Clase 5.

Vamos a ver contratos

Es un tema interesante, que es el tema de los contratos en el derecho romano. Por distintas
razones, en primer lugar porque el contrato hizo la creación romana. Antes del derecho
romano ¿no existían los contratos? Si pero por medio de ritos, de ciertas formalidades que
estaban destinadas a realizar transacciones patrimoniales, pero la figura del contrato como
fruto del consensu, es decir, un contrato como una fuente de obligaciones es una creación
romana, a tal punto que la tradición jurídica ha conservado esta figura como primordial, tan
importante es que en determinadas épocas se pretendió explicar todo a partir del contrato.

En el siglo 18, el contrato constituía una especie de rito, pretendía explicar las relaciones
sociales a través del contrato, todo se representaba a través de esta figura.
Lo que sucede es que la figura fue fundamental en la historia del derecho y lo sigue siendo. Las
personas se vinculan jurídicamente a través del contrato.

Sobre el contrato se desarrollaron distintas teorías para entenderlo, es lo que hoy permite la
realización de todos los acuerdos, los negocios, los tratados en definitiva, los contratos
vuincula estados, países, es una figura inescindible del mundo jurídico, lo que ocurre en un
ámbito universitario y en el nivel que estamos trabajando, de especialización, en el cual
pretendemos conocer la realidad del contrato, el mejor modo posible, de eso se trata la vida
universitaria. Precisamos algunas cuestiones del contrato para que nos permita entender que
es lo que ocurre en la vida del contrato en el mundo moderno.

Es para comprender un sistema jurídico que fue admirable, pero también lo moderno, el
derecho romano nos permite interpretar y conocer el derecho moderno.

El contrato fundamentalmente es una figura romano, los romanos crearon la palabra, nace en
los textos de GAYO, va a ser el primero que va a utilizar el vocablo CONTRATO, curiosamente lo
va a introducir a partir de un verbo, que es el verbo CONTRAERE, no es un verbo jurídico, es un
verbo que se utiliza para el uso cotidiano, entonces contraeré no necesariamente tiene un
significado jurídico, sin embargo GAYO lo va a utilizar con relación al ámbito de las
obligaciones, entonces utiliza la expresión CONTRAERE OBLIGATIONEM por primera vez en la
historia, es el siglo 2 despues de cristo, esto significa que CONTRATO era desconocido durante
9 siglos de historia romana, si nos ponemos a hacer computos, basta con precisar que roma
fue fundada en el siglo 8 antes de cristo, y estamos hablando de la aparición del termino en el
siglo 2 despues de cristo, un periodo de casi 9 siglos.

Esto es importante remarcar que la aparición del concepto de contrato es una aparición tardía,
que podemos ubicar en la época clásica.
El propio ciceron evidencia en sus textos tan eruditos en materia jurídica, evidencia una
ausencia del vocablo contrato, por lo tanto partimos de esta premisa. CONTRATO se forma a
partir del verbo CONTRAERE, es una palabra antigua dentro del lenguaje latino, pero se
utilizaba en sentido cotidiano, por ejemplo contraer una amistad o contraer culpa.

Acá gayo en el siglo 2 lo va a utilizar específicamente con un sentido jurídico, y lo va a utilizar

en distintos textos, por ejemplo refiriéndose a las cosas incorporales, a las res incorporales,
que son aquellas que no se pueden tocar, y cuando nos da los ejemplos nos dice que las
obligaciones que de distintos modos son contraídas, evidentemente gayo sitúa por alguna
razón el verbo contraer con las obligaciones, evidentemente le resultaba amigable emplear el
verbo contraere, así encontramos distintos ejemplos “contraere negotium”.
Lo que nos interesa es que gayo va a vincular el verbo contraere al ámbito de las obligaciones y
curiosamente de este verbo va a surgir un sustantivo, que es el contrato, es decir, que del
verbo se pasa al sustantivo, y esto lo encontramos en otros textos de la época también.

El verbo se sustantiviza, del contraere se forma el sustantivo que es contrato, el sustantivo es

una cosa, de la acción se pasa a la cosa. Del actuar, de la acción de contraer se pasa a definir
un objeto que es el contrato como lo que ya ha sido contraído, como una res contracta, que es
lo que define gayo, es el contrato que ya ha sido perfeccionado.

En “Noches áticas” se utiliza el vocablo contractus como sustantivo, es algo de la época, un

fenómeno del siglo 2, por eso algunos autores dicen que no fue Gayo el que lo creo, sino que
ya estaba, es una teoría digna de estudio, decimos que aparece en gayo porque hay evidencia,
pero probablemente de una investigación pudieron surgir otras fuentes, pero no hay
evidencias para decirlo, seria un tema de investigación. El autor no era un jurista.

Aparece de manera impropia el vocablo, vinculado a las obligaciones.

Gayo propiamente, todos sabemos que no era un jurista, era un pedagogo, de modo tal que en
su instituta que es la obra mas importante, se ha podido conservar en su integridad, y cuando
expone lo hace como un maestro, como alguien que esta explicando y enseñando instituciones
a sus alumnos, no lo hace con la intención de generar un debate científico, sino evidenciando a
sus alumnos que es un contrato.

Acá viene un debate de la ciencia jurídica, Gayo enfoca como un pedagogo y por lo tanto
debemos considerar que el vocablo es orientado a la enseñanza del derecho, por eso hay
sentido impropio en el sentido que gayo le da.

Cuando gayo habla de las instituciones dice “hablando de las obligaciones, todas nacen de un
contrato o nacen de un delito” esto es fundamental para la historia de derecho. La idea de que
las obligaciones nacen de un contrato o un delito la encontramos en Aristóteles, habla de la
sinalagmática, y esto de algún modo refleja gayo en su obra. La influencia de los filósofos
griegos fue muy significativa en Roma.
Aquí el vocablo al verbo contraere es sustantivizado y le resulta útil para expresar los distintos
géneros o formas de contraer obligaciones por medio del consensu, de eso que los juristas
denominan consensos. Gayo aquí hace una clasificación cuatripartita y dice que las
obligaciones que nacen de los contratos:

1) Nacen por la palabra

2) Nacen por la escritura
3) Nacen por la entrega de una cosa
4) Nacen propiamente por el consensu

Esta división ha sido criticada por toda la doctrina, sobre todo la italiana, que es muy critica
con esta división a tal punto que algunos autores hablan de una clasificacion muy desgraciada
porque acá se ubica jurídicamente en el tema contrato y engloba dentro de los contratos
aquellos que nacen por palabra, escritura, entrega de una cosa o consensu. Lo que ocurre es
que de un análisis mas preciso no todas estas figuras a las que gayo mete la bolsa de los
contratos, no todas son propiamente contratos, técnicamente o jurídicamente contrato, y para
esto hay que hacer una distinción del derecho romano entre:

1) Las estipulaciones que son obligaciones unilaterales: en pocas palabras consisten en la

obligacion de uno, en una estipulación encontramos una sola obligacion.
 2) Contratos que son obligaciones bilaterales, encontramos obligaciones reciprocas, por
lo tanto el error si es que podemos llamarlo así, que comete gayo en institutas es
meter en una sola bolsa las estipulaciones y los contratos.

¿Por qué lo hizo? Por la pedagogía, gayo presenta un esquema y dice que siguiendo el sistema
griego, dice que hay
-Obligaciones que se contraen por la palabra y nos da 4 ejemplos: ESTIPULATIO, ESPONSIO,
DOTIS DICTIO, PROMISIO Y GRATA LIBERTI.
-Luego dice obligaciones que se contraen por la escritura: QUIROGRAFUM, SINGRAFE,
NOMINA TRANSCRIPTICIA A PERSONA EN PERONA, NOMINA TRANSCRIPTICIA A RES A
PERSONA.
-Obligaciones por la entrega de una cosa: MUTUO, COMODATO, PRENDA Y DEPOSITO
-Obligaciones que se contrae en consensu: COMPRAVENTA, LOCACION, SOCIEDAD Y
MANDATO.

Hay que hacer una cuenta, 4 son las fuentes que gayo nos presenta (por palabra, escritura,
entrega de una cosa, consensu) y a cada una le da 4 formas o ejemplos, 4x4 es 16, 16 en la
tradición griega es un numero perfecto, es decir, el numero dorado es 1.6 y en este sentido lo
que gayo quiere hacer es presentar a sus alumnos un esquema de como se contraen las
obligaciones, no piensa en noción amplia de contrato, es solo como contraer obligaciones.

En gayo encontramos por primera vez el vocablo contrato, seguro es uno de los que mas
trabajaron para introducir la palabra en el mundo jurídico, pero evidentemente el resultado
fue logrado, hoy podemos decir que el vocablo aparece en gayo.
Con todas las imperfecciones por su sentido amplio, lo entiende a partir del verbo, de la acción
de contraer obligaciones, porque tanto en las de palabra como la escritura, la entrega de una
cosa son obligaciones unilaterales, hay una sola obligación.
Por ejemplo la estipulatio: “prometes darme 100 aces?” PROMETO, acá hay una sola
obligación.
En un Quirografum también hay un solo obligado
En un mutuo puede ser mas complicado. Es un préstamo de dinero, todos sabemos que es un
contrato que se perfecciona con la entrega de la cosa, de esa suma consumible, en otras
palabras, cuando celebro un mutuo con un banco, nace el mutuo cuando me entrega el dinero,
es con la entrega de la cosa que nace el contrato, por lo tanto es necesario que se perfeccione
con la entrega de la cosa. Cuando el banco nos entrega la suma nace el contrato ¿Cuántas
obligaciones hay en ese momento? Una sola, la del deudor de devolver lo que le prestaron. Es
un contrato que trae muchos problemas. Hay una sola obligación. ¿Qué eligen, mutuante o
mutuario? Ser el que tiene que cobrar, el peso esta en el que tiene la obligación y el banco solo
espera que le vengan a pagar.
Gayo da una visión genérica, tiene el gran merito de usar el vocablo contractus con un sentido
pedagógico. Para un pedagogo del siglo 2 no era fácil hacerle recordar a un alumno cuales eran
las fuentes de las obligaciones, pero si establecemos un sistema matemático hay una forma de
saber cuantas me faltan, es un recurso pedagógico, cuando hace esta clasificación no la hace
con criterio científico, por eso los autores son críticos, dicen que es una clasificación
desgraciada.

Evidentemente hay que tener en cuenta que la clasificacion de las obligaciones que nos
presenta gayo procuraba un criterio unificador de distintas formas de contraer obligaciones y
por esa razón el criterio que utiliza no deja de tener importancia. En muchos manuales se
presenta el esquema de Gayo como un esquema respecto de las formas de contratos. La
clasificación fue importante, gayo fue el primero en emplear el vocablo de este modo y si bien
los estudios que hay, autores sostienen que pertenece en el lenguaje cotidiano,
evidentemente la importancia y la relevancia de la obra de gayo concentra toda la fuerza
respecto de esta forma cuatripartita de expresar las formas en que se contraen las
obligaciones.

En el derecho romano el vocablo contractus aparece en el lenguaje del digesto. En otras

palabras, gayo no es la única fuente de la palabra contrato, en el libro 50 del digesto, el jurista
Umpiano utiliza una expresión para referirse al contrato, refiriéndose a lo que define el pretor
urbano y citando al aveon porque en definitiva toda esta cita la atribuye a un jurista que lo
precedió, dice “contrato es la obligación de uno y de otro” hasta acá tenemos claro un aspecto
que tiene que ver con la bilateralidad, la definición es mas certera desde el punto de vista
técnico y jurídico que la que nos presenta gayo. Para que haya contrato tiene que haber
obligaciones reciprocas, no puede haber contrato con una sola obligación, pero hasta ahí lo
podemos entender fácilmente, el problema es que en la definición Ulpiano dice “lo que los
griegos denominan sinalagma” entonces para entender esto tenemos que ir al mundo griego.
En el análisis de los textos latinos, los latinos tenían una cierta minusvalía con su lenguaje, los
latinos admiraban la lengua griega, porque se puede decir las cosas de muchos modos, y ellos
tenían el lenguaje muy simple, obviamente esto no implico que no aparecieran grandes poetas
latinos. Pero los griegos tenían un lenguaje muy erudito. Veían otras lenguas como mejores.

Entonces contrato es la obligación de uno y otro, lo que los griegos denominan sinalagma, dota
de erudición a la definición le da un carácter erudito, lo que los griegos llaman sinalagma.
¿Qué es sinalagma? Hay que ir a la ética de Aristóteles. Significa dualidad, así por ejemplo
significa de un lado y del otro, de una rivera y de la otra, de aquí y de allá, pero esa dualidad es
una dualidad que al modo griego estéticamente estaba en equilibrio. Como si en los platillos
de una balanza podríamos describir la belleza del equilibrio que se genera cuando ambos
platillos están en el mismo punto.
Aristóteles usa el vocablo con un sentido referido a la ética. A las conductas humanas y
referido de un modo a ese equilibrio que debe existir entre uno y otro.
Según distintos autores, la expresión “de acá y de allá” es intercambiable.
“el aspecto fundamental del contrato no es el consensu sino la bilateralidad”, así dice otro
autor. Un contrato es un acuerdo de voluntades, en el mundo romano esta idea de acuerdo de
voluntades todavía era desconocido, el contrato es sinalagma, es bilateralidad que esta en
equilibrio, que el comprador tiene una situación jurídica equivalente a la del vendedor, quiere
decir que si el comorador paga un precio inferior al valor de la cosa, entonces se afecta el
equilibrio, se afecta el sinalagma, ahí justiniano dice que si el precio es irrisorio, es nula, y esto
no lo dice de capricho, sino que piensa en el sinalagma, en el equilibrio de ambos lados, y en la
bilateralidad tiene que haber equilibrio, por eso es importante ver que los romanos crearon el
vocablo CONTRACTUS pero el significado que le dieron proviene de los griegos, expresa
armonía de ambas partes que están vinculadas por una obligación.
Sinalagma expresa relación contractual, esto hay que visualizar para entender como los
romanos entendían el contrato, es un vocablo amplio.

Es a partir de esta idea que Aristóteles va a explicar la idea de justicia conmutativa, en la idea
de cambio “dar a cada uno lo suyo”. Aristóteles dice que la justicia se puede presentar de 3
formas:
-Justicia conmutativa: es la justicia de los contratos
-Justicia legal o general: del cumplimiento de las leyes
-Justicia distributiva: del gobernante, haciendo participes a todos del bien común.
La conmutativa es una justicia de intercambio de relación que tiene que ser equilibrada.

En la justicia de intercambio, ambos están en equilibrio, y por eso es que Aristóteles se refiere
al sinalagma justamente con relación a la practica de la justicia conmutativa. Evidentemente se
refiere a los actos interhumanos, a los actos que por otra parte se pueden traducir tanto en
actos lícitos como ilícitos, porque no se reduce a los contratos, sino que lo utiliza para los casos
de los delitos, son actos interhumanos pero en los cuales lo que ocurre es que genera una
injusticia, ahí entra en juego el concepto de sinalagma.

También Aristóteles diferencia

-Sinalagmas voluntarios, se presentan por la practica de la virtud
-Sinalagmas involuntarios, los casuales.
Cada una de estas situaciones en definitiva se resumen en la idea de interrelación humana que
debe ser equilibrada, ética, buena. Por eso es que luego los juristas dicen que el IUS es el acto
de lo bueno y lo equitativo.

ETICA Y DERECHO
Sinalagma en esta definición de Ulpiano, significa la expresión de algo muy amplio. Laveon ha
visto en este texto, en esta definición la vinculación del concepto de reciprocidad, la idea de
interrelación y de allí la importancia que tiene este concepto para entender lo que los romanos
entendían por contrato.

En el derecho romano, el contrato es sinalagma, es interrelación. En ninguna parte de ninguno

de los textos, ni en gayo ni en Laveon encontramos el vocablo VOLUNTAD. Y de hecho, el
vocablo VOLUNTAS que aparece en la definición de justicia de Ulpiano “la justicia es la
perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo” tiene un sentido ético, en el lenguaje jurídico
aparece recién en Justiniano.
La idea de voluntad aparece en la edad media, los textos de un autor monje de escocia.
Escribió obras de teología, muy interesantes en las cuales se pregunta acerca de la voluntad en
el derecho, y dice analizando los 10 mandamientos ¿Por qué dios prohíbe algo? Es malo
porque dios lo prohíbe o dios es malo porque prohíbe.
Dios dice “no mataras” ¿lo hace porque es malo, o matar es malo porque dios dice que no hay
que matar? Las consecuencias de elegir una u otra respuesta nos conduce a una decision
voluntarista, evidentemente a partir de acá surge la pregunta del derecho, ¿es la voluntad la
que hace al derecho? Y por lo tanto la idea de que es la voluntad la que hace al contrato surge
de la edad media, no en el derecho romano, por eso muchos textos jurídicos y algunos
estudios que hablan de los contratos en el derecho romano, hablan de contrato como acuerdo
de voluntades.
En el derecho romano no hay una visión de acuerdo de voluntades, hay una visión como
sinalagma, como interrelación, en este sentido entonces, a partir de la edad media surge el
voluntarismo jurídico, la idea de que la voluntad es la que hace al derecho, la voluntad de los
ciudadanos a través del contrato, la voluntad del estado que se expresa a través de las leyes.

Entonces, en definitiva el voluntarismo jurídico es algo que va a surgir muy posteriormente, la

idea de que la voluntad es la que hace al derecho, y el voluntarismo jurídico se va a expresar
tanto a nivel de la justicia conmutativa de los contratos, planteando que los contratos es un
acuerdo de voluntades que surge cuando las voluntades dan origen al contrato, es la
VOLUNTAS que da origen al contrato, es algo que no aparece en el derecho romano y al mismo
tiempo a nivel estatal la ley no es otra cosa que la voluntad del legislador, es decir, es la
voluntad la que hace el derecho. Es algo moderno y se forma a partir del voluntarismo jurídico