110 DERECHO PENAL.

PARTE GENERAL

las medidas de seguridad. Éstas soluciones serían las que me-

jor coordinan el respeto al art. 18, C.N., con la eficiencia que
se reclama para las medidas de seguridad en orden a la "pre-
vención especial" y a la defensa de la sociedad.
Reconocemos, sin embargo, que la tendencia de la doctrina
más moderna es la que opta por rechazar la retroactividad de las
nuevas modalidades de medidas de seguridad, haciendo regir a su
respecto, sin excepción alguna, el principio de irretroactividad,
salvo el caso de mayor "benignidad" de la modalidad impresa por
la nueva ley. Se sostiene que la circunstancia de no basarse en la
culpabilidad del autor, no quita a la medida de seguridad su ca-
rácter penoso (Zaffaroni). "Las medidas de seguridad y las pe-
nas -dice Bustos Ramírez- independientemente de las finalidades
para su aplicación, significan un mal para el sujeto y lo coartan
en sus derechos; son expresión clara y última del poder sanciona-
dor del Estado; es por eso que ambas quedan abarcadas por el
principio de legalidad", que impone la irretroactividad.

B) VALIDEZ ESPACIAL DE LA LEY PENAL

§ 113. DERECHO PENAL INTERNACIONAL. - La coexistencia de

los ordenamientos penales de los distintos Estados, sobre todo
en un mundo con comunicaciones y transportes de enorme flui-
dez, produce un gran número de casos (delitos a distancia, de
tránsito, de comunicaciones, etc.) que presentan dudas sobre
cuál de los ordenamientos comprometidos tiene que ser aplica-
do. Precisamente para resolverlas, cada sistema penal nacional
procura determinar su alcance espacial, regulando su ámbito de
vigencia, es decir, determinando la extensión de la "jurisdic-
ción" de la propia ley y* por supuesto, de los órganos del Esta-
do que la aplican. A la vez, normalmente dicho ordenamiento
jurídico penal dispone medidas de auxilio a prestar a otros Es-
tados para facilitar la represión internacional del delito. Tal
es el contenido de lo que tradicionalmente se denomina dere-
cho penal internacional, cuyos titulares de legislación son ios
Estados y cuyas normas son de carácter interno de ellos, que se
distingue, por tanto, del derecho internacional penal, que sería
una parte del derecho internacional público, en el que la comu-
nidad internacional ostenta el carácter de legislador, sus nor-
mas son internacionales y normalmente regula los delitos de
TEORÍA DE LA LEY PENAL 111
ese carácter por sus efectos sobre la humanidad y no simple-
mente sobre los subditos o intereses de un determinado Estado
(como el genocidio, los crímenes de guerra, etcétera).

§ 114. DELITOS CON CONFLICTOS JURISDICCIONALES. PRINCI-

PIOS REGULADORES. - Como hemos señalado, hay delitos cuyas
particulares circunstancias de ejecución requieren la aplicación
de la ley penal del Estado a hechos cometidos fuera de su terri-
torio, ya porque el resultado disvalioso se produce en él, ya
porque siendo parcialmente ejecutados en él, su iter criminis
termina en otro, etcétera. Cada Estado determina en su ley el
alcance espacial que quiere darle, sin perjuicio de la regulación
que puede provenir de los convenios internacionales. Los
principales principios reguladores de tal alcance que han apare-
cido en la evolución del derecho y que hoy se emplean en el de-
recho comparado, son los que a continuación vamos a ver.*

a) PRINCIPIO TERRITORIAL. Para este principio lo que deci-

de la aplicación de la ley penal del Estado es el lugar de comi-
sión del delito: dicha ley penal se aplica a los delitos cometidos
dentro del Estado o en los lugares sujetos a su jurisdicción, en-
tendiéndose por tales aquellos en los que el Estado ejerce fa-
cultades legislativas, sin que importe para nada la condición del
autor o del ofendido, ni la "nacionalidad" del bien jurídico
afectado.
De conformidad con ello es claro que lo que limita la apli-
cación territorial de la ley es el concepto jurídico de territorio,
que no coincide necesariamente con su extensión física, ya que
aquél se extiende a todos los lugares sobre los que el Estado
ejerce su "jurisdicción" legislativa y judicial: las tierras com-
prendidas dentro de los límites que internacionalmente le son
reconocidos, el mar territorial, el espacio aéreo sobre ellos, las
naves y aeronaves públicas y privadas con pabellón nacional
que se encuentren en alta mar (mar libre) o en su espacio aéreo
y los lugares donde, por convenio internacional, ejerce dicha
jurisdicción.
Claro está que el problema inicial que plantea el principio
territorial es la determinación del "lugar de comisión del deli-
to", lo cual examinaremos al exponer su teoría.
112 DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

b) PRINCIPIO PERSONAL O DE LA NACIONALIDAD. En él lo de-

cisivo es la nacionalidad de los sujetos que intervienen en la re-
lación jurídica originada por el delito. Considera que la ley
del Estado sigue al nacional dondequiera que él se encuentre;
en otras palabras, los individuos son portadores de su propio
estatuto personal.
En relación a dicho principio se han distinguido dos pautas
referenciales que diversifican su contenido: según el principio
de nacionalidad activo, lo que determina el alcance espacial de
la ley penal es la nacionalidad del autor del delito; según el
principio de nacionalidad pasivo, el nacional está siempre pro-
tegido por la ley penal de su Estado y, por tanto, el alcance es-
pacial de ella se extiende en función del ofendido (sujeto pasi-
vo) por el delito, cualquiera que sea el lugar de su ejecución.
Esta última expresión del principio de nacionalidad ha sido
considerada como una forma extrema del principio real o de
defensa; en éste se ha reconocido en algunos derechos una ver-
sión en que el alcance de la ley penal está signado por la perte-
nencia del bien protegido a un nacional, lo cual, a su vez, pre-
sentaría una intelección del principio real desde el punto de
vista del de la nacionalidad.
c) PRINCIPIO REAL, DE PROTECCIÓN o DE DEFENSA. En verdad
el principio de defensa es una derivación "objetiva" del ante-
rior: lo decisivo en él es la nacionalidad del bien protegido; la
ley penal ampara los "intereses nacionales"; por tanto, rige ella
en todos los casos en que el delito vulnera o amenaza uno de
esos intereses, cualquiera que sea su lugar de comisión y sin
que interese la nacionalidad del autor (o del sujeto pasivo, si
por otras razones el bien puede considerarse "nacional").
Por supuesto que la cuestión básica que tiene que ser re-
suelta en torno a este principio es la de qué bienes jurídicos
"nacionales" se tienen que tomar en cuenta para discernir la
ley aplicable. Como vimos, una tesis extrema comprende en
él cualquier clase de bienes, sea que su "nacionalidad" proven-
ga de su carácter público, sea que se origine en su pertenencia
a nacionales del Estado. Para otra, sólo algunos de esos bie-
nes dan lugar a la aplicación de la ley penal del Estado, que
generalmente se reducen a los consustanciados con la organiza-
ción, preservación y actividades fundamentales del Estado (in-
TEORÍA DE LA LEY PENAL 113
tegrídad territorial, defensa, moneda, etc.); es habitual que
para determinarlos las leyes enuncien taxativamente esos bie-
nes o los delitos que se rigen por el principio para evitar difi-
cultades interpretativas (lo cual no ocurre en nuestro derecho).
d) PRINCIPIO UNIVERSAL O COSMOPOLITA. Según este princi-
pio, la ley penal del Estado tiene eficacia extraterritorial abso-
luta: ella se aplica a cualquier delito, cualquiera que sea el lugar
de comisión, la nacionalidad del autor o el carácter y pertenen-
cia de los bienes jurídicos que ataca. En su manifestación más
moderada, se apoya la justificación de la absoluta extraterrito-
rialidad de la ley penal en las hipótesis en que el delito compro-
mete bienes que pueden considerarse pertenecientes a la huma-
nidad (los hoy llamados "internacionales", como la piratería,
trata de blancas, etc.); esos casos no son comúnmente enuncia-
dos taxativamente (tampoco ocurre entre nosotros).. La posi-
ción más extrema extiende la aplicación de la ley del Estado a
todo delito, partiendo de la idea de que siempre la infracción
penal afecta a la humanidad, cualquiera que sea su carácter;
esta última versión no tiene repercusiones legislativas serias
que conozcamos.
Desde el punto de vista de la política del derecho, es in-
dudable que el principio tiende a la formación de un derecho
internacional que limite la autonomía "territorial" de las legis-
laciones penales nacionales. Ha sido, justamente, esta pre-
tensión la que plantea las mayores dificultades prácticas para la
aplicación del principio (haciéndola depender de que el Estado
consiga poner mano sobre el autor del delito para juzgarlo con
su propio derecho interno y por sus tribunales), puesto que así
se lo ve como una intervención en las cuestiones internas de
otros Estados.
Por ello es que la decisión unilateral de un Estado "de apli-
car su derecho penal sobre la base del principio universal o cos-
mopolita se considera jurídicamente infundada" (Oheler, Cobo
del Rosal - Vives Antón; sobre el tema, ver Bacigalupo).

§ 115. LOS PRINCIPIOS EN EL DERECHO PENAL ARGENTINO. PRIN-

CIPIO TERRITORIAL. - Es imposible encontrar en el derecho com-
parado un sistema que contenga consagrado uno solo de estos
principios; siempre las normas de derecho penal internacio-
8. Creus. Parte general.
114 DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

nal presentan una combinación de varios o de todos ellos. Así

ocurre en nuestra legislación.
a) TERRITORIAL. NO obstante lo antedicho, podemos afir-
mar que el principio básico sobre el cual se estructura la vigen-
cia espacial de la ley penal argentina es el territorial. El art.
I o , C.C., dispone que "las leyes son obligatorias para todos los
que habitan el territorio de la República, sean ciudadanos o ex-
tranjeros, domiciliados o transeúntes"; la versión penal de esta
"territorialidad" de la ley la hallamos en el art. I o , C.P.: "Este
Código se aplicará: Io) por delitos cometidos... en el territorio
de la Nación Argentina, o en los lugares sometidos a su juris-
dicción". El problema dogmático de saber cuándo el delito se
considera "cometido" en dichos lugares, como dijimos, lo ex-
pondremos más adelante.
b) PRINCIPIO REAL, DE PROTECCIÓN O DE DEFENSA. • La doctri-
na mayoritaria considera que este principio está consagrado en
dos cláusulas del art. I o , Cód. Penal: en cuanto declara aplica-
ble la ley argentina a los "delitos... cuyos efectos deban produ-
cirse en el territorio de la Nación Argentina, o en los lugares
sometidos a su jurisdicción" (inc. I o ), y en cuanto declara apli-
cable también dicha ley a los "delitos cometidos en el extranje-
ro por agentes o empleados de autoridades argentinas en de-
sempeño de su cargo" (inc. 2o).
Niega Bacigalupo que la expresión "efectos del delito" impli-
que la consagración del principio real, ya que "sólo puede refe-
rírsela a la teoría de la ubicuidad (para determinar el lugar de co-
misión) y, por lo tanto, no cabe sino interpretarla en el contex-
to del principio territorial", afirmación que, en todo caso, depende
del concepto que otorguemos a la voz "efectos", que exponemos
a continuación.
La ausencia de una enunciación expresa de los delitos que
se regirían por el principio que venimos explicando en el dere-
cho penal argentino, nos plantea dos problemas básicos, el pri-
mero de los cuales es, como dijimos, el de determinar qué hay
que entender por "efectos" del delito en la fórmula del art. I o ,
Cód. Penal. El debate ha sido extenso y complicado en nues-
tra doctrina, pero la más cercana a nuestra época y la jurispru-
dencia que se puede considerar mayoritaria, parecen haber lie-
TEORÍA DE LA LEY PENAL 115
gado a la conclusión de que por "efectos" del delito hay que
entender los "resultados" de él: la ley penal argentina se apli-
caría, pues, a todo delito cuyo resultado de daño o peligro se
concretase en el territorio de la República o lugares sujetos a
su jurisdicción. En ese sentido no dejarían de tener razón
quienes ven en la cláusula examinada una particular versión del
principio territorial.
Sin embargo, es meTnester formular algunas distinciones.
Los llamados "delitos a distancia", en que hay un resultado
producido en territorio nacional de una acción realizada en te-
rritorio extranjero, porque aquél recae sobre un "objeto" si-
tuado en el primero (el disparo realizado a través de la fronte-
ra, el ardid estafatorio que produce un perjuicio económico al
titular de bienes domiciliado con sus negocios en la República,
etc.) y que da lugar a la aplicación de la ley argentina, son solu-
cionados, sin duda, por medio de la aplicación del principio te-
rritorial. Pero hay otros delitos cuyos resultados materiales
pueden no recaer sobre objetos situados en la República y que,
sin embargo, pueden incidir en la afectación de bienes jurídicos
que son fundamentales para el Estado (p.ej., la falsificación de
moneda argentina en el extranjero) y otros cuyos resultados re-
vierten sobre aspectos inmateriales que producen idéntica afec-
tación (p.ej., delitos que comprometen la paz y dignidad de la
Nación); es a ellos a los que se aplica la ley argentina en virtud
del principio real. Lo que en este momento escasamente se
pone en tela de juicio es negar que queden comprendidos en la
solución que él da, los delitos cuyo "agotamiento" puede pro-
ducir repercusiones en el país y que atañen exclusivamente a
intereses de carácter francamente individual (pej., propiedad)
o aquellos cuyos resultados sólo pueden adquirir repercusiones
locales (p.ej., incendio).
En cuanto a la cláusula del inc. 2 o del art. I o , C.P., es evi-
dente que con ella se ampara la incolumidad de la función y,
por tanto, la ley argentina será aplicable cuando el delito, ade-
más de ser cometido por un autor que tenga el carácter de
agente o funcionario, esté, por la propia naturaleza de la ac-
ción o por sus circunstancias, referido a ella, ya se trate de un
abuso, de una infidelidad o de un mal desempeño de ella (pej.,
malversación de caudales, exacciones, incumplimiento de los
116 DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

deberes del cargo, negociaciones incompatibles con la función,

etcétera).
El hecho de que la disposición funde la reglamentación en
los deberes especiales del cargo, no excluye que ella sea, al fin,
una aplicación del principio real o de defensa (parece dudar Baci-
galupo), porque según aquélla, la vigencia espacial de la ley ar-
gentina en el caso, si bien exige ese requisito, no significa el reco-
nocimiento de ninguno de los otros principios: el territorial está
descartado -ni siquiera se requiere un "efecto" material produci-
do en el país por el delito- y el de nacionalidad carece de toda in-
fluencia -el autor puede o no ser un nacional-.
c) PRINCIPIO PERSONAL O DE LA NACIONALIDAD. Señálase
que en nuestro derecho ha sido reconocido por el art. 3 o , inc.
I o , de la ley 1612, que declara improcedente la extradición del
nacional, aunque se trate de un ciudadano nacionalizado antes
de la comisión del delito, y por el art. 669, Cód. Proc. Penal de
la Nación, que otorga al nacional, del cual el Estado extranjero
solicita la extradición, la facultad de optar por ser juzgado por
los tribunales argentinos, que aplicarán la ley argentina para
juzgar un hecho cometido fuera del territorio de la Nación; di-
cha ley se extiende, pues, en base a la nacionalidad del autor.
d) EL DERECHO PENAL "POR REPRESENTACIÓN". El tema que
acabamos de exponer nos conduce a dar noticia del llamado
derecho penal por representación. En realidad no se trata de
un principio que rija el ámbito espacial de vigencia de la ley
penal, sino la consecuencia de principios que excluyen la posi-
bilidad de aplicación de la ley del Estado extranjero por delitos
cometidos en él; el tribunal argentino que juzgue el caso según
la ley argentina (art. 5 o , ley 1612), aplica un derecho penal que
"representa" al de dicho Estado.
e) PRINCIPIO UNIVERSAL O COSMOPOLITA. Se entiende consa-
grado por la mención del art. 102, C.N., a los delitos cometidos
"fuera de los límites de la Nación, contra el derecho de gen-
tes". Con ello se advierte, por un lado, la restricción del prin-
cipio a los delitos internacionales. Por otro, la ausencia de
una enunciación expresa de la ley argentina de los delitos a los
que se aplicaría el principio, obliga, en todo caso, a recurrir a
los instrumentos internacionales conformados por la República
para determinarlos (p.ej., en el orden del derecho interno se
TEORÍA DE LA LEY PENAL 117
ha debatido su extensión al delito de piratería de los arts. 198 y
199, C.P., como se verá en la Parte Especial).
§ 116. EL ÁMBITO ESPACIAL DE VIGENCIA DE LA LEY PENAL ARGEN-
TINA EN LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES*. - En primer lugar, y
desde la perspectiva del principio de territorialidad, el ámbito es-
pacial de vigencia de la ley penal aparece determinado por los
distintos tratados concluidos con los Estados vecinos a fin de de-
terminar los límites del territorio nacional.
En segundo lugar, vinculados al principio de personalidad de
la ley penal argentina, inciden directamente sobre la misma las si-
guientes Convenciones: sobre relaciones diplomáticas, Viena,
1961 (aprobada por el decr. ley 7672/63); sobre relaciones consu-
lares, Viena, 1963 (aprobada por ley 17.081); sobre misiones es-
peciales, Nueva York, 1969 (aprobada por ley 19.082) y sobre
representación de los Estados en sus relaciones con las organiza-
ciones internacionales de carácter universal, Viena, 1975 (apro-
bada por ley 22.365). Todas ellas en cuanto contienen normas
referidas a la inmunidad de jurisdicción de los agentes diplomá-
ticos.
Finalmente encontramos, en relación al principio universal o
cosmopolita, una gran variedad de instrumentos que en los últi-
mos años no sólo se ha visto incrementada sino también enrique-
cida por la intervención de mecanismos de control internacional,
recepción de denuncias contra los Estados partes y la creación de
una instancia jurisdiccional internacional.
Dentro de este grupo, vinculan a nuestro país:
a) Instrumentos que abren una instancia jurisdiccional inter-
nacional como los siguientes: Convención Americana sobre De-
rechos Humanos, San José de Costa Rica, 1969, aprobada por ley
23.054, cuyo art. 2o reconoce la competencia de la Comisión In-
ternacional de Derechos Humanos para recibir denuncias de par-
ticulares contra la República Argentina (procedimiento de in-
vestigación, instancia administrativa) y de la Corte Interamerica-
na de Derechos Humanos para conocer en una causa seguida por
la Comisión u otro Estado parte que en condiciones de reciproci-
dad haya aceptado tal competencia (procedimiento jurisdiccio-
nal).
b) Instrumentos que establecen una instancia de control in-
ternacional:

* Por el profesor Juan Varisco Bonaparte.

118 DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

1) Convenios sobre derechos humanitarios para la protec-

ción de las personas en caso de conflictos armados, Ginebra,
1949, aprobados por la ley 14.442.
Son cuatro convenios que respectivamente regulan la situa-
ción de: heridos y enfermos de las Fuerzas Armadas; heridos, en-
fermos y náufragos; prisioneros de guerra; población civil, y que
imponen a los Estados parte la obligación de sancionar con penas
graves las violaciones. Tiene especial importancia el art. 3 o ,
común a los cuatro convenios, que impone las reglas mínimas que
deberán ser observadas en caso de conflictos sin carácter interna-
cional, básicamente referidas al tratamiento de prisioneros toma-
dos en caso de guerra civil, enfrentamientos internos, etcétera.
Su cumplimiento es controlado por personal del Comité Interna-
cional de la Cruz Roja, el que se encarga de elaborar informes
sobre la conducta de los Estados parte y, en su caso, los grupos
participantes en un conflicto sin carácter internacional.
2) Pacto internacional de derechos civiles y políticos y pro-
tocolo facultativo, Nueva York, 1966, aprobado por ley 23.313,
ratificado el 8 de agosto de 1986. Establece tres procedimientos
de contralor internacional, de los cuales el contenido en el proto-
colo contempla la posibilidad de recibir denuncias de particulares
afectados.
3) Protocolos I y II adicionales a los Convenios de Ginebra
de 1949 - Ginebra 1977, aprobados por ley 23.379.
Mantienen el control por los representantes del Comité In-
ternacional de la Cruz Roja. El Protocolo II constituye un desa-
rrollo integrativo del art. 3 o común a los cuatro convenios.
4) Convenios contra la tortura y otros tratos o penas crueles,
inhumanos o degradantes, Nueva York, 1984, aprobados por ley
23.338, ratificada el 2 de setiembre de 1986. Establece un Co-
mité Internacional con competencia para recibir e investigar de-
nuncias (art. 20) contra un Estado parte, formuladas por otros
Estado parte en condiciones de reciprocidad (art. 21) o de par-
ticulares damnificados (art. 22). Argentina ha reconocido ex-
presamente esta competencia.
c) Instrumentos que tienen una norma de interés universal,
ya sea porque están en juego principios básicos que ofenden a la
humanidad en su conjunto, o porque aparece afectado un interés
básicamente internacional (aunque hay casos en que ambos se
confunden). Citaremos algunos-
1) Convención para la protección de cables submarinos, Pa-
rís, 1884, ley aprobatoria 1591.
TEORÍA DE LA LEY PENAL 119

2) Convenio de Tokio sobre infracciones y ciertos otros ac-

tos cometidos a bordo de aeronaves, 1963, aprobado por ley
18.730.
3) Convenio de La Haya para la represión del apoderamien-
to ilícito de aeronaves, 1970, ley aprobatoria 19.793.
4) Convenio de Montreal para la represión de ilícitos contra
la seguridad de la aviación civil, 1971, aprobado por ley 20.411.
5) Convención única sobre estupefacientes, Nueva York,
1961, aprobada por decr. ley 7672/63 y Protocolo modificatorio,
Ginebra, 1972, aprobada por ley 20.449.
6) Convenio sobre sustancias psicotrópicas, Viena, 1971,
aprobado por ley 21.704.
7) Convención para la prevención y sanción del delito de ge-
nocidio, París, 1948, aprobada por decr. 6286/56.
8) Convención para la represión de la trata de personas y de
la explotación de la prostitución ajena, Nueva York, 1951, apro-
bada por ley 11.925.
9) Convención suplementaria de abolición de la esclavitud,
la trata de esclavos y las instituciones y prácticas análogas a la
esclavitud, Ginebra, 1956, aprobada por decr. ley 7672/63.
JO) Convención internacional sobre la eliminación de todas
las formas de discriminación racial, Nueva York, 1965, aprobada
por ley 17.722.
11) Convención internacional sobre la represión y el castigo
del crimen del "apartheid", Nueva York, 1973, aprobada por ley
23.221.

§ 117. EXTRADICIÓN*. - Es la institución jurídica configu-

rada por "la entrega formal de una persona por un Estado a
otro Estado para su enjuiciamiento o sanción" (Harvard Re-
search Draft Convention on Extradition- 9 AJIL-supl. 15, 21-
1935).
Desarrollando un concepto más explícito y completo, se
afirma que es "el procedimiento en virtud del cual un Estado
entrega determinada persona a otro Estado, que la requiere
para someterla a su jurisdicción penal a causa de un delito de
carácter común por e] que se ha iniciado proceso formal o le

* Por el profesor Juan Varisco Bonaparte.

120 DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

han dispuesto condena definitiva" (ver Podestá Costa-Ruda,

Derecho internacional público, I, p. 426, § 126).
Su fundamento lo encontramos en el interés común a toda
la Comunidad Internacional en perseguir y reprimir a los delin-
cuentes comunes que, al atentar básicamente contra los dere-
chos privados, como el derecho a la vida, a la integridad, al
honor, la libertad o los bienes de las personas, constituyen un
peligro potencial no sólo para la comunidad estatal que lo per-
sigue, sino también para toda manifestación social humana.
De ahí la exclusión de los delitos políticos, por cuanto és-
tos sólo atenían contra un orden político determinado y no se
presentan como un peligro para todas las comunidades políti-
cas en general. Y también aquí tenemos la justificación de la
reinclusión de los "delitos antisociales", como el terrorismo, el
genocidio, los crímenes de guerra, por cuanto sus autores no
sólo se manifiestan como peligrosos para el Estado contra el
que atentan, sino que, en la prosecución de sus fines, no vaci-
lan en atentar contra cualquier medio social.
La extradición se rige por normas jurídicas expresas. En
tal sentido, importa la existencia de un tratado que regulará las
relaciones entre los Estados por él vinculados. En su gran
mayoría se trata de acuerdos bilaterales, pero también encon-
tramos varios de carácter colectivo. Otra posibilidad la tene-
mos en las convenciones que contienen cláusulas referidas a la
extradición en los casos a los que expresamente se refieren.
Por último cada Estado cuenta con su propia ley que rige la
materia en el derecho interno. Cabe destacar que las normas
que regulan la materia tanto en derecho internacional como en
los derechos internos, han llegado a una generalización de la
misma que posibilita la elaboración doctrinaria de ella.
Es de señalar que, en caso de existir tratado vigente, las
estipulaciones expresas de éste prevalecen sobre la legislación
interna.
De las normas contenidas en los tratados y legislaciones in-
ternas pueden deducirse un conjunto de principios relativos a
la materia, susceptibles de ser sometidos a un análisis doctri-
nario.
En primer lugar, resulta imperativo que el Estado requi-
rente impute al individuo cuya extradición procura, la comisión
TEORÍA DE LA LEY PENAL 121
de un delito, ya sea como autor, cómplice o encubridor. La
calificación del hecho delictivo debe aparecer como tal en am-
bos ordenamientos. No hay una regla general sobre la enume-
ración de delitos comprendidos. En segundo lugar, no debe
tratarse de un delito político o conexo. El problema en este
punto se ha centrado en la determinación del carácter "políti-
co" del hecho en cuestión. Una primera restricción vino por
el problema que suscitaban figuras como la traición, el espio-
naje en favor del enemigo o la inteligencia con éste. En gene-
ral se exige que en todo caso predomine el elemento político
sobre el común.
Una excepción generalizada al principio, la constituye la
llamada "cláusula del atentado", en virtud del cual no revisten
carácter político el atentado contra la vida de un jefe de Estado
o de miembros de su familia. La otra gran excepción la confi-
guran los delitos "antisociales", básicamente el terrorismo, en
razón de que quienes recurren a estas prácticas, no atentan
contra un fenómeno político particular y localizado, sino con-
tra toda organización social que no se ajuste a sus pautas.
En tercer lugar, se exige que la acción penal subsista, esto
es, que no haya mediado amnistía o indulto, o que no haya
prescripto la acción o la pena.
Hay varios requisitos con relación a las condiciones perso-
nales del individuo reclamado. En primer lugar, está el pro-
blema de la nacionalidad. En general- se ha extendido la
fórmula que prohibe la extradición de nacionales.
En segundo lugar, la persona no debe haber sido o encon-
trarse procesada por el mismo hecho en el Estado requerido.
Esto es consecuencia de la apelación del principio non bis in
idem. Igualmente, el pedido de extradición queda paralizado
en caso de procesamiento en el Estado requerido por otro deli-
to. La suspensión del trámite se extiende hasta el fin del pro-
ceso y en su caso el cumplimiento de la pena impuesta. Como
excepción, se puede permitir el traslado provisorio para que
pueda proseguir el procesamiento en el Estado requirente,
bajo obligación de reintegro.
El Estado requirente está limitado a reprimir sólo por el
hecho por el cual se solicitó y se concedió la extradición. En
122 DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

esto, la voluntad del Estado requerido tiene efectos limitativos

y el contralor se ejerce a través de la notificación de la sentencia.
La denegación de la extradición hace cosa juzgada con re-
lación al hecho concreto y a la persona.
Generalmente se establece que en el caso de corresponder
la pena de muerte, se aplicará la inmediata inferior.
Cuando más de un Estado solicita a la misma persona, la
regla general establece prioridad del Estado en cuyo territorio
se cometió el hecho. Si los pedidos responden a distintos he-
chos, se da prioridad al Estado que reclama por el hecho más
grave; si los hechos son de similar gravedad, se prefiere al que
primero solicita.
Siempre se sigue la vía diplomática. Al momento de for-
malizar el reclamo deben acompañarse todos los documentos
pertinentes. La práctica impone el adelanto del pedido por
vía telegráfica.
En cuanto a la autoridad competente para concederla,
puede ser la autoridad judicial (caso de la Argentina) o el Po-
der Ejecutivo, incluso podemos hablar de un sistema mixto con
participación de órganos de los dos Poderes. En todo caso se
trata de un punto que cada Estado resuelve de conformidad
con su derecho interno.
Finalmente cabe señalar que, concedida la extradición, el
Estado requirente debe proceder al traslado del individuo en
un plazo perentorio, cumplido el cual la persona queda libre.

C) LIMITACIONES FUNCIONALES DE LA LEY PENAL

§118. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD Y SUS LIMITACIONES RESPECTO

DÉLA LEY PENAL. - El principio de igualdad ante la ley contenido
en el art. 16, C.N., determina que en igualdad de circunstan-
cias y condiciones hay que aplicar la misma ley a todos los ha-
bitantes de la Nación, principio que, por otra parte, es corro-
borado por el art. I o , Cdd. Civil. Sin embargo, su aplicación
se ve restringida en algunos casos por razones de carácter fun-
cional; en nuestro derecho no existen limitaciones de carácter
personal.
TEORÍA DE LA LEY PENAL 123
No hay que confundir tales supuestos con inmunidades de
carácter procesal de que gozan, también por razones funciona-
les, ciertos sujetos, como determinados funcionarios del Poder
Ejecutivo, legisladores y jueces, que no pueden ser persegui-
dos procesalmente en causas penales hasta que no se realice un
pre-juicio (juicio político, enjuiciamiento de jueces con acuer-
do), que si termina en la quita de la inmunidad, habilita la per-
secución penal.
Las limitaciones a la aplicación de la ley penal por razones
funcionales proceden del derecho interno y del derecho inter-
nacional.
§ 119. LIMITACIONES FUNDADAS EN EL DERECHO INTERNO. - El
art. 60, C.N., dispone que "ninguno de los miembros del Con-
greso puede ser acusado, interrogado judicialmente, ni moles-
tado por las opiniones o discursos que emita desempeñando su
mandato de legislador".
Dicha exención presenta los siguientes caracteres: a) es
permanente, ya que no cesa cuando el legislador ha terminado
el mandato (aunque deje de ser legislador, nunca podrá ser pe-
nalmente perseguido por los delitos cometidos en las circuns-
tancias de su exención); b) es absoluta, ya que ni el legislador
puede renunciar ni la Cámara privarlo de ella: la única excep-
ción que se reconoce es la del delito previsto por el art. 29,
C.N.; c) se extiende a todas las expresiones de la función legis-
lativa que importen emitir opiniones o pronunciar discursos
(votos, ponencias verbales y escritas, actitudes en sesiones y
reuniones de comisión, etc.), en cuanto estén relacionadas con
la función (no bastaría que ésta apareciera como simple oca-
sión de la comisión del delito -p.ej., lesiones cometidas en el
recinto en medio de un debate-, es necesario que la conducta
"pertenezca" a los actos funcionales).
La forma en que está redactada la cláusula constitucional
de exención bloquea la punibilidad, impidiendo la perseguibili-
dad; por tanto, el hecho en sí no pierde su carácter delictivo;
sigue siendo una conducta antijurídica, culpable y abstracta-
mente castigada con pena; por eso contra ella cabe la legítima
defensa y los partícipes que no posean la condición de legisla-
dores pueden ser castigados.
124 DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

Otra es la opinión de Zaffaroni, para quien la disposición

constitucional determina la atipicidad penal de la conducta, con
lo cual las consecuencias que enumeramos precedentemente no
se producirían. Ni siquiera acepta él que sea procedente la in-
demnización, pese a que reconoce la permanencia del carácter
antijurídico de la conducta. Dicho criterio, a nuestro juicio, de
ninguna manera puede apoyarse en la fórmula legal; el límite se-
mántico de la norma opera con totalrigidezen este caso.

§ 120. LIMITACIONES FUNDADAS EN EL DERECHO INTERNACIONAL. -

Están constituidas por las exenciones que corresponden a los
jefes de Estado extranjeros, sus embajadores y ministros pleni-
potenciarios. En verdad es impropio caratular esta exención
como limitación a la aplicación de la ley penal, ya que se trata
más bien de una inmunidad de jurisdicción -cuya extensión y
modalidades dependen de los instrumentos internacionales-,
en que el Estado al que pertenece el autor puede ejercer el
"derecho penal por representación" (haciendo juzgar el hecho
por sus propios tribunales y según su ley penal), que no tiene
carácter absoluto porque el Estado acreditante puede renun-
ciar a dicha facultad, con lo cual el hecho y su autor podrán ser
motivo de juzgamiento por los tribunales argentinos (Corte Su-
prema), según la ley argentina. No se trata, pues, de una cau-
sa de exclusión de la pena (Maurach), sino, como decimos, de
una inmunidad procesal (Soler, Zaffaroni).