursal (QUINTANA
FERREYRA) y, por otro, se entendió que como la ley no distingue todo litigio puede ser
admitido (TONÓN). No podemos más que coincidir con esta última posición en el
entendimiento de que el juez concursal, al autorizar el juicio arbitral, estará ponderando
la conveniencia del mismo por sobre el proceso especial legislado por la ley. Siempre,
atento que el laudo arbitral posee autoridad de cosa juzgada material, consentido y
ejecutoriado constituye título, por lo que quien sea acreedor del fallido deberá verificar
la acreencia reconocida en el laudo, en el concurso.

IV. Legitimación del síndico y exclusión de resarcimiento

Innecesariamente, el art. 142, LCQ legisla el ejercicio de los derechos nacidos a

favor del deudor fallido en virtud de relaciones jurídicas patrimoniales establecidas por
aquél antes de que se le declare la quiebra, los cuales estarán a cargo del síndico.
Consecuencia propia del desapoderamiento y la pérdida de legitimación del fallido
respecto de los bienes afectados por aquél (arts. 109y 110, LCQ), integrándose así la
función del síndico concursal (art. 75, LCQ). La sindicatura actuará buscando "obtener
en el ejercicio de su actividad funcional un resultado a favor de una situación jurídica
signada por el interés público, que le impone satisfacer un complejo de relaciones
jurídico-procesales" (ARGERI), así actuará con idoneidad para producir modificaciones
activas o pasivas en la esfera de las relaciones jurídicas que afectan el patrimonio
cesante,

Asimismo, se impone, también en forma superflua, la nulidad absoluta de los

pactos que impidan al síndico ejercer aquella legitimación, la cual podrá ser declarada
de oficio (art. 387, CCyCN).

Finalmente y también en forma pleonástica, se impone el principio concursal de que

la quiebra no da derecho al resarcimiento de daños y perjuicios ocasionados a
terceros por la aplicación de la ley concursal, a los fines de no afectar la par condicio.

En realidad, la regla surge de la falacia repetida de que la quiebra no genera daños,

pero en realidad sí los produce, sólo que la eximición en el resarcimiento se
fundamenta en el sacrificio que deben hacer los acreedores en la ejecución colectiva
para cobrarse del patrimonio insuficiente, como resultado de actuar la ley por el tribunal
(ALEGRIA). El fallido no cumple porque la ley impide que lo haga, por lo que se excluye
toda consecuencia reparatoria. Sin embargo, ello no implica la imposibilidad de
reclamar los perjuicios causados antes de que la quiebra sea decretada.

BIBLIOGRAFÍA

ARGERI, Saúl A., "El derecho de retención en la quiebra", LL 1979-B-1184. BUTTY, Enrique
M. - VILLANUEVA, Julia, "Curso de los intereses de créditos laborales en la quiebra", LL 1994-B-
1149. CONIL PAZ, Alberto A., "Situación de los intereses en la conclusión por pago", LL 1996-C-
126. GRÁZIABILE, Darío J., "El arbitraje en el ámbito concursal. La solución privada de conflictos
en los concursos", DSC 259-597. GRILLO, Horacio A., "Régimen de la compensación legal
operada en el período de sospecha de la quiebra", ED 127-873. SEGAL, Rubén, "El arbitraje con
relación a los procesos concursales", LL 1980-D-1140.
JURISPRUDENCIA

CSJN, ED 115-379; CSJN, LL 1983-C-377; CSJN, JA 1987-11-519, ED 112-745, LL 1990-

C-415; CSJN, LL 1989-B-476, CSJN, LL 1997-A-7; CSJN, LL 2005-D-158.
 Capítulo VIII - Efectos sobre bienes de terceros

CAPÍTULO VIII - EFECTOS SOBRE BIENES DE TERCEROS

I. Introducción

Históricamente el conjunto de efectos producidos por la quiebra sobre bienes de

terceros fue mal llamado "reivindicación en la quiebra".

Decimos que el rótulo es erróneo porque la reivindicación del derecho común (art.
2248, CCyCN) es aquella ejercida por el titular de dominio que ha perdido la posesión
del bien contra el actual poseedor; en cambio, en los casos detallados por la ley, para la
quiebra, el fallido reconoce la propiedad en un tercero y no ostenta la posesión sino
sólo la tenencia de los bienes (art. 1910, CCyCN) o, en los casos de transferencia de
dominio, aún no ha tomado la posesión efectiva o si la tuviese, recaudos
contractuales incumplidos hacen imposible la perfección del dominio, otorgándosele así
una preferencia al vendedor. No hay dudas de que la regulación específica realizada en
la ley concursal no excluye que pueda ejercerse la acción reivindicatoria del derecho
común (arts. 2252 y ss., CCyCN), cuando un tercero titular dominial pretenda recuperar
la posesión perdida que ostenta el fallido, pareciera que tampoco habría óbice respecto
de las acciones confesoria (arts. 2264 y ss., CCyCN) o la negatoria (arts. 2262 y ss.,
CCyCN). En igual sentido podrán intentarse las acciones del derecho común tendientes
al cumplimiento de la obligación de restitución (arts. 1892, 760, 761 y concs., CCyCN).

Es común que, producida la incautación como materialización del

desapoderamiento, el síndico encuentre entre los bienes algunos que sean propiedad
de terceros pero entregados al fallido por título que no transfiere dominio o, cuando se
ha enajenado tal derecho real, ello no ha quedado perfeccionado.

Las soluciones legales se fundamentan en la protección e integración del dominio

de terceros contra el avasallamiento que importa la apropiación por el síndico como
consecuencia de la quiebra y su consiguiente amenazada de liquidación. Antiguamente,
a estos terceros se los denominaba acreedores de dominio, aunque se trata de titulares
de derechos reales dominiales sobre cosas que se encuentran en poder del fallido;
criticando aquella fórmula, y propugnando su eliminación, se la consideró
acertadamente impropia no pudiendo considerarse a alguien acreedor por el importe de
objetos que le pertenecen y respecto de los cuales podría ejercer los derechos
emergentes de la propiedad (YADAROLA). La exclusión en las leyes concursales de
estos acreedores de dominio fue prevista en el Proyecto de Ley Nacional de
Bancarrotas de 1950, y finalmente concretada en la ley 19.551 de 1972.
II. Restitución de bienes de terceros

La hipótesis contenida en el párr. 1º del art. 138, LCQ, se refiere a los bienes que
se encuentran bajo la tenencia del fallido y que han llegado a su poder por títulos no
destinados a transferirle el dominio de los mismos. Sólo se transmite
el corpus posesorio y nunca, en estos casos, el animos domini.

Algo desacertadamente se relaciona la hipótesis legal con las particularidades de

la actio rei vindicatio y su adecuación al tráfico comercial con las actio rei vindicatio
utiles del antiguo derecho romano (ALFERILLO), pues en realidad estamos ante la acción
personal de restitución que surge del vínculo obligacional existente entre las partes
(YADAROLA). Algunos se refieren específicamente al "derecho de separación" (DASSO -
MARTORELL), el cual comprendería la facultad que asiste al dueño de una cosa para
retirarla de la quiebra, cuya entrega al ahora fallido no tuvo causa transmitente de
dominio o, más precisamente como gráficamente lo expone HEREDIA, se busca como
finalidad lograr la separación de bienes indebidamente comprendidos en la incautación
por no pertenecer irrevocablemente al fallido al tiempo de declararse la quiebra.

Comprobada la existencia del contrato que obliga al fallido a la restitución del bien
sin más, o por la sola circunstancia de habérsele decretado la quiebra, deberá
aplicarse el trámite del art. 188, LCQ, el cual importa un incidente autónomo, no
procede por intermedio de la tercería del derecho procesal común.

Es claro que el objeto de dichos contratos deben ser cosas no fungibles que puedan
ser determinadas como de propiedad del tercero y que se encuentren en el patrimonio
del fallido, lo que la constituye en una acción de naturaleza real. A ello se lo ha
denominado "principio de identidad" y expresamente la ley 11.719, en concordancia con
la norma del art. 2762, CCiv., impedía la reivindicación de cosas no individualizares, lo
que no se repite en la ley concursal actual, aunque la interpretación fue similar a la que
hacemos ahora. Aquí entra en juego el tema de la transformación de la cosa, la cual
podrá ser formal, es decir, cuando se modifica con el trabajo la materia solamente en su
aspecto formal, caso en el cual resulta viable la acción porque la cosa propiedad del
tercero continúa existiendo con una diferente forma; otra situación se da en la
transformación sustancial, la que se origina cuando se produce la imposibilidad de
recuperar la materia a su forma anterior, por lo que resultaría irreivindicable.
La excepción en este último caso se produce con la incorporación de la ley 25.113 de
1999 y los contratos a maquila, similares al trabajo a façon. Cabe hacer una aclaración
aquí, pues más allá de nuestra referencia a que no puede tratarse de cosas fungibles,
podría hacerse la salvedad del muy extraño caso en que la individualización de la cosa
se haya preconstituido en el contrato, cuando se refiera a cosas fungibles o
consumibles, si quedan distinguidas entre otras similares de su especie (v.gr.,
numeración de los billetes dados en préstamo). A modo ejemplificativo podemos decir
que el trámite se aplicará a los casos de comodato (art. 1533, CCyCN), locación de
cosa (art. 1187, CCyCN), mandato de administración (art. 1319 y concs., CCyCN),
depósito regular (arts. 1356 y concs., CCyCN), leasing (art. 1227 y ss., CCyCN), y
aquellos casos en que la cosa esté bajo la tenencia del fallido para realizar una
prestación suya sobre ella. En este último caso es indispensable que el tercero cumpla
la prestación que le corresponda —pago del precio— si no la quiebra podrá ejercer el
derecho de retención. No quedan incluidos el depósito irregular, pues en él se transfiere
el dominio de la cosa al depositario (art. 1367, CCyCN), aunque se sostuvo que si en el
patrimonio del fallido existe una cantidad igual y del mismo género o especie a la
depositada debe admitirse la restitución. Tampoco puede restituirse la cosa dada en
mutuo o préstamo bancario porque se ha transferido la propiedad (arts. 1525 y 1408,
CCyCN).

A solicitud del tercero, titular de dominio, previa vista al síndico y al fallido si existe
en trámite revocatoria contra la sentencia de quiebra y siempre que no haya sido
enajenado el bien en la quiebra, deberá restituirse el bien.
 En caso de que no haya concluido la etapa tempestiva de verificación, el juez
podrá exigir que el tercero preste caución suficiente, pero ello no se refiere al caso de
que aún no exista resolución que verifique o admita la obligación de hacer —restituir—
a cargo del fallido en el pasivo concursal, pues la verificación del crédito en la práctica
no se produce en forma independiente, sino que directamente se reconoce la
obligación de hacer en el incidente del art. 188, LCQ, lo que importa dicha verificación.

Bien lo explica MAFFÍA, en tesis a la cual queda ceñida la praxis judicial, afirmando
que la previsión no se refiere a la verificación del crédito del tercero, pues el régimen
descripto no queda sometido a ella sino que la norma se refiere al trámite que deben
realizar todos los acreedores, en previsión de que alguno de ellos pudiera tener algún
derecho sobre el bien en cuestión que pudiese interferir con la restitución.

El párr. 3º del art. 138, LCQ, prevé la posibilidad de que, durante el trámite, el
tercero solicite al juez medidas de conservación, las que al ser admitidas deberá
ejecutar a su costa, siendo la típica a tales efectos la prohibición de contratar o, más
específicamente, al caso de enajenar (art. 231, CPCCN). También podrá darse el bien
en depósito al tercero reclamante y, al respecto, atento que el bien fue incautado por el
oficio falencial, aquello deberá ser realizado por el síndico y no por el deudor.

La ley 25.113, que regula sistemáticamente la figura, reforma el originario art.

138, LCQ, e incorpora en su párr. 2º el caso de los contratos llamados "a maquila" o
depósito "de maquila", por los cuales se obtienen bienes a través de la transformación
de productos elaborados.

Antigua jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación había admitido

la procedencia de la reivindicación falimentaria para estos casos (1)y la ley 24.054 había
previsto la figura modificando el art. 142, ley 19.551, lo que no fue reproducido por
la ley 24.522 obligando a que se incorporara luego en 1999. Específicamente para la
producción viñatera el tema lo regula la ley 18.600 y para la producción azucarera, el
dec. 1079/1995, mientras que la ley 25.113 regula la actividad agropecuaria.

En tal hipótesis se prevé que el producto de la materia prima mantiene, en todo el

proceso de transformación o elaboración del producto, la propiedad del productor o
maquilero (comoditie) y luego sobre la porción del producto final que le corresponde.
En caso de quiebra del elaborador, el comoditie puede solicitar la restitución del
producto en estado primario o su proporcional del producto elaborado.

Debe tratarse de contratos que consten protocolizados en registros públicos,

recaudo que mereció reproche inconstitucional por afección al derecho de propiedad
(art. 17, CN). En realidad, debe diferenciarse la determinación de la cosa de
su individualización y es suficiente para que proceda la restitución que la cosa sea
determinable, sin necesidad ab initio de que sea individualizada, sino que ello deberá
cumplirse al momento de producirse la restitución efectiva y no sobre la materia
originaria sino sobre el producto elaborado. Aunque no ha sido objeto de la inclusión en
el art. 138, LCQ, debe considerarse aplicable la norma a los casos de contratos de
provisión de materia prima agropecuaria para procesamiento, industrialización y/o
transformación, donde el productor no entrega un producto elaborado sino que su
obligación es dinerada o con otro objeto diverso al producto elaborado.

Existen otros contratos, en virtud de los cuales el fallido ostenta la tenencia de

bienes pero sin que surja la obligación de restitución por la quiebra. La situación la
prevé el párr. 4º del art. 138, LCQ, el cual dispone que si no existe obligación actual de
restituir el bien (v.gr., locación), el juez podrá resolver de oficio o a pedido del síndico
continuar con la ejecución del contrato a cargo del concurso, en cuyo caso serán
aplicables las normas referidas a los contratos en curso de ejecución (arts.
143y 144, LCQ), y el contratante in bonis verificará si fuere procedente el crédito que
tenga contra el fallido en caso de que éste haya incumplido su prestación y asumiendo
la quiebra, garantías a favor del tercero y la preferencia del art. 240, LCQ, por las
prestaciones que estaban a cargo del fallido y deben ser cumplidas en la continuación
de la ejecución del contrato en etapa falencial (art. 144, inc. 7º, LCQ).

La hipótesis de que el fallido tenga bienes en su poder a través de la constitución

de derechos reales sobre cosa ajena que se ejercen por intermedio de la posesión, ya
sean de disfrute (v.gr., usufructo) o de garantía (v.gr., prenda, anticresis), no se
encuentra prevista en la ley concursal.

Sin embargo, echando mano a normas de derecho común podemos definir que en
los derechos reales de disfrute el fallido continuará en la titularidad del derecho sin
perjuicio de que el mismo pueda quedar, en cierta forma, embargado y afectado al
concurso (doct. art. 2144, CCyCN) y, atento la imposibilidad de enajenarlo (doct. art.
2142, CCyCN), el derecho será ejercido por el síndico, ingresándose los frutos al
concurso. Cabe aclarar que el uso o habitación, otro derecho real de disfrute intuitu
personae, se encuentra excluido del desapoderamiento porque no pueden ser
agredidos por los acreedores, por lo que quedará fuera de la quiebra. Respecto de los
derechos reales de garantía, los mismos continuarán vigentes hasta que el fallido sea
desinteresado con el pago del crédito, el cual será perseguido, en caso
de incumplimiento, por el síndico a través de la ejecución.

Igualmente existen contratos respecto de los cuales no se genera la obligación de

restituir los bienes en caso de quiebra, ya que existe transferencia de la propiedad, por
lo que al tercero sólo le queda la verificación de su crédito (v.gr., depósito irregular). La
misma solución debe aplicarse cuando el bien del tercero no es hallado en el
patrimonio del fallido, restándole a aquél sólo la verificación del crédito por el valor de
la cosa (art. 127, LCQ).

III. Readquisición de la posesión por el vendedor

Luego se prevé la situación dada cuando existe un contrato que transfiere el

dominio de un bien al fallido pero el mismo no ha sido perfeccionado, por no haberse
adquirido la posesión por el comprador y por no habérsele cumplido íntegramente la
contraprestación al vendedor, siempre temporalmente antes del decreto de quiebra.

Como excepción a los efectos falimentarios, la ley le otorga una preferencia al

vendedor de bienes al fallido, a quien se le permite recuperar la cosa, cuando el fallido
no haya tomado la efectiva posesión del bien antes de la quiebra o cuando no haya
cumplido con la prestación a su cargo o en el, caso de que terceros hayan adquirido
derechos reales sobre el bien (art. 139, LCQ). Claramente se trata de enajenaciones
de cosas muebles a título oneroso (v.gr., venta, permuta).

El origen de la figura lo encontramos en el derecho estatutario francés y la figura

del droit de suite o derecho de persecución y luego se desarrolla en el derecho inglés a
través de la doctrina de la stopagge in transitu, la cual más tarde pasó a la legislación
francesa con la consiguiente recepción local. Algo así como la facultad del vendedor de
"detener el tránsito" de la mercadería hacia el comprador.
 Es un caso de resolución de la venta y de readquisición de la posesión y no de
reivindicación como erróneamente se lo consigna desde antaño, pues claramente se
producen los efectos del pacto comisorio (YADAROLA en contra OBARRIO), como
situación de excepción del principio del art. 145, LCQ, que excluye la acción
resolutoria en la quiebra. Aunque al respecto cabe aclarar que tal resolución no la
produce ipso iure la sentencia de quiebra sino por la pretensión de readquisición
posesoria del vendedor. Además aquí la ley se aparta de lo normado en general para
los contratos en curso de ejecución (arts. 143y 144, LCQ). El caso más común donde
se aplica la norma es el de la venta a distancia, donde la mercadería se encuentra en
viaje.

En tales circunstancias se necesita de un intermediario para que llegue al

comprador, pudiendo exigir el vendedor que el transportista no haga la entrega, como
efectivo acto posesorio. Como bien ha explicado YADAROLA, durante el transporte, el
vendedor puede, siempre que lo haga antes que el comprador, ordenar el cambio de
destino de la carga o la suspensión de su entrega al destinatario. Si lo hubiere hecho
antes el comprador, por enajenación a un tercero de las mercaderías compradas o por
constitución de derechos reales a favor de terceros sobre dichas mercaderías (v.gr.,
prenda), habría adquirido la posesión efectiva o, si lo hizo algún tercero, la llamada
acción reivindicatoria en la quiebra quedaría excluida. Como bien
lo explicaba FERNÁNDEZ, la posesión material y efectiva del comprador o de un tercero
subadquirente pone fin al viaje de la mercadería.

La ley prevé, en el art. 140, LCQ, la situación en la cual pudo haberse producido la
tradición simbólica (art. 1925, CCyCN, v.gr., venta a distancia con cláusulas CIF y
otras de costo de transporte a cargo del vendedor —cláusulas C Incoterms—),
permitiendo que el vendedor igualmente ejerza la preferencia, pues efectivamente el
fallido comprador no ha tomado la posesión efectiva del bien.

En rigor de verdad, y como la posesión no puede quedar en blanco, el enajenante

no ha perdido aquella posesión sino que el comprador la ha adquirido en forma ficta,
simbólica o virtual y no ha logrado hacerla real, efectiva y material. Lo cierto es que la
desposesión se produce cuando el vendedor ya no puede hacer acto de disposición
alguno sobre la cosa, la entrega material y efectiva pone fin al tránsito de la mercadería.
No obsta la acción la efectiva posesión del bien efectuada luego de la sentencia de
quiebra.

Otro recaudo exigido por la ley para la procedencia de la readquisición de la

posesión por el vendedor, además de la inexistencia de posesión real, es que el
comprador ahora fallido no haya hecho efectiva la totalidad de la contraprestación a su
cargo, lo cual excluiría prima facie las ventas al contado; sin embargo, no sería tan así
para el caso de promesa de pago al contado al recibir la mercadería. No existirían
dudas de la procedencia de la acción en las obligaciones con la modalidad del plazo
pues la prestación a cargo del fallido estará pendiente al momento de la quiebra. En el
caso de pago con papeles de comercio negociables, la efectivización de la
contraprestación a cargo del fallido no se produce hasta que el vendedor no haya
cobrado dichos títulos, por lo que readquirida la posesión deberá restituir dichos
"papeles" al juzgado donde tramita la quiebra (art. 140, inc. 4º, LCQ). En el caso de la
permuta, el cumplimiento de la contraprestación será considerado cuando el
cocontratante in bonis haya adquirido la posesión del bien enajenado por el fallido.

Como el trámite procesal del art. 138, LCQ, se encuentra legislado por el art.
188, LCQ, la situación del art. 140, LCQ, incluye en el mismo artículo el procedimiento
a seguir. Se desarrolla un incidente específico, el cual se inicia con la petición del
vendedor, la cual debe ser hecha dentro de los treinta días siguientes a la última
publicación de edictos, en caso de publicación en el lugar donde se deban entregar los
bienes será considerada la última publicación realizada en dicha jurisdicción (inc. 1º).

En caso de que exista constituido, antes de la quiebra, derecho prendario sobre el

bien, y el acreedor fuese de buena fe, el vendedor deberá desinteresarlo para recobrar
el bien pagando capital, intereses y gastos (inc. 3º).

En todo caso, si el vendedor pretende impugnar la buena fe del acreedor

deberá integrarse la litis con éste. Al respecto debe considerarse que la presunción
genérica de la buena fe debe ser interpretada conforme los principios concursales y
teniendo en cuenta las consecuencias de la retroacción y la inoponibilidad concursal
(MARTORELL).

Admitida la petición, el enajenante deberá tomar efectivamente la posesión del bien

dentro de los treinta días de que se le haya notificado aquella resolución judicial,
debiendo depositar en la quiebra los gastos insumidos por el bien, incluidos los de
transporte, seguros, impuestos, guarda y cualquier otro referido a su conservación,
juntamente con la contraprestación recibida del fallido (precio) (inc. 4º).

El fundamento de la previsión radica en que, como no hubo resolución

por incumplimiento sino por la acción del vendedor en la quiebra, razones jurídicas
imponen que sean a su cargo los gastos necesarios para volver las cosas al status
quo, y por razones de equidad ello debe ser así atento el beneficio excepcional
obtenido por el reivindicante, privando al concurso de los bienes (YADAROLA).

El incumplimiento de los plazos fijados por el art. 140, LCQ, hace adquirir el bien
para el fallido definitivamente. Asimismo, el síndico, dentro de los quince días de
efectuada la petición del vendedor, con autorización judicial puede optar por cumplir
con la prestación a cargo del fallido, tomar la posesión efectiva del bien para así
mantener los bienes en el patrimonio cesante para producir su liquidación en la
quiebra (inc. 2º) y, en caso de que el cumplimiento de la prestación a cargo del fallido
no pueda hacerse en forma inmediata, la relación quedará regida por los arts.
143y 144, LCQ, debiéndose garantizar al tercero y reconocérsele la preferencia del art.
240, LCQ.

En ningún caso y en concordancia con el art. 142, párr. 3º, LCQ, el enajenante
podrá reclamar ser indemnizado por los daños y perjuicios sufridos por la aplicación de
la norma falimentaria, así como tampoco intereses punitorios o cláusulas penales (inc.
5º).

Respecto de los derechos reales constituidos sobre el bien que el vendedor

pretende readquirir la posesión, claramente la hipótesis queda reducida al derecho de
dominio y al caso de la reventa. Así, para tales situaciones, el art.
141, LCQ (anteriormente se conocía como reivindicación del precio), prevé que si el
tercero comprador adeuda su prestación, el vendedor originario in bonis podrá requerir
la cesión del crédito a su favor, si fuese de igual naturaleza que el debido por el fallido
y en caso de diversa naturaleza se le concede un privilegio especial sobre la
contraprestación pendiente por parte del tercero, hasta la concurrencia de su crédito.

La ley no determina el rango del privilegio, pero entendemos que debe ser ubicado
en la primera posición, pues sin la entrega del bien por parte del vendedor, nunca
hubiese ingresado al patrimonio del deudor y los acreedores con privilegio especial no
hubieran podido ejercer su preferencia. La misma norma preferencial se aplica respecto
de los casos en que haya desaparecido la cosa y existan seguros u
otras indemnizaciones a cargo de otros responsables, teniendo el vendedor derecho a
la cesión del crédito o al otorgamiento del privilegio sobre las sumas debidas.
 La admisión de la acción produce como efecto concreto la readquisición de la
posesión por parte del vendedor como consecuencia propia de la resolución de
contrato. La improcedencia de la acción de readquisición de la posesión no hace
perder todo derecho al recurrente, sino que siempre le quedará latente la posibilidad
de verificar el crédito correspondiente al valor de la contraprestación a cargo del
fallido.

BIBLIOGRAFÍA

ALFERILLO, Pascual E., La reivindicación en concursos y quiebras. Restitución de bienes de

terceros. Readquisición de la posesión, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza,
1997. FERNÁNDEZ, Raymundo L., "La reivindicación en la quiebra", LL 11-484.

JURISPRUDENCIA

CSJN, ED 78-707.

Capítulo IX - Efectos sobre los contratos

 CAPÍTULO IX - EFECTOS SOBRE LOS CONTRATOS

I. Generalidades

Lo que la ley llama los efectos de la quiebra sobre ciertas relaciones jurídicas en
particular son en realidad efectos que produce la falencia sobre los contratos
prefalenciales. Para PARRY sería apropiado referirse a los efectos sobre las
obligaciones que derivan de los contratos, pero la realidad es que la ley tiene en vista
los contratos y no las obligaciones que de él emergen. Claro es que lo que interesa
son las relaciones que derivan de dichos contratos, pues ellas son las que hacen
nacer los créditos que se harán valer en la quiebra.

Lo que importa aquí son las relaciones jurídicas preexistentes entendidas como
aquellas perfeccionadas que no han sido culminadas o consumadas al momento de la
declaración de quiebra (SATTA), es decir que el deudor concertó estos negocios antes
de la quiebra pero su ejecución o cumplimiento quedaron pendientes al momento de
sentenciarse la falencia (RAMÍREZ); pero no sólo ello, sino también importan en este
caso aquellas relaciones patrimoniales no adquiridas aún, por no haberse insertado
todavía en el patrimonio del deudor fallido, las cuales llegan a la quiebra en pleno
desarrollo dinámico (PAJARDI). Incluimos así siempre relaciones constituidas, aunque
sólo existe la obligación de eventualmente constituirlas. En el derecho comparado se
reconocieron históricamente dos sistemas respecto de los efectos de la quiebra sobre
los contratos; así, en el derecho francés, únicamente el tema era regulado a través de
los Códigos Civil y Comercial; en cambio, en Italia, la Legge Fallimentare trae expresas
disposiciones para algunos tipos de contratos, orientación que han seguido nuestras
últimas leyes concursales. En el orden local el tema viene complejo en cuanto a su
regulación pues en principio no solamente la ley concursal legisla la cuestión sino que
puede surgir de otras leyes que prevén concretamente ciertos contratos y los efectos
que sobre ellos produce la quiebra. Pero ello no es todo, pues la ley 24.522 no se limita
a prever principios aplicables a los contratos en general sino que ello lo hace
escuetamente y luego desarrolla un amplio bagaje de normas aplicables a contratos en
particular, dejando lagunas para otros casos no previstos. La metodología empleada
por la vigente ley concursal mantiene los vicios inculcados por normativas anteriores.

Los efectos de la quiebra sobre los contratos se dan en tres órdenes distintos:
podemos encontrar contratos que quedan resueltos (arts. 147, 148, 153 y 158, LCQ),
contratos que continúan o son asumidos por la quiebra (arts. 157, inc. 1º, y 154, LCQ)
y aquellos contratos que quedan suspendidos hasta que judicialmente se resuelva
sobre su continuación o no (arts. 144, LCQ). Como la casuística propuesta nunca
puede incluir todos los casos, para dichas lagunas la ley prevé una norma de
aplicación analógica que subsidiariamente entrará en juego cuando la situación no fue
prevista, aunque para ello era suficiente el art. 16, CCiv. y ahora los arts. 1º y 2º,
CCyCN. El art. 159, LCQ, otorga al juez concursal una regla para resolver las
situaciones legislativamente no contempladas, utilizándose en principio la analogía y
luego los principios generales del concurso, tales como la protección del crédito,
la integridad del patrimonio, el concurso y el interés general.
 Sobre el punto, en cambio y en otro orden de ideas, la norma analizada debe
aplicarse como una regla de interpretación de todas las situaciones patrimoniales que
se dan en un concurso en general donde existe una racionalización de intereses en
conflicto. En tal sentido la norma no queda limitada al ámbito contractual-concursal y es
claro que las directrices del artículo son meramente enunciativas y pueden ser
complementadas por otras incluidas en otras normas del ordenamiento concursal
(v.gr. arts. 16, último párrafo, 24, LCQ, entre otros) y del ordenamiento jurídico en
general (v.gr., arts. 1063/1068, 279, CCyCN, entre muchos otros).

Esto último, bastante difícil de aplicar en su totalidad pues dichas ideas rectoras
resultan contradictorias entre sí, por lo que el juez deberá optar por la aplicación de
alguna o algunas en detrimento de otra y otras, según cada caso en particular
(ROUILLON).

II. Contratos en curso de ejecución

Liminarmente debe dejarse expuesto de manera explícita que la quiebra no puede

ser considerada como causa de imposibilidad de cumplimiento del contrato pues
podría asumirlo, continuarlo y cumplirlo, y tampoco la quiebra produce por sí misma la
resolución contractual.

La primera regulación legal la encontramos referida a los contratos en curso de

ejecución, donde si bien no se trata de un contrato específico, sí se limita a una clase
concreta de contratos.

Los contratos extinguidos por cumplimiento o resolución prefalencial quedan fuera

de la normativa y únicamente podrán ser cuestionados por las acciones
de inoponibilidad concursal (arts. 118y 119, LCQ) o a través de la pauliana del derecho
común (art. 120, LCQ). Si la resolución no se produjo antes de la quiebra, encontramos
la regla general contenida en el art. 145, LCQ, la cual impide que se ejerzan las
facultades resolutorias que emanan del contrato luego de declarada la quiebra. Se
entenderá ello, si la resolución se operó efectivamente o el tercero cocontratante la
demandó judicialmente antes de la sentencia falencial y, en tal caso, el contrato
quedará resuelto. En la quiebra es inoperante el pacto comisorio, ya sea expreso
(convencional) o tácito (legal), previéndose las mismas consecuencias para ambos
casos. Las consecuencias de haberse producido la efectiva resolución de un contrato
con prestaciones recíprocas pendientes, se regirán por las normas del art. 1081,
CCyCN, el cual sucintamente da firmeza a las prestaciones cumplidas y equivalentes,
determinando además que en caso contrario la restitución debe ser recíproca. El art.
1082, CCyCN permite demandar los daños y perjuicios que nazcan del incumplimiento.
Previamente a la demanda extintiva, la parte cumplidora puede exigir a la contraria el
cumplimiento con más los daños y perjuicios (art. 1078, inc. e], CCyCN). En cuanto a la
demanda de resolución, si bien ello no hace que aquélla opere directamente sino que
permite la aplicación del pacto comisorio luego de decretada la quiebra, en caso de que
se rechace la demanda el contrato no quedará resuelto y se aplicarán las normas
previstas en la legislación concursal según el tipo de contrato de que se trate. Por
supuesto que, si se admite la demanda, el contrato quedará resuelto retroactivamente
al momento de la interposición de la demanda resolutiva. En caso de rechazo de la
demanda, por considerarse mal resuelto el contrato, la quiebra podrá accionar por
daños y perjuicios, sin posibilidad de aplicar las normas del art. 143, LCQ, pues
seguramente la sentencia de aquel juicio llegará tarde para decidir la continuación en la
quiebra. Claramente la ley se refiere a la demanda judicial, careciendo de efectos per
se la manifestación resolutiva que se haga extrajudicialmente. Se busca así dar
 seguridad jurídica a los actos concluidos antes del concurso, los cuales quedarán
definitivamente firmes, salvo la posibilidad de que caigan bajo el sistema
de inoponibilidad concursal (arts. 118. 119. 120 y concs., LCQ). La previsión legal
encuentra sustento en la necesidad de evitar que el acreedor se coloque, a través de la
facultad resolutoria, en una posición ventajosa con relación al resto de los acreedores,
en detrimento del principio paritario y de concursalidad. Además de ello, el deudor no
puede ser considerado incumplidor con respecto a un acreedor, cuando la falencia lo
convierte en incumplidor forzoso de todos sus acreedores. Claramente lo deja
ver ROITMAN, que expone que en la quiebra, si bien existe incumplimiento por un hecho
del deudor, la causa del mismo no nace directamente de su voluntad, sino por el estado
de cesación de pagos. Si tal resolución no se produjo o demandó antes de la quiebra, el
acreedor deberá transitar por la verificación de créditos para la restitución de lo
entregado al fallido en su caso, o el reclamo del crédito nacido a través del contrato. No
producida o demandada judicialmente la resolución antes de la quiebra, la ley regula,
según el tipo de contrato de que se trate, la posibilidad de resolverlos luego de la
quiebra, de continuarlos en la quiebra o de suspenderlos hasta que el juez determine la
continuación o resolución de los mismos.

Aquí, el legislador se ha despachado con dos artículos de extremada e innecesaria

casuística, la cual pudo y debió evitar a través de la exposición de reglas generales y
remisión a principios sentados en la legislación común, donde se han desarrollado
ampliamente doctrinas referidas a los distintos efectos de los contratos. Ello, máxime
que ciertos contratos se encuentran regulados separadamente, por lo que para ellos
resulta inaplicable lo previsto para los contratos en curso de ejecución. Las
disposiciones del sub examine se refieren a los contratos bilaterales y sinalagmáticos
en curso de ejecución, diferenciándose aquellos en los cuales se encuentra pendiente
la prestación a cargo de una de las partes, ya sea la fallida o la que se encuentra in
bonis, de aquellos en los que existen prestaciones recíprocas pendientes.

No quedan incluidos en las normas generales sobre resolución de contratos con

prestaciones recíprocas pendientes los contratos con prestaciones intuitu personae, los
normativos y de ejecución continuada (art. 147, LCQ), los contratos a término (art.
153, LCQ), el contrato de seguro (art. 154, LCQ) las promesas de contratos y los
boletos de compraventa de inmuebles, los cuales tienen una regulación específica en la
ley concursal.

El art. 143, LCQ, determina los efectos de la quiebra sobre los contratos con
prestaciones pendientes, los cuales igualmente pueden inferirse sin necesidad de
la existencia de la norma. Fácilmente vemos que si la ley no prevé, como lo hace en
el inc. 1º, que cumplida la prestación del fallido, la pendiente del contratante in
bonis debe ser cumplida, llegaríamos a la misma conclusión, pues se trataría de un
crédito del fallido y el incumplimiento habilitaría su ejecución (art. 182, LCQ) o la
eventual revisión bajo el régimen de las inoponibilidades (arts. 118, 119 y 120, LCQ).
Lo mismo para el supuesto del inc. 2º y la prestación a cargo del fallido, pues ello
implica un crédito a favor del tercero cocontratante, el que no escapará de la vía
verificatoria (art. 126, párr. 1º, LCQ). Claro es que lo previsto puede aplicarse también
a contratos unilaterales en los cuales no se ha cumplido con la prestación a cargo de
la parte obligada. En cuanto al inc. 3º, el cual se refiere al caso de existencia de
prestaciones recíprocas pendientes y la posibilidad de pedir la resolución del contrato
por parte del cocontratante in bonis, debió ser incluida en el extenso art. 144, LCQ. La
posibilidad prevista implica una excepción a la imposibilidad resolutoria contractual por
caso de quiebra que surge del art. 145, LCQ, aunque igualmente tal resolución no se
produce ipso iure sino que debe ser demandada concursalmente por
sujeto interesado.

En realidad la diferencia existente entre las normas es fácilmente advertible: la

primera se refiere a la solicitud de resolución que será decidida por el juez y la segunda
 a la imposibilidad de que el contratante no fallido resuelva el contrato per se. Por ello, si
la resolución se produjo o fue demandada antes de la sentencia de quiebra, el contrato
será considerado resuelto. En la quiebra, el cocontratante del fallido pierde, por
disposición legal, el derecho a resolver el vínculo contractual que lo une a la otra parte,
so pretexto del nuevo status jurídico falencial que a ésta afecta. CASTILLO explicaba
la inconveniencia de que la quiebra produjese la resolución de los contratos de pleno
derecho por el hecho de que en aquélla existe la posibilidad de que el concurso pague
íntegramente a los acreedores o que se asuma, a través del síndico, la obligación a
cargo del fallido.

El art. 144, LCQ, regula el sistema resolutorio de los contratos con prestaciones
recíprocas pendientes en la quiebra, en una disposición, si bien clara,
"insoportablemente minuciosa y extensa" (MAFFÍA).

La ley 24.522 produce alguna modificación muy poco sustancial en el precepto de

la ley 19.551, siendo la más importante la de facultar a realizar la denuncia de
la existencia del contrato a acreedores y a cualquier interesado pudiendo dar su opinión
sobre la continuación o no del mismo. La situación viene regulada con alguna
diversidad respecto de lo previsto para el concurso preventivo, pues en éste la iniciativa
le corresponde al deudor; en cambio, en la quiebra, la primacía la tiene la parte no
fallida. De las relaciones jurídicas preexistentes, aquí importan aquellas en curso de
ejecución, bilaterales con obligaciones recíprocas pendientes. Estamos ante los
llamados por HEREDIA "contratos pendientes".

En principio y hasta que se decida por la continuación en la quiebra o resolución, el

contrato quedará suspendido; suspensión, que es claro, será temporaria o provisoria.
La norma dispone que el cocontratante in bonis puede solicitar al juez la continuación
o resolución del contrato dentro de los veinte días corridos, contados desde la última
publicación de edictos (art. 144, inc. 1º, LCQ), realizada en el domicilio del tercero o
teniendo en cuenta la que corresponde al asiento del juzgado si aquélla inexistió.

Si el término feneciese un día inhábil judicial, la presentación entendemos que podrá

ser realizada el día hábil siguiente, salvo que se trate de la feria judicial, donde deberá
requerirse la habilitación de la misma, pues seguramente la petición importará una
urgente decisión al respecto.

Dentro del mismo plazo cualquier acreedor o tercero interesado puede denunciar
la existencia del contrato y su opinión respecto de su continuación o resolución, lo que
no implica que puedan solicitar la continuación o resolución del contrato.

El síndico en la oportunidad del art. 190, LCQ, es decir, en el informe sobre la

viabilidad de la continuación de la empresa en quiebra, deberá detallar los contratos
con prestaciones recíprocas pendientes y emitir opinión sobre la conveniencia para el
concurso sobre su continuación o resolución (art. 144, inc, 2º, LCQ). Si no existe
continuación inmediata de la explotación de la empresa el contrato quedará
suspendido hasta que se decida al respecto (art. 144, inc. 4º, LCQ).

Como el término para la presentación del informe dispuesto por el art. 190, LCQ, es
de veinte días corridos, contados desde la aceptación del cargo del síndico, si se
hiciese la denuncia o petición del art. 144, LCQ, luego de presentado aquel informe y
en el mismo el síndico no lo hubiere incluido por desconocerlo, deberá correrse vista al
funcionario para que informe y opine al respecto. De la misma manera para el caso de
que se asuma el contrato por la quiebra sólo por el beneficio que representa mantener
el bien objeto del contrato en el patrimonio a liquidarse sin necesidad de que se decida
la continuación de la explotación de la empresa en quiebra.
 Cuando el juez resuelva sobre la continuación de la explotación de la empresa (art.
191, LCQ) hará lo propio respecto de los contratos con prestaciones recíprocas
pendientes (art. 144, inc. 3º, LCQ). En caso de que la resolución respecto de la suerte
del contrato deba ser urgente por la naturaleza del mismo, podrá hacerse previa vista
al síndico y al cocontratante in bonis (art. 144, inc. 6º, LCQ).

Si transcurridos sesenta días desde la última publicación de edictos no hubiese

resolución alguna sobre el contrato, el cocontratante in bonis puede requerir que se
dicte pronunciamiento y, si dentro de los diez días hábiles siguientes no se comunica
fehacientemente, generalmente por cédula, la decisión de continuarse con la ejecución
del contrato, el mismo quedará resuelto (art. 144, inc. 5º, LCQ). Si ninguna de las
partes o ningún interesado se presentase a solicitar la continuación o resolución del
contrato, vencidos los términos fijados por la ley el contrato quedará resuelto ipso
iure (art. 191, inc. 6º, LCQ)(1).

Nunca la resolución del contrato afectará las prestaciones recíprocas o

equivalentemente cumplidas, las que quedarán firmes produciendo sus efectos (art.
1081, CCyCN). Tampoco existe posibilidad de reclamo de daños y perjuicios por la
resolución contractual (art. 142, párr. 3º, LCQ).

Respecto del vencimiento de los plazos pendientes, tanto el art. 128, párr. 1º, LCQ,
como el art. 353, CCyCN, no resultan aplicables porque la resolución del contrato
retrotrae los efectos al momento de su celebración, siendo válidas las prestaciones
cumplidas, pero sin quedar ninguna incumplida cuyo plazo deba caducar y, si se decide
la continuación, la misma se hará respetando los términos pactados.

En caso de que el juez decidiese la continuación del contrato, a las prestaciones a

cargo de la quiebra se le reconocerá la preferencia del art. 240, LCQ, pero si se
estimase que la misma es insuficiente, podrá disponerse la constitución de garantías a
favor del tercero cocontratante, si éste lo hubiere pedido o se haya opuesto a la
continuación (art. 144, inc. 7º, ap. a], LCQ). La continuación del contrato importa la
sustitución falimentaria, o sea, el subingreso del concurso, por intermedio del síndico,
en la posición contractual del quebrado, lo que TONÓN llamó "asunción" por la quiebra.

Finalmente se dispone la apelabilidad de la resolución que decide la continuación,

por parte del tercero que se opuso a ella; el recurso se concede en relación y con
efecto suspensivo. No podrá apelar el síndico, salvo que se haga juntamente con la
apelación del art. 190, in fine,LCQ, tampoco podrán hacerlo el fallido, ni los
acreedores. Además de ello, también la ley habilita la interposición de un recurso de
reposición ante el mismo juez, demostrando el tercero sumariamente que la
continuación le causa perjuicio, por insuficiencia de la garantía otorgada. En tal caso,
la decisión que rechaza la reposición es apelable al solo efecto devolutivo,
entendemos que resulta necesario, para habilitar el segundo recurso, que la
revocatoria sea interpuesta con la apelación en forma subsidiaria (arts. 278, LCQ, y
248, CPCCN).

En el caso de que exista quiebra de ambos contratantes, entendemos que

necesariamente en ambos procesos falenciales debe resolverse sobre la continuación
del contrato.

Para que ello sea posible, en caso de que uno solo de los jueces vea inviable la
continuación, por ser perjudicial para el concurso, impediría tal consecuencia en el
contrato, quedando el mismo resuelto; ergo, cuando un juez falencial decida la
continuación del contrato antes que el otro y otorgue garantías suficientes a la otra
quiebra, la resolución no se produciría. Es ineludible en ambos casos que se decida
 sobre la continuación de la actividad empresaria, pues si no la quiebra que no continúe
no podrá ejecutar la prestación a su cargo. Pareciera una situación muy dificultosa la
que llevará ineludiblemente, en todos los supuestos, a la resolución del contrato.

III. Promesas de contrato y contratos sin forma legal

La ley regula en general los efectos concursales sobre las promesas de contratos y
aquellos contratos celebrados sin las formas exigidas por el ordenamiento jurídico y,
en segundo término, trata especialmente el caso del boleto de compraventa
de inmuebles.

1. Norma general

En el párr. 1º del art. 146, LCQ, en general, se prevé la situación de las llamadas
promesas de contrato donde quedarían incluidos los precontratos y los contratos
preliminares o preparatorios que obligan a la celebración de otro contrato, como así
también los contratos celebrados sin la forma exigida por la ley. En ningún caso,
podrá exigirse el cumplimiento en la quiebra.

La ley iguala las promesas de contrato con aquellos celebrados sin las formas
legales, porque por la regla de la conversión del contrato nulo, las partes quedan
obligadas a otorgar el contrato en la forma prevista por la ley (doct. art. 285, CCyCN).
La previsión legal abarca los contratos solemnes, formales ad solemnitatem relativos,
es decir, aquellos, confirmables o convertibles. No se incluyen los contratos no
solemnes o formales ad probationem cuyo efecto es únicamente procesal a los fines de
la prueba del acto. Tampoco la norma se refiere a aquellos contratos solemnes y
formales ad solemnitatem absolutos, pues la forma se prevé constitutiva y sustancial,
bajo pena de nulidad absoluta, pues la inobservancia de la forma lo convierte en nulo
sin posibilidad de confirmación (art. 1018, CCyCN).

La inexigibilidad concursal del contrato por parte del tercero se traduce en

su inoponibilidad a los acreedores(2). La inexigibilidad de la promesa de contrato se
basa en que se está ante una relación contractual respecto de la cual la quiebra es un
tercero no sucesor del fallido (PROVINCIALI).

La única excepción a la regla es la existencia de autorización judicial para su

continuación, previa solicitud del síndico y del tercero cocontratante, es decir que se
produciría, facultativamente, la asunción falimentaria de la promesa del quebrado.

Si bien no es necesario que la petición sea realizada conjuntamente por el síndico y

el tercero, pareciera ineludible para resolverse su continuación que ambas partes (el
síndico por el fallido) estén contestes en que no quede resuelto el contrato, es decir que
uno lo solicitará y el otro deberá prestar su conformidad previo al auto judicial.

La petición deberá hacerse dentro de los treinta días hábiles desde la última
publicación de edictos realizada en la jurisdicción del juzgado.
 El término fijado por la ley resulta, sin fundamento alguno, diferente al previsto por
el art. 144, LCQ, no sólo en el plazo que es de treinta días y no de veinte, sino también
en la forma de computárselos, pues se corresponde a días hábiles al no preverse que
sean corridos (art. 273, inc. 2º, LCQ). Varía también en su dies a quo, para el cual no
se tendrá en cuenta la publicación edictal en el domicilio del tercero sino solamente la
realizada en la sede del juzgado donde tramita la quiebra. Nada hubiera impedido que
se prevea un plazo común para solicitar la continuación de todos los contratos que
ameriten tal posibilidad.

La posibilidad de cumplimiento del contrato debe ser analizada por el juez teniendo
en cuenta la conveniencia para el concurso y la no afección de la garantía común de
los acreedores.

En esta hipótesis la ley no prevé la preferencia del art. 240, LCQ, para la prestación
a cargo de la quiebra, pero pareciera no existir inconveniente interpretativo para
concluir que igualmente le corresponde aquélla, atento la naturaleza misma de los
créditos a los cuales se le otorga, es decir que se trata de acreencias nacidas con
posterioridad a la quiebra y originadas en beneficio de los acreedores.

Con el texto legal, en la hipótesis de la compraventa de un automotor, el hecho de

que no exista inscripción en el registro no produce, a través del contrato, la obligación
de realizar dicha inscripción, quedándole al comprador verificar su crédito.

Sin embargo, se concibió más justo entender que ante el pago del precio y la
posesión, el contrato se consumó y es ajeno a la quiebra, por lo que deberá el
comprador solicitar en la quiebra la inscripción registral del vehículo para perfeccionar
así el derecho real de dominio(3). Otros también propician la purga del vicio formal, en
pos de la conveniencia para el concurso, para así perfeccionarlo y cumplirlo en la
quiebra (GEBHARDT). También se sostuvo que el boleto de compraventa automotor, con
pago del precio y posesión, aunque sin inscripción era oponible(4). En contrario,
entendemos que la norma concursal es clara y no puede admitirse la demanda de
transferencia del automotor en la quiebra, pues el contrato es inoponible a ella, ya que
el registro automotor tiene carácter constitutivo siendo necesaria la inscripción registral
para perfeccionar el contrato (dec.-ley 6582/1958), por lo que el bien formará parte del
patrimonio a liquidar(5).

2. Boleto de compraventa de inmuebles

El tema del boleto de compraventa de inmuebles en la quiebra ha dado lugar

a innumerables cuestiones que se traslucen en los inagotables antecedentes que
preceden a la realidad actual del sub examine.

El originario Código Civil hasta 1968 establecía que los llamados boletos de
compraventa de inmuebles en caso de quiebra del vendedor no otorgaban al
adquirente derecho alguno para exigir su cumplimiento (art. 1185). La Cámara Nacional
Civil, resolviendo cuestiones de los antiguos concursos civiles legislados en los Códigos
Procesales, reconoció el derecho del adquirente con boleto y el derecho al
otorgamiento de la escritura traslativa del dominio, si había pagado el precio y tenía
posesión del inmueble(6). La misma orientación seguía la Suprema Corte de Justicia de
Buenos Aires para la provincia de Buenos Aires (7). En el ámbito comercial, la Cámara
Nacional en lo Comercial, en pleno, en el conocido caso "Lozzi"(8), con el especialísimo
voto del Dr. HALPERIN, a mediados de la década del 60 resolvió sobre la inoponibilidad
en la quiera del boleto de compraventa de inmuebles, mandando al adquirente a
 verificar su acreencia nacida por el precio pagado como quirografaria. Luego devino la
reforma del Código Civil por la ley 17.711 y especialmente el art. 1185 bis de aquel
cuerpo legal, que hacía oponible a la quiebra el boleto de compraventa de inmuebles
cuando se hubiese abonado el veinticinco por ciento del precio y adquirido de buena fe.
Luego y en concordancia con el iter reformatorio, la ley 19.551incorpora el art. 150 que
remite y hace aplicable lo normado por el art. 1185 bis, CCiv., pero limitadamente a
los inmuebles que tienen como destino la vivienda, exigiendo un nuevo recaudo.
Durante aquella época se discutió si el destino referido sería el objetivo, teniendo en
cuenta la idoneidad del inmueble para ser destinado a vivienda, amparándose tanto al
adquirente habitante como al comprador locador o revendedor y, por otro lado, se
estaba al destino principal, subjetivamente entendido, por lo que se excluía a las
sociedades compradoras. La injusta limitación discriminatoria que hacía el art. 150, ley
19.551, llevó a la reacción jurisprudencial, que tangencialmente y dejando en cierta
medida de lado dicha previsión legal, aplica objetivamente el recaudo del destino de
vivienda sin importar la voluntad del comprador, es decir, si lo compraba o no para
vivienda. Finalmente, con la ley 24.522, el art. 146, párr. 2º, LCQ, vuelve al sistema
del art. 1185 bis, CCiv., y deja de lado el requisito de destino para vivienda. La
regulación en el Código Civil y Comercial viene dada por el art. 1171, CCyCN.

No podemos subsumir la cuestión en los arts. 143y 144, LCQ, porque la llamada
promesa del deudor no vincula al concurso, y la quiebra quita la disponibilidad al fallido
para perfeccionar el contrato.

La norma del art. 146, 2º párr., LCQ, resulta aplicable tanto en el concurso
preventivo como en la quiebra.

Ha sido duramente criticada la norma en cuanto a su valoración, entendiéndose que

el precepto abre las puertas al fraude, permitiéndose a través del boleto sustraer bienes
de la quiebra, afectándose el principio de justicia distributiva que prima en la quiebra,
pues el comprador podrá separar de la quiebra un bien en su beneficio exclusivo,
quedando excluido del pago en moneda de quiebra (KEMELMAJER DE CARLUCCI). Más
específica fue la crítica a la reforma de 1995, afirmándose que la realidad social de más
de veinte años de aplicación del art. 150, ley 19.551, sin situaciones abusivas, no
justificaba la reforma (ROUILLON).

La ley pretende proteger a todo adquirente de inmuebles que cumpla con los
recaudos exigidos.

Para algunos la doctrina de la norma no quedaría limitada al caso de compraventa

sino que podría extenderse sin cuestionamientos a la permuta(9), cesión de
créditos, leasing o la dación en pago(10), entre otros casos. Y ello es así porque la
norma, tanto la del ordenamiento común como la de la ley concursal, resultan
aplicables a toda transferencia de dominio de inmuebles que se haga a través de
un instrumento privado sin llegar a perfeccionarse el dominio a través de la escritura
pública.

En cuanto a los recaudos necesarios para poder oponer en la quiebra aquel boleto
de compraventa inmobiliaria, debemos estar a lo que surge de las previsiones
legales involucradas.

Para el análisis del quid debemos tener en cuenta la rigidez que debe aplicarse en
la quiebra respecto de las cuestiones excepcionales porque, como expuso ROUILLON,
no se puede ser generoso en la escasez, pues lo contrario, el trato diferenciado se
convierte en un "privilegio" disvalioso y prebendario. Las premisas a tener en cuenta
para resolver las cuestiones dudosas respecto de los recaudos de procedencia de la
referida oponibilidad del boleto deben surgir a través de una rigurosa interpretación del
problema, teniendo en cuenta el régimen de excepción que la ley impone a favor del
comprador.
 Con la norma del art. 1171, CCyCN, la fecha cierta en los términos del art. 317,
CCyCN, es recaudo necesario para la oponibilidad del boleto.

Bajo el régimen del Código Civil la fecha cierta no era exigida expresamente pero
debía quedar acreditado de alguna manera que el contrato es anterior a la sentencia de
quiebra(11).

Como el concurso es un tercero en la relación jurídica nacida del boleto, es

coherente que la ley exija expresamente como recaudo de oponibilidad la fecha
cierta, aunque reconocemos que era suficiente exigir, por principios
concursales inamovibles, que el contrato aparezca de fecha anterior a la quiebra en
forma fehaciente. La fecha cierta, deviene ahora como requisito sine qua non para la
efectiva oponibilidad del boleto. En igual sentido se resolvió que la enumeración del art.
1035, CCiv.—ahora art. 317, CCyCN—, no expone un numerus clausus que impida el
reconocimiento judicial de otros casos en que la certidumbre fáctica se imponga(12).

En concordancia con el texto legal y la doctrina del art 1185 bis, CCiv.—ahora art.
1171, CCyCN—, no se exige que se haya tomado posesión del inmueble(13).

Aunque si bien no se exige expresamente posesión, se sostuvo que la oponibilidad

del boleto requiere la publicidad posesoria o registral —si la legislación local admitiese
la inscripción del boleto—, y así se evitarían enajenaciones fraudulentas concertadas
en instrumentos privados horas antes de la quiebra (14). Se desprende de la ratio legis
y de la interpretación restrictiva que debe imperar en la cuestión que favorece al
comprador, que debiera existir posesión, a fin de evitar maniobras fraudulentas y como
recaudo necesario para la oponibilidad de los derechos, es decir, publicidad, aunque
más no sea imperfecta —doctr. art. 1170, CCyCN—(15). Cabe aclarar que el art.
1170, CCyCN, exige posesión para oponer el boleto en una tercería de mejor derecho.

No existen dudas y así expresamente surge del artículo en estudio que el

comprador debió abonar, antes de la quiebra(16), cuanto menos el veinticinco por ciento
del precio, no pudiéndose aplicar para lograr dicho porcentaje intereses ni erogaciones
correspondientes a gastos propios de la transacción, pues claramente la norma se
refiere al pago del precio al vendedor (17), es decir que solamente se computará el
capital.

La prueba del pago debe ser analizada con amplitud procesal, pero generalmente
se hace a través del recibo o constancia en el mismo contrato, sin embargo, para que
ello sea oponible al concurso se ha entendido que es necesario que se acredite el
efectivo traspaso de los fondos(18).

La norma requiere que el adquirente sea de buena fe, lo que se presume exista o
no posesión (arts. 961 y 1919, CCyCN), pero si la venta se concertó en el período de
retroacción el comprador no debió conocer, al momento de la firma del boleto, el
estado de cesación de pagos del vendedor ahora fallido. La buena fe se reputa al
momento de otorgamiento del boleto. Debe descartarse el concilium fraudis entre
vendedor y comprador.

Sin fundamento alguno se sostuvo que en el caso de que el boleto de compraventa

se haya celebrado ya instalado patrimonialmente el estado de cesación de pagos,
se invierte la presunción de buena fe del art. 2362, CCiv.—ahora art. 1919, CCyCN—
(RIVERA - ROITMAN - VÍTOLO); sin embargo, entendemos que la presunción iuris
tantum de buena fe continúase aplicando, y corresponderá acreditar para desvirtuarla el
conocimiento del estado de cesación de pagos por parte del comprador en los términos
del art. 119, LCQ. En ningún caso la situación recaerá en la norma del art. 118, LCQ.
 En caso de que la compra haya sido convenida con la modalidad del plazo, el
comprador que opone el boleto en el concurso podrá valerse de dicho término para el
pago del precio constituyéndose hipoteca en primer grado sobre el inmueble, a favor
del concurso.

La solución legal viene criticada con una propuesta de lege ferenda entendiéndose
la conveniencia de exigir el pago total del precio o, mejor dicho, el pago del saldo de
precio frente a la exigencia de escrituración, respecto de lo cual entendemos que sería
un supuesto que se tornaría en la mayoría de los casos de imposible cumplimiento.

También arduamente discutido fue el trámite procesal por el cual debe oponerse el
boleto de compraventa inmobiliaria en el concurso. Por una parte, se entendió que se
trataría de un incidente autónomo (arts. 280 y ss., LCQ) de oposición del boleto.

Dicha tesis se sustentaba en el hecho de que sólo son verificables las obligaciones
de dar (dinerarias o no), por lo que la obligación de hacer que implica la escrituración
no es verificable, salvo que se hubiere transformado en el pago de daños y perjuicios (19)
(TONÓN - BERGEL) la norma del art. 146, LCQ, importa una excepción a la regla general
verificatoria. Para GARAGUSO sería una forma anómala de verificación en
sentido lato, pues no se trata de insinuarse en el pasivo concursal sino de excluir el
bien del patrimonio del concursado, no hay concurrencia de pasivo sino exclusión de
activo. También se ha considerado que se trataba de una tercería de dominio (20)o una
tercería de mejor derecho(21).

Otra tesis a la cual adherimos y de la misma manera la mayoría de la doctrina,

entiende que la oposición se haría a través de la verificación de créditos (arts. 32 y
concs., LCQ) porque la única forma de incorporación al concurso es la verificación de
créditos con el correspondiente control multisubjetivo de los acreedores, la cual en
este caso se trataría de la obligación de escriturar (obligación de hacer). No puede el
comprador, a fin de hacer valer su derecho en el concurso, escapar a la regla de la
concursalidad y la concurrencia (doct. art. 125, LCQ), aunque se trate de una
prioridad excluyente que sólo tiende a excluir un bien del patrimonio liquidable en la
quiebra (KEMELMAJER DE CARLUCCI). La sentencia verificatoria, en su caso, declarará
oponible el boleto de compraventa y en tal sentido admitirá la obligación de hacer y
ordenará la escrituración del inmueble y, en su caso, se exigirá el cumplimiento de la
prestación a cargo del comprador o la constitución de la garantía legalmente prevista y
también se le otorgará la posesión si no la hubiese tomado con anterioridad.

IV. Contratos que se resuelven

La ley concursal determina la resolución de contratos por efecto de la quiebra,

haciendo una enumeración ejemplificada de ellos en el art. 147, LCQ, pues las normas
previstas al respecto se extienden a situaciones análogas. En principio, la resolución
opera opes legis por la existencia de la quiebra y se funda ya sea en la imposibilidad
de cumplimiento o en la inconveniencia en la ejecución del contrato. No se necesita
resolución judicial para producir la resolución contractual. Se entiende que la
resolución de contrato se produce cuando cualquiera de las partes, sin importar el
lugar ocupado en la relación jurídica contractual, se encuentra fallida, únicamente
debe exceptuarse el caso de contratos con prestaciones intuitu personae, pues en tal
supuesto, como veremos, sólo se resuelve cuando el quebrado sea quien debe
satisfacer dicha prestación. Además, aunque la norma en estudio no lo prevé, la
resolución contractual, queda sometida a decisión judicial en caso de continuación de
la actividad empresarial en la quiebra (art. 191, inc. 6º, LCQ).

1. Contratos intuitu personae

En el ámbito del derecho civil y en el ámbito estrictamente de las obligaciones de

hacer y para determinar el intuitu personae debemos recurrir al art. 776, CCyCN, el
cual se refiere a los contratos con prestaciones no fungibles, es decir, aquellos donde
la persona con la cual se contrata ha sido elegida por ciertas condiciones y cualidades
particulares.

En tales situaciones podemos estar ante una infungibilidad expresa, la que se da

por razones de confianza, o ante una infungibilidad presunta, cuando la prestación es
personal e irreemplazable, por la idoneidad cualitativa del sujeto que debe
cumplirla (intuitu personae) o por su capacidad técnica, organizativa o
productiva (intuitu instrumenti). En principio la norma concursal se refiere a estos
últimos casos, aunque la enunciación del artículo nos permitirá concluir que también se
resolverían los contratos con infungibilidad expresa, es decir, los contratos de confianza
o fiduciarios. En realidad, en los casos de infungibilidad expresa habrá imposibilidad
jurídica de reemplazo por el síndico y, aunque no se trate de una prestación personal
del ahora fallido, lo cierto es que necesariamente el contrato deberá quedar resuelto,
pues la convención que impone la infungibilidad expresa impide de iure el cumplimiento
de la misma por parte del síndico pues no puede modificarse falencialmente la voluntad
contractual. No hay dudas de que en caso de infungibilidad presunta personal y la
prestación no pueda ser cumplida por el síndico por ser irreemplazable, el contrato
queda resuelto. Sin embargo, cuando la infungibilidad es expresa, no habrá resolución
cuando decidida la continuación de la explotación empresaria en la quiebra la
prestación contractual que estaba a cargo del fallido puede ser cumplida por el síndico
y sea así aceptada por el acreedor (art. 881, CCyCN).

La norma da una visión objetiva y la prestación será irreemplazable cuando

material o jurídicamente no pueda ser cumplida por el síndico. Es cierto, que el hecho
de que la ley haga referencia a la prestación irreemplazable por el síndico, no implica
que el contrato pueda continuarse en caso de que el síndico pueda ejecutar la
prestación, ya que lo que se tuvo en mira fue destacar que por la naturaleza del
contrato la prestación no puede ser cumplida por el funcionario concursal, salvo la
continuación de la explotación de la empresa y la posibilidad de que pueda ser
cumplida por el oficio concursal (RIVERA - ROITMAN - VÍTOLO). Nada impide que el
fallido cumpla con la prestación cuando se trate del ejercicio de actividades inherentes
a su arte, profesión o en relación de dependencia (art. 104, LCQ).

Se ha considerado al contrato de obra pública como intuitu personae o con

prevalencia de prestaciones de ese tipo (DROMI). En realidad, sea como fuese el
contrato en cuestión, lo cierto es que la infungibilidad de las prestaciones en la obra
pública será en parte presunta y en parte expresa, por lo que aunque mayoritariamente
las prestaciones se deban a la confianza depositada en el deudor ahora quebrado,
obliga a que el contrato quede resuelto por efecto de la falencia. Pareciera inaplicable
el art. 49, Ley de Obra Pública, donde se prevé que el síndico puede cumplir con la
prestación, pues primará sobre ello la ley concursal y la fungibilidad de las
prestaciones. De la misma manera consideramos intuitu personae los contratos de
locación de obra y el de edición.
2. Contratos de ejecución continuada

Estamos aquí ante los llamados contratos de ejecución periódica o de tracto

sucesivo, para los cuales deben cumplirse una serie concatenada de prestaciones,
tratándose de relaciones sucesivas que se prolongan en el tiempo.

Particulares contratos de duración como el contrato de trabajo o la locación

de inmuebles se encuentran especial e individualmente regulados por la ley concursal
(arts. 196y 157, LCQ, respectivamente). Además consideramos dentro de estos casos
normados por el art. 147, LCQ, al franchising o franquicia, la locación de muebles, el
contrato de suministro y la locación de servicios. Especialmente para el caso
del franchising se sostuvo que la resolución no se produce opes legis sino que
únicamente ocurrirá si no se produce la continuación de la explotación de la empresa o
decidida ella se sentencie la resolución del contrato.

Son contratos de duración pues su ejecución queda extendida en el tiempo. Los

contratos de ejecución periódica tienen pluralidad de prestaciones que se cumplen
sucesivamente en diversos períodos preestablecidos o no. Los contratos de tracto
sucesivo, también conocidos como de ejecución continuada, son los que tienen una
prestación única cuyo cumplimiento se prolonga en el tiempo continuadamente
sin interrupción. Los casos más comunes de este tipo de contratos son las
convenciones colectivas de trabajo y la cuenta corriente mercantil y bancaria.

La liquidación que importa la quiebra impone como lógica la resolución de estos

contratos pues existirá imposibilidad de cumplimiento por parte de la fallida y carecerá
de sentido también, ante el cese de la actividad, que se le siga cumpliendo por parte
del tercero in bonis, ello, según si el fallido es sujeto activo o pasivo en el contrato.
Claro es, y surge de lo expuesto, que la excepción es la decisión de continuar la
actividad empresarial en la quiebra (doct. arts. 190, inc. 5º y 191, inc. 6º, LCQ). Sin
embargo, no creemos que otra excepción sea la conveniencia en la liquidación, porque
el art. 147, LCQ, impone la resolución (en contra GEBHARDT - ROITMAN), salvo que ella
sea el fundamento de aquella continuación, que es la única que evita el efecto falencial
sobre el contrato (en contra HEREDIA).

3. Contratos normativos

Los contratos normativos (ratione materiae) son aquellos en virtud de los cuales se
crean normas de carácter general y objetivo que regirán situaciones jurídicas futuras
de los otorgantes sin fuerza para concluir dichas convenciones futuras. Los contratos
normativos reglan y fijan el contenido de contratos futuros y eventuales.

La quiebra resuelve estos contratos porque ante la liquidación no existe posibilidad

de que se concreten los contratos respecto de los cuales el normativo le sirve de base
(GEBHARDT). La excepción, como en todos los casos, es la continuación de
la explotación de la empresa.
4. Contratos expresamente previstos

El bagaje casuístico innecesario que aporta la ley sobre el quid que venimos
analizando, es decir, en el tema contractual, se ve exagerado en el art. 147, LCQ,
pues en él no se limitó el legislador a imponer principios o soluciones generales a los
problemas que puedan plantearse con contratos de cierta naturaleza sino que,
además de hacer ello, en forma mezquina e incompleta agrega en la misma norma
consideraciones sobre contratos en especial, aunque con aplicación concreta de la
normativa general creada. Especialmente se menciona en el artículo al mandato, la
cuenta corriente, la agencia, la concesión y la distribución, también el art. 148, LCQ, se
refiere expresamente a la comisión.

4.1. Mandato

La ley se refiere a cualquier contrato de mandato.

El mandato es entendido como aquel contrato de colaboración por el cual el titular

de un negocio jurídico encomienda la realización de determinados actos jurídicos, en su
nombre y representación. La ley no determina si los efectos falimentarios se producen
en cualquier clase de mandato y si se ve afectado tanto en la quiebra del mandante
como del mandatario. En principio, entendemos que no existen excepciones, donde la
ley no distingue no debe hacerlo el intérprete por lo que la resolución contractual afecta
tanto al mandato civil como al comercial y en la quiebra tanto del mandante como del
mandatario. En una aguda observación, MAFFÍA entiende que únicamente la referencia
legal es al caso de quiebra del mandatario pues la norma específica el recaudo de
prestación pendiente personal del fallido para configurar la aplicación de la manda
legal, aunque para nosotros tan fina reflexión excede la ratio legis. Igual solución, es
decir, la resolución del art. 147, LCQ, se aplicará al factoring y la quiebra del cedente,
en virtud a su causa mandanti y los elementos coexistentes con el mandato. Sin
embargo, cuando el factoring se refiera únicamente a la cesión de créditos con causa
vendendi seguirá los carriles del art. 144, LCQ. En caso de que la cesión
sea pro soluto, el factor pagará al síndico y, si fuese pro solvento, verificará
condicionalmente su crédito por el anticipo efectuado. Cuando la quiebra sea del factor,
como es una entidad financiera regida por la ley 21.526, el contrato quedará resuelto
pues no existe posibilidad de continuación con la actividad (arts. 50, 51 y concs., LEF).

En principio corresponde analizar el caso de quiebra del mandante. Pareciera no

haber ningún tipo de objeción en la resolución del referido contrato y, aunque el fallido
no es un incapaz, la consecuencia prevista concursalmente es concordante con
los arts. 380, inc. h) y 1329, inc. e), CCyCN, que prevén la cesación del poder y del
mandato por incapacidad sobreviniente de alguna de las partes.

Si bien no se discute sobre la resolución del contrato, hay discrepancia doctrinaria

en cuanto al fundamento de dicho efecto. Por un lado se entiende que el mandato es un
contrato fiduciario e impregnado por el elemento confianza, el cual, como intuitu
personae le sirve de base, por lo que la quiebra excluye aquella confianza y ello da
 lugar a la resolución (ARMENGOL). En contrario, se sostuvo que la resolución opera por
la imposibilidad de continuación del contrato, pues no puede convalidarse que el
mandatario, fallido el mandante, pase a ser representante de la quiebra sin intervención
de los órganos oficiales de la misma (RIVAROLA). Por nuestra parte, entendemos que de
alguna u otra manera no hay remedio respecto de la resolución del contrato, pero
debemos afirmar que ambas posiciones conllevan a ello y, si bien no podrá negarse la
condición de intuitu personae lato sensu del contrato, lo cierto es que esa
condición indispensable estará vista desde el lado del mandatario y no desde la del
mandante, pero la consiguiente imposibilidad de continuárselo ejecutando cuando el
mandante cae en quiebra se ve claramente en las inhabilitaciones que a él afectan y en
la disposición y administración asumida por los órganos falenciales, lo que impide que
ello sea realizado por el mandatario del fallido.

En concordancia con las normas de derecho común, el mandato cesará a partir de

la publicación de edictos (arts. 361, 381 y concs., CCyCN), es decir, cuando el
mandatario debió tener conocimiento de la quiebra o cuando efectivamente conoció la
misma cuando ello acontece en tiempo anterior a aquella publicación. Cesado el
mandato, el mandatario deberá rendir cuentas a la quiebra (art. 860, CCyCN).

No quedará resuelto el mandato que no se refiera a bienes afectados por el

desapoderamiento, es decir, referido a actos extrapatrimoniales o personales del
fallido (v.gr., juicio de divorcio).

Se llega a tal conclusión por el simple hecho de que los actos involucrados en el
mandato son ajenos a la quiebra. La misma solución debe adoptarse para los
mandatos ad litem, debiéndose estar a los actos que pretenda ejecutar el representante
procesal o al derecho de su mandante que concierne aquéllos. En especial referencia al
mandato ad litem, si bien no escaparía a la regla general aquel que incumbiese
situaciones patrimoniales del fallido, como sería su defensa en la quiebra, ergo en la
práctica el mismo no es cuestionado, pues el deudor que contesta la vista del art.
84, LCQ, por intermedio de su mandante, hace lo propio y en virtud del mismo mandato
procesal, luego de la quiebra con la revocatoria o el levantamiento sin trámite.

Mucho menos problemática es la cuestión en la quiebra del mandatario. No existiría

divergencia alguna si aquí fundamos la resolución en la fiducia, confianza o
elemento intuitu personae del mandato, pues es claro que aquí el mandante tuvo en
cuenta ello para elegir a su mandatario, convirtiéndose las prestaciones del contrato
en infungibles subjetivamente (SATTA - ARGERI). En tal caso, la rendición de cuentas
que deberá hacer el mandatario fallido debe serlo con comunicación a los órganos de
la quiebra para evitar confusión de negociaciones y bienes (GEBHARDT). Finalmente
cabe dejar sentado aquí que no existe ninguna imposibilidad para que el mandatario
fallido reciba nuevos mandatos, por lo que podrá realizar actos que personalmente no
podría cumplir, tampoco existe óbice para que el fallido otorgue nuevos mandatos, con
el límite de la inhabilitación falencial y lo que surge al respecto de leyes especiales.

4.2. Cuenta corriente

Aquí debemos incluir tanto a la cuenta corriente mercantil como a la bancaria.

Estamos ante contratos netamente normativos y de ejecución continuada y en cierta
medida la cuenta corriente bancaria es también intuitu personae.
 La norma concursal es concordante con el art. 1441, inc. a), CCyCN, por lo que
estos contratos quedan resueltos por la quiebra, aunque pueden ser asumidos por la
quiebra en caso de que se decida sobre la continuación de la explotación de la
empresa del fallido, sin que en tal circunstancia sea necesario celebrar un nuevo
contrato. La ley 19.551 preveía la posibilidad, cuando se oponga el síndico, de que el
contrato de cuenta corriente prosiguiese en caso de continuación de la actividad.

En la cuenta corriente mercantil o bancaria, producida la resolución, se compensan

las cuentas hasta la fecha de la quiebra (art. 130, LCQ), si el saldo es favorable al
fallido, las sumas ingresarán a la quiebra como parte de su activo y en caso
contrario existirá un crédito a favor de la contraparte o del banco por haber otorgado
descubierto, acreencia que deberá ser verificada en la quiebra.

4.3. Agencia, concesión y distribución

Si bien los contratos en cuestión pueden ser asimilados al mandato, notas

específicas lo diferencian concretamente, lo que amerita su estudio separadamente.
Se trata de especies del género de los contratos de colaboración empresaria, los
cuales son de ejecución continuada e intuitu personae.

Tales contratos quedarán resueltos por la quiebra salvo que se decida sobre la
continuación de la empresa en quiebra y pueda ser cumplido por el síndico, siendo en
la mayoría de los casos contratos elementales y fundamentales para el desarrollo y la
actividad de la empresa. En contrario, la resolución contractual en caso de quiebra sin
continuación de la explotación viene impuesta por la incompatibilidad entre la
ejecución del contrato y la liquidación falencial. En el caso del contrato de agencia se
ha discutido la cuestión referida a si la quiebra produce ipso iure la resolución del
contrato y si aquélla es sólo una causal para declararla.

En el derecho comparado, España se inclina por esta última posición aunque, en

contraposición, el derecho italiano hace aplicar la resolución inmediata por quiebra,
sistema seguido en nuestro derecho, el cual tiene como fuente indiscutida la Legge
Fallimentare italiana.

4.4. Comisión

La comisión, así denominada, ha sido derogada con la reforma producida por

el Código Civil y Comercial, en la actualidad queda subsumido en la regulación
correspondiente al mandato (arts. 1319 y ss., CCyCN, especialmente art. 1321,
CCyCN).

Teniendo en cuenta el derogado art. 222, párr. 2º, CCom., la comisión se daba
cuando una persona realizaba negocios por otro u otros, actuando a nombre propio y
sobre negocios individualmente determinados. El comisionista siempre quedaba
directamente obligado con aquellos con los cuales contrató, sin que los terceros tengan
 acción contra el comitente. Si bien se la consideraba una subespecie del mandato o,
más precisamente, un mandato sin representación, tenía una regulación especial
contenida en la ley para la comisión de compraventa. Si bien la consignación, como
otro caso de mandato sin representación, puede ser asimilada a la comisión, el hecho
de que pueda celebrarse para negocios generales y no determinados impide la
aplicación de las previsiones del art. 148, LCQ, pero no la resolución prevista en el art.
147, LCQ.

En tal sentido, además de la resolución prevista por el art. 147, LCQ, la cual
alcanza a cualquier caso de comisión, el art. 148, LCQ, exclusivamente previsto para
la comisión de compraventa determina los efectos de aquella resolución en resguardo
de derechos de terceros en caso de quiebra del comisionista. Así se prevé que, en la
hipótesis de venta de bienes, por la parte del precio impaga habrá un crédito a favor
del comitente vendedor quien podrá reclamarlo directamente del comprador con el
límite de lo que se le debiese. En caso de compra por el comisionista fallido, el
vendedor tendrá acción de cobro directa contra el comitente comprador hasta el monto
del precio debido. Técnicamente se opera una suerte de subrogación legal a favor del
comitente, como si el comisionista fallido le hubiese cedido sus derechos.

Cabe aclarar que lo previsto se refiere a las sumas correspondientes al precio no

abonadas, pues si ya se ha pagado al comisionista, el vendedor deberá verificar, a los
efectos del cobro, su crédito en la quiebra. Y, en caso de que el bien objeto de la
comisión se encuentre en poder del fallido, podrá pedirse su restitución en los términos
del art. 138, LCQ. Si la ley no tuviese esta previsión, el crédito correspondería a la
quiebra y el síndico debería reclamarlo directamente del comprador y el vendedor
verificaría su acreencia contra el comisionista fallido sometiéndolo a la regla del
dividendo, por lo que en cierta manera la norma altera la par condicio. Aunque
tratándose de dinero de tercero, la solución concuerda con la del art. 138, LCQ, y la
restitución de bienes de terceros.

En el caso de que la quiebra sea del comitente, el contrato quedará resuelto (art.
147, LCQ), pero no existirá la acción directa prevista en la norma del art. 148, LCQ,
por lo que en caso de que haya habido una venta, el síndico reclamará las sumas
correspondientes al comisionista pero no al comprador y, en caso de compra, el
vendedor reclamará al comisionista y no al comitente fallido.

Siempre debe hacerse petición previa al juez, previa vista al síndico y con
resolución donde expresamente se autorice el pago directo al vendedor, pues
es indispensable con ello evitar que dinero de terceros se confunda en la masa activa
del fallido(22). La comisión siempre deberá ser abonada a la quiebra, si no el síndico
deberá reclamarla como crédito a favor del fallido (art. 182, LCQ).

4.5. Contrato a término

En un desprolijo tratamiento legislativo, al que podríamos llamar desorden

normativo, la ley regula en otras disposiciones otros contratos que quedarán resueltos
por la quiebra. En tal sentido, el art. 153, LCQ trae el tema del contrato a término.

La fuente o antecedente del mismo la podemos encontrar en la Legge

Fallimentare que regula los efectos de la quiebra sobre el contrato de bolsa a término,
imponiendo la resolución de éste. En una fórmula muy simple se definió al contrato a
 término lato sensu, como aquel cuya ejecución se encuentra diferida para el momento
en que concluya un plazo, y considerado strictu sensu estamos ante ciertas
operaciones, en esencia compraventas, como vencimiento y ejecución diferida, con
objetivos especulativos por las modificaciones de mercado que pudiesen existir entre el
momento de la contratación y el de la ejecución. Generalmente estas operaciones se
desarrollan en mercados públicos, como el de cereales o el de valores.

En nuestro derecho, la quiebra de cualquiera de las partes produce la resolución

del contrato a término no vencido, no consumado o pendiente cuando exista
compensación de diferencias, cuando la diferencia es a favor del tercero caducará el
plazo del contrato y se liquidará al momento de la quiebra y muy particular, como
veremos, es la solución cuando la diferencia corresponde al fallido. Como
adelantamos, en caso de existir diferencia a favor del cocontratante in bonis al
momento de decretarse la quiebra deberá verificar su acreencia. El contrato se
considerará vencido (art. 128, LCQ) y se liquida la operación y no, como entienden
algunos (ROITMAN), que el contrato ha quedado anticipadamente resuelto. Si la
diferencia es a favor del fallido al momento de decretarse la quiebra, el cocontratante
se valdrá del plazo estipulado y se deberá considerar si existe a la fecha del
vencimiento diferencia en su contra y en tal caso deberá ingresar a la quiebra la
diferencia que fuese menor, considerada la existente al momento de la quiebra y la
resultante vencido el contrato. El cobro de la diferencia o ganancia a favor de la
quiebra será perseguido por el síndico. En caso de que al momento del vencimiento
del contrato exista pérdida para la quiebra, no tendrá derecho alguno a
reclamo aunque hubiese tenido ganancia al momento de decretarse la falencia, así
como tampoco el contratante in bonis podrá reclamar la diferencia a su favor al
momento del vencimiento del contrato si no la hubo al momento de la quiebra.

El contraste de la previsión legal carece de equidad y equilibrio, pues ponderando la

situación al momento del vencimiento respeta el aleas para el sujeto in bonis y, luego,
lo sustrae del mismo permitiéndole la solución menos onerosa, considerando la fecha
de la quiebra y el vencimiento del contrato (HEREDIA). Entendemos que la norma
solamente debió respetar el plazo del contrato cuando existiese diferencia a favor del
fallido al momento de la quiebra, en caso de que la diferencia fuese mayor al momento
de la liquidación contractual, importa un alea asumido por el tercero contratante.

Ante la inexistencia de diferencia, el contrato igualmente queda resuelto sin

reclamo alguno entre las partes por las prestaciones pendientes.

No existe posibilidad de que el contrato sea continuado en la quiebra y el

contratante no fallido no puede, en ningún caso, reclamar beneficio alguno hasta la
fecha de vencimiento. El art. 144, LCQ, excluye la posibilidad de que el contrato, en
caso de prestaciones pendientes (art. 143, inc. 3º, LCQ), sea ejecutado hasta su
vencimiento en caso de continuación de la explotación de la empresa fallida.

4.6. Contrato de renta vitalicia

En similar orientación que el caso anterior, en cuanto a la técnica legislativa, el art.

158, LCQ, regula la resolución como efecto falimentario del contrato de renta vitalicia.
 El contrato de renta vitalicia queda resuelto por la quiebra, cuando el contrato es
oneroso. En tal caso, el acreedor deberá presentarse a verificar su crédito en la
quiebra, el cual consistirá en la restitución del capital (doct. arts. 1604 y 1607,
CCyCN), que se fijará teniendo en cuenta la renta resuelta y la edad actual del
beneficiario. Tratándose de un contrato de ejecución continuada, suficiente era la
previsión del art. 147, LCQ.

V. Contratos societarios y cuestiones afines

Como la quiebra igualmente produce ciertos efectos particulares en las

relaciones internas contractuales en el ámbito societario, la ley contiene algunas
normas particulares al respecto. Cabe hacer una somera mención a un tema referido a
los llamados efectos personales de la quiebra, y es el previsto en el art. 94, inc. 6º,
LGS, que determina que la falencia es causal de disolución de la sociedad, por lo que
ella no se produce opes legis por la sentencia de quiebra.

1. Derecho de receso y caducidad de aportes no integrados

Particularmente el art. 149, LCQ, regula las consecuencias de la quiebra sobre el

derecho de receso previsto en el art. 245, ley 19.550.

La ley claramente diferencia el ejercicio del derecho de receso de la efectivización

del mismo.

Cabe hacer notar liminarmente, como así lo preveía la ley 19.551, que por efecto
propio del desapoderamiento de la sociedad fallida producida la quiebra, cesa la
posibilidad de los socios para ejercitar o hacer efectivo el derecho de receso, ello ya
que tal receso importa una reducción de capital y una disminución de la responsabilidad
patrimonial de la fallida. Es muy gráfico TONÓN al respecto, quien los
diferencia exponiendo que ejercitar el derecho de receso consiste en manifestar,
conforme a la Ley de Sociedades (supuestos, plazos y formas), la voluntad de
separarse de la sociedad y hacerlo efectivo consiste en percibir el crédito que nació con
el ejercicio del derecho de receso. La efectivización del derecho de receso se hace a
través del reembolso, el cual comprende, conforme al art. 245, LGS, el capital
correspondiente a su participación societaria, calculado conforme al último balance
realizado o a realizarse, con más los intereses desde la notificación del receso. El
fundamento de la norma lo explica muy gráfica y contundentemente ARGERI, quien
afirma que ello radica en el hecho de que si se admitiera que cada uno de los socios
pudiera eludir la responsabilidad patrimonial resultaría afectada la seguridad jurídica, el
tráfico mercantil y los derechos de los acreedores que no hallarían sustento en la
responsabilidad del patrimonio del deudor.

Si antes de declarase la quiebra se ha ejercido el receso —incluso antes de la

fecha de inicio del estado de cesación de pagos— y se ha hecho efectivo el reembolso
cuando la sociedad fallida ya estaba en estado de cesación de pagos, la ley impone
que el socio reintegre a la quiebra lo percibido como reembolso, más los intereses
desde la sentencia de quiebra, para mantener así inalterable el patrimonio social a los
fines falenciales. La percepción del crédito del socio recedente —el cual en la quiebra
de la sociedad es subordinado— importa una alteración a la par condicio (DASSO).
Para tal efecto no debe aplicarse el límite de la retroacción sino que debe considerarse
la fecha de inicio del estado de cesación de pagos fijada judicialmente (art. 116, LCQ).
La norma importa una presunción legal respecto de que el socio recedente tenía o
debió tener conocimiento del estado de insolvencia de la sociedad y que el receso se
hace en fraude a los acreedores. La restitución se llevará a cabo por la vía de
los incidentes genéricos (art. 280 y ss., LCQ), sin necesidad de aplicar el sistema
de inoponibilidad concursal, pues no encuadra en ninguno de los supuestos previstos
(arts. 118y 119, LCQ), desde que no se aplica el límite de retroacción. Son aplicables
al caso, las previsiones procesales del art. 150, LCQ, especialmente lo referido al
límite del reintegro hasta la concurrencia de los acreedores y los gastos de justicia (en
contra HEREDIA). En caso de que el receso se haya ejercitado antes de la quiebra, con
la correspondiente notificación a la sociedad, el socio no podrá exigir el reembolso
correspondiente a su participación social. Entonces, decretada la quiebra e impedido
el ejercicio del receso, los recedentes seguirán con su calidad de socios de la fallida y,
en su caso, podrá extendérseles la quiebra en los términos del art.
160, LCQ (CASTILLO). En cambio, si el receso se ejerció pero no se efectivizó o
efectivizado se restituye lo percibido, el socio ya resulta separado de la sociedad sin
posibilidad de que se llegue a la quiebra refleja, y no readquiere el carácter de socio
sino que se convierten en acreedores subordinados por el reembolso que no pueden
percibir o que debieron restituir por la quiebra (conf. TONÓN - ROITMAN - HEREDIA en
contra MAFFÍA). En este caso, la subordinación corresponde respecto de los
acreedores sociales, pero no con relación a los demás socios acreedores —salvo por
derecho de receso—, a los cuales prevalece (doct. art. 150, LCQ).

Luego, el art. 150 en sus párrs. 1º y 2º, LCQ, aportando un verdadero instrumento
de construcción patrimonial, determina la exigibilidad de los aportes no integrados por
los socios, ya sea los que componen el capital originario o aquellos decididos
para aumento del capital social.

Huelga aclarar que los aportes a los que se refiere la ley son aquellos dinerarios,
atento que los en especie se suscriben e integran totalmente al momento de la
constitución de la sociedad (arts. 149, párr. 3º y 187, párr. 2º, LGS). Se incluyen
únicamente los aportes pendientes de plazo, pues la norma impone la caducidad del
término que sirve como modalidad obligacional, concordantemente con el art.
128, LCQ, sin hacer referencia alguna respecto de la exigencia de los aportes en mora,
pues aquella exigibilidad es lisa y llana, debiéndoseles exigir el cumplimiento del aporte
más los intereses desde la mora. Véase que los socios, por la falta de integración de
aportes, son deudores de la sociedad.

Como es una forma de engrosar el activo falencial y la garantía de los acreedores,

tiene como límite, tal integración, el interés de los acreedores y los gastos del
concurso.

En cuanto al referido límite de la integración se advirtió que puede ocurrir que

algunos socios no lleguen a aportar su saldo, cuando otros aportaron todo lo adeudado
y, con ello, se cubrió el pasivo y los créditos prededucibles, permitiéndose evitar el
reparto de las cargas sobre las deudas sociales, es decir, unos aportan todo y otros
sólo una parte. En realidad, la cuestión se soluciona prescribiéndose que los aportes
deberán cumplirse proporcionalmente, conforme a las deudas sociales, o en su caso si
se aporta todo, se distribuirá el remanente entre los socios o mejor dicho a la sociedad
y será objeto de la liquidación que se haga de la misma si no existe reconducción, es
decir que el socio se comportará como un acreedor subordinado. El verdadero
problema se centra en el hecho de que únicamente luego de liquidados los bienes y
 distribuido su producido podrá saberse si ello es suficiente para satisfacer los créditos
concursales y prededucibles o deben integrarse los aportes, salvo que el activo
falencial sea manifiestamente insuficiente.

En tal sentido, la integración no deberá cumplirse si la quiebra concluye por algún

medio no liquidativo (v.gr., avenimiento) o cuando existiese pago total.

La integración de aportes será reclamada por el síndico (art. 182, LCQ) por la
vía incidental (art. 280 y ss., LCQ).

Es agudo ROITMAN al diferenciar la acción típica del art. 182, LCQ, la cual tramitará
ante el juez natural y conforme a las normas procesales comunes de la que surge de
los arts. 149y 150, LCQ, pues si bien se trata de perseguir la percepción de un crédito
de la fallida, éstas se harán ante el juez del concurso y por incidente del expediente de
la quiebra.

Podrá el juez, en el incidente, trabar medidas cautelares en forma inmediata para

asegurar el cumplimiento de los aportes siempre que no se trate de socios con
responsabilidad ilimitada, pues en tal caso el tema será objeto de la quiebra refleja del
socio.

Tales medida cautelares (en general, embargo preventivo o, subsidiariamente,

la inhibición general de bienes) deberán trabarse conforme a las normas procesales
locales, por lo que deberá acreditarse el peligro en la demora aunque no
podrá exigírsele a la quiebra la prestación de contracautela.

Finalmente se prevé en el último párrafo del art. 150, LCQ, que la quiebra de los
socios con responsabilidad ilimitada no tiene posibilidad de reclamo alguno frente a la
sociedad fallida por lo que a ellos les adeude.

Es claro que la ratio legis hace que la norma se aplique ya sea que la quiebra del
socio preceda a la social, como en el caso de que sea refleja de la quiebra de la
sociedad o cuando la quiebra del socio sea posterior, aunque no por extensión, es
decir, los casos de responsabilidad ilimitada. En tal sentido, el artículo sería aplicable
en todos los casos de quiebras simultáneas entre los sujetos. En la hipótesis específica,
si bien en la quiebra refleja del art. 160, LCQ, se forman masas separadas de cada uno
de los sujetos fallidos, la ley impide la concurrencia de los socios en la masa pasiva de
la sociedad y, por ende, dicho crédito no forma parte de la masa activa de la quiebra de
los socios.

Ello, claro, no impide que la sociedad verifique los créditos que tenga contra los
socios, en la quiebra de éstos.

2. Sociedad accidental

La norma del art. 151, LCQ, regula la situación de la sociedad accidental o en

participación, la cual fue excluida de nuestro ordenamiento jurídico a través de la ley
de sanción del Código Civil y Comercial (art. 3º, inc. b], ley 26.994), regulándose como
negocio en participación (1448 y ss., CCyCN).
 En la norma concursal se prevé que la quiebra del socio gestor de una sociedad
accidental o en participación produce la disolución de la misma. La inexistencia de
personalidad jurídica para este tipo de sociedades, impide que sea sujeto concursable
(art. 361, ley 19.550 antes de la reforma por la ley 26.994), pues, no es persona
jurídica, ni sujeto de derecho, adquiriendo relevancia únicamente la quiebra del socio
gestor, la cual, dice la ley, disuelve la sociedad. En tal caso los socios ocultos o, mejor
dicho los cocontratantes en el negocio, quedan postergados en el pasivo falencial por
los acreedores del socio gestor y los gastos del concurso. Tal subordinación tiene
relevancia para el reclamo de derechos sobre la masa activa y los bienes
desapoderados para incorporarse en el pasivo como acreedores del socio gestor. Ello
para los créditos relacionados con la sociedad accidental o en participación; en cambio,
si las acreencias son a título personal y no tienen conexión con aquel contrato,
concurrirán a la quiebra del socio gestor como acreedores concursales por intermedio
de la verificación exclusiva de dicho crédito. Con el régimen actual del Código Civil y
Comercial, la situación se desarrolla de la misma manera en relación a la quiebra del
gestor (art. 1449, CCyCN).

3. Debentures y obligaciones negociables

Por último, el art. 152, LCQ, determina el régimen de los debentures y obligaciones
negociables impagos emitidos por la sociedad fallida. En realidad, hubiese sido
aconsejable que la ley se refiriese a todos los casos de títulos valores emitidos en
serie, atento la existencia de otros instrumentos del mercado de capitales que
quedarían fuera de la norma concursal.

En caso de que tengan garantía especial (art. 333, LGS), tendrán el mismo trámite
que las garantías reales hipotecarias y prendarias por lo que podrán recurrir al trámite
del concurso especial (art. 209, LCQ) sin necesidad de esperar la liquidación general
en la quiebra; y si la garantía es flotante (art. 327, LGS) o común (arts. 326 y 332,
LGS), el fiduciario actuará como liquidador coadyuvante del síndico. Si no existiese
representante o fiduciario designado deberá convocarse asamblea para ello. También
cuando se trate de garantía flotante referida a bienes determinados afectables a
hipoteca o prenda igualmente tendrán la posibilidad de tramitar el concurso especial
(art. 209, LCQ).

Las acreencias deberán ser verificadas en la quiebra de la sociedad emisora

conforme lo previsto por el art. 32 bis, LCQ, incorporado por la ley 25.589.

VI. Contrato de seguros

El art. 154, LCQ, regula los efectos de la quiebra sobre el contrato de seguros, el
cual no queda resuelto cuando se trata de daños patrimoniales. La ley no hace
referencia al seguro de personas, el cual quedará resuelto (art. 147, LCQ). La quiebra
no extingue el seguro por daños patrimoniales y la cobertura continúa, por lo que el
síndico deberá abonar las primas adeudadas con más sus accesorios por mora y
seguir abonando las devengadas luego de la quiebra, graduándose dicho crédito, tanto
por el monto preconcursal como por el posconcursal prededucible (art. 240, LCQ).

El pago por la quiebra como prededucible de la prima impaga sin importar el origen
temporal del crédito se basa en el principio de indivisibilidad de la prima (HEREDIA). El
fundamento de la previsión radicaría en el interés conservatorio de la quiebra de
mantener el seguro por daños patrimoniales sobre bienes afectados al
desapoderamiento, como una forma de asegurar la integridad patrimonial. Ello es
concordante con el art. 185, LCQ, que autoriza al síndico a contratar el seguro si
no existiese. En realidad no se trata de una continuación del contrato en forma forzosa
sino que la ley no lo resuelve ipso iure y otorga la posibilidad, según la conveniencia de
la quiebra, de continuar con la ejecución del contrato de seguro.

Como consecuencia de ello, el contrato de seguro pasa a la quiebra ipso iure desde
la sentencia de quiebra con todos los derechos y las obligaciones que tenía el
asegurado. Existe una modificación de la titularidad del interés asegurable, pasando
del fallido a la quiebra.

La norma dispone que será nula toda convención en contrario, es decir, aquella que
impida la continuación del seguro en caso de quiebra.

Si el síndico no continúa con el contrato, el crédito concursal deberá ser verificado y

concurrirá en la quiebra como quirografario. Lo mismo ocurrirá si no se prosigue con el
seguro tomado por el fallido y el síndico contratase uno nuevo.

En realidad, la ley debió referirse a la quiebra del tomador, quien cuando no

coincide con el asegurado será quien abonará la prima.

Aunque como la ley únicamente hace mención al asegurado, en la quiebra del

tomador de un seguro por cuenta ajena, los derechos del asegurado no serán
afectados y aquélla únicamente tendrá a su favor los derechos patrimoniales contra el
asegurado (v.gr., reembolso de primas). La aseguradora verificará su crédito por primas
impagas en la quiebra del tomador aunque también podrá reclamarlas contra el
asegurado, pues así lo prevé el art. 27, párr. 2º, ley 17.418, para el caso de que el
tomador haya caído en insolvencia.

VII. Protesto de títulos

Continuando con la regulación de los efectos de la quiebra sobre determinados

contratos, la ley sigue utilizando artículos de su cuerpo para situaciones de muy poca
utilidad práctica.

Esta última afirmación se corrobora en la praxis mercantil pues la obligación de

protestar la letra de cambio y el pagaré a los fines de la acción de regreso ha caído casi
en desuso atento la cláusula "sin protesto" contenida en dichos títulos, la cual incluso
deviene preimpresa en estos documentos.

El art. 155, LCQ, prescribe qué sucede con el protesto de títulos en caso de
quiebra.
 Se prevé cuando por existencia de quiebra el acreedor se encuentra eximido de
realizar el protesto por falta de pago (arts. 48, último párrafo, y 103, dec.-ley
5965/1963), y el cese de la misma no hace renacer aquella obligación. La previsión se
funda en la imposibilidad de pago que tiene el fallido, por lo que la acción de regreso
podría ejercerse acreditándose la quiebra del obligado principal.

En caso de que el acreedor haya percibido lo que correspondiese por la obligación

cambiaría del deudor directo, ahora fallido, y dicho acto haya sido declarado inoponible
(arts. 118a 122, LCQ), como aquel cobro ha sido realizado sin protesto, pues se
trataba del deudor principal, la quiebra habilita a ejercer las acciones de regreso contra
los otros obligados cambiarios acreditando la inoponibilidad y la restitución que se
haya hecho a la quiebra sin necesidad de protesto alguno.

El problema que soluciona la ley lo explica muy claramente, como es de

costumbre, MAFFÍA quien advierte que si el portador de un título lo presenta al cobro al
deudor insolvente, debe aceptar el pago bajo riesgo de caer en la inoponibilidad, pues
si no lo acepta al no haber habido negativa del deudor directo, no podrá levantar el
protesto para ejercer las acciones regresivas.

VIII. Alimentos

Si bien no estamos ante un contrato, asistemáticamente, entre los efectos de la

quiebra sobre ellos, se incluye un artículo que regula en parte los efectos falenciales
sobre la obligación alimentaria (arts. 537 y ss., CCyCN).

En tal sentido el art. 156, LCQ, dispone que únicamente tiene derecho el
alimentado a reclamar a través de la verificación alimentos adeudados por el fallido
hasta la sentencia de quiebra, es decir, aquellos que sean concursales. En dicho
orden, la prestación alimentaria a que se encontraría obligado el ahora fallido, si bien
no cesa con la quiebra (en contra ARGERI), se ve perjudicado el reclamo de aquella
prestación por imposibilidad material de suministrar los alimentos. El fundamento
radica en el hecho de que la prestación de alimentos corresponde a aquel que está en
posibilidades de brindarla y es claro que el fallido no tiene la capacidad económica
para hacerlo, consecuencia de su insolvencia. Ello, salvo que el fallido procure fondos
para hacer frente a dicha obligación a través del desempeño de empleo, profesión u
oficio (art. 104, LCQ), siempre en la proporción no afectada al desapoderamiento (arts.
107 y 108, inc. 3º, LCQ).

IX. Locación de inmuebles

Finalmente corresponde entrar en el estudio de un importante contrato de la vida

cotidiana, como es el de locación de inmuebles. Tan trascendental contrato es previsto
por la ley concursal en un extenso artículo donde se prevén diferentes cuestiones que
tienen en cuenta distintas circunstancias.
 Liminarmente debe dejarse claro que la quiebra no resuelve per se el contrato de
locación de inmuebles, promoviendo en cierta forma su continuación. La regulación
corresponde al art. 157, LCQ.

Únicamente pertenecerán los casos de locación de inmuebles, con aplicación

analógica para los arrendamientos y las aparcerías rurales pero no a otras figuras
afines aunque no similares, como pueden ser el contrato de garage, la locación del
fondo de comercio o el leasing. No creemos, como se sostuvo (MORELLO), que las
mismas reglas deban aplicarse al contrato de comodato, al cual directamente se le
aplicarán las normas de los arts. 143y 144, LCQ, siendo innecesario recurrir al
presente art. 157, LCQ, pues al ser gratuito no existirán cánones impagos.

La norma con sobreabundante casuística prevé en su inc. 1º el caso de que el

fallido sea locador y define en tal supuesto, que la quiebra no afecta el contrato
continuándose con la ejecución del mismo produciendo los correspondientes efectos,
previéndose una excepción al art. 147, LCQ, que dispone la resolución de los
contratos de ejecución continuada. La ratio legis además de considerar que la
continuación del contrato no afecta la quiebra ni la específica liquidación del bien
(CASTILLO), hace primar la voluntad contractual por sobre la falencia. Cabe aclarar que
el contrato continuará hasta el vencimiento del plazo sin posibilidad alguna de que sea
prorrogado (ROITMAN)(23), ello sin perjuicio del nuevo contrato que pueda celebrarse
con el adquirente.

Para oponer el contrato a la quiebra, si bien no se requerirá fecha cierta strictu

sensu será necesario que pueda acreditarse con algún grado de veracidad respecto de
que el contrato es anterior a la sentencia de quiebra, todo ello sin perjuicio de la
posibilidad de que caiga bajo la acción de inoponibilidad del art. 119, LCQ. Sentado
ello, en caso de quiebra del locador, el locatario deberá abonar los cánones locativos al
síndico quedando afectados al desapoderamiento; si el locatario paga al locador fallido,
tal pago será reputado inoponible (art. 88, inc. 5º, LCQ). Nada impedirá la venta
del inmueble en la quiebra, sólo que deberá respetarse el tiempo de vigencia del
contrato (arts. 1197/9, CCyCN).

Si el inmueble locado tiene como destino la explotación comercial, apreciado al

momento de la sentencia de quiebra, el mismo, conforme al inc. 2º, será
tratado, aunque no lo sea (ALBERTI en contra CÁMARA), como contrato con
prestaciones recíprocas pendientes aplicándose el art. 144, LCQ, y en su caso podrá
aplicarse el art. 193, LCQ (en la ley erróneamente se consigna art. 197) cuando se
decida la continuación de la explotación de la empresa, donde la quiebra asumirá el rol
de locatario operándose una novación subjetiva (DASSO). Entonces el contrato podrá
quedar resuelto a petición del locador o asumido por la quiebra, según lo consideren el
síndico y el juez, teniendo los alquileres posfalenciales la preferencia del art.
240, LCQ. Si se decide la continuación de la explotación en la quiebra se resolverá
sobre el mantenimiento de los contratos locativos, siendo nula toda convención en
contrario (art. 193, LCQ). Los créditos anteriores a la quiebra deberán verificarse y
cobrarse en moneda falencial.

Hasta aquí las previsiones legales resultan coherentes, no así el caso de que
el inmueble sea destinado a vivienda familiar, pues el inc. 3º, para la hipótesis de
quiebra de la persona física —incluido el socio con responsabilidad ilimitada— reza
que el contrato será ajeno al concurso y no podrán reclamarse en la quiebra los
adeudados pre o posfalenciales.

En el debate del derecho italiano, concuerdan con la solución legal GUGLIELMUCCI,

FERRARA, BONSIGNORI, entre otros, en cambio desaprueban la solución
legal PROVINCIALI y PAJARDI, quienes la consideran una solución muy especial. En
 nuestro medio algunos han tildado la solución legal como "poco ortodoxa" y "poco
razonable" (RIVERA), otros no le encuentran explicación (GEBHARDT - MARTORELL) o la
consideran "una injusticia palmaria" (JUNYENT BAS - MOLINA SANDOVAL) o en apreciación
más leve un "curioso fenómeno" (ALBERTI).

El fallido locatario deberá pedir autorización en la quiebra para poder pagar los
cánones y si no lo hace el locador in bonis podrá demandarle el desalojo. Las deudas
anteriores no podrán verificarse, por lo que el locador no podrá perseguir su cobro en
la quiebra, únicamente podrá ser desinteresado a través de bienes no afectados al
desapoderamiento (arts. 103, 104, 107, 108 y concs., LCQ).

Por nuestra parte hemos entendido que la solución legal importa una excepción al
principio de concursalidad, la cual termina siendo injusta e incluso inconstitucional (art.
18, CN); en definitiva, una previsión insólita y sin fundamento. Cabe agregar aquí, como
lo destaca ROITMAN, que el tema vino modificado cuando la quiebra no importa sólo la
del comerciante sino que afecta también las relaciones civiles (desde la ley 19.551) y
además la derogación efectuada por la ley 24.522 del privilegio especial a favor del
locador por arrendamientos vencidos por los tres períodos anteriores al concurso y
operaba como excepción de la no exigibilidad en la quiebra de los alquileres
adeudados. Se trata de un resabio inaceptable de la antigua quiebra comercial.

Igualmente siempre quedará vigente la responsabilidad del fiador

por incumplimiento del locatario fallido.

Se complica la solución legal cuando el destino sea mixto, es decir, cuando

el inmueble sea utilizado en parte como vivienda y en parte como comercial. En tal
caso el juez deberá decidir el destino principal del inmueble y su divisibilidad teniendo
en cuenta las circunstancias contractuales. Criterio fundamental de interpretación
contractual para resolver la cuestión será indudablemente la voluntad de las partes.
Si existiese duda, el contrato o, mejor dicho las prestaciones que de él surgen se
considerarán indivisibles y se aplicarán las reglas para el inmueble destinado a
la explotación comercial. Si la locación fuese divisible se aplicarán las normas según
sea el caso, debiendo el juez fijar el valor locativo de la parte destinada a vivienda.

Pareciera que la más justa solución hubiese sido que todos los casos sean tratados
de igual manera, con alguna preferencia en la continuación contractual para el caso en
que el inmueble sea destinado a la explotación comercial, pero siempre permitiendo al
locador concurrir a la quiebra por los alquileres impagos.

BIBLIOGRAFÍA

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567. BERGEL, Salvador D., "Efectos de la quiebra del vendedor sobre el contrato de
compraventa inmobiliaria no reducido a escritura pública", ED 11-580. DI LELLA, Pedro J.,
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ED 169-1359. KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída R., "Primera aproximación a las modificaciones
producidas al régimen de prioridades concursales por la ley 24.522", DyE 1995-4-
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253-1177. RIVERA, Julio C., "Boleto de compraventa y quiebra", LL 1985-C-
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boleto de compraventa verificado en la quiebra", RDCO 1981-769. ROITMAN, Horacio, Efectos
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semillero de problemas", RDCO 1982-141.
JURISPRUDENCIA

C. Civ. y Com. Bahía Blanca, LL 1980-479; CSJN, ED 97-340; C. Nac. Com., sala E, LL
1988-D-483, C. Nac. Com., sala D, JA 1993-IV-105; C. Civ. y Com. Concepción Uruguay, JA
1995-III-107; C. Civ. y Com. Córdoba, LL Córdoba 1983-298; SC Mendoza, sala 1a, LL 1988-E-
74; C. Nac. Civ., ED 5-650, ED 10-157, LL 65-78, LL 98-524; SCBA, ED 25-691; C. Nac. Com.,
en pleno, ED 20-497; SCBA, LL 1985-D-402; C. Civ. y Com. Bahía Blanca, sala I, ED 192-96;
C. Civ. y Com. Bahía Blanca, sala I, ED 112-706; C. Nac. Com., en pleno, LL 1981-C-476; SC
Mendoza, en pleno, JA 1997-1-83; C. Nac. Com., en pleno, ED 94-648; SC Tucumán, JA 1992-
IV-193; Sup. Trib. Just. Entre Ríos, JA 1995-II-108; C. Nac. Com., sala C, JA 1991-1-1082; C.
Nac. Com., sala E, LL 2007-D-59; C. Civ. y Com., Bahía Blanca, sala I, ED 89-715; SCBA, ED
153-635; SCBA, JA 1993-IV-391; C. Civ. y Com. Bahía Blanca, LL 1981-C-387; C. Nac. Com.,
sala D, 9/11/2000, "Roybe"; CS Mendoza, 30/5/1996, "Coviram".
 Capítulo X - Extensión de quiebra

CAPÍTULO X - EXTENSIÓN DE QUIEBRA

I. Nociones

Como parte del espectro de la responsabilidad patrimonial, la ley prevé un

elemento más, llamado en principio extensión de quiebra, el cual hace repercutir la
falencia de un sujeto directamente en otro, que también será declarado en quiebra.
Se aumenta de dicho modo la masa activa liquidable en resguardo de los intereses de
los acreedores de la quiebra principal.

De tal manera y como fundamento de este instituto, podemos decir que se pretende
transpolar los efectos de una quiebra principal con bienes insuficientes hacia el
patrimonio de un sujeto relacionado con aquélla a fin de paliar la situación deficitaria de
los acreedores de la fallida principal (ROUILLON). Hay una incorporación de nuevos
patrimonios para afrontar, en principio, el pasivo de sujeto titular de la quiebra principal.

El sistema funciona adjudicando efectos falenciales a sujetos relacionados con el

deudor principal, pero que en realidad no son deudores de los acreedores de aquél,
sino que de alguna manera se responsabilizan del pasivo de la deudora principal.
Incluso puede ser que estos sujetos no se encuentren en estado de cesación de
pagos. En tal sentido, el régimen que se instaura lleva a que su interpretación sea
restrictiva.

Concretamente se le declarará la quiebra a un sujeto distinto del fallido, ya sea

por existencia de responsabilidad ilimitada o por haberse efectivizado alguna conducta
ilícita que importa la quiebra como sanción teniendo en cuenta la injerencia que tuvo
sobre el quebrado principal.

El sentido del instituto tiene cabida únicamente en las quiebras liquidativas y no en

otros supuestos donde no concluyen a través de esa forma, pues no habría
responsabilidad de terceros frente a los acreedores de la sociedad.

Como veremos en el instituto, que tutela los intereses de los acreedores de la

quiebra de la sociedad, la quiebra principal se configura en presupuesto de las quiebras
reflejas pero nunca se extienden o comunican sus efectos. Las diversas formas
de extensión de quiebra han sido denominadas como sincrónicas por un lado o
asincrónicas por el otro; las primeras son las que dependen directamente de una
quiebra ya pronunciada y se decretan simultáneamente y las segundas son aquellas
cuya declaración no se produce con esa inmediatez con la quiebra de la sociedad, sino
luego de un juicio de conocimiento.
II. Quiebra de los socios con responsabilidad ilimitada

La llamada quiebra dependiente o refleja es la prevista en el art. 160, LCQ,

e involucra a los socios con responsabilidad ilimitada y es aquel supuesto de extensión
de quiebra que sobrevive en nuestro derecho desde el primer Código de Comercio de
1862.

El fundamento de esta hipótesis bien lo explica MALAGARRIGA, quien expone que ello
es consecuencia lógica de la necesidad de lograr la efectividad de la responsabilidad
ilimitada de los socios frente al pasivo social. Es el caso concreto de comunicación —
como lo denominan los españoles— de una quiebra principal, así ocurre con la quiebra
social con relación a sus socios solidarios.

Concretamente se decretará la quiebra en forma automática de los socios con

responsabilidad subsidiaria, solidaria e ilimitada por las obligaciones sociales de la
fallida. La situación no se produce a la inversa, es decir que la quiebra de un socio con
aquel alcance de responsabilidad no hace producir la quiebra de la sociedad.

1. Presupuesto subjetivo

Importante, interesante y arduo ha sido el debate para determinar qué debe

entenderse por socio con responsabilidad ilimitada en el ámbito de la extensión de
quiebra. El tema también tuvo importante discusión en el derecho comparado,
conclusiones que se transpolaron al derecho local.

Ante tal divergencia doctrinaria, la Nota de Elevación del proyecto elaborado en los
años noventa por la comisión designada por el Ministerio de Economía explicaba que
la extensión de quiebra a los socios solidarios comprende sólo los casos en que esta
limitación resulte del tipo social. Cabe recordar que el proyecto que terminó en ley en
1995 fue el redactado por intermedio del Ministerio de Economía, cuyos antecedentes
no traen tal previsión y se limitó a reproducir la norma contenida en la ley 19.551.

La primera tesis desarrollada en el ámbito local fue la de MAFFÍA quien reconoce

que la reforma de 1972 ha dejado de ser específica como lo era la ley 11.719 y ya no
hace referencia al tipo de sociedad ni al socio solidario sino únicamente al socio con
responsabilidad ilimitada. Enrolándose en la llamada doctrina contractualista o
restrictiva afirma que los socios con responsabilidad ilimitada a los que se refiere la ley
son aquellos que ab initio tienen dicha cualidad, nacida contractualmente y conforme
al tipo social elegido, es decir, el "socio contractualmente solidario"; en tal sentido,
quedarían incluidos los socios colectivos, los comanditados.

De la misma manera lo preveía la Ley Castillo. Como argumentos que apoyan tal
conclusión, deja ver que la Exposición de Motivos de la ley 19.551, al referirse a
la extensión de quiebra, prevé que el sistema es igual al de la ley que se
reformaba, incluyéndose únicamente el caso del socio recesado; además, insiste en el
momento en que se gestó la ley 19.551, concomitante con la Ley de Sociedades
Comerciales que sería la ley 19.550, en la cual se gestaban otras sociedades con
 responsabilidad ilimitada las cuales eran desconocidas por el legislador concursal, por
eso no se las menciona expresamente (argumento histórico).

Apoya su tesis, principalmente, en una interpretación sistemática y en el hecho de

que la ley concursal, en su texto, cuando se refiere a socios con responsabilidad
ilimitada, siempre lo hace teniendo en cuenta a aquellos solidarios contractualmente
conforme al tipo social (arts. 12, 14, inc. 1º, inc. 7º, 18, 23, 25, 27, 39, inc. 5º, 56, 83,
86, 88, inc, 1º, 94, LCQ, entre otros).

Sostiene que los casos de responsabilidad ilimitada por sanción son anómalos y
derivados, sin que pueda encontrarse en ellos presupuestos y consecuencias comunes
que permitan crear una clase, incluso en algunos de ellos la responsabilidad ilimitada
no es tan ilimitada como la del socio colectivo. Además, los socios contractualmente
solidarios son los que gobiernan la sociedad y no otros, que pueden llegar a tener
responsabilidad ilimitada a través de una sanción social.

Es claro que los socios colectivos conforme al tipo social y el contrato constitutivo
son los únicos que pueden ser conocidos y declarárseles la quiebra en forma
simultánea.

La segunda doctrina, conocida como la tesis amplia, desarrollada por ALBERTI.

Parte del hecho de que la ley 19.551 (época en que desarrolló su postura), al
modificar la ley 11.719, produce una doble alteración, la primera deja de lado la
identificación de las sociedades a las cuales se le aplicará la regla de extensión de
quiebra y la segunda es la sustitución de denominaciones de ciertas categorías de
socios de aquéllas. En tal sentido concluye que el cambio de aquella regla de
aplicabilidad positiva y muy objetiva —la de la ley 11.719— produce el alcance
del instituto a toda sociedad donde exista algún socio de ella que se halle en situación
de responder ilimitadamente sin importar que se encuentre en insolvencia o no.

Sostiene que la expresión utilizada por la ley concursal indefectiblemente debe ser
la misma a la que se refiere la Ley de Sociedades, por lo que se incluyen los socios
voluntaria y originariamente con responsabilidad ilimitada y aquellos que acarrean tal
responsabilidad por prescripción del sistema societario, por lo que contienen todos los
supuestos en que sea ilimitada la extensión con que la responsabilización aprehende
el patrimonio del socio.

Así, se incluyen desde los socios de las sociedades irregulares o de hecho (art.
24, ley 19.550 antes de la reforma por la ley 26.994), el caso del accionista que votó
una resolución social luego declarada nula (art. 254, LGS) así como también el
supuesto del socio comanditario que se entromete en la administración social (art. 137,
LGS).

La tercera postura es la expuesta por ROUILLON, llamada tesis intermedia. La

argumentación del autor rosarino comienza delimitando su estudio a los socios con
responsabilidad ilimitada sin poner el acento en el origen contractual o sancionatorio.
Afirma que debe estarse a la responsabilidad societariamente ilimitada y ella tiene
lugar cuando por todas y cada una de las deudas sociales responde el socio con todo
su patrimonio, sin importar su origen y modalidades de efectivización.

En tal sentido esta doctrina descarta los casos de responsabilidad limitada al aporte
(parte del patrimonio del socio responde por todo el pasivo social) y las hipótesis en que
la responsabilidad del socio es sólo respecto de ciertos actos (todo el patrimonio del
socio responde por una parte del pasivo social, v.gr., arts. 147, 150, 164, 182, LGS),
donde en realidad no hay ilimitación de responsabilidad. Se incluirían en esta tesis las
 sociedades irregulares y de hecho (antiguo art. 24, LSC), con objeto ilícito (art. 18,
LGS), aquellas con objeto lícito y actividad ilícita (art. 19, LGS), socio comanditario que
se entromete en la administración (art. 137, LGS), entre otros.

Las tres teorías han sufrido críticas.

Claramente y para cualquiera de las tesis que se adopten, no quedarán alcanzados

por la extensión de quiebra refleja los integrantes de las UTE o ACE —contratos de
colaboración— pues no existe en principio relación de solidaridad entre los sujetos
contratantes en los términos del art. 160, LCQ. Tampoco podrá aplicarse la regla de
la extensión a cualquier integrante de un órgano social que haya adquirido
responsabilidad ilimitada sin ser socio (v.gr., presidente del directorio de una sociedad
anónima, fundadores de una cooperativa).

A la tesis restrictiva se la ha desacreditado a través del principio ubi lex non

distinguit que impide al intérprete hacer distingos cuando la ley no los hace, y la ley no
hace referencia a los socios con responsabilidad ilimitada contractual, pues no se los
encuadra en ninguno de los supuestos o tipos legales, quedando así un montón de
casos de responsabilidad ilimitada excluidos por dicha postura de la extensión de
quiebra sin que ello surja de la ley.

El principal defecto radicaba en que deja afuera, entre otros de similar importancia,
los supuestos de sociedades irregulares y de hecho donde sus socios responden
ilimitadamente. Ahora el régimen de las sociedades atípicas mantiene la ilimitación de
responsabilidad pero ahora ya no es solidaria sino simplemente mancomunada.

Se ha reprochado la tesis amplia pues tal posición haría caer en quiebra a un

sinnúmero de socios con responsabilidad contractual limitada pero ella podría
desencadenarse en ilimitada aunque más no sea respecto de un determinado acto
(v.gr., art. 254, LGS), lo que daría un resultado disvalioso. La doctrina intermedia tiene
como importante crítica, la cual puede aplicarse también a la tesis amplia, el hecho de
que en algunos supuestos la ilimitación de responsabilidad deberá ser probada y no
podrá declararse la quiebra del socio en forma oficiosa e instantánea juntamente con
la de la sociedad. También se cuestionó que la ilimitación de la responsabilidad social
se tiene en cuenta respecto de la totalidad del patrimonio afectado y no de las
obligaciones que comprende.

Por nuestra parte nos enrolamos en la postura restrictiva y queremos agregar que
desde el punto de vista práctico y teniendo en cuenta la responsabilidad patrimonial y
el patrimonio como prenda común de los acreedores, que los acreedores que
contrataron con la sociedad fallida, tuvieron en miras a los fines de aquella garantía,
únicamente el patrimonio de los socios con responsabilidad ilimitada que así lo fuesen
conforme al tipo y el contrato social, pues así el conjunto patrimonial, sociedad y socio
con responsabilidad ilimitada responderá por las deudas sociales impagas. En tal
sentido podremos incluir los socios de la sociedad de hecho y los de las sociedades
irregulares o todos los ahora incluidos en los arts. 21 y ss., LGS, pues ab initio son
socios con responsabilidad ilimitada y así son conocidos por los acreedores (1), aunque
ahora dicha responsabilidad sea simplemente mancomunada.

En cambio, en la mayoría de los casos de ilimitación de responsabilidad por

sanción, los acreedores no conocerán los socios con responsabilidad ilimitada atribuida
en dicha forma y su patrimonio no fue asimilado como integrante de la "prenda" que
garantizaba su crédito. Ello, sin perjuicio de los casos en que se pueda extender la
quiebra como sanción, pero éste no es el tópico.
 En tal sentido, en el art. 160, LCQ, se incluye a los socios colectivos (art. 125,
LGS), a los socios comanditados (art. 134, y 315, LGS) y a los socios capitalistas (art.
141, LGS).

Además, como agrega MARTORELL, los casos excluidos del art. 160, LCQ, por
la interpretación que venimos haciendo, quedarán incluidos en el plexo falencial
mediante las acciones de responsabilidad societaria.

La ley prevé expresamente la misma consecuencia —la extensión de quiebra—

para los ex socios, cuando se han retirado de la sociedad en determinadas
circunstancias; la norma proviene de la ley 19.551 y propone una extensión refleja a
un sujeto no socio que lo fue pero que actualmente ya no lo es. En tal sentido
la extensión falencial alcanza a los socios con responsabilidad ilimitada (contractual)
que se hayan retirado o hayan sido excluidos después de la fecha de inicio del estado
de cesación de pagos, es decir, en el período de sospecha del art. 116, párr. 2º, LCQ,
sin implicancia del límite de retroacción del párr. 1º del artículo citado. La situación
legal incluye los casos de receso (voluntario), la exclusión del socio (sanción) o el caso
de resolución parcial del contrato social (nulidad, art. 16, LGS).

La norma se funda en la presunción de que el retiro del socio obedece a la intención

de sustraerse de las responsabilidades sociales. Tales socios responderán por las
deudas sociales anteriores a la inscripción del retiro en el Registro Público. Si no
constase tal inscripción responderá por todo el pasivo social, pues el receso, exclusión
o resolución parcial deviene inoponible a terceros. La responsabilidad de los ex socios,
cuando existe inscripción registral, queda limitada a las obligaciones sociales anteriores
a tal toma de razón, lo que será delimitado en la etapa de verificación de créditos de la
quiebra de la persona física, terminando afectado todo el patrimonio del ex socio al
cumplimiento de parte del pasivo social, es decir, estamos ante una responsabilidad
ilimitada parcial.

Teniendo en cuenta que para producirse la extensión de quiebra en este supuesto

debemos tener fijada la fecha de inicio del estado de cesación de pagos en la quiebra
de la sociedad, en el caso, el decreto de quiebra al ex socio no se
producirá inmediatamente sino ya pasado un tiempo considerable desde la quiebra
principal.

Se ha discutido en doctrina la posibilidad de extender la quiebra al patrimonio del

socio fallecido luego del comienzo de la insolvencia pero antes de la quiebra social. Por
un lado se sostuvo que ello es posible si no se inscribió registralmente la circunstancia
de la muerte del socio, la que importa una modificación del contrato social, pues se
produjo una resolución parcial (ALBERTI entre otros). En contrario se negó la posibilidad
de extensión ya que no corresponde exigir tal toma de razón atento que la muerte tiene
efectos per se sin necesidad de publicidad registral alguna (doct. art. 3282, CCiv., y su
nota y art. 2277, CCyCN) (ROUILLON - RIVERA), y no corresponde aplicar a ello normas
propias de los actos entre vivos que hacen que el ex socio sea considerado tal frente a
terceros ante la falta de inscripción del receso (doct. art. 12, LGS). A ello cabe agregar
que la falta de mención por parte, ley y la interpretación restrictiva que debe primar en
este sistema sancionatorio imponen concluir que el caso queda fuera de la previsión
del art. 160, LCQ. La posición adoptada no impide la responsabilidad del patrimonio del
fallecido respecto de las deudas sociales, pero en forma subsidiaria y con el beneficio
de excusión. Tampoco en ningún caso la normativa podrá ser aplicada al heredero del
socio ilimitadamente responsable pues nunca adquirió la calidad indispensable de socio
de la fallida. En un fallo muy preciso se resolvió que si bien la solidaridad se comunica a
los herederos por las obligaciones del causante con el efecto de la división cuando han
aceptado pura y simplemente la herencia, no se puede concluir que la quiebra de la
sociedad se extiende a los herederos, porque no adquieren la calidad de socios (2). En
caso de que el fallecimiento se produjese luego de la quiebra social, la misma
será extendida al patrimonio del socio fallecido.
 Se planteó también en la doctrina y jurisprudencia italiana y, por consiguiente en la
local, el problema de la transformación de la sociedad por un tipo de responsabilidad
limitada y la subsistencia de la responsabilidad solidaria de sus socios. Por la tesis
negativa, MAFFÍA y ROUILLON haciendo primar la inexistencia de ilimitación de
responsabilidad actual, es decir, al momento de la quiebra de la sociedad cuyos socios
limitaron su responsabilidad al aporte social. Por el contrario, aplicando el art.
160, LCQ, se pronuncia RIBICHINI afirmando que la comunicación de la quiebra social
es perfectamente viable contra los socios que tenían responsabilidad ilimitada
respecto de las deudas sociales anteriores a la transformación, quienes responderán
con todo su patrimonio por tal porción del pasivo de la sociedad. No es una aplicación
analógica del supuesto del art. 160, párr. 1º, segunda parte, LCQ, sino la aplicación
lisa y llana de la primera parte del párr. 1º del artículo citado.

Compartimos esta última postura atento que la elemental diferencia radica en el

hecho de que la causal de extensión de la quiebra es la subsistencia de la
responsabilidad de los socios respecto de la antigua sociedad y no en cuanto a la
nueva creada. Los socios originariamente con responsabilidad ilimitada contractual y
voluntaria no pueden sustraerse de tal consecuencia a través de la transformación de la
sociedad, limitando su responsabilidad respecto del pasivo anterior,
pues ineludiblemente el patrimonio personal de cada socio será prenda común de los
acreedores sociales por el tiempo en que tengan tal solidaridad obligacional.

2. Régimen procesal

Primariamente y como ya puede sustraerse de lo expuesto cabe aclarar que

los presupuestos de la quiebra dependiente son la quiebra decretada de una sociedad
y la calidad de socio con responsabilidad ilimitada del sujeto a quien se le extenderá la
quiebra. Además de ello, es indispensable la declaración de quiebra de cada uno de
los socios pues la sentencia de la quiebra de la sociedad no es suficiente para
constituirlos a aquéllos en fallidos, por lo que deberá dictarse una sentencia por cada
uno de los socios con responsabilidad ilimitada aunque aquéllas se dicten en forma
simultánea y en una sola resolución.

Para ALBERTI debe tratarse de una declaración de quiebra común por lo que debería
producirse en una misma sentencia incluyéndose los nombres de los socios a los que
se les extenderá la quiebra. Ya lo decía PROVINCIALI, no se propagan los efectos de la
sentencia de quiebra de la sociedad a los socios sino que se produce una genuina
declaración de quiebra; en rigor técnico no hay extensión, comunicación, ni
prolongación de efectos a otro sujeto.

Pareciera no haber objeciones, respecto de la objetividad de esta extensión de

quiebra, la cual deberá realizarse ex officio, pues la petición de quiebra contra la
sociedad importa el pedido contra el socio colectivo; además, ello se hará sin
sustanciación previa con el socio. No habría problema alguno para la tesis restrictiva
que sustentamos respecto de qué debe entenderse por socio con responsabilidad
ilimitada en los términos del art. 160, LCQ, pues la calidad de dicho tipo de socio se
conoce ab initio.

Sin embargo, para las otras doctrinas (amplia e intermedia) en algunos casos será
necesario probar previamente la existencia de la responsabilidad ilimitada de los socios
que no la tienen conforme al contrato social, lo que podrá hacerse a través del juicio de
 conocimiento (MAFFÍA), el proceso de los incidentes genéricos (ROUILLON), o la citación
del art. 84, LCQ, realizada ante el pedido de quiebra de la sociedad (ALBERTI). Si bien a
través de la postura restrictiva adoptada no se nos presentaría el problema planteado,
creemos que la sustanciación y dilucidación de la responsabilidad del
socio involucrado, cuando aquélla fuese dudosa, deberá hacerse a través del
trámite incidental (arts. 280 y ss., LCQ), el cual se comporta como juicio de
conocimiento, aunque podría admitirse la defensa del socio solidario contractualmente,
a través de la citación del art. 84, LCQ, en los casos de quiebra de la sociedad pedida
por acreedor, pues tal traslado corresponderá a la sociedad y en todo caso a los socios
con responsabilidad ilimitada contractual, aunque no a los otros. Para MAFFÍA, la vista
del art. 84, LCQ, debe corrérsele igualmente al socio contractualmente
responsabilizado ilimitadamente. Sin embargo, puede ocurrir que, ante la inexistencia
procesal del contrato social, no exista posibilidad de que sean conocidos los socios con
responsabilidad ilimitada, por lo que la quiebra de ellos deberá ser decretada al
momento de conocerse todos los presupuestos sustanciales para ello, teniendo ya la
quiebra de la sociedad, restará conocer los socios contractualmente solidarios.

El ejercicio del derecho de defensa por parte del socio cuando su quiebra sea
decretada simultáneamente con la de la sociedad quedará diferido para el momento
de la impugnación de la misma, pues la inmediatez que se requiere para constituirse la
quiebra a los fines de la protección de los patrimonios involucrados impide que ello se
vea prolongado en el tiempo.

La competencia para extender la quiebra corresponde al juez de la quiebra principal

sin tener en cuenta consideraciones particulares de los socios que pudiesen hacerla
variar, pues las quiebras personales son reflejo de la quiebra social, luego entenderá
el juez competente según el activo más importante o, en caso de duda, el de la
quiebra principal, que es el que previno (art. 162, LCQ) (en contra TONÓN - OTAEGUI),
Se tramitarán separadamente tanto expedientes como quiebras existan, uno para la de
la sociedad y luego uno por cada uno de los socios fallidos por extensión.

Fácilmente lo explicaba SATTA, afirmando que se trata de quiebras distintas pero

estrechamente vinculadas, y procesalmente podría hablarse de una unión de procesos,
los cuales eran llevados adelante a través de los mismos órganos oficiales —juez y
síndico—.

La vía impugnativa de los socios afectados correrá en forma independiente que la

que se intente contra la sentencia de quiebra social.

Ello no impide que el socio con responsabilidad ilimitada interponga la reposición

contra la sentencia de quiebra de la sociedad cuando aquélla importa una quiebra
forzosa o en el caso de la voluntaria, cuando dicho socio no prestó conformidad.
Cualquiera sea la causa por la cual se deje sin efecto la sentencia de la quiebra social
(arts. 90, 94 o 96, LCQ), ello hace cesar la quiebra dependiente. Y más allá de la
impugnación que se haga contra la quiebra de la sociedad, el socio podrá atacar el
presupuesto subjetivo de su quiebra a través de la revocatoria de la sentencia que lo
declara fallido.

En tal sentido procederá la acción impugnativa de la revocatoria cuando no sea un

socio solidario ilimitadamente responsable. Cuando la extensión se haya tramitado a
través de los incidentes o el juicio de conocimiento, el socio quedará habilitado para
apelar la sentencia (arts. 285y 278, LCQ). El socio impugnante no podrá alegar que se
encuentra in bonis, pues el estado de cesación de pagos no es un presupuesto
sustancial de su quiebra —sí lo es de la de la sociedad—, por lo que tampoco podrá
plantear el llamado levantamiento sin trámite del art. 96, LCQ.
 Debe aclararse que la insolvencia no es presupuesto de la quiebra extendida, pero
en la concepción clásica del instituto se sostuvo que de alguna manera el legislador
presume iure et de iure el estado de cesación de pagos atento que los socios no han
concurrido a evitar la quiebra de la sociedad (SATTA), porque si en realidad el socio se
encuentra in bonis igualmente no podrá evitar su quiebra. La verdad es que
la extensión de quiebra a los socios es una sanción y su presupuesto es la quiebra de
la sociedad.

También el socio se encuentra habilitado para convertir su quiebra en concurso

preventivo; no existe óbice para que coexista la quiebra social y el concurso preventivo
de un socio con responsabilidad ilimitada (art, 90, párr. 2º, LCQ).

Cabe aclarar aquí que por más que estas quiebras concomitantes se desarrollen a
través de una única sindicatura, las referidas falencias tendrán masas separadas y,
por ende, comités de control distintos. Si hay confusión se aplicarán las normas
del inc. 3º del art. 161, LCQ, y habrá masa única (art. 167, LCQ).

Esto no significa que la quiebra extendida lo haya sido por el inc. 3º del art
161, LCQ, sino que la extensión se configuró por la responsabilidad ilimitada del socio y
luego se resolvió que existía tal confusión.

Entonces a la masa pasiva social concurrirán únicamente los acreedores de la

sociedad y cobrarán el correspondiente dividendo surgido del producido de la
liquidación de los bienes sociales. También los acreedores de la sociedad y los
acreedores de los socios concurrirán a la masa pasiva de la quiebra de su socio
deudor, cobrándose en moneda de quiebra sin ninguna preferencia entre ellos.

Con encomiable simplicidad práctica ROUILLON explica que no habrá masa residual
o remanente si sobrase activo en la quiebra de algún socio, los acreedores sociales
fueron desinteresados y el remanente se devuelve al socio, y si sobrase en la quiebra
social también sus acreedores fueron desinteresados, con lo cual el remanente vía
cuota de liquidación societaria ingresará proporcionalmente a cada uno de los activos
de las quiebras de los socios para el pago de los saldos impagos de los acreedores
particulares de ellos. No se aplica la regla de la responsabilidad subsidiaria y no existe
beneficio de excusión para los socios.

Como estamos ante codeudores solidarios (sociedad y socios) se aplicará lo

previsto por el art. 135, LCQ, y dichos acreedores concurrirán a cada quiebra por el
valor nominal de su crédito hasta el íntegro pago. También corresponde aplicar la
regla del art. 136, LCQ, que impide la acción entre los concursos de los coobligados
solidarios, salvo si lo pagado excede el monto del crédito.

No resulta acertado que se permita el derecho de repetición a los socios en virtud de

su responsabilidad subsidiaria, pues al imponer la ley la extensión de la quiebra en
forma inmediata y simultánea deja de lado tal subsidiariedad obligacional(3), la cual
únicamente es aplicable en el régimen de la responsabilidad y no de la extensión de
quiebra. En estos casos se aplica la norma del art. 150, in fine,LCQ, por la cual el
concurso de los socios no puede reclamar lo adeudado a éstos por la sociedad fallida,
por lo que no concurrirán en la masa pasiva social los créditos correspondientes a los
socios. Sin embargo, en la masa activa de la sociedad deberán incluirse los créditos
que ésta tenga contra los socios por aportes no integrados (art. 150, párr. 1º, LCQ).

Respecto de la determinación de la fecha de inicio del estado de cesación de

pagos, ello únicamente tendrá relevancia ante el socio insolvente pues en caso de que
se encuentre in bonis pero fallido no habrá inoponibilidad alguna, así como tampoco
ninguna consecuencia del estado de cesación de pagos, por lo que podrá afrontar las
deudas sociales. Sin embargo, si el socio está in malis, la fecha se
determinará independientemente de la de la sociedad (art. 169, párr. 2º, LCQ).

Lo expuesto en el último párrafo del art. 160, LCQ, deviene innecesario, pues no es
imperioso el contenido de una norma explicativa respecto de la forma en que se
ha expresado el legislador, prescribiendo que siempre que la ley se refiere al fallido, lo
hace haciendo referencia a la sociedad o al socio indistintamente.

III. Extensión de quiebra como sanción

La quiebra refleja fue consecuencia de las sociedades con socios con

responsabilidad ilimitada, pero los otros tipos sociales, principalmente las sociedades
anónimas, dieron lugar al quid de la extensión de quiebra como sanción por abuso de
la personalidad jurídica societaria.

La extensión de la quiebra nace como un problema del derecho societario. Si bien

no es exclusivo de este tipo de sociedades, pues en algún caso extremo podrá tratarse
de alguna persona humana, la inquietud legislativa se inicia como consecuencia de la
distinta personalidad jurídica de la persona de existencia ideal respecto de las personas
físicas que la componen. Así, con la actuación de la sociedad se encubría la actividad
de otro sujeto o de un grupo, el cual, ocultándose a través de la fachada societaria,
ejerciendo control de la misma o actuándola en interés personal, defraudaba a sus
acreedores.

La extensión de quiebra resultará consecuencia de situaciones de hecho que

implican ficciones o injustas dominaciones, comunicándose la quiebra del insolvente
para neutralizar el efecto nocivo de la misma (GEBHARDT). Es un régimen sancionatorio
en sentido lato con una finalidad netamente patrimonial y no represiva.

El sistema ha sido enérgicamente criticado por GRISPO, quien lo considera

"desalentador" ya que "sus resultados no han estado a la altura de las
acontecimientos", pues afirma que cuando se resuelve la extensión, el sujeto extendido
ya vació sus arcas y ello hace que no se justifique su vigencia. Propone en cambio un
sistema de extensión de responsabilidad similar al previsto en el Código Civil y
Comercial. Compartimos la crítica, pues los endiablados recaudos legales hacen a
la inoperancia del instituto, y ello se revela tanto en la etapa previa como en la judicial;
en la previa por lo laborioso e infructuoso de la investigación del síndico y en la judicial,
si se obtuvo un resultado positivo en la indagación extrajudicial, por la mayor dificultad
de plasmarlo procesalmente y convertirlo en verdad formal En cambio disentimos con la
propuesta para solucionar el problema, aunque no nos encontramos en condiciones de
avizorar alguna que realmente sea viable para tales fines.

1. Antecedentes
 El problema que intentamos bosquejar fue arduamente trabajado por la
jurisprudencia y doctrina societaria y concursal hasta que se obtuvo la incorporación
legislativa de los supuestos de extensión de quiebra sanción.

El primer antecedente legislativo fue la ley 19.551, la cual fue mejorada en el punto
por la ley 22.917 y luego sufrió el aporte procesal de la ley 24.522, que incorporó el
sistema actualmente vigente. La ley de 1972 tuvo como antecedente legislativo
nacional el art. 48, CCiv., que hacía concluir la existencia de las personas jurídicas
cuando se abusaba o transgredía las condiciones de la autorización legal.

El caso paradigmático de la jurisprudencia de principios de los años setenta, es

decir, bajo el gobierno de la ley 11.719 fue el de la empresa Swift, la cual formaba
parte de un grupo extranjero llamado Deltec.

La sociedad local se presenta en concurso preventivo, el cual logra las mayorías de

votos para homologar el acuerdo, habiéndose investigado, diligentemente por la
sindicatura, el actuar del grupo, de donde se desprendía que las restantes sociedades
que lo conformaban se servían de la concursada, ya sea vendiéndole a
precios inferiores que los del mercado, fusionándola con las más endeudadas del
grupo, entre otras cuestiones que surgieron de autos. Ante tal panorama el juez no
homologa el acuerdo y decreta la quiebra de la concursada y de las demás sociedades
que formaban parte del grupo.

Tal antecedente promovió la inclusión de un supuesto de extensión de quiebra

sanción en la ley 19.551, cuando un sujeto utilizaba una sociedad en interés personal,
en fraude a los acreedores, disponiendo de los bienes de aquélla como si fueran
propios.

El fundamento de tal incorporación legislativa, apoyada en la ley francesa y la

doctrina del abuso de la personalidad jurídica, radicaba en reconocer a la sociedad
como un medio técnico para un determinado fin y su abuso y destino diverso
defraudando a los acreedores en beneficio de un tercero debió ser sancionado por la
ley.

La reforma de 1983, ley 22.917, perfeccionó el sistema, incluyendo además de la

hipótesis prevista en 1972, dos más: la extensión social por abuso de control y grupo
de sociedades, y aquella por confusión patrimonial. También la reforma retoca el
caso incorporado por la ley 19.551 para no referirse ya a la quiebra de una sociedad
sino que la quiebra principal a extenderse podría ser de cualquier tipo de persona.

Importante doctrina, durante la vigencia de la ley 19.551 (ALBERTI), sostuvo que no

se estaba ante tipos legales, pensamiento que se corroboraron por expresiones
actuales (GEBHARDT - MARTORELL), donde se afirmó que en soluciones jurisprudenciales
podrán darse extensiones de quiebras a supuestos no previstos por la ley, como en
realidad ocurrió en la historia del tema en el ámbito local, lo cual desencadenó luego en
el recogimiento legal del supuesto. Sin embargo, ello no se condice con
la interpretación restrictiva que debe hacerse ante un sistema sancionatorio, lo que
impediría la extensión a otros supuestos no contemplados. Quizá para solucionar tal
problema la ley debió utilizar fórmulas más amplias que permitan, a través de
la interpretación legal, alguna solución como la que se propone, que de lege
lata pareciera netamente inadmisible.
2. Extensión por actuación en interés personal

En el inc. 1º del art. 161, LCQ se legisla sobre el supuesto incorporado en 1972 por
la ley 19.551 y la extensión de la quiebra de un sujeto a otro por utilización del primero
en interés personal del segundo.

El supuesto original —léase versión ley 19.551— nace como consecuencia de las
doctrinas del disregard of legal entity anglosajón y de la penetración de la personalidad
de la doctrina alemana, aunque en la ley la situación no ha quedado limitada a las
sociedades y al problema del socio oculto. Concretamente la doctrina entiende que una
sociedad utilizada para violar la ley no será considerada como tal, se levantará el velo
de su personalidad y sus miembros responderán personalmente. No puede dejarse de
aclarar aquí que si bien la norma tuvo tal origen, la forma en que quedó redactada no
trata un necesario caso de desestimación de la personalidad societaria porque en la
hipótesis la persona jurídica podrá ser real o ficticia. La configuración del supuesto se
da cuando se actúe bajo la apariencia de actuación de la fallida. Específicamente
deben darse las circunstancias del "dueño del negocio" o maitre de l'affaire del derecho
francés, también conocida como el "hombre de paja" —prestanombre o testaferro—, es
decir, el uso del sujeto fallido, ya dijimos persona física o jurídica, como cubierta de la
actuación del beneficiado a quien se le extenderá la quiebra, quien podrá integrar algún
órgano de la persona de existencia ideal o ser un tercero. Para ALBERTI es una
simulación subjetiva.

La extensión no se produce únicamente por el estado de cesación de pagos de la

fallida principal sino por la estrecha relación económica promiscua entre los sujetos.
No es necesario que el sujeto a quien se le extiende la quiebra se encuentre en estado
de cesación de pagos.

La ley prevé la posibilidad de extender la quiebra —directa o indirecta— de un

sujeto, sea persona humana o jurídica —de común se trata de una sociedad—, a otra
persona que haya utilizado los bienes de la fallida como propios, y que lo haya hecho
en interés personal para defraudar a sus acreedores. Como el quebrado principal podrá
ser una persona jurídica o humana, será eventual el caso de la desestimación de la
personalidad jurídica que únicamente se dará cuando la fallida sea una sociedad.

Si bien no estamos ante un supuesto necesario de control, sí pueden darse en

algunos casos, donde el control quedará configurado con los recaudos del art.
161, inc. 1º, LCQ, es decir que aquel al que se le extiende la quiebra era el controlante
de la fallida principal.

Para algunos esta norma hace innecesaria la del inc. 2º, pues aquélla abarcaría el
caso de control (DOBSON). Disentimos con dicha postura, pues para nosotros es claro
que estamos ante dos conductas tipificadas diversas, que deben aplicarse con sus
correspondientes recaudos sin posibilidad de interpretación extensiva, atento su rasgo
sancionatorio, lo que las convierte en dos diversos supuestos. Además, para el caso en
estudio no es suficiente el control sino que se necesita la disposición de los bienes y
fraude a los acreedores.

La ley exige desviación en interés personal.

Como bien deja ver MAFFÍA, revelando un error de traducción de la ley francesa que
hacía alusión a "un interés personal", la ley exige la actuación en su beneficio personal,
no quedando afectado en la norma cuando aquel desvío haya sido para un tercero y no
para el sujeto que usó de la fallida. La actuación en interés personal importará desviar
el interés en beneficio exclusivo del sujeto que utiliza a la fallida y no cuando tal
beneficio se transfiere a un tercero, aunque sin forzar mucho la interpretación del inciso
en cuestión podría decirse que de alguna u otra manera siempre el desvío tendrá
 un interés personal de quien lo efectúa aunque el beneficio económico sea para un
tercero, pues necesariamente ese interés no es de la fallida. Sin embargo, esta
última interpretación quitaría los efectos queridos por la extensión de la quiebra pues
ella, en lugar de afectar a quien actuó en desmedro de la fallida, debería serlo contra el
tercero que se benefició, pues su patrimonio será el que se engrosó a costa de
la insolvente. En todo caso sería suficiente el desvío del interés del fallido principal, sin
tener en cuenta si el sujeto que utiliza los bienes o un tercero se benefician
concretamente, es suficiente el fin buscado y no su efectivización.

Lo que determinará el interés personal será el comportamiento de la persona,

su animus y concretamente que al mismo no le interesaba actuar en interés de la
fallida principal, la prioridad la tenía un interés ajeno a ella (AZERRAD). Cabe concluir
que si existiese interés común no podría extenderse la quiebra, pues queda respetado
el interés del insolvente, lo que no importaría que paralelamente beneficie a un tercero
(conf. JUNYENT BAS - MOLINA SANDOVAL).

Luego tal desvío de interés debe hacerse utilizando los bienes de la fallida como si
fueran propios. Ampliamente se ha discutido el problema.

Para ROUILLON debe existir una relación de causalidad entre dicho uso y
la insolvencia del quebrado principal —producción, mantenimiento, agravamiento o
prolongación de dicho estado—, aunque para hacer algo más perfecto el concepto
creemos que la relación de causalidad deberá ser entre dicho uso "fraudulento" y
aquella situación in malis. La jurisprudencia ha dejado ver que el problema es
meramente fáctico y no de iure, y por ello quizá la poca utilidad práctica —salvo
honrosas excepciones—-.

La realidad indica que se dará la hipótesis legal cuando existe ocultamiento o

encubrimiento de la real actividad, simulando la responsabilidad de otro en fraude a los
acreedores. Subyace aquí la idea de actuación en fraude de los acreedores de
la insolvente, pues éstos entendieron dicho patrimonio como garante de sus créditos;
sin embargo, dichos bienes son utilizados en beneficio de otro sujeto distinto al que
ellos contrataron.

La disposición de los bienes de la fallida no debería ser aislada, pero sí podría ir

desde simples distracciones de fondos hasta incluso producir algún tipo de confusión
patrimonial, aunque, analizándose en cada caso en particular, no siempre será una
cuestión cuantitativa, pues en algunos supuestos un solo acto cualitativamente
importante podrá ser suficiente para defraudar a los acreedores y configurar la hipótesis
legal. Pareciera que los actos desviados podrían configurar el supuesto, según su
calidad o cantidad en el caso concreto, pues la ley en ningún momento exige
necesariamente permanencia o habitualidad en tal desvío.

A ello debe sumársele el hecho de que tal actuación deberá ser realizada en fraude
a los acreedores, como presupuesto subjetivo, siendo insuficiente —pareciera— la
acreditación del mero perjuicio.

No creemos como lo expusieron algunos autores (MONTESI - DASSO - MIGUENS) que

la ley permite presumir iuris tantum la defraudación, para nosotros debe ser probado
por el síndico. No se trata realmente del conocido fraude pauliano, pero la figura servirá
para aportar elementos valorativos aunque no configurativos.

La actuación en la forma descripta por la ley es siempre fraudulenta, pero no

porque la ley lo presume sino por la misma génesis fáctica, en cierta forma no estamos
ante un elemento material del abuso, sino una calificación valorativa de la actuación;
en tal sentido no es necesario probar la intencionalidad fraudulenta sino que será
suficiente acreditar el despojo y perjuicio a los acreedores.

Hubiese sido preferible para la operatividad de la figura y para evitar

divergencias interpretativas que la misma quede configurada, como en Francia,
únicamente a través del perjuicio a los acreedores, en forma objetiva
e independientemente del fraude, lo que además de ser de más fácil comprobación,
resulta más realista con los fundamentos de la quiebra y la responsabilidad patrimonial
de los sujetos involucrados. Debió relacionarse el perjuicio con el resarcimiento
económico (MAFFÍA). De alguna forma, la previsión se relaciona con el art. 54, párr.
3º, ley 19.550, referido a la inoponibilidad de la personalidad jurídica, pues en el mismo
se exige para configurarla, "violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar
derechos de terceros". Entonces, no sería desacertado, como lo propone OTAEGUI,
acercar el tema del fraude con el de la quiebra fraudulenta del art. 176, CPen., aunque
ello no puede hacerse exclusivamente, porque si no siempre que exista este tipo
de extensión habría un delito penal, pero sí tomar las pautas fácticas del tipo penal para
ver configurado el fraude a los acreedores sin necesidad de que se cumplan los otros
elementos configurantes del delito. En tal sentido quedaría establecido el fraude si hubo
simulación o suposición de deudas, enajenaciones, gastos o pérdidas; falta de
justificación de salida o existencia de bienes; sustracción u ocultamiento de bienes; o
concesión de ventajas indebidas.

3. Extensión por abuso de control

El art. 172, LCQ, excluye el agrupamiento y el control como causa de extensión de

quiebra, únicamente interesa aquí, a los fines de extender la quiebra a los integrantes
del grupo, que se hayan configurado alguna de las hipótesis del art. 161, LCQ.

En los tiempos modernos se han desarrollado diversas formas empresariales y una

de ellas y quizá la más común haya sido la explotación de la empresa a través de
diversas personas —físicas y jurídicas— organizadas de las más variadas formas. A
partir de ello nace en el derecho societario el estudio doctrinario sobre los grupos de
sociedades y los diversos tipos de control. Como se verá, la ley concursal no sanciona
con la extensión de quiebra la existencia de un grupo de sociedades sino que la réplica
legal va dirigida al abuso de control. Existe una relación de género y especie entre el
grupo empresario o uniones de empresas y la relación de control, siendo el segundo
una especie del primero, pues para configurarse el grupo, además del control se
requiere la dirección unitaria (MIGUENS) y allí podrán configurarse, según el
caso, holdings, trust o kartells.

El originario anteproyecto de ley base de la ley 19.551 establecía que la quiebra de

la controlada importaba la quiebra de la controlante, por lo que en él se alcanzaban
todos los tipos de control para la extensión de la quiebra y de similar forma lo
proyectaba la comisión del Ministerio de Justicia de 1991. En ninguna de esas
oportunidades la disposición alcanzó rango de ley.

Si bien el grupo de empresas o el control societario podrá ser un medio fraudulento,

como patología de una realidad, en modo alguno podrá aceptarse dicha idea en forma
generalizada.

El grupo empresario o grupo de sociedades y sus relaciones de control se utilizan

como medios técnicos lícitos para el cumplimiento de objetivos que exceden el ámbito
personal, favoreciéndose por conveniencia económica, mayor eficacia,
 perfeccionamiento de la producción, búsqueda de un mayor poder económico,
reducción de costos, mejor manejo empresario, entre otras justificaciones. Va de suyo,
que ello es consecuencia del hecho de que no existe norma legal alguna que atribuya
responsabilidad a la controlante por las obligaciones contraídas por la controlada, y sin
aquella norma no podrá existir afección alguna por la simple circunstancia de que
estamos frente a diversos sujetos de derecho. Como explica RIVERA,
la extensión automática de responsabilidad dejaría de lado la autonomía jurídica de las
sociedades, pues el hecho de que la controlada deba seguir las directivas de la
controlante en beneficio del grupo no la identifica con la otra integrante, quien mantiene
su autonomía e individualidad. El tema ha tenido mayor desarrollo local en los últimos
tiempos aunque ya se avizoran vientos de cambio en el derecho comparado,
principalmente en el derecho francés y el alemán.

3.1. Control societario

El control será abusivo cuando la posición dominante de la controlante haga

trasladar todos los riesgos de la empresa a la controlada dejando a salvo su
responsabilidad patrimonial.

Existen diversos tipos de control societario y diversas relaciones de subordinación.

Se entiende por control al dominio de un sujeto por otro a tal punto de que aquél tiene
la potestad de formar la voluntad social de éste bajo cualquier punto de vista,
conjugado con el poder de ejecutar esa voluntad, más sintéticamente como el poder
efectivo de dirección de los negocios sociales.

Las distintas formas de control que difieren en su génesis y en sus consecuencias

jurídicas pueden distinguirse entre control externo de facto o contractual y
control interno, el cual podrá ser de derecho o mayoritario, o de hecho o minoritario.

Existe alguna diferencia entre el control societario y el control previsto por la ley
concursal, pues en la Ley General de Sociedades la controlante siempre es una
sociedad y en el sistema concursal podrá serlo una o varias personas humanas o
jurídicas, pues la ley no hace distinción alguna.

El control externo, con génesis fuera de los órganos sociales, es aquel que se
desarrolla a través de relaciones contractuales de índole económico-empresariales
que le otorga al controlante una posición dominante sobre una sociedad o dentro de
un grupo de sociedades. Se configura el control externo a través de especiales víncu-
los existentes entre el controlante y la controlada. Lo prevé el art. 33, inc. 2º, LGS.

Prevé la norma societaria que se considerarán sociedades controladas aquellas en

que otra sociedad, en forma directa o por intermedio de otra sociedad a su vez
controlada, ejerza una influencia dominante como consecuencia de acciones, cuotas o
partes de interés poseídas, o por los especiales vínculos existentes entre dichas
sociedades.

Este tipo de control no tiene vinculación jurídica sino más bien económica y se
refiere a los contratos cuyo objeto consiste en la subordinación de la actividad
empresarial de una sociedad a la de otra, pero no a los casos de contratos de
dominación donde se conviene el acatamiento de los administradores de una sociedad
a las directivas impartidas por otra, pues estos últimos serán de objeto ilícito (arts. 279,
725 y concs., CCyCN) (OTAEGUI). Pero no sólo ello sino que también el control externo
puede darse por otro tipo de vinculaciones no contractuales que habilitan la dirección o
el mando en algunas decisiones que debe tomar el administrador del ente societario
controlado (JUNYENT BAS - MOLINA SANDOVAL).

En cambio, el control interno, que se desarrolla en el seno de la sociedad, se dará

cuando un accionista o socio, en atención a la magnitud o importancia de su
participación en el capital social, se encuentra en condiciones de formar la voluntad
social. El supuesto lo contiene el inc. 1º del art. 33, LGS. Indica que habrá tal control
cuando se posea participación, por cualquier tipo, que otorgue los votos necesarios
para formar la voluntad social en las reuniones sociales o asambleas ordinarias.
Dentro de este tipo de control podemos encontrar uno mayoritario o de derecho, que
importa la mayoría absoluta, sobre la totalidad de los votos posibles para asambleas
ordinarias, considerados abstractamente. Se da cuando el sujeto resulta autosuficiente
y tiene la mayoría necesaria, conforme surge del tipo social y el estatuto, para tomar
las decisiones en el seno del órgano social de gobierno. Luego el control interno podrá
ser minoritario o fáctico, el cual se configura por la efectiva concurrencia y votación en
la asamblea o reunión de socios, producida por circunstancias contingentes donde se
produce una mayoría suficiente para formar la voluntad social.

El controlante de hecho puede tomar las decisiones sociales, seguramente porque

los demás socios o accionistas no concurren a las convocatorias del órgano de
gobierno o porque la polarización de los demás socios impide que se vuelquen por una
determinada política social.

A los fines de imponer la sanción de extensión de quiebra al control societario, a la

ley concursal únicamente le interesa el abuso de tal control dándose las circunstancias
descriptas en el inc. 2º del art. 161, LCQ. En tal sentido, únicamente importará a los
fines de la extensión de quiebra el control interno mayoritario o de iure, pues sólo se
comunicará la quiebra de la controlada cuando la controlante formase la voluntad
social de aquélla a través de los votos necesarios en el órgano de gobierno, ya sea
que lo haga en forma directa o a través de otra controlada o juntamente con otras
personas para lograr las mayorías necesarias.

Cabe aclarar aquí algunos puntos. El control interno mayoritario puede ejercerlo
directamente un socio o accionista (persona física o jurídica) que posee la mayoría
necesaria por sí mismo, lo que se conoce como control directo. Pero también puede
ejercerse a través de otra sociedad controlada que posee la participación necesaria
para formar la voluntad social, siendo la controlante de ésta la que también controla a la
fallida, lo que sería el control indirecto. Y también puede darse a través de la
sindicación de acciones, que es el pacto entre accionistas por el cual se comprometen
a actuar, dentro del seno asambleario, de una determinada manera, conocido como
control plural o múltiple, al cual también se lo ha denominado control interno de hecho
por alianzas.

Repetimos que la ley no sanciona todo abuso de control sino únicamente el interno
mayoritario de derecho. Queda excluido el control contractual o externo), el cual podrá,
si se dan los recaudos legales, quedar circunscripto en el caso del inc. 1º del art.
161, LCQ, es decir que además el control externo no es suficiente sino que es preciso
que se haya dado el desvío del interés social a través de actos en interés personal,
disposición de los bienes de la fallida como propios y el fraude a los acreedores.

Para RIVERA, el abuso de control externo no configura un presupuesto para extender

la quiebra, pues el inc. 2º del art. 161, LCQ, que legisla sobre los supuestos de control,
únicamente incluye el interno mayoritario, y como el régimen es sancionatorio se
impone una interpretación restrictiva que impide extender el precepto por analogía a
otros tipos de control no afectados por la ley, aunque fuesen abusivos. En nuestra
 opinión, el abuso de control contractual o externo no es un postulado para que se
produzca la extensión de la quiebra de la controlada a la controlante; sin embargo, ello
no excluye que dicho tipo de control abusivo quede incluido en el inc. 1º del art.
161, LCQ, cuando a través de él se ha desviado el interés social en fraude a los
acreedores con la utilización de los bienes de la controlada por la controlante como si
fueren propios. En rigor de verdad, la exclusión del control contractual es una
lamentable omisión del legislador concursal, pues sí se lo incluyó en la Ley de
Sociedades. Generalmente este control externo se da a través de los contratos de
suministro, franquicia, distribución, concesión, agencia, entre los cuales podría incluirse
algún otro, pero tales formas contractuales, aunque importen prácticas abusivas en
desmedro de una de las partes, no habilita la extensión de la quiebra por el inc. 2º
del art. 161, LCQ, y únicamente configurará el supuesto del inc. 1º del citado artículo
cuando las circunstancias en él descriptas sean dadas.

Tampoco la ley sanciona el control interno minoritario, sin embargo alguna

importante doctrina (ROUILLON - OTAEGUI - MANÓVIL en contra RIVERA) que no
compartimos entiende que el control debe ser apreciado en concreto y no en
abstracto, por lo que si el socio o accionista forma la voluntad social, aunque no sea
mayoritario, se constituye en un supuesto de extensión de quiebra.

No existe posibilidad legal de extender la quiebra al controlante interno minoritario,

pues la exigencia de "votos necesarios para conformar la voluntad social" denota
concretamente la necesidad de mayoría conforme a las reglas internas sociales y con
posibilidad de ejercicio en cualquier circunstancia de hecho. La conformación de la
voluntad social por intermedio de un control minoritario se hará a través de votos
suficientes pero no necesarios. Ello no quita que la responsabilidad de la controlante
por la insolvencia de la fallida controlada podrá ser canalizada por otras soluciones
legales que sancionen tal actuar y hagan indemnizar el daño producido haciendo
efectiva la responsabilidad que le cabe al socio o accionista. Ya hubo propuestas
de lege ferenda al respecto.

3.2. Supuesto legal

Hemos dejado en claro que el supuesto del inc. 2º del art. 161, LCQ, de extensión
de quiebra se produce ante un caso de control interno mayoritario de iure sobre una
sociedad fallida; sin embargo, ello sólo no es suficiente sino que además dicho control
debe haber desviado indebidamente el interés social, con dirección unificada y en
beneficio del controlante o del grupo.

Entonces, debe tratarse de la quiebra de una sociedad controlada la cual se

comunica a su controlante, persona humana o jurídica, definido legalmente como
quien "en forma directa o por intermedio de una sociedad a su vez controlada, posee
participación, por cualquier título, que otorgue los votos necesarios para formar la
voluntad social", incluso cuando se actúe conjuntamente.

El supuesto legal presupone la quiebra de una sociedad, y únicamente de ella, pues

se hace referencia a la "sociedad fallida", quedando fuera no sólo las personas físicas
sino también cualquier otra persona de existencia ideal que no sea sociedad.
La extensión sí puede recaer sobre cualquier tipo de sujeto.

La extensión de quiebra únicamente funciona comunicando la quiebra de la

controlada a la controlante, pero no a la inversa: la quiebra de la controlante no se
 reflejará en la controlada, y tampoco habrá posibilidad de extensión de quiebra en
sentido lateral, es decir, entre dos o más controladas.

Así, concretamente la ley expresa que el control de derecho hará comunicar la

quiebra de la controlada al controlante cuando a través de su actuar "ha
desviado indebidamente el interés social de la controlada, sometiéndola a una
dirección unificada en interés de la controlante o del grupo económico del que forma
parte".

Como primer recaudo se exige la desviación del interés social entendido éste como
la actuación idónea para cumplir el objeto social, que redundará en una ganancia para
la sociedad que luego se traducirá en un provecho proporcional para los socios, por lo
que aquel desvío quedará configurado cuando la sociedad controlada se vea impedida
de cumplir con su objeto social con repercusión para los socios. El interés social se
encuentra dentro del esquema causal del contrato social. A simple vista vemos que
estamos ante una situación fáctica que podrá dar, y en realidad dio, la resolución
jurisprudencial de diversos casos. El interés social exige que las decisiones se adopten
para fines sociales y en el interés general de la sociedad observando la causa del
contrato social, el objeto social, la buena fe y el abuso del derecho. Necesariamente tal
desvío del interés social debe ser indebido, aunque en realidad todo desvío del interés
social es indebido (arts. 52, 248 y 272, LGS), pues el cumplimiento del objeto social
presupone la realización del interés social y el desvío de éste importará apartarse de
aquel objeto y, en tal sentido, siempre será indebido. Algunos han ensayado la
distinción entendiendo que el desvío debido o justificado es aquel que directamente
atiende la política grupal, importando sacrificio de sus integrantes, el que en definitiva y
en forma mediata importe un beneficio para ellos (ALBERTI).

Luego, la norma exige la existencia de una dirección unificada, lo que importa

reconocer la existencia de un grupo societario, pues si bien tal tipo de unificación en la
dirección no es elemento necesario del control sí lo es del agrupamiento
societario. MAFFÍA define la dirección unificada desde un punto de vista económico
como "la imposición, con carácter de permanencia, de las directivas fundamentales en
lo que hace al gobierno de las sociedades controladas, a la titularidad por la controlante
del capital mayoritario, a la elaboración de la política empresarial del grupo, a la
asistencia técnica y financiera, a la autorización para utilizar marcas y patentes y todos
esos modos de manejo impuestos por la dominante que llevaron a hablar de unidad de
empresa con pluralidad subjetiva". En tal sentido, no es necesaria una central
burocrática de operaciones siendo suficiente la emisión de instrucciones comunes a los
administradores de las diversas sociedades que conforman el grupo (ALBERTI),
entonces quedará configurada la dirección unificada ya sea a través de la
administración única o por intermedio de una unidad de decisiones. En caso de
no existir tal unión de dirección, no existe este tipo de organización grupal, por lo que
no podrá extenderse la quiebra, aunque puede considerarse injusto eximir de
la extensión falencial al controlante abusivo que desvía el interés social pero que no
comporta una dirección unificada (ROUILLON), pero ello no es así pues si bien no se
configurará la hipótesis de extensión de quiebra podrá recaerse sobre la controlante a
través de las acciones de responsabilidad, según sea el caso.

Finalmente se requiere que exista un beneficio grupal o suprasocial.

Para ROUILLON ello no es determinante, siendo indiferente quien se beneficia con el
desvío del interés social, pues el mismo por sí solo es suficiente para extender la
quiebra. El fundamento del autor radica en la relación de causalidad que exige entre el
desvío del interés social y la falencia, otros van más allá y la presumen iuris
tantum (MONTESI). En el mismo orden se ha relacionado el abuso de control con el
abuso del derecho y la teoría de los actos ilícitos exigiéndose daño, factor de atribución
y nexo causal (ROITMAN). Disentimos con tal postura, pues la ley resulta expresamente
clara y no existe argumentación alguna que pueda excluir la necesidad del beneficio
grupal, en concordancia con el hecho de que el legislador no privilegia el interés del
grupo por sobre el interés individual de cada componente, así como tampoco la ley
 relaciona el estado de cesación de pagos de la quebrada principal con las conductas
desplegadas por los sujetos controlantes como para que se constituyan en recaudo
suficiente para producir la comunicación falencial. Tampoco se exige la producción de
un daño efectivo, ni fraude a los acreedores. Como puede verse, en ningún supuesto la
ley requiere que exista relación de causalidad entre la insolvencia de la controlada y la
actuación de la controlante.

En definitiva, la extensión de la quiebra en esta hipótesis se dará necesariamente

ante la existencia de un grupo societario (dirección unificada) donde a través del
ejercicio de un control interno de derecho se somete a una sociedad integrante de
aquél (desvío indebido del interés social) al interés grupal o del controlante (persona
física o jurídica). Necesariamente la sociedad controlada (abusada) deberá estar en
estado de cesación de pagos y con quiebra decretada, aunque sin necesidad de que
tal insolvencia haya sido causada por aquel control abusivo.

4. Extensión por confusión patrimonial

Luego, la ley concursal legisla un supuesto en que no se describe una conducta

reprochable sino una situación patrimonial que impide delimitar la composición de
activos y pasivos entre dos sujetos.

El origen del caso nace a partir de un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la

Nación donde se resolvió que debían despojarse de abstracciones inadmisibles las
formas societarias, por lo que los efectos de la quiebra de una persona se imputaban a
titulares de otros bienes montados sobre una misma y única realidad patrimonial(4).

La hipótesis fue incorporada por la reforma concursal de 1983 y actualmente se

encuentra prevista en el inc. 3º del art 161, LCQ, donde se exige confusión
patrimonial inescindible de la mayoría de los activos y pasivos sin poder
determinarse, prima facie, a quienes pertenecen las deudas asumidas y los bienes que
serán garantía de las mismas.

Es clara la norma en cuanto a que la confusión debe ser de activos y pasivos, si ella
se produce respecto de sólo uno de los elementos conformantes del patrimonio no se
configura la hipótesis de extensión de quiebra. Aunque la confusión de activos importa
también la del pasivo, atento que entendemos a ambos como conformantes del
patrimonio de la persona, es decir, el conjunto de bienes y deudas. Se trataría ello de
una noción contable, pues en el plano estrictamente jurídico-legal, para el Código Civil y
Comercial el patrimonio únicamente se conforma con el conjunto de bienes de una
persona (arts. 15 y 16, CCyCN). Los bienes del activo sirven de garantía del pasivo, por
lo que resultan inseparables patrimonialmente, pues confundido el activo se confunde
el pasivo, que estaría garantizado por aquel activo. En consecuencia, la confusión será
patrimonial y no necesariamente de activos y pasivos. Entonces debemos tener dos
sujetos, cada uno con su patrimonio, formalmente separados, pero en la realidad
mezclados o confundidos, sin posibilidad de que puedan ser separados o escindidos,
por lo que no podrá delimitarse todo o la mayor parte de los activos y pasivos. Se ha
hablado de unidad económica (DOBSON) o unidad patrimonial (MONTESI).

Tal confusión, en la generalidad de los casos se produce a través de una gestión

promiscua de los patrimonios. Se fundamenta la solución en la sanción para quienes
violaron claras normas del ordenamiento legal, dirigidas a mantener la diferenciación
de patrimonios (BERGEL).
 El problema de la previsión legal radica en que o no se trataría de dos patrimonios
sino de uno solo utilizado promiscuamente o, si se tratase de dos patrimonios,
no existiría la imposibilidad de escindir sus activos, pues fácilmente podría hacerse de
los bienes regístrales, así como también respecto de otros bienes —no registrables—
donde se aplicarán las reglas del Código Civil y Comercial (v.gr., arts. 1895, 1941,
1943, etc. CCyCN) (OTAEGUI - ESPARZA - RIBICHINI). Tampoco existiría
tal indeterminación respecto del pasivo, pues tanto de la contabilidad como de
la instrumentación del crédito podrá determinarse concretamente quién es la deudora
(MAFFÍA). En tal orden de pensamiento, la confusión patrimonial indivisible llevaría a
la existencia de un único patrimonio inescindible, por lo que no existiría supuesto
alguno donde se dé la aplicación normativa del supuesto(5).

ALBERTI, en su cuidado voto en "Sanatorio Humboldt SA"(6), expresa que "la

confusión patrimonial no aparece solamente cuando fuese equívoca la identificación del
propietario o titular de cierto bien, o activo en la denominación económica y contable. El
reducir la figura de la confusión patrimonial a esa sola hipótesis de equivocidad en la
titulación, importaría abrogar la mayor parte de la extensión de esa figura; porque
la existencia de contratos escritos, de registros notariales, y de oficinas públicas donde
se inscriben inmuebles o ciertos muebles, provee una abundante información que
permite casi siempre superar esa hipotética equivocidad en la identificación del
propietario o titular, mediante una investigación medianamente prolija". En realidad, el
término "confusión" debe ser aprehendido en un sentido corriente y no técnicamente
jurídico.

Ante tal problema, se propuso dejar de lado la interpretación literal de la norma, la

cual quedaría vacía de contenido.

En dicho orden, VÍTOLO ha explicado que siempre existe la posibilidad de

determinar, con alguna precisión, la composición del patrimonio de los
sujetos involucrados, si tal fuese la intención legal, la causal sería de ninguna
aplicación. Así se propuso sustituir la confusión patrimonial inescindible, visto desde un
punto de vista estático, por una noción patrimonialmente más dinámica y subjetiva,
referida a la administración o gestión promiscua de los patrimonios, es decir, el manejo
de los activos (bienes) y pasivos (deudas). Todo apuntaría a la gestión conjunta de
ambos patrimonios a través de un promiscuo manejo negocial, pero nunca se
confundirán aquéllos inescindiblemente, lo que en la realidad importaría no poder
conocer—de facto— quién es el obligado por el pasivo, a quién corresponde el activo y
quién es el beneficiario de la actividad, por la simple razón de que se está ante una
unidad económica. Claramente expone OTAEGUI la realidad de la hipótesis
legal, indicando que se trata de grupos empresarios ficticios, donde con un mismo
patrimonio varias personas actuaban ante terceros, por lo que los acreedores creían
contar con un patrimonio que garantizaba sus créditos, el cual en realidad estaba
compartido.

Lo cierto es que de lege lata no existirá —pareciera— posibilidad de extender la

quiebra en el supuesto del art. 161, inc. 3º, LCQ, pues no se darían las condiciones
fácticas para ello, por lo que se propone de lege ferenda superar la descripción
contenida por la norma y transmutar el supuesto de extensión de la confusión
patrimonial a la gestión promiscua de los patrimonios, a fin de evitar así el fraude a los
acreedores por simulación patrimonial ilícita (doct. art. 334, CCyCN).

No queremos dejar de mencionar que esta conducta que produce la confusión

patrimonial debe ser desarrollada sobre todo el activo y pasivo (en realidad, sobre todo
el patrimonio) o sobre la mayor parte de éste, debiéndose entender, strictu sensu, que
se refiere a más de la mitad de los activos y pasivos, aunque en una interpretación más
amplia deberá analizarse cada caso en particular para que la prudente apreciación
judicial determine la efectiva existencia de confusión en la mayoría de los
 patrimonios involucrados. Entendemos que un mejor posicionamiento de la figura
llevaría a dejar de lado la estrictez de la primera interpretación para permitir evaluar las
situaciones particulares que pueden promiscuamente producir confusión en los
patrimonios afectados, entendidos in totum (activo y pasivo).

En todo caso, si no se dieren, como pensamos, los recaudos legalmente exigidos

por la ley en el inc. 3º del art. 161, LCQ, para extender la quiebra por confusión
patrimonial inescindible, el supuesto podrá encuadrarse en el inc. 1º o en el inc. 2º del
citado artículo si concurriesen las características del tipo allí demarcado.

Para aportar una solución secundum legem nos quedamos con la expresión
"unidad económica", pues con ella denotamos la idea de patrimonios confundidos en
forma inescindible, pero tal confusión no se produce por desconocimiento
o indeterminación de su titularidad sino por la forma de su gestión.

El manejo unitario del patrimonio, desde un punto de vista estrictamente material,

tanto respecto del activo como del pasivo, pudiendo corresponder uno a un sujeto y el
otro a otro, hace que frente a terceros, tal "unidad económica" compuesta por más de
un sujeto se comporte como si fuese un solo patrimonio. En realidad, existen diversas
unidades patrimoniales tratadas, simuladamente, como si fuesen una sola frente a los
terceros. Pareciera también ésta la intención del legislador de 1983 pues la Exposición
de Motivos indica que la hipótesis propuesta en el inc. 3º del ahora art. 161, LCQ, tiene
su origen en casos jurisprudenciales(7)donde existió un manejo promiscuo del activo o,
más precisamente, los bienes de los sujetos involucrados.

En la práctica, la existencia del supuesto, atento la imposibilidad de distinguir

activos y pasivos —rectius: patrimonio—, hace que cuando se extienda la quiebra se
configurará una masa única para así atender todo el pasivo con todo el activo
presuntamente "confundido". Según cada caso, pareciera claro que la extensión se
producirá de la quiebra del sujeto titular del pasivo a la persona del activo
simulado, aunque no tendría sentido a la inversa. La masa única hará que se afronte el
pasivo de un sujeto con el activo del otro, tratándose a los involucrados como una
unidad económica, pues los acreedores tuvieron en miras el patrimonio confundido o
simulado como garantía de su acreencia.

IV. Aspectos procesales

Si bien hemos hecho algunos adelantos sobre las reglas procesales de la extensión
de la quiebra al tratar la hipótesis del art. 160, LCQ, corresponde aquí ahondar el
análisis de cada una de las normas involucradas y específicamente previstas para
estos supuestos por la ley concursal.

1. Juicio de extensión de quiebra

En tal sentido, la primera regla impuesta corresponde a la competencia y se

encuentra expresada en el art. 162, LCQ. La competencia para decidir la extensión de
la quiebra corresponde al mismo juez que entiende en la quiebra principal, pues es el
que previno y el que tiene los elementos de cognición necesarios para resolver sobre
la existencia de los supuestos legales de extensión.

El trámite de la extensión de quiebra, hasta que no sea declarada, no suspende los

concursos abiertos, salvo la distribución final si existe una quiebra. Esto último porque
si se produce el pago en moneda concursal en la falencia en trámite fracasaría la
pretensión de la extensión de la quiebra.

Decretada la quiebra por extensión, entenderá en todos los procesos falenciales en

aplicación del principio de unidad, el juez que sea competente, según las reglas
del art. 3º, LCQ, respecto del sujeto que, prima facie, tenga el activo más importante.

La solución legal difiere de la prevista en el art. 67, párr. 1º, LCQ, que para el
concurso en caso de agrupamiento determina la competencia del juez según el activo
más importante, de acuerdo con lo que surja del último balance de cada sujeto. La
unidad de las quiebras se funda en la posibilidad de vinculación que puede existir entre
los fallidos, la eventualidad de que se forme una masa única y la coordinación que debe
producirse entre todas las quiebras. Nada fácil será determinar qué se entiende por
"activo más importante". En principio, para determinar la importancia del activo debe
estarse necesariamente a los bienes afectados por el desapoderamiento, pues son los
únicos que interesan en la quiebra. En tal sentido, sería lógico suponer como
importante —o como el más importante— el activo considerando su valor de realización
(cuantificación económica), estimado prima facie, algo extremadamente difícil para el
juez concursal, para que lo haga sin valuaciones o tasaciones, y apremiado por el
tiempo que imprime dirimir la competencia del asunto. De común, y porque es la única
forma que lo permite la práctica, se determinará el activo más importante teniendo en
cuenta cuantitativamente la composición de dicho activo, es decir que el que tuviese
más bienes —v.gr., registrables— será el más importante, siendo así la única
solución prima facie que se le puede dar a la cuestión, pues no corresponde realizar
tasaciones, ni otro tipo de investigaciones. Y si tal conclusión no pudiese sacarse con
los elementos existentes en autos, será competente el juez que previno, es decir, el de
la quiebra principal que, en nuestra opinión, de lege ferenda debiera ser la regla
general imperante para los casos de extensión de quiebra. En contra, ALBERTI justifica
la norma porque entiende que la regla evita toda tentación de proponer la extensión de
la quiebra desde un insignificante proceso, para atraer a una sede inadecuada la
liquidación de bienes cuantiosos correspondientes a otra.

En caso de dudas sobre el activo más importante seguirá entendiendo en todas las
quiebras el juez que previno, es decir, el de la quiebra principal.

En el caso de que se haya tramitado y decretado una quiebra por extensión de un

sujeto que ya se encontraba concursado, se aplicarán las mismas reglas expuestas, por
lo que el juez competente será el del activo más importante o el que previno. Siempre
deberá comunicarse la circunstancia al juez del concurso en trámite; incluso si es
quiebra, el juicio de extensión deberá entenderse no solamente con el fallido sino
también con el síndico.

Hubiese sido preferible que la regla de la competencia siempre le confiera ésta al

juez que previno, siendo la solución más práctica y más saludable para todos,
especialmente para la celeridad falencial (conf. ROUILLON).

La segunda regla procesal surge del párr. 1º del art. 163, LCQ, y se refiere a la
legitimación activa, es decir, al sujeto titular de la acción de extensión de quiebra. Allí
se prevé que la extensión de la quiebra podrá ser demandada por el síndico de la
quiebra principal o por cualquier acreedor de aquella quiebra, resultando (quiebra o
acreedor) actores de la relación procesal del juicio de extensión.
 El acreedor tiene legitimación originaria sin necesidad de intimar previamente al
síndico para que inicie la acción. Quedarán exceptuados los sujetos impedidos por
el art 81, LCQ, para peticionar la quiebra de su deudor (cónyuge, ascendientes,
descendiente del deudor y cesionarios de créditos del deudor).

El síndico actuará como parte en el proceso en representación de la quiebra y no

requerirá autorización de los acreedores. Aquí se desdibuja el fundamento dado
para exigir tal venia para la inoponibilidad concursal, pues las consecuencias serían
las mismas, es decir, cargar la quiebra con las costas por el rechazo de la demanda,
las que serán consideradas como prededucibles (art. 240, LCQ).

El acreedor que insta la extensión, sin importar la graduación de su acreencia, en

principio debe ser, no sólo concursal sino necesariamente concurrente, verificado o
declarado admisible, para tener la legitimación para ello, pues solamente a partir de su
concurrencia podrá ser considerado acreedor. Doctrina que entendemos aplicable
para el caso de quiebra indirecta, donde ya seguramente se tendrán
acreedores incorporados definitivamente en el pasivo falencial. Sin embargo,
reconocemos que preferiblemente debería tratarse de un acreedor concursal
concurrente, sin necesidad de que se encuentre verificado o declarado admisible,
siempre que el rechazo no haya quedado firme, aunque, teniendo en cuenta el plazo
para deducir la acción, debiera ser suficiente que se trate de un acreedor insinuante
sin necesidad de resolución alguna. Tesis estas aplicables al supuesto de quiebra
principal directa o tratándose de un acreedor posterior al concurso preventivo en caso
de quiebra indirecta.

El fallido principal no tiene legitimación para solicitar la extensión de su quiebra

porque perdió su legitimación procesal (art. 110, párr. 1º, LCQ), carece de interés y no
está mencionado en el art. 163, LCQ; en contrario se entendió que como no se refiere
a sus bienes desapoderados, no perdió legitimación y puede demandar la extensión
(ALBERTI). En todo caso, lo que el fallido puede hacer es comunicarle al síndico las
circunstancias por las cuales se podría extender su quiebra (BORETTO).

El párr. 2º del art. 163, LCQ, prevé el momento en que puede demandarse
la extensión de quiebra y fija un plazo de caducidad para el ejercicio de tal derecho, el
cual se contará de diversa manera según el tipo de proceso de que se trate. Tal
caducidad fue incorporada por la ley 24.522, pues bajo la vigencia de la ley 19.551 la
mayoría de la doctrina entendía que era de prescripción, a la misma conclusión había
llegado la jurisprudencia(8). La demanda de extensión puede incoarse luego de
decretada la quiebra, aunque aún no se encuentre firme, sólo que no podrá resolverse
la extensión hasta que aquélla no adquiera firmeza.

El hecho de que existan recursos contra la sentencia que decreta la quiebra

principal no es óbice para tramitar la extensión de quiebra, pero la sentencia de
la extensión sólo podrá dictarse cuando aquéllos fueron desestimados, conforme lo
prevé el art. 165, LCQ. Si la quiebra principal hubiese concluido o hubiese sido
convertida en concurso preventivo no existe la posibilidad de extensión porque han
cesado los efectos de la quiebra principal.

El término de la caducidad es de seis meses corridos (art. 6º, CCyCN), el cual en

caso de que la quiebra principal sea directa se contará a partir de la presentación
del informe general (art. 39, LCQ); en el caso de quiebra indirecta, si la misma
proviene de un concurso preventivo donde no se obtuvieron las mayorías, el término
se contará desde el vencimiento del período de exclusividad (art. 43, LCQ) o del
período común del cramdown (art. 48, LCQ); si la quiebra indirecta fue consecuencia
de la no homologación del acuerdo o de su incumplimiento o nulidad el plazo se
contará desde el día siguiente a que quede firme la sentencia de quiebra.

Parécenos que hubiera sido axiológicamente más coherente y mucho más simple
que en todos los casos de quiebra indirecta la caducidad para la extensión de quiebra
comience a contarse a partir de la fecha en que adquiera firmeza la sentencia que
decreta dicha quiebra indirecta, pues en el caso de que no se obtengan las
conformidades tal circunstancia no opera constatada ipso facto desde el vencimiento
del plazo para acompañarlas al expediente, ya sea en el trámite del concurso
preventivo o del salvataje, sino adquiere virtualidad a partir de la sentencia de quiebra
que declara la inexistencia de tal recaudo para la existencia del acuerdo. Además, la ley
no prevé el caso de quiebra indirecta por no haberse hecho pública la propuesta de
acuerdo en forma oportuna, el caso de condicionamiento del acuerdo de los
quirografarios al acuerdo de los privilegiados y éste no reúne las mayorías, la falta
de inscripción en el cramdown, la admisión de la impugnación del acuerdo y la
manifestación del deudor de su imposibilidad de cumplir el acuerdo, casos en los
cuales, por analogía (arts. 1º y 2º, CCyCN), deberá aplicarse la regla que proponemos,
la cual debiera unificarse para todas las hipótesis, es decir, la fecha en que la sentencia
de quiebra indirecta se encuentra firme.

El proceso de extensión de quiebra tramitará a través de las normas del juicio

ordinario (arts. 319, CPCCN) conforme lo prevé el art. 164, LCQ, en la primera parte
de su párr. 1º.

La previsión legal fue dispuesta por el legislador de 1995 no determinándose en

la ley 19.551 (ni en la reforma de 1983) cuál sería el procedimiento de la extensión de
quiebra, por lo que de común tramitaba por incidente genérico, aunque en la práctica
vemos que la diferencia entre éste y el juicio ordinario es mínima.

En el citado artículo también se determina que serán parte en dicho proceso el

síndico de la quiebra principal y todas las personas a las que se les pretende extender
la quiebra y, en caso de que las mismas ya se encuentren concursadas, intervendrá
también el síndico del correspondiente concurso.

Del artículo en análisis surge que podría tramitarse la extensión de quiebra de un

sujeto ya fallido, lo que MAFFÍA llama la requiebra, haciendo notar la inconveniencia de
ello específicamente en la tramitación del juicio ordinario en referencia a la integración
de la litis con el demandado fallido, actuando el síndico por dicha quiebra. Y mucho
peor será, en caso de que se resuelva por la extensión, interrelacionar ambas quiebras,
la primera y la segunda. No compartimos el criterio que entiende que no es necesario
decretar la quiebra del sujeto ya fallido, pues es ineludible una nueva quiebra que
necesariamente cristalizará el pasivo a partir de ella y determinará un nuevo dies a
quo de la inhabilitación.

Si bien la norma no lo prevé también será parte, en su caso, el acreedor que ha

demandado la extensión.

En cuanto a la intervención de los fallidos, ya sea el de la quiebra principal o aquel

que ya se encontraba en quiebra y se le pretende extender otra, carecen de
legitimación para participar del proceso de extensión, razón por la cual se habilita que
lo haga el síndico.

Respecto del fallido de la quiebra principal, su falta de interés se traduce tanto

desde el punto de vista de su legitimación activa como pasiva; tal interés tampoco
alcanzaría el eventual remanente, pues ello es consecuencia del desapoderamiento y
liquidación de sus bienes, para lo cual no se encuentra legitimado por el art. 110, LCQ,
su legitimación para ello nace en forma concomitante con el remanente, no antes. En
 referencia al sujeto ya fallido que se demanda por la extensión de otra quiebra, la
norma del art. 110, párr. 1º, LCQ, le impide participar como legitimado pasivo de dicho
proceso, pues el mismo incumbe necesariamente a los bienes afectados al
desapoderamiento, habiendo, sin embargo, una excepción y será la hipótesis de que se
encuentre rehabilitado y haya adquirido nuevos bienes donde su legitimación renacerá,
pues en virtud de ellos deberá garantizársele el efectivo derecho de defensa (art.
18, CN).

La segunda parte del párr. 1º del art. 164, LCQ, dispone que la instancia en el juicio
de extensión de quiebra perime a los seis meses, ampliándose así, los tres meses
previstos en el art. 277, LCQ. La norma también fue incorporada por la ley
24.522 conforme a la jurisprudencia que se desarrolló bajo la vigencia del régimen
anterior.

Finalmente, el párr. 2º del art. 164, LCQ, autoriza al juez a dictar las medidas
precautorias previstas en el art. 85, LCQ, respecto de los sujetos a los que se les
pretende extender la quiebra, bajo la responsabilidad del concurso. Las medidas serán
tendientes a asegurar la integridad del patrimonio y para su traba deben cumplirse los
recaudos sustanciales exigidos por las leyes locales (art. 278, LCQ), es decir,
verosimilitud del derecho y peligro en la demora (doct. art. 195, CPCCN). La medida
se despachará sin contracautela, la garantía será que los eventuales daños y costas
serán considerados prededucibles (art. 240, LCQ).

Algunos han entendido que además debe cumplirse con el recaudo de la

contracautela, la cual estaría a cargo de la quiebra (MORELLO) —art. 199, CPCCN
—. Sin embargo, entendemos que existe una imposibilidad material de prestarla, pues
no podrá ofrecer caución juratoria de terceros, salvo la del propio síndico, ni tampoco
real porque los bienes no liquidados siguen bajo el dominio del fallido. Para otros es
suficiente la norma legal que impone que dicha medida cautelar se decretará bajo la
responsabilidad de la quiebra para eximirla de contracautela (ALBERTI).

En caso de que la extensión haya sido solicitada por un acreedor, la contracautela,

así como la responsabilidad, debería recaer sobre éste y no sobre la quiebra principal
(MONTESI - CONDORELLI).

2. Trámite de la quiebra extendida

La culminación del proceso de conocimiento ordinario donde se discutió la

posibilidad de existir alguna causal de extensión de quiebra concluye con una
sentencia definitiva que admite o rechaza la pretensión de extender la falencia.

La que la admite no sólo pondrá fin al proceso con una sentencia definitiva en los
términos del art. 163, CPCCN, sino que además dictará la quiebra del sujeto al cual se
le ha extendido la quiebra principal, por lo que además deberá contener los recaudos
del art. 88, LCQ. Como se trata de una sentencia dictada en juicio ordinario por
aplicación de las reglas procesales locales (art. 278, LCQ), la misma será recurrible a
través de la apelación.

Los efectos de la sentencia de extensión están previstos en el art. 171, LCQ, donde
se determina que produce efectos ex nunc, es decir, para el futuro, por lo que se está
ante una sentencia de quiebra constitutiva del estado de quiebra del sujeto al que se le
ha extendido.

Dictada la sentencia de extensión de quiebra, existen una o más quiebras ligadas a

la quiebra principal, las cuales deberán tramitar ante un mismo juez —el del activo
mayor o el que previno—, por lo que es indispensable que se coordinen los
procedimientos de las distintas falencias. El párr. 1º del art. 166, LCQ, prevé, en
concordancia con el art. 274, LCQ, que el juez al decretar la quiebra por extensión
disponga de las medidas que crea necesarias para coordinar los procedimientos de
todas las quiebras. De la ley se desprende que tales medidas deberán ser tomadas al
momento de sentenciar el juicio ordinario y decidir la extensión.

En otro orden se entendió que previamente a ello deberá determinar, si pudiese,

cuál es el sujeto con el activo más importante para así remitir las falencias al juez
competente y las medidas de coordinación deberán ser tomadas por el juez que sea
competente en las quiebras (ROUILLON - RIVERA - ROITMAN - VÍTOLO - MARTORELL). Por
nuestra parte, entendemos que secundum legem las medidas referidas deberán ser
tomadas por el juez que decidió la extensión atento la premura con que debe proceder
a la coordinación de los procesos falenciales, pero dentro de dichas decisiones deberá
determinar si debe sostener su competencia y ante la duda deberá mantenerla pues es
el juez que previno.

La principal medida de coordinación será resolver si las quiebras se desarrollarán

con masa única o masas separadas.

El párr. 2º del art. 166, LCQ, fija una norma legal de coordinación de estos
procesos, disponiendo que el síndico designado en la quiebra principal interviene en
los concursos de las personas a quienes se les ha extendido aquélla. También el juez
podrá designar una sindicatura plural (varios síndicos) si la complejidad del tema así lo
requiere (art. 253, último párrafo, LCQ). La complicación de mantener la sindicatura de
la quiebra principal se produce, si existe un desplazamiento de la competencia por la
regla de competencia del art. 162, párr. 2º, LCQ, y las quiebras quedan prorrogadas
en su competencia en otra jurisdicción obligando la previsión legal a un síndico de una
jurisdicción intervenir en otra. Entendemos que en este caso habrá que designarse un
nuevo síndico, el cual deberá corresponder a la jurisdicción del juez que tenga la
competencia.

3. Masa única o masas separadas

El legislador concursal preocupado por mantener la garantía patrimonial de los

créditos de los fallidos determina sendos sistemas de tratamiento de activos y pasivos
en los casos de extensión de quiebra; así, si hubo en la realidad un patrimonio único o
mejor dicho varios pero confundidos inescindiblemente, se utilizará el régimen de la
masa única y, si hubieron diversos patrimonios, las masas serán separadas en cada
una de las quiebras.

El problema se da cuando la relación existente entre los diversos sujetos, lo que

generalmente se da en los grupos de sociedades, hace que sus patrimonios se
encuentren confundidos, es decir que no pueda determinarse prima facie a quién
corresponde el pasivo y a quién el activo. En la mayoría de los casos existe un sujeto
que es el titular de los bienes y otro que se endeuda y deviene insolvente sin tener
 bienes que garanticen tal pasivo, por lo que se justifica la masa única. Cuando los
sujetos son, desde un punto de vista patrimonial, perfectamente escindibles, pudiendo
el pasivo y activo delimitarse, permitiendo ello que los acreedores tengan el activo que
desinteresará en moneda falencial sus acreencias, el sistema de las
quiebras extendidas será de masas separadas.

Concretamente el art. 167, LCQ, determina cuándo se aplicará la masa única. Ello
ocurrirá cuando se extienda la quiebra por la existencia de confusión
patrimonial inescindible (art. 161, inc. 3º, LCQ) o cuando se haya extendido por
cualquiera de los otros dos supuestos de extensión falencial sanción (art. 161, incs. 1º
y 2º, LCQ) y luego se haya comprobado que existió confusión patrimonial inescindible.

El fundamento de la solución legal surge de la Exposición de Motivos de la ley

22.917 y radica en el hecho de que es claro que, mediando una imposibilidad fáctica de
atribuir asiento tanto a los pasivos como a los activos, se impide la delimitación y
distribución específica de cada fallido. Igualmente se ha criticado la previsión legislativa
cuando la confusión patrimonial afecta sólo parte de los activos y pasivos, afirmándose
que no sería razonable que sobre los bienes particulares de uno de los fallidos
concurran los acreedores particulares de otros, debiéndose haber limitado la cuestión
de la masa única exclusivamente a la parte confundida inescindiblemente donde
concurrirán todos los acreedores y masas separadas, donde concurrirán los acreedores
comunes y los particulares de cada fallido (OTAEGUI).

En el caso de que la quiebra se haya extendido por alguno de los supuestos del art.
161, incs. 1º y 2º, LCQ, pero igualmente existió confusión patrimonial inescindible, la
formación de la masa única será solicitada por cualquiera de los síndicos al presentar
el informe general del art. 39, LCQ (la ley erróneamente hace referencia al art. 41 que
era el correspondiente al informe general en la ley 19.551), incidente genérico, del cual
participarán los fallidos.

La norma es meramente ordenatoria, nada impedirá que si la extensión de la

quiebra se produce antes del informe general de la quiebra principal, el síndico solicite
anteriormente la formación de masa única, incluso si la confusión patrimonial fuese
conocida luego podrá ser solicitada posteriormente. Ello implica que originariamente las
quiebras se desarrollarán a través del sistema de masas separadas.

Aunque la ley no lo diga expresamente, la constitución de masa única podrá ser

dispuesta ex officio por el juez al tomar las medidas de coordinación o incluso
posteriormente cuando para él exista confusión patrimonial inescindible (en
contra ALBERTI). Nada impide tampoco que la masa única sea solicitada por acreedor
al observar el informe general (art. 40, LCQ) (ROUILLON) o en cualquier otra
oportunidad posterior.

La formación de masa única implica que la masa activa quedará conformada por
todos los bienes que correspondan a todos los sujetos fallidos y la masa pasiva por
todas las deudas de ellos. En este último caso, cuando un acreedor tenga un mismo
crédito contra más de un fallido concurrirá a la masa única pasiva por el importe de su
acreencia que por mayor monto haya sido verificado en los diversos procesos.
La existencia de una masa única no excluye la existencia de los privilegios por lo que
los acreedores podrán hacerlos efectivos sobre los bienes correspondientes.

Específicamente en cuanto al tema de los privilegios, los especiales se harán

efectivos sobre cada uno de los bienes que tengan por asiento; en cambio, los
generales se actuarán no sobre cada patrimonio sino sobre los bienes que componen la
masa única con la extensión de cada uno de ellos.
 Existiendo saldo en los términos del art. 228, párr. 2º, LCQ, el mismo será
entregado a los fallidos en la proporción que patrimonialmente participaron en la masa
única.

En caso de que no exista tal confusión patrimonial inescindible se formarán masas

separadas con las consecuencias del art. 168, LCQ.

Intenta explicar RIVERA que como la extensión de la quiebra no es un supuesto de

allanamiento de la personalidad jurídica sino de atribución de responsabilidad por todo
el pasivo de otro sujeto jurídicamente distinto e independiente, la regla general seguida
por nuestro legislador es la de masas separadas, siendo la masa única, la excepción.
En realidad, tal posición minimiza los efectos de la extensión de la quiebra, la cual tiene
su razón de ser en el sistema de masa única. Tal tratamiento de la masa pasiva importa
una importante distinción entre el sistema local y el que surge del derecho francés.

Se determina que en el pasivo del fallido a quien se le ha extendido la quiebra

principal concurren sus acreedores más los acreedores del fallido principal,
concretándose así directamente el sistema de responsabilidad, previéndose que el
fallido extendido responde por el pasivo del quebrado principal (TONÓN). Entonces, en
todas las extensiones de quiebra habrá masas separadas, salvo la existencia de
confusión patrimonial inescindible.

Las masas separadas implican que cada acreedor concurrirá a la masa pasiva de
su deudor y será desinteresado proporcionalmente, conforme le corresponda en
moneda concursal, respetando los privilegios con el producido de la liquidación de los
bienes conformantes del activo de su deudor fallido. Es decir que, en principio, se
tratarán independientemente cada una de las quiebras. En tal sentido, cuando un
acreedor lo fuese en distintas quiebras, se aplicará la regla del art. 135, LCQ, y
concurrirá a todas ellas como un acreedor solidario, por el importe nominal de su
crédito y hasta su íntegro pago.

Nuestra ley impone un régimen a través del sistema de remanente, es decir que
cada acreedor cobra de la liquidación de los bienes de su deudor fallido y luego,
si existen remanentes en las distintas quiebras, se formará un fondo común con
aquéllos. Existirá remanente cuando, pagados los créditos del concurso conforme
fueron verificados en moneda falencial, quedase una suma de dinero; en este caso, tal
remanente no se aplicará al pago de los intereses suspendidos (art. 228, LCQ) sino
que se formará un fondo común. En contra ROUILLON quien afirma que la masa
residual se forma con los saldos y no con los remanentes. Tal remanente, si bien
pareciese remoto, en el caso de extensión de quiebra podrá darse en la falencia de
algún sujeto que se encontrase in bonis y perfectamente con su activo atendiese todo
su pasivo. Formado aquel fondo común, de él se cobrarán proporcionalmente y sin
atender a los privilegios que tuviesen, los acreedores de los sujetos fallidos que no
hayan sido desinteresados completamente en cada una de las quiebras.

El hecho de no tenerse en cuenta los privilegios se fundamenta en que no existe

asiento de los mismos luego de la liquidación de los bienes, siendo imposible producir
subrogación legal sobre el remanente, pues los fondos no se
encuentran individualizados para ello.

Únicamente concurrirán al fondo común los acreedores de la quiebra principal o, en

su caso, los de alguna quiebra extendida a un sujeto también controlado (art. 161, inc.
2º, ap. a], LCQ), pero nunca los acreedores del abusador y del controlante, por lo que
si el remanente fuese únicamente del fallido principal, no participarán de la distribución
del mismo los acreedores de los fallidos reflejos, con la excepción mencionada de
alguna otra controlada, pero si no se diere tal hipótesis, el remanente del fallido
principal se aplicará al pago de los intereses suspendidos de los acreedores de la
quiebra principal (art. 228, párr. 2º, LCQ).

Para TONÓN de dicho fondo común no participarán los acreedores de quien ha

actuado en interés personal en la hipótesis del art. 161, inc. 1º, LCQ, ni los acreedores
del controlante en el caso del inc. 2º del art. 161, LCQ pero la solución positiva es otra,
la ley se refiere a los créditos pertenecientes al abusador y al controlante y no a sus
acreedores.

El art. 170, LCQ, prevé que los créditos entre fallidos serán directamente
verificados a través del informe individual del síndico sin necesidad de insinuación, por
lo que el funcionario deberá incluirlos en dicho informe en forma oficiosa. Tales
créditos entre los quebrados no participarán en los casos de masa única, ni del fondo
común de las masas separadas. El fallido acreedor verificado por el síndico en otra
quiebra participará de la masa pasiva de dicha falencia cuando existan masas
separadas. El problema que se plantea es la imposibilidad de que se produzca el
control multidireccional del deudor y del resto de los acreedores en la etapa
verificatoria tempestiva.

El legislador concursal incluye en el art. 169, LCQuna norma de coordinación de las

falencias para la puntual determinación de la fecha de inicio del estado de cesación de
pagos. En el caso de existir masa única por confusión patrimonial, atento hacerse un
tratamiento patrimonial único, se fija una sola fecha de inicio del estado de cesación de
pagos, la cual será válida para todos los fallidos. Dicha determinación se podrá hacer
cuando se dispone la masa única o posteriormente, aunque entendemos que en la
práctica será muy difícil que ello ocurra, cuando la masa única se determine en el
mismo momento de decretarse la quiebra por extensión, salvo que ya se haya fijado
en la quiebra principal y se determine la misma.

Amén de dicha excepción, creemos que generalmente se fijará la fecha de inicio del
estado de cesación de pagos luego de resolver sobre la masa única y luego de
transitado el trámite para la determinación de aquella fecha (arts. 115 y ss., LCQ). La
discusión ronda en torno a determinar a partir de qué momento se computa el término
de retroacción de dos años y coincidimos en que, para que no quede desvirtuado
el instituto de la inoponibilidad concursal, el comienzo retroactivo de tal plazo deberá
ser la sentencia de la quiebra principal.

En el caso de que las quiebras se desarrollen con masas separadas, se

determinará la fecha de inicio del estado de cesación de pago de cada una de las
falencias independientemente y el período de retroacción se computará desde la fecha
de cada una de las sentencias de quiebra. Si alguno de los fallidos reflejos no se
encontrase en estado de cesación de pagos no podrá fijarse la fecha de inicio de
la insolvencia por ser inexistente, por lo que no procederán las acciones concursales
de recomposición patrimonial (arts. 118y 119, LCQ) y de responsabilidad (art.
173, LCQ), aunque sí podrán ejercerse las acciones de responsabilidad civiles y
societarias, las cuales no se relacionan con la idea de un sujeto in malis.

BIBLIOGRAFÍA

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sociedad controlada y situación de control", RDCO 1978-301. AZERRAD, Rafael, Extensión de
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confusión patrimonial", LL 1985-B-754. CONDORELLI, Epifanio J. L., "Extensión de quiebra y
problemas procesales", JA 1985-11-752. GARCÍA, Marta E., "Extensión de la quiebra y otras
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"Insolvencia del grupo empresario", LL 1985-D-899. MAFFÍA, Osvaldo J., "Quiebra dependiente",
ED 71-611. MAFFÍA, Osvaldo J., "Temas y variaciones sobre la ya famosa kcategorización", LL
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880. ROITMAN, Horacio, "Extensión de quiebra por abuso de control dominante", RDPyC 16-
179. ROUILLON, Adolfo A. N., "¿Cuál 'responsabilidad ilimitada' determina la extensión de la
quiebra social", ED 120-804. ROUILLON, Adolfo A. N., "Formación de masa única o de masas
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JURISPRUDENCIA

SCBA, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 9/2009; C. Civ. y Com. Bahía Blanca, JA 1971-10-646;
SCBA, ED 183-38; CSJN, LL 151-516; C. Nac. Com., sala B, RSyC 5-18; C. Nac. Com., sala D,
ED 185-487; C Nac. Com., sala C, LL 1996-B-241; C. Nac. Com., sala A, ED 164-95; sala B, DJ
1996-2-904; sala C, ED 163-344; C. Civ. y Com. Concordia, LL Litoral 1997-963; C. Nac. Com.,
sala D, ED 185-487; C Nac. Com., sala C, JA 11-459; Juzg, 1a Inst. Com., n. 18, LL 1978-B-
493; C. Nac. Com., sala A, ED 157-306; SCBA, 21/4/1998, "Scaffa".
 Capítulo XI - Acciones de responsabilidad

CAPÍTULO XI - ACCIONES DE RESPONSABILIDAD

I. Nociones

La quiebra genera diversas responsabilidades por el daño que produce a los

acreedores del fallido al verse insatisfechos en sus créditos. Dichas responsabilidades
podrán ser tanto del fallido como de terceros.

La responsabilidad de terceros en la quiebra nace a partir de la realidad de que

otros sujetos intervienen en la actividad de la fallida comprometiéndola
patrimonialmente y causando la insolvencia de la misma. Tales terceros podrán ser
personas humanas que forman parte de órganos de personas jurídicas o quienes se
desempeñan como representantes de dichas personas. A través de su accionar, tales
terceros en sentido amplio, sujetos distintos del fallido, han originado o contribuido a
provocar la quiebra, por lo que sus actos antijurídicos tienen relación de causalidad
con ella y el daño que ella produce a los acreedores debe ser indemnizado por los
responsables (responsabilidad civil).

El tema fue en cierto modo adecuado por la ley 24.522, luego de la mejora en su
regulación realizada por la ley 19.551con antecedentes en el derecho local (leyes
4156 y 11.719) y en el derecho comparado, especialmente Francia (ley de
1967), aunque los regímenes son profundamente diversos. Sin embargo, se sostuvo
que las modificaciones introducidas por la ley de 1995 evidencian una total
desproporción entre el medio elegido y el fin aparentemente buscado, quitándole total
eficacia al sistema de responsabilidad concursal.

El sistema de responsabilidad de la ley concursal prevé tres acciones,

no excluyentes; una dirigida a los que ella llama representantes, la que en
realidad incluye otros integrantes de órganos sociales o de la estructura funcional de la
empresa, otra que alcanza a los terceros propiamente dichos, es decir, aquellos que
no forman parte de la organización empresarial interna del fallido y, finalmente, habilita
el ejercicio concursal de las acciones de responsabilidad societarias.

Estamos ante acciones de responsabilidad civil exclusivamente patrimonial. Dichas

acciones se verán extinguidas si los acreedores del fallido son desinteresados
íntegramente en la quiebra, ya sea a través de un pago total o por concluirse aquélla
por cualquier otro modo no liquidadvo, pues en tales casos no habría daño alguno que
deba ser resarcido. Es decir que toda forma conclusiva no liquidativa produce
la extinción de las acciones por convertir sus efectos en abstractos.
II. Responsabilidad de representantes

La acción de responsabilidad civil contra representantes, como la designa la ley,

está prevista en el párr. 1º del art. 173, LCQ. Se incluye a todos aquellos sujetos
(personas humanas) que forman parte de la actividad patrimonial y empresarial en el
ámbito jurídico-negocial del fallido ya sea en forma funcional (administrador, miembros
del directorio, socio gerente, etc.), contractual (mandatario, gestor de negocios, etc.) o
legal (representante, presidente del directorio, etc.) y, en general, aquellos que han
tenido poder de disposición sobre los bienes del quebrado, incluyéndose, atento que la
enunciación no es taxativa, al interventor y administrador judicial, padres, tutores o
curadores que administren el patrimonio de sus hijos menores o pupilos, gestor de
negocios, administradores y representantes sociales, así como también administrador
de la sucesión, interventor judicial o el fiduciario. Como vemos esta acción podrá
ejercerse tanto en la quiebra de personas humanas como de personas jurídicas.

Deben incluirse entre los legitimados pasivos los administradores de hecho, pues la
ley no distingue entre administradores de iure o de facto y tampoco entre
mandato expreso o tácito, lo que importa no es el cargo efectivo sino los actos
realizados por el sujeto. También es indiferente que los sujetos pasivos de la acción se
encuentren o no en funciones al momento de la quiebra, bastará con que hayan
producido las conductas dañosas. En dicho orden no se incluyen aquellos que no
participan en la administración de los bienes de la fallida (síndicos, miembros del
consejo de vigilancia o del órgano de fiscalización social, curadores de inhabilitados).
La acción de responsabilidad contra estos sujetos comprendidos en la norma quedará
neutralizada si se les ha extendido la quiebra, pues sus activos estarán afectados a la
quiebra principal, ya sea a través del sistema de masa única o a través de los
remanentes(1).

Para configurar el presupuesto de la acción deben darse aquellos necesarios para

la viabilidad de toda acción de responsabilidad civil.

En consecuencia debemos estar ante la conducta antijurídica, factor de atribución,

relación de causalidad y daño. Las conductas reprochadas serán analizadas bajo las
nociones de autoría en libertad, antijuridicidad como ilicitud material e imputabilidad
sobre la base del discernimiento, sin las cuales la responsabilidad sería inexistente.
Dichas conductas, entendidas lato sensu como de acción y omisión, se encuentran
descriptas por la ley y ellas son producir, facilitar, permitir o agravar la situación
patrimonial o la insolvencia del fallido.

La doctrina conceptualiza las conductas reprochadas de la siguiente manera:

"producir" importa una actuación directa tendiente a originar, ocasionar, causar o
aportar una condición sine qua non al resultado dañoso; "facilitar" denota complicidad
y es hacer posible la ejecución de una cosa o la consecución de un fin, coadyuvar a
generar la insolvencia; "agravar" es extender el resultado dañoso, mientras que se
entiende por "permitir" una conducta de omisión, consistente en no impedir lo que se
pudo evitar; abandono de obligaciones legales o abandono de tareas, en cuanto a la
referencia a "prolongar", la misma debe ser incluida dentro de la permisión o de la
agravación.

No debe descartarse que este actuar de los representantes, en el sentido lato del
vocablo, se haga en consilium fraudis con el fallido y terceros, si no existiera tal
relación, existirá también responsabilidad frente al fallido. Bajo el régimen de la ley
19.551 se entendía que los actos detallados a los fines de calificar la conducta del
 fallido, administradores y representantes, como culpable o fraudulenta, eran claros
casos de hipótesis de la configuración de las conductas requeridas para la
responsabilidad.

La reforma de 1995 ha dejado bien en claro que únicamente serán relevantes las
conductas atribuibles a título de dolo.

En cuanto al factor de atribución bajo el ancien régime se discutía si únicamente

como factor subjetivo se preveía el dolo (ROITMAN) o incluso se consideraba la culpa
por la infracción a normas inderogables de la ley (ALBERTI). La modificación introducida
por la ley 24.522 ha motivado la reacción crítica por parte de aquella doctrina que
entendía válidos ambos factores de atribución. Sin embargo, en apoyo a la reforma
(originada en el seno de la Comisión del Ministerio de Justicia) se afirmó que si se
admitiera la culpa, como factor de atribución, se revisarían todos los actos realizados
por la fallida desde al año anterior al inicio del estado de cesación de pagos, con una
prescripción que comenzaría a contarse a partir de la sentencia de quiebra, lo que
afectaría gravemente la seguridad de las transacciones comerciales (ROITMAN). En
contrario, criticándose la exclusión legal, JUNYENT BAS reprocha la falta de inclusión de
la culpa como factor de atribución, dejando ver el contrasentido entre las acciones
sociales de responsabilidad que admiten la culpa y las concursales que
ahora expresamente la dejan de lado, cuando pareciera que en insolvencia la situación
es más grave y la responsabilidad debería ser tratada en forma más severa. El dolo
debe ser entendido como la conducta desplegada a sabiendas y con la intención de
dañar la persona o los derechos de otro por lo que se configura por la producción de un
daño de manera intencional o con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos (art.
1724, CCyCN). Para GEBHARDT es suficiente el dolo eventual, lo que parece ineludible
con la nueva norma del Código Civil y Comercial.

Si bien la culpa no es factor de atribución de la responsabilidad concursal ello no

enerva que ella sirva para el accionar respecto de responsabilidades no concursales
(v.gr., civil).

La insolvencia o el agravamiento del estado de cesación de pagos es el resultado

dañoso que hace nacer la responsabilidad, concretamente el daño se produce por
la insatisfacción total de los acreedores. La insolvencia es hipótesis necesaria para el
ejercicio de la acción; en cambio, la disminución de la responsabilidad patrimonial
configura un agravamiento de aquélla. Sin daño no hay responsabilidad (art. 1739,
CCyCN).

La ley no hace referencia alguna a la extensión del daño resarcible por lo que queda
sometido a las reglas generales de la responsabilidad civil debiendo ser cierto,
personal —del acreedor demandante—, subsistente —no debe haberse desinteresado
al acreedor—, y del cual resulta la lesión a un interés protegido por la ley —derecho de
crédito—. La extensión del resarcimiento tendrá como límite el efectivo daño sufrido a
fin de no producir un enriquecimiento indebido, lo que en la práctica se representa, en
caso de haberse producido con el actuar dañoso, el estado de cesación de pagos, por
el monto impago de todos los créditos no cubiertos por el producido de la liquidación
falencial luego de realizada la distribución final. Ello incluye capital, intereses y gastos.
En cambio, si la conducta se limitó a agravar aquella situación patrimonial, la extensión
del resarcimiento quedará conformada por el valor equivalente a la disminución del
activo o al aumento del pasivo producido por aquel actuar antijurídico. Respecto de
la extensión de la responsabilidad aquiliana, deben repararse las consecuencias
dañosas que tienen nexo adecuado de causalidad con el hecho productor del
daño, indemnizándose las consecuencias inmediatas y las mediatas que el autor haya
previsto o pudo prever (arts. 1726 y 1727, CCyCN).
 Asimismo, se exige relación de causalidad entre el acto y el daño o los perjuicios
causados, es decir que debe relacionarse con la producción del estado de cesación de
pagos o con el agravamiento de la situación patrimonial del fallido.

III. Responsabilidad de terceros

Luego, el párr. 2º del art 173, LCQ, legisla sobre lo que la ley 19.551 denominaba
"cómplices del fallido", ahora bajo el rótulo de "terceros", abarcando a todos aquellos
sujetos que de alguna manera son externos a la empresa, es decir, distintos al fallido,
sus representantes o administradores.

Externos a la empresa no implica que sean ajenos a la persona jurídica por lo que
quedarán incluidos los síndicos, integrantes del consejo de vigilancia o de otros
órganos de fiscalización. También quedarán afectados por la previsión legal aquellos
otorgantes de actos declarados inoponibles, las situaciones de abuso de control, etc.
De la misma manera fueron incluidos el administrador concursal (art. 18, LCQ) y el
coadministrador falencial (arts. 182 y ss., LCQ), por actos posteriores al concurso.

De la misma manera que en la acción contra los representantes, esta acción por
responsabilidad de terceros no necesariamente será viable en la quiebra de personas
jurídicas sino que también quedará habilitada en la quiebra de personas físicas.

Los recaudos necesarios para que se configure la hipótesis de responsabilidad son

los mismos que para el caso anteriormente analizado. Es, sin dudas, una
responsabilidad netamente extracontractual.

La conducta antijurídica, que podrá producirse antes o después de la quiebra, será

la realización de actos que produzcan disminución del activo o exageración del pasivo,
también podrá incluirse el hecho de proporcionar ayuda al deudor para que oculte
bienes afectados al desapoderamiento para que no puedan ser incautados; se trataría
de toda disminución de la responsabilidad patrimonial del deudor que desencadenó en
la insolvencia.

Aquellos actos podrán consistir en actos simulados o actos inoponibles. En definitiva

se configura la hipótesis de responsabilidad cuando el tercero a través de sus hechos o
actos desvíe, de facto o de iure, bienes del patrimonio cesante o aumente, también de
hecho —exageración por deuda inexistente— o de iure —exageración por deuda irreal
—, el pasivo concursal. Claramente ROUILLON explica que la noción de participación
abarca tanto la autoría como la complicidad y otras cuestiones de menor intensidad.
Vemos que el tratamiento legislativo en este caso es más generalizado y amplio,
no interesando que se haya actuado por el deudor, como en el caso de la
responsabilidad de los representantes sino que basta la participación por cualquier
forma en actos dolosos que configuren las conductas reprochadas (JUNYENT BAS).

El factor de atribución subjetivo de nuevo será exclusivamente el dolo, por lo que

no quedarán alcanzadas las conductas realizadas culposa o negligentemente.
Asimismo, como la ley hace referencia a conductas positivas, es decir "participación"
en "actos", no serán reprochables en cuanto a la responsabilidad de terceros, las
omisiones sean culposas o dolosas.
 En cuanto al daño resarcible, la norma específicamente lo relaciona directamente
con el valor de los bienes disminuidos del activo, con más la indemnización
correspondiente por el efectivo daño causado por el actuar, y en el caso de que el bien
estuviese aún en poder del tercero deberá ser reintegrado. Cuando la conducta fue
dirigida a la exageración del pasivo, el daño será cuantificado teniendo en cuenta
conforme a la cuota concordataria o el dividendo falencial que haya percibido con más
sus accesorios, los daños efectivos producidos, con más los gastos y costas irrogados.

Además de ello, la ley impone una sanción accesoria que es la pérdida de todo
derecho que le corresponda al tercero acreedor en la quiebra, sin poder verificar y
cobrar dividendo. Solución que ha sido atacada en cuanto a su constitucionalidad, por
afectar el derecho de propiedad del acreedor (IGLESIAS).

IV. Régimen procesal

Luego de legislar sobre las acciones concursales de responsabilidad, la ley

24.522 regula ciertas cuestiones procesales referidas a dichas acciones
(representantes y terceros) que no incluyen a las acciones de responsabilidad
societaria.

En el art. 174, LCQ, como primera previsión, el legislador se refiere al momento en

que deben realizarse los actos anteriores a la quiebra para encuadrar en el supuesto
de responsabilidad. En tal sentido, dichos actos deben ser otorgados hasta un año
antes de la fecha de inicio del estado de cesación de pagos sin que rija el límite de la
retroacción (art. 116, LCQ).

El fundamento de la ampliación de la consideración temporal se debe al hecho de

que existen actos que pueden ser considerados dañosos cuando la insolvencia aún no
se ha exteriorizado. Es claro entonces que para poder ejercerse la acción es necesario
que se haya fijado judicialmente dentro del proceso falencial, la fecha de inicio del
estado de cesación de pagos, resolución que debe quedar firme.

Luego la ley se adentra en las cuestiones procesales. Determina, igual que para los
casos de extensión de quiebra sanción, que la acción tramitará por las normas del
juicio ordinario de los Códigos Procesales locales; en tal sentido, la sentencia que se
dicte será atacable a través de los recursos comunes, especialmente el de apelación.
El trámite ordinario es sin perjuicio del acuerdo entre partes para tramitarlo por la
vía incidental (art. 176, LCQ, y su remisión al art. 119, LCQ).

Las acciones de responsabilidad estarán sometidas a la prescripción de dos años

contados desde la fecha en que se dicta la sentencia de quiebra sin necesidad de que
la misma se encuentre firme.

Además de ello, concretamente se plantea la incongruencia entre el plazo fijado de

dos años de la prescripción y la fijación de la fecha de inicio del estado de cesación de
pagos cuyo incidente de determinación puede superar eventualmente aquel plazo. La
acción quedará expedita cuando se haya determinado judicialmente la fecha de inicio
del estado de cesación de pagos, que será la que determinará qué conductas
antijurídicas reprochables quedarán afectadas por la acción. Entendemos que ante tal
panorama, debe aplicarse el art. 2550, CCyCN que impone una dispensa de las
 consecuencias de la prescripción, cuando existiese una imposibilidad de hecho
para incoar la acción respectiva, si se promoviera ésta dentro de los seis meses de
cesada aquella imposibilidad. Para otros nada impide que la acción se incoe antes de
que se fije la fecha de inicio del estado de cesación de pagos, y la
demanda interrumpirá la prescripción (MAFFÍA).

Se modificó así el régimen anterior, pues la ley 19.551 hacía contar el término
prescriptivo desde que la sentencia de quiebra había adquirido firmeza. Preferimos la
previsión de la ley anterior, pues no vemos razones valederas que justifiquen la
modificación.

La legitimación activa para la acción de responsabilidad será exclusiva del

síndico, aunque también podrá ser incoada por los acreedores, por aplicación del art.
120, LCQ (art. 176, in fine,LCQ), ante la inacción del funcionario concursal. Además la
ley exige, como recaudo de aquella legitimación del síndico, la autorización prevista
para las acciones de inoponibilidad, que corresponde a la mayoría simple del capital
quirografario verificado o declarado admisible (art. 119, párr. 3º, LCQ).

La acción perime a los seis meses. Tramitando a través de las normas locales
referidas al juicio ordinario, la sentencia que se dicte será apelable. También se
propuso por aplicación de los arts. 119 y 120 (remisión del art. 176, in fine,LCQ) que,
por acuerdo entre las partes, la acción podrá tramitar por vía incidental (arts. 280 y
ss., LCQ), en cuyo caso la sentencia igualmente sería apelable (art. 285, LCQ).

Las acciones se extinguirán por la conclusión no liquidativa de la quiebra, pues tal

forma conclusiva convierte en abstracta la recomposición patrimonial buscada con el
ejercicio de las acciones referidas.

V. Acciones sociales de responsabilidad

La ley concursal hace mención a las acciones de responsabilidad contra socios y

administradores contenidas en la Ley General de Sociedades, no crea nuevas
acciones sociales de responsabilidad sino que se refiere, con ciertas modificaciones y
discutida técnica legislativa, a las reguladas por la ley 19.550.

Decimos esto último porque hubiera sido preferible que el legislador

remitiese expresamente a los artículos correspondientes a la Ley General de
Sociedades que prevén las acciones sociales de responsabilidad. Por carecer de
sustento legal, no compartimos la postura de MONTESI, que entiende que la ley
concursal no hace sólo referencia a las acciones sociales de responsabilidad sino que
igualmente se refiere a acciones por cumplimiento de aportes y sus daños y perjuicios,
acciones de reintegro contra los recedentes y sus daños y perjuicios.

En realidad, la Ley General de Sociedades (ley 19.550) regula dichas acciones en

la sección correspondiente a los directores de las sociedades anónimas; sin embargo
analógicamente se aplicarán a todos los tipos sociales.

Tales acciones podrán clasificarse en individuales o sociales: las primeras son las
que personalmente podrán iniciar los socios, accionistas o terceros (art. 279, LGS); las
segundas son aquellas que corresponden a la sociedad, previa resolución del órgano
de gobierno (art 276, LGS). También los socios podrán ejercer la acción social cuando
 la sociedad no ha iniciado la acción que le compete, dentro de los tres meses contados
desde la acción asamblearia (art. 277, LGS) o cuando se hayan opuesto formalmente a
la gestión de los administradores y dicha oposición importe el cinco por ciento del
capital social (art. 276, in fine, LGS).

No deben confundirse las acciones sociales con las concursales del art. 173, párr.
1º, LCQ, pues si bien pueden contener el mismo legitimado pasivo, se diferencian
principalmente en las conductas reprochables y en el factor de atribución.

Relacionando las acciones sociales con la quiebra, el art. 278, LGS, dispone que
"en caso de quiebra de la sociedad, la acción de responsabilidad puede ser ejercida
por el representante del concurso y, en su defecto, se ejercerá por los
acreedores individualmente".

Se trata de acciones únicamente ejercitables en casos de quiebra de sociedades,

no extensibles para quiebra de otras personas jurídicas así como tampoco para
personas humanas. La ley concursal también permite armonizar el tema con la Ley
General de Sociedades, tratando únicamente las acciones sociales de responsabilidad
(arts. 276 y 277, LGS), dejando en mano de cada legitimado las acciones individuales
de responsabilidad societaria (art. 279, LGS), siendo ellas ajenas al concurso.

En el art. 175, párr. 1º, LCQ, se dispone que tales acciones tramitarán a través de
las normas del juicio ordinario y corresponderán al síndico. En caso de que aquellas
acciones se encontrasen en trámite, serán atraídas por la quiebra, pudiendo el síndico,
cuando se trate de una acción social promovida por algún socio, hacerse parte
coadyuvante pero, en caso de que la acción iniciada la haya ejercido la sociedad,
perdiendo la legitimación procesal por causa de la quiebra (art. 110, LCQ), el síndico
sustituirá procesalmente a aquélla. El síndico podrá optar entre continuar la
acción iniciada o iniciar directamente las acciones de responsabilidad por la quiebra
(art. 175, párr. 2º, LCQ). Siempre la competencia corresponde al juez concursal, ya
sea una acción iniciada o por iniciarse.

El ejercicio de la acción de responsabilidad por la sindicatura es un verdadero

poder-deber derivado autónoma y originariamente de su estatuto, es decir, de la ley
concursal y tal poder-deber importará que la falta de promoción por parte del
funcionario público podrá ser considerada como causal de mal desempeño de su
función en los términos del art. 255, LCQ.

Es claro que para que el síndico ejerza la acción social de responsabilidad, como la
ejercerá por la quiebra, no necesitará autorización del órgano de gobierno como lo
prevé la Ley General de Sociedades para el ejercicio de la acción por la sociedad, pues
la inacción de los socios impediría el ejercicio de la acción. Entendemos que de lege
lata no puede requerirse la aprobación de la asamblea para que el síndico inicie la
acción, pues dispuesta la quiebra, los órganos sociales pierden legitimación
para intervenir por la sociedad en los términos del art. 110, LCQ; incoar dicha acción
importa el reclamo de un crédito de la sociedad que conformará su masa activa
falencial, ya no se trata de una acción en el interés directo de la sociedad e indirecto de
los socios sino en interés directo de los acreedores falenciales. CONIL PAZ sostiene
que existe una subrogación legal o coactiva por la cual al titular de un interés lo
sustituye el órgano indicado legalmente para su ejecución. Se ha discutido también si el
síndico necesita la autorización de los acreedores falenciales (art. 119, párr. 3º, LCQ),
como se prevé para las otras acciones de responsabilidad, para ejercer estas acciones
sociales de responsabilidad.

Entendemos que la remisión que hace el art. 176 en su párr. 3º, LCQ, a los arts.
119y 120, LCQ, iguala las acciones de responsabilidad con la inoponibilidad, por lo
que se exige la autorización aludida (conf. ROUILLON, en contra RIBICHINI).
Tampoco existe acuerdo doctrinario respecto de si los acreedores concursales pueden
suplir al síndico en el ejercicio de tales acciones, lo que no se prevé netamente en la
ley concursal, aunque sí en la Ley General de Sociedad (art. 278, LGS). Sin
embargo, con la ley 24.522, haciendo una aplicación analógica del art. 120, LCQ, por
la remisión del art. 176, párr. 3º, LCQ, debe estarse por una posición positiva.

En la actualidad no existiendo norma alguna que determine la prescripción de las

acciones sociales de responsabilidad debe aplicarse el plazo trianual previsto en el art.
2561, 2ª parte, CCyCN.

El tema resultó arduamente discutido con el régimen anterior al Código Civil y

Comercial. Para algunos, en posición que compartimos, la acción social como es
consecuencia del contrato social o de operaciones sociales (responsabilidad
contractual) siempre prescribía a los tres años desde que la promoción de la acción se
encuentre expedita, conforme a la norma específica del art. 848, inc. 1º, CCom.
(ALEGRIA)(2). Otros, si bien se ajustaban a dicha tesis, entendían que si la acción la
ejercía un socio o tercero prescribía, al tratarse de una responsabilidad aquiliana, a los
dos años (art. 4037, CCiv.), lo mismo si la ejercía la quiebra pues deviene tercero en
relación con la sociedad (ROITMAN). En contrario se sostuvo que estas acciones
prescribían decenalmente por tratarse de una cuestión netamente mercantil —art. 846,
CCom.— (BERGEL - NISSEN). En forma diametralmente opuesta se entendió que siendo
una responsabilidad extracontractual debía aplicarse siempre la prescripción bianual
del art. 4037, CCiv. (MARTORELL). También se sostuvo que no correspondía diferenciar
y a estas acciones se les debía aplicar el art. 174, LCQ, y la prescripción bienal para las
acciones de responsabilidad concursales (HALPERIN). En cuanto al comienzo del
término prescriptivo entendemos que debe estarse a lo previsto por la Ley General de
Sociedades debiéndose contar desde cada uno de los hechos o actos que legitiman la
acción y no desde la sentencia de quiebra. Siguiendo al maestro ALEGRIA, el plazo de
prescripción de la acción ejercida por la sociedad comenzará a contarse a partir de la
asamblea que decide el ejercicio de la acción o desde el momento en que se realizó o
debió llevarse a cabo la asamblea que decidiese al respecto; en cuanto a la ejercida uti
singuli, la prescripción correrá a partir de la asamblea que aprobó la gestión y en la cual
hubo oposición de los accionistas minoritarios. El mismo cómputo prescriptivo
corresponde si la acción fuese ejercida en la quiebra por el síndico o los acreedores.

La legitimación pasiva de estas acciones les corresponde a los socios con

responsabilidad limitada, los administradores, síndicos e integrantes de los órganos de
fiscalización y controlantes no socios. Debe dejarse en claro que el art. 274, párr. 3º,
LGS, impone la solidaridad en la responsabilidad para los integrantes del órgano de
administración por los actos de éste, salvo que se haya dejado constancia de la
contraposición al acto colegial, lo que lo eximiría individualmente de responsabilidad.

Para conocer cómo se desarrollan dentro del ámbito de la responsabilidad estas

acciones debemos recurrir a la ley 19.550. Y en ella vemos que las conductas
antijurídicas reprochadas son varias, siendo las primordiales el mal desempeño en el
cargo (arts. 59 y 274, LGS), la violación de la ley, estatuto o reglamento (art. 274,
LGS), la violación de la prohibición de contratar (art. 271, LGS) o la realización de
actos contrarios al interés social (art. 272, LGS) o en competencia (art. 273, LGS) por
parte de los administradores, abuso de control o de la personalidad jurídica (art. 54,
LGS), respecto de los socios el voto positivo de decisiones nulas (art. 254, LGS),
también los integrantes de los órganos de fiscalización por incumplimiento de sus
obligaciones de control (art. 296, LGS), entre otras (v.gr., arts. 182, 183, 184, 200,
LGS). Tales conductas se corresponden con factores de atribución subjetivos,
comprendiéndose tanto a la culpa como al dolo.
 La culpa será relacionada con el paradigma comercialista del "buen hombre de
negocios" recogido por la primera parte del art. 59, LGS. Como la obligación asumida
por los integrantes de los órganos sociales es de medio y no de resultado serán
responsables por la mera violación de la ley, el estatuto o el reglamento, pues se trata
de una exigencia legal que pone el acento en el manejo de bienes ajenos donde
se exige un deber de fidelidad. El modelo del buen hombre de negocios para el derecho
comercial tiene su correlación con el "buen padre de familia" del derecho civil o con la
teoría del error empresario o del riesgo empresario, lo que además deberá ser
analizado a través de otros modelos similares que nacen del derecho comparado; así,
habrá culpa grave, por la mera actuación sin la debida información violando el deber de
diligencia (duty of care del derecho norteamericano) o quedará constituida aquella
culpa grave por continuar con la actividad empresaria cuando no existan perspectivas
razonables de afrontar el pasivo a su vencimiento (wrongful trading del derecho inglés).
Aisladamente, en posición que carece de sustento legal, se sostuvo que
podrán incluirse, reconociéndose un factor de atribución de responsabilidad
objetivo, infracciones por incumplimiento del deber de lealtad y diligencia sin indagar
sobre su intencionalidad dolosa o negligencia culposa (ALBERTI).

Estas acciones no darán lugar a la indemnización de los daños causados a los

acreedores sino que, siendo reguladas por el régimen societario, el daño indemnizable
será el que se ha producido a la sociedad sin limitación alguna relacionada con el
pasivo concursal, si la indemnización fuese mayor al pasivo habrá saldo que se
devolverá a los socios de la sociedad (art. 228, párr. 2º, LCQ). Si existiese daño a los
acreedores, deberá instarse la acción del art. 173, LCQ.

VI. Aspectos procesales

Finalmente, el art. 176, LCQ, contiene prescripciones de orden procesal que

resultan aplicables a las acciones concursales y a las acciones societarias de
responsabilidad, es decir que las previsiones de la norma son aplicables para los arts.
173y 175, LCQ.

De la misma manera que para la extensión de quiebra, la ley habilita expresamente

la traba de medidas cautelares a pedido del síndico y bajo la responsabilidad de la
quiebra, cuando sea acreditado con grado de verosimilitud el derecho que se pretende
resguardar con ellas (fumus bonis iuris). A ello deberá agregarse la acreditación del
peligro en la demora. En cuanto a la contracautela, siendo suficiente la
responsabilidad del concurso, estimamos que los perjuicios y las costas tendrán la
preferencia del art. 240, LCQ. Para RIBICHINI el alcance de la expresión
"responsabilidad del concurso" será evaluada por el juez al momento de conceder la
medida.

Finalmente se dispone que la competencia de las acciones de responsabilidad

concursal y societaria corresponde al juez de la quiebra, aplicándose en lo pertinente
las normas de los arts. 119y 120, LCQ. Respecto a la aplicación del art. 119, LCQ,
creemos que únicamente será "pertinente" transpolar para estas acciones su párr. 2º,
habilitándose así que en caso de acuerdo entre partes la acción de responsabilidad no
tramite por juicio ordinario sino a través de los incidentes genéricos de los arts. 280 y
ss., LCQ; también es viable la aplicación del párr. 3º del artículo referido, y más allá de
las conclusiones valorativas que puedan hacerse, se requiere la autorización de los
acreedores para ejercer las acciones por el síndico, no hay ninguna incompatibilidad
que pueda hacer indicar que no sea pertinente la aplicación de tal parte de la norma
para las acciones de responsabilidad. En igual sentido estas acciones estarán exentas
del pago de la tasa de justicia, la cual será considerada crédito prededucible (art.
240, LCQ). En cuanto al art. 120, LCQ, en el párr. 1º encontramos la intimación previa
al síndico para que los acreedores puedan ejercer las acciones y también es
pertinente el párr. 2º que hace referencia a la imposibilidad de que el acreedor actúe
con beneficio de litigar sin gastos. Es decir que para ejercer las acciones sociales de
responsabilidad los acreedores deberán intimar al síndico por treinta días e iniciar la
acción correspondiente pero sin resguardarse en el beneficio de pobreza. Sentado
aquello no resultará aplicable el hecho de conocer o no la existencia del estado de
cesación de pagos o de probar que el actuar no causó perjuicio para enervar la
responsabilidad (art. 119, párr. 1º, LCQ), pues tales circunstancias son exclusivas de
la acción de inoponibilidad concursal por conocimiento del estado de cesación de
pagos no transpolable a las acciones de responsabilidad, lo primero por
serle indiferente y lo segundo porque el daño es presupuesto de la responsabilidad.
Tampoco es aplicable el párr. 3º del art. 120, LCQ, el cual hace referencia exclusiva a
la acción pauliana para regular su aplicación en la quiebra, ni el 4º párrafo referido a la
preferencia sobre los bienes recuperados por efecto de la inoponibilidad.

BIBLIOGRAFÍA

ALEGRIA, Héctor, "Prescripción de acciones de responsabilidad contra los directores de

sociedades anónimas", RDPyC 22-263. BERGEL, Salvador D., "Responsabilidad de terceros en
la quiebra", JA 1981-1-742. BORETTO, Mauricio, "Responsabilidad de terceros en el proceso
falencial", en Derecho concursal aplicado, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2003. CONIL PAZ, Alberto A.,
"Responsabilidad de representantes sociales y quiebra", LL 1996-C-177. ESTÉVEZ, Juan A.,
"Responsabilidad de los administradores ante la quiebra de la sociedad", LL del
26/4/2000. JUNYENT BAS, Francisco, Responsabilidad de administradores y terceros en la
quiebra, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2001. ROITMAN, Horacio, "Responsabilidad de terceros en
la quiebra", RDPyC 11-39.

JURISPRUDENCIA

CSJN, LL 1990-E-139; C. Civ. y Com. Bahía Blanca (voto Dr. Pliner), DJ 19884-599.
 Capítulo XII - Continuación de la explotación de la empresa

CAPÍTULO XII - CONTINUACIÓN DE LA EXPLOTACIÓN DE LA EMPRESA

I. La empresa y su conservación

Más allá de los antecedentes legales y principalmente el Primer Congreso Nacional

de Derecho Comercial, donde se postuló que en los primeros procedimientos
falenciales debería autorizarse la explotación de los negocios del deudor, si
la inmediata clausura de los mismos fuera perjudicial para los intereses de la
masa, existieron a fines de la década del sesenta ideas que daban cuenta de una
aparentemente saludable contraposición entre la finalidad liquidativa falencial y la
continuación de la explotación de la empresa apoyada en la idea de su conservación
misma para mejorar así su valor de realización.

La conservación de la empresa como principio concursal fue directiva fundamental

del legislador que sancionó la ley 19.551, lo que se debió al desarrollo del concepto de
empresa y su diferenciación con el empresario.

Si bien tal distinción —empresa y empresario— no se plasmó en la consideración

del presupuesto subjetivo concursal, sí se lo hizo indirectamente en otros institutos,
como es, principalmente, el de la continuación de la explotación de la empresa. En la
actualidad, reconocida la inexistencia de tantas bondades respecto de aquellos
principios, excepcionalmente podrá continuarse la explotación de la empresa fallida
para promover la liquidación de la empresa en marcha y lograr así su conservación. Es
la última oportunidad de recuperación de la empresa insolvente, luego de pasados los
estadios preventivos que buscan su conservación (acuerdo preventivo, salvataje,
conversión de la quiebra, etcétera). Tales directivas de pensamiento surgen a partir de
la ley francesa de 1838 y del Código de Comercio italiano de 1882, que disponía la
continuación del comercio del fallido cuando la interrupción de la actividad perjudicase
irreparablemente a los acreedores. Tales ideas se repitieron en la Legge
Fallimentare, las cuales fueron ampliadas en la ley francesa de 1935 junto con
la incorporación del interés público y las nociones de empresa socialmente útil y
necesaria. Cabe destacar aquí una sustancial diferencia entre los derechos concursales
francés e italiano, pues el primero se desarrolla a través del concepto de empresa y el
segundo con la idea de empresario, siendo este último el seguido por nuestra
legislación.

Con ello, el legislador no sólo ha buscado el mantenimiento de bienes productivos

dentro de la economía sino también su preocupación ha pasado por el mantenimiento
de las fuentes de trabajo y la marca social que tal pérdida conlleva. Por ello, el cierre
de una empresa, como unidad económica, produce un impacto económico-social con
afectación directa al interés público.
II. Continuación de la explotación

Como adelantamos, a partir de la ley 19.551,aunque con un notorio fracaso, se

crea legislativamente el sistema de continuación de la explotación de la empresa en
quiebra, pero no a los fines de reorganizarla e intentar la superación de la insolvencia
sino que se busca ello para liquidar la empresa en marcha, conservándola, cuando ello
sea conveniente. Piedra fundamental de la ley de 1972 fue el principio de
conservación de la empresa, aunque fue patente el derrape legislativo ante la
imposibilidad de que las empresas insolventes se recuperaran. El instituto pretendía
mantener en el mundo de los negocios a la empresa útil, transitoriamente insolvente,
dejando que se liquidara la que no lo era, pues gravitaba desfavorablemente en la
economía general (JAUREGUIBERRY). El instituto es la nítida distinción entre empresa
viable y empresario insolvente.

Los antecedentes nacionales los encontramos en varias leyes (17.507, 18.240,

18.979, entre muchas otras) pero la principal fue la ley 18.832, donde se incorpora
realmente el principio de continuación empresaria, por la cual el Estado se hacía cargo
de empresas insolventes por razones de interés público y con el fin de asegurar la paz
social, disponiéndose la continuación del funcionamiento de determinadas sociedades
que fueran declaradas en quiebra.

La ley 24.522, ante el fracaso de su antecesora, modifica ligeramente el principio

concursal y lo readecua bajo la frase conservación de la empresa, socialmente útil y
económicamente viable; así se intentará continuar con la empresa que
verdaderamente valga la pena y merezca tal recuperación cuando ello sea posible.

La viabilidad económica de la empresa se logra conocer revisando el sistema

productivo, la capacidad técnica, los canales de financiamiento y comercialización,
la existencia de bienes, la situación de mercado, entre otros parámetros (RUBÍN). La
esperanza del sistema surgía a partir del hecho de que el pasivo falencial iba a ser
atendido con la liquidación del pasivo y no con el resultado de la explotación, por lo que
la continuación de ella se haría posible porque tendría un punto de partida excepcional;
sin estar obligado a pagar el pasivo anterior, tendría la disponibilidad de recursos
humanos y materiales para su administración (PORCELLI). Sin embargo, el fiasco del
sistema de la ley 19.551 fue graficado por DASSO, quien concluyó que el instituto se
convirtió en un interminable trámite que únicamente lograba la proliferación de
acreedores, culminando con la indefectible extinción del patrimonio insolvente.

En 2002 llega la reforma de la ley 25.589. La criticamos sosteniendo que la

empresa no subsiste por la propia decisión del legislador, sin capital de trabajo, sin
mercado, etcétera. La continuación de la explotación de la empresa fallida
era excepcional siendo el principio general la liquidación inmediata de los bienes
desapoderados, la viabilidad empresarial debe depender de la relevancia del quehacer
productivo y de las consecuencias sociales como fuente de trabajo. A partir de la
reforma de 2002 el mantenimiento de la fuente de trabajo se ha convertido en una
necesidad primordial para la aplicación del instituto, aunque ello no ha alcanzado sus
frutos.

La realidad indica que la quiebra es una consecuencia lógica de la imposibilidad de

continuación de la explotación empresaria por inviabilidad económica, lo que se
produce por la falta de medios para recuperarla, falta de capital para atender el giro
empresario, ausencia de crédito.
 La ley de reformas 26.684 de 2011 prioriza la continuación de la explotación de la
empresa en quiebra primordialmente para conservar la fuente de trabajo, aunque los
elementos normativos aportados se convierten en algunos supuestos inaplicables lo
que hace que la finalidad se convierta, a veces, en una utopía. Se propicia la
participación de los trabajadores en la recuperación de los medios de producción y de
la fuente laboral en caso de concurso. Ahora la continuación de la explotación de la
empresa deja de ser excepcional para ser primordial.

1. Formas de continuación

Especialmente la ley prevé dos formas en que se dispondrá la continuación de

la explotación de la empresa, una, la que luego del trámite legal, es resuelta por el juez
previo informe del síndico, siendo ella la forma ordinaria de aplicación del instituto y
la inmediata, que es la que se produce al momento de decretarse la quiebra y es
decidida por el síndico o solicitada por la cooperativa de trabajo, debiendo ser puesta
luego en conocimiento del juez, pudiendo también ser decidida por el
juez excepcionalmente cuando aún no existiese síndico designado y no haya habido
pedido por la cooperativa de trabajo.

La continuación de la explotación podrá hacerse de toda la empresa o de alguno de

sus establecimientos, teniendo en cuenta la viabilidad de cada uno.

Con la ley 19.551 las denominaciones eran continuación provisoria para

la inmediata y definitiva para la continuación propiamente dicha.

Luego se introducen pautas especiales para los casos de empresas que explotan
servicios públicos donde la continuación de la explotación es la regla, y especialmente
la ley 25.589incorpora la posibilidad de explotación de la empresa por una cooperativa
de trabajo, concepción que ha quedado ampliada con la reforma de la ley 26.684.

1.1. Continuación inmediata

Como anticipamos, llamamos continuación inmediata a la decidida directamente

por el síndico o solicitada por la cooperativa de trabajo formada por trabajadores de la
fallida (incorporación de la ley 26.684), y a la cual se refiere el párr. 1º del art.
189, LCQ.

El proyecto originario antecedente de la ley 19.551 no incluía esta posibilidad, por lo

cual Cámara entendía que no se trataba de una continuación sino de una reapertura,
pues ello se disponía únicamente en la continuación definitiva. Tal crítica llevó a
los autores del proyecto a incorporar la posibilidad de lo que denominaron continuación
provisoria.

El síndico podrá decidir la continuación inmediata de la explotación de la empresa o

de alguno de sus establecimientos. Para ello, el funcionario deberá evaluar
concretamente el hecho de que la interrupción de la actividad pudiese producir un
daño grave al interés de los acreedores o a la conservación del patrimonio liquidable,
cuando se interrumpiera un ciclo productivo que pudiese concluirse o cuando entienda
que la empresa resulta económicamente viable. En lugar de producir la clausura del
establecimiento y la incautación de los bienes, el síndico continuará con la explotación
de la empresa.

Los casos más comunes, donde será aplicable la continuación inmediata, serán
aquellos en que no pueda cortarse un proceso de producción o cuando no
pueda interrumpirse la actividad empresarial, la cual para su existencia debe
desarrollarse continuadamente (v.gr., periódicos).

Como la continuación inmediata decidida por el síndico debe hacerse

sin intervención judicial y la solicitada por la cooperativa de trabajo puede hacer
pidiéndola al síndico o al juez, en caso que éste no tuviese conocimiento, la ley prevé
que el síndico lo ponga en conocimiento de tal continuación en el término de
veinticuatro horas, elevándole un informe fundado sobre las bondades de mantener la
empresa en marcha.

El síndico deberá hacer saber al juez las cuestiones tenidas en miras para decidir la
continuación inmediata y los problemas que se evitaron con ella. Tomado conocimiento
de la continuación inmediata, el juez podrá disponer las medidas que entendiese
conveniente (v.gr., designar coadministrador), incluso dejar sin efecto lo decidido por el
síndico y hacer cesar la explotación.

No es necesario que el juez se pronuncie favorablemente sobre la

continuación inmediata cuando la estime procedente sino que seguirá el trámite
correspondiente para resolver la anteriormente llamada continuación definitiva. La
resolución que tome el magistrado concursal haciendo cesar la explotación de la
empresa será apelable por el síndico al solo efecto devolutivo (doct. art. 191, in
fine,LCQ). Para otros es inapelable por aplicación del art. 273, inc. 3º, LCQ (PRONO
- ROUILLON).

La previsión legal sobre la decisión del síndico de continuar en forma inmediata con
la explotación de la empresa en quiebra o cuando se haga a pedido de la cooperativa
de trabajo, no excluye que ello sea resuelto por el juez ex officio (conf. MORELLO -
GEBHARDT en contra JUNYENT BAS - MOLINA SANDOVAL(1)) cuando tuviese a su alcance
elementos que permitan darle conocimiento sobre la viabilidad de la empresa.

Principalmente ello podrá suceder en los casos de quiebra directa, donde no existe
síndico inmediatamente de decretada aquélla y no haya solicitud de la cooperativa de
trabajo, por lo que estará bajo la estricta responsabilidad del juez proveer o no la
continuación inmediata a fin de paralizar la empresa y producir los efectos nocivos no
deseados por las leyes concursales al incorporar el instituto bajo sus normas. La ley
19.551 preveía expresamente la posibilidad de que el juez decidiera de oficio la
continuación de la explotación de la empresa, disposición posteriormente derogada en
1995.

1.2. Continuación ordinaria. Trámite

 Por más que se haya decidido la continuación inmediata, a los fines de coordinar
los efectos de la quiebra, el procedimiento de la continuación y el trámite falencial, y en
las quiebras de empresas susceptibles de ser continuada su explotación, la ley prevé
un procedimiento que culminará con la decisión judicial de la continuación o no de
la explotación. La finalidad primaria es liquidar la empresa en marcha.

El trámite se inicia con el informe sindical previsto en el párr. 1º y 5º del art.

190, LCQ, el cual debe ser presentado al expediente dentro de los veinte días
corridos, contados luego de la aceptación del cargo del síndico.

Nos parece un poco pretensiosa la ley como para creer que en tan sólo veinte días,
cuando las principales actividades del síndico en la quiebra se desarrollan a poco de
aceptado el cargo (v.gr., incautación), pueda el funcionario hacer una
seria investigación y estudio empresarial para poder informar seriamente al juez sobre
los puntos previstos en la norma. En los casos de quiebra indirecta, donde actúe el
mismo síndico que lo hizo en el concurso preventivo, dicho plazo se contará a partir de
la sentencia que decrete la quiebra. En esta hipótesis no se plantea el problema de
lo exiguo del plazo porque el funcionario tiene conocimiento de la marcha de la
empresa a partir del concurso preventivo fracasado.

Allí deberá evaluarse la posibilidad de continuar con la explotación de la empresa y

la conveniencia de que la liquidación se haga de la empresa en marcha.

Si bien la falta de presentación de dicho informe importa mal desempeño de las

funciones sindicales y objetos de las sanciones disciplinarias del art. 255, LCQ, debe
ser analizado cada caso en concreto y podrá eximirse al síndico de la presentación del
mismo, o no será sancionado por su falta de presentación cuando sea patente
la inviabilidad de la continuación de la explotación de la empresa fallida. Mal no estaría,
para resguardar su responsabilidad, que el síndico presente un escrito donde
se exteriorice la improcedencia de la continuación de la explotación, sin necesidad de
que ello importa un informe o dictamen.

La importancia del informe, que forma parte de la actividad consultiva del síndico en
esta etapa (RUBIN), radica en que el mismo debe acercar al juez datos que le permitan
decidir sobre la continuación de la empresa, el cual indefectiblemente deberá ser
fundado. Deberá expresarse sobre el mantenimiento de la explotación sin que se
genere nuevo pasivo, agregando la ley 26.684 —pues aquello era imposible—, salvo
los mínimos necesarios para el giro de la explotación de la empresa o el
establecimiento.

El tema lo aclara LORENTE entendiendo que el legislador quiso imponer un marco

restrictivo a la continuación de la empresa fallida, a fin de evitar que los nuevos pasivos
que necesariamente contraerá la empresa posterguen los acreedores existentes, por lo
que coincidiendo con GARCÍA MARTÍNEZ, la intención fue que los nuevos pasivos
se autofinancien con el producido de la explotación continuada.

También deben expresarse las ventajas para la quiebra —rectius: para los
acreedores— y para terceros de que se enajene la empresa en marcha, lo que
equivaldría a decir que será mayor el producido que se pudiese obtener de la
enajenación de la empresa en marcha que si se liquidan los bienes en forma individual
o en conjunto pero paralizados, o en su caso, que el beneficio se exteriorice a través
de la conservación de la fuente de trabajo o en la continuación de un servicio público.
Luego, dicho informe además debe contener un plan de explotación, el que contendrá
un presupuesto de recursos debidamente fundado para lo cual debe hacer una
proyección de ingresos y egresos (flujo de fondos) por el lapso de la continuación,
además debe informar sobre la manera en que se mantendrán los contratos en curso
de ejecución. Sistema mucho más discrecional para el síndico ante la derogación
del art. 185, ley 19.551, que reglaba sucintamente el régimen de los contratos
pendientes. En su caso, el funcionario debe incorporar en su informe las
modificaciones que deben producirse en la empresa para que su explotación sea
económicamente viable, sobre lo cual debemos aclarar, que la viabilidad no implica
ganancia sino la posibilidad de explotación sin endeudamiento y a través
del autofinanciamiento (GARCÍA MARTÍNEZ). También el síndico debe hacer conocer al
juez sobre los colaboradores que necesitará para administrar la empresa
cuya explotación pretende continuarse. Finalmente, el funcionario deberá explicarse
sobre el modo en que pretende cancelar el pasivo concursal, que no será otra cosa
que la forma en que se liquidará la empresa para cubrir aquellas acreencias.

El párrafo final del art. 190, LCQ, le otorga al juez, además de los previstos por
el art. 274, LCQ, amplias facultades funcionales para desarrollar la continuación de
la explotación de la empresa fallida, pudiendo en forma fundada extender los plazos
previstos por la ley, cuando fuese ello razonable para garantizar la liquidación de la
empresa en marcha. Entonces, cuando el juez así lo crea necesario en la continuación
de la explotación de la empresa, podrá extenderse el máximo legal para la liquidación,
previsto originariamente que es de cuatro meses desde que queda firme la sentencia
de quiebra, con la posibilidad de treinta días más (arts. 217 y 191, inc. 2º, LCQ).

Pareciera que la primera medida que tomará el juez, en beneficio de la operatividad

del instituto, es otorgarle un plazo mayor al síndico para que presente su informe. Los
escuetos plazos legales contenidos en la originaria ley 24.522 se fundaban en el hecho
de impedir continuaciones empresariales que duraban años y no se lograba la
liquidación de la empresa; la reforma de la ley 25.589 que hace al respecto vuelve en
parte a los cuestionamientos que se hacía de la ley 19.551.

La decisión final sobre la continuación o no de la explotación de la empresa, será

tomada por el juez conforme lo prevé el art. 191, LCQ, dentro de los diez días hábiles
posteriores al informe presentado por el síndico.

Fundamental para la decisión judicial será considerar si de la interrupción de la

actividad empresaria pudiese emanar una grave disminución del valor de realización del
activo falencial o se interrumpiera un ciclo de producción que tiene posibilidades de ser
concluido y conforme las incorporaciones hechas en 2011 (ley 26.684) se considerará
también la viabilidad económica de la empresa y la conservación de las fuentes de
trabajo de los empleados de la fallida.

Autorizada la continuación de la explotación de la empresa, el juez deberá

pronunciarse en la misma resolución sobre el plan de explotación. A tal fin, el juez
podrá hacerse asesorar por expertos o entidades especializadas, quienes actuarán
como peritos judiciales y el trámite para ello, en su caso (designación, aceptación de
cargos, pedido de informe, presentación del dictamen), insumirá un razonable lapso
que dejará trunco el cronograma temporal fijado por la ley.

En aquella resolución el juez debe pronunciarse sobre el plazo de la continuación

de la explotación, para lo cual, la reforma de 2011 deroga el ilusorio plazo anterior que
no podía superar el plazo de la liquidación (cuatro meses según el art. 217, LCQ), y
ahora hace que se considere para ello, el ciclo productivo o el tiempo necesario para la
enajenación de la empresa. También la ley deja un margen discrecional al magistrado,
quien por resolución fundada podrá prorrogar dicho término por única vez, lo que
queda corroborado por la previsión del art. 190, in fine,LCQ, que autoriza al juez
a extender los plazos legales. El plan de explotación, la información adecuada, el tipo
de actividad y, por ende, el ciclo productivo son pautas interrelacionadas a los fines de
establecer el plazo de continuidad.

Además, la resolución que autoriza la continuación de la actividad de la empresa en

quiebra debe pronunciarse cualitativa y cuantitativamente sobre el personal profesional
que llevará a cabo la explotación, y la designación de coadministradores, graduados
en administración de empresas, si lo creyere conveniente (art. 259, LCQ), y autorizará
al síndico, en su caso, para que contrate sujetos que colaboren en la administración, si
fuese necesario.

En cada caso el juez analizará la complejidad de la explotación para proveer a las

designaciones y además deberá especificar las funciones correspondientes
correlacionando la de los coadministradores con la del síndico, pues su actuar en la
administración será conjunto. Ello siempre será determinado con la austeridad que
importa el proceso concursal y la economía de gastos.

También en dicha resolución el juez se pronunciará sobre los bienes que

componen el activo de la quiebra que podrán ser utilizados para continuar con
la explotación de la empresa, los contratos en curso de ejecución que se continuarán,
perdiendo en estos casos el contratante no fallido no tendrá la posibilidad de rescindir
el contrato respectivo. Además, el juez debe fijar la forma y periodicidad con que el
síndico o el coadministrador deberán informar sobre el desarrollo de la actividad.

Durante la continuación de la explotación, la actividad del síndico se ve

desarrollada en torno a su responsabilidad por la gestión del patrimonio empresarial.

Cuando la complejidad del negocio lo justifique, el juez podrá autorizar

tareas auxiliares por parte del fallido o sus administradores.

Al respecto se desarrollaron dos posturas, una que considera al fallido como

dependiente, lo que impone que lógicamente deberá ser remunerado (ARGERI - PRONO)
y otra que entiende que el fallido estará subordinado a las directivas del síndico, por lo
que ayudará pero no dirigirá. Nos adherimos a esta última tesis tan ampliamente
desarrollada por RUBÍN, con holgada apoyatura doctrinaria y jurisprudencial, tanto local
como internacional, y queremos destacar de ella, y nos parece el argumento principal,
que la actividad del fallido o sus administradores en la continuación de la explotación de
su empresa se fundamenta en el débito de colaboración que impone la quiebra (art.
102, LCQ). Nunca el fallido será empleado en la administración de sus propios bienes.

La ley excluye la participación de los acreedores en el trámite, los cuales carecen

de legitimación, con la única y escasa excepción de las facultades de consejo del
comité de control, el cual únicamente podrá informar o sugerir al juez o al síndico lo
que crea conveniente.

Tal exclusión se funda en la necesidad de urgencia en la decisión y en el hecho de

que sus derechos, por expresa prescripción legal, son los principalmente protegidos en
la decisión que en definitiva tome el juez.

La resolución que rechace la continuación de la explotación de la empresa en

marcha será apelable por el síndico o por la cooperativa de trabajo.

Antes de 2011, lo era al solo efecto devolutivo, la ley 26.684excluye la previsión de

dicho efecto por lo que la apelación tendrá efecto suspensivo y esto implica que ante la
continuación inmediata llevada a cabo por el síndico o la cooperativa de trabajo esta no
cesa hasta que la alzada confirme la denegatoria del juez a quo.
 El último párrafo del art. 192, LCQ, faculta al juez a resolver sobre la conclusión
anticipada de la explotación de la empresa antes del vencimiento del plazo fijado si
ella fuese deficitaria o ocasionare algún perjuicio para los acreedores. La resolución
será apelable por el síndico o la cooperativa de trabajo (doct. art. 191 in fine,LCQ) (en
contra ROUILLON).

2. Empresas prestadoras de servicios públicos

La ley en el párr. 2º del art. 189, LCQ, prevé ciertas normas precisas que se
aplicarán en los casos en que la empresa, cuya explotación se decida continuar en la
quiebra, sea prestadora de servicios públicos.

Las políticas que han producido las privatizaciones han hecho que el legislador
concursal se preocupara especialmente respecto de los servicios públicos
concesionados a empresas privadas que en caso de insolvencia pueden transitar un
proceso concursal. Es sabido que las características de los servicios públicos son la
continuidad, es decir que no debe interrumpirse la prestación, la regularidad a través de
reglas preestablecidas, la uniformidad o la igualdad frente a la sociedad y la
generalidad o la posibilidad de uso para todos los habitantes. En el ámbito de
la insolvencia se presenta el problema de la imprescindibilidad, el cual se centra en la
realidad de que las prestaciones de servicios que carecen de sustitución y en la
obligación estatal de prestar dicho servicio ya sea per se o a través de la delegación
privada.

La continuación de la explotación de la empresa prestadora de servicios públicos

fallida se produce como principio o regla general ipso iure y en forma automática, pues
el servicio público que satisface necesidades públicas determinadas, no puede
ser interrumpido.

Se privilegia la continuación de la actividad prestadora del servicio público por sobre

el interés de los acreedores. La previsión legal se aplica sin distinciones entre
empresas con participación estatal o enteramente privadas.

Decidida la continuación inmediata de la explotación, lo que resulta imperativo para

el juez conforme al inc. 1º del art. 189, LCQ, debe ponerse en conocimiento de
la autoridad concedente, ente regulador o aquella que sea competente, el hecho de
haberse decretado la quiebra de la prestadora de un determinado servicio público.
Luego, se decidirá previo informe del síndico, la continuación o no de la explotación en
los términos del art. 190, LCQ. La decisión sobre la continuación también debe ser
puesta en conocimiento del concedente, no pudiéndose cesar la explotación hasta
pasados treinta días de esta comunicación.

Tal plazo se implementa con la finalidad de que el ente concedente o regulador

pueda tomar las medidas necesarias para proveer la prestación del servicio público, sin
que quede suspendido o cuanto mucho tal suspensión sea mínima, y lo menos
socialmente traumática posible.

En tal sentido el ente regulador podrá asumir la prestación del servicio o transferirlo
a un tercero otorgándole una nueva concesión. La forma en que se regula el tema
tiene como objetivo, en cierta forma, descargar la responsabilidad del concurso y
transferirla al ente regulador o concedente. Es razonable que cuando el juez concursal
haga cesar la prestación del servicio público por entender inviable la continuación de la
empresa, tal resolución sea apelable con efecto devolutivo por el síndico (art. 191, in
fine,LCQ) y por la autoridad concedente o ente regulador, para algunos en este último
caso con efecto suspensivo. Finalmente se dispone que serán ajenas a la quiebra las
resoluciones que tome la autoridad concedente sobre la empresa cuya explotación ha
sido continuada, sin embargo, no puede negarse que la autoridad reguladora podrá
limitadamente participar en la quiebra para coadyuvar al mantenimiento del servicio
público (ALBERTI).

3. Cooperativas de trabajo

En 2002, la ley 25.589 hace un agregado referido a la continuación de

la explotación de la empresa fallida por los trabajadores bajo la forma de una
cooperativa de trabajo, en respuesta a una realidad social del país; ante el retardo en
la liquidación de la empresa, los trabajadores se organizaban como alternativa para la
continuación. La reforma de la ley 26.684 ha exacerbado las posibilidades de
continuación de la explotación de la empresa por la cooperativa de trabajo. La ley no
otorga prioridad a los trabajadores sino que será el juez quien determinará la forma
más conveniente para continuar con la explotación, si será por el síndico o por los
trabajadores.

Se ha definido a las cooperativas de trabajo como aquellas que agrupan a los

trabajadores manuales o intelectuales, en virtud de su calidad profesional, quienes
aportan su labor personal para la realización de actividades económicas, con el objeto
de proporcionarles fuentes permanentes de trabajo, de modo que los beneficios de la
empresa se distribuyan totalmente entre sus asociados. Tales cooperativas de trabajo
serán sujetos de derecho estructuradas como empresa laboral (arts. 2º, ley 20.338, y
5º, LCT), sus asociados serán trabajadores actuales o ex dependientes con créditos
contra la fallida, siendo su finalidad continuar con la explotación de la empresa a fines
de mantener la fuente de trabajo.

La ley 26.684incorpora a la conservación de la fuente de trabajo como fundamento

para habilitar a la cooperativa de trabajo de los empleados de la fallida —incluso en
formación— a realizar la continuación inmediata de la empresa. Este principio implica
que ante la existencia de contratos de trabajo subsistentes al momento de decretarse
la quiebra, la conservación de los mismos asegurará la continuación "automática"
e inmediata de la explotación de la empresa.

Es una figura nunca antes vista, que se traduce en una continuación de pleno
derecho en todos los casos en que existan contratos de trabajo vigentes, sin permitirle
al juez que evalúe la viabilidad económica de la empresa fallida, que en el mismo
párrafo de la norma le obliga a considerar. Se trata de una causal de
continuación independiente de las restantes. Al usar el modo adverbial "también", está
agregando otra causal de continuación inmediata, sin considerar las demás. Esto
implicará la continuación de toda empresa, sea o no viable, cuente o no con capital de
trabajo suficiente para desarrollar su actividad.

Entonces, además de la continuación inmediata decidida por el síndico, la reforma

de 2011 posibilita a los fines de la conservación de la fuente de trabajo que la
continuación inmediata sea solicitada por la cooperativa de trabajo —incluso en
formación— al juez dentro de los cinco días de la última publicación de edictos, si la
continuación no la hubiese decidido ya realizar el síndico. Para realizar la solicitud la
cooperativa de trabajo —rectius: sus asociados— deben representar las dos terceras
partes del personal en actividad o de los acreedores laborales.

La imprecisión de la norma deja dudas de cómo se computará tal mayoría, pero en

la forma en que ha sido redactada, la petición de continuar la explotación de la empresa
a través de una cooperativa de trabajo debe entenderse que corresponde a los
trabajadores en relación de dependencia, que según el caso deberán representar la
mayoría del personal en actividad o de los acreedores laborales; carecen de
legitimación para peticionar la continuación de la empresa los acreedores laborales ex
trabajadores. Es decir que el número de peticionantes —trabajadores en relación de
dependencia— debe configurar las dos terceras partes de ellos, es decir, del personal
en actividad, o deben representar la misma mayoría con relación a los acreedores
laborales. En contrario, se sostuvo que la petición y el cómputo debe hacerse
juntamente con los trabajadores, mantengan o no la relación de dependencia (JUNYENT
BAS - MOLINA SANDOVAL), entendiéndose que debe computarse toda la comunidad
laboral (KLEIDERMACHER). En otro orden se sostuvo que la mayoría de las dos terceras
partes únicamente es requerida para los trabajadores en relación de dependencia
(NEGRE DE ALONSO). Cualquiera sea la solución que se tome, los fundamentos de la
creación del instituto lleva a que el mismo se instrumente con los trabajadores en
relación de dependencia, por lo que la petición y las mayorías debieron ser
consideradas únicamente teniendo en cuenta el personal en actividad.

Para ello, los trabajadores deberán necesariamente constituirse en asamblea para

decidir sobre la constitución de la cooperativa a los fines de continuar con
la explotación de la empresa fallida y allí computar las adhesiones que conformarán la
mayoría, las cuales deberán ser presentadas ante el juez concursal con firmas
certificadas, como es costumbre en otros casos concursales (v.gr., acuerdo preventivo,
avenimiento, etc.).

Para el cómputo de las mayorías y para evitar corruptelas deberá estarse a los
libros o registros oficiales en cuanto a los empleados, además de que deberán acreditar
su calidad a través del último recibo de haberes; y a la verificación de créditos para
conocer los acreedores laborales en los casos de quiebra indirecta, cuando la quiebra
fuere directa y no se inició la etapa verificatoria deberán acreditar verosímilmente su
derecho con prueba documental (v.gr., telegrama de despido, sentencia laboral a su
favor, etc.). En tal sentido no podrá ser considerado el personal no registrado o "en
negro".

Aquí diferenciamos netamente la petición de continuar con la explotación de la

empresa con la constitución de la cooperativa de trabajo, la cual puede hacerse en
el iter de aquella tramitación, estando en formación. Se exige que la cooperativa de
trabajo en formación se regularice en el lapso de 40 días, término que puede extender
por razones no imputables.

Cuando la explotación sea continuada en forma definitiva, según el trámite del art.
190, LCQ y la misma sea solicitada por la cooperativa de trabajo, se le exige ahora a
ésta, que en el término de veinte días, a partir del pedido formal que haya hecho de
continuar con la explotación de la empresa, presente un proyecto que contenga las
proyecciones referentes a la actividad económica que desarrollará.

De dicho proyecto de explotación debe en el término de cinco días dar su opinión el

síndico. Estamos ante el llamado plan de empresa, el cual no es exigido para el
concursado preventivamente, pero sí para continuar la explotación de la empresa por la
cooperativa de trabajo. No está mal que se exija en este caso pero mucho más valioso
sería en el supuesto de concurso preventivo. Antes de esta reforma proponíamos que
el plan de explotación que se le exige al síndico, debía ser presentado también por la
 cooperativa de trabajo que solicitara la continuación de la explotación en los términos
de dicha norma.

En el inc. 7º del art. 191, LCQ, se establece que el juez podrá requerir información
a la cooperativa de trabajo, ello en caso de que la continuación de la explotación se
encuentre a su cargo.

En caso de disidencias o dudas respecto a la continuación de la explotación de la

empresa por la cooperativa de trabajo (la ley dice "por parte de los trabajadores"), el
juez, puede convocar a una audiencia, si lo cree necesario, en la que participarán
"los intervinientes en la articulación" y la sindicatura. Allí se aportará toda la prueba de
la que intenten valerse.

Se ha planteado la divergencia respecto de entender si la cooperativa de trabajo

actúa como una suerte de comodatario o explotador gratuito del fondo de comercio
asumiendo el riesgo empresario sin posibilidad de generar nuevo pasivo a la quiebra, lo
que se plasmaría en la práctica a través del sistema contractual, o si es el administrador
de la continuación de la actividad de la fallida, corriendo los riesgos por parte de la
quiebra. Nosotros nos adelantamos en afirmar que la cooperativa de trabajo será la
administradora en la continuación de la actividad empresarial de la fallida, de la misma
forma que lo sería el síndico, por lo que estará obligada a presentar un plan
de explotación conforme al art. 190, LCQ. RIVERA, si bien adopta dicha posición,
advierte como punto negativo que la cooperativa administrará la empresa en beneficio
propio, sin pagar nada, sin riesgos y generando pasivos falenciales que postergarán a
los acreedores del fallido. Tal administración de la explotación de la empresa por la
cooperativa de trabajo ha sido denominada como continuación "impropia" o "atípica" de
la explotación, en contrapartida a la continuación llevada a cabo por el síndico que sería
la continuación "propia" o "típica" (ESCANDELL - VILLOLDO). En contrario a nuestra
postura, en los antecedentes "Cerámica Zanón"(2)y "Cerámica Cuyo"(3)se continúa
la explotación de la empresa por la cooperativa de trabajo a partir de la locación a favor
de ésta de los bienes desapoderados o, mejor dicho, de la hacienda empresaria, en los
términos del art. 186, LCQ, lo que quedaba subordinado a la liquidación de tales
bienes. Ante tales soluciones el síndico continuará siendo el administrador del
patrimonio desapoderado y de la empresa (JUNYENT BAS).

Cuando la administración de la empresa sea realizada por la cooperativa de trabajo

no habrá coadministración con el síndico, sino que dicho funcionario se limitará al
contralor de los resultados de la gestión, tratando de promover la liquidación de los
bienes.

En contrario se afirmó que poca continuarse con la explotación de la empresa a

través de una coadministración entre síndico y cooperativa de trabajo (NEGRE DE
ALONSO), situación harto compleja de imposible aplicación por la dificultad que importa
la coordinación de funciones, la diversa naturaleza e intereses de los
sujetos involucrados. Se sostuvo que la continuación de la explotación de la empresa
por una cooperativa de trabajadores hace cesar el vínculo laboral con la fallida por lo
que no existe derecho a nueva indemnización (GRISPO). La situación no deja de ser
confusa y compleja, pues la prestación de los servicios de los trabajadores se hace
como acto cooperativo, y sin la realización de tal trabajo, la cooperativa carecería de
objeto; en consecuencia, el trabajador presta servicios para una empresa que no es
ajena, la cooperativa, por lo que no es empleado de ella (JUNYENT BAS).

También la ley 26.684incorpora el art. 191 bis, LCQ que encabeza del Estado una
obligación de asistencia técnica a la cooperativa de trabajo que continuase con
la explotación de la empresa en quiebra o de alguno de sus establecimientos. Es una
clara necesidad de los trabajadores que a la postre se convierten en empresarios sin
conocimientos técnicos para ello.
 La cooperativa de trabajo además de asistencia técnica para continuar con
la explotación de la fallida necesita asistencia financiera para poder adquirir la empresa
en marcha.

4. Régimen de la continuación de la explotación

Decidida la continuación de la empresa, la ley prevé en los cinco incisos del art.
192, LCQ, ciertas pautas que regirán el instituto. La norma resultó sistematizada por
la ley 26.684.

La ley 19.551 imponía al síndico y al coadministrador la obligación de llevar

contabilidad y documentación contable. Más allá de la derogación efectuada en 1995
entendemos que tales obligaciones devienen insoslayables para funcionarios
concursales que actúan bajo mandato legal, por lo que, si corresponde, según la
actividad, deberá llevar, en legal forma, toda aquella documentación y registración que
la ley impone, ya sea contable, comercial, impositiva o laboral.

En tal sentido, el síndico, el coadministrador o al cooperativa de trabajo, según el

caso, pueden realizar per se los actos de administración ordinaria que correspondan a
la explotación de la empresa, entendiéndose que estarán autorizados para ello.

Dicha administración ordinaria, si bien será enmarcada en los conceptos derivados

del art. 16, LCQ, abarcará, como actividad normal y habitual de una empresa,
modificaciones operativas, administrativas, contables y otras similares tendientes al
más efectivo desarrollo de las tareas necesarias para la explotación. Para los actos
que excedan aquellos actos deberán ser autorizados judicialmente, cuando se funden
en necesidad y urgencia evidentes. También el juez podrá autorizar la constitución de
garantías especiales cuando fuesen indispensables para asegurar la continuidad de
la explotación. Cuando se pretenda disponer de bienes sujetos a garantías reales
previamente deberá desinteresarse al acreedor o sustituirle la garantía. Creemos que
para tales supuestos deberá corrérsele vista al comité de acreedores (doct. art. 16, in
fine,LCQ). La excepción la componen los bienes perecederos, pues por aplicación
del art. 184, LCQ, podrán ser vendidos por el síndico inmediatamente sin necesidad
de autorización judicial.

Las deudas contraídas por el síndico o el coadministrador de la continuación de

la explotación con relación a ella serán consideradas prededucibles con la preferencia
del art. 240, LCQ. La solución legal es necesaria para permitir la posibilidad de
contratación por parte de los administradores de la explotación falencial pues sino
únicamente lo podrían hacer al contado. En caso de que la quiebra se extinga
tramitándose la continuación de la explotación de la empresa, la ley prevé que el
deudor asumirá ipso iure las obligaciones contraídas en la administración de la
empresa cuya explotación se ha continuado, produciéndose así una extensión
patrimonial sin solución de continuidad. En caso de que la continuadora sea la
cooperativa de trabajo esta no obliga a la quiebra. Se la ubica correctamente como un
tercero que debe continuar con la explotación y, oportunamente adquirir la empresa, si
le fuese posible. Cuando aquélla es la titular de la explotación las obligaciones que
contraiga son a su exclusivo cargo y no gozan de la preferencia de los acreedores del
concurso, contrariamente a lo que se dispone cuando el síndico es el continuador.
 Además de ello, la ley prevé ciertas consecuencias que produce la decisión de
continuar la explotación de la empresa fallida para proceder a su enajenación en
marcha sobre ciertas relaciones jurídicas preexistentes. En tal sentido contiene
normas referidas al contrato de locación y a las hipotecas y prendas.

Respecto del contrato de locación, en el cual el fallido ha sido locatario y en donde

la cosa alquilada, mueble o inmueble tiene relación directa con la explotación de la
empresa, en neta modificación a las reglas impuestas por el art. 157, LCQ, el art.
193, LCQ, dispone que cuando se decida la continuación de la explotación o cuando el
síndico exprese —dentro de los treinta días de la quiebra— la conveniencia de la
venta de los bienes en bloque, los contratos de locación se continuarán ejecutando en
las condiciones pactadas, respondiendo al concurso, que entendemos en los términos
del art. 240, LCQ, por los arrendamientos y demás consecuencias posteriores a la
quiebra, como impuestos, servicios y otras cargas que correspondan al locatario,
quedando liberado al respecto el garante originario del contrato, si existiese, salvo que
al finalizarse la quiebra no se hubiere abonado la totalidad de la deuda al locador.

En un ilustrativo fallo se resolvió que el negocio o el contrato, continuado en la

quiebra, será cumplido por el síndico, y esa continuidad en el tiempo y en el
cumplimiento hacen de ese negocio una indisoluble unidad que se proyecta
sin interrupciones y el contratante no fallido enfrenta al patrimonio de la quiebra en las
mismas condiciones y responsabilidades estipuladas en el contrato(4).

El tercero adquirente de la empresa también podrá asumir el contrato de locación,

el cual no habiendo sido resuelto por la quiebra continúa vigente hasta su vencimiento,
salvo que sea rescindido. Son considerados nulos los pactos que establezcan la
resolución del contrato por la declaración de quiebra, por lo que lo normado al
respecto será considerado de orden público. Luego el art. 194, LCQ, dispone que
si existiesen cuestiones del locador contra la quiebra, ellas no impedirán la
continuación de la explotación ni la liquidación en bloque; ergo deberán considerarse
dichas circunstancias en las bases pertinentes de la venta prevista en el art. 205, LCQ.

Las previsiones que venimos comentando no se refieren a los contratos de locación

en que el fallido sea locador; sin embargo, en caso de que existan este tipo de
contratos y sean indispensables para la explotación de la empresa por los ingresos que
generen, no se continuarán por aplicación del art. 193, LCQ, sino conforme lo previsto
por el art. 191, inc. 6º, LCQ.

El art. 195, LCQ, reformado por la ley 26.684, impide que los acreedores
garantizados con prenda o hipoteca puedan ejercer la preferencia temporal de
liquidación del concurso especial sobre los bienes necesarios para la explotación
cuando sus créditos no se hallasen vencidos a la fecha de la sentencia de quiebra,
debiendo el síndico hacerlos efectivos a su vencimiento respetándose los términos
pactados originariamente, importando ello una excepción al art. 128, LCQ, que
determina la caducidad de los plazos pendientes por causa de la quiebra. No pagados
los créditos oportunamente o dejada sin efecto la continuación de la explotación,
dichos acreedores podrán ejecutar el bien a través del concurso especial. Son
considerados nulos los pactos en contrario.

La hipótesis es de difícil realidad, pues muy rara vez el insolvente podrá llegar a la
quiebra sin mora en el cumplimiento de los créditos con garantía real, pues
generalmente son los más importantes cuantitativamente. Para darle operatividad a la
norma se ha propuesto dejar de lado la inexistencia de mora siempre que igualmente
se abone por el síndico las cuotas vencidas e impagas, es decir, aquellas que han
caído en mora (BORETTO - DE LAS MORENAS).
 También se suspenderá el ejercicio del concurso especial cuando los créditos
vencidos al decretarse la quiebra no tuviesen resolución verificatoria firme que le
reconozca la garantía real (rectius: el privilegio). La previsión choca con el art.
126, LCQ, el cual continúa permitiendo solicitar la formación de concurso especial, sin
perjuicio del cumplimiento oportuno de la carga de solicitar la verificación del crédito.
También, a estos fines, los acreedores pueden prestar conformidad y no ejercer la
ejecución especial que le otorga la garantía real.

La reforma de 2011 también prevé que por resolución fundada y a pedido de la

cooperativa de trabajo, en su caso, el juez podrá suspender las ejecuciones prendarias
y/o hipotecarias por un término que puede llegar, como máximo los dos años.

Sin justificación alguna, más que la de conservar la fuente de trabajo, que es el

espíritu que deja traslucir la ley 26.684, la cooperativa logrará frenar las ejecuciones de
las garantías reales mediante un simple escrito en el que así lo solicite. Estamos más
ante un perjuicio de los acreedores hipotecarios y prendarios que ante un beneficio
para las cooperativas de trabajo, sin lograr advertirse, la razón de la discriminación para
el supuesto de que la explotación de la fallida haya sido continuada por el síndico,
donde no se prevé igual solución. Mayor aún es el sacrificio que se le exige a tales
acreedores al no concederle una preferencia a los intereses que se devenguen durante
el lapso que dure la suspensión de la ejecución, como sí lo contempla el art. 24, LCQ,
debiéndose "consolar" con cobrar los mismos con el límite del producido de la venta del
bien asiento de la garantía real y aguardar la eventual existencia de remanente que
haga renacer los intereses suspendidos y participar de dicha distribución (conf. art.
228, LCQ).

Cuando la continuación de la explotación de la empresa fallida la hace la

cooperativa de trabajo, no se aplican los efectos previstos para los contratos de trabajo
(arts. 196, últ. párr. y 197, últ. párr., LCQ). Ello porque los trabajadores integrantes de
la cooperativa son los que continuarán con la explotación, habiéndose extinguido los
contratos de trabajo con la resolución que dispone la continuación de la explotación de
la empresa por la cooperativa. Los asociados de la cooperativa continúan trabajando
como integrantes de ella y no como dependientes de la fallida. Los contratos laborales
se extinguen con la continuación de la explotación de la empresa por la cooperativa de
trabajo y no habrá elección del personal por el síndico sino que continuarán
los integrantes de la cooperativa.

Desde el momento en que los trabajadores de la fallida deciden conformar la

cooperativa de trabajo y solicitan la continuación de la explotación bajo dicha figura,
asumen tácitamente que dejarán de ser empleados de la fallida y pasarán a convertirse
en asociados de la cooperativa, con la cual tampoco revestirán el carácter de relación
de dependencia(5).

III. Contrato de trabajo

Uno de los temas más preocupantes en la insolvencia es el de los trabajadores y

los derechos laborales, por ello, el legislador concursal y laboral tanto se han
preocupado por esta intersección de derechos de muy difícil armonización. El tema
que ahora abordamos es de aplicación en supuestos donde la continuación de
la explotación de la empresa no sea realizada por la cooperativa de trabajo. La idea de
continuación de la explotación a los fines de conservar la empresa llevaría a mantener
las relaciones laborales para que quien adquiera la empresa en marcha asuma los
contratos de trabajo de la fallida, respetándose así la antigüedad de la relación de
dependencia.

Se evidenciaba, durante la vigencia de la ley 19.551, un grave problema que se

presentaba en las enajenaciones empresariales no fallidas, que se traducía en la
renuencia del adquirente de la empresa de respetar los contratos laborales y las
contingencias que con ellos se tienen, lo que se ve ampliado en caso de una empresa
fallida debido a la falta de información al respecto, es decir, el desconocimiento
concreto sobre las relaciones laborales que se le pretende transferir. Por ello, con la
reforma de 1995, la continuación de la empresa respetaba el vínculo laboral pero el
mismo se extinguía cuando la empresa pasaba a manos de un tercero sin que éste
asumiera responsabilidad alguna al respeto, dándosele así preeminencia al derecho
concursal por sobre el laboral. A partir de la reforma de la ley 26.684 se vuelve a la
solidaridad laboral.

1. Efectos de la quiebra sobre el contrato de trabajo

Los párrs. 1º y 2º del art. 196, LCQ, determinan los efectos de la quiebra sobre el
contrato de trabajo. La quiebra produce ipso iure la suspensión del contrato de trabajo
por el término de sesenta días corridos, vencidos ellos sin que se decida la
continuación de la empresa, el contrato quedará disuelto a la fecha de la quiebra
pudiendo los trabajadores verificar sus créditos. No continuada la explotación de la
empresa, el contrato de trabajo se considera disuelto desde la quiebra como si nunca
hubiera sido suspendido(6).

Coincidimos con aquellos que entienden aplicable la regla únicamente a los

contratos de trabajo destinados o afectados a la explotación empresaria y no a aquellos
destinados a actividades privadas del fallido (GRISPO). Otros no tan contundentemente
dudan de que la norma se aplique a los contratos laborales de la actividad privada del
fallido y ajena a la patrimonial (CÁMARA).

La suspensión se produce de pleno derecho a partir de la sentencia de quiebra sin

necesidad de notificación alguna, siendo preeminente la regla concursal por sobre la
norma del art. 218, LCT.

La suspensión aludida implica la subsistencia de la relación laboral, siendo una

situación transitoria donde dejan de cumplirse la prestación y
contraprestación inherentes al contrato de trabajo y durante este período de
paralización del contrato las partes no pueden denunciar el contrato por incumplimiento
de la contraria. El fundamento de la norma es mantener al trabajador vinculado a la
empresa para el caso de que se decida sobre la continuación de su explotación, lo que
contiene un resultado disvalioso porque seguirá relacionado a una empresa
cuando inexorablemente tal vínculo se extinguirá por la enajenación a un tercero y si
quisiese celebrar un nuevo contrato de trabajo deberá renunciar (RIVERA). Además, el
sentido de la suspensión y posterior continuación del contrato de trabajo tenía su razón
de ser bajo la ley 19.551 cuando aquéllos eran respetados y asumidos por el
adquirente, pero ahora, con la modificación de 1995, definitivamente se extinguirán
cuando la empresa sea enajenada.

Es claro que la suspensión del contrato de trabajo por causa de quiebra no es

remunerada por lo que, durante los sesenta días corridos, los trabajadores no
percibirán salario alguno, renaciendo el derecho al sueldo vencido dicho plazo y
decidida la continuación de la explotación de la empresa.

Si bien esa es la solución legal nos resistimos a concebir que trabajadores pudiesen
seguir ligados condicionalmente a una empresa sin percibir sus salarios, a lo que debe
agregarse la dificultosa supervivencia del empleado y su familiar durante el lapso de la
suspensión sin su sueldo. Para ROUILLON, habrá derecho a percibir haberes si durante
la suspensión el trabajador prestare servicios efectivos, pues podrá el juez disponer del
personal necesario para el mantenimiento de la actividad en ciertos sectores
empresariales que necesariamente deben conservarse activos a los fines de posibilitar
luego la continuación de la explotación. También habrá derecho a percibir haberes o
mejor dicho renacerá tal derecho durante el término de la suspensión, si la quiebra
resulta concluida por una forma no liquidativa (v.gr., reposición, avenimiento), ello sin
perjuicio de que no hayan trabajado efectivamente durante tal período.

Si no se decide sobre la continuación de la empresa, el contrato quedará

disuelto —rectius: resuelto— retroactivamente a la fecha de la sentencia de quiebra,
conforme surge del párr. 2º del art. 196, LCQ.

Tal disolución o resolución del contrato de trabajo se producirá ipso iure luego de
vencido el plazo legal de la suspensión o al decidirse negativamente sobre la
continuación de la explotación, si esta resolución fuese anterior.

Extinguido el contrato de trabajo, el trabajador tendrá derecho a

las indemnizaciones por extinción del contrato de trabajo, sin culpa del empleado (art.
245, LCT), reducida en la mitad por producirse tal extinción por causa de quiebra
considerada no imputable al empleador (art. 247, LCT).

Bajo el ancien régime se producían divergencias jurisprudenciales pues la

calificación de la quiebra a los fines de la indemnización laboral la practicaban los
jueces del fuero laboral produciéndose divergencias entre ellos, aunque en la mayoría
de los casos no se practicaba la reducción de la indemnización, por lo que la ley
24.522 modifica el párr. 2º del art. 251, LCT, que ahora dispone que tal calificación será
realizada por el juez de la quiebra al momento de resolver sobre cada una de las
verificaciones de las correspondientes indemnizaciones (arts. 36 y concs., LCQ).
Durante la vigencia del originario fuero de atracción de la ley 24.522 tal decisión se
realizaba conjuntamente, es decir, la calificación de la quiebra y la incorporación al
pasivo falencial del crédito correspondiente a la indemnización. Con la reforma de la ley
26.086, se vuelve en cierta forma al régimen de verificación de créditos laborales de
la ley 19.551, sentencia en sede laboral y verificación en sede concursal, por lo que
conforme al art. 132, párr. 1º, LCQ, y su remisión al inc. 2º del art. 21, LCQ, los juicios
laborales quedan exceptuados del fuero de atracción. Entonces, los jueces de los
tribunales de trabajo resolverán sobre la existencia o no de la indemnización del art.
245, LCT, pero sobre su reducción o no, conforme al art. 247, LCQ, únicamente podrá
resolverse cuando aquella sentencia dictada en sede laboral se presente a verificar en
la quiebra.

No corresponde indemnización sustitutiva del preaviso ni integración del mes de

despido.

Por un lado se niega la existencia de una excepción a la carga de preavisar, por lo

que correspondería la indemnización (SIMON); en cambio, por otro, se afirma que la
quiebra no es una forma de extinción voluntaria del contrato de trabajo produciéndose
por voluntad legal y no del trabajador, por lo que no procede el preaviso (NEGRE DE
ALONSO). Nos enrolamos en esta última tesis, pues además de los
fundamentos expuestos, lo cierto es que no habrá indemnización sustitutiva de algo —
el preaviso— cuando el mismo es materialmente impracticable por causa de quiebra,
pues la tempestividad falencial produce la imposibilidad del empleador de realizar aquel
 preaviso para exonerarse de la referida indemnización. Igual solución estimamos
correcta para la integración del mes de despido (art. 233, LCT) y la improcedencia de
la indemnización al respecto; en contrario se entiende que debe aplicarse la regla
del art. 251, LCT, y determinar si la quiebra es o no imputable al empleador para
resolver sobre la procedencia de tal indemnización (RIVERA - MARTORELL). Al respecto
es dable mencionar que tal conclusión únicamente podrá tomarse respecto de
la indemnización del art. 245, LCT, única mencionada en el art. 251, LCT, no
pudiendo extenderse analógicamente a otras no previstas.

En cambio, si se resuelve dentro de los sesenta días de producida la suspensión

del contrato de trabajo por la quiebra y antes de que quede resuelto continuar con
la explotación de la empresa fallida, se producirá la reconducción del contrato de
trabajo, así lo prevé el párr. 3º del art. 196, LCQ.

2. Efectos de la continuación de la empresa

Bajo el régimen de la ley 19.551, si se continuaba con la explotación de la empresa

en quiebra, proseguíanse las relaciones laborales, y los créditos nacidos luego de la
quiebra eran considerados prededucibles en los términos del art. 240, LCQ.

La reforma de 1995 produce la reconducción parcial de los contratos de trabajo en

caso de que se decida sobre la continuación de la explotación de la empresa.

En realidad y como bien se ha apuntado, si el contrato no se había extinguido sino

que sólo había sido suspendido corresponde continuarlo a través de la reactivación del
mismo, producida a partir de la resolución que decide continuar con la explotación
(NEGRE DE ALONSO). Sin entrar al tema del discutido concepto de la reconducción, a fin
de hacer ver el desconcierto del legislador concursal, sólo queremos mencionar que
para VÉLEZ SARSFIELD se equiparaba la reconducción con un nuevo contrato (nota art.
1622, CCiv.) y en tal sentido se sostuvo, erróneamente, que el síndico podrá pactar
nuevas condiciones laborales o en todo caso que ello se correlacionaba con el hecho
de que el adquirente de la empresa en marcha no será considerado sucesor singular
del fallido respecto de dichos contratos (GRISPO). Coincidimos en que la reconducción a
que hace referencia la ley debe ser entendida como una reactivación del contrato
suspendido, pues será la continuación de aquél sin solución de continuidad.

Respecto de la referencia a que la reconducción es parcial, la ley concursal debería

disponer que la quiebra produzca la extinción del contrato de trabajo, la cual quedará
sujeta al fenómeno suspensivo de la elección del personal en caso de continuarse con
la explotación de la empresa, contratos que será reconducidos.

Se supuso que se debe a que sólo se reanudan los contratos necesarios para la
continuación de la empresa y no todos (RIVERA), aunque para otros quiere decir que el
contrato en parte continuará vigente y en parte quedará extinguido (LORENTE);
finalmente se entendió que será parcial la llamada reconducción porque lo será al único
fin de la continuación de la explotación de la empresa (JUNYENT BAS - MOLINA
SANDOVAL).

En tal sentido, decidida la continuación de la explotación de la empresa se

procederá a realizar la elección del personal que actuará en ella conforme al art.
197, LCQ. Para ello, el síndico tendrá diez días corridos contados a partir de la
resolución que decidió sobre la continuación de la empresa, donde deberá expedirse
cuantitativa y cualitativamente sobre el personal que quedará afectado a
la explotación.

Si bien la elección corre por cuenta del síndico, cualquier controversia al respecto
será resuelta en definitiva por el juez. Igualmente habrá una correlación de actividades,
pues el síndico informará al juez oportunamente y el juez resolverá y en dicha
oportunidad no sólo se pronunciará sobre la procedencia o no de la continuación de
la explotación de la empresa sino sobre los demás puntos contenidos en el informe y
todos aquellos que crea conveniente incluyendo la cantidad y calificación profesional
del personal que deberá afectarse, lo cual quedará materializado a través de la efectiva
elección que haga el síndico. Tal elección debe hacerse respetando las normas
comunes de la Ley de Contrato de Trabajo, por lo que principalmente, conforme al art.
147, párr. 2º, LCT, el despido deberá comenzar a realizarse respecto del personal con
menor antigüedad dentro de cada especialidad y, entre los ingresantes
contemporáneos, los de menores cargas de familia. De igual modo debe respetarse y,
en consecuencia, no podrá ser despedida, la mujer embarazada, quienes hayan
contraído matrimonio, el que tenga licencia por enfermedad o accidente, el que tenga
representación gremial o cargo electivo. En caso de que no se respete ello, la extinción
no será considerada consecuencia de la quiebra. Nada impide que los trabajadores
perjudicados se presenten ante el juez concursal para que revea la elección efectuada
por el síndico en violación a las normas de orden público comprendidas en el
ordenamiento laboral.

Tanto los trabajadores despedidos como aquellos que continuasen con la relación
de dependencia podrán presentarse a verificar sus créditos, estos últimos serán
considerados, a tales fines, como despedidos a la fecha de la quiebra por lo que
no incrementará derecho alguno por el período de continuación de la explotación de la
empresa.

Es claro que aquellos trabajadores con contratos "reconducidos" únicamente

tendrán créditos por haberes u otros conceptos adeudados antes de la quiebra, sin que
para ellos haya nacido crédito alguno causado por la extinción del contrato laboral. Para
quienes entienden a la reconducción como extinción del contrato originario y nacimiento
de uno nuevo, los trabajadores podrán verificar los créditos referidos a indemnizaciones
correspondientes a la extinción de aquel contrato laboral extinguido (JUNYENT BAS -
MOLINA SANDOVAL).

Aquellos trabajadores que continúan la relación laboral en la quiebra habrán tenido

un período, de más o menos unos setenta días corridos, sin que hayan percibido ni
que tuviesen derecho a percibir remuneración alguna, así como tampoco tendrán
obligación de presentarse a trabajar. Dicho período se compone de los sesenta días
en que quedó suspendido el contrato de trabajo y los diez días con que cuenta el
síndico para proceder a la elección del personal que continuará. Luego, reconducido el
contrato, percibirán sus haberes, aunque efectivamente no se reanude la actividad
(art. 196, in fine,LCQ) y deberá discutirse si las remuneraciones que podrán cobrar son
las del período suspendido o a partir de la llamada reconducción.

La cuestión no es de fácil solución, pues considerando que el mismo contrato

continúa sin solución de continuidad, el trabajador tendrá derecho a percibir los sueldos
que se devengaron durante el período de suspensión, pero la letra de la ley pareciera
referirse a los emolumentos posteriores a la reconducción aunque no se efectivicen
tareas laborales.

El art. 198, párr. 1º, LCQ, determina las reglas a seguir respecto de los contratos de
trabajo en la continuación de la empresa; así, las remuneraciones deberán ser
abonadas en los términos legales y en su caso serán considerados créditos
prededucibles del art. 240, LCQ.
 Como el contrato de trabajo continúa en las mismas condiciones que antes de la
quiebra se pagarán las retribuciones de la misma manera que se hacía antes de la
quiebra sin que exista convenio de crisis ni suspensión de las convenciones colectivas
de trabajo.

También la ley prevé en el párr. 2º del art. 198, LCQ, la extinción del contrato de
trabajo durante la explotación de la empresa fallida. Tal extinción podrá producirse por
despido realizado por el síndico, despido indirecto considerado por el trabajador, cierre
de la empresa o establecimiento donde prestaba servicios el dependiente o por
adquisición por parte un tercero. Los incrementos que correspondan
a las indemnizaciones por despido o preaviso, en su caso, tendrán la preferencia
del art. 240, LCQ.

La ley 26.684, en una decisión razonable reforma el art. 199, LCQ y devuelve el
efecto de la solidaridad laboral, la modificación de la norma era necesaria y esperada.

Bajo el régimen de la ley 24.522 adquirida la empresa por un tercero se producía

la extinción definitiva del contrato de trabajo. La ley 24.522 da un giro radical sobre la
solución de su antecesora y sobre el art. 228, LCT(7), ante la dificultad que presentaba
la asunción por el adquirente de los contratos laborales, lo que hacía fracasar todo tipo
de enajenación de la empresa. En tal sentido, la norma era una excepción al principio
de sucesión y responsabilidad solidaria del derecho laboral para los casos de
transferencia de establecimientos, que obliga a adquirente y enajenante por los créditos
laborales. La jurisprudencia había reaccionado respecto de estos efectos y
principalmente en el antecedente "Cervecería Córdoba", en el pliego de condiciones de
la venta de la empresa en marcha, el juez concursal impone la continuación de los
contratos de trabajo(8). Ello ha llevado a la doctrina a entender que la previsión legal
sobre la liberación del adquirente era disponible por tratarse de una cuestión netamente
patrimonial, por lo que el art. 199, LCQ, no era inderogable ni imperativo (JUNYENT
BAS).

Entonces a partir de 2011 quien adquiera la empresa continuada en la quiebra sólo

será considerado sucesor del concurso con respecto a los derechos de los
trabajadores cuyas relaciones se mantuvieron en el período de explotación continuada
en la quiebra. Entonces, no será sucesor respecto de los créditos concursales, es
decir lo adeudado antes de la quiebra. La solidaridad laboral no implica la asunción del
pasivo laboral, por lo que el precepto resulta de justicia palmaria, pues se limita a los
contratos laborales seleccionados para continuar en la explotación de la empresa. En
caso de que la adquirente sea la cooperativa de trabajo debe estarse a la ley
20.337, es decir al régimen de las cooperativas.

En cuanto a los convenios colectivos de trabajo, el párr. 3º del art. 198, LCQ, prevé
su extinción ipso iure respecto del adquirente, sin perjuicio de que ellos sean
renegociados.

Nos parece que la norma resulta ajena al derecho concursal siendo propia del
derecho colectivo del trabajo. Además, la solución es criticable netamente
porque extinguidos los contratos de trabajo para el adquirente, no existe sujeto en
relación de dependencia a quien aplicarle aquellas convenciones colectivas (NEGRE DE
ALONSO). Sin embargo, continuada la actividad por el adquirente será necesario que
produzca la renegociación de dichos convenios colectivos. No hubiera sido desacertado
que la ley previera la posibilidad de presentar, dentro del ámbito concursal, un convenio
de crisis, como lo preveía para el concurso preventivo la segunda parte del art. 20,
derogada por la ley 26.684, el cual tendría vigencia a partir de la adquisición de la
empresa por un tercero y hasta que se concluya una nueva convención colectiva.

BIBLIOGRAFÍA
 CASADÍO MARTÍNEZ, Claudio A., Informes del síndico concursal, Astrea, Buenos Aires,
2011. ESCANDELL, José, "Las cooperativas de trabajo en la Ley de Quiebras. Visión crítica de la
reforma proyectada", ED del 15/4/2005. GARCÍA MARTÍNEZ, Roberto, "Continuación de la
explotación de la empresa en quiebra", ED 168-1165. GRAZIABILE, Darío J. - VILLOLDO J.
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proyecto de reforma que sólo beneficia a unos pocos", LL, Act. 20/4/2010. JUNYENT
BAS, Francisco, "Empresas recuperadas o apropiadas. En busca del mejor valor y la inclusión
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la ley concursal —una propuesta solidaria que sigue sin comprenderse—", ED del
14/4/2005. JUNYENT BAS, Francisco, "Las cooperativas de trabajo en el proceso concursal",
LL del 6/8/2003. NEGRE DE ALONSO, Liliana T., "Cooperativas de trabajo en la ley concursal",
JA del 10/12/2003. PORCELLI, Luis, "Condiciones jurídico-económicas para la continuidad de la
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quiebra. Análisis de la nueva figura en la Ley de Concursos, Ediar, Buenos Aires,
1977. RUBÍN, Miguel E., Continuación de la actividad empresaria en la quiebra, Ad-Hoc, Buenos
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subordinada a la liquidación de los bienes", DSyC 217-1581. VILLOLDO, J. Marcelo, "La
compensación en la quiebra y la adquisición del activo por los trabajadores", Semanario
Jurídico del 16/12/2004. VILLOLDO, J. Marcelo, "La expropiación en la quiebra: ¿un fenómeno
'sin límites'?", JA del 10/12/2003.

JURISPRUDENCIA

Juzg. Proc. Conc. y Reg. n. 2, Mendoza, DSC 243-137; Juzg. Com., n. 18, 18/10/2005;
Juzg. Proc. Conc. Mendoza, n. 3, 29/6/2005; C. Civ. y Com. Bahía Blanca, sala 1ª, JA 1984-11-
234; CSJN, "Lago Castro", 24/11/2009; C. Civ. y Com. Bahía Blanca, ED 97-371; CSJN, JA
1998-IV-99; C 2a Civ. y Com. Córdoba, Semanario Jurídico 1207-292.
 Capítulo XIII - Período informativo

CAPÍTULO XIII - PERÍODO INFORMATIVO

I. Antecedentes

En las anteriores leyes concursales e incluso en los antiguos Códigos de Comercio

se llamaba período informativo al que abarcaba la verificación de créditos y la
presentación del informe general por parte del síndico. Tal denominación se debía al
hecho de que en tal etapa procesal se recogía toda la información correspondiente a la
situación patrimonial del deudor concursado, tanto referida a la faz pasiva (verificación
e informe general) como a la fase activa (informe general).

Nacido el concurso preventivo, tal rúbrica se trasladó a igual etapa de dicho proceso
concursal limitándose en la quiebra a remitir a aquellas normas; aunque originariamente
el período informativo nacía a partir de la publicación de edictos en la convocatoria de
acreedores hasta la presentación de la propuesta de concordato. La ley 19.551 dio un
giro al respecto y deslindó en el concurso preventivo la verificación de créditos
del informe general, y dejó la designación de período informativo para el proceso
falencial, donde en un solo artículo remite a aquellas etapas reguladas para el concurso
preventivo. Entonces, el período informativo falencial queda comprendido por la etapa
de verificación, que será tempestiva y/o incidental, y la presentación del informe general
sindical.

II. Quiebra directa

En los casos de quiebra directa, ya sea voluntaria o forzosa, la ley en

una inconcebible regulación en el art. 200, LCQ, transcribe los arts. 32, 33 y 34, LCQ,
y manda a aplicar los arts. 35, 36, 37, 38, 39y 40, LCQ, por lo que iguala la verificación
de créditos y la presentación del informe general —lo que denomina
período informativo— al del concurso preventivo.

La previsión legal se aplica para los casos de extensión de quiebra, ya sea la de los
socios con responsabilidad ilimitada del art. 160, LCQ, como los casos de quiebra
refleja sanción del art. 161, LCQ, pues todos los casos se comportan procesalmente
como si fuesen quiebras directas, sin importar que exista o no concurso anterior.

Tal lamentable técnica legislativa habría quedado superada por el anteproyecto de

reformas del Ministerio de Justicia de 1997 que directamente remite a los arts.
32a 40, LCQ, sin hacer transcripción del texto de ninguno de ellos.
 En dicho orden, el juez en la sentencia de quiebra deberá determinarse el
cronograma del período informativo incluyendo la etapa verificatoria y la fecha de
presentación del informe general. Entonces deberá fijar la fecha hasta la cual se
presentarán los acreedores a verificar tempestivamente ante el síndico, la fecha para
la presentación de los informes individuales y la correspondiente al informe general.

III. Quiebra indirecta

En una intrincada regulación que involucra diferentes normas, confusas y

aparentemente contradictorias, la ley determina cómo se desarrollará la etapa de
verificación de créditos en las quiebras indirectas.

En la quiebra indirecta el período informativo se constituirá en una etapa

procedimental autónoma de incorporación de pasivo y de investigación sobre el activo
pero también se comportará como un período de actualización de los créditos
verificados en el concurso preventivo.

El art. 202, LCQ, dispone que en los casos de quiebra indirecta del art. 77, inc.
1º, LCQ (remite erróneamente al art. 81, LCQ, en el cual se legislaba la
quiebra indirecta en la ley 19.551) a los acreedores verificados en el concurso
preventivo se les recalcularán sus créditos y los acreedores posteriores quedarán
verificados a través de la vía incidental. De ello se infiere que no habrá una nueva
etapa tempestiva de verificación. Contrariamente, el inc. 6º del art. 62, LCQ, en el caso
de quiebra indirecta declarada por consecuencia de la nulidad del acuerdo, manda abrir
un nuevo período informativo, pareciera que aplicándose el art. 200, LCQ, para los
acreedores que no se hayan presentado en el concurso preventivo o para aquellos
posconcursales, y abriéndose para ellos un nuevo período verificatorio, y para aquellos
concurrentes, se aplica el art. 202, párr. 2º, LCQ, no teniendo necesidad de verificar,
recalentándose sus créditos por intermedio de la sindicatura. Igualmente el art.
64, LCQ, remitiendo al inc. 6º del art. 62, LCQ, prescribe que en cualquier quiebra que
se decrete —indirecta, directa o por extensión—, estando pendiente el cumplimiento del
acuerdo, habrá un nuevo período informativo. También se involucra aquí el último
párrafo del art. 88, LCQ, el cual reza que en casos de quiebra indirecta por
consecuencia del incumplimiento o nulidad del acuerdo debe abrirse un nuevo período
de verificación tempestiva.

Se puede concluir que en caso de quiebra indirecta decretada por nulidad

o incumplimiento del acuerdo preventivo se abrirá un nuevo período informativo,
debiéndose presentar en él los acreedores posteriores a la presentación en concurso
preventivo y anteriores a la sentencia de quiebra, y los anteriores a la presentación
concursal que háyanse verificado en el concurso preventivo verán recalculados sus
créditos por la sindicatura en la quiebra indirecta (arts. 88, in fine, 62, inc. 6º, y
64, LCQ).

El fundamento de la nueva etapa verificatoria en caso de nulidad del acuerdo se

justifica en el hecho de que debe reproducirse la información sobre el pasivo y el activo
por la inconfiabilidad de la anterior verificación que produjo la nulidad del acuerdo
(ARGERI). La razón de ser de la solución legal para el caso de incumplimiento del
acuerdo será el hecho de que homologado el acuerdo se ha generado nuevo pasivo y
además han variado las relaciones crediticias originales por la novación concursal
que incluye a los acreedores no concurrentes.
 En los demás casos de quiebra indirecta, la verificación corresponderá sólo a los
acreedores posteriores a la presentación concursal preventiva y anteriores a la
quiebra, por vía incidental y aquellos que verificaron sus créditos en el concurso
preventivo serán recalculados por el síndico (art. 202, LCQ). En estos casos no habrá
presentación de un nuevo informe general por el síndico sino que únicamente se
tendrá el presentado en el concurso preventivo. La diferencia fundamental radica
respecto de los acreedores posteriores a la demanda de concurso preventivo, los
cuales en el primer caso tendrán una etapa de verificación tempestiva y en el segundo
lo harán por vía incidental.

El recálculo de dichos créditos implica que el síndico los considerará

cuantitativamente al momento de la sentencia de quiebra.

Para ello deberá considerar las pautas tenidas en cuenta en la verificación resuelta
con autoridad de cosa juzgada, teniendo en cuenta que no se ha producido novación,
salvo el supuesto del art. 54, LCQ(honorarios impagos) donde habiendo homologación
se considerará la novación y los pagos realizados por el deudor en el cumplimiento del
acuerdo; también todos los supuestos se considerarán los intereses devengados desde
la presentación en concurso preventivo o desde el vencimiento de cada cuota
concordataria hasta el decreto falencial (CASADÍO MARTÍNEZ). La resolución que recaiga
sobre el recálculo de créditos deviene apelable, pues es el único remedio pertinente
para ello, debiéndose excepcionarse del principio del inc. 3º del art. 273, LCQ(1).

La verificación en la quiebra indirecta por vía incidental que hagan los acreedores
posteriores a la demanda de concurso preventivo será sin costas, igualándose la
situación a la verificación tempestiva, pero con la salvedad de que las mismas serán
impuestas en caso de pedido u oposición manifiestamente improcedente. Ahora, con
la reforma de la ley 27.170, los acreedores que se presenten a verificar por medio
de incidente deberán abonar el arancel verificatorio equivalente el 10% del salario,
mínimo, vital y móvil conforme lo dispone la nueva norma del art. 200, 3º párr., LCQ.

Las normas no se refieren a aquellos acreedores anteriores a la presentación en

concurso preventivo que no incoaron verificación en él, los cuales, en todos los
supuestos de quiebra indirecta, deberán iniciar el trámite incidental de la verificación
tardía, con costas a su cargo, siempre que no se haya producido la prescripción de su
crédito (art. 56, LCQ) (conf. GEBHARDT).

En la actualidad, los acreedores que se incorporen en la quiebra indirecta deberán

respetar la cosa juzgada recaída en la verificación de créditos del concurso preventivo
(doct. art. 37, LCQ), aunque dicha cosa juzgada podrá modificarse, cuando se supere
su límite subjetivo, cuando se haga lugar a una pretensión de inoponibilidad concursal
que modificaría una acreencia o su privilegio (arts. 118, 119 y ss., LCQ) o también
podrá atacarse a través de la acción autónoma de nulidad por cosa juzgada írrita o
fraudulenta. Y respecto de la fecha de inicio del estado de cesación de pagos, se
comportarán igualmente como terceros respecto de la resolución que la fije si no
pudieron presentar observaciones en la oportunidad del art. 40, LCQ, por lo que ella
será una mera presunción iuris tantum que podrá ser destruida a través de la prueba
en contrario.

La ley 19.551 preveía, para el caso de quiebra indirecta, dos normas que fueron
derogadas en 1995: una que estipulaba que los acreedores posteriores al concurso
preventivo que verifiquen sus acreencias en la quiebra indirecta podían impugnar los
créditos incorporados en el concurso preventivo, y otra que los equiparaba a los
terceros en cuanto a la determinación de la fecha inicial del estado de cesación de
pagos.
IV. Comité de Control

Cuando estemos ante un gran concurso (art. 289, LCQ) y especialmente en

aquellos casos donde existe una nueva etapa de verificación tempestiva (quiebra
directa, quiebra indirecta por nulidad del acuerdo), con excepción de la
quiebra indirecta por incumplimiento del acuerdo donde actuará el mismo comité
constituido para controlar aquel acuerdo (art. 260, LCQ), conforme al art. 201, LCQ,
reformado por la ley 26.684, el síndico deberá promover la conformación del comité de
acreedores que actuará en la etapa liquidativa como controlador de ella.

Si los órganos formados por los acreedores poco intervienen en un concurso

preventivo, mucho menos interés van a tener en hacerlo en la quiebra, por lo que, como
lo corrobora la práctica, muy difícilmente se constituya alguno en el proceso liquidativo.
Rara vez se constituirá el comité de control falencial atento el desinterés que muestran
los acreedores en la etapa liquidativa.

En tal sentido, conforme a la disposición legal, la promoción de la constitución del

comité de acreedores debe hacerse tanto en las quiebras directas como indirectas en
las que existiese un nuevo período verificatorio, salvo la decretada por incumplimiento
del acuerdo. Pero la ley no prevé la constitución del comité de control en aquellos
casos de quiebra indirecta donde no exista una nueva etapa verificatoria, donde de
igual manera que en los otros casos debe constituirse dicho comité, pero no será
obligación del síndico su promoción sino que el juez deberá proveer lo que
corresponda para solucionar el vacío legal.

En la hipótesis legal, la promoción de tal constitución debe hacerla el funcionario

concursal dentro de los diez días contados a partir del dictado de la sentencia de
verificación (art. 36, LCQ).

Resulta algo incoherente la previsión de la ley porque por un lado determina la

liquidación inmediata de los bienes por el síndico (art. 203, LCQ) y por otro hace
constituir el órgano de contralor de tal liquidación recién después de culminada la etapa
verificatoria, por lo que por un considerable lapso, la etapa liquidativa será llevada
adelante por el síndico, únicamente bajo el control del juez concursal. Ello, sin perjuicio
de que los acreedores y los trabajadores individualmente podrán vigilar la actividad
sindical y denunciar cualquier irregularidad al magistrado.

A los fines de promover tal constitución, el síndico deberá comunicar tal

circunstancia a la totalidad de los trabajadores que integren la planta de personal de la
empresa y a los acreedores verificados y declarados admisibles para que por mayoría
de capital designen quiénes serán los integrantes de tal comité, los que como mínimo
deberán ser tres (art. 260, LCQ).

Lo que no se ha advertido es que a los trabajadores que integran la planta del

personal de la empresa no se les computa capital verificado por lo que mal podrían
participar en la designación de los integrantes del comité. Debió ser preferible que este
comité de control de la etapa liquidativa falencial quede constituido como en el
concurso preventivo, por acreedores designados por mayoría y por representante de
los trabajadores elegidos por sus pares.
 También y a tales fines, el síndico podrá solicitarle al juez la fijación de
una audiencia para que concurran los trabajadores y los acreedores para designar al
comité; sin perjuicio de que las manifestaciones también pueden hacerse por escrito
en el expediente para acreditar su decisión.

La responsabilidad del funcionario pasa por la promoción de la constitución del

comité de control pero la ley no le exige que lo logre, no existe sanción alguna para la
falta de constitución como tampoco ello puede influir negativamente en el procedimiento
liquidativo, el cual se llevará a cabo sin el control de tal órgano. Por ello, cumple su
función con el solo hecho de cursar las comunicaciones sin necesidad de que adopte
medidas necesarias para que los trabajadores y acreedores manifiesten su voluntad y
constituyan el comité.

V. Verificación tardía en la quiebra

En cuanto a la verificación tardía de créditos falenciales, si bien la ley no contiene

una norma similar al art. 56, LCQ, y tampoco hace remisión a ella en el art. 200, LCQ,
igualmente se aplicará por analogía aquella en lo pertinente. Y lo pertinente será el
procedimiento estipulado en el párr. 9º del artículo que determina el trámite incidental
(art. 280 y ss., LCQ), en el cual serán parte el acreedor y el deudor, debiendo el
síndico emitir un informe una vez concluido el período de prueba. Aquí también el
acreedor debe abonar el arancel verificatorio por la ley 27.170 lo prevé también para
las verificaciones tardías (art. 200, 3º párr., LCQ).

Tales verificaciones tardías falenciales podrán reclamarse hasta que la quiebra

quede concluida. Sin embargo, debe considerarse que si tales pretensiones se
presentaran luego de realizada la distribución, es decir, de presentado el proyecto de
distribución final, sólo tendrán derecho a participar de los dividendos de las futuras
distribuciones complementarias, en la proporción del crédito total no percibido,
conforme lo prevé el art. 223, LCQ. Si se ha clausurado el procedimiento, ya sea por
distribución final o por falta de activo, únicamente podrán insinuarse acreedores tardíos
cuando se denuncie la existencia de nuevos bienes (arts. 231y 232, LCQ). Aquellos
que no se presenten a verificar en la quiebra recuperarán o no sus
acciones individuales, luego de concluida la quiebra, según la forma en que opere dicha
conclusión. En general, las quiebras liquidativas son las que excluyen la posibilidad de
ejercicio individual de acciones posfalenciales por créditos concursales no
concurrentes.

En principio, en la quiebra no es aplicable la prescripción concursal prevista en

el art. 56, LCQ, pues ella es exclusiva del concurso preventivo y atento la
naturaleza extintiva de la prescripción se impide su aplicación analógica. A pesar de
ello existen dos excepciones, una cuando se dé la hipótesis de una quiebra indirecta
por incumplimiento del acuerdo homologado y la otra en la quiebra directa dictada
estando pendiente el cumplimiento de un acuerdo homologado. En tales supuestos, si
la prescripción concursal se ha operado —aunque no declarado— en el trámite del
concurso preventivo homologado —fracasado per se o por falencia posterior—, tiene
virtualidad en la quiebra aquella prescripción.

Ello, porque la acción prescripta no renace, sólo se declara su extinción al momento

en que la misma se ejerce, aunque el demandado estuviese en quiebra —en
forma indirecta o directa con acuerdo homologado pendiente—, siempre que sea
opuesta por el deudor. Así, porque el acreedor anterior a la presentación concursal
 debe presentarse a verificar en la quiebra —conforme al acuerdo homologado
fracasado— y, si no lo hizo en el concurso y en el caso en que su acción haya quedado
prescripta en aquél, le convendría esperar la eventual quiebra para tener por
reconocido su crédito (doct. arts. 62, inc. 6º, 64,88, última parte, 200 y 202, LCQ). A ello
debemos agregarle la naturaleza declarativa de la sentencia que determina que la
prescripción liberatoria ha operado estando en trámite el concurso
preventivo, insistimos siempre que el mismo termine en acuerdo homologado. Nos
parece acertado admitir en la práctica para el caso en que se cumpla el plazo
prescriptivo dentro del concurso preventivo, que el deudor demande la
acción autónoma declarativa de la prescripción (arts. 322, CPCC, y 280 y concs., LCQ).

En el resto de los casos de quiebra indirecta sólo puede oponerse aquella

prescripción declarada por sentencia recaída en autoridad de cosa juzgada en el
concurso preventivo, sin importar la forma en que éste culmine. Entonces concluimos
que los presupuestos de la existencia de la prescripción concursal abreviada son, el
transcurso del término de dos años desde la presentación en concurso y el
cumplimiento del mismo dentro del concurso preventivo, o sentencia judicial que la
declare en el concurso preventivo o que declare en la quiebra la prescripción operada
en el concurso preventivo concluido con acuerdo homologado.

VI. Pronto pago laboral en la quiebra

Otra forma de incorporación al pasivo concursal en la quiebra es la del pronto pago

previsto en el párr. 2º del art. 183, LCQ, o también llamado pago inmediato. La norma
remite expresamente al art. 16, párr. 2º, LCQ, pero tal remisión queda limitada al
procedimiento del pronto pago, sin alcanzar la limitación de los créditos que tienen
pronto pago en el concurso preventivo, ni a la forma de hacerlo efectivo, pues ello se
encuentra específicamente previsto en la norma correspondiente a la quiebra. Tal
preferencia temporal en el cobro podrá ejercerse inmediatamente después de
decretada la quiebra y antes de producida la clausura del procedimiento o la
conclusión de la quiebra.

El pronto pago o pago inmediato falencial es más amplio que el previsto para el
concurso preventivo en cuanto a los créditos comprendidos, pues no enumera
aquellos alcanzados sino que directamente lo hace aplicable a todos los créditos
laborales privilegiados, ya sea que tengan el privilegio especial del art. 241, inc.
2º, LCQ—la ley erróneamente remite al inc. 4º— y aquellos con privilegio general
del inc. 1º del art. 246, LCQ.

En referencia al yerro legal aludido, se sostuvo, a poco de entrada en vigencia la

ley, que la remisión al inc. 4º del art. 241, LCQ, otorgaba el pronto pago en la quiebra a
los créditos con garantías reales y no a los créditos laborales con privilegio especial
(IGLESIAS - LORENTE), tesis que no podemos compartir, por el aludido error, ya que la ley
se refiere únicamente a créditos laborales, pues tal es la télesis del pronto pago
concursal, ya sea en el concurso preventivo o en la quiebra. Además, el desliz del
legislador se debe a que en la ley 19.551 en el inc. 4º del art. 265, LCQ, se preveían los
privilegios especiales para los acreedores laborales y en la ley 24.522 pasaron al inc. 2º
del art. 241, LCQ, según la nueva numeración legal, que correspondía al antiguo art.
265.
 En consecuencia, no tendrán derecho al pronto pago aquellos créditos laborales
por salarios y subsidios familiares que excedan de los seis meses y los intereses
debidos luego de los dos años desde la mora de cada rubro.

Como hemos visto al tratar el tema en el concurso preventivo, el pronto pago tiene
dos etapas, una referida a la incorporación concursal del crédito y otra al efectivo pago
del mismo. El incidente de pronto pago servirá para incorporar el crédito al pasivo
concursal, pero nada excluye que se solicite el pago inmediato de un crédito ya
verificado en la etapa tempestiva o a través de algún incidente de verificación. La ley
prevé que en la quiebra los pronto pagos se atiendan con los primeros fondos que se
recauden en la falencia y especialmente para los créditos con privilegio especial con el
producido de los bienes asiento de tales privilegios. Reconocido el crédito
e incorporado concursalmente si existiesen fondos se pagará inmediatamente al
acreedor laboral, debiendo el síndico tener especialmente en cuenta los acreedores de
igual rango y aquellos preferentes y, en todo caso si los fondos fuesen insuficientes, los
de igual categoría serán pagados a prorrata.

El acreedor laboral podrá solicitar el pago de su crédito en caso de tener privilegio

especial con el producido de la liquidación de los bienes sobre los cuales recae la
preferencia o que se le abone con los primeros fondos que se recauden aunque no
sean de la liquidación de tales bienes.

No habrá inconveniente con ello, porque el crédito laboral con privilegio especial
que no se cubre con el bien asiento del privilegio pasa a ser crédito con privilegio
general, por lo que el acreedor puede comportarse como acreedor con privilegio
especial o con privilegio general. Como los acreedores laborales con privilegio especial
carecen de la posibilidad de concurso especial, no podrán instar la liquidación de los
bienes asiento de su privilegio sino aguardar a que sean liquidados por el síndico, sin
perjuicio de solicitarle al funcionario la venta de tales bienes en la quiebra a los fines del
pago de su crédito.

Cuando el acreedor laboral únicamente tuviese privilegio general podrá pedir el

pago de su crédito con los primeros fondos que ingresen a la quiebra. Si tales fondos
son consecuencia de la liquidación de bienes sobre los que recaen privilegios
especiales, deberán reservarse las sumas necesarias para el pago de tales
acreedores preferentes.

A los fines de las reservas necesarias para afrontar el pronto pago en la quiebra, el
síndico deberá presentar un proyecto de distribución ad hoc desarrollado a través de
una contabilidad por orígenes de fondo, para poder determinar los fondos que debe
reservar para los acreedores preferentes. Allí se tendrán en cuenta los créditos
prededucibles y los privilegiados de rango superior. La previsión legal no admite
reservas para créditos de igual rango, sólo para preferentes, por lo que no habrá que
afectar fondos para otros créditos laborales no insinuados o que no hayan solicitado el
pronto pago, así como tampoco deberá considerarse el límite de extensión de los
privilegios generales del art. 247, LCQ. Ello no impide que los créditos de igual
jerarquía (laborales con derecho a pronto pago) insinuados al pasivo concursal, ya sea
que se encuentren resueltos o pendientes de resolución, sean prorrateados en el
proyecto de distribución ad hoc. Nos parece acorde con el régimen concursal de
preferencias, y como lo propusimos para los créditos prededucibles, el juez al ordenar
el pronto pago podrá exigir fianza previa para atender los acreedores preferentes o de
igual rango, para no convertir así al instituto en un superprivilegio y evitar que se cobre
más de lo que legalmente corresponda.

BIBLIOGRAFÍA

CASADÍO MARTÍNEZ, Claudio A., "Intereses aplicables al recálculo de los créditos conforme
el art. 220, LCQ", DSC 272-763. CONIL PAZ, Alberto A., "Revocatoria concursal, verificación y
cosa juzgada", LL 1993-E-1005. GRAZIABILE, Darío J. - RAMOS, Santiago, "Prescripción
concursal y quiebra", LL, 28/8/2003. RIBICHINI, Guillermo E., "Verificación de créditos e
ineficacia", LL 1999-F-44. SOSA, Toribio E. "Quiebra y pronto pago laboral en la ley 24.522", LL,
1997-B-1246.

JURISPRUDENCIA:

SC Mendoza, sala I, JA 2000-III-158; SCBA, 15/3/2006, "Iseppi"; SC Mendoza, 12/4/2002,

"Cristalería Cuyo".
 Capítulo XIV - Liquidación y distribución

CAPÍTULO XIV - LIQUIDACIÓN Y DISTRIBUCIÓN

I. Introducción

La quiebra como proceso de ejecución colectiva tiende a la liquidación del activo

que compone el patrimonio in malis, por lo que el proceso de liquidación se convierte
en uno de los aspectos más importantes de la falencia. Es el desencadenamiento o
culminación del desapoderamiento, a los fines de distribuir el producido entre los
acreedores.

En esta etapa se conjugan diversos elementos que a simple vista pueden resultar
contrapuestos, como la celeridad y la optimización de resultados, lo que hace que la
mayoría de las veces el tema se complique sobremanera en la práctica. Los bienes no
dinerarios que componen el activo falencial deben ser convertidos en dinero —
liquidación— a los fines de que con su producido se cobren los acreedores concursales
en la proporción que le corresponda a cada uno —distribución—.

II. Liquidación

La etapa liquidativa y en general la quiebra estará regida por las directrices

sentadas por el principio de conservación de la empresa, por el cual primero deberá
evaluarse la posibilidad de continuar la explotación para la venta de la empresa en
marcha; principio de discrecionalidad judicial, por el que el juez será quien decida la
forma de liquidación; principio de publicidad, el que indica que la enajenación debe
hacerse primordialmente en forma pública y con la suficiente exteriorización; principio
de celeridad, que impone que la liquidación se haga lo más rápido posible y,
finalmente y en relación específica a la forma de enajenación, aunque sumamente
relativizado después de la reforma de la ley 26.684, deberá aplicarse el principio de
prevalencia del mayor precio, siendo adjudicatario aquel que ofrezca el precio más
elevado y el de pago al contado no pudiendo realizarse el pago del precio a plazo,
ahora ello siempre que no esté involucrada una cooperativa de trabajo donde puede
dejarse de lado el mejor precio ni el pago al contado.

Liquidar es convertir en dinero un bien no dinerario. La liquidación falencial importa

la venta de los bienes que componen el activo a fin de distribuir el producido en
moneda de quiebra a todos los acreedores. Es decir que de lo obtenido en la
liquidación cada acreedor cobrará conforme a las reglas de dividendo.
1. Oportunidad

Como hemos expuesto a los fines de aumentar los resultados de la liquidación y no

sólo ello sino el resultado de la propia quiebra, esto es el cobro por parte de los
acreedores de la mayor parte de sus créditos en la forma más rápida posible, la
reforma de 1995 ha dado preeminencia a la celeridad de esta etapa de proceso.

Ello se debió a la necesidad de ponerle coto a las interminables liquidaciones que se

llevaban a cabo bajo la ley 19.551 que con el afán de obtener mayores precios se
retrasaba la liquidación dando en definitiva magros resultados reales para los
acreedores. Tal error de interpretación y el fracaso del ancien régime sobre el punto se
debió al hecho de que en la realidad los bienes no son pagados en la quiebra conforme
lo que crea el juez y el síndico que valen, sino lo que realmente alguien esté dispuesto
a pagar por ellos, por lo que se propone la liquidación inmediata para favorecer el cobro
de los acreedores, aunque realmente el exiguo plazo impuesto por la ley, calificado de
ilimitadamente ingenuo, no tendrá eficacia práctica alguna.

Entonces el art. 203, LCQ, dispone la liquidación inmediata de los bienes. Se

fundamenta la previsión legal en el hecho de que se ha derogado el acuerdo
resolutorio que era el instituto que impedía, en algunos casos, que los bienes se
liquidaran no bien se decretaba la quiebra. Referido a la oportunidad de la liquidación
el art. 217, LCQ, prevé que la misma no podrá exceder los cuatro meses desde la
fecha de la sentencia de quiebra o desde que la misma ha quedado firme si hubo
recurso de reposición, a lo que agregamos también la presentación de la conversión
en concurso preventivo, la apelación de las quiebras indirectas o de la quiebra
por extensión, plazo que excepcionalmente el juez podrá extender en noventa días
más, según la ley 26.684.

La norma deviene inoperante porque los trámites preparativos de la liquidación

(informes, antecedentes —arts. 576, CPCCN—, tasación, publicidad, etc.), insumirán
el exiguo plazo fijado antes de que puedan enajenarse los bienes. Si existiese algún
problema dominial con los bienes y se complican los trámites previos seguramente que
ni siquiera los pasos preparatorios podrán ser cumplidos antes del término fijado por el
legislador. En caso de que se hubiese decidido la continuación de la explotación de la
empresa no se aplicará la inmediatez en la liquidación y se estará al plazo previsto para
dicha continuación, conforme el art. 191, inc. 2º, LCQ.

Cualquiera de los sujetos involucrados en la liquidación que no observare los

plazos fijados serán sancionados conforme corresponda, tratándose del síndico o el
enajenador podrán ser removidos y en caso del juez su actuación podrá ser reputada
como causal de mal desempeño del cargo.

La realidad muestra, además de lo ilusorio de los plazos, que tales sanciones nunca
son impuestas por improcedencia fáctica de cumplimiento del término legal, no habrá
sanción o responsabilidad, cuando el deber legal impuesto excede la posibilidad fáctica
del sujeto, ya sea directa —por su actuar— o indirecta —por el actuar de otros—, lo
produjo el desuetudo de la norma. Concretamente cuando no se aprecie negligencia
o incuria en la actuación de los funcionarios destinada a la liquidación de los bienes, no
cabe aplicar la sanción de remoción, aunque no se hayan cumplido los plazos legales.
 Veremos que en el caso del art. 205, LCQ los plazos varían y la real enajenación
de los bienes en tal supuesto podrá demandar un término mayor, con
la expresa autorización legal, por lo que la adjudicación o una segunda licitación
podrán quedar fuera de aquel término.

Debieron refrescarse las palabras de CASTILLO que entendió que la fijación de un

plazo para la liquidación compromete el éxito de la misma, por las diversidades de
naturaleza, destino e importancia de los bienes involucrados. Y ello no implica que
dilatada injustificadamente la liquidación pueda dar lugar a sanciones para sus
responsables.

En concordancia con el art. 203, LCQ, el art. 88, inc. 9º, LCQ, dispone que la
misma sentencia de quiebra debe contener la orden de liquidación de los bienes y la
designación de quien estará a cargo de ello.

Si bien la sentencia de quiebra podrá ordenar en forma genérica la realización de

los bienes, ella no podrá hacerse efectiva concretamente hasta que no se conozcan los
bienes que componen el activo y se recabe por parte del síndico la información y
documentación necesaria para llevar a cabo tal liquidación. No habría inconveniente en
que la sentencia de quiebra ordene la desinsaculación del enajenador, tarea que en la
mayoría de los casos es llevada a cabo por un martillero. En realidad, la inmediatez a
que hace referencia la ley no es respecto de la liquidación en sí misma sino de la
realización de los actos procesales preparatorios de ella.

La liquidación falencial no se realizará de inmediato cuando se hubiere interpuesto

recurso de reposición contra la sentencia de quiebra o haya sido admitida por el juez la
conversión de la quiebra en concurso preventivo o cuando se haya continuado
la explotación de la empresa.

Y si bien la ley no lo expresa en el art. 203, LCQ, la misma solución debe aplicarse
para el caso de que exista un recurso de apelación pendiente contra la sentencia que
decreta una quiebra indirecta, pues tal recurso se concede con efecto devolutivo
relativo, es decir que suspende o impide que se inicie la liquidación (doct. arts.
51, 61 y 63, LCQ). Igual consecuencia, es decir, impedir el inicio de la realización de los
bienes, debe aplicarse para el caso de que exista un recurso de apelación concedido
contra la sentencia que decreta una quiebra por extensión.

Tal celeridad en la liquidación impone, en principio, el estricto del art. 273, inc.
3º, LCQ, por lo que las resoluciones que dicte el juez referidas a la enajenación del
activo falencial serán inapelables(1).

2. Sujetos

En la liquidación de los bienes desapoderados quedan involucrados tres sujetos

componentes del oficio concursal, uno el juez, otro el síndico y finalmente,
como auxiliar de la justicia, el enajenador.

Hasta la ley 11.719existían diversos funcionarios concursales, el síndico y el

liquidador, el primero encargado de la conformación del pasivo y el segundo se
ocupaba de la incautación y liquidación falencial; la ley 19.551 unificó la gestión en un
único síndico.
 Como la propiedad de los bienes sigue en cabeza del fallido, él será considerado
vendedor y los adquirentes serán sus sucesores singulares. Pero como la venta se
lleva a cabo a través de actos de ejecución forzada, pues es consecuencia de la
ejecución falencial, tal liquidación es realizada por el juez.

La ejecución forzada importará un negocio civil realizado a través de un acto

procesal. La documentación pertinente para producir la transferencia de bienes cuando
la ley exige cierta forma será suscripta por el juez o por el síndico si en él delega tal
actividad, como en realidad se realiza en la práctica. En rigor de verdad, la tesis
procesalista respecto de la naturaleza jurídica de la subasta judicial sostiene que quien
vende los bienes embargados es el juez en virtud del ejercicio de un
poder autónomo instado por el pedido de venta que formula el ejecutante en la etapa de
cumplimiento de la sentencia de remate, se trata de un acto procesal cuyo contenido
consiste en el contrato de compraventa que se configura al aceptar el martillero (auxiliar
del juez) la oferta formulada por el mejor postor supeditado a la aprobación de la
subasta(2).

El síndico, por efecto del desapoderamiento, participará de la liquidación de los

bienes, lo que importa que deberá proveer lo necesario para que ella se lleve a cabo,
promoviendo la designación del enajenador, incorporando los elementos necesarios
para producir la realización de los bienes (informes, títulos, etc.). Su actividad no es
netamente de enajenante, en sentido jurídico, sino que se limita a los actos
preparatorios de la liquidación.

Finalmente participará de la realización de los bienes el enajenador que podrá ser

martillero, banco o entidad especializada conforme lo prevé el art. 261, LCQ, y es
quien llevará materialmente a cabo la enajenación cuando la misma se haga a través
de subasta pública.

3. Formas

Las diversas maneras en que puede desarrollarse la hacienda del fallido y los
diversos componentes que puede tener la fase activa del patrimonio llevan a la ley a
prever diversas maneras o modos de llevar a cabo la liquidación falencial con el
objetivo de un mejor producido.

En tal sentido, el art. 204, LCQ, dispone que la realización de los bienes
desapoderados podrá hacerse a través de diversos procedimientos, incluso
combinados entre sí dentro de una misma quiebra, pero llevarán un orden de
preferencia para que el juez provea a la liquidación, debiéndose primero estimar la
enajenación de la empresa como unidad, en segundo término la enajenación de los
bienes en conjunto cuando integren un establecimiento del fallido y finalmente la venta
singular. En caso de que se haya decidido la continuación de la explotación de la
empresa, como ella será liquidada en marcha, la realización será de la empresa como
unidad, pero tal forma de enajenación no es exclusiva de tal hipótesis sino que el juez
podrá ordenarla en otras situaciones aunque no se haya producido la continuación de
la explotación.

La norma no es imperativa por lo que fundadamente el juez podrá dejar de lado el

orden preferente fijado por la ley, lo que en la práctica generalmente se hace sin
fundamento alguno o con aquél implícito en la mejor operatividad de la liquidación.
 Cualquiera que sea la modalidad en que se realice la liquidación de los bienes,
el art. 211, LCQ, excluye la posibilidad de que en caso de que un acreedor sea el
adquirente de los bienes compense el pago del precio con su crédito, pues ello
importaría una importante alteración de la par condicio.

Tal prohibición de compensación resulta reiterativa pues sería suficiente el art.

130, LCQ, que impide la compensación no operada antes de la quiebra y el art. 930 inc.
f), CCyCN, que es del mismo tenor. Históricamente, la única excepción era para el
acreedor titular de una garantía real, la reforma de la ley 26.684,incorpora el art.
203 bis, LCQ la posibilidad de compensación de los trabajadores constituidos en
cooperativa de trabajo.

Respecto a los titulares de garantías reales, única excepción contenida en el art.

211LCQ, podrán compensar sus créditos con el precio de la venta del bien asiento del
privilegio, pues carecería de sentido que lo deposite para luego cobrarse
prioritariamente, aunque también deberá prestar fianza de acreedor preferente.

Para tal compensación, si bien es necesario que el acreedor con garantía real
haya instado la verificación, no lo es que tenga sentencia verificatoria firme, pues en
caso de que el crédito o el privilegio no tenga reconocimiento concursal deberá hacerse
efectiva la indemnización sustitutiva contra el acreedor. Ello, sin perjuicio de que si el
crédito es indeterminado, resultará razonable por aplicación analógica de los arts.
209y 211, LCQ, exigirle la prestación de fianza que garantice la eventual indemnización
sustitutiva referida. En cambio será necesario que el crédito se encuentre expedito y
sea exigible (art. 923, inc. c], CCyCN), por lo que deberá tratarse de una garantía de
primer grado.

La reforma de 2011 en una disposición discutidísima, incluso constitucionalmente

agrega al plexo normativo el art. 203 bis, LCQ donde se prevé que para los
trabajadores constituidos en cooperativa de trabajo no se aplica la prohibición del art.
211, LCQ, pudiendo compensar para adquirir la empresa los créditos privilegiados que
les correspondan, aunque dicha compensación no debiera admitirse por el total de las
acreencias sino que debió necesariamente tener como límite el dividendo concursal
que percibirán en la quiebra una vez aprobado el proyecto de distribución de fondos
presentado por el síndico.

Igual continúa una gran incongruencia insalvable, que son los derechos de los
acreedores preferentes a los laborales, lo que afectaría de constitucionalidad a la
norma (art. 17, CN). La única solución sería que la compensación sólo valga cuando
sea hecha por créditos laborales con privilegio especial y asiento de éstos sobre
maquinarias, materias primas o mercaderías.

Luego establece que el monto de las indemnizaciones nacidas por el cese de la

relación laboral, será calculado, a los fines de la compensación, de conformidad con
el art. 245, LCT, estatutos especiales, convenios colectivos o contratos individuales, el
que sea más favorable al trabajador. Los créditos compensables deben ser cedidos
voluntariamente a la cooperativa. Tal cesión, que puede ser absoluta o parcializada se
efectivizará en una audiencia ante el juez concursal con intervención de la asociación
sindical legitimada.

Con la norma se trata de disminuir el problema que representaba la imposibilidad de

la cooperativa de trabajadores de tener dinero en efectivo para pagar el valor de la
empresa.

La ley prevé también la hipótesis de que en la liquidación el oficio concursal se

tropiece con bienes invendibles, ya sea porque materialmente no pueden venderse o
porque su realización resulta infructuosa y, ante tal situación, el art. 214, LCQ, autoriza
al juez la entrega de los mismos a asociaciones de bien público. Como la resolución se
toma previa vista al síndico y al deudor, éstos podrán apelar si se hubieren opuesto,
en forma expresa y fundada, a dicha entrega.

Estamos ante bienes sobre los cuales no habría compradores interesados o

aquellos que por su escaso valor de realización sería más oneroso la preparación de la
venta que lo que se obtuviese en ella.

3.1. Enajenación de la empresa como unidad o del conjunto de bienes de un

establecimiento

La enajenación de la empresa podrá hacerse como unidad, modalidad que se

utilizará primordialmente cuando la empresa se encuentre en marcha y se decida la
continuación de la explotación de la empresa fallida o podrá ser la enajenación del
conjunto de bienes que componen un establecimiento estando la empresa paralizada.

Siguiendo a ALBERTI, la empresa, como unidad disponible, comprende la hacienda

comercial del fallido, la cual podrá componerse de uno o varios establecimientos y sus
bienes, ya sean materiales o inmateriales (v.gr., nombre comercial), lo que importará la
transmisión de una universalidad de hecho en la cual indispensablemente deberá
transmitirse el dominio de cada uno de los bienes. En cambio, el establecimiento es una
unidad productiva, organizada, que conformará la empresa, el cual estará compuesto
por el inmueble, las instalaciones y los bienes que se utilicen a su servicio.

Tal forma de liquidación importa la de los bienes materiales e inmateriales

procediéndose a la transferencia del activo falencial al adquirente.

Esta forma de enajenación se encuentra detalladamente prevista en la ley a través

de diversas reglas aplicables. En realidad, se establece en el art. 205, LCQ, un
pequeño estatuto de la forma en que se liquidarán los bienes en la quiebra, pues no
solamente será válido para la enajenación de la empresa o del conjunto de bienes de
los establecimientos sino supletoriamente a cualquier otro tipo de liquidación. Dicho
artículo fue retocado por la ley 26.684incorporándose expresamente la posibilidad de
la cooperativa de trabajo de participar en la etapa de liquidación para adquirir la
empresa (inc. 2º, art. 205, LCQ), situación que perfectamente se daba antes de la
reforma porque ello no estaba prohibido.

Como primera medida el juez, si no lo hizo en la sentencia de quiebra, deberá

proveer a la designación del enajenador, el cual siendo generalmente martillero será
desinsaculado de la lista correspondiente; también podrán serlo bancos comerciales o
de inversión, profesionales intermediarios en enajenación de empresas u otro experto
o entidad especializada. El enajenador, aceptado el cargo, como primera medida
deberá realizar la tasación de la empresa o de los bienes del establecimiento, en
función del valor probable de realización en el mercado.

La norma ha sido duramente criticada por IGLESIAS, quien entiende la solución,

regresiva y superficial, carente de profesionalismo, pues la tasación es una parte
específica de una ciencia, la ciencia de la valuación, y no el resultado de apreciaciones
subjetivas de idóneos en cierto arte que se limitarán a adivinar la tendencia de los
precios en el mercado. La práctica judicial indica que la venta por licitación
 generalmente es realizada por el síndico, por lo que no se designará enajenador sino
que deberá nombrarse un tasador. En caso de que se haga por subasta estará la
valuación a cargo del martillero.

De la tasación se dará vista al síndico, quien al contestarla deberá informar sobre

los bienes gravados y su incidencia en el valor, también corresponde que la vista se le
corra a la cooperativa de trabajo si se hubiere formado. Finalmente, el juez será quien
fijará el valor definitivo (inc. 1º) y ordenará la forma más conveniente para la
enajenación de la empresa o establecimiento, la cual podrá hacerse por subasta o
licitación, fijando en el mismo auto las condiciones de venta (inc. 3º).

Especialmente cuando la enajenación se haga por licitación, que pareciera ser la

forma preferida por el legislador para este tipo de enajenación de la empresa o
establecimiento, el síndico con la colaboración del enajenador, si se hubiere
designado, deberá confeccionar el pliego de condiciones, el cual en definitiva deberá
ser aprobado por el juez, en resolución fundada, dictada dentro de los veinte días de
su presentación, para lo cual podrá requerir el asesoramiento de especialistas (bancos
de inversión, consultoras u otras con calificaciones técnicas al respecto). Existe en la
regulación legal una contraposición de asesoramiento que va en desmedro de los
costos de la liquidación, así pareciera innecesario que el juez solicite
asesoramiento extra, cuando ya tiene el del síndico y el del enajenador, funcionarios
que se suponen dotados de conocimientos sobre la enajenación. Necesariamente, el
pliego debe contener la base del precio, descripción sucinta de los bienes y las demás
cuestiones que fuesen de interés (inc. 4º).

En cuanto a la base propuesta, la misma no puede ser inferior a la tasación y en

todo caso deberá incrementarse según los valores de los créditos de los bienes
gravados; asimismo, podrán incluirse los créditos pendientes de realización, lo que
hará que se incremente prudencialmente la base (inc. 4º). En tal sentido el art.
206, LCQ, dispone que ante la existencia de acreedores con privilegio especial, la
preferencia se haga efectiva sobre el precio obtenido, por lo que el mismo no podrá
ser inferior a dichos créditos. El síndico deberá informar especialmente —en planilla
especial dice la ley— sobre el valor de los créditos privilegiados y el acreedor omitido
podrá pedir su inclusión dentro de los diez días de la primera publicación de edictos, si
no lo hiciese, su preferencia será relegada respecto de los créditos informados y podrá
hacerse efectiva hasta el producido líquido de la enajenación.

Como explica ROUILLON se establece así una suerte de base no inferior a la suma
de los créditos con privilegio especial, debajo de la cual no puede enajenarse la
empresa o el establecimiento, y si esa suma se obtiene, a ella se traslada el ejercicio de
dichos derechos, produciéndose la subrogación real a que se refiere el art. 245, LCQ.

Igualmente aquellos acreedores muñidos de garantías reales podrán ejecutar el

bien asiento de su privilegio a través del concurso especial judicial (art. 209, LCQ)
o extrajudicial (arts. 23y 210, LCQ), salvo que sean desinteresados en los términos
del art. 126, párr. 3º, LCQ. La ley 19.551 preveía que si los acreedores con privilegios
especiales prestaban conformidad con la enajenación de la empresa o establecimiento
y el mantenimiento de su privilegio —lo cual era perfectamente publicado—
continuaban ejerciendo la preferencia contra el adquirente.

La enajenación deberá ser publicitada por edictos por el término de dos días en el
Boletín Oficial y en otro diario de gran circulación de la jurisdicción donde se va a llevar
a cabo la liquidación. Cuando la importancia de lo que se va a enajenar lo requiera, el
juez podrá ordenar publicidad adicional para lograr una mayor cantidad de
oferentes, incluso podrá hacerlo en el extranjero. Los edictos deben indicar
sucintamente ubicación y destino del establecimiento, base de venta y demás
condiciones de venta. Además, deben expresar el plazo en que se puedan acompañar
ofertas en sobre cerrado conforme al art. 212, párr. 2º, LCQ, y el día y la hora de su
apertura (inc. 5º).

Las ofertas deberán presentarse en sobre cerrado. Deben contener nombre,

domicilio real y constituido, profesión, edad y estado civil, en caso de tratarse de
sociedades deberá acompañarse copia del contrato social y de la documentación que
acredite la personería del firmante. Debe contener la perfecta expresión del precio
ofrecido, acompañándose una garantía de mantenimiento de oferta equivalente al diez
por ciento del precio ofrecido, la que deberá hacerse en efectivo, títulos públicos o
fianza bancada exigible a primera demanda. Tal solución es la incorporación de las
conocidas garantías abstractas o a primera demanda, lo que hace que los términos de
la licitación sean inamovibles (inc. 6º).

La apertura de los sobres se hará en la fecha y hora fijadas. La efectuará el juez en

presencia del síndico, los oferentes y acreedores que concurran. Cada oferta será
suscripta por el actuario del juzgado, para su individualización, debiéndose labrar acta.
En caso de empate en el precio ofrecido, el juez podrá llamar en el mismo acto a un
mejoramiento de oferta, el cual podrá hacerse en la misma audiencia si los oferentes
estuviesen presentes. Como ya adelantamos, la venta de la empresa o
establecimiento o, mejor dicho la primera apertura de sobres, debe hacerse dentro de
los cuatro meses de la sentencia de quiebra o desde que ella quedó firme si fue
recurrida o desde que haya concluido la continuación de la explotación de la empresa,
pudiendo el juez, por resolución fundada, ampliar dicho plazo por el término de
noventa días. Quedarán fuera del plazo, el perfeccionamiento de la venta y la posible
segunda licitación o subasta, por lo que en estos casos la liquidación de la empresa o
establecimiento superará el término del art. 217, LCQ (inc. 7º).

Ahora, dándosele prioridad al derecho de los trabajadores, para la adjudicación el

juez tendrá especialmente en cuenta la continuación de la actividad empresaria con el
correspondiente plan de explotación y la magnitud de la planta de personal que se
mantendrá en actividad en resguardo de la fuente de trabajo (inc. 8º). La ley
26.684 deroga la previsión de que la adjudicación se debía hacer al mejor postor, es
decir, a quien ofreciera el mejor precio o precio más alto que se constituía en beneficio
de los acreedores. El juez dictará una resolución de adjudicación. La misma deberá
ser notificada por cédula al adquirente y en caso de que la misma se adopte en
la audiencia de apertura de ofertas y el adquirente estuviese presente quedará
notificado en dicho acto. Conforme el inc. 4º del art. 204, LCQ, como condición de
venta, la misma debe ser al contado.

La venta al contado se ha fundado en el hecho de que el financiamiento para la

adquisición deberán hacerlo entidades especializadas para ello, es decir, los bancos y
no debe ser trasladado a los acreedores a través de una cancelación del precio a plazo
(RIVERA). La previsión legal de venta al contado ha sido igualmente criticada
entendiéndose que ello dificultaba la enajenación, pues implica el movimiento de
grandes sumas de dinero (IGLESIAS).

En tal sentido, el precio debe ser pagado íntegramente antes de la toma de

posesión, lo que no podrá exceder de veinte días de notificada la resolución que
apruebe la adjudicación. Sin embargo, en el caso de que el adquirente sea la
cooperativa de trabajo, puede disponerse en el pliego de condiciones el plazo para el
pago del precio en dicho especial caso. Depositado el saldo de precio en el banco
oficial a la orden del juzgado y acompañada la boleta de depósito al expediente, el
juez ordenará las inscripciones correspondientes (art. 587, CPCCN) y otorgará la
posesión al adquirente librándose el correspondiente mandamiento, quedando así
perfeccionada la venta. No depositado el saldo de precio oportunamente, el oferente
perderá su derecho y la garantía de mantenimiento de oferta y se procederá a
adjudicar a la segunda oferta, siempre que ésta supere la base (inc. 9º).

Acá se ha producido una nueva incongruencia con la reforma del año 2011, pues la
última parte del inc. 9º sigue disponiendo —en concordancia con el inc. 7º— que en
caso de fracaso de la adjudicación, el juez adjudicará "a la segunda mejor oferta que
supere la base", cuando con el actual inc. 8º puede ser que la primera adjudicación no
haya sido dirigida a la oferta que contenía el precio más alto, sino a la más beneficiosa
para la conservación de la fuente de trabajo.

Si fracasa la enajenación por falta de ofertas o falta de pago, el juez deberá

convocar una segunda licitación o subasta, la que se llevará a cabo sin base (inc. 10).
El hecho de que la enajenación salga sin base no quita que deba fijarse la
participación que tendrán sobre el precio los acreedores privilegiados, pues al
liquidarse sin base y en conjunto la empresa o el establecimiento debe especificarse
sobre qué proporción del precio obtenido procederá la subrogación real de tales
preferencias (art. 245, LCQ), lo que implica que existe la posibilidad de que la
realización en segunda licitación se haga por un precio inferior a los créditos
privilegiados. Para ello el párr. 2º del art. 206, LCQ, prevé que el síndico deberá
presentar un informe sobre la participación que tienen los bienes asiento de privilegios
especiales sobre el valor probable de realización de la empresa o establecimiento en
condiciones de mercado o sobre el precio obtenido. La aprobación del informe se hará
previa tramitación de un incidente autónomo que regula la norma. En tal sentido se
prevé que de dicho informe se correrá vista a los interesados por cinco días, quienes
podrán observar o impugnar el informe del síndico, con la posibilidad de ofrecer la
prueba que crean conveniente (documental, informativa, pericial) a fin de acreditar el
valor de los bienes asiento del privilegio especial. Luego el juez resolverá fijando la
participación de los bienes sobre el valor total o precio obtenido, resolución que será
apelable con un efecto suspensivo relativo, pues nunca afectará la adjudicación ni la
entrega de los bienes vendidos.

También el juez ante el fracaso podrá ordenar otra modalidad de liquidación, que
sería lo más adecuado, debiendo primar la subasta judicial de los bienes en
forma individual. Ello, principalmente cuando existiesen acreedores con privilegio
especial sobre ellos, los cuales quizá en la segunda licitación, si no se aplica la venta
separada del art. 207, LCQ, vean intensamente perjudicados sus derechos.

3.2. Venta separada

Se estipula en el art. 207, LCQ, que cuando se crea conveniente el síndico podrá
proponer y el juez podrá ordenar bajo resolución fundada, la venta separada de la
empresa o establecimiento de los bienes gravados o de otros que se determinen,
cuando ello sea más conveniente para la realización de los bienes, presentándose así
una forma mixta de liquidación. La liquidación se hará a través de subasta pública. La
previsión legal no se refiere únicamente a bienes con privilegio especial sino a
cualquier otro que perjudique, en cuanto al precio o expectativa, la venta global y
pudiera venderse individualmente con mejor resultado.
 Tal liquidación separada de bienes gravados será viable si no se tratase de un
acreedor con garantía real que haya promovido el concurso especial. También podrá
optar el síndico por desinteresar a los acreedores privilegiados con fondos existentes
en la quiebra. De igual manera podrá admitirse la subrogación y desinteresar al
acreedor con lo obtenido de quien se subrogue y preste conformidad para la
transferencia, siempre con autorización judicial. El interés del tercero subrogante se
evidenciará a través de la adquisición posterior que haga de la empresa o del
establecimiento.

3.3. Venta singular

La venta singular es la que se lleva a cabo individualmente de cada uno de los

bienes desapoderados, pudiendo hacerse de todos ellos o de algunos. Tal liquidación
se hace a través de la subasta pública, al mejor postor, por lo que la llevará a cabo un
martillero, quien únicamente percibirá comisión del comprador (art. 261, LCQ). Fue la
forma de liquidación históricamente clásica y tradicional en nuestro derecho concursal,
se justificaba la misma entendiéndose que simplifica la liquidación.

Tal forma de enajenación, la prevé el art. 208, LCQ, la cual se hará sin tasación, sin
base y se publicará, en caso de muebles por edictos, durante dos a cinco días y si
fuesen inmuebles de cinco a diez días, teniendo el juez, si lo cree conveniente, la
posibilidad de ordenar publicidad complementaria.

Es criticable la venta singular sin base cuando se trate de bienes inmuebles, los
cuales podrán ser vendidos con la base que estipulan los Códigos rituales tomada
sobre la valuación fiscal de los mismos. Sin mayores esfuerzos ni pérdida de término
podrá fijarse la base de la venta de tales bienes sin perjuicio de que el juez por
resolución fundada podrá ordenar la venta sin base cuando lo crea conveniente a favor
de la liquidación de los bienes. En tal sentido, se sostuvo que respecto de la venta de
bienes inmuebles podrá aplicarse supletoriamente la norma del art. 205, LCQ, o los
Códigos locales, para proceder a la tasación y fijación de base en las dos terceras
partes de aquella valuación —art. 578, CPCCN— (MORELLO). Tal postura nos
parece contra legem pues la cuestión se encuentra expresamente prevista en el art.
208, LCQ, por lo que deberá realizarse sin tasación y sin base en todos los supuestos,
pues la norma no discrimina. También es criticable la mayor publicidad edictal de la
venta singular que de la enajenación de la empresa o establecimiento; en realidad nos
parece ajustada la dispuesta para la subasta, debiéndose ampliar la prevista en el art.
205, inc. 4º, LCQ, la injustificada desproporción entre uno y otro caso es patente.

El art. 212 en su párr. 1º, LCQ, autoriza la presentación de ofertas bajo sobre para
el caso de subasta pública en la venta singular, las que deberán acompañarse al
juzgado de la quiebra dos días antes de la fecha fijada para la subasta, las cuales
serán entregadas el día anterior al martillero por parte del secretario y bajo recibido.
En el acto de la subasta, el martillero deberá abrirlas al iniciar el remate y la puja en la
subasta se hará a partir de la oferta más alta.

En lo pertinente se aplicará el art. 205, LCQ, y especialmente las normas procesales

locales (art. 278, LCQ), por lo que se tendrá en cuenta lo legislado en los Códigos
rituales respecto del contenido de los edictos (arts. 566y 567, CPCCN), lugar de la
subasta (art. 577, CPCCN), pago de la seña (art. 566, CPCCN), compra en comisión
(art. 571, CPCCN), pago del precio (art. 580, CPCCN), constitución de domicilio por el
 comprador (art. 579, CPCCN), rendición de cuentas del martillero (art. 564, CPCCN),
postor remiso (art. 584, CPCCN), fracaso del remate (art. 585, CPCCN), entre otras
previsiones.

4. Concurso especial

La posibilidad de instar el concurso especial surge de los arts. 126, segunda parte,
y 209, LCQ, y se constituye en una preferencia temporal de cobro que refuerza el
privilegio y el ius persequendi de la garantía real.

Se le reconoce a los acreedores con garantía real el derecho a solicitar la ejecución

de su crédito, con independencia de la liquidación general de los bienes, mediante la
venta del bien que constituye el asiento de la garantía y con el límite de lo producido
por su venta (concurso especial). Tal procedimiento constituye un método de
liquidación anticipado de carácter opcional o facultativo, que no suple la carga de
concurrir a la verificación.

El concurso especial podrá instarse desde la declaración de quiebra y siempre que

la liquidación del bien no se haga en el expediente principal por el síndico.
Instrumentalmente, el concurso especial es una vía procesal.

Un trámite instado por el beneficiario de la garantía, que no depende —en principio

— del estado de avance del procedimiento principal del concurso y donde la realización
del bien gravado y la disposición de su producto para satisfacer la garantía real procede
con base en la situación de falencia del deudor y en la exhibición del título constitutivo
del derecho real (ALBERTI). En el trámite del concurso especial se
encuentra incorporada la noción de concurrencia —concurso—, ello así, toda vez que
implica la existencia de otros acreedores de preferencia, de igual o inferior rango,
quienes por estar afectado su privilegio al mismo bien, pueden concurrir para ser
pagados con su producido antes o después de quien inicia el concurso especial, según
el caso. En efecto, todos los que tengan vinculación con la cosa o con el producido de
las subastas deben concurrir al concurso especial. En tal sentido los restantes
acreedores con privilegio especial, aunque no puedan promoverlo, podrán participar del
concurso especial.

Son legitimados activos para incoar al concurso especial, todos los acreedores que
tengan garantías reales de sus créditos, quedando comprendidos los que tengan
hipoteca, prenda, sea con desplazamiento o con registro (art. 34, dec.-ley
15.348/1946), hipoteca o prenda naval (arts. 499, 513, ley 20.094), hipoteca
aeronáutica, los warrants (art. 18, ley 9643) y las obligaciones negociables (art.
152, inc. 1º, LCQ).

Si tales acreedores ya estuviesen tramitando la ejecución individual, ésta quedará

suspendida por la quiebra y se tramitará ante el mismo juez, pudiendo ser convertida en
concurso especial.

En el caso de que el fallido sea un tercero hipotecante no deudor, habiendo dado en

garantía un bien propio en resguardo de una deuda ajena, el acreedor hipotecario —no
concursal— podrá ejercer la facultad de ejecución a través del concurso especial previa
sentencia de "trance y remate" contra el deudor in bonis (art. 599, CPCCN, doct. art.
2200, CCyCN).
 El concurso especial se desarrolla como un incidente específico, el cual, instando
por el interesado ante el juez de la quiebra, tramitará por expediente separado. De la
demanda se correrá vista al síndico, quien examinará el título o instrumento en que se
fundamenta la petición, limitándose a un análisis formal o externo porque el sustancial
será hecho en la etapa de verificación.

Puntualizando, si la verificación del crédito ya se encuentra resuelta, el trámite será

meramente de admisibilidad formal, pues ya hubo decisión sobre los aspectos
sustanciales de la cuestión con autoridad de cosa juzgada (causa, legitimidad del
crédito y su privilegio). Si la petición verificatoria aún estuviera en trámite, puede ocurrir
que el síndico nada observe sobre los aspectos formales del título, pero en la etapa
posterior de la verificación surjan observaciones que se opongan al progreso de la
ejecución por razones de fondo.

Para que proceda el concurso especial, el bien afectado al privilegio debe existir en
el patrimonio del deudor.

Si ello no ocurre, ya sea porque no ha podido ser ubicado o directamente porque

no existe, no tiene ningún sentido incoar un procedimiento como el que venimos
analizando, porque además de no haber nada que rematar, el supuesto titular sólo tiene
un crédito quirografario. El concurso especial necesita indudablemente la existencia de
bienes afectados a la garantía; inexistente el asiento de ella, el crédito carece de base
física sobre la cual ejercitar el ius preferendi, convirtiéndose en un crédito común o
quirografario.

Cuando se haya decidido la continuación de la explotación de la empresa fallida el

derecho a instar el concurso especial queda suspendido en los términos del art.
195, LCQ.

Una vez oída la sindicatura, el juez del concurso ordenará la subasta de los bienes
objeto de la garantía, la cual se llevará a cabo conforme a las normas rituales locales
(art. 278, LCQ).

El juez designará martillero y fijará la base de la subasta.

El juez de la quiebra no tiene facultades suficientes para dejar sin efecto lo

convenido por las partes en la escritura, donde se propuso martillero, porque tales
convenciones no violentan el orden público ni vulneran las garantías de defensa en
juicio. Entonces si el martillero ha sido convencionalmente designado deberá
respetarse la cláusula y, si tal inexistiese, los designará el juez(3). Lo mismo
corresponde para la fijación de la base si existen pautas estipuladas contractualmente.

Producida la subasta y perfeccionada la venta corresponderá distribuir el producido.

Para ello deberá determinarse el rango de preferencia de los créditos involucrados y

de los gastos prededucibles, todo en los términos de los arts.
241, 242, 243 y 244, LCQ. Cabe recordar que el acreedor con garantía real se
encuentra ante la posibilidad de compensar su crédito con el precio de la venta si se
hubiese convertido en adquirente en la subasta, debiendo prestar fianza antes de que
se le transfiera la propiedad, para garantizar acreedores con mejor derecho (art.
211, LCQ).

Respecto de las costas del concurso especial, entendemos que las mismas son a
cargo del acreedor, porque ellas son necesarias para hacer efectiva la garantía dentro
del sistema especial de ejecución.
 Ello surge de los principios propios de la imposición de costas, pues el concurso
especial no es la vía —única y necesaria— que le permite al acreedor con garantía real
hacer efectiva la misma, ya que sencillamente dicha garantía podría ejecutarse en la
quiebra general a través de la liquidación que haga el síndico del bien en cuestión. Pero
la ley le permite a estos acreedores adelantar en el tiempo la efectivización de dicha
garantía ejecutando el bien a través del concurso especial, lo que lo transformaría en
una preferencia temporal para el cobro de su acreencia. Excepcionalmente, podrán
imponerse las costas a cargo del concurso cuando exista oposición manifiesta
e infundada de la sindicatura. En el caso de que el bien sobre el cual recayese privilegio
especial se ejecute en el trámite general de la quiebra, igualmente se aplicará la
reserva de gastos sobre el producido de su remate, pero no existirán costas a cargo del
acreedor por no haber utilizado el camino del concurso especial. No existirá una
regulación de honorarios independiente en el concurso especial para el síndico sino
que la misma quedará diferida para la oportunidad del art. 265, LCQ(4), sin perjuicio de
que se realice la correspondiente reserva en los términos del art. 244, LCQ, para
afrontar aquellos proporcionalmente con el producido del bien liquidado en el concurso
especial.

La falta de pronunciamiento definitivo respecto del pedido de verificación no obsta

la formación del concurso especial, ni la aprobación del remate y el pago del crédito,
porque los derechos del concurso quedan amparados con la fianza exigida por los
dispositivos legales examinados (arts. 126, párr. 2º, y 209, LCQ).

En efecto, la exigencia de prestar fianza es requerible para el retiro de los fondos,

pero no para la venta, la cual interesa en sí misma también al concurso aunque el
crédito que la provocase resultara al cabo desechado del pasivo, de modo que el
producto haya entonces de quedar a disposición de las distribuciones.

En la etapa distributiva del concurso especial debe exigirse fianza del acreedor
cuando se está ante la oportunidad de pago del crédito con garantía real y aún no
haya recaído resolución firme sobre su verificación concursal.

Dicha caución juratoria es la garantía de pago de dicha acreencia preferencial al

crédito que impulsó el concurso especial. Necesariamente la fianza debe ser otorgada
por una tercera persona ajena al ejecutante, pues él, de todas maneras, responderá por
aquello que haya cobrado de más, según el resultado de la verificación de su crédito, o
en cuanto a la distribución que a fortiori resultó sobre el producido del bien y la
aparición de acreencias preferentes a la suya. Dicha fianza se extingue cuando el
acreedor obtiene sentencia verificatoria favorable y, si tal resolución, es contraria
respecto del crédito o del privilegio se ejecutará la fianza por el síndico, la cual funciona
como garantía de lo percibido sin derecho.

El art. 126, segunda parte, LCQ, permite al síndico, con autorización del juez, pagar
íntegramente el crédito con garantía real que ejecuta un bien en concurso especial,
con fondos líquidos existentes en la quiebra, cuando la conservación del bien sea
evidentemente beneficiosa para los acreedores. A tal fin el juez puede autorizar la
venta de otros bienes o la constitución de garantías sobre ellos. Un remedio de
imposible concreción, utópico, ya que no existirán fondos, no podrá demostrarse el
beneficio de la conservación, ni será económico constituir otras garantías.

5. Remate no judicial
 También la ley autoriza en su art. 210, LCQ, en caso de quiebra como lo estipula
para el concurso preventivo (art. 23, LCQ), que aquellos acreedores con garantía real
y que tengan derecho a ejecutarla en remate no judicial lo hagan. Por error la ley
remite al art. 24 y no al art. 23, LCQ, ello se debe a que en la ley 19.551 la norma
remitida del concurso preventivo era el art. 24.

Como los bienes que pueden rematarse extrajudicialmente se encuentran

afectados al desapoderamiento y el síndico los ha incautado, es necesario que el
acreedor solicite la entrega de tales bienes al juez de la quiebra a tales fines. Si los
bienes estuviesen en poder del acreedor podrá rematarlos directamente pero si
hubiese comenzado la publicación de edictos antes de publicarse los avisos del
remate privado, el acreedor deberá presentarse en la quiebra y denunciar la fecha,
lugar, día y hora del mismo, individualizando el bien a rematar, acompañando en esta
oportunidad el título del crédito. La falta de tal comunicación afecta de nulidad la venta.

Producida la subasta, el acreedor deberá rendir oportunamente cuentas en la

quiebra, acompañando los títulos de crédito y los comprobantes respectivos dentro de
veinte días de realizado el remate, bajo la pérdida del uno por ciento del monto del
crédito por día de retraso, debiéndose depositar el remanente una vez cubiertos los
créditos en el plazo que fije el juez. La rendición de cuentas servirá como verificación
del crédito.

6. Venta directa

También y en forma excepcional, el juez podrá ordenar la venta directa de algún

bien. Durante la vigencia de la ley 4156se ponderaron las ventajas de la venta directa,
la cual evita gastos y economiza tiempo (RUIZ GUIÑAZÚ). Tal posibilidad la prevé el art.
213, LCQ, cuando por la naturaleza de los bienes haga inconveniente su enajenación
judicial, su escaso valor no justifique los gastos de la liquidación judicial o por el
fracaso de otra forma de enajenación, lo que vaticinaría el fracaso de otro intento. La
resolución judicial debe hacerse previa vista al síndico y a la cooperativa de trabajo —
según ley 26.684—, pudiendo realizarse la venta por intermedio de aquel funcionario,
un intermediario o institución o mercado especializado.

La realidad indica que, generalmente para abaratar costos, la venta directa es

efectuada por el síndico convirtiéndose, aunque no sea lo requerido por la ley, en una
negociación privada entre dicho funcionario y el interesado en la adquisición. En otros
casos frecuentes directamente el interesado es el que insta la compra directa
realizando ofertas al síndico cuando conocen que otra forma de venta fracasaría. Se ha
entendido al respecto que recibida tal oferta de compra, el juez deberá hacer un
llamado público de mejoramiento, pues entiende que la venta directa no debe importar
adjudicación privada, por lo que el juez deberá informarla cuidadosamente en
el expediente, importando la situación prevista únicamente al prescindir del remate
(ALBERTI). Luego la venta deberá ser aprobada judicialmente. Ello implica que la venta
será igualmente judicial.
7. Venta de títulos y otros bienes cotizables

Cuando entre los bienes desapoderados existan títulos u otros bienes cotizables, la
liquidación se hará en las instituciones correspondientes, lo que determinará el juez,
previa vista al síndico. Se trata de una forma de liquidación específica determinada por
la naturaleza de los bienes, los cuales no podrán ser enajenados de otra forma.

El art. 215, LCQ, prevé tres hipótesis diversas, los títulos cotizables en mercados
de valores (v.gr., acciones, obligaciones negociables, etc.), que serán vendidos por
agentes de bolsa en el mercado que corresponda, los bienes cuya venta puede ser
efectuada por precio determinado por oferta pública en mercados oficiales (v.gr.,
mercado de hacienda, mercado de cereales) y los bienes sujetos a precios mínimos de
sostén o máximos fijados oficialmente, los que se venderán en el mercado que
corresponda. De tal manera, la liquidación de estos bienes queda sometida al
procedimiento y regla de cada uno de los mercados involucrados según el tipo de bien
de que se trate.

8. Liquidación de los créditos

En el caso de que el activo falencial se conforme con créditos a favor del fallido,
el art. 216, LCQ, remite al art. 182, LCQ, por lo que el síndico deberá procurar su
cobro en forma judicial, que será la forma natural y primordial de la liquidación de los
créditos.

Sin embargo, también podrá encomendar a bancos oficiales o privados la gestión

de cobro (delegación de la cobranza). También y con autorización judicial, el síndico
podrá recurrir a otra forma que sea costumbre en plaza y brinde suficiente garantía
(delegación de administración, gestión de cobro a especialistas, fideicomiso). Sin
perjuicio de ello, el juez, según el caso y cuando lo crea conveniente podrá autorizar la
subasta pública o licitación de tales créditos, o su venta directa en forma individual o
por cartera, previa conformidad del síndico y vista al deudor, lo que importará una
cesión onerosa de tales créditos.

III. Distribución

Realizada la liquidación y convertidos todos los bienes componentes del activo

falencial en dinerarios corresponde distribuir el producido de aquélla entre los
acreedores teniendo en cuenta las preferencias de cada uno. La ley 24.522, a los fines
de abreviar los términos, unifica en un único paso procesal la presentación del informe
final y el proyecto de distribución, los cuales en la ley 19.551 se presentaban
sucesivamente. Tales acreedores cobrarán en moneda de quiebra, es decir que
tendrán derecho a un determinado dividendo, el cual quedará determinado en la
distribución que haga el síndico.
 La referida distribución será realizada por el funcionario concursal al culminarse la
liquidación de los bienes, variando así el sistema del ancien régime que permitía
efectuar distribuciones parciales cuando se hubiese liquidado una parte del activo. El
fundamento de la reforma radica en la coherencia entre la inmediatez de la liquidación y
su distribución, lo que se contrapone con distribuciones parciales que distraerían la
atención hacia ella dejando de lado la enajenación de los restantes bienes aún no
liquidados.

1. Informe final

El párr. 1º del art. 218, LCQ, prevé que, culminada la liquidación y dentro de los
diez días de aprobada —y firme— la última enajenación, el síndico debe presentar
un informe, llamado final, que detalle el resultado de la liquidación y contenga la
rendición de cuentas de la misma y el proyecto de distribución según los créditos
verificados y su graduación.

La denominación como informe final deviene del hecho de que es el último que debe
presentar el funcionario concursal, siendo los anteriores, los informes individuales y
el informe general de la etapa informativa y el informe sobre la continuación de
la explotación de la empresa del fallido.

Innecesariamente la ley prescribe que tal informe deberá ser presentado en doble
ejemplar, pues todas las actuaciones de importancia deben adjuntarse
necesariamente con una copia para el legajo (art. 279, LCQ).

La falta de presentación del informe final hará pasible al síndico de las sanciones
previstas en el art. 255, LCQ, por mal desempeño en sus funciones, para cuya
imposición se tendrán en cuenta las circunstancias del caso. Si bien la importancia de
la actuación omitida es de total relevancia para el proceso de quiebra, no
necesariamente el síndico deberá ser removido, sino que juntamente con ello deberá
analizar la actuación general del funcionario en todo el proceso y las razones invocadas
por el mismo justificando su actuar.

En cuanto al contenido del informe final, el mismo debe contener una detallada
rendición de cuentas de las operaciones efectuadas por el síndico en la etapa
liquidativa, acompañando los correspondientes comprobantes de las mismas, allí se
podrá apreciar la eficacia de la labor del funcionario y sus resultados.

En realidad la rendición de cuentas será una memoria, reiteración y conjunción de

todas las rendiciones que oportunamente el síndico ha realizado cada vez que utilizó
fondos de la quiebra. Sin embargo, ésta será la oportunidad de impugnación de dichas
cuentas por parte de los acreedores y el fallido conforme a las reglas procesales locales
(arts. 654 y ss., CPCCN), pues las rendiciones realizadas durante el trámite falencial
únicamente pasaron por el control judicial.

La rendición de cuentas no sólo comprenderá la de las operaciones de enajenación

sino de toda disposición de fondos falenciales que haya realizado el funcionario
durante el proceso, única forma de que las cuentas sean concordantes con el saldo
dinerario depositado en la cuenta de autos (inc. 1º).

También debe detallarse el resultado de la realización de los bienes.

 Ello variará según la forma de enajenación elegida, si la realización se
efectuó individualmente deberá además detallarse el producido de cada uno, y si tales
bienes fueron liquidados en conjunto deberá expresarse lo obtenido por todos o
algunos bienes en total sin necesidad, por imposibilidad, de detallarse el producido de
cada uno de ellos.

Así se podrá conocer concretamente el monto del producido de la liquidación, que

será distribuido entre los acreedores, lo que deberá ser acreditado por el síndico a
través del correspondiente informe bancario, respecto del cual el funcionario deberá
preferentemente incluir una explicación de la evolución de tal depósito (inc. 2º).

Si bien se dispone que el informe final debe acompañarse luego de la última

enajenación, en contrario, la ley prevé que pueden haber quedado, por diversas
circunstancias, bienes sin liquidar, lo que deberá ser perfectamente informado por el
síndico. En tal sentido, el funcionario deberá enumerar los bienes que no haya podido
enajenar, los créditos que no se hayan podido cobrar o los que estén pendientes de
demanda judicial, debiéndose necesariamente explicar, en forma sucinta, las causas
por las cuales no han podido liquidarse, estimándose además el tiempo que
pueden insumir tales liquidaciones y las medidas adoptadas para apresurarla (inc. 3º).

Cuando se dieran estas circunstancias, el plazo para presentar el informe final se

contará a partir de la aprobación de la última enajenación regular de bienes, entendida
como aquella que se efectúa inmediatamente luego de decretada la quiebra, las de fácil
ejecución, excluida la liquidación de aquellos bienes que inevitablemente se verá
postergada.

Finalmente, deberá presentarse en dicho informe final el proyecto de distribución, el

cual considerará los créditos en la forma y graduación en que fueron verificados,
debiéndose además efectuar las reservas necesarias (inc. 4º).

2. Proyecto de distribución

Como integrante del informe final, el síndico debe presentar un proyecto de

distribución, en el cual se determina la participación que tendrá cada acreedor sobre el
producido de la liquidación. Tal distribución, como dijimos, debe considerar
necesariamente la verificación de los créditos, en cuanto a monto y privilegios, y
además todas aquellas acreencias devengadas como prededucibles (arts.
240y 244, LCQ).

Entonces el referido proyecto de distribución determinará el porcentaje y monto que

le corresponde a cada acreedor sobre el producido de las liquidaciones, por lo que es
un reflejo aritmético de la verificación y graduación de los créditos, quedando sujeto a lo
judicialmente resuelto en aquella etapa.

El proyecto de distribución importa un complejo trabajo a cargo del síndico, donde

debe realizar la correspondiente escala de cada uno de los créditos, teniendo en
cuenta el origen de los fondos del concurso para así aplicar los privilegios especiales
al asiento de cada una de las preferencias.

Ello implica que deberá realizarse un proyecto de distribución independiente

respecto de cada bien que esté afectado a privilegio especial, considerando además las
 acreencias prededucibles preferentes a tales privilegios (art. 244, LCQ). También debe
tener en cuenta el funcionario, los diversos rangos de los privilegios generales,
debiendo distribuir primero los créditos que participan de todo el producido y luego los
que afectan sólo el cincuenta por ciento líquido (art. 247, LCQ), siempre afectando
primero el producido a los créditos prededucibles (art. 240, LCQ). Finalmente, la
operación más simple del proyecto de distribución será la de determinar el porcentaje y
monto que le corresponde a los acreedores quirografarios, tanto los originariamente
comunes, como aquellos que tenían privilegio general por su saldo insoluto. También
deberán considerarse los diversos intereses, ya sean anteriores al concurso como
aquellos que pudiéronse devengar después de abierta la quiebra, los cuales en su
caso, podrán ser privilegiados o no. Por último, todo dicho cálculo se verá afectado por
las reservas que deban hacerse para cubrir créditos aún no determinados en cuanto a
su cuantía o graduación.

La importancia del proyecto de distribución es obvia cuando los bienes

son insuficientes para cubrir el pasivo falencial, pues será puntualmente significativo
para fijar la medida de satisfacción de cada uno de los acreedores, pero cuando se
advierte la suficiencia del producido para cancelar los créditos de la quiebra, la
distribución pierde relevancia (ROUILLON).

El párr. 2º del art. 218, LCQ, impone que, luego de presentado el informe final y el
proyecto de distribución, el juez deberá regular los honorarios de los funcionarios
que intervinieron en la quiebra, conforme a las pautas establecidas en los arts. 265 y
ss., LCQ. Tal regulación debe hacerse teniendo como base el monto del activo
liquidado o, mejor dicho, la suma resultante del producido de dicha liquidación (art.
267, LCQ).

El síndico, como adelantamos, en el proyecto de distribución deberá considerar y

efectuar las reservas de fondos necesarias para afrontar el pago de tales honorarios,
considerándose el porcentaje máximo regulable, sumas necesarias para la publicación
de edictos y también las que prevé el art. 220, LCQ. En tal sentido deben reservarse
los fondos necesarios para cubrir los acreedores cuyos créditos están sujetos a
condición suspensiva, es decir que son inexigibles, pues cuando lo sean tendrán
derecho a cobrar su dividendo, la reserva lo será por el monto total del crédito
verificado. No es el caso de la condición resolutoria, pues ante ella el acreedor cobrará
su crédito debiendo prestar fianza para el caso de que se cumpliese la condición y
tuviese que restituir lo percibido. También habrá reserva de aquellos créditos que se
encuentren pendientes de resolución, ya sea judicial o administrativa, dado que si se
resuelve favorablemente al acreedor también tendrá derecho a percibir su crédito en
moneda de quiebra, la reserva será por el monto total del crédito insinuado.

Junto con ello no será desacertado que el síndico reserve sumas destinadas a cubrir
las eventuales costas que deba afrontar la quiebra por las acciones incoadas por el
síndico y que se encuentren en trámite, así como también por las eventuales costas de
los procesos verificatorios pendientes.

A los fines de que tales fondos reservados produzcan frutos civiles, el síndico
deberá abrir en el banco oficial una cuenta productora de intereses, generalmente se
trata del llamado plazo fijo.

Es común que los síndicos prevean las reservas en un apartado especial del
proyecto de distribución; sin embargo, una buena práctica indica que tales reservas
deben ser incluidas en la proporción y el rango que corresponda a cada crédito, es
decir, en la misma posición que hubiese tenido su titular si su crédito fuese exigible.
Esto indica que las reservas igualmente deben preservar el orden de preferencias de
los diversos créditos involucrados en la distribución.
 La desafectación de reservas se produce cuando los créditos a los cuales ellas
fueron destinadas han quedado definitivamente excluidos de la quiebra por resolución
firme, por lo que los montos referidos serán distribuidos entre los acreedores,
respetando el orden de preferencias que corresponda y a prorrata en su caso.

Entonces y como bien lo denomina la ley, el estado de distribución es presentado

por el síndico a través de un proyecto, lo que denota su provisoriedad, el cual deberá
ser modificado o adecuado incorporándose los honorarios regulados, desafectación de
reservas, etcétera.

3. Publicidad y notificación

La ley prevé un doble sistema de publicidad, el que será evaluado respecto de su

conveniencia, según la cantidad de acreedores que deban tomar conocimiento
del informe final y del proyecto de distribución.

Como modo principal de notificación el párr. 3º del art. 218, LCQ, prevé que se
haga por edictos. Tales edictos se publicarán por dos días en el Boletín Oficial,
pudiendo el juez ordenar, si lo estima conveniente y el haber de la quiebra lo permite,
la publicación en otro diario, debiendo ser el de mayor circulación de la jurisdicción
donde tramita la quiebra.

Tales edictos deben dar a conocer la presentación, por parte del síndico del informe
final y del proyecto de distribución, sin que sea necesario transcribir su contenido;
también se publicará la regulación de honorarios realizada por el juez concursal de
primera instancia, siendo necesario aquí que se den a conocer los sujetos y montos de
tales regulaciones, pues la ley no manda a publicar el hecho de que se hayan regulado
sino que impone dar a conocer la regulación de honorarios, lo que importa titulares a
quienes se les ha regulado y sumas que alcancen tales emolumentos.

La segunda forma de notificación la prevé la ley para los casos en que el número
de acreedores o la economía de gastos y de tiempo aconsejen prescindir de los
edictos. En tal sentido el art. 219, LCQ, dispone que la publicación de edictos podrá
ser sustituida, por orden judicial, por notificación personal o por cédula a los
acreedores, entendiéndose por éstos, tanto los verificados y admitidos como aquellos
que se hayan insinuado y todavía no se encuentre resuelta su pretensión.

Tal notificación también debe ser dirigida al fallido. El síndico, como es quien ha
presentado el informe final y el proyecto de distribución, quedará notificado "por nota"
de la resolución que lo tiene por presentado y regula los honorarios (doct. arts.
133y 134, CPCCN) y, en todo caso, como será quien firmará las cédulas (art. 275, inc.
1º, LCQ) quedará notificado a partir de la presentación de las mismas en el juzgado si
ello fuese anterior a la notificación ministerio legis (art. 137, CPCCN). La cédula se
remitirá a los domicilios ad litem y, si no existiesen por no haber sido constituidos, tales
sujetos quedarán anoticiados ministerio legis a partir de la notificación "por nota" de la
resolución que tiene presentado el informe final y proyecto de distribución y ordena
darlo a conocer a través de cédulas. El hecho de que algún interesado no tenga
domicilio constituido donde remitir la cédula no perjudica la forma de notificación, la cual
de por cierto es más eficaz a los fines de que se tome conocimiento de la resolución en
cuestión.
 Jurisprudencialmente nuestro más alto tribunal ha extendido la notificación por
cédula a todos los acreedores laborales(5).

4. Observaciones y aprobación

El art. 218, cuarta parte, LCQ, determina el procedimiento de las observaciones.

La publicidad o notificación de la presentación del informe final y del proyecto de

distribución y de la regulación de honorarios es a los fines de observar o impugnar los
primeros y/o apelar los últimos.

La posibilidad de apelar la regulación de honorarios surge del art. 272, LCQ, el cual
también prevé la elevación del expediente de la quiebra en consulta a la alzada
cuando no ha existido apelación. La legitimación para presentar las aludidas
observaciones corresponde al fallido y a los acreedores, entendiéndose por estos
últimos aquellos concursales, concurrentes, verificados, declarados admisibles o
pendientes de resolución, y también aquellos titulares de créditos prededucibles.

Las observaciones que podrán hacerse hasta diez días después de la última
publicación de edictos o de la notificación personal o por cédula deben ser
presentadas en tres ejemplares, acompañando la prueba que tenga en su poder
el interesado y ofreciendo la restante de que intente valerse, cuando lo alegado no
surja del expediente. Tales observaciones versarán únicamente sobre omisiones,
errores o falsedades del informe en cualquiera de sus puntos, es decir que no
necesariamente se referirán al proyecto de distribución.

Pareciera que la falsedad quedaría reservada a la rendición de cuentas y las

omisiones y los errores a todo el informe final. ALBERTI lo explica de otra manera,
entendiendo que la necesaria coherencia de la causa, los informes, y el proyecto de
distribución, determinan que la impugnación alcance la consecuencia, es decir, el
proyecto de distribución, con fundamento en el vicio de falsedad atribuido a
la información precedentemente detallada en el informe, o en la inadecuación del
proyecto, fuere por error u omisión respecto de aquellos antecedentes. Reconoce luego
que las observaciones a la distribución son poco esperables y el origen de la mayor
controversia serán las reservas.

Presentadas las observaciones, estimamos —aunque la ley no lo prevea— deberá

correrse vista a la sindicatura, que deberá ratificar sus opiniones y fundamentos o
rectificar los errores o reelaborar el informe en caso de omisiones, y también, en su
caso, explicarse respecto de las falsedades alegadas, pudiendo también acompañar y
ofrecer prueba.

El juez si lo estima procedente podrá convocar a una audiencia, a la que

concurrirán los impugnantes y, en su caso, al fallido, los acreedores involucrados y
también al síndico.

Tal audiencia tendrá la finalidad de proveer toda la prueba referida a la observación,

se desarrollará como una vista de causa, limitada a la prueba que pueda producirse en
ese acto. Generalmente en la práctica se prescinde de la prueba pues la impugnación
puede resolverse con constancias del expediente, dado que los antecedentes
del informe y el proyecto son actuaciones denunciadas, sustanciadas y resueltas en la
 quiebra pero, en caso contrario, cuando la cuestión no fuese de puro derecho y como la
convocatoria a audiencia es facultativa para el juez, la incidencia formada por la
impugnación se abriera a prueba por el término necesario para que sea producida la
ofrecida.

Luego de articuladas las impugnaciones o de producida la prueba, el juez deberá

resolver en el término de diez días de haber quedado firme la regulación de
honorarios.

Es decir que tal término se contará a partir de los cinco días de notificada "por nota"
la resolución dictada en la alzada, sin hacerse diferencia si el expediente fue remitido
por apelación o por consulta, aunque tal resolución no podrá ser dictada hasta que
el expediente no se encuentre devuelto a primera instancia. No concordamos con
quienes entienden que el plazo para resolver se cuenta a partir de presentadas las
observaciones o de realizada la audiencia, porque tal solución resulta contraria al
precepto legal que indica que el término se contará a partir de que adquiere firmeza la
regulación de honorarios. Tal solución no varía si los honorarios fueron apelados o no,
porque necesariamente debe elevarse el expediente en consulta a la alzada y, hasta
que el mismo no sea devuelto, los honorarios no quedarán firmes.

Tal resolución causa ejecutoria con excepción de los casos en que trate sobre la
preferencia que se le asigne al impugnante o a errores materiales de cálculo.

Es decir que la sentencia será inimpugnable tanto ante el mismo juez como ante la
alzada. Si la cuestión versa sobre preferencias podrá ser apelada y en el caso de
tratarse de errores materiales los mismos deberán ser rectificados de oficio o a pedido
de parte interesada aun cuando la resolución estuviese firme, tratándose de una
aclaratoria sin término para su interposición. Sin embargo, se ha admitido
jurisprudencialmente la apelación en otros supuestos(6).

Firme la regulación de honorarios y resueltas las impugnaciones en su caso, el

proyecto de distribución deberá ser adecuado por el síndico proporcionalmente y a
prorrata, incorporándose el incremento en los fondos por acrecidos y deduciendo el
importe de los honorarios regulados. Igualmente y aunque no existan observaciones,
el juez tiene el último control sobre el proyecto de distribución por lo que si no se
ajusta a derecho podrá desecharlo ex officio y mandar al síndico a rectificarlo. Así el
proyecto pasa a ser un estado de distribución definitivo, correspondiendo al juez
ordenar el pago del dividendo que le corresponde a cada acreedor.

5. Distribuciones complementarias

El legislador tuvo que prever la posibilidad de que ciertos bienes, por su naturaleza
u otras cuestiones (v.gr., dificultad en la venta), no puedan ser liquidados con la
celeridad que se demanda, por lo que enajenados los bienes falenciales, si existiere
alguno o algunos que no pudieron ser liquidados inmediatamente, el síndico
igualmente presentará el informe final, donde deberá dar cuenta de los bienes que no
se han podido liquidar y realizará el proyecto de distribución con el producido de los
bienes liquidados.

Como ya hemos dicho, la intención de la ley 24.522 fue proveer un solo proyecto de
distribución que se produciría luego de liquidados inmediatamente todo los bienes. Tal
 solución procura evitar detrimento en los créditos y el pago a los acreedores lo más
rápido posible. En tal sentido se excluyen en el nuevo ordenamiento las distribuciones
parciales, las cuales, en su momento, fueron muy certeramente criticadas por
considerarlas poco ágiles, pues sólo producía comodidad del procedimiento con una
multiplicidad exagerada, excesivo ritualismo y no favorecía la liberación del dividendo.

Luego, a medida que se liquiden el resto de los bienes, como lo autoriza el art.
222, LCQ, el síndico podrá presentar las distribuciones complementarias
correspondientes al producido de tales bienes.

Las distribuciones complementarias tendrán como antecedente necesario la

distribución anterior, ya sea que se trate de la presentada juntamente con el informe
final o de una complementaria anterior. En tales distribuciones se irá cubriendo el
capital de los créditos verificados pero, cancelado el mismo, se pagarán —con
dividendos— los intereses suspendidos por la sentencia de quiebra, los que se
tornan exigibles al cancelarse el capital y existir remanente (art. 228, párr. 2º, LCQ).

También se admitirán la distribución complementaria de los fondos proveniente de

la desafectación de reservas, el cobro de créditos del fallido y de la liquidación de
bienes incorporados posteriormente a la quiebra.

Tales distribuciones se harán sin trámite previo, a través de la simple propuesta del
síndico, la que deberá ser aprobada por el juez. Sin embargo, no podrá excluirse la
posibilidad de que los interesados (acreedores y fallido) cuestionen la nueva
distribución para no verse afectado su derecho de defensa.

Corresponde asimismo efectuar una regulación de honorarios complementaria

teniendo en cuenta como base para ello el monto a distribuir.

Algunos entienden que deberá hacerse una nueva publicación de edictos cuando
corresponda el pago de dividendo, pues no puede tenerse a los
acreedores indeterminadamente pendientes de la quiebra esperando eventuales
distribuciones, con la consecuencia que implica la caducidad del dividendo concursal
prevista por el art. 224, LCQ (GARCÍA MARTÍNEZ).

6. Dividendo concursal

Se conoce como dividendo concursal al monto dinerario que corresponde a cada

uno de los acreedores en la distribución de los fondos provenientes de la liquidación
falencial. Es lo conocido como moneda de quiebra. El art. 221, LCQ, determina que
aprobado el proyecto de distribución y convertido en un estado de distribución se
procederá al pago del dividendo concursal que corresponde a cada acreedor.

ALBERTI, con la calidad lingüística que lo caracteriza, realiza una calificación legal de
la dación del dividendo, es decir, de la entrega de los fondos asignados a cada
beneficiario de la distribución, afirmando que esa tradición de dinero no configura
rigurosamente un pago en el sentido de los arts. 865 a 869, CCyCN, con relación a los
vínculos crediticios anteriores al concurso, porque no tendrán el contenido, ni la
especificidad, ni la oportunidad prevista en aquellos, razón por la cual no quedan
liberados los coobligados del fallido.
 La ley prevé que tal pago podrá ser ordenado por el juez, para que se realice
directamente por el banco oficial.

Se hace a través del libramiento de un oficio dirigido a la entidad bancaria donde

constan los datos pertinentes para que proceda el cobro, nombre y apellido del
acreedor o de su apoderado y el correspondiente número de documento, debiéndose
consignar perfectamente el monto correspondiente a cada uno de ellos y el total de la
suma existente en la cuenta de autos.

El monto total de lo que deben cobrar los acreedores más las reservas debe
coincidir con lo depositado a nombre de la quiebra.

El banco deberá dejar constancia de cada pago que efectúe y transcurrido el

término de un año referido por el art. 224, LCQ, que produce la caducidad del
dividendo —generalmente dispuesto en el mismo oficio— deberá remitir al juez
concursal constancia de aquellos acreedores que no hayan concurrido a cobrar su
dividendo.

También el pago podrá ordenarse a través de transferencias bancarias, cuando así

lo solicite el acreedor, corriendo éste con los gastos que ello acarree. Generalmente
los entes públicos son aquellos que solicitan que el pago del dividendo concursal se
lleve a cabo a través de transferencia a sus cuentas. Aunque la ley no lo disponga, la
discrecionalidad judicial y las facultades del juez concursal habilitan para que dicho
magistrado, cuando el número de acreedores lo permite, ordene el pago de los
dividendos falenciales a través de giro, libranza o cheque judicial.

En caso de que el crédito conste en títulos-valores es necesario que el pago se

haga a través de cheque emitido por el juzgado, porque al efectuarse el pago el
secretario deberá anotarlo en el referido instrumento. La finalidad de ello es permitir que
el documento siga circulando y también que el acreedor pueda cobrar el saldo impago
por la quiebra al librador, endosantes o avalistas, según sea el caso. Sin embargo,
como bien deja ver GRISPO, la práctica indica que, de ser cobrable el crédito contra
terceros firmantes del documento, el acreedor ya habrá accionado contra ello, con
presumiblemente mayor éxito y celeridad que en la quiebra, por lo que la hipótesis se
presentaría poco probable.

En el art. 223, LCQ, la ley hace mención a los acreedores tardíos, no a la forma de
verificación, sobre la cual ya hemos dicho que se aplica analógicamente en lo
pertinente el art. 56, LCQ, sino en la forma en que van a cobrar el dividendo concursal.

Cabe aclarar que la previsión legal no se aplica a todas las verificaciones tardías
sino sólo a aquellas incoadas luego de presentado el proyecto de distribución, las
anteriores, si no se encuentran resueltas, deben quedar comprendidas en las reservas
que deben hacerse en el proyecto de distribución (art. 220, inc. 2º, LCQ).

La ley se refiere al reclamo verificatorio de créditos y preferencias, por lo que se

admitiría la verificación tardía de un privilegio referido a un crédito originariamente
verificado como quirografario por no haberse indicado o alegado preferencia alguna.

Sobre el tema RIVERA menciona el problema de la no invocación del privilegio

laboral, entendiendo que durante la vigencia de la ley 19.551, donde esta preferencia
era irrenunciable para el trabajador, el oficio concursal debía reconocerla; en cambio,
con la ley 24.522, donde existe la posibilidad de renuncia, tal criterio no debería
aplicarse y ante la falta de invocación el crédito debe ser tratado como quirografario.
Discrepamos de tales conclusiones porque entendemos acertada la dirección tomada
por nuestros tribunales, ya que la renuncia del privilegio laboral, además de haber sido
únicamente prevista para el concurso preventivo, debe ser necesariamente expresa y
 ratificada ante el juez concursal y de ninguna forma puede inferirse implícitamente tal
voluntad por la falta de invocación en la pretensión verificatoria, por lo que deberá ser
reconocido ex officio la preferencia y si no se hiciese, el acreedor laboral podrá solicitar
la verificación tardía de su preferencia. Entendemos que el acreedor en la verificación
de su crédito debe invocar, en su caso, el privilegio que tiene su crédito, la omisión de
mención sobre la preferencia, con excepción de las acreencias causadas en relaciones
laborales, se interpreta como renuncia a la misma, lo que importa que dicho crédito
quede incorporado al pasivo concursal como quirografario, lo que adquirirá fuerza de
cosa juzgada, salvo que el acreedor insinúe tardíamente su preferencia, que es la
posibilidad que habilita la ley. Además el art. 37, LCQ, dispone que la autoridad de la
cosa juzgada de la sentencia verificatoria será respecto del crédito y el privilegio, por lo
que no tendrá tal fuerza respecto de la caracterización como quirografario de aquél.

Concretamente, respecto de las verificaciones tardías sobre créditos o privilegios,

producidas luego de la presentación del proyecto de distribución, la ley impone que
tales acreedores sólo tendrán derecho a participar de los dividendos de futuras
distribuciones complementarias, tomándose en ellas el crédito total no percibido, lo
que conformará proporcionalmente su dividendo falencial.

Ello, que significa que el acreedor tardío participará de las nuevas distribuciones por
el monto total de su crédito no percibido cuando los restantes acreedores, los que
participaron de la distribución final concurrirán a las complementarias en la medida en
que subsistan descontado lo que hayan cobrado. La eventualidad de tales
distribuciones complementarias se producirá por el ingreso y liquidación de nuevos
bienes, por el producido de la venta de algún bien que no se ha podido enajenar con
anterioridad, por el cobro judicial de créditos a favor del fallido o por desafectación de
reservas.

El art. 224, LCQ, aplicando una especie de presunción de abandono, determina

que el derecho de los acreedores de percibir el dividendo concursal determinado en la
distribución caduca ipso iure al año contado desde la aprobación del referido estado
de distribución. Tal caducidad será declarada de oficio atento que se
produce ministerio legis.

Tal presunción de abandono, utilizada como fundamento de la norma, se considera

negligente y se produce por la inacción de los acreedores a percibir los montos que le
corresponden en la distribución de fondos aprobada judicialmente (MIGLIARDI).
Leyéndose la Exposición de Motivos de la ley 19.551 se podría pensar que la norma se
refiere a quienes no han cumplidos con las cargas impuestas de requerir la verificación
de créditos. Entendemos contrariamente que la solución legal afecta solamente a los
acreedores concursales concurrentes, concretamente sólo se refiere a acreedor
concurrente que tiene un dividendo aprobado y que no lo cobra; el no concurrente
nunca tendría derecho a participar de un dividendo si su pretensión verificatoria es
posterior a la presentación del proyecto de distribución. Únicamente caducará el
dividendo del acreedor que tiene asignado alguno en la distribución, ya sea la general o
una complementaria.

El dividendo concursal, que importa el pago en moneda de quiebra de lo que le

corresponde a cada acreedor, cuando es cobrado o declarado caduco extingue la
obligación concursal por pago forzoso en el límite del dividendo.

En todos los casos los intereses suspendidos se extinguen por extinción del crédito
principal con el pago del dividendo. El saldo insoluto (parte en la distribución final o todo
en la falta de activo) se extingue por pago del dividendo en la distribución final o con la
rehabilitación o prescripción anterior a ella, en la falta de activo.
 El pago del dividendo concursal no libera a los fiadores o codeudores aunque si se
ven beneficiados con la reducción sufrida en el crédito.

La norma también prevé que los importes correspondientes al dividendo caduco y

no cobrado deberán destinarse al patrimonio estatal para el fomento de la educación
común.

Solución que ha dado lugar a que la previsión legal sea cuestionada en cuanto a su
constitucionalidad. La tacha de inconstitucionalidad se basó en que los fondos no
cobrados por los acreedores pertenecen al fallido y deberían serle reintegrados como
remanente o en todo caso acrecen el monto a cobrar por el resto de los acreedores
debiéndose distribuir entre ellos. Se sostuvo que se produce una confiscación y la
derogación de los principios de la prescripción adquisitiva, pues el dispositivo que
atribuye un bien privado al Estado sin causa, sin justificación legal y sin obligación a su
cargo, importa una verdadera confiscación atentatoria a lo prescripto por el art. 17, CN,
siendo el lesionado el deudor fallido en unos casos o los acreedores de éste en otros
casos. La inacción del acreedor es el único hecho que determina el derecho del Estado,
cualquiera que sea la causa por la cual aquél adopte esa actitud, ya porque renuncia
transitoriamente a su derecho aun cuando sea con el fin de hacer una liberalidad (arts.
944, 945, 949 y concs., CCyCN) o porque involuntariamente hace factible la caducidad
de su derecho (PIANTONI - ALBERTI). Además, continuando el fallido en la propiedad de
sus bienes y el derecho de sus acreedores, impide que la inacción de alguno de ellos
cree un acreedor sui generis (el Estado) que se apropie de los montos no cobrados, ya
que nos encontraríamos ante un irrazonable principio manifestado contra el deudor y
los acreedores que no pudieron percibir la totalidad de sus créditos (PIOSSEK).
Importantes opiniones se han vertido proclamando la inconstitucionalidad del precepto
(FUSARO - IGLESIAS). En favor de la previsión se afirmó que no hay inconstitucionalidad
ya que, hecha la distribución, aprobada ésta y ordenado el pago de ese dividendo, los
mismos ya han dejado de pertenecer al patrimonio del fallido y, en consecuencia, no
puede posteriormente pretender que se reincorporen por el hecho de que un acreedor
no concurra a cobrar su parte y tampoco afectan la regla de la prescripción, pues se fija
un plazo de caducidad específico, es una ley especial que puede establecer términos
privativos; tampoco se afectan los derechos de los acreedores pues el mismo queda
limitado al dividendo sin posibilidad de acrecer (GARCÍA MARTÍNEZ - FERNÁNDEZ
MADRID). También y en forma mayoritaria, hubieron ponencias que defendieron la
constitucionalidad de la norma (MIGLIARDI) aunque igualmente algunos han dudado
sobre la solución constitucional que corresponde adoptar (RIVERA). También la Corte
Suprema de Justicia de la Nación(7)se ha pronunciado al respecto y en uno de sus más
recientes pronunciamientos sostuvo que "el pago que se hace a los acreedores del
correspondiente dividendo concursal importa para el quebrado la pérdida de la
propiedad sobre los fondos provenientes de la liquidación falencial, con el efecto propio
de liquidar la deuda, es decir, de extinguir la obligación existente entre el particular
acreedor y el quebrado. Liquidación que, naturalmente, tiene carácter definitivo, toda
vez que el pago así realizado es irrevocable (...). Si el acreedor no retira el pago en el
tiempo que marca la ley, se produce la caducidad de su derecho en los términos del art.
224, ley 24.522, en el entendimiento de que ha operado un abandono suyo a la
propiedad de fondos que le pertenecen a título de dividendo concursal, sin que dicho
abandono revierta al fallido o a los acreedores. Ciertamente, en tal solución no hay
agravio constitucional alguno, pues el fallido no es privado de algo que le pertenezca,
habida cuenta de que, en esta etapa de la quiebra, los fondos respectivos
pertenecen —como se dijo— al accipiens y no al quebrado. Por su lado, la no reversión
del pago a favor del resto de los acreedores, constituye una solución que —partiendo
de la distinción entre deuda y garantía— sin desconocer el debitum de cada uno, es
sólo expresiva de una limitación de la garantía que para todos ellos representa el
patrimonio común del concursado, y que desde el punto de vista constitucional
encuentra suficiente sustento en la facultad que tiene el Congreso de legislar sobre
bancarrotas; facultad que, como lo ha expresado esta Corte, comprende la de
reglamentar el ejercicio y la extinción de las acciones contra los fallidos. En este
sentido, no se afecta el derecho de propiedad de los restantes acreedores, toda vez
 que él se encuentra acotado al cobro del dividendo concursal emergente del proyecto
de distribución aprobado, que les corresponde en cada caso, ni se afecta la garantía de
igualdad en los términos invocados por la sindicatura recurrente, pues la no reversión
del pago a la masa no significa ninguna contribución adicional impuesta a los
acreedores, sino —tal como se dijo— mera limitación de la garantía patrimonial del
deudor. El hecho de que el abandono que hiciese el acreedor beneficie —como lo
establece el art. 224, ley 24.522— al patrimonio estatal, es solución que consulta
principios comunes (arg. art. 2342, inc. 3º, CCiv.), que encuentra semejanza en otras
normas del ordenamiento legal (art. 18, ley 19.550), y a la cual no es ajeno el derecho
comparado En suma, la disposición del párr. 2º del art. 224, ley 24.522, no
resulta inconstitucional por irrazonable, ni es contraria a los arts. 16y 17, CN, invocados
por la sindicatura recurrente".

Atento que en el caso queda involucrado el interés público del Estado nacional, a
cuyas arcas ingresará la suma respectiva para fomentar la educación, deberá el juez
concursal dar intervención al agente fiscal nacional, quien en defensa de los intereses
estatales determinará el destino de los referidos fondos, los cuales debieran ser
afectados al Consejo Nacional de Educación.

BIBLIOGRAFÍA

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nombre comercial", LL 1979-A-867. BOSCH, Agustín, "La liquidación de bienes en el
ordenamiento concursal actual", LL 1997-D-1252. CASADÍO MARTÍNEZ, Claudio A., Informes del
síndico concursal, Astrea, Buenos Aires, 2011. GRAZIABILE, Darío J. - MACAGNO, Ariel A. G.,
"Concurso especial —teoría y práctica-—", Anuario de Derecho Concursal 2004-4. JUNYENT
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"Inconstitucionalidad del art. 221de la ley 19.551", LL 150-891. PIOSSEK, Carlos R.,
"Problemática jurídica del art. 224de la ley 24.522", RDCO 1997-487. PORCELLI, Luis, "Venta
judicial en la quiebra. Aspectos jurídicos y económicos (primera parte)", LL 1997-D 1202
(segunda parte)", LL 1997 E-1378. RIBICHINI, Guillermo E., "Impugnación del informe final
presentado por la sindicatura", LL 1995-C-65.

JURISPRUDENCIA

C. Civ. y Com. Bahía Blanca, sala I, DSC 249-770; SCBA, AyS 1988-1-300; C. Civ. y Com.
Bahía Blanca, sala 1ª, LL 1988-D-366; SC Mendoza, JA 1985-111-37; CSJN, LL 1986-E-556;
C. Nac. Com., sala D, JA 2002-1-88; CSJN, "Carbometal", LL 2007-A-116; CSJN, 1/8/2013,
"Clínica Marini".
 Capítulo XV - Preferencias concursales

CAPÍTULO XV - PREFERENCIAS CONCURSALES

I. Introducción

En la ejecución colectiva —la liquidación falencial—, por intermedio del principio de

paridad entre los acreedores, la legislación de quiebra busca, en la ejecución forzada
de la llamada "prenda común", la satisfacción de los derechos de los acreedores en
forma proporcional, dejando a salvo las preferencias establecidas por ley, los
privilegios.

Se habla de la teoría de los privilegios como uno de los temas más complicados del
derecho privado, pues las antiguas legislaciones francesas y españolas convirtieron el
sistema de las preferencias de los créditos en complicado y confuso. Algunas de las
situaciones planteadas anteriormente aún conviven en nuestro derecho, sumadas a los
nuevos conflictos que han surgido en el desarrollo de esta teoría. No puede negarse
que lo arduo del tema tiene directa relación con la importancia teórico-práctica de la
materia, especialmente en el área concursal donde se conjugan todo tipo de
preferencias, tanto temporales, funcionales como cualitativas. La doctrina no ha logrado
a través de los años otorgarle soluciones a la problemática de los privilegios, son tan
divergentes y numerosas las tesis y posiciones asumidas al respecto que nos
encontramos ante un instituto complicadísimo, desde su concepción legislativa hasta
su interpretación científica. Las diferentes fuentes estudiadas y tenidas en cuenta por el
legislador en esta materia y la falta de técnica legislativa (o siendo la técnica
elegida incorrecta) han hecho del ordenamiento jurídico respecto de las preferencias
una maraña de normas, las cuales, en algunos casos, no tienen relación entre sí,
llegando también a ser contradictorias. En materia falimentaria durante siglos el
principio de la par condicio creditorum fue erigido en un verdadero dogma del proceso
de quiebra, gozando de la más alta valoración no sólo jurídica sino también ética
(MAFFÍA). Sin embargo, de dicha regla han quedado exceptuadas las preferencias
establecidas por la ley y es allí, en el tema de los privilegios, donde se correlacionan el
derecho común y el derecho concursal, sin poder descartarse que las normas
del Código Civil y Comercial que sientan principios generales sobre este instituto siguen
vigentes y son aplicables a los concursos, por lo que deben utilizarse para
la interpretación y aplicación de la ley concursal, pero no pueden extenderse
preferencias de la legislación común, no estipuladas en la ley especial falimentaria.
Igualmente, en el derecho comparado, la mayoría de las legislaciones foráneas, en
general, tienen esta materia regulada en forma dispersa, en distintos cuerpos
legislativos.

El problema real que se presenta es que la duplicación de disposiciones y la falta

de coordinación entre las normas sobre privilegios. El ideal sería la unificación de los
privilegios en un solo cuerpo de leyes, evitándose así las remisiones de un cuerpo
legislativo a otro. El crédito no debe variar en las diferentes situaciones, pues el
acreedor y los terceros deben saber a qué atenerse en todo momento, no debe
importar la calidad del deudor, ni el proceso en el cual el acreedor deba hacer valer su
preferencia.

II. Nociones generales

La definición legal en nuestro ordenamiento jurídico se encuentra en el art. 2573,

CCyCN, que dispone que "es la calidad que corresponde a un crédito de ser pagado
con preferencia a otro".

La palabra privilegio deriva de la concepción latina privilegium, que

etimológicamente significa ley establecida en un interés privado, ya que a su vez
proviene de las voces privata y lex. En el derecho romano se entendía originariamente
por privilegio a la ley dictada teniendo en cuenta una persona en particular, sea a favor
o en contra de la misma (MOLINARIO). Entonces la etimología de la voz "privilegio" se
refiere a la disposición de una ley privada, ajena al ordenamiento jurídico general,
apartándose así de la igualdad absoluta, determinando la existencia de grados de
prioridad entre los sujetos. El Diccionario de la Real Academia define el privilegio como
"gracia que concede el superior, exonerando o libertando a una persona de una carga o
gravamen, o concediéndole una exención de que otros no disfrutan".

Con ello se significa que, frente a la regla general de que todos los acreedores
están en igualdad de condiciones, existen excepciones por la cuales la ley otorga
prerrogativas o privilegios a créditos de algunos acreedores con relación a otros; en
estos supuestos se rompe dicha igualdad. Tal prioridad será otorgada en razón de la
calidad o naturaleza del crédito en cuestión, sin tener en cuenta el sujeto titular del
mismo. En definitiva, entendemos por privilegio en sentido lato a la preferencia
concedida a determinados créditos para ser pagados en mejores condiciones que
otros, ya sean temporales (v.gr., pronto pago), funcionales (v.gr., remate extrajudicial)
o cualitativos (v.gr., privilegios strictu sensu).

La doctrina hace la distinción entre privilegios y causas legítimas de preferencia. Los

privilegios son preferencias derivadas exclusivamente de la ley, sin intervención de la
voluntad de las partes; las causas legítimas de preferencias comprenden los privilegios
y otras preferencias que nacen del contrato entre partes, es decir que tienen la
característica de la convencionalidad. Se afirmó que la expresión "causas legítimas de
preferencia" tiene una mayor extensión que la palabra "privilegio", siendo la
primera expresión genérica y la segunda específica (MOLINARIO), por lo que no todas
las preferencias tienen privilegio, abarcando los privilegios y los derechos reales de
garantía (v.gr., hipoteca, prenda, anticresis) que tienen ius preferendi y en algunos
casos ius persequendi y en otros, incluso, ius possesionis. Los derechos reales como
causas legítimas de preferencias se rigen por el principio del prior in tempore potior in
iure, salvo que también se le reconozca un privilegio que le otorgue prioridad de
cobro independientemente de la fecha de nacimiento del crédito.

En definitiva, el privilegio resulta ser una prerrogativa inseparable de ciertos

créditos. Aunque en realidad el privilegio no agrega nada a la facultad del acreedor,
sólo la califica fijándole un grado frente a las facultades que tienen los otros
acreedores de cobrarse sus créditos. El privilegio no se dirige contra el deudor sino
contra los otros acreedores que concurren a cobrar sus créditos sobre el
patrimonio insuficiente de un mismo deudor.
 Si bien no viene al caso ahondar aquí en la naturaleza jurídica de los privilegios,
debemos dejar aclarado que, para nosotros, los privilegios no son derechos reales ni
personales, sino cualidades o propiedades del crédito al cual acceden y le dan al
acreedor derecho preferente al cobro del mismo, como modo de ser o cualidad de dicha
acreencia. Los privilegios sólo tienen como fuente la ley —son de creación legal— que
otorga la calidad de privilegiados a ciertos créditos. En tal sentido, resulta correcto
hablar de créditos —y no de acreedores— quirografarios y de créditos privilegiados, no
sólo porque un mismo acreedor puede ser al mismo tiempo titular de un crédito
quirografario y de uno privilegiado.

Las preferencias podrán ser también de diversa jerarquía, que determinaremos

según la causa originadora de la preferencia y, en tal sentido, en principio, tendrán
preeminencia los créditos prededucibles por sobre los privilegios especiales, los
privilegios generales y los créditos comunes o quirografarios, según sea el caso.
También, como principio, los privilegios de igual clase concurrirán a prorrata salvo
disposición expresa en contrario. En tal sentido, cuando los bienes del deudor
sean insuficientes entrará en juego, a fin de dirimir los conflictos, el rango u orden del
privilegio que comparten un mismo asiento. Tal grado de los créditos privilegiados
permite conocer el orden en que van a ser pagados con el producido del bien sobre el
cual recaen, es decir, la prioridad de unos sobre otros.

La doctrina encuentra el fundamento de los privilegios en diversas razones,

teniendo en cuenta diferentes puntos de vista. Lo consideran como consecuencia de la
equidad, orden público, humanidad, derecho natural o enriquecimiento sin causa, entre
otros motivos.

Para MOLINARIO el fundamento de todos los privilegios es el mismo y menciona

como única causa la contratación irregular, la imposibilidad en que se encuentra el
acreedor de exigir la constitución de una seguridad personal o real en garantía de
determinados créditos. No podemos coincidir en absoluto con tales conclusiones ya que
entendemos que no se trata de una contratación irregular la que fundamenta
la existencia del privilegio, sino una calidad de los créditos que la ley otorga a los
contratantes, para asegurar la existencia misma de dichos créditos.

En materia concursal, cuando el producido de los bienes del deudor quebrado no

alcanza para satisfacer a todos los acreedores, razones de política legislativa imponen
su distribución pari passu. Sin embargo, este principio de igualdad concebido
formalmente no se ajusta con estrictez a la noción exacta de justicia en cuanto
sustancialmente ésta exige armonía y presencia de proporcionalidad según
merecimientos, por ello la necesidad de las preferencias.

Es importante delinear el asiento de tales privilegios, entendido como el objeto

sobre el cual se ejercerá la prioridad. Tal asiento queda constituido por las sumas de
dinero respecto de las cuales éstos se van a ejercer, conforme el proemio del art.
241, LCQ. En rededor del tema del asiento, encontramos el principio de subrogación
real de los privilegios especiales que convierte a las sumas de dinero con origen
distinto a la liquidación del bien (v.gr., indemnización por seguro), en asiento
subsidiario de aquél (art. 245, LCQ).

Es decir que el producido de la liquidación será el asiento básico de tales

preferencias. Las nuevas sumas de dinero reemplazan materialmente a las sumas
obtenidas de la liquidación del bien y lo sustituyen jurídicamente, es decir, queda
subrogado.

Algunos entienden que el asiento del privilegio es el bien o los bienes afectados
(CORDEIRO ÁLVAREZ). Sin embargo entendemos que los privilegios no determinan una
 relación directa entre el acreedor y la cosa que es propiedad del deudor, sino que la
preferencia de que goza su crédito funciona contra los acreedores que desean hacer
efectivos también sus respectivos créditos, sobre lo obtenido de los bienes que eran
propiedad del deudor (MOLINARIO - FERNÁNDEZ).

En principio las preferencias únicamente se extienden al capital del crédito

y, excepcionalmente, cuando así lo disponga la ley, su extensión podrá ser también
respecto de los intereses y/o costas.

Los caracteres que permiten reconocer inmediatamente al privilegio como institución

jurídica son la legalidad, pues son únicamente creados por la ley, no pueden ser
creados por vía de convención (arts. 2574, CCyCN, y 239, primera parte, LCQ); la
accesoriedad, ya que el privilegio por sí solo no puede existir, tiene su razón de ser en
la existencia de lo principal que es el crédito, por lo que se transmiten con éste (art.
2576, CCyCN); la excepcionalidad, que importa que la regla o el principio general es la
igualdad entre los acreedores frente a la prenda común, esto es, el patrimonio del
deudor y, como el privilegio, resulta de carácter excepcional, de aquí deriva la
aplicación e interpretación restrictiva de la materia y la prohibición de su extensión
analógica a supuestos no reglados por lo que en caso de duda debe negarse
la existencia del privilegio; la objetividad, que significa que la preferencia será otorgada
en razón del crédito sin consideración de su titular; y, finalmente, la indivisibilidad que
resulta ser el carácter natural de los privilegios, impone su unidad y la división de la
deuda no lo afecta (doct. arts. 2191, 2592, etc., CCyCN).

Los privilegios se extinguen a través de diversos hechos y actos jurídicos que traen
como consecuencia la desaparición de la preferencia concedida por la ley.

Entre los medios extintivos podemos encontrar los directos o principales, que son
los que atacan al privilegio mismo haciéndolo desaparecer con independencia total y
absoluta de la subsistencia del crédito al cual accede (v.gr., renuncia del acreedor,
pérdida de la cosa asiento del privilegio, etc.). Luego, encontramos los
medios extintivos indirectos o consecuenciales, que son las causas que extinguen el
crédito y, a consecuencia de las cuales, se produce la desaparición del privilegio, dado
el carácter de accesorio que éste reviste respecto de aquél (v.gr., pago, remisión de
deuda, etcétera).

La doctrina ha clasificado de diversas formas los privilegios, siendo irrelevante

aquella que surgía del art. 3878, CCiv., respecto de los bienes muebles o inmuebles,
la cual no se reproduce en las leyes concursales ni en el Código Civil y Comercial y
carece de importancia práctica. Sí, en cambio, corresponde la diferenciación entre
privilegios especiales y generales, la cual surge tanto del Código Civil y Comercial
como de las leyes concursales y tiene sustancial aplicación y consecuencias prácticas.
Del análisis de las normas aplicables se infiere que los privilegios generales recaen
sobre el producto de todos los bienes del deudor; y los privilegios especiales recaen
sobre el precio de algún bien determinado (arts. 2580 y 2582, CCyCN y 241 y
246, LCQ).

Entonces, los privilegios generales comprometen la totalidad del patrimonio del

deudor, y los especiales a un bien determinado; los primeros se fundan en la propia
naturaleza de un crédito que no se vincula a ningún objeto determinado del deudor, y
los segundos hallan su razón de ser en un crédito que se vincula a un bien
determinado. La clasificación de los privilegios en generales y especiales tiene
importantes efectos jurídicos. Entre ellos, el referido al proceso en que pueden hacerse
efectivos, ya que, para la mayoría de la doctrina, los generales sólo se pueden hacer
valer en concurso o quiebra, a través de la verificación de créditos, o sea cuando todo
el patrimonio está en liquidación y, en cambio, los especiales ante cualquier
ejecución individual se ponen en movimiento interponiéndose una tercería de mejor
derecho. También en cuanto a la posibilidad de subrogación real reservado a los
 privilegios especiales y principalmente respecto del orden o prevalencia de un grupo
sobre otro, tema que era discutido en el sistema del derecho civil, en la actualidad,
pareciera no haber discordancia respecto de la preeminencia de los privilegios
especiales sobre los generales.

III. Preferencias de los créditos en los concursos

El sistema de prelación o privilegios comporta el perfeccionamiento de la regla de

la par condicio que significa, interpretada en conjunto, la igualdad proporcional de
todos los acreedores frente a la garantía patrimonial ofrecida por el patrimonio del
deudor, pero respetando las legítimas causas de prelación.

Se dice que la igualdad no significa "a todos lo mismo" sino "a cada uno lo suyo"
(PAJARDI), siendo la igualdad un valor relativo. La quiebra tiende a repartir las pérdidas
entre los acreedores en igual medida, pero los acreedores privilegiados (especialmente
los titulares de créditos con privilegio especial) eventualmente participan de estas
pérdidas, en cuanto el bien gravado no sea suficiente paras garantizar el crédito
(SATTA). En la insolvencia declarada (quiebra) se resuelven las situaciones a través de
una justicia distributiva —al decir de PAJARDI, del sacrificio—, dejando de lado la justicia
conmutativa, obligando a una satisfacción proporcional de los acreedores con todos los
bienes del fallido, soportando también proporcionalmente las pérdidas, siendo el
sistema de privilegios una excepción a esta regla, la cual se funda en la misma justicia
distributiva.

Tal régimen de preferencias concursales no queda limitado a los privilegios sino

que también existen otras de carácter temporal y otras de carácter funcional o
procesal. Entre las primeras encontramos el derecho de pronto pago de los créditos
laborales y la posibilidad de concurso especial para las garantías reales y, entre los
segundos, podemos mencionar los créditos prededucibles que no necesitan
verificación, aquellos que pueden ejecutar extrajudicialmente, los titulares de boletos
de compraventa de inmuebles.

Es evidente que la regulación de los privilegios concursales es para la quiebra, esto

desde el momento que se basa en la realización de los bienes afectados a los
respectivos privilegios.

En un concurso preventivo, que un crédito sea privilegiado no significa que tenga

preferencia para ser satisfecho con el producido de una ejecución forzada que
no existe, sino simplemente que no queda sujeto al acuerdo que rige para los
acreedores quirografarios; en concreto, que no queda afectado por la quita o la espera
impuestas por dicho acuerdo. Claro que el privilegio reconocido en un concurso
preventivo cobra su significado tradicional en la ejecución de la sentencia verifícatoria o
en el caso que el concurso preventivo se transforme en quiebra indirecta (TONÓN).

El síndico, al realizar la distribución final, debe practicar la graduación de los

créditos conforme a la forma en que fueron verificados en el proceso concursal. Debe
entenderse por graduación de créditos la operación judicialmente practicada, por la
cual se señala a cada uno de ellos el lugar y grado que le corresponde, para ser
pagado con el producido de los bienes del concurso (OBARRIO).
1. Método legal

Históricamente, desde el Código de Comercio de 1862, los privilegios en la quiebra

fueron legislados por el Código o las leyes mercantiles. El Código Civil dictado
posteriormente al comercial de 1862 sistematizó lo referente a los privilegios sentando
principios generales. Lamentablemente al modificarse en 1889 el Código de Comercio,
el legislador en vez de remitirse a aquellos principios civilistas, ya vigentes, volvió a
reproducir las disposiciones del Código de Comercio anterior. Lo mismo ocurrió con
las posteriores leyes concursales, salvo que la ley 11.719 suprime la definición de
privilegio que contenía la anterior de 1902, ley 4156, y los Códigos de Comercio, en
virtud de estar ella incluida en el Código Civil.

Se ha buscado a través de la historia legislativa en la materia crear un sistema

uniforme y cerrado de los privilegios, siendo un certero acercamiento a ello el Proyecto
Nacional de Ley de Bancarrotas de 1950 que contenía, aplicando la tendencia de la
doctrina mayoritaria, principalmente la surgida del Primer Congreso Nacional de
Derecho Comercial de 1940, la unificación de los privilegios.

Antes de la reforma de 1972 existían cuerpos legislativos que convivían muchas

veces en colisión y sin poder determinarse el rango o jerarquía de cada privilegio
preceptuado por cada uno de los ordenamientos en vigencia. Así, el Código Civil era
aplicable a los concursos civiles, las leyes de quiebras a los concursos comerciales, y
el Código de Minería y el Código de Comercio a los privilegios que surgían a raíz de la
navegación. A partir de la ley 19.551, en caso de concursos los privilegios se rigen por
la ley concursal, pero no se logra "la máxima" buscada por la doctrina, esto es, tener
una legislación única sobre las preferencias de los créditos tanto en materia
falimentaria, como en la civil y comercial común.

El sistema utilizado por los legisladores sigue siendo impreciso y continúa sin lograr
la definitiva unificación en esta materia, la cual para nosotros es de imposible
concreción. Si bien en 1995 se eliminaron las remisiones a los respectivos
ordenamientos que hacían los antiguos incs. 7º y 8º del art. 265, ley 19.551, se siguen
teniendo las mismas "aberturas" —necesarias por cierto— en el método utilizado. Esto
es así, ya que el art. 243, LCQ, que nos habla del orden de los privilegios especiales
nos remite nuevamente a "los respectivos ordenamientos" en el inc. 1º, por lo que el
sistema sigue siendo el mismo. Lo mismo ocurre luego de la sanción del Código Civil y
Comercial.

No creemos que sea necesaria la unificación, ni tampoco que la ley actual

sea autosuficiente en materia de privilegio. Actualmente, continuamos teniendo la única
unificación lograda en materia de privilegios y más precisamente en materia concursal,
esto es, la unificación de los regímenes de los concursos civiles y comerciales realizada
por la ley 19.551, pero no logramos el fin buscado, que no es la unificación legislativa
sino la unificación de criterios. La razón principal de la necesidad de unificación de
criterios que propiciamos proviene especialmente del hecho que el privilegio no se
concede con relación a la persona sino a la calidad del crédito; además, la calidad del
crédito es inherente al mismo y nada tiene que ver el hecho de que el deudor se
encuentre o no concursado. Por nuestra parte, quizás no sea necesaria la unificación
en un solo cuerpo legal de los privilegios, pues existen diversas materias, y muy
peculiares éstas, que necesitan ser reguladas por separado (v.gr,, los buques y la Ley
de Navegación), pero sí resultaría necesario mantener una técnica legislativa uniforme
respecto de este instituto, pues no resulta justo que según el proceso en que se haga
valer el privilegio o, mejor dicho se persiga el cobro de un crédito, difiera el rango de la
 preferencia e incluso ella desaparezca. Resultaría interesante la unificación de criterios
y no quizá la legislativa, no sería condición necesaria contener las disposiciones sobre
privilegios, en uno u otro cuerpo legal, pero sí mantener las mismas jerarquías de las
preferencias sea que se regule en una u otra ley. Por ello, creemos que debe haber
unificación de criterios legislativos en los diferentes regímenes en que se trate el tema
de los privilegios sin necesidad de que se encuentren regulados en una misma ley.

2. Principios concursales sobre preferencias

El párr. 1º del art. 239, LCQ, dispone las preferencias que, en materia concursal, se
regirán conforme a la disposición de la ley 24.522 y únicamente se le reconocerán
privilegios a los créditos enumerados por dicha ley.

Un privilegio reconocido por una ley ajena a la concursal y no reconocido por ésta
podrá hacerse valer en una ejecución individual, pero en el concurso únicamente si la
legislación especial admite la misma preferencia, ya sea expresamente o por remisión.
El régimen del Código Civil y Comercial o el de otra ley que contenga o regule
privilegios permanecerán vigentes en los casos en que se ejerciten
acciones individuales por la vía de la tercería de mejor derecho, mientras que si el
privilegio se opone mediante concurso, la ley concursal desplaza a aquellas leyes,
salvo remisión expresa. Esto puede llegar a determinar que un crédito tutelado por un
privilegio especial vea desaparecer su preferencia si durante el trámite de la
ejecución individual el deudor abre su concurso.

Igualmente la ley concursal se integra con otros ordenamientos, que regulan

privilegios especiales y expresamente la ley remite y hace aplicables los mismos. Era
casi unánime la doctrina respecto de la derogación implícita de los privilegios
generales reglados por el Código Civil. Como ya adelantamos, la ley concursal
determina la aplicabilidad, en materia de concursos, de los privilegios por ella
reglados, quedando para el caso de ejecuciones individuales los privilegios especiales
preceptuados por el Código Civil, pero dudosa era la vigencia de los privilegios
generales creados por VÉLEZ SARSFIELD en el Código Civil. En la actualidad
claramente el art. 2580, CCyCN determina que "los privilegios generales sólo pueden
ser invocados en procesos universales".

La doctrina mayoritaria entendía que los privilegios generales no se aplicaban en las

ejecuciones individuales. Por un lado, indicaban que las normas civiles al respecto
habían quedado implícitamente derogadas, pues aquellos privilegios únicamente eran
válidos en procesos universales, donde se manifiesta la insolvencia y en tales hipótesis
serían aplicables las normas de la ley concursal (MOLINARIO entre muchos otros). Por
otro lado, se habían indicado ciertos casos de procesos universales en que podían
aplicarse los privilegios generales legislados por el Código
Civil cuando existía insolvencia pero sin concurso (CORDEIRO ÁLVAREZ). Y, finalmente,
una postura francamente minoritaria admitía que los privilegios generales podían
hacerse valer en los procesos individuales, por la vía procesal de la tercería de mejor
derecho (CORTÉS - ETKIN). Por nuestra parte hemos sostenido que los privilegios
generales legislados por el Código Civil podían ser invocados en una sucesión
notoriamente insolvente sin necesidad de la existencia de proceso concursal e incluso
en el caso de liquidación de una sociedad. Fundamos ello en el hecho de que no existía
norma legal sustancial que haya derogado los privilegios generales del Código Civil, ni
tampoco una regla procesal que especifique que ellos únicamente se aplicaban en el
concurso. En tal sentido, los privilegios generales podían aplicarse en casos
de insolvencia sin concurso, cuando se desarrolle un proceso universal como las
 sucesiones y también en la liquidación de una sociedad, donde el proceso es universal
para dicha persona jurídica. Se ha admitido que el acreedor con privilegio general
podía invocar el mismo, a través de la tercería de mejor derecho en el
proceso individual, acreditando que los bienes de su deudor no alcanzaban para
satisfacer su crédito, es decir que se daba un caso de insolvencia planteada en un
juicio de carácter individual y no universal(1).

En sus párrs. 2º y 3º el art. 239, LCQ, determina, en virtud del principio de unidad
de los procesos concursales, que existiendo un concurso preventivo que luego se
transforma en quiebra, los privilegios reconocidos en el primero se conservan en el
segundo y cuando estos privilegios sean reconocidos por períodos o tiempo
determinado anterior, a la iniciación del concurso, se acumulan los de uno y otro
proceso.

Esta resultó ser una acertada modificación de la ley 19.551, cubriendo la laguna de
la ley 11.719. El artículo analizado es la consagración en nuestra legislación del
principio de unidad del proceso concursal. Es una regla tendiente a afirmar tal unidad,
impidiendo que se pueda someter luego a debate el privilegio ya reconocido en la fase
preventiva.

Ya sea el crédito prededucible o bien con privilegio especial o general en un

concurso preventivo, el acreedor titular tiene el derecho de concurrir con igual rango
en la quiebra indirecta o directa que se dictare estando en trámite aquél.

El fundamento del precepto radica en el principio de unidad de los procesos

concursales. En un singular e importante precedente se sostuvo que "abierto un
concurso preventivo o declarada la quiebra, los acreedores del concurso del proceso
anterior, que concluyó por avenimiento, no pueden ser insinuados en el nuevo
procedimiento con la categoría de acreedores del concurso, sino como meros
acreedores quirografarios, pues no existe beneficio común, dado que la actividad
desarrollada en el proceso anterior no beneficia a los acreedores del nuevo, ni hay
unidad de procedimiento"(2). Entendemos que el mismo criterio debe aplicarse para la
conversión de la quiebra en concurso preventivo. La subsistencia radica en que el
crédito mantiene idéntica naturaleza cualitativa (privilegiada), pudiendo modificarse
cuantitativamente (monto) quedando reducido al importe que al acreedor restare
percibir, deducido el porcentual en que hubiere quedado satisfecho por el cumplimiento
parcial del acuerdo preventivo.

En cuanto a la acumulación, la misma significa que los créditos que sólo obtienen
privilegio por los montos devengados durante determinados lapsos anteriores al
concurso, tienen derecho a acumular esa preferencia con otra de igual tipo que
correspondiera en caso de quiebra. La norma remite a los supuestos en que el
privilegio es reconocido sólo por un período anterior a la apertura del proceso
concursal, siendo actualmente su única aplicación la del privilegio general por créditos
alimentarios (art. 246, inc. 3º, ap. c], LCQ).

Si posteriormente a la verificación como privilegiado en el concurso preventivo, el

titular del crédito prosigue suministrando alimentos o realizando análoga causa de
obligación, la ley le reconoce facultad para acumular, por los sendos períodos los dos
privilegios. La norma no rige para el caso de los créditos laborales, porque tal
preferencia se refiere a los adeudados por remuneraciones y subsidios familiares por el
término de seis meses sin indicar que sea inmediatamente anterior a la apertura del
concurso preventivo o quiebra, por lo que el privilegio queda limitado a tal lapso;
además, los sueldos devengados luego del concurso preventivo y antes de la quiebra
serán, como veremos, prededucibles. Es claro que no puede discutirse en la quiebra
posterior el carácter privilegiado de un crédito y su rango ya fijado en el concurso
preventivo anterior.
 La ley concursal dispone un determinado orden de los privilegios. Para ello en
principio deben delimitarse los bienes sobre los que recaen privilegios especiales y,
sobre ellos, tendrán un primer rango los créditos prededucibles del art. 244, LCQ, y
luego los créditos con privilegios especiales del art. 241, LCQ. Sobre la masa activa
formada por los bienes sobre los que no se afectan privilegios especiales y con el
saldo o remanente del producido de los bienes afectados a dichos privilegios
especiales, serán créditos de primer orden los prededucibles del art. 240, LCQ, luego
el capital por sueldos, salarios y remuneraciones con privilegios generales (art.
246, inc. 1º, LCQ), el tercer rango corresponde al resto de los créditos con privilegio
general (art. 246, LCQ), en cuarto lugar los créditos quirografarios (art. 248, LCQ) y
finalmente los créditos pagaderos en el extranjero cuando no exista reciprocidad (art.
4º, párr. 3º, LCQ).

3. Créditos prededucibles

La actividad jurídica que se desarrolla durante todo el procedimiento falencial

comporta la asunción de nuevas obligaciones, por las cuales responde el patrimonio
del fallido, ilimitadamente y "con anticipación" o en forma preventiva, respecto de la
responsabilidad concursal, hacia los acreedores anteriores a la declaración de quiebra,
destinados a ser satisfechos en forma proporcional a la consistencia del patrimonio
disponible (PAJARDI); estos son los gastos de conservación y justicia, los llamados
anteriormente como acreedores de la masa o los denominados acertadamente en la
doctrina italiana como créditos prededucibles.

El legislador concursal ha variado la denominación de estos créditos sin siquiera

aún encontrar la denominación justa. Antiguamente estos créditos eran conocidos como
"acreedores de la masa" o "créditos contra la masa", la ley 19.551 denomina a estos
créditos como "créditos del concurso", denominación ya utilizada por MARTÍN Y
HERRERA. La ley 24.522 superó la antigua tesis que personificaba a la masa de
acreedores, utilizando conceptos asimilables a los "gastos de justicia" a que se refería
el Código Civil. Aunque hubiera sido preferible tomar la terminología seguida por la
moderna doctrina italiana, denominando a estos créditos como "créditos
prededucibles", concepto unívoco y que evita la discusión de que si existe o no
privilegio respecto de estos créditos y permite la posibilidad de jerarquizar en
forma interna y extraconcursal de los diversos créditos que la integran, con arreglo a las
prelaciones propias.

Los gastos de conservación y justicia son preferidos a todos los créditos en

el interés de los cuales se han causado; para la existencia de la preferencia basta que
hayan sido útiles frente al acreedor a quien se opongan (CORDEIRO ÁLVAREZ). Estos
gastos causídicos deben haber favorecido a todos o alguno de los acreedores del
concurso.

Seguimos a YADAROLA, quien calificaba este tipo de acreencias a partir de dos

elementos básicos, que el crédito haya nacido con posterioridad o concomitantemente
a la declaración de quiebra hecha por el tribunal, aunque excepcionalmente su
nacimiento podía ser anterior y que en el caso de que sea de fecha anterior que se
hayan originado en actos que beneficien directamente a la masa. El primero es el
criterio fundamental y el segundo de excepción, pues juega otro principio, el de
enriquecimiento, pues los acreedores se benefician y por lo tanto deben
resarcir, aunque el crédito sea antes del concurso. Si se trata de un crédito de causa
 anterior a la quiebra, éste no será prededucible, pero en el caso que estos gastos
hayan beneficiado a los acreedores, entra en juego otro principio que es el del
enriquecimiento y se produce la prededucibilidad.

Tales acreencias nacen a consecuencia de la dinámica propia de la organización

procesal de satisfacción colectiva de los créditos que afectan un patrimonio. Son
necesarios para que el proceso siga su curso y logre sus fines.

Por ello, el fundamento de esta clase de créditos y de su preferencia lo encontramos

en el hecho de que, sin estas erogaciones, los acreedores concursales (de causa o
título anterior a la apertura del juicio universal de concurso) no podrían cobrarse, y si
esta posibilidad existiera, ésta se vería mejorada por dichos gastos. Por eso se ha
afirmado que estos créditos prededucibles han contribuido a conservar o acrecer el
patrimonio del fallido (RIPERT).

Estos créditos son una especie sui generis dentro de las preferencias creadas por
las leyes, estando por sobre cada uno de los acreedores privilegiados a los cuales
beneficia.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación(3)se ha expresado en el sentido de que

"los créditos del concurso no constituyen privilegios, sino una categoría ajena
y extraconcursal, pues su régimen de satisfacción no sigue la secuencia y marcha del
proceso colectivo, atendiéndose los respectivos reclamos inmediatamente y —en el
supuesto de insuficiencia de fondos—, está previsto el prorrateo y no la preferencia de
alguno de los débitos respecto de otros".

En sentido general, hablar de privilegio se entiende a la prelación, a la preferencia,

por ello los gastos prededucibles son preferencias o privilegios lato sensu, el tema es
sólo una cuestión terminológica y se plantea sólo dentro de la semántica jurídica.

Con la ley actual tales preferencias se clasifican teniendo en cuenta la prelación

que tienen los diferentes créditos aludidos, diferenciando entre la reserva de gastos
del art, 244, LCQ, que tiene preferencia sobre los privilegios especiales, y los gastos
de conservación y justicia propiamente dichos del art. 240, LCQ, que tienen
preferencia sobre los privilegios generales.

Teniendo en cuenta la causa de la acreencia, podemos clasificarlos en dos grandes

grupos, los créditos provenientes de gastos necesarios para la seguridad, conservación
y administración de los bienes del concurso y los correspondientes a honorarios y
costas por diligencias judiciales o extrajudiciales de beneficio común. También se han
clasificado estas acreencias en gastos de la masa que comprendían todos los gastos
de justicia provocados por el concurso, constitución, funcionamiento y liquidación de los
bienes; y deudas de la masa que son las resultantes de las obligaciones contraídas por
el representante de la masa o de actos jurídicos que, habiendo sido celebrados
originariamente por el fallido o concursado, la masa ha debido ejecutarlos o ha
considerado convenientes para sus intereses cumplirlos, y también las nacidas del
enriquecimiento sin causa de la masa. Sin embargo, dicha diferenciación es literal, pues
ambos tipos de gastos tienen el mismo efecto sobre el patrimonio y la responsabilidad
del fallido.

La diferenciación es de significativa importancia, ya que los créditos se diferencian

respecto de su rango. Entonces con el juego armónico de los dos artículos en cuestión
podemos definir que ambos resultan prededucibles, diferenciándose en el hecho de
que unos benefician a todos los acreedores y los otros benefician sólo a acreedores
con privilegio especial, por lo que tienen una preferencia sobre éstos. Entonces, los
gastos prededucibles cuando han sido útiles para bienes determinados que sean
asiento de privilegio especial, pasan de la segunda jerarquía a la primera,
superando inclusive, como hemos dicho, al privilegio especial del crédito en cuyo
beneficio o utilidad se originaron.

3.1. Reserva de gastos

La reserva de gastos del art. 244, LCQ, tiene naturaleza prededucible y significa
que el acreedor con privilegio especial debe contribuir en proporción al beneficio
recibido en orden a la recuperación de su crédito.

Por ello, se ha dicho que este artículo es la mera reiteración legislativa de la

correcta doctrina sobre los gastos de justicia, explicada por VÉLEZ SARSFIELD en la nota
al art. 3879, CCiv. (CONIL PAZ), donde el codificador diferenciaba los gastos de justicia
como privilegio general y como privilegio especial. Concretamente son gastos de
conservación y justicia devengados por actuaciones sobre bienes afectados a privilegio
especial, es un crédito prededucible respecto de las acreencias con preferencia
especial.

Entendemos que la reserva de gastos se refiere a aquellos que se hayan realizado

en el concurso general(4), por lo que en principio no hay reserva de gastos en el
concurso especial ya que, en este caso, también como prededucibles por la imposición
de costas, se descuentan del mismo producido del bien o directamente fueron dichos
importes, adelantados por el acreedor privilegiado.

Ello, en virtud de que las costas del concurso especial son a cargo del acreedor,
porque ellas son necesarias para hacer efectiva la garantía dentro del sistema especial
de ejecución, es el acreedor quien pretende anticipar el cobro de su crédito a través del
beneficio temporal del concurso especial sin esperar que sea liquidado en la quiebra
principal (arts. 69, 77, 590, CPCCN, 2585 y concs., CCyCN). No debemos
confundir, existen gastos hechos en el interés del acreedor privilegiado, sea que el bien
se ejecute en el concurso general o en el concurso especial que hubiere promovido un
acreedor con garantía real, pero la reserva de gastos sólo corresponde por aquellos
gastos realizados en el concurso general ya que, en principio, como dijimos, los
realizados en el concurso especial son afrontados directamente por el acreedor
privilegiado, por imposición de las costas. Ninguno de los créditos determinados en
el art. 244, LCQ, deben realizarse en el concurso especial, todos se devengan y
realizan en el concurso general; el concurso especial es sólo liquidativo y distributivo
del bien, y estos gastos abarcan las costas y costos del incidente especial de ejecución,
a los cuales se les aplica la prededucción propia de ellos.

En cuanto a la contribución que debe hacer el acreedor titular de un crédito con

privilegio especial con posibilidad de ejecución separada —concurso especial
—, no existe diferencia entre la ejecución del inmueble asiento del privilegio en el
concurso general como en el concurso especial, pues si se ejecuta en la quiebra, en la
distribución final deberá estipularse separadamente el bien objeto del privilegio y
deducírsele los gastos determinados en el art. 244, LCQ; si el bien es realizado en
concurso especial deberán descontarse los gastos hechos en el concurso especial por
ser a cargo del acreedor hipotecario, siempre y cuando éste ya no los haya
adelantado, y reservarse para pagar oportunamente los gastos realizados en la
quiebra respecto de ese bien. En consecuencia, de cualquiera de las dos formas los
gastos de justicia se deducirían, virtualmente, del crédito.
 Por ello creemos que en la aplicación de la reserva de gastos y en el efecto que
produce sobre el acreedor no existen diferencias si el bien se realiza en el concurso
general o en el concurso especial. La ley es clara y cuando usa la palabra "concurso"
en el art. 244, LCQ, se refiere al concurso general, porque si se trata de una reserva de
gastos, al efectuarse la realización del bien asiento del privilegio, deben "guardarse" de
su producido los importes suficientes para hacer frente a estos gastos de prededucibles
de la falencia principal. Especialmente respecto del párr. 1º, entendemos que se habla
del concurso general, pues en el concurso especial los gastos de liquidación son
afrontados por el acreedor como costas por la utilización del beneficio temporal de
ejecución anticipada.

Quedan incluidos dentro de la reserva de gastos los créditos devengados luego de

la presentación en concurso preventivo o de la sentencia de quiebra, correspondientes
a tributos y expensas comunes referidos al bien en cuestión pues resultan gastos
necesarios para la conservación del mismo (conf. KEMELMAJER DE CARLUCCI en
contra RIVERA).

El art. 244, LCQ, se refiere no sólo a gastos sino también a honorarios de los
funcionarios del concurso y la previsión legal debe entenderse que, cuando el
legislador se refiere a la reserva que corresponda "exclusivamente" a diligencias sobre
tales bienes, hace referencia a los que tienen privilegio especial y en el único caso en
que los gastos u honorarios sobre éstos puedan confundirse con los otros bienes y
deban diferenciarse es en la quiebra principal.

La determinación de los honorarios de los funcionarios del concurso devengados en

la quiebra y relacionados exclusivamente con bienes afectados a privilegio especial,
únicamente podrá hacerse a través de discriminación de labores. En este caso, al
liquidarse el bien, el juez debe calcular su importe, estimando los honorarios que
corresponderán a los funcionarios en el momento estipulado en el art. 265, LCQ. Si la
liquidación del bien se hace en la quiebra principal tal operatoria se hará en la
distribución final, y si se hace en el concurso especial deberá reservar las sumas
correspondientes para aplicar al pago de los honorarios en la quiebra principal cuando
se realice aquella distribución final.

No corresponde una regulación de honorarios autónoma para el síndico en el

concurso especial, pues su labor será remunerada en la quiebra principal en la
oportunidad del art. 265, LCQ, sólo se reservarán las sumas proporcionales para ello.

3.2. Gastos de conservación y justicia

Los gastos de conservación y justicia son los previstos en el art. 240, LCQ.

En tal norma, la ley 24.522 elimina la enumeración enunciativa que realizaba la ley
anterior, pero los créditos previstos en el antiguo art. 264 configuran la hipótesis de la
actual legislación. También en algunos artículos de la ley, expresamente se le otorga a
determinados créditos la preferencia del art. 240, LCQ (v.gr., arts.
20, 119, 120, 182, LCQ, entre otros). La norma debe interpretarse con rigor científico,
sin poder aplicarse la analogía pero sin dejar de lado la interpretación integral de la ley
y debe tenerse en cuenta que existe una amplia gama de créditos que pueden quedar
encuadrados en la figura analizada, resultando ser un problema de hermenéutica tal
determinación.
 Quedan incluidos aquellos créditos dispuestos en el antiguo art. 264, ley 19.551, es
decir, los honorarios del síndico y del abogado del deudor, del abogado del
peticionante de la quiebra luego de declarada y los de los demás funcionarios
concursales, las deudas por costas impuestas a la quiebra, los daños y perjuicios
causados por la quiebra, los alquileres posconcursales, los créditos fiscales
posteriores al concurso referidos a bienes desapoderados, los sueldos
posconcursales, los gastos por publicación de edictos, los casos de los arts. 20, 24,
182, 273, inc. 8º y 192, párr. 3º, LCQ, donde expresamente se le da la preferencia
del art. 240, LCQ, a ciertas acreencias. Tal detalle es meramente enunciativo y deberá
estarse a cada caso en particular y a la naturaleza del crédito para determinar o no su
prededucibilidad.

No es necesaria la verificación de estas acreencias, directamente el acreedor debe

presentarse en el expediente exigiendo su cobro. Estos créditos tienen preferencia
temporal en el cobro, serán oblados ni bien sean exigibles. No es necesario aguardar
al momento en que se realice la distribución final, porque ésta es ajena a estos
créditos prededucibles, en ella se determina el dividendo concursal.

En cuanto al momento del pago de estos créditos, de la estricta lectura de la norma

pareciera que estos acreedores deben ser desinteresados al ser exigible su crédito, o
al primer momento en que existan fondos para cubrirlos; pero resulta imposible
determinar en qué momento podría hacerse el prorrateo cuando no existan fondos
suficientes.

YADAROLA sostuvo la tesis de que en el concordato los acreedores de la masa

cobran inmediatamente homologado y firme éste y en la quiebra deben esperar a la
distribución. Fundaba su posición en el hecho de que la masa no podía considerarse
como persona solvente, por lo que no puede pagarse a cada acreedor cuando lo exija;
debe distribuirse a prorrata estos créditos y, además, la ley —teniendo en cuenta la
11.719— no indica el pago inmediato de estos créditos. Para RIVERA estos créditos
deben ser abonados al momento de ser exigibles y en caso de concurrir varios
prededucibles y de no ser suficientes los fondos, el juez debe disponer una distribución
específica de fondos de esos acreedores.

Resulta imposible al momento de desinteresar al acreedor pre-deducible exigible —

tesis de RIVERA— determinar la existencia de otros acreedores de igual categoría y si el
líquido de los bienes alcanza a su satisfacción y producir el prorrateo, y no resulta
acorde con el fin perseguido por la ley, diferir el pago para el momento de la distribución
final —tesis de YADAROLA—, ya que ella determina que deben abonarse cuando
sean exigibles. Tales soluciones no concuerdan con una interpretación científica
e integral del texto legal.

La ley es clara y tales créditos concurren a prorrata, por ello debe afirmarse que
corren en pie de igualdad.

No podemos compartir la posición que indica que estos créditos no se rigen entre sí
por el principio de la par condicio, sino por el opuesto prior in tempore, por lo que el
acreedor más diligente y activo recibe mejor tutela y no podría legítimamente
proponerse su satisfacción sin su conformidad o, al menos, sin atender el costo de la
demora.

Entonces, al momento de pagarse un crédito prededucible cuando fuese exigible,

debería exigirse al acreedor garantía suficiente por la eventual existencia de otros
créditos de igual rango, los cuales, ante la insuficiencia de fondos, deben prorratearse,
pudiendo el acreedor, si no quisiere arriesgarse, esperar a las resultas de la
distribución final para cobrar su crédito y así no prestar la aludida fianza.
 Tal conclusión se sustenta en el hecho de que los créditos prededucibles más
importantes del proceso concursal, no sólo por su monto sino también por la
importancia dentro del proceso, son los honorarios de los funcionarios del concurso, los
cuales tanto en el preventivo como en el liquidatorio se regulan al final.

Por ello proponemos que al momento del cobro de cualquiera de los créditos
prededucibles se exija al acreedor fianza de tercero, suficiente para asegurar créditos
preferentes (privilegiados especiales y su reserva de gastos) o de igual rango (otros
créditos prededucibles del art. 240, LCQ). Sólo al momento de la distribución final
pueden determinarse las preferencias de este rango.

Otro problema suscitado en torno a estos créditos prededucibles es establecer si

tienen derecho de agredir el patrimonio del fallido cuando no perciban en tiempo su
acreencia.

Un sector de la doctrina propicia que el accipiens está facultado a ejecutar bienes

del deudor como si se encontrara in bonis (IGLESIAS - RUBÍN). Se sostuvo que no existen
disposiciones especiales que limiten el ejercicio de las acciones individuales para estos
casos (CUZZERI - CICU), entendiendo que las vedadas son sólo las de causa o título
anterior al concurso. También se ha afirmado que los gastos de justicia son originados
por riesgos normales de la quiebra por lo que les corresponde las sanciones ordinarias,
esto es, la ejecución individual sobre los bienes avocados a la quiebra por parte del
acreedor prededucible, los bienes del fallido deben servir primero para la
administración instrumental del oficio de la quiebra para luego poder cumplir su
fin institucional y satisfacer a los acreedores (PAJARDI). Dándole viabilidad a la
ejecución por deudas prededucibles se sostuvo que el acreedor está en todo su
derecho y el concurso debe responder (ZAVALA RODRÍGUEZ). Por el contrario, otra
corriente, sin perjuicio de admitir ciertas defensas concurrentes —resolución contractual
—, propicia cancelar la ejecución individual, postergando el pago para la oportunidad
de la liquidación y distribución final (KEMELEMAJER DE CARLUCCI); MORELLO se adhiere a
esta última postura, exponiendo que "el conflicto que genera estas reflexiones se
producirá generalmente cuando los fondos disponibles o los bienes susceptibles de
venta inmediata no sean suficientes para atender la totalidad de las obligaciones de
este tipo, en cuyo caso, para preservar el derecho de la totalidad de estos acreedores
de participar a prorrata del producido de los bienes es aconsejable diferir el pago para
el momento de la distribución final".

Por nuestra parte entendemos que la solución no es sencilla, porque el legislador

no ha sido claro al respecto pero, en definitiva, creemos que si no existe monto líquido
para hacer frente a ellos, el acreedor no tiene acción individual contra el concurso, por
la simple razón de que se encuentra in malis y la posibilidad de una acción ejecutiva
de este tipo podría hacer fracasar el procedimiento concursal.

Conforme a ello, una antigua doctrina italiana indicaba que estos actos ejecutivos
serían superfluos y dañosos, superfluos porque la intervención del juez de la quiebra, al
que los acreedores pueden recurrir, constituye garantía suficiente de que el activo no
será distribuido antes que ellos sean íntegramente pagados, y dañosos, porque
dificultarían el procedimiento de liquidación de la quiebra y empobrecerían con gastos
el activo falencial (BONELLI), Asimismo, una antigua jurisprudencia de la justicia
nacional interpretando la ley 11.719 establecía que "si bien los acreedores de la masa
tienen derecho a ser pagados con preferencia a los acreedores del fallido, ello no
significa que puedan ejecutar la quiebra, procedimiento de ejecución colectiva que por
ser tal excluye cualquier supuesto de ejecución particular, aun en su contra; deben,
pues, gestionar el cobro dentro del juicio de quiebra"(5).

Ante la inexistencia de fondos, para poder hacer efectiva su acreencia, el acreedor

por crédito prededucible debe esperar el resultado de alguna realización que
haga ingresar fondos para su pago, no puede considerarse al deudor como in
bonis, cuando esa no es la realidad. También tal acreedor tendrá la posibilidad de
pedir la quiebra cuando el deudor está concursado preventivamente. En la quiebra, el
acreedor prededucible cuando es exigible su crédito debe presentarse al juez y pedir
se le reconozca el crédito y se le pague. Si no hay fondos que permitan el pago
oportuno, deberá esperar la resulta de alguna liquidación.

Tal conclusión nos lleva ahora a la cuestión de determinar si estos créditos

devengan intereses si no son pagados al momento de ser exigibles. En la doctrina(6),
los ecos son contestes respecto de que sí deben devengarse intereses, siendo ello
consecuencia misma de la prededucibilidad (KEMELMAJER DE CARLUCCI - GEBHARDT),
solución que compartimos en virtud de que no existe suspensión de intereses respecto
de estas acreencias, la que juega sólo respecto de los créditos anteriores al concurso.
Por ello, el hecho de que no existan fondos para desinteresar a estos acreedores al
momento en que su acreencia sea exigible, no quedarían afectados sus derechos si al
momento en que existan fondos con la primera liquidación que se realice, se paguen
estos créditos con más los intereses devengados a partir de su exigibilidad.

Creemos que cualquiera sea el motivo por el cual no se pague, el crédito

devenga intereses moratorios y los que se hayan pactado por el retardo en el pago.
Para que comience a correr el curso de los intereses es necesario que el acreedor
constituya en mora al concurso, lo cual diferirá según el crédito de que se trate, por lo
que podrá ser automática o a través de interpelación.

4. Créditos con privilegio especial

En segundo lugar en el orden de prelación de las preferencias concursales

encontramos a los créditos con privilegio especial taxativamente previstos en el art.
241, LCQ, que son aquellos que tienen asiento sobre el producido de ciertas cosas
determinadas.

Relacionando la causa de la obligación con la cosa sobre cuyo producido recaerá el

privilegio, RIVAROLA clasifica a estos privilegios en dos grupos: privilegios que revelan
una estrecha relación entre la causa de la obligación y la cosa misma y aquellos que
muestran una relación indirecta con ella. En el primer caso agrupa los privilegios por
gastos de construcción, mejora o conservación, los impuestos y tasas y el derecho de
retención (art. 241, incs. 1º, 3º y 5º, LCQ) y en el segundo grupo tenemos a los créditos
laborales y las garantías reales (art. 241, incs. 2º y 4º, LCQ). Los privilegios indicados
en el inc. 6º del art. 241, LCQ, serán agrupados según las características de cada uno
de ellos en las leyes respectivas.

Estos créditos ceden ante la reserva de gastos legislada en el art. 244, LCQ, y son
preferidos a los créditos prededucibles del art. 240, LCQ, a los créditos con privilegio
general y a los quirografarios. En cuanto al orden que tienen estos privilegios entre
ellos, la ley en el art. 243, LCQ, determina que tienen la prelación que resulta del
orden de sus incisos y, si están en un mismo inciso y recaen sobre el mismo bien, se
aplica la regla del prorrateo. La misma norma legal prevé dos excepciones, la de los
casos de los incs. 4º y 6º del art. 241, LCQ, donde rigen en cuanto al orden de
prelación los respectivos ordenamientos (Código Civil y Comercial, Ley de
Navegación, Código Aeronáutico, etc.) y también el caso del privilegio de retenedor
que en cierta manera rige el principio prior in tempore.
 Un problema en cuanto al rango de los privilegios especiales lo presenta el párr. 4º
del art. 120, LCQ, pues determina que en el caso de que un acreedor ejercite la acción
revocatoria (concursal o pauliana) le corresponde privilegio especial sobre el bien
recuperado. La ley olvida determinar cuál es el rango de este privilegio. Por nuestra
parte creemos que debe estar en primera posición pues, sin la acción del acreedor, el
bien no hubiese ingresado nuevamente al patrimonio del deudor y los acreedores con
privilegio especial no hubieran podido ejercer su preferencia, dejando a salvo ciertos
casos particulares que, valorados concretamente y ante la imprevisión legal, pudiera el
juez considerarlos de rango preferente, como sería el caso del crédito que gozará del
mismo privilegio si el bien no fuese recuperado para el concurso (v.gr., garantías
reales). Similar cuestión se presenta ante el art. 141, LCQ. Recordemos que estos
privilegios siempre se ejercen hasta la concurrencia del crédito.

En cuanto a la extensión de los privilegios especiales en los procesos concursales

rige la regla establecida por el art. 242, LCQ. El principio es que la extensión de los
privilegios especiales es sólo al capital y, rigiendo en esta materia la interpretación
restrictiva, solamente en los casos en que especialmente lo determine la ley puede
hacerse extensivo a los intereses y las costas. Así, la misma norma hace referencia a
los intereses debidos por dos años, desde la mora para los créditos laborales (inc.
2º, art. 241, LCQ), y las costas y los intereses por dos años, desde la quiebra y los
compensatorios posteriores hasta el límite establecido por la propia ley (art.
126, LCQ), en el caso de los créditos con garantías reales previstos en el inc. 4º
del art. 241, LCQ, especificándose además que la preferencia está dada por las
costas, intereses anteriores a la quiebra, capital y los compensatorios posteriores, en
este orden. Finalmente, para los casos del inc. 6º del art. 241, LCQ, se remite a los
respectivos ordenamientos. La ley en el art. 245, LCQ, ad-mite la subrogación real en
el caso de los créditos con privilegio especial, de la misma manera lo prevé el art.
2584, CCyCN. El efecto de esta subrogación real reside en que el bien subrogado
entra en el patrimonio gravado con los mismos derechos, o sea con la misma
afectación que pesaba sobre el bien enajenado.

Podemos agregar que la subrogación real se produce ipso iure y tiene vigencia en
tanto la sustitución se produzca mediante una regular enajenación —en sentido lato—
del bien. Son requisitos para que proceda la subrogación real, la existencia de
bienes individualizados en el seno del patrimonio, la pérdida (indemnización) o
enajenación (precio venta) de los bienes, ingreso de nuevos bienes individualizados,
lazo de filiación directo y seguro entre el bien originario y el entrado en su reemplazo
(BONNECASE). Además, quien pretende ampararse en la subrogación real necesita no
sólo invocar su privilegio sino probar que en el caso que plantea se dan los recaudos
que permitan afirmar dicho supuesto, lo que quiere decir que el acreedor que pretenda
hacer valer la subrogación real debe, más allá de determinar el privilegio de su crédito,
probar la sustitución de bienes que se produjo con la subrogación real operada.

4.1. Gastos de construcción, mejora o conservación

El inc. 1º del art. 241, LCQ, otorga privilegio especial a los créditos por gastos de
construcción, mejora o conservación de bienes del concursado, fundado en el
beneficio que reporta a los demás acreedores la inversión de gastos realizados en
carácter de necesarios para la misma cosa. Para configurar el privilegio, la ley exige
que sea el deudor quien haya requerido los gastos y que la cosa se encuentre aún en
su poder, en el sentido jurídico del derecho dominial, pues el privilegio carece de ius
persequendi. Tratándose de cosas quedan excluidos los gastos realizados para la
conservación de créditos y derechos. El privilegio cesará cuando el bien sale del
patrimonio del deudor, es decir, cuando pierde el derecho de dominio, pues no podrá
hacerse valer con relación a bienes ajenos al deudor, salvo que haya ingresado en su
lugar algún otro bien que haga operable la subrogación real. Si los gastos no se
hubieran hecho por cuenta del concursado, sino de un tercero, el eventual crédito
contra el concursado a causa del enriquecimiento indebido no estaría amparado por el
privilegio que se consagra; ello porque el obligado es el tercero que contrajo la
obligación, más allá que la prestación recaiga sobre el bien del fallido.

Compartimos el criterio que sostiene que en este inciso queda comprendido el

crédito por expensas comunes de la propiedad horizontal devengado con anterioridad a
la sentencia de quiebra, esto en virtud de que es impensable la existencia de un edificio
sin estos gastos necesarios y útiles cuya falta de pago significarían la ruina del edificio;
es importante destacar que resulta írrita la composición de las expensas, en cuanto a
los rubros que incluye, por lo que como esta preferencia sólo se extiende al capital,
resulta necesario que las expensas comunes sean discriminadas para determinar qué
conceptos en ellas incluidos tienen el carácter de crédito privilegiado especial.
El Código Civil y Comercial expresamente las incorpora en el inc. a) del art. 2582.
También entendemos incluido en este inc. a) la prima de seguro que ampara los
riesgos de la cosa, que tiene privilegio por el importe anterior a la declaración de
quiebra pues, si bien el seguro no contribuye necesariamente a conservar
materialmente la cosa, posibilita la conservación del valor de ésta en el patrimonio del
deudor. Esto por aplicación del principio de equidad y justicia.

4.2. Créditos laborales

Los créditos laborales tienen una amplia consideración en el ámbito concursal, a los
cuales se les reconoce amplias preferencias, ya sean temporales (v.gr., pronto pago)
como cualitativas, pudiendo ser prededucibles, con privilegio especial o general. El
fundamento de esta preferencia radica en la naturaleza alimentaria del crédito laboral y,
como bien ha señalado Iglesias (IGLESIAS), tiene raigambre constitucional a la sombra
del art. 14 bis, CN.

Para la configuración del privilegio especial de los créditos laborales (art. 241, inc.
2º, LCQ) se exige que los bienes sobre los cuales recae el privilegio sean de
propiedad del deudor, no siendo indispensable que las mercaderías, materias primas y
maquinarias se encuentren en un solo lugar, ni que el personal preste necesariamente
servicios en el local o establecimiento donde estén ubicadas o depositadas, sino que
esos bienes sirvan para la explotación del establecimiento donde prestan servicios, es
decir que siempre habrá vinculación entre los diversos establecimientos salvo que
sean netamente independientes, en orden a la producción, administración y
comercialización.

Esto se fundamenta en el hecho que limitaría la preferencia a los trabajadores que

realizan actividades de producción, dejando de lado a otros empleados, como los
administrativos, que podrían llevar a cabo sus labores, en otro establecimiento, donde
no se encuentran los bienes asiento de esta preferencia. En contrario, RIVERA afirma
que la circunstancia de que el privilegio recaiga sobre los bienes que están en el
establecimiento donde se prestaban los servicios lleva a que el síndico deba hacer un
estado de distribución por cada establecimiento. Lo cierto es que al insinuarse el crédito
para su incorporación al pasivo concursal es necesario que además de invocarse el
privilegio deba indicarse el asiento del mismo, pues sin asiento no hay privilegio. No
 hay duda respecto de la justificación de la preferencia en cuanto a las mercaderías,
pues sería injusto que otros acreedores, ajenos al proceso de producción, se
beneficiaran con el mayor valor del trabajo incorporado al producto. Pero
cuesta explicarla respecto de las materias primas y maquinarias, pues resulta un
beneficio excesivo frente al proveedor de las primeras y el vendedor de las segundas,
por la parte impaga. Cabe aclarar que la norma legal no alcanza a todos los
componentes del fondo de comercio, quedando limitada a los tres supuestos
previstos expresamente.

El privilegio, atento la interpretación restrictiva que rige la materia, queda limitado a

los créditos comprendidos en la norma sin posibilidad de que sea extendido a otros
créditos laborales. En tal sentido comprende las remuneraciones debidas al trabajador
por seis meses, las indemnizaciones por accidentes de trabajo, las indemnizaciones
por antigüedad y despido, la indemnización por falta de preaviso y fondos de
desempleo. Además de lo expuesto, consideramos, que si el producido del asiento del
privilegio no basta para satisfacer los créditos con privilegio especial, el saldo insoluto,
contrariamente a lo que ocurre en los demás privilegios especiales, no pasa a ser
quirografario sino que goza de privilegio general (arts. 245, última parte, y 246, inc.
1º, LCQ). Como ya expusimos, en cuanto a la extensión del privilegio, éste comprende
el capital y los intereses debidos por dos años contados a partir de la mora de cada
rubro (art. 242, inc. 1º, LCQ).

Respecto de las remuneraciones se han dados dos vertientes: una que dice que el
privilegio abarca las remuneraciones debidas durante los seis meses anteriores a la
apertura del proceso concursal; la otra, y la que tiene más adeptos, es la que determina
que se reconoce la preferencia a las remuneraciones debidas por seis
meses independientemente de la fecha del concurso (IGLESIAS). Nos adherimos a esta
última tesis fundándonos en el hecho de que la ley actual se apartó de la redacción
originaria de la ley 19.551 y adoptó el sistema de la LCT suprimiendo la frase "por los
seis meses anteriores al concurso" por lo que el cómputo del período es independiente
de la fecha de apertura del concurso preventivo o del decreto de quiebra. La
preferencia no necesariamente alcanza a las remuneraciones devengadas durante seis
meses sino que podrá ser extendida a lo que proporcionalmente corresponda a los
haberes de esos seis meses cuando la deuda devengada importe más períodos.
También en torno a este tópico se discutió sobre el alcance del concepto de
remuneración, por nuestra parte, siguiendo a IGLESIAS, debemos tomar como concepto
legal el expuesto claramente por el art. 103, LCT, englobándose en él diversas
especies del género salario: comisiones, habilitación, gratificaciones, participación en
las utilidades, premios, viáticos, prestaciones en especies, alimentos, propinas,
recompensas, aguinaldo, horas extra, en la medida en que su percepción pueda ser
considerada como normal y habitual. Si bien la interpretación de las normas sobre
preferencias es de carácter restrictivo, venimos propiciando que ésta debe hacerse en
forma científica e integral con todo el ordenamiento jurídico, por lo que consideramos
acertada la posición expuesta respecto de incluir los rubros estimados como
remunerativos en el derecho laboral. Con ello no estamos propiciando la inclusión de
rubros no comprendidos, sino que determinamos el alcance del vocablo que lo
conceptualiza. No quedan incluidas en la preferencia las vacaciones no gozadas, ni
la indemnización por estabilidad gremial, entre otras acreencias laborales no previstas
en el precepto legal, las asignaciones familiares, los vales alimentarios o canastas de
alimentos (tickets).

Respecto de las indemnizaciones por falta de preaviso, debemos tener en cuenta

que la institución del preaviso es resultante de la bilateralidad del contrato de trabajo,
que impone el deber de las partes de comunicar a la otra la decisión de darle
conclusión (extinción voluntaria del contrato de trabajo), por ello, creemos que no es
procedente la indemnización sustitutiva del preaviso si el contrato se extingue por la
declaración de quiebra. Para la procedencia del preaviso y, en consecuencia, de
su indemnización por omisión, es necesario que el contrato laboral se halle extinguido
voluntariamente antes de la declaración de falencia.
4.3. Créditos fiscales

La conjunción que se produce entre el derecho concursal y el tributario hace que el

tema de los créditos fiscales concursales sea de muy difícil aprehensión. Y uno de los
principales problemas interpretativos nace a partir de la doble legislación en materia
tributaria, pudiendo nacer del orden nacional, del régimen estadual o del municipal. Sin
embargo, tal multiplicidad de origen tributario queda limitada a la creación de los
impuestos, tasas y contribuciones, y su condiciones, pero los Códigos fiscales locales
no podrán inmiscuirse en cuestiones inherentes a la legislación de fondo, como la
forma de extinción de tales créditos y la preferencia que a ellos se les reconozca, lo que
quedará reservado a la legislación nacional. A los créditos del Fisco se le reconoce una
triple preferencia, pudiendo ser prededucibles cuando se devengan luego de la apertura
del concurso, con privilegio especial cuando recaen sobre bienes determinados o con
privilegio general cuando afectan todo el patrimonio. Y reconocerle al Estado un
privilegio de tal naturaleza para asegurarle el cobro de los créditos fiscales resulta
necesario por constituir ésta, su fuente principal de ingresos para atender a las
múltiples necesidades públicas con finalidades sociales. El privilegio nace por la
naturaleza del crédito que califica.

Para poder determinar cuáles son los créditos fiscales comprendidos en la norma y
que tienen privilegio especial (art. 241, inc. 3º, LCQ) debemos reconocer que estamos
ante preferencias que se aplican a créditos que revelan una estrecha relación entre la
causa de la obligación y la cosa misma.

Se ha dicho que si el asiento sobre el que recae el privilegio especial se agotara y

quedara un saldo deudor, éste tendría el privilegio general que acuerda el art. 246, inc.
4º, LCQ (ALLENDE - MARIANI DE VIDAL). No compartimos este criterio, la única excepción
al art. 245, LCQ, que impone que el saldo impago del crédito deviene privilegiado
general está constituida por los créditos laborales, conforme se expresa en la misma
norma, por lo que, tal saldo, en el caso de créditos fiscales, debe ser considerado como
quirografario. Además, se llega a tal conclusión en virtud de la redacción del inc. 3º
del art. 241, LCQ, que hace referencia a los "impuestos y tasas que se aplican
particularmente a determinados bienes"; en cambio, el art. 246, inc. 4º, LCQ, no incluye
específicamente a los tributos que recaen sobre bienes determinados, en la misma
forma que se hace con los créditos laborales y tampoco hace referencia a los saldos
impagos. Por ello, atento la interpretación restrictiva del instituto y considerando la
naturaleza de los privilegios generales, los cuales no quedan relacionados con un bien
determinado sino con todo el patrimonio como universalidad, el remanente del crédito
con privilegio especial pasa a ser común o quirografario y nunca tiene privilegio general.

Entonces, para conocer si un crédito fiscal tiene privilegio especial debemos ver si
el crédito se relaciona directamente con algún bien del contribuyente, para lo cual
debemos recurrir a la ley reguladora del tributo pues sólo ahí conoceremos si el objeto
recae o no sobre bienes determinados, y será suficiente que haya sido el bien el hecho
imponible del tributo, sin importar si la naturaleza del tributo tiene o no relación directa
con el bien. En cuanto a los rubros incluidos, la preferencia sólo se aplica a impuestos
y tasas y no se encuentran amparados con este privilegio especial las contribuciones,
por no estar mencionadas en el texto legal y atento la interpretación restrictiva que rige
los privilegios. El art. 2582, inc. c), CCyCN, otorga preferencia especial también a las
contribuciones de mejoras.
 Tampoco, en ninguno de los casos, los privilegios o preferencias se extienden a las
multas impuestas por el Estado. El fundamento de esta exclusión radica en el hecho de
que no resulta justo gravar la situación de los demás acreedores del
deudor, extendiendo la protección a las multas (MOLINARIO). La multa tiene como fin
coactivo lograr que el contribuyente cumpla con sus obligaciones y
sería injusto extender la preferencia a estos casos, agravando la situación de los
demás acreedores, por el incumplimiento del deudor con el Fisco.

A modo de ejemplo podemos enumerar como créditos garantidos con privilegio

especial a los impuestos internos, impuestos inmobiliarios y de automotores y algunos
aduaneros y tasas municipales.

4.4. Créditos con garantía real

Estos créditos además de privilegio especial tienen una preferencia temporal y

funcional de cobro, pudiendo anticipar el cobro de sus créditos a través de la promoción
de concursal especial, el cual le permite ejecutar la garantía en forma independiente a
la liquidación general de los bienes en la quiebra y además cobrarse de tal producido
sin necesidad de aguardar la distribución final (arts. 126y 209, LCQ). En el concurso
preventivo los acreedores pueden ejecutar directamente la garantía real (art. 21, LCQ).

En el inc. 4º del art. 241, LCQ, en realidad no se le otorga privilegio especial a

todos los créditos con garantía real, sino únicamente a la hipoteca, la prenda,
el warrant y a los debentures y obligaciones negociables.

La reforma de 1995, fundándose en razones de orden práctico, suprime la

referencia al derecho real de anticresis al que aludía el ancien régime, el cual
erróneamente remitía al respectivo ordenamiento pero, en el Código Civil, la anticresis
carecía de privilegio, ahora lo contiene en el Código Civil y Comercial (art. 2582, inc. e],
CCyCN).

El privilegio se extiende al capital, costas e intereses por dos años anteriores a la

quiebra y los compensatorios posteriores a ella con el límite impuesto en los arts.
19y 129, LCQ, es decir, hasta el producido del bien (art. 242, inc. 2º, LCQ). La ley
24.522 realiza una importante modificación sobre esta preferencia, pues respecto de
su extensión ya no remite como su antecesora a los ordenamientos particulares sino
que es determinada por la misma ley concursal. En cuanto a la prelación se remite a
los respectivos ordenamientos (art. 243, LCQ). También se trata de una modificación
efectuada por la ley 24.522, y en estos casos, siempre se analizan las normas que
regulan cada una de las garantías reales dejándose de lado la ley falimentaria.
El Código Civil y Comercial, determina que los créditos con garantías reales
prevalecen sobre los créditos fiscales y los gastos de construcción, mejora y
conservación si los gastos se devengaron con posterioridad a la constitución de la
garantía (art. 2586, CCyCN).

4.5. Derecho de retención

 Dispone el inc. 5º del art. 241, LCQ, que tendrá privilegio especial lo adeudado al
retenedor por razón de la cosa retenida a la fecha de la sentencia de quiebra (art.
131, LCQ), extendiéndose el privilegio a la garantía establecida en el art. 2593,
CCyCN, el cual hace referencia a la autorización que puede dar el juez para que se
sustituya el derecho de retención por una garantía suficiente.

Para la existencia del derecho de retención es necesario que el acreedor tenga la

posesión de la cosa de otro, con la intención de conservarla hasta el pago de lo que le
es debido por el propietario en virtud de la misma cosa (art. 2587, CCyCN). El ius
retentionem funciona como ius in re y requiere una conexión entre la cosa retenida y el
crédito del que la retiene. Mucho se ha discutido respecto de la naturaleza del derecho
de retención, que se trata de una excepción procesal, de un privilegio, o que es un
derecho personal o un derecho real; lo cierto es que resulta ser un derecho que muta y
se transforma en la búsqueda permanente de dar a su propietario una
seguridad excepcional, aun en la hipótesis de mayor riesgo, como es la liquidación
concursal (PORCELLI). Por nuestra parte creemos que se trata de una garantía otorgada
al acreedor, en virtud de la cual se priva al deudor de la posesión de la cosa, en
resguardo de un derecho personal de crédito. Resulta ser una medida cautelar en
seguridad de un crédito que en el caso de quebrantamiento se transforma en privilegio
sobre la cosa.

En cuanto al rango de esta preferencia del retenedor, ocupa el quinto lugar entre
los privilegio especiales. La ley 24.522 baja su rango, porque bajo la ley
19.551 ocupaba el primer lugar entre los de su categoría. Igualmente, en cierto modo,
el privilegio es mejorado pues, si la retención comenzó a ejercerse antes de nacer los
créditos que le son preferentes, pasa a aventajarlos (art. 243, inc. 2º, LCQ).

Esto quiere decir que el retenedor se rige por el principio prior in tempore, como
resulta del Código Civil y Comercial (art. 2586, inc. b], CCyCN), por lo que en este caso
se deja de lado el principio que rige en la materia, cual es el adagio privilegia non ex
tempore aestimatur, sea ex causa. En la ley anterior, el retenedor se colocaba en
primer lugar, el rango del acreedor retenedor prevalecía sobre los demás privilegios
especiales, salvo art. 265, incs. 7º y 8º, ley 19.551, donde se regían por los respectivos
ordenamientos; en la ley anterior, el ius retentionem era el primero, con independencia
del hecho que haya empezado a ejercitarse o no con anterioridad a la creación del
privilegio especial.

La ley concursal convierte el ius retentionem en un privilegio especial.

Acaecida la quiebra, el retenedor debe proceder a la entrega del objeto retenido al

síndico, quien tomará posesión del mismo bajo inventario, no quedando perjudicado el
retenedor por razón del privilegio especial que esta ley le acuerda. Si cesa la quiebra
antes de la enajenación del bien, continúa el ejercicio del derecho de retención,
debiéndose restituir el bien al retenedor, a costa del deudor. El concurso suspende el
ejercicio del derecho de retención sustituyéndolo por un privilegio especial, pero por el
hecho suspensivo, si cesa la quiebra, cesa la suspensión y debe restituirse la cosa para
que se continúe en el ejercicio del derecho (art. 131, LCQ). Pueden darse tres
situaciones jurídicas en que puede hallarse el retenedor dentro de un proceso
concursal: si el bien objeto de la retención es enajenado por el concurso, el retenedor
goza de privilegio especial por su crédito hasta la fecha de declaración de quiebra
sobre el producido del bien; si el bien objeto de la retención ha sido sustituido por una
garantía, el retenedor goza de privilegio especial sobre la garantía otorgada; y si el bien
no ha sido enajenado por el concurso y cesa la quiebra, el bien debe ser restituido al
retenedor a costa del deudor.
4.6. Privilegios de la Ley de Navegación (ley 20.094)

De la ley 20.094, de navegación, surgen privilegios especiales que conllevan el

poder jurídico de perseguir el crédito, directa e inmediatamente sobre el buque, la
carga y el flete, con preferencia a otros acreedores aun con privilegio general o
especial de rango inferior.

Los privilegios creados por la Ley de Navegación tienen una particularidad respecto
de su asiento, pues el acreedor privilegiado, vencido por uno de mejor derecho cuyo
privilegio se extienda a otros bienes del deudor, puede subrogarse en el privilegio del
vencedor, con preferencia a los acreedores con privilegio inferior. El mismo derecho
asiste a los acreedores privilegiados que pierdan en la subrogación (art. 473, ley
20.094). Los privilegios marítimos se relacionan con el buque, el flete, el precio de los
pasajes, sobre los créditos a favor del buque nacidos durante el viaje, sobre artefactos
navales, aunque estén en construcción y sobre las cosas cargadas.

La preferencia se extiende al capital y los intereses debidos por un año (art. 474,
LN).

La hipoteca naval, que se configura concretamente en una prenda con registro,

la extensión, además del capital comprende los intereses debidos por dos años (arts.
474 y 510, LN). Lo mismo ocurre con el crédito por el precio de la última adquisición del
buque cuyos accesorios son preferentes por el término de dos años (arts. 476 y 510,
LN). En relación al crédito por obligaciones contraídas por el capital sobre la carga (art.
213, LN) si bien se determina que la prioridad también la tienen los intereses, esta
carece de límite temporal (art. 494, inc. e], LN).

Respecto de la extensión, estos privilegios comprenden las costas, el capital y

los intereses debidos por un año, salvo el caso de créditos hipotecarios (art. 474, ley
20.094) y, en el caso del último vendedor, los intereses con privilegios son por dos
años (art. 476, inc. 1º, ley 20.094). En cuanto al orden de prelación, se utiliza el rango
de los incisos de las normas que prevén privilegio, con excepciones y se fija a la
prorrata como norma general para concurrencia de créditos de igual rango.

El art. 480, LN dispone como principio general que "los créditos vinculados a un
mismo viaje son privilegiados en el orden en que se mencionan en el art. 476. Los
comprendidos en cada uno de los incisos de dicho artículo, en caso de insuficiencia del
valor del asiento del privilegio, concurrirán a prorrata". Las excepciones están
contenidas en el art. 480, LN que se refiere a naufragios o averías y la de los arts. 476,
LN que impone una graduación inversa a las fechas de nacimiento de los créditos.
También se determinan créditos privilegiados de primer grado que prevalecen por sobre
el crédito hipotecario y luego existen créditos de segundo grado que ceden frente a la
hipoteca (art. 476, LN). Por su parte el derecho de retención prevalece por sobre la
hipoteca (arts. 486 y 511, LN).

4.7. Privilegios del Código Aeronáutico (ley 17.285)

 En el caso de la ley 17.285 y los privilegios aeronáuticos, encontramos que su
ejercicio está limitado por la inscripción de la aeronave y son muy pocos los créditos
privilegiados. Únicamente se reconoce preferencia a los créditos que deriven de la
búsqueda, asistencia o salvamento de la aeronave sobre la carga y el flete. Los
privilegios creados por el Código Aeronáutico sólo se extienden al capital. En la
hipoteca aeronáutica (art. 53, CAero.), el privilegio se extiende al capital y las costas,
pero no a los intereses (art. 60, CAero.). En cuanto a la graduación de estos créditos,
los créditos que se refieren a un mismo viaje son privilegiados en el orden que se
establece en el art. 60, CAero. y cuando se trate de privilegios de igual categoría, los
créditos se cobrarán a prorrata (art. 61, CAero.).

El Código Aeronáutico aplica el mismo principio temporal de la Ley de Navegación

por el cual los créditos privilegiados del último viaje son preferidos a los de los viajes
precedentes (art. 61, CAero.). En el caso de créditos provenientes de la búsqueda,
asistencia o salvamento de la aeronave, los mismos tiene el tercer rango según el art.
60, CAero.) entre los créditos cuyo asiento es la aeronave, pero adquieren el primer
rango cuando la preferencia se hace valer sobre la carga o flete. En el caso de
acreedor hipotecario, el mismo sólo queda postergado por los gastos causídicos, el
crédito por salvamento, los créditos por utilización de aeródromos y demás servicios,
crédito por aprovisionamiento y reparación realizados durante el viaje y los sueldos de
la tripulación por el último mes de trabajo (art. 57, CAero.).

4.8. Superprivilegio del Banco Central de la República Argentina (art. 53, ley
21.526)

Si bien este privilegio ya estaba consagrado por el art. 54, ley 21.526, ahora con el
texto ordenado por las leyes 24.144 y 24.485 rige en el art. 53, que luego de la ley
24.522 y la reforma que sufrió el artículo por la ley 24.627 ha adquirido otros matices.
La reforma de 1995 lo incorpora a la galería de preferencias concursales, con rango
superior a los créditos prededucibles.

Para algunos, al otorgarse este privilegio al Banco Central de la República Argentina

en virtud de su calidad como acreedor, se vuelve al carácter personalista de los
privilegios, el cual fue desterrado hace tiempo de la teoría general sobre este instituto
(CÁMARA). En contra, se sostuvo que no se trata de un privilegio personal sino que, por
la naturaleza del crédito, el legislador fundándose en el hecho de favorecer el contralor
que ejerce el Banco Central de la República Argentina en el sistema financiero nacional
crea el privilegio, la preferencia es la que debe tener el Banco Central en el
cumplimiento de sus funciones indelegables (Bonfanti). El privilegio es creado de esta
manera, teniendo en cuenta el legislador su NATURALEZA técnico-financiera que deriva,
como ya dijimos, de las obligaciones asumidas por el Banco Central de la República
Argentina como prestamista de última instancia en su función asistencial en el sistema
financiero.

En principio, el original art. 54, ley 21.526, del año 1977 introdujo la cuestión de la
preferencia a cualquier otro acreedor respecto de lo gastos en que incurriera el Banco
Central de la República Argentina como ente liquidador de las entidades financieras. En
1982, con la reforma de la ley 22.529extendió este privilegio a cualquier otro concepto y
le dio el rango de "privilegio absoluto" (MAFFÍA), excepto respecto de hipoteca, prenda,
crédito laborales privilegiados. En consecuencia, el privilegio no regía para créditos
determinados sino para gastos de cualquier naturaleza que haga el ente bancario
central en la liquidación de una entidad financiera. En 1993, con el dec. 2075 incluye
 ciertos créditos del Banco Central de la República Argentina como gastos del concurso
y preferente a los gastos prededucibles de la quiebra, pero la ley 24.485 dejaba lo
suficientemente claro que los créditos del Banco Central no postergaban los créditos
del concurso sino los de la fallida (MARTORELL).

Actualmente, podría llegar a considerarse a estos créditos como con un

superprivilegio, variando su rango según sea la naturaleza del crédito. Cuando el
crédito, por su naturaleza, pueda ser relacionado con algún bien, tendrá privilegio
especial (art. 241, inc. 6º, LCQ, art. 53, LEF) y cede ante créditos hipotecarios o
prendarios, créditos laborales con privilegio especial y créditos de depositantes. Como
siempre, el privilegio debe ser considerado según la naturaleza de la acreencia,
cuando no exista la posibilidad de ser privilegio especial, no rige el art. 241, inc.
6º, LCQ, y entra en juego solamente el art. 53, LEF, con su "privilegio absoluto", es
decir que cuando sea gasto prededucible será preferido a todos los gastos del
concurso y cuando sea crédito anterior al proceso concursal será un privilegio superior
a los generales o "privilegio general absoluto".

4.9. Privilegios del seguro de responsabilidad civil (arts. 118 y 160, ley 17.418)

El Anteproyecto de Reforma del Código Civil redactado por Bibiloni y el Proyecto de

Reformas del Código Civil de 1936 contemplaban este privilegio que no había sido
previsto por VÉLEZ SARSFIELD.

Este privilegio es acordado por los arts. 118y 160, ley 17.418, y la ley
24.522 los incluye dentro del plantel de los concursales. Si bien la ley únicamente le
reconoce privilegio especial en la liquidación de la aseguradora, la ley 20.091 en
su art. 54, inc. b) le reconoce privilegio general(7). La Ley de Seguro (limitada al seguro
de responsabilidad civil) en el art, 118 otorga privilegio especial al crédito del
damnificado sobre la suma asegurada y sus accesorios, con preferencia sobre el
asegurado y cualquier acreedor de éste. Por su parte, el art. 160 dispone que en caso
de liquidación voluntaria o forzosa del asegurador, el conjunto de los asegurados
gozará de privilegio especial sobre el saldo acreedor que arroje la cuenta del
asegurador con el reasegurador. La ley no determina ningún rango, por lo que la
preferencia dispuesta en dicha normativa tendrá el primero.

Este privilegio mereció la crítica de cierta doctrina que interpreta que en el caso
del art. 118 se sustenta la opinión de que se trata de un privilegio general, a causa de
la indeterminación de su asiento específico, pues la mención que la norma hace de la
suma asegurada y sus accesorios no es la determinación de un asiento sino de
la extensión del privilegio (IGLESIAS). En realidad, la preferencia se ejerce ante la
quiebra del asegurado, y el damnificado tendrá derecho a cobrar su indemnización
sobre la suma asegurada que ingrese al patrimonio del fallido e indirectamente está
destinada a mantenerlo indemne. En caso de quiebra del asegurado, el damnificado
tendrá derecho a cobrar la suma asegurada. El otro caso, el del art. 160, referido al
privilegio de los asegurados sobre el saldo acreedor que arroje la cuenta entre
asegurador y reasegurador, en el régimen estatal de reaseguro (INDER) tendrá poca
aplicación práctica, lo que se tornará factible en caso de reaseguradora privada. Tal
preferencia del asegurado sólo se ejerce en la quiebra o liquidación de la aseguradora.
5. Créditos con privilegio general

El actual art. 246, LCQ, mejoró gramaticalmente su antecesor de la ley

19.551 distinguiendo los privilegios generales para los concursos de personas físicas o
humanas.

Los privilegios generales se encuentran enumerados en el art. 246, LCQ, y son los
que recaen sobre todos los bienes del deudor y se ejercen sobre la masa remanente
luego de cubrir los créditos con privilegio especial y los prededucibles. Esta norma es
taxativa y de interpretación restrictiva, por lo que no puede ampliarse por aplicación de
la analogía. Ahora el art. 2579, CCyCN, hace aplicables los privilegios generales
regulados por la ley concursal a todo proceso universal, exista o no cesación de
pagos, por lo que podrán hacerse valer en una sucesión.

Interesante y eminentemente práctica, a fin de conocer los titulares de los créditos

privilegiados, es la subclasificación de los privilegios generales que realiza RIVAROLA,
dividiéndolos con relación a la causa o naturaleza de la obligación: créditos con relación
a la persona o la familia del fallido (inc. 3º, art. 270, LCQ), créditos relacionados
directamente con el comercio o industria del fallido (inc. 1, inc. 2º e inc. 4º, art.
270, LCQ) y créditos del fisco nacional, provincial y municipal (inc. 5º del art. 270, LCQ).
Las leyes concursales han creado una única categoría de privilegios generales a
diferencia del Código Civil que regula dos clases: los privilegios generales sobre la
generalidad de las cosas (muebles e inmuebles) y los privilegios generales sobre
muebles. En realidad, los créditos privilegiados generales son los que
tienen privilegiada exigendi, que no afecta una cosa determinada sino que atribuyen un
derecho de cobro preferente sobre el producto indistinto de todos los bienes.

Los privilegios generales se extienden exclusivamente al capital, con excepción de

los créditos laborales del inc. 1º el art. 246, LCQ, pues el art. 246, inc. 1º, in fine,LCQ,
donde la ley dice que en el caso de los créditos legislados en ese inciso, en el
privilegio "se incluyen los intereses por el plazo de dos (2) años contados a partir de la
mora, y las costas judiciales en su caso". El privilegio general ampara también a los
honorarios de los letrados del trabajador y auxiliares de la justicia (v.gr., perito) en el
juicio laboral, en virtud que el privilegio se extiende a las costas judiciales. Sin
embargo, tales créditos por honorarios no tienen habilitado el pronto pago. El art.
247, LCQ, determina una limitación en el asiento del privilegio y crea un rango diverso
entre los privilegios generales. Los créditos con privilegio general se pagan, una vez
satisfechos los créditos con privilegio especial y los créditos causados por los gastos
de conservación y justicia. Ergo, dentro de los privilegios generales, la ley crea un
rango superior para el capital emergente de sueldos, salarios y remuneraciones
mencionadas en el inc. 1º del art. 246, LCQ. Una vez satisfechos los créditos con
privilegio especial con el producido del asiento de los mismos, previo cumplimiento del
deber de reserva para atender a los gastos prededucibles del art. 244, LCQ,
desinteresados los acreedores del concurso del art. 240, LCQ, y cubiertos los sueldos,
salarios y remuneraciones, los créditos con privilegio general no pueden absorber más
del cincuenta por ciento del producto líquido de los bienes, quedando la parte no
satisfecha de los créditos con privilegio general en análogas condiciones que los
créditos quirografarios, por lo cual, en caso de insuficiencia de activo, cobrarán a
prorrata entre ellos.

Esta norma es fundamental para posibilitar que la mayor parte de los acreedores
puedan concurrir sobre el producido del patrimonio del deudor, creándose la limitación
del cincuenta por ciento del producido líquido de los bienes para los créditos con
 privilegio general, una vez descontados los créditos laborales. No creemos que la
solución sea la correcta, no son convincentes las razones aducidas, resulta ser una
mutilación a los créditos con privilegio general. Si los créditos con privilegio general
gozan de esas preferencias no hay motivo para reducir el asiento de los mismos.
Debería, en todo caso, reelaborarse los privilegios generales restringiéndolos y
considerando concretamente sus fundamentos.

En caso de concurrir varios créditos con privilegio general, el art. 249, LCQ, primera
parte dispone que si no alcanzan los fondos para satisfacer íntegramente los créditos
con privilegio general, la distribución se hace pari passu entre ellos hasta el cincuenta
por ciento del producido líquido de los bienes conforme a la forma ya expuesta, por el
saldo concurren a prorrata con los créditos comunes.

Mantiene esta norma concordancia con la antigua ley 19.551. Siempre debe tenerse
en cuenta lo ya expuesto en relación con el mayor rango de los créditos indicados en
el inc. 1º del art. 246, LCQ, que deben ser liquidados prioritariamente.

5.1. Créditos laborales

El inc. 1º del art. 246, LCQ, regula el privilegio general de los créditos laborales, en
una norma meramente enunciativa, pues como bien surge de su literalidad el privilegio
abarca a "cualquier otro (crédito) derivado de la relación laboral", con lo cual quedan
cubiertos todos los créditos que tengan causa laboral.

El otorgamiento de privilegio general a casi todos los créditos laborales se condice

con la orientación legislativa de protección concursal de tales créditos, a los cuales, en
ciertos casos, se les otorga preferencia temporal de cobro con el pronto pago, otras
veces, cuando se devengan luego del concurso, son prededucibles y cuando son
concursales, podrán tener privilegio especial o general, según el caso. Los únicos
créditos laborales que serán quirografarios son los salarios y subsidios familiares
que excedan de los seis meses y los intereses que van más allá de los dos años desde
la mora.

Como vimos, la preferencia es reconocida para el capital, las costas y los intereses
por dos años desde la mora. De la misma manera que para los privilegios especiales,
respecto de las remuneraciones y ahora también los subsidios familiares, la ley
contiene el límite temporal de los seis meses.

Dicho límite no comienza a contarse desde la apertura del concurso preventivo o de

la sentencia de quiebra sino que se incluyen los créditos debidos por los últimos seis
meses de la relación laboral independientemente del comienzo del proceso
falimentario.

En la norma analizada se incluye el sueldo anual complementario.

Este crédito no queda aquí comprendido en el rubro remuneraciones, como ocurre

en caso de privilegio especial, y entonces no tendrá la limitación de los seis meses.

Por lo que respecta a las indemnizaciones por accidentes de trabajo es indiferente

a los fines de la concesión del privilegio, que se obtenga su cobro por la acción
especial o la del derecho común. Los créditos por asignaciones familiares, cuando
están a cargo del empleador si bien no integran el salario, están cubiertas por el
privilegio general. Cabe agregar, como ya lo hemos expresado, que quedan
comprendidos en este inciso los créditos laborales que, habiendo sido privilegiados
especiales, el asiento del privilegio fue insuficiente y pasan a ser créditos con privilegio
general por el remanente.

5.2. Créditos de la seguridad social

En nuestro país, la seguridad social es financiada por patrones y obreros, los

primeros actúan como agente de retención de los aportes que deben realizar los
obreros; de esta manera, los afiliados son deudores de la obligación a su cargo
(aportes), mientras que los empleadores a más de ser deudores de los aportes a su
cargo son responsables como agentes de retención de las obligaciones a cargo de sus
subordinados (retenciones).

En el inc. 2º del art. 246, LCQ, se regula el privilegio general del capital por
prestaciones adeudadas al sistema de seguridad social, subsidios familiares y fondo
de desempleo. La taxatividad de la norma y la interpretación restrictiva del
tema excluye a las cuotas sindicales. Para nosotros no puede incluirse en la
preferencia los aportes y contribuciones de los sujetos privados de la seguridad social,
porque el privilegio está previsto únicamente para organismos estatales, sin embargo
la doctrina y jurisprudencia mayoritaria los admite como créditos privilegiados.

El tema se ha complicado luego de la privatización y la existencia de entes duales

(públicos y privados) componentes del sistema de seguridad social, lo que ha dividido la
doctrina y jurisprudencia entre aquellos que extienden la preferencia a los sujetos
privados y quienes no (LORENTE - GRAZIABILE - VILLANUEVA). Aquellos que le otorgan el
privilegio general afirman que les corresponde por formar parte del sistema de
seguridad social, sin distinguir entre públicos y privados. Así se incluyen los créditos de
las Aseguradoras de Riesgos de Trabajo(8). Sin embargo, cabe hacer algunas
precisiones que llevan a una conclusión contraria, aplicando la interpretación restrictiva
que rige la materia. Necesariamente tal sistema de seguridad social es público o estatal
y, en todo caso, únicamente nacional, pues es el Congreso Nacional, única legislatura
facultada para crear aquellas normas que componen el sistema de seguridad social
(art. 12, CN), entonces, cuando la ley hace mención adjetivamente a lo nacional,
provincial o municipal, no se refiere al sistema de seguridad social, el cual es
necesariamente nacional, sino a los organismos que lo componen cuando ellos sean
públicos u oficiales, y correspondan al gobierno federal, Estado provincial (art. 125, CN)
o municipalidades. La expresión "organismos" nos remite a la misma conclusión, pues
aquélla denota un sujeto de carácter público y no privado. Además, y si bien no
modifica la cuestión sobre el privilegio, cabe agregar que la tutela general constitucional
está dada a los organismos estatales de seguridad social (art. 125, CN) y no a los
privados. El fundamento único del privilegio es la necesidad de asegurar a estos
organismos públicos sus ingresos pues, tratándose de entes públicos, dichos ingresos
son los que se destinan al sistema de seguridad social sin ninguna otra actividad
lucrativa o comercial. Los entes privados quedarán librados al alea
negocial. ARGERI reconoce como fundamento del privilegio la necesidad estatal de dar
cumplimiento a sus funciones tuitivas sociales. A partir del dec. 507/1993 la aplicación
recaudación, fiscalización y ejecución de las deudas del régimen nacional de
jubilaciones y pensiones, tanto para trabajadores en relación de dependencia
como autónomos, está a cargo de la DGI y los fondos obtenidos se
transferirán automáticamente a la ANSES (art. 3º), por lo que el crédito corresponde a
un organismo público y como tal se le reconoce el privilegio general. En concordancia
 con el art. 125, párr. 2º, CN, la norma concursal debió incluir como privilegiadas las
prestaciones adeudadas a organismos de seguridad social de profesionales (LORENTE),
los cuales por ser también entidades privadas quedarían excluidas.

5.3. Créditos contra personas humanas

Se conoce como el privilegio general por créditos contra personas físicas o

humanas aquel contenido en el inc. 3º del art. 246, LCQ, el cual únicamente puede
darse en concursos de aquel tipo de personas pues son las únicas que pueden
contraer tales deudas. Dichas acreencias tienen origen en el art. 3880, CCiv.

Entre ellos encontramos los gastos funerarios (inc. a]), que comprenden solamente
los créditos provenientes de gastos realizados con motivo de la muerte del deudor. Es
requisito indispensable que la muerte se haya producido antes de la apertura del
concurso y por supuesto también es necesario que estos gastos sean anteriores
al inicio del proceso concursal. El legislador acota los gastos funerarios que quedan
amparados por el privilegio, pues se refiere en el inciso estudiado a "los gastos
funerarios según el uso".

Cuando se refiere a los gastos "según el uso" hace mención a aquellas erogaciones
que son usuales, excluyéndose a las exorbitantes, por lo cual por gastos funerarios se
debe entender los efectuados con motivo del traslado, depósito, velatorio y entierro, y
no los posteriores y tampoco los que sean extraordinario; el juez podrá limitar el
importe, teniendo en cuenta la condición social del deudor, de modo que se realice con
modestia. Creemos que al momento de decidir sobre la calidad del crédito, el juez tiene
facultades discrecionales para determinar qué gastos quedan amparados por esta
preferencia. En contra, se ha dicho que el apartado es incorrecto, porque resulta
sumamente opinable la validez de integrar una norma reguladora de privilegios con un
"uso" y es harto dudosa la existencia de tal uso (IGLESIAS).

Luego, la ley se ocupa de los gastos de enfermedad (inc. b]). La actual ley se
refiere a los gastos de enfermedad durante los últimos seis meses de vida.

Así se modifica el régimen anterior que sólo hacía referencia a los gastos de última
enfermedad, por lo que únicamente incluía los gastos de la enfermedad que causó la
muerte del fallido pero no el crédito si el enfermo sanó y luego falleció por otra causa.
La norma vigente es concordante con lo expuesto por VÉLEZ SARSFIELD en la nota
al art. 3880, CCiv., donde explica que se incluye el caso de que el enfermo haya
sanado, e interpretar lo contrario sería faltar a la lógica y a la justicia. Posiciones que
creemos correctas por justas, pues debe tener preferencia el médico que tuvo "éxito" y
logró hacer sanar a su paciente, lo que también torna ilógico la exigencia legal de
muerte para el reconocimiento del privilegio.

En cuanto al término enfermedad hay que interpretarlo en sentido amplio,

comprensivo de cualquier accidente que dé lugar a la atención médica y gastos
correspondientes.

Por ejemplo honorarios médicos, salarios de enfermeras, pago de medicamentos,

gastos de farmacia y permanencia en el hospital. No quedan incluidos los gastos que
no se vinculen con la curación del enfermo, como por ejemplo los provenientes de
gastos realizados por el acompañante del paciente durante su permanencia en el
hospital.
 Finalmente, la ley otorga privilegio general a los créditos por gastos de necesidad
en alojamiento, alimentación y vestimenta (inc. c]).

En principio no debe confundirse este privilegio con la obligación alimentaria, aquí la

ley se refiere a los llamados créditos por alimentos, hotelería y ropa (conf. nota art.
3880, CCiv.); en consecuencia, el privilegio no se extiende al crédito por alimentos. En
el derecho español estos acreedores son llamados "alimenticios" para no ser
confundidos con los acreedores "alimentarios".

En cuanto a su extensión, el inciso refiere a los "gastos de necesidad" abarcando

sólo a éstos y no a los gastos superfinos o que excedan lo indispensable para cubrir
las necesidades humanas, tanto para el deudor como para su familia. A su vez se
establece una limitación temporal retrospectiva de seis meses anteriores a la
presentación del concurso o declaración de quiebra, los cuales pueden acumularse
conforme al art. 239, tercera parte, LCQ.

5.4. Créditos fiscales

Previamente debemos aclarar que existe divergencia respecto de si se encuentran

amparados con el privilegio general del inc. 4º del art. 246, LCQ, los créditos por
impuestos y tasas que recaen sobre cualquier bien o sólo los que recaen sobre bienes
determinados. Compartimos la posición que interpreta que existe privilegio especial
cuando se trata de créditos sobre bienes determinados, y los privilegios generales
recaen sobre bienes indeterminados, por lo que el remanente impago de los privilegios
especiales no tiene privilegio general sino que es quirografario (conf. KEMELMAJER DE
CARLUCCI - TONÓN en contra ALLENDE - MARIANI DE VIDAL). El privilegio general por
impuestos y tasas adeudados al fisco nacional, provincial o municipal no se extiende a
los intereses devengados, ni recargos, multas, etc., a diferencia de lo que ocurre en
carácter de privilegio especial, nítidamente el legislador los limitó al capital.

5.5. Facturas de crédito

La ley, incorporando el inc. 5º al art. 246, LCQ, crea un privilegio general a favor del
librador de la factura de crédito, por el solo hecho de la forma instrumental y con un
límite por monto que se computa por cada letra.

La ley 24.760 crea la denominada factura de crédito, título valor que debe ser
creado en todo contrato en el que alguna de las partes esté obligada a emitir factura.
La exigencia de la factura de crédito se aplica a los contratos de compraventa y
locación de cosas muebles, y a las locaciones de servicios y de obra, siempre que
ambas partes se domicilien en la Argentina, se convenga un plazo para el pago del
precio posterior a la entrega de la cosa o servicio, y que el comprador o locatario
adquiera, almacene, utilice o consuma las cosas, los servicios o la obra para integrarlos
directa o indirectamente en procesos de producción, transformación, comercialización o
prestación a terceros, sea de manera general o específica (art. 1º).
 El privilegio general corresponde al capital por facturas de crédito aceptadas por
hasta $ 20.000 por cada vendedor o locador, derecho que podrá ejercitar el librador de
las mismas incluso por reembolso a terceros o cesionario de ese derecho del librador.

La solución es poco ortodoxa, pues privilegia a las facturas de crédito respecto de

otros títulos valores, tales como la letra de cambio, pagarés o cheques, que no gozan
de similar privilegio. El beneficiario es el acreedor vendedor o locador emisor de la
factura de crédito en el concurso o la quiebra de su comprador o locatario —aceptantes
—. El privilegio también se extiende, en las mismas condiciones del cedente, al tercero
que obtuvo la factura por cesión del derecho común. Y en hipótesis de transmisión de
factura de crédito por endoso, teniendo en cuenta que la misma es autónoma y
originaria, no proceden las excepciones personales. El endosatario de una factura de
crédito aceptada por el comprador o locatario —emisor— no tiene el privilegio
consagrado por la ley, reservado exclusivamente al librador o al cesionario de ese
derecho (es un acreedor quirografario).

El privilegio tiene un límite nominal por cada vendedor o locador, prescindiendo del
número de facturas; deberá entenderse que, en caso de existir varias facturas, sólo
hasta la suma de $ 20.000 contarán con el privilegio, siendo el excedente quirografario.
También cabe precisar que comprende sólo al capital, lo que excluye del privilegio a
los intereses y demás recargos que correspondieran.

6. Créditos quirografarios

Los créditos no privilegiados son los correspondientes a los acreedores

quirografarios y de ellos se ocupa el art. 248, LCQ (también el art. 2581, CCyCN).

Se denominan así porque antiguamente su obligación constaba en un documento,

que era requisito formal para reconocerle su derecho. Ese documento se
llamaba chirographa, proviniendo tal palabra de las voces griegas cheir y grapho que
significan "mano" y "dibujo", respectivamente. La diferencia entre acreedores con
créditos quirografarios y acreedores con créditos privilegiados, no sólo se revela de un
modo cuantitativo de participación en el concurso, sino también a través de una gama
de poderes procesales y hasta de normas sustanciales que regulan la inserción del
crédito en el concurso. Atento que la interpretación, en materia de privilegios, es
restrictiva, en caso de dudas acerca de si el crédito es privilegiado o no, debe
considerárselo quirografario, no puede aplicarse la analogía.

Estos créditos se los ha clasificado, según su origen, en quirografarios que nacen

comunes (quirografarios originarios) y quirografarios que fueron privilegiados y se
convierten en quirografarios por la parte no pagada (quirografarios derivados).
Debemos agregar que el crédito también se convierte en quirografario si el acreedor
renuncia a su privilegio.

Respecto de estos créditos quirografarios o comunes, el derecho recupera todo el

imperio de la regla de la garantía colectiva o de la prenda común de los acreedores en
torno a la par condicio. Son aquellos créditos a los que la ley no les reconoce privilegio
alguno y no tienen rango entre ellos, si el conjunto de bienes sobre los que van a
cobrarse no alcanza para el pago total, concurren, conforme a la segunda parte del art.
249, LCQ, a prorrata, es decir, proporcionalmente. Los interesados se distribuyen el
patrimonio cesante en proporción al importe de sus respectivos créditos.
7. Créditos pagaderos en el extranjero

Mención aparte merecen los acreedores pagaderos en el extranjero. Estos créditos

adquieren relevancia cuando exista pluralidad de concursos y cuando en los
ordenamientos concursales extranjeros no esté prevista la reciprocidad a que hace
referencia el art. 4º, párr. 3º, LCQ. Dentro del orden de prelación que surge de
la interpretación integral de la ley corresponde situar luego de los acreedores comunes
a los acreedores pagaderos en el extranjero, en cuyos ordenamientos falimentarios no
esté prevista la referida reciprocidad. En efecto, si el acreedor pagadero en
el extranjero no acredita esa reciprocidad, ese acreedor queda supeditado a que todos
los acreedores, incluidos los quirografarios, hayan sido satisfechos, para recién luego
poder reclamar su acreencia. En el caso legislado encontramos los acreedores
pertenecientes a un concurso abierto en el extranjero. Cuando existe quiebra en el
país estos créditos serán satisfechos con el saldo remanente luego de desinteresados
los acreedores del concurso realizado en el país. Un acreedor pagadero en
el extranjero podrá presentarse a verificar su crédito debiendo acreditar que
recíprocamente puede verificar y cobrar, en iguales condiciones, a un acreedor
pagadero en el país en el concurso abierto en su país de origen.

La postergación de los acreedores pagaderos en el extranjero no les impide ejercer

las ejecuciones o pedir la quiebra en el extranjero, sino que la preferencia de los
acreedores locales se traduce en impedir que aquellos acreedores pretendan, actuando
en el concurso abierto en el país, disputarles su derecho de cobro, antes que ellos, con
los bienes locales.

8. Créditos subordinados

La disposición enunciada en el art. 250, LCQ, preceptúa que el titular de un crédito

que hubiere subordinado su pago a la propia satisfacción de ciertos acreedores no
podrá mejorar su situación por el hecho de la quiebra de su deudor.

La legislación concursal, como novedad en este campo del derecho, se ocupa de

los negocios jurídicos de subordinación crediticia, entendidos como aquellos en que un
acreedor —subordinado— consiente que otro acreedor —superior— goce de mayores
derechos para el cobro de su crédito respecto de un deudor común a ambos.
La incorporación de estos pactos al régimen jurídico nacional la hace la ley 24.441 al
reformar el art. 3876, CCiv., ahora los prevé expresamente el 2575, CCyCN.

También se refiere a créditos en que las partes hayan dispuesto la postergación de

su percepción hasta la satisfacción de otras deudas presentes o futuras del deudor.
Estos créditos subordinados concurren sobre el excedente que pudiere quedar
después de atendidas las restantes categorías precedentes y según las respectivas
condiciones de la subordinación.
 Debemos tener en cuenta que la ubicación de estos créditos dependerá de la
negociación entre el deudor y acreedor, aunque sería poco probable en la práctica
imaginarse a un acreedor hipotecario postergando su crédito. No debe confundirse, los
acreedores subordinados lo son con relación a otros acreedores o a otra categoría de
acreedores, pues cobran con posterioridad a éstos y siempre sus créditos se regirán
por las condiciones de su subordinación. Es necesario que la convención sea anterior a
la quiebra, la cual necesariamente debe ser puesta en conocimiento del juez concursal.

BIBLIOGRAFÍA

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JURISPRUDENCIA:

C. Civ. y Com. Morón, sala 2a, LLBA 2004-92; SC Mendoza, sala I, LL 1996-D-36; CSJN,
ED, 54-577; C. Civ. y Com. Bahía Blanca, sala I, JA 1982-111-86; C. Nac. Com., LL, 3-493; C.
Nac. Com., sala A, JA 1990-III-907; C Nac. Com., sala E, LL del 8/7/2004; C. Nac. Com., en
pleno, "Garbin", LL 2008-A-382; SCBA, 15/12/2004, "Saladillo". SCBA, 27/8/2008, "Roveta".
 Capítulo XVI - Conclusión de la quiebra

CAPÍTULO XVI - CONCLUSIÓN DE LA QUIEBRA

I. Introducción

Existen diversas formas de conclusión concursal, algunas comunes al concurso

preventivo y la quiebra y otras particulares de cada instituto.

Nos importan ahora los casos de conclusión de la quiebra específicamente. Cabe

recordar aquí que la ley 24.522 deroga el acuerdo resolutorio como conclusivo de la
quiebra, fundándose el legislador en los magros resultados obtenidos por el mismo a lo
largo de la historia concursal y, en cierta manera, lo sustituye por el nuevo instituto de la
conversión de la quiebra en concurso preventivo, bajo el argumento que será mucho
más factible la reconducción patrimonial, al poco tiempo de abierta la quiebra, y no
luego de transitada la misma con los efectos propios que producen sus efectos
sustanciales, como principalmente el desapoderamiento, lo que impide cualquier
acuerdo exitoso entre el deudor y sus acreedores.

Hay que diferenciar aquellos modos conclusivos que remueven la sentencia de

quiebra de aquellos que la presuponen. En el primer caso (v.gr., revocación,
conversión), la conclusión tiene efectos ex tune y se considera como si nunca
hubiese existido, salvo excepciones legales respecto de ciertos efectos consumados;
en cambio, en el segundo supuesto, que se da cuando la sentencia de quiebra ha
adquirido firmeza y alcanzado la autoridad de cosa juzgada (v.gr., avenimiento,
conclusión luego de la clausura del procedimiento), la quiebra es presupuesto, por lo
que los efectos son ex nunc, es decir, desde la fecha del decreto.

La conclusión de la quiebra, interpretada lato sensu, se produce por la revocación

de la sentencia falencial, la conversión de la quiebra en concurso preventivo, el
desistimiento del deudor de la propia quiebra, supuestos ya analizados. Concretamente
aquí nos importa la conclusión de la quiebra producida por avenimiento, pago total por
liquidación de bienes, cartas de pago, inexistencia de pasivo, transcurso de dos años
desde la clausura del procedimiento.

No debe confundirse la conclusión de la quiebra, que es la que pone fin al estado

falencial y a la quiebra cesando los efectos procesales y sustanciales de ella, tanto
patrimoniales como personales, con la clausura del procedimiento, que se produce
cuando no existen bienes a liquidar, la que lleva a la conclusión de la quiebra si
no existe reapertura por aparición de bienes desapoderabas, en el término de dos
años.

Si bien en la conclusión de la quiebra se encuentra implicado el orden público nada

impide que exista conjunción o combinación entre las diversas formas conclusivas y la
utilización simultánea de modos de conclusión para lograr poner fin a la quiebra, es
decir, la conclusión a través de formas mixtas.

Sucintamente la conclusión falencial produce el reapoderamiento del deudor,

teniendo efectos liberatorios todos los pagos hechos en el marco de la
quiebra, aunque la conclusión de la quiebra no produce per se la extinción de las
obligaciones en ella involucradas. La conclusión también produce la rehabilitación de
las personas jurídicas (art. 237, LCQ).

En principio cesados los efectos patrimoniales de la quiebra debido a su conclusión,

los acreedores de causa o título anterior a la declaración de quiebra dejan de estar
sometidos al concurso, de modo que no deben ni pueden requerir la verificación de sus
acreencias ni aspirar a su cobro en un proceso concursal ya definitivamente cerrado(1).

II. Clausura del procedimiento

La clausura del procedimiento se decretará cuando no existen bienes a liquidar, ya

sea porque se liquidaron todos los existentes o porque directamente la quiebra carecía
de activo o éste era insignificante. Las hipótesis en las que podrá clausurarse el
procedimiento son la distribución final o la falta de activo.

El fundamento de la clausura radica en la falta de finalidad práctica de mantener

latente la instancia jurisdiccional de liquidación, cuando no existe objeto para ello
(CASTILLO) y no se ha alcanzado su finalidad (SATTA). Se la ha entendido como un
sobreseimiento provisional del juicio que presupone la preexistencia de una quiebra
decretada (GARCÍA MARTÍNEZ - FERNÁNDEZ MADRID).

En realidad, el instituto no produce una verdadera clausura del procedimiento

falencial sino que únicamente origina el cierre, con efecto suspensivo de la liquidación
en la quiebra. El referido efecto suspensivo tiene sentido por el hecho de que,
aparecidos bienes desapoderables, se reabrirá la liquidación a fin de realizar dicho
activo. No corresponde en estos casos tener por concluida la quiebra, pues resulta
necesario mantener los efectos que ella produce sobre el fallido o sobre su patrimonio,
a los fines de poder incautar y liquidar los eventuales bienes que puedan aparecer. La
clausura del procedimiento no enerva los efectos sustanciales de la quiebra, los que
continúan en plena vigencia, así surge del párr. 2º del art. 230, LCQ. La sentencia de
clausura tiene carácter provisional (SEGOVIA).

El efecto concreto de la clausura del procedimiento surge claramente del párr. 3º

del art. 231, LCQ, y es que no provocada la reapertura en el término de dos años se
produce la conclusión de la quiebra. En contrario se han dado una innumerable
cantidad de efectos que se entienden cesados por la clausura, los cuales en la realidad
no dejan de producirse en la etapa clausurada, pues no cesa la actividad del oficio
falencial, el deudor no recupera la posesión de los papeles y libros incautados, ni la
capacidad de estar en juicio, ni son válidos los actos que realice en contra de los
efectos falenciales como por ejemplo realizar pagos, entre otros. Tampoco cesa en sus
 funciones el síndico, quien deberá seguir emitiendo opinión e informes en los incidentes
de verificación pendientes y en todo trámite concursal inconcluso.

La clausura tampoco afecta las etapas procesales —a excepción de la liquidación

— pues seguirán tramitándose los incidentes referidos a la determinación del pasivo
que se encontrasen en trámite. En tal sentido, mantendrán vigencia los órganos y
funcionarios concursales, los cuales continuarán con las funciones que les
corresponda. Sin embargo, el art. 231, párr. 2º, LCQ, dispone que no podrán
presentarse nuevos incidentes de verificación si no se denuncia la existencia de
nuevos bienes.

Los Códigos de Comercio, la ley 4156y la ley 11.719 señalaban que durante la
clausura se permitía a los acreedores accionar contra el deudor de la misma manera
que lo hubiera hecho antes de la quiebra y en caso de revocación de la clausura
imponen que los acreedores deben restituir a la quiebra lo percibido para realizar la
correspondiente distribución entre todos. La misma solución proponían los antiguos
Códigos italianos y leyes francesas.

No es indispensable que los nuevos bienes liquidables sean denunciados por dichos
acreedores, sino que es necesario que existan nuevos bienes, luego de la clausura,
para que se habilite la verificación de su crédito (doct. arts. 223 y 231, párr. 2º, LCQ).
En contrario, la mayoría de la doctrina entiende que sobre el producto de la liquidación
realizada luego de la reapertura no pueden concurrir los acreedores que no
se insinuaron antes de decretada la clausura, salvo que ellos hayan denunciado
la existencia de bienes. Tal solución no sería justa pues puede darse el caso de que el
activo a liquidarse luego de la clausura sea de real importancia, que permita una amplia
distribución y carece de fundamento excluir a los tardíos, lo que se verá con mayor
disvalor en el caso de clausura por falta de activo, la cual se produce al culminar la
etapa tempestiva de verificación y los acreedores que no se presentaron difícilmente
habrán iniciado el incidente de verificación tardía y tendrán interés ante la existencia de
bienes.

En el caso de que existan acciones de recomposición en trámite, atento que a partir

de ellas se recuperen bienes del fallido afectados al desapoderamiento que podrán ser
liquidados en la quiebra, no corresponde decretar la clausura del procedimiento atento
que la resolución de tales acciones podrán demandar un tiempo mayor a los dos años
en que la ley limita la reapertura del procedimiento y se produciría la conclusión de la
quiebra sin la reincorporación de los referidos bienes.

En todo caso, decretada la clausura, pendiente el trámite de estas acciones, nunca

podría concluirse la quiebra hasta que aquéllas queden resueltas, pero como el efecto
de la clausura es la conclusión a los dos años sin reapertura es aconsejable no decretar
dicha clausura hasta tanto se decida la suerte de las acciones referidas.

Conforme al párr. 1º del art. 231, LCQ, el procedimiento liquidativo podrá reabrirse
ante la existencia de bienes afectados al desapoderamiento, ya sean desconocidos
con anterioridad, recuperados o nuevos ingresados al patrimonio antes de la
rehabilitación. Se trataría en realidad de una revocación de la clausura del
procedimiento (ROUILLON) o de una interrupción del plazo conclusivo (RIVERA), lo que
deberá producirse antes de los dos años de decretada. Ello importa que reabierto el
procedimiento deberá decretarse una nueva clausura y transcurrirse los dos años para
producirse la conclusión del concurso.

En el sentido apuntado, la clausura del procedimiento tiene carácter provisional. En

la reapertura, la que implica la continuación de la quiebra provisoriamente clausurada,
no podrán presentarse los acreedores posteriores a la quiebra, los que son ajenos a
este proceso concursal. A los fines de proveerse la apertura será necesario que los
 bienes aparecidos tengan valor de realización suficiente como para hacer frente a los
gastos concursales y producir una distribución complementaria dando nacimiento a
nuevos dividendos concursales. La escasez del valor impedirá la reapertura del
procedimiento por tornar inútil la actividad judicial. Bajo la ley 19.551 el plazo para la
reapertura del procedimiento clausurado o de la conclusión de la quiebra era de diez
años, pues se lo relacionaba con el sistema de inhabilitación y la prescripción
liberatoria.

La falta de reapertura por dos años y el dictado de la conclusión falencial importa

una suerte de caducidad de los derechos de los acreedores para perseguir el cobro de
la porción impaga de sus créditos, tanto del saldo insoluto como los intereses
suspendidos.

En la actualidad la ley no determina una forma de prescripción de los

saldos insolutos (como lo hacía la ley 19.551 en su art. 253), y parece incoherente la
omisión expresa luego del lineamiento seguido para el caso del concurso preventivo y
el art. 56, LCQ (CONIL PAZ - GARCÍA, S.), sin embargo, entendemos que la inexistencia
de bienes deja sin objeto la ejecución, por lo que existe imposibilidad material de
ejecución. Ello es consecuencia del juego armónico del desapoderamiento y
la inhabilitación (arts. 104, 107 y concs., LCQ).

En la misma orientación, en tales casos de conclusión de la quiebra (y de hecho en

todas las liquidativas) los acreedores concursales no concurrentes no recuperarán sus
acciones individuales atento haberse producido la liquidación total de los bienes.

En todas las quiebras liquidativas (debemos incluir aquí el supuesto de pago total)
rehabilitado el fallido y concluida la quiebra cesa el desapoderamiento como efecto
patrimonial por lo que no existen bienes sobre los cuales puedan ejercer los derechos
los acreedores concursales.

1. Distribución final

La clausura del procedimiento por distribución final se encuentra contemplada en la

primera parte del art. 230, LCQ, y se produce cuando se ha liquidado todo el activo y
distribuido su producido sin alcanzar a cubrir todas las acreencias.

La normativa sobre clausura del procedimiento por distribución final recién fue
receptada legislativamente en 1972 pues antes únicamente se preveía la clausura por
falta de activo. A nuestro entender es la forma normal de culminación de la quiebra,
pues es el supuesto en que se ha desarrollado todo el proceso falencial y en él es
común que, luego de la liquidación, la distribución se haga en moneda de quiebra y no
se logre el pago total, produciéndose luego la clausura del procedimiento a la espera de
la eventualísima aparición de nuevos bienes para luego concluirse la quiebra en el
término de dos años.

Para que exista clausura por distribución final es indispensable que en la quiebra se
haya producido la incautación de los bienes desapoderados, la liquidación de los
mismos y la distribución de su producido, quedando un saldo insoluto.

No impide la clausura del procedimiento el hecho de que existan bienes invendibles

o irrealizables, pues ellos no serán liquidados y serán entregados a asociaciones de
bien público (art. 214, LCQ), lo mismo en caso de existencia de créditos incobrables
 (art. 216, LCQ). Distinto sería el caso cuando existan bienes pendientes de resolución
judicial o, como expusimos, existan acciones de recomposición patrimonial en trámite,
pues existirán eventualmente bienes a liquidar.

En caso de que exista pago total, la quiebra concluye y no se decreta la clausura del
procedimiento. En dicho orden, la clausura por distribución final en sentido estricto es
por insuficiencia del activo, es decir, cuando su producido no cubre la totalidad de las
acreencias verificadas. La liquidación total del activo y la distribución final son
presupuestos procesales de la clausura y la insuficiencia del activo es sustancial.

Tal resolución podrá ser tomada a pedido del síndico o del fallido e incluso podrá
ser decretada oficiosamente por el juez concursal al momento de aprobar el estado de
distribución.

2. Falta de activo

En la hipótesis de que el activo no alcanzase para pagar ni siquiera los créditos

prededucibles y ello se constatase luego de concluida la verificación tempestiva de
créditos (art. 36, LCQ) deberá clausurarse el procedimiento por falta de activo.

Se sostuvo que sería suficiente para enervar la clausura por falta de activo que se
depositen en la quiebra, por el fallido o por un tercero, los fondos suficientes para cubrir
los gastos del concurso (ALBERTI - RIVERA), solución que no compartimos, porque la
clausura por falta de activo y la presunción de fraude quedan constituidas cuando los
bienes desapoderados e incautados o su producido no cubren los referidos gastos, y tal
forma de valoración es netamente objetiva.

Sin perjuicio del texto legal parece razonable que la resolución sobre la clausura por
falta de activo se dicte luego de culminadas las tareas de investigación
e incautación, independientemente de la suerte de la etapa verificatoria, pues son
aquéllas las que determinarán la existencia o no de bienes suficientes, por lo que por lo
general la decisión se produce luego de la presentación del informe general. Si bien
parecería que no se trata de un caso estricto de clausura sino que se impediría la
apertura de la etapa liquidativa cuando los bienes desapoderados sean insuficientes, lo
cierto es que no empece a la clausura referida, cuando se ha iniciado la liquidación y el
producido de los bienes no alcanza a cubrir los gastos del juicio.

Así surge del art. 232, LCQ, el que hace referencia a los gastos de juicio incluidos
los honorarios, suma que prudencialmente estimará el juez según su apreciación.

La petición deberá ser hecha por el síndico y de ella se dará traslado al fallido. La
resolución que se dicte será apelable con efecto suspensivo.

El procedimiento se justifica por la presunción de fraude contenida en el art.

233, LCQ, la cual en sede concursal es iure et de iure, lo que lleva al juez concursal a
comunicar tal circunstancia al juez competente en materia penal para que investigue a
través de la instrucción sumarial correspondiente.

Se cuestionó disparatadamente la constitucionalidad de la norma, con

argumentaciones contra legem (MONTI). Para ROUILLON, el supuesto impide rehabilitar
al fallido (art. 236, LCQ). Es claro que sometido el fallido a proceso penal
 la inhabilitación quedará prorrogada o retomará su vigencia hasta el sobreseimiento o
absolución. En el régimen de la ley 19.551 podía ordenarse la detención del deudor. En
sede penal no rige la presunción o cuanto menos carece de fuerza vinculante, atento el
principio constitucional de inocencia, por lo que el deudor no tendrá que probar o
desvirtuar la presunción como si fuera iuris tantum sino que la investigación penal
deberá acreditar que la quiebra y la ausencia de activo obedece a un actuar doloso
con intención de dañar y no que se produce por infortunios casuales o culposos.

En cuanto a las costas hemos sostenido que más allá de que las mismas serán
impuestas al fallido, el síndico como funcionario del proceso concursal se encuentra
facultado para reclamar sus honorarios al único acreedor que peticionó la quiebra, si el
deudor carece de bienes, ello sin perjuicio del derecho que le cabe de repetir contra
este último, por la imposición de costas al concurso (RIBERA).

Existe solidaridad por las costas, y dicha solidaridad no es presumida sino que
surge del mismo andamiaje del sistema procesal de imposición de costas, que en
supuestos especiales, considerando la naturaleza de la obligación (doctr. art. 75,
CPCC), en este caso como no existe obligación que haga nacer el proceso, la
naturaleza del mismo y la forma en que queda concluido, permite aplicar el precepto
ritual, ya que los presupuestos y consecuencias pueden ser asimilables.

III. Avenimiento

Como modo conclusional de la quiebra el avenimiento es el primero previsto por la

ley y consiste en la conformidad dada por todos los acreedores del fallido para levantar
la quiebra.

La regulación del art. 225, LCQ, es clara y el avenimiento es el consentimiento dado

por los acreedores para que el deudor fallido solicite y logre la conclusión de su
quiebra. ALBERTI, con la erudición lingüística que lo ha caracterizado, entiende que
estamos ante un asentimiento porque se trata de una manifestación de voluntad del
acreedor, la cual no concurre con ninguna otra voluntad en el documento portante. Se
desarrolla como un acto unilateral abstracto que produce la conclusión de la quiebra
sin expresar motivación alguna.

Tal conformidad se concreta a través de la existencia de una pluralidad de

acuerdos previos celebrados entre el deudor y cada uno de sus acreedores.

Los acuerdos extrajudiciales que pueden celebrar entre deudor y acreedores

resultantes de las negociaciones previas son presupuestos pero no el avenimiento
mismo, el cual se traduce en el acto unilateral de cada uno de los acreedores para
levantar la quiebra de su deudor fallido.

Tampoco los diversos acuerdos, entendidos en un sentido lato del término, son
presupuestos necesarios, pues no resultan naturales al avenimiento, ya que la
conformidad podrá ser lograda por el deudor a través del pago de la acreencia, y el
desinterés del deudor sin ningún otro convenio e incluso, aunque sea una situación de
laboratorio, podrá darse el consentimiento para el avenimiento sin nada a cambio. En
sentido estricto podrá decirse que en el avenimiento existe acuerdo entre deudor y
acreedores para concluir la quiebra, lo que no es del todo exacto, porque en el caso de
que se le haya pagado al acreedor, el mismo no acuerda levantar la quiebra sino que
 es desinteresado, lo mismo ocurre con los ausentes y con los renuentes, como
veremos.

Sólo deberá acompañarse al expediente la conformidad escrita de todos los

acreedores verificados con firmas certificadas por ante escribano público o por el
secretario del juzgado concursal.

Las conformidades de los acreedores para el avenimiento son logradas por el

deudor, en general, a través de acuerdos individuales con cada uno de los acreedores,
los cuales son extraconcursales y no necesitan ser exteriorizados en el expediente
falencial, por lo que dicho voluntarismo hace que queden circunscriptos al ámbito
privado. En tal orden, no debe respetarse la par condicio y la negociación es libre entre
las partes. El juez no ejerce control alguno sobre el contenido de tales acuerdos, los
cuales incluso podrán ser no escritos.

En el orden apuntado se requiere unanimidad de acreedores, incluyéndose los

privilegiados e incluso aquellos que tienen garantías reales. No existe problema en
que la conformidad sea presentada en un solo escrito o en tantos como
acreedores existan, es un acto formal no solemne.

Se ha discutido la posibilidad de que algún acreedor revoque la conformidad dada

para el avenimiento. Por un lado, ALBERTI se pronunció a favor de ello para el caso de
que no se haya logrado la unanimidad y no se haya pactado la irretractabilidad. En
contrario, Rivera, rebatiendo la anterior opinión, entiende que ello sería imposible
porque, si bien se trata de una declaración de voluntad unilateral, está destinada a regir
en el ámbito de actuación del fallido donde produce sus efectos, por lo que impide ser
dejada sin efecto unilateralmente salvo que exista algún vicio de la voluntad (error, dolo
o violencia) o de los actos jurídicos (lesión, simulación o fraude). Compartimos esta
última postura aunque nada impide que el consentimiento dado por el acreedor haya
sido sometido a una condición o plazo resolutorio, como propician los defensores de la
otra tesis.

La hipótesis de existencia de acreedores ausentes o pendientes de resolución

judicial (incidentes de verificación, de revisión o de verificación tardía) respecto de sus
créditos no afecta la posibilidad de que el fallido se avenga con sus acreedores. Ante
tal situación conforme al art. 226, párr. 1º, segunda parte, LCQ, y como excepción a la
unanimidad, el juez deberá requerir que se deposite una suma suficiente para atender
tales acreencias.

En la práctica ello implica, a fin de cumplimentar con los recaudos del avenimiento y
hacer producir la paralización de la realización de los bienes desapoderados, que el
deudor indique aquellos acreedores ausentes o que razonablemente no puedan ser
hallados y pendientes de resolución ofreciendo el depósito de la suma correspondiente
debiendo el juez necesariamente fijar esa suma en forma judicial comprensiva de
capital más intereses incluidos los suspendidos, ya sea que se corresponda o no con
lo expuesto por el fallido. En caso de acreedores pendientes de resolución, teniendo en
cuenta la mayor o menor verosimilitud del derecho, el juez podrá sustituir el depósito
por alguna otra garantía que considere suficiente, incluso del tipo personal. Para
los ausentes, y si así lo solicitare el fallido, atento lo antieconómico de mantener el
dinero indisponible a través del depósito, el juez podrá sustituirlo por una garantía
fácilmente liquidable pudiendo ser una bancaria exigible a primera demanda. Dicho
depósito o garantía, en el caso de acreedores pendientes de resolución, se mantendrá
hasta que el crédito quede resuelto, si se admite la acreencia cobrará y si no se liberará
la garantía. Distinto es el caso de los ausentes, si ellos se presentasen podrán
efectivizar sus créditos y si no la garantía deberá mantenerse hasta la prescripción del
crédito o, mejor dicho, de la actio iudicati, la cual se produce en el plazo de cinco años
contados desde la fecha que tiene por concluida la quiebra (doct. art. 2560, CCyCN).
 Se exige el depósito de los accesorios, incluyéndose los suspendidos, porque como
el avenimiento es un modo conclusional que levanta la quiebra, el modo extintivo de
las obligaciones debe regirse por el derecho común (arts. 865, 868, 869, 870 y concs.
y 921 y ss., CCyCN) y no por el concursal (2). No está previsto legalmente pero puede
darse el caso de que existan acreedores renuentes que no quieran avenir con el fallido
sin causa justificada, por lo que tal actitud impediría al deudor levantar su quiebra. Sin
embargo, como se ha resuelto(3), si el deudor depositase judicialmente el monto total
del crédito, incluidos los intereses suspendidos, el acreedor no podrá rehusar el pago
íntegro, extinguiéndose el crédito y quedando excluido de los acreedores concursales
lo que haría innecesario su consentimiento para presentar el avenimiento.

La oportunidad para solicitar el avenimiento tiene como límite la última enajenación

de bienes sin tener en cuenta los créditos y puede ser requerida sólo luego de
concluida la etapa ordinaria de verificación.

El dies ad quem para avenir es lógico porque tiene como finalidad impedir que se
liquiden los bienes del fallido pues, si ha concluido dicha etapa, finalizar la quiebra
carece de sentido para el deudor. La exclusión de los créditos no tiene mucho sentido,
pues si ellos fueron liquidados y la finalidad del fallido era recuperarlos tal circunstancia
se convierte per se en un límite en el interés del deudor en lograr el
avenimiento, aunque la ley aún lo habilite a presentarlo por existir otros bienes no
liquidados. Conforme a la primera parte del párr. 1º del art. 226, LCQ, la solicitud de
avenimiento interrumpe el trámite de la quiebra cuando el requerimiento cumple con
todos los recaudos legales, es decir que oportunamente el deudor acompañe el
asentimiento de todos los acreedores con la firma debidamente certificada y haciendo
constar aquellos ausentes y pendientes de resolución judicial. Otro efecto que
produciría el pedido de avenimiento, aunque no está previsto concretamente en la ley,
es impedir la insinuación de nuevos acreedores al pasivo concursal, siempre ello
condicionado a que el avenimiento sea aprobado (ALBERTI). Tal solución surge
entendiendo a la verificación como trámite de la quiebra, lo que queda suspendido por
el pedido.

El juez al resolver sobre el avenimiento se limitará a hacer un control sobre el

cumplimiento de los recaudos y, de concurrir la unanimidad de los acreedores
(conformidad, depósito o garantía) sin homologar acuerdo alguno (en contra GARCÍA
MARTÍNEZ - FERNÁNDEZ MADRID - ARGERI - ALBERTI), resolverá sobre la conclusión de la
quiebra por avenimiento o composición de la litis falencial.

Se explica lo innecesario de la homologación en el hecho de que no corresponde al

juez tutelar judicialmente los derechos de los acreedores, ello atento la unanimidad
requerida o en su caso la suficiente garantía de los ausentes o pendientes de
resolución (CONIL PAZ).

Al presentarse el avenimiento, el juez al admitirlo deberá fijar la suma que

corresponda a los acreedores ausentes o pendientes de resolución, resolviendo si
debe depositarse la suma o será suficiente una garantía, la cual deberá determinarla el
juez. Luego, conforme al párr. 2º del art. 226, LCQ, al resolver sobre la conclusión de
la quiebra, el juez deberá fijar la garantía que debe prestar el deudor para hacer frente
a los gastos de justicia y el plazo para su otorgamiento, regulándose también los
honorarios de los funcionarios intervinientes, los cuales deberán ser garantizados. En
cuanto a la tasa de justicia, la misma será liquidada conforme al pasivo verificado,
pues es él el que adquiere relevancia en la quiebra concluida por avenimiento y no el
activo liquidado o liquidable. No cumplida la garantía exigida en el plazo pertinente
renace la quiebra como si nunca hubiese sido concluida, continuándose con la
liquidación y admitiéndose la presentación tardía de acreedores.
 El art. 227, LCQ, dispone los efectos del avenimiento, aunque los previstos en
el párr. 1º en realidad, se convierten en los efectos propios de toda conclusión
falencial. En tal sentido, toda conclusión falencial hace cesar los efectos de la quiebra,
siendo válidos los actos cumplidos por los funcionarios concursales.

La ley hace referencia a que únicamente cesan los efectos patrimoniales por lo que
los personales seguirán vigentes hasta el vencimiento del término legal en que se
producen. En realidad, los efectos propios de la conclusión quedan diferidos para el
momento en que se satisfaga la garantía para el pago de los gastos y las costas del
juicio, por lo que la resolución quedará latente hasta dicho instante. Y, en caso
de incumplimiento, la conclusión fue inoperativa sin alcanzar finalmente eficacia. En
cambio, cumplidas las garantías cesarán todos los efectos sustanciales y procesales de
la quiebra quedando totalmente extinguida con efectos ex nunc. En caso de que tales
garantías no hayan sido suficientes y existan acreedores prededucibles insatisfechos,
ellos deberán instar las acciones individuales sin posibilidad de enervar la conclusión
de la quiebra y, en caso de apertura de un nuevo concurso, tales acreencias serán
consideradas quirografarias pues no tienen el carácter de la prededucibilidad en el
nuevo concurso (arts. 239y 240, LCQ)(4). El avenimiento que concluye la quiebra no
afecta las acciones penales en curso y tampoco impide la iniciación de aquellas que no
estuviesen incoadas al momento de levantarse la quiebra.

En concordancia con lo ya expuesto, como efecto propio del avenimiento, los

acuerdos llevados a cabo por el deudor con sus acreedores, en caso
de incumplimiento, no reabren la quiebra sino que los acreedores tendrán los derechos
que de ellos surjan, pudiendo solicitar la apertura de un nuevo concurso.

En la hipótesis de inexistencia de un acuerdo acreditable judicialmente, los

acreedores no recuperarán las acciones individuales correspondientes a sus créditos.
Tales acuerdos, como modalidad negocial antecedente al avenimiento, producirán, en
su caso, una novación objetiva del crédito (DASSO), lo que importará también
la extinción de los efectos respecto de los fiadores, garantes y los codeudores
solidarios. El asentimiento del avenimiento puede importar el desinterés del acreedor
por cualquier medio de pago, entendido ello en sentido amplio. La obligación
se extingue por pago lato sensu, liberándose a los obligados accesorios. Tal desinterés
debe ser documentado en forma separada o conjunta con la conformidad para concluir
la quiebra. En la hipótesis de inexistencia de un acuerdo acreditable judicialmente, los
acreedores no recuperarán las acciones individuales correspondientes a sus créditos.
Se entiende que el consentimiento para levantar la quiebra por avenimiento
sin existencia de acuerdo se convierte en una renuncia tácita del crédito o remisión de
la deuda. (doctr. art. 227, segundo párrafo, LCQ). Implica de una renuncia tácita porque
el acreedor realiza un acto positivo contrario a la percepción del crédito, pues el
asentamiento para el avenimiento no puede ser igualado al desistimiento procesal
común, pues el mismo implica no sólo desistir del procesal falencial sino también de la
quiebra como instituto sustancial, dejándose sin efecto el desapoderamiento, elemento
primordial que resulta necesario para hacer efectivo un crédito anterior a la quiebra. El
desapoderamiento y la inhabilitación frente a la conclusión de la quiebra y la de dichos
efectos sustanciales son suficientes para tener por extinguida la obligación. El art. 227,
segundo párrafo, LCQ, sólo reconoce acción posconclusional a los acuerdos logrados
para el avenimiento, por lo que, a contrario sensu, sin acuerdo no hay acción. Ello, es
claro, porque no hay acción para créditos concursales, sino sólo para los
posconcursales nacidos a partir de los acuerdos.

Los acreedores que tramitaban una acción excluida por el art. 21, LCQ, ya sea que
tramite en sede concursal o extraconcursal, continuarán su trámite y aquellas
concluidas con sentencia y no verificadas podrán ejecutarse hasta su prescripción
(actio judicatis). No puede entenderse que el trámite judicial ordinario excepcionado en
el art. 21, LCQ sea uno de los "pendientes de resolución judicial" previstos en el art.
226, 1º párr., LCQ, pues dicha norma hace referencia a la verificación de créditos
("acreedores verificados") y estas acciones prescinden de la verificación hasta que
lleguen a sentencia. Salvo los casos de litisconsorcios pasivo necesarios, los
acreedores puede suspender la acción e incoar la verificación para poder participar del
concurso con los derechos que el cumplimiento de la carga verificatoria le otorga. Los
fiadores y codeudores solidarios quedan liberados porque se benefician de la extinción
de la obligación principal (arts. 846, 1596 y concs., CCyCN). En dicho orden no se
benefician de los acuerdos que no importan novación. Aquellos acreedores que no se
han insinuado en el proceso concursal recuperan sus acciones individuales, siempre
con el límite de la prescripción liberatoria (conf. ARGERI - GEBHARDT) cuyo tránsito
temporal no queda perjudicado por la quiebra.

IV. Pago total

El pago total sería la forma conclusiva ideal de la quiebra, aunque es la que más
difícilmente pueda darse. Se produce cuando, liquidados los bienes del activo
falencial, su producido alcanza a cubrir el total de los créditos verificados, los
pendientes de resolución y los créditos prededucibles.

Como la ley requiere que el pago total se haga con los bienes desapoderados, en
realidad debió referirse al producido de ellos en la liquidación, tal conclusión por pago
total no podrá producirse cuando el pago, aunque más no sea de una parte del pasivo,
se haga depositando los fondos, ya sea el deudor o un tercero, porque ante tal
hipótesis deberá cumplirse con la totalidad de los accesorios del crédito incluyéndose
los intereses suspendidos. Respecto del pago realizado deberá extenderse carta de
pago por el acreedor por el monto abonado configurándose así una especie de
conclusión mixta de la quiebra no prevista en la ley. En realidad no existe razón para
continuar la quiebra, cualquiera fuese la forma en que los acreedores quedan
totalmente desinteresados. Es fácilmente visible ello cuando el pago es realizado por un
tercero y renuncia a su derecho de repetición contra el fallido.

En realidad, se trata de un pago total por distribución final de los bienes, pues
también se concluirá la quiebra, existiendo cancelación total de los créditos, en el caso
de que el fallido acompañe cartas de pago. Es una dación de pago efectuada por el
síndico como órgano concursal con el producido de la liquidación.

La regulación se encuentra en el art. 228, LCQ, y se prevé que la conclusión por

pago total podrá hacerse luego de aprobado el proyecto de distribución definitivo, pues
es ahí donde se podrá constatar que los bienes fueron suficientes para la cancelación
de los créditos y costas. La resolución de conclusión deberá ser decretada
oficiosamente por el juez, aunque nada impide que ella sea impulsada a través de una
petición realizada por el síndico o el fallido.

En una interpretación estrictamente procesal se sostuvo que la efectiva conclusión

del proceso se producirá luego del pago de las acreencias, debiéndose aguardar que
se cumpla el año previsto para la caducidad del dividendo, además de que se resuelvan
los incidentes sobre verificaciones pendientes (MORELLO).

El pago total no sólo abarca los créditos verificados sino que el producido de la
liquidación de los bienes también debe ser suficiente para cubrir los créditos
pendientes de resolución, los que quedarán contenidos, en la distribución, como
reservas conforme al inc. 2º del art. 220, LCQ. Resueltos aquellos incidentes de
verificación, en caso de haberse admitido la acreencia, se pagará a los acreedores y
en caso contrario se liberará la reserva y constituirá el remanente o en su caso el
saldo.

En dicho orden, la ley prevé la posibilidad de que exista remanente, el que se

configura ante la suficiencia de los fondos obtenidos para cubrir los créditos
verificados, los pendientes de resolución y los prededucibles, quedando aún dinero en
la quiebra. Cabe aclarar aquí que para que se produzca el pago total es suficiente que
se configure la primera hipótesis, es decir, cuando se pagan los créditos verificados,
los pendientes y las costas, sin necesidad de que exista remanente. Ante la existencia
de tal remanente el mismo deberá ser aplicado a la cancelación de los intereses
suspendidos respetando los privilegios.

Esta última regla fue incorporada por la ley 24.522, pues el régimen anterior
distribuía el remanente sin considerar las diversas preferencias de los intereses. La
solución del ancien régime fue interpretada con relatividad por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación(5), la cual entendió que la consideración debía aplicarse para los
créditos hipotecarios y laborales, únicos con intereses privilegiados, pues el privilegio
de los restantes créditos únicamente se extiende al capital. Se sostuvo que la nueva
norma es congruente con este criterio pero aplicable a todos los acreedores (RIVERA -
ROITMAN - VÍTOLO), sobre lo cual disentimos porque no se le otorga el privilegio del
capital a los intereses sino lo que se dispone es que sobre el remanente primero
cobrarán los intereses privilegiados y luego los quirografarios, sin que estos últimos
tengan preferencia alguna por ser el capital en virtud del que se devenguen
privilegiados. Con la ley 24.522 los únicos intereses privilegiados que se suspendían
eran los de los créditos laborales por dos años desde la mora (arts. 242, inc. 1º y
246, inc. 1º, LCQ), pues en los supuestos de garantías reales, los intereses
suspendidos (moratorios) son quirografarios (art. 242, inc. 2º, LCQ), con la reforma de
la ley 26.684,aun con la imprecisión legal al referirse a los compensatorios cuando se
trata de moratorios, los intereses de los créditos laborales no se suspenden (art. 129,
último párrafo, LCQ), por lo que no existen ahora intereses preferenciales que queden
suspendidos por la quiebra, por lo que existiendo remanente se abonarán los intereses
quirografarios a prorrata. La distribución del referido remanente será propuesta por el
síndico, la que deberá ser aprobada por el juez, previa vista al deudor.

Si excepcionalmente el producido falencial cancelase con el remanente

los intereses suspendidos y aún quedase dinero, ello es llamado por la ley saldo, y
deberá ser reintegrado al fallido.

Es dable hacer notar aquí que dicho saldo podrá quedar bajo las
acciones individuales que les correspondan a los eventuales acreedores posfalenciales
porque podrá ser embargado para evitar la percepción por el fallido. En caso de que la
fallida sea una sociedad, tal remanente no será entregado a los socios sino a la
sociedad, la cual recupera su personalidad al cesar su inhabilitación por levantamiento
de la quiebra (art. 237, LCQ).

Concluida la quiebra por pago total, los acreedores que no se hayan insinuado en
el concurso no recuperan sus acciones individuales, pues el derecho de ellos quedó
reducido a los bienes desapoderados y liquidados éstos en la quiebra no existen
bienes que agredir por aquella acción. La extinción de la quiebra por pago total
produce el cese de la inhabilitación, haciendo cesar el desapoderamiento (arts.
107y 237, LCQ). La única posibilidad de acción por el acreedor no insinuado será
la existencia de bienes que caerían bajo el desapoderamiento y no liquidados en la
quiebra, ya sea por ocultación hecha por el deudor, desconocimiento o cualquier otra
causa que haya impedido que sean falencialmente liquidados. En tal sentido es claro
que la conclusión de la quiebra no tiene carácter extintivo absoluto, por lo que no se
produce una extinción total de las obligaciones, y la única extinción total se dará por
las formas previstas por las normas comunes, sobre los bienes afectados.

V. Carta de pago

Otro modo conclusional dado por la ley son las denominadas cartas de pago, que
consisten en el documento escrito emanado de cada uno de los acreedores
concursales concurrentes verificados o declarados admisibles, donde se manifiesta
que ha sido desinteresado.

No existirá ningún problema, como ya expusimos, en que con las cartas de pago se
logre la conclusión de la quiebra a través de aplicación de formas mixtas, es decir, por
ejemplo, hacer la conjunción de las cartas de pago con el avenimiento, en cuyo caso
quedarán saldadas algunas obligaciones y otras, en su caso, podrán haber sido
novadas a partir de un acuerdo entre deudor y acreedor.

Tal supuesto deberá darse antes de que concluya la liquidación falencial pues si no
perderá su sentido.

Tal cancelación del crédito podrá haber sido realizada por pago dinerario efectuado
por el deudor, renuncia del acreedor, transacción o cualquier otra forma de extinción de
las obligaciones, las cuales no interesa que sean exteriorizadas en la quiebra. Se
produce un pago en sentido amplio, pues existe, de una u otra manera, satisfacción de
los acreedores. En realidad, la carta de pago se comporta como un verdadero recibo de
pago donde consta la cancelación del crédito, aunque no siempre por haberse
producido una verdadera percepción. Incluso si existiere pago dinerario nada quita que
el mismo haya sido por el deudor o un tercero.

Conforme al párr. 1º del art. 229, LCQ, tales cartas de pago emanadas de los
acreedores deben ser presentadas en el expediente de la quiebra
debidamente autenticadas, lo que podrá hacerse por notario o autoridad administrativa
o judicial, según el caso, pues es necesaria la participación de un fedatario de la firma.
No es necesario que la carta de pago señale la forma en que es desinteresado el
acreedor ni al monto en su caso, siendo suficiente que se haga mención a la
cancelación del crédito. De la misma manera que para el avenimiento se requiere
unanimidad. Cumplido ello, para producir la conclusión de la quiebra deberán pagarse
los gastos de justicia.

Las cartas de pago son una forma de conclusión de la quiebra por extinción o
cancelación de las obligaciones que componían el pasivo concursal. Sin embargo, y
de la misma forma prevista para el avenimiento, ante la existencia de acreedores
pendientes de resolución o aquellos que no puedan ser razonablemente hallados, el
deudor podrá depositar en el expediente las sumas correspondientes a tales
acreencias. En el segundo de los casos el juez podrá a su criterio sustituir el depósito
por una garantía suficiente.

Presentadas las cartas de pago exclusivamente o juntamente con conformidades

para el avenimiento, tanto el deudor como el síndico o incluso de oficio el juez,
podrán instar la conclusión de la quiebra, previo pago de los créditos prededucibles.
Ello, es claro en virtud de que pierde justificación la liquidación, pues se ha producido
la autocomposición de la litis concursal por liberación del deudor por la unanimidad de
acreedores. Respecto a los acreedores concurrentes, su desinterés libera a los
fiadores y codeudores (arts. 846, 1596 y concs., CCyCN).

Los acreedores no concurrentes recuperan sus acciones individuales, atento

la inexistencia de liquidación total de los bienes desapoderados. Tales acciones tienen
como límite la prescripción.

VI. Inexistencia de acreedores

La quiebra igualmente podrá concluirse por falta de pasivo, lo cual se dará cuando
no se haya presentado ningún acreedor a verificar su crédito o cuando insinuado no ha
sido admitido al pasivo concursal. Si bien la ley únicamente se refiere a la falta de
presentación de acreedores en la etapa de verificación tempestiva, lo cierto es que el
fundamento de la conclusión está dado por la inexistencia de pasivo admitido
o incorporado al concurso, por lo que también deberá incluirse el caso de que
presentados acreedores, ellos no fueron admitidos al concurso en la resolución del art.
36, LCQ. Y es claro que sólo debe importar la verificación tempestiva, pues, en caso
de que exista algún acreedor no concurrente, concluida la quiebra por inexistencia de
acreedores no deberá iniciar el incidente de verificación tardía sino que deberá ejercer
la acción individual que le corresponda. Distinta es la solución para cuando exista
revisión, pues si no hay acreedores insinuados se declarará la conclusión de la
quiebra, pero si hay acreedores presentados pero no admitidos deberá aguardarse a
que la resolución que los desestima quede firme y en caso de que se incoe
un incidente de revisión no podrá concluirse la quiebra.

Nada impide que este tipo de conclusión se produzca en quiebras forzosas o

voluntarias, aunque en caso de quiebra pedida por acreedor debe darse que el
peticionante de la quiebra, siendo el único acreedor, no se haya presentado a verificar
o, en caso de haberlo hecho, haya sido desestimada su pretensión por el juez
concursal. Se ha discutido en el supuesto de quiebra forzosa quién cargaría con las
costas de la quiebra presumiblemente innecesaria ante la inexistencia de acreedores.
Por un lado, se sostuvo que habiendo el deudor provocado y no evitado oportunamente
la declaración de quiebra, le corresponde correr con las costas (6)aunque, en otro orden,
para el especial caso de que el peticionante de la quiebra no se insinúe al pasivo, se
considera que las costas corresponden al peticionante de la quiebra, quien la
ha instado, la ha hecho declarar y no ha quedado incorporado como acreedor concursal
por no haberse presentado, es decir, por no haber concurrido al proceso falencial
(TORNÉ). Por nuestra parte y especialmente para el caso de cobro de los honorarios del
síndico, propusimos que más allá de que las costas sean impuestas al fallido, el
funcionario concursal podrá reclamar sus emolumentos al peticionante de la quiebra,
sin perjuicio del derecho que le pueda asistir a éste para repetir del deudor.

La hipótesis se encuentra prevista en el párr. 2º del art, 229, LCQ, y claramente se

produce por la inexistencia de uno de los presupuestos procesales de toda ejecución,
el acreedor, el destinatario de los bienes a realizar, el garantizado en la quiebra con el
patrimonio en default.

Se ha discutido arduamente en el ámbito doctrinario y luego jurisprudencial el hecho

de mantener o no el estado falencial con un solo acreedor. La cuestión aquí no es
la inexistencia de acreedores sino la existencia de uno solo, es decir, la consideración
 de la pluralidad de acreedores como condición necesaria para la existencia o el
mantenimiento de la quiebra. Para algunos, la quiebra con un solo acreedor debe ser
concluida, pues más allá de la mención que hace el art. 78, LCQ, respecto de que no es
necesaria la pluralidad de acreedores, tal referencia queda circunscripta en el ámbito de
la configuración del estado de cesación de pagos y es necesaria la pluralidad de
acreedores, para el desarrollo del proceso falencial (MAFFÍA - ARGERI - PROVINCIALI). En
contrario, entendemos que sin perjuicio del principio de concursalidad, no es necesaria
la pluralidad de acreedores, pues dicha pluralidad es un elemento natural y no esencial
de los concursos. Es decir que puede existir concurso con un solo acreedor, sin
importar que ello lo exija la ley únicamente para la determinación del estado
de insolvencia, pues éste es presupuesto necesario del concurso como proceso.
Abierto el concurso, debe proseguir hasta su culminación, aunque exista o aparezca un
solo acreedor. La ley es clara, no exige pluralidad de acreedores para abrir el concurso
y tampoco dispone que se concluya por la existencia de un solo acreedor sino que la
conclusión se produce por la inexistencia total de acreedores.

Es claro que tal conclusión deberá ser decretada de oficio por el juez, aunque
podrá ser instada por el deudor o la sindicatura, la cual será operativa luego de
haberse oblado los gastos del concurso.

Tal modo de conclusión no libera al fallido sino que los acreedores no concurrentes
recuperan sus acciones individuales(7).

BIBLIOGRAFÍA

ARGERI, Saúl A., "El avenimiento en la quiebra", LL 1981-Í&&-1103. CONIL PAZ, Alberto
A., Conclusión de la quiebra, Abaco, Buenos Aires, 1996. GARCÍA, Silvana M., Extinción de las
obligaciones por la quiebra, Astrea, Buenos Aires, 2010. GRAZIABILE, Darío J., "Un planteo de
inconstitucionalidad sobre la presunción de fraude del art. 233, LCQ", LL,
26/11/2009. MAFFÍA, Osvaldo J., "Conclusión atípica de la quiebra", LL 1986-C-
874. MONTI, José L., "Clausura por falta de activo e intervención de la justicia penal (art.
233LCQ)", en FARHI, Diana - GEBHARDT, Marcelo (coord.) Derecho Económico Empresarial.
Estudios en homenaje al Dr. Héctor Alegria La Ley, Buenos Aires, 2011, p.
846. RIBICHINI, Guillermo E., "Conclusión de la quiebra por avenimiento y suerte de los créditos
'prededucibles' no satisfechos en una quiebra ulterior", LL 1996-D-35.

JURISPRUDENCIA

CSJN, LL 1978-D-18; C. Nac. Com., sala B, ED 72-278; SC Mendoza, sala 1ª, LL 1996-D-
35; CSJN, LL 1985-C-757; C. Nac. Com., en pleno, "Datamedical", JA 1993-I-612; SCBA,
AbeledoPerrot, Buenos Aires, 10/2008; C. Civ. y Com. Bahía Blanca, sala 1ª, LL 1988-D-292.
INDICE

PRIMERA PARTE - INSTITUCIONES GENERALES

CAPITULO I - FUNDAMENTOS DEL Dº CONCURSAL

CAPITULO II - ORÍGENES HISTÓRICOS, EVOLUCIÓN Y ANTECEDENTES

DEL Dº CONCURSAL

CAPITULO III - PRESUPUESTOS DE LOS PROCESOS CONCURSALES

CAPITULO IV - EL PROCESO CONCURSAL

CAPITULO V - JURISDICCIÓN CONCURSAL

CAPITULO VII - FUNCIONARIOS CONCURSALES

CAPITULO VII - REGLAS PROCESALES CONCURSALES

SEGUNDA PARTE - CONCURSO PREVENTIVO

CAPITULO I - SOLUCIONES ALTERNATIVAS DE LA INSOLVENCIA

CAPITULO II - PRESENTACIÓN Y APERTURA

CAPITULO III - PUBLICIDAD Y DESISTIMIENTO

CAPITULO IV - EFECTOS PATRIMONIALES

CAPITULO V - EFECTOS RESPECTO DE LOS CRÉDITOS CONCURSALES

CAPITULO VI - EFECTOS RESPECTO DE LOS JUICIOS CONTRA EL CON-

CONCURSADO

CAPITULO VII - EFECTOS PERSONALES

CAPITULO VIII - VERIFICACIÓN DE CRÉDITOS

CAPITULO IX - INFORME GENERAL

CAPITULO X – CATEGORIZACIÓN DE ACREEDORES Y PERIODO DE

EXCLUSIVIDAD.

CAPITULO XI – SALVATAJE O CRAMDOWN

CAPITULO XII – ACUERDO PREVENTIVO

CAPITULO XIII – CONCURSAMIENTO EN GRUPO O CONJUNTO

CAPITULO XVI – ACUERDO PREVENTIVO EXTRAJUDICIAL

SEGUNDA PARTE – QUIEBRA

CAPITULO I – DECLARACIÓN DE QUIEBRA

CAPITULO II – IMPUGNACIÓN DE LA SENTENCIA DE QUIBRA

CAPITULO III – CONVERSIÓN DE LA QUIEBRA EN CONCURSO

PREVENTIVO

CAPITULO IV – EFECTOS PERSONALES

CAPITULO V – EFECTOS PATRIMONIALES

CAPITULO VI – EFECTOS RETRACTIVOS

CAPITULO VII – EFECTOS SOBRE LOS CRÉDITOS

CAPITULO VIII – EFECTOS SOBRE BIENES DE TERCEROS

CAPITULO IX – EFECTOS SOBRE LOS CONTRATOS

CAPITULO X – EXTENSIÓN DE LA QUIEBRA

CAPITULO XI – ACCIONES DE RESPONSABILIDAD

CAPITULO XII – CONTINUACIÓN DE LA EXPLOTACION DE LA EMPRESA

CAPITULO XIII – PERIODO INFORMATIVO

CAPITULO XIV – LIQUIDACIÓN Y DISTRIBUCIÓN

CAPITULO XV – PREFERENCIAS CONCURSALES

CAPITULO XVI – CONCLUSIÓN DE LA QUIEBRA