Prueba 2

DERECHO CIVIL II 2022
PRUEBA 2
CATALINA MARÍA BROWNE SANTANDER.

PROFESOR FRANCISCO RUBIO.
Índice
III.9. Copropiedad………. 4
III.10. Propiedad fiduciaria………. 9
IV. Modos de adquirir el dominio………. 14
IV.1. Modelos de transferencia del dominio………. 14
IV.2. Sistema chileno………. 15
IV.3. Concepto de modo de adquirir………. 16
IV.4. Clasificació n de los modos de adquirir………. 16
V. La ocupación………. 17
V.1. Requisitos de la ocupació n………. 17
V.2. Formas de ocupació n………. 18
VI. La accesión………. 22
VI.1. Principios directrices de la accesió n………. 22
VI.2. Clases de accesió n………. 22
VII. La tradición………. 27
VII.1. Antecedentes histó ricos………. 27
VII.2. Concepto de tradició n………. 27
VII.3. Requisitos de la tradició n………. 28
VII.4. Formas de tradició n………. 30
VII.5. Efectos de la tradició n………. 33
VIII. La posesión………. 35
VIII.1. Antecedentes histó ricos………. 35
VIII.2. Definició n de posesió n………. 35
VIII.3. Elementos de la posesió n……….. 36
VIII.4. Funciones de la posesió n………. 36
VIII.5. Ventajas de la posesió n………. 36
VIII.6. Cosas susceptibles de posesió n……….. 36
VIII.7. Clasificació n de la posesió n………. 37
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Catalina María Browne Santander.
Universidad de los Andes.
Derecho Civil II 2022.
5. Dominio público: El Có digo Civil en el Título III del Libro II, después de tratar del
derecho de propiedad, da normas sobre lo que denomina "bienes nacionales" y considera
que son de dominio de la nació n (artículos 589 a 605 CC). Dado que la nació n se expresa
jurídicamente en el Estado, se entiende que los bienes nacionales son bienes del Estado.
Señ ala el artículo 589 CC “Se llaman bienes nacionales aquellos cuyo dominio pertenece a la
nación toda.
Si además su uso pertenece a todos los habitantes de la nación, como el de calles,
plazas, puentes y caminos, el mar adyacente y sus playas, se llaman bienes nacionales de uso
público o bienes públicos.
Los bienes nacionales cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes, se llaman
bienes del Estado o bienes fiscales”.
A) Bienes apropiables e inapropiables:
1- Apropiables: Aquellos que se atienen al estatuto comú n de transferencia y dominio de
los bienes, salvo que la ley diga lo contrario.
2- Inapropiables: Tienen un estatuto distinto sobre todo en cuanto a las relaciones
jurídicas que caben sobre ellos. Estos se pueden dividir de la siguiente manera.
A- Los que la naturaleza ha hecho común a todos los hombres.
B- Los bienes que deben pertenecer a la nación toda y así lo señale la ley, o bienes
nacionales:
B.1. Bienes nacionales de uso público: Segú n lo estipulado en el artículo 589 CC son
aquellos cuyo dominio le pertenece a la nació n de toda. Pueden ser usados por cualquier
persona que habite el territorio nacional, sea el sujeto nacional o extranjero. Sin perjuicio
de aquello, el uso está sujeto a limitaciones, por lo tanto se deben respetar las normas que
regulan este tipo de bienes lo cual es materia del derecho administrativo. De ahí que la
administració n y el cuidado de estos bienes les toca a ciertas reparticiones pú blicas como
las municipalidades, el MOP, la Direcció n general del territorio marítimo y mercante, etc.
Estos bienes son cosas corporales inmuebles y, por tanto, no fungibles. Son
considerados incomerciables, por lo que no se admite su enajenació n ni tampoco su
disposició n por causa de muerte, mediante lo que sería un legado de cosa ajena o de cosa
futura. Tampoco se permite su posesió n ni su prescripció n adquisitiva por particulares.
Siendo inalienables, son igualmente inembargables.
Las limitaciones se encuentran en los artículos 599 a 601 del CC, pero suelen haber
restricciones mucho má s desarrolladas en las leyes especiales para cada propiedad.
Estos bienes pueden llegar a perder su calidad de bienes nacionales de uso pú blico,
esto se hace mediante un trá mite administrativo llamado desafectació n.
i) Desafectación: La desafectació n debe ser autorizada por ley. Pero puede tratarse de una
ley que faculte a la Administració n para desafectar mediante un decreto supremo o incluso
implícitamente por la aprobació n o modificació n de un plano regulador. Pero este trá mite
es muy excepcional. También es posible que la desafectació n venga dada por un cambio de
la naturaleza que impide el uso pú blico del bien o que lo priva de las características físicas
que le daban ese cará cter.
*Las playas están reguladas en el artículo 13 del Decreto de Ley 1939. Se regula el
acceso a las playas de mar y se establece la obligación de los propietarios de terrenos
colindantes a permitir el acceso a la playa. Señala el artículo “Los propietarios de
terrenos colindantes con playas de mar, ríos o lagos, deberán facilitar gratuitamente
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el acceso a éstos, para fines turísticos y de pesca, cuando no existan otras vías o
caminos públicos al efecto.
La fijación de las correspondientes vías de acceso la efectuará el Intendente
Regional, a través de la Dirección, previa audiencia de los propietarios, arrendatarios
o tenedores de los terrenos […]
"Una vez fijadas las vías de acceso de conformidad al inciso anterior, el
propietario, arrendatario, tenedor u ocupante del terreno colindante no podrá
cerrarlas ni obstaculizarlas de ningún modo. En caso de contravención, el infractor
será sancionado con multa a beneficio fiscal […]”.
B.2. Bienes nacionales de dominio exclusivo del Estado: Los bienes de dominio
exclusivo del Estado conforman una categoría intermedia, porque no son ni bienes
nacionales de uso pú blico ni tampoco bienes fiscales. Lo característico es que su uso no
queda entregado a todos los habitantes de la nació n, pero tampoco al de algú n servicio o
empresa de la Administració n del Estado. Se trata má s bien de bienes o riquezas que el
Estado considera que deben sustraerse al dominio privado por razones de ejercicio de la
soberanía o para evitar que su explotació n perjudique el bien comú n.
Los casos tipos de estos bienes son las minas, las aguas terrestres y el espectro
radioeléctrico. Este ú ltimo es el medio por el cual se transmiten las frecuencias de ondas de
radio electromagnéticas que permiten las telecomunicaciones (radio, televisió n, Internet,
telefonía mó vil, televisió n digital terrestre, etc.). Estos bienes se suelen concesionar. El
Estado también tiene el dominio exclusivo de ciertas á reas geográ ficas especiales como son
la marítima, el fluvial y lacustre, aéreo y espacial, y el antá rtico. Igualmente, la protecció n
del medio ambiente puede determinar que la ley atribuya en forma exclusiva al Estado la
propiedad de ciertos bienes inmuebles, como sucede con algunos inmuebles estatales que
componen las llamadas á reas silvestres protegidas
B.3. Bienes fiscales: El CC lo regula en el ú ltimo inciso del artículo 589. Segú n lo dispuesto
en este, los bienes fiscales o bienes del Estado son bienes nacionales; es decir, que
pertenecen a la nació n toda, al Estado, pero cuyo uso no pertenece a todos los habitantes.
Lo determinante para que un bien sea considerado fiscal es que, siendo de propiedad del
Estado, esté pueda ser destinado a alguno de sus servicios o funciones. No se permite su
uso libre por particulares.
En este sentido, son bienes fiscales no só lo aquellos cuya titularidad sea del Fisco,
sino también los que pertenecen a organismos o servicios descentralizados, a las
municipalidades, a los gobiernos regionales, a las Fuerzas Armadas, al Poder Judicial y a la
Contraloría General de la Repú blica. Respecto de esto es importante mencionar que los
bienes fiscales tienen un estatuto distinto segú n el organismo pú blico que ejerza el dominio
sobre ellos. El régimen general lo contempla el DL 1939 de 1977.
*El fisco es el Estado actuando en su esfera patrimonial.
Los bienes fiscales, sin embargo, pueden pasar sin problemas a la propiedad
privada, con algunas formalidades establecidas en la ley, por lo que su dominio estatal es de
alguna manera transitorio o accidental. Por ello, algunos autores de Derecho pú blico
prefieren hablar de bienes privados del Estado.
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*Un bien puede perder su calidad de fiscal si es afectado como bien nacional de uso
público por una ley o mediante un decreto dictado a través del Ministerio de Bienes
Nacionales. ). También pierde esa calidad si es enajenado, conforme con los
requisitos legales, y pasa a ser adquirido por los particulares.
i) Regulación de los bienes fiscales en el Código:
1°. Artículo 590: “Son bienes del Estado todas las tierras que, estando situadas dentro de los
límites territoriales, carecen de otro dueño”. Esto procede só lo respecto de los inmuebles
por naturaleza.
2°. Artículo 597: “Las nuevas islas que se formen en el mar territorial o en ríos y lagos que
puedan navegarse por buques de más de cien toneladas, pertenecerán al Estado”.
B) Permisos y concesiones: Tanto respecto de los bienes nacionales de uso pú blico como
para los de dominio exclusivo del Estado o incluso los bienes fiscales, se establecen formas
para conceder el uso privativo a ciertas y determinadas personas que no tienen funciones
pú blicas. Es decir, permiten su aprovechamiento exclusivo por un particular
1- Permisos: El permiso es considerado una especie de autorizació n de la Administració n
para que un particular haga un uso privativo de un bien nacional, pero de manera precaria,
transitoria. Por ejemplo, el permiso para hacer una feria en la calle o en una fonda o
concierto.
2- Concesiones: Las concesiones tienen una mayor solidez, formalidad y permanencia que
los meros permisos, de manera que incluso pueden constituir verdaderos contratos del
concesionario con el Estado y dar lugar a genuinos derechos reales.
Hay un acuerdo entre el particular que solicita la concesió n y el Estado que la
concede.
Los tipos de concesiones son diversos, así hay respecto de bienes municipales,
marítimas, de acuicultura, de energía geotérmica, provisió n de bienes pú blicos (transporte,
agua potable y alcantarillado, telecomunicaciones, producció n y distribució n de energía
eléctrica), obras de infraestructura (autopistas, puertos, aeropuertos, cá rceles y
hospitales).
Ademá s de las limitaciones que impone la ley, las concesiones son supervisadas por
las superintendencias que revisan que el servicio esté siendo bien prestado.
*Las autopistas son una caso extraño de concesión porque no solo se hizo respecto
de la construcción de estas sino que también sobre la explotación de las mismas.
IX. Copropiedad: Se refiere al evento en que concurran muchos derechos de propiedad
sobre una misma cosa. Es decir, hay varios dueñ os pero la cosa es una. Es por esto que
decimos que la copropiedad es una pluralidad de titularidades de derecho de dominio.
En la doctrina suele distinguir las palabras corporeidad, comunidad o divisió n pero
el profesor cree que son lo mismo. La distinció n doctrinaria se basa en que algunos señ alan
que la comunidad es el género y la copropiedad o condominio la especie que se restringiría
a la pluralidad de dueñ os de una cosa singular. En cambio, la expresió n comunidad se
extendería ademá s a la copropiedad de cosas universales como la herencia.
El artículo 2304 trata a la comunidad como un cuasicontrato y dispone “La
comunidad de una cosa universal o singular, entre dos o más personas, sin que ninguna de
ellas haya contratado sociedad o celebrado otra convención relativa a la misma cosa, es una
especie de cuasicontrato”. Los cuasicontratos nacen por un hecho y no una convenció n, la
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obligació n deriva de esto mientras sea lícita. Sin embargo, hay situaciones que hacen nacer
una comunidad que no son un cuasicontrato.
1. Clases de comunidad:
A) Comunidad pro diviso o dividida: Es aquella en que el derecho de cada comunero
recae sobre una parte determinada de un objeto, pero se extiende a otros sectores en que
hay comunidad efectiva. Por ejemplo una propiedad horizontal o estacionamientos. Este
tipo de comunidad se refiere a titulares que tengan el mismo derecho o situació n jurídica
sobre una misma cosa, ya sea singular o universal. No hay una comunidad si existen varias
personas que tienen derechos distintos sobre la misma cosa.
B) Comunidad pro indiviso o no dividida: Lo que sucede en este caso es que cada
comunero es dueñ o de una cuota imaginaria o ideal de una misma cosa que comparten
todos. No es posible dividirla y no es posible determinar materialmente lo que le pertenece
a cada uno. Por ejemplo, una casa o una vaca. El ejemplo má s claro es la comunidad
hereditaria. Cada uno de los comuneros tiene una cuota imaginaria sobre el total del
patrimonio del difunto. Hay cuota definida, pero no se tiene claro en que se traduce esa
cuota materialmente.
2. Teorías para explicar el funcionamiento de la comunidad: Hay dos corrientes
principales sobre la teoría de la comunidad.
A) Doctrina Romana: Lo que prima es el interés individual de cada comunero. La forma en
que se aprecia el interés individual de cada uno es mediante el concepto ideal de cuota o de
parte en la cosa que es comú n. Consecuencia de esto es que cada comunero es dueñ o de su
cuota pudiendo disponer de esta como le plazca y sin el consentimiento de los demá s
comuneros. Asimismo, cada comunero tiene el derecho de poner término a la comunidad
en cualquier momento solicitando su partició n, lo que tendrá lugar aunque todos los demá s
se opongan.
El legislador es reacio a la comunidad y tiene como fin que esta termine. Esta es la
doctrina que prima hoy en día.
B) Doctrina germana: Prima el interés colectivo de cada comunero. Se denomina como
propiedad en mano comú n. En esta concepció n, la comunidad es valorada como positiva
porque supera los intereses de los individuos que la componen para hacer prevalecer el
interés de la colectividad. Por ello, los comuneros no son dueñ os de cuotas, sino que todos
ellos conforman un sujeto ú nico, aunque plural, que ejerce la propiedad sobre la cosa. La
comunidad es permanente y só lo puede terminar por ciertas causales legales. El legislador
busca que la comunidad se mantenga en el tiempo en pos de un interés social.
El derecho germá nico fue una construcció n que no tuvo mucho alcance. Hoy en día
sus principios son excepcionales.
3. Características de la comunidad según el Código Civil chileno:
A) Se divide en cuotas ideales o imaginarias: Se recoge la doctrina romana. La cosa
comú n se divide en cuotas ideales o imaginarios respecto de las cuales los comuneros son
dueñ os exclusivos. En virtud de esto es importante hacer ciertas prevenciones.
1- Cada comunero puede disponer libremente de su cuota por acto entre vivos (1812
y 1320) o por causa de muerte (1110): Al respecto señ ala el artículo 1812 CC “Si la cosa
es común de dos o más personas proindiviso, entre las cuales no intervenga contrato de
sociedad, cada una de ellas podrá vender su cuota, aún sin el consentimiento de las otras”.
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Luego tenemos el artículo 1320 CC el cual señ ala “Si un coasignatario vende o cede su cuota
a un extrañ o, tendrá este igual derecho que el vendedor o cedente para pedir la partició n e
intervenir en ella”. Y por ú ltimo consideramos el artículo 1110 CC “Si el testador no ha
tenido en la cosa legada más que una parte, cuota o derecho, se presumirá que no ha querido
legar más que esa parte, cuota o derecho.
Lo mismo se aplica a la cosa que un asignatario es obligado a dar y en que sólo tiene
una parte, cuota o derecho”.
2- Cada comunero puede ejercer la acción reivindicatoria sobre su cuota: Al respecto
señ ala el artículo 892 CC “Se puede reivindicar una cuota determinada proindiviso, de una
cosa singular”.
3- Cada comunero puede pedir la partición en cualquier momento: Señ ala el 1317 CC
“Ninguno de los coasignatarios de una cosa universal o singular será obligado a permanecer
en la indivisión; la partición del objeto asignado podrá siempre pedirse con tal que los
coasignatarios no hayan estipulado lo contrario.
No puede estipularse proindivisión por más de cinco años, pero cumplido este término
podrá renovarse el pacto.
Las disposiciones precedentes no se extienden a los lagos de dominio privado, ni a los
derechos de servidumbre, ni a las cosas que la ley manda mantener indivisas, como la
propiedad fiduciaria”. Esta acció n no prescribe, siempre puede pedirse la partició n, a no ser
que haya un pacto de indivisió n.
4- Cada comunero tiene derecho a usar la cosa comú n, sin perjuicio del derecho de los
demá s, así como gozar de sus frutos, que se distribuyen a prorrata de sus cuotas. Siempre
se debe respetar el derecho de los demá s y sus cuotas. Al respecto señ ala el artículo 2310
CC “Los frutos de la cosa común deben dividirse entre los comuneros, a prorrata de sus
cuotas”.
*Cuota: Porción ideal, determinada o determinable, que cada comunero tiene en el
objeto de la comunidad.
B) La comunidad es esencialmente temporal: Con esto nos referimos a que está llamada
esencialmente a terminar, tiene ese destino. Esto porque las comunidades, sobre todo la
hereditaria, son frutos de grandes conflictos, especialmente respecto de la administració n
de la cosa que es comú n, es difícil determinar el destino de algo que es de todos.
Sin embargo, en la realidad las comunidades suelen permanecer en el tiempo,
especialmente la comunidad hereditaria que se sigue pasando entre herederos. Luego a
pesar de que sea esencialmente temporal, en la prá ctica esta se suele mantener.
Pero es importante señ alar que el artículo 1317 dispone “Ninguno de los
coasignatarios de una cosa universal o singular será obligado a permanecer en la indivisión;
la partición del objeto asignado podrá siempre pedirse con tal que los coasignatarios no
hayan estipulado lo contrario.
No puede estipularse proindivisión por más de cinco años, pero cumplido este término
podrá renovarse el pacto.
Las disposiciones precedentes no se extienden a los lagos de dominio privado, ni a los
derechos de servidumbre, ni a las cosas que la ley manda mantener indivisas, como la
propiedad fiduciaria”. Es decir, siempre se puede pedir la partició n de la comunidad a no
ser que se parte la indivisió n, pero este pacto no puede durar má s de 5 añ os. La partició n
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pueden hacerla las mismas partes o un juez á rbitro. Lo normal es que se subasten todos los
bienes.
*Partición: un conjunto de actos tendientes a distribuir los bienes comunes entre los
comuneros en proporción a sus cuotas.
4. Comunidad y sociedad: Una de las situaciones en que las cosas pueden estar en
manos de varios titulares es la sociedad. Pero hay distinciones entre la sociedad y la
comunidad.
A) Distinciones entre sociedad y comunidad:
5. Fuentes de la comunidad:
A) Hecho jurídico: La comunidad nace de un hecho jurídico cuando ella deriva de la
muerte de una persona que deja varios herederos o que ha dispuesto un legado para dos o
má s legatarios. El legado es una asignació n a título singular de una cosa de la herencia.
Puede establecerse un testamento entre varios legatarios sobre una misma cosa, en tal caso
se genera una comunidad.
También se originará en un hecho jurídico en los casos en los que la ocupació n o la
accesió n produce o pueda producir comunidades.
B) De la ley: La ley puede imponer la existencia de comunidades, estas son las llamadas
comunidades forzosas o legales. Un ejemplo claro de esto sucede en la propiedad
inmobiliaria, esta regula los condominios que pueden ser horizontales o verticales y se
caracterizan por la existencia de ciertos bienes comunes pero que coexisten con bienes
singulares de cada comunero, por ejemplo, las casas. Ademá s hay ciertos bienes de uso
comú n dentro de las copropiedades inmobiliarias.
C) De la voluntad de dos o más personas: La voluntad puede llegar a producir la
adquisició n de la cosa en comú n cuando dos o má s personas deciden adquirir algo en
comú n.
6. Derechos de los comuneros: Se debe distinguir entre los derechos sobre la cuota y
sobre la cosa misma.
A) Sobre su cuota: Es dueñ o exclusivo, puede disponer de ella con libertad, sin
consentimiento de los demá s comuneros. Esto significa que el comunero puede disponer de
ella por acto entre vivos (artículos 1812 y 1320 CC) o por causa de muerte (artículo 1110
CC) y puede hipotecarla (artículo 2417 CC) y reivindicarla (artículo 892 CC), todo ello sin el
consentimiento o autorizació n de los demá s comuneros.
B) Sobre la misma cosa: El CC se remite a la regulació n del contrato de sociedad. En este
sentido señ ala el artículo 2305 “El derecho de cada uno de los comuneros sobre la cosa
común es el mismo que el de los socios en el haber social”. Los comuneros pueden ejercer las
facultades del dominio sobre la cosa de la siguiente forma.
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1- Uso de la cosa: Cualquier comunero tiene derecho a servirse para su uso personal de la
cosa comú n con tal que la emplee en su destino ordinario y sin perjuicio del justo uso de los
otros (artículos 2305 y 2081 CC) Pero si un comunero está haciendo uso gratuito de la cosa
sin tener un título especial para ello, cualquiera de los otros podrá pedir ante el juez
ordinario o á rbitro partidor que cese en dicho uso (artículo 655 CPC).
2- Goce: Sobre los frutos naturales o civiles que produzca la cosa dispone el artículo 2310
“Los frutos de la cosa común deben dividirse entre los comuneros, a prorrata de sus cuotas”.
3- Disposición: Cualquier acto dispositivo de la cosa solo puede hacerse legítimamente con
la unanimidad de los comuneros. Ello incluye, todo tipo de disposició n sea material o
jurídica incluso si implica innovaciones en la cosa comú n o constitució n de derechos reales.
Pero si se quiere pedir la divisió n de la cosa comú n no debe haber consentimiento
uná nime. Aunque siempre conviene un acuerdo antes de la divisió n de la cosa.
7. Deberes de los comuneros:
A) Artículo 2309 CC: “Cada comunero debe contribuir a las obras y reparaciones de la
comunidad proporcionalmente a su cuota”.
B) Concurrir al pago de las deudas de la comunidad, a prorrata de sus cuotas: Estas
ú ltimas pueden ser anteriores a la formació n de la comunidad o contraídas durante la
comunidad y en su beneficio. En relació n a esto también se debe considerar el artículo
2308 CC “Cada comunero debe a la comunidad lo que saca de ella, inclusos los intereses
corrientes de los dineros comunes que haya empleado en sus negocios particulares; y es
responsable hasta de la culpa leve por los daños que haya causado en las cosas y negocios
comunes”.
8. Administración de la cosa común: Se debe distinguir si es que hay administrador o
no.
A) Si no se ha nombrado administrador: Si sucede esto entonces se debe aplicar el
artículo 2081 CC el cual dispone “No habiéndose conferido la administración a uno o más de
los socios, se entenderá que cada uno de ellos ha recibido de los otros el poder de administrar
con las facultades expresadas en los artículos precedentes y sin perjuicio de las reglas que
siguen:
1ª. Cualquier socio tendrá el derecho de oponerse a los actos administrativos de otro,
mientras esté pendiente su ejecución o no hayan producido efectos legales.
2ª. Cada socio podrá servirse para su uso personal de las cosas pertenecientes al haber
social, con tal que las emplee según su destino ordinario, y sin perjuicio de la sociedad y del
justo uso de los otros.
3ª. Cada socio tendrá el derecho de obligar a los otros a que hagan con él las expensas
necesarias para la conservación de las cosas sociales.
4ª. Ninguno de los socios podrá hacer innovaciones en los inmuebles que dependan de
la sociedad sin el consentimiento de los otros”.
Este es el mandato tá cito de administrar que tienen todos los comuneros, se
entiende que cada comunero ha recibido de los otros el poder de administrar y no es
necesario que esto se haga de forma expresa. Es recíproco. En este sentido, cualquier
comunero tiene derecho a oponerse a los actos administrativos del otro mientras esté
pendiente su ejecució n o no haya producido efectos legales (derecho a veto). En caso de
desacuerdo, debe pedirse a la justicia que dirima el conflicto o el nombramiento de un
administrador.
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*La acción de precio es la que interpone el dueño contra una persona que tiene la
cosa por ignorancia o tolerancia del dueño para que se la restituya. Se utiliza mucho.
Los comuneros pueden interponer la acción de precario, sin el acuerdo de todos los
comuneros porque se entiende que esta es una acción posesoria que beneficia a
todos.
B) Administración si se ha nombrado administrador: Se debe nombrar con el
consentimiento uná nime de los comuneros, luego si uno se opone no habrá nombramiento.
Al administrador le corresponden las facultades de administració n de manera exclusiva,
dentro de los límites del encargo (contrato de mandato).
La justicia ordinaria tiene competencia para conocer del nombramiento de
administradores, salarios, atribuciones y deberes (653 y 654 CPC). En ciertos casos esta
misma puede nombrar al administrador.
9. Modos de extinguir la comunidad: Señ ala el artículo 2312 CC “La comunidad
termina:
1º. Por la reunión de las cuotas de todos los comuneros en una sola persona;
2º. Por la destrucción de la cosa común;
3º. Por la división del haber común”.
Luego la comunidad termina por alguna de estas causales.
A) Reunión de todas las cuotas en una sola persona: Por ejemplo cuando un comunero
compra o recibe en donació n las cuotas de los otros, o cuando se adquieren por causa de
muerte, ya sea por herencia o por legado.
B) Destrucción total de la cosa común: La destrucció n debe ser total.
C) División de los bienes comunes: Esto se da con respecto a la partició n de bienes de la
comunidad hereditaria. Esta partició n puede ser voluntaria o mediante una acció n de
partició n, en un juicio conocido por un juez á rbitro (partidor).
X. Propiedad fiduciaria:
1. Antecedentes históricos: Fueron los romanos los que inventaron el fideicomiso, que
da origen a una propiedad limitada por la confianza en otro y por ello, se llama propiedad
fiduciaria (basada en la fe). Al parecer originariamente surgió como una institució n má s
moral que jurídica que se trataba de una persona que le hacía un encargo a otra, por el que
pedía que le traspasara a un tercero una parte del patrimonio o ciertos bienes. Por ello, se
trataba de una institució n desformalizada, a diferencia del testamento, que era un acto
sumamente solemne y solo permitido para los ciudadanos romanos.
Posteriormente en la edad media fue utilizada para lograr la vinculació n de
propiedades inmuebles a líneas familiares, permitiendo la continuació n del modelo feudal
Luego en el Có digo Civil francés se prohibió toda forma de sustitució n fideicomisaria
y los fideicomisos sucesivos o perpetuos, también el usufructo.
Actualmente esta institució n no es muy utilizada.
2. Conceptos: Nuestro Có digo Civil mantuvo la propiedad fiduciaria. Bello lo incluye
dentro de las limitaciones de dominio, Título VIII del Libro II Propiedad sujeta a un
gravamen. Bello considera que es una emanació n del derecho de propiedad, pues todo
propietario parece tenerlo para imponer a sus liberalidades las limitaciones y condiciones
que quiera. Señ ala el artículo 733 CC “Se llama propiedad fiduciaria la que está sujeta al
gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una condición.
La constitución de la propiedad fiduciaria se llama fideicomiso.
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Este nombre se da también a la cosa constituida en propiedad fiduciaria.
La translación de la propiedad a la persona en cuyo favor se ha constituido el
fideicomiso, se llama restitución”. En este sentido, la propiedad fiduciaria se opone a una
absoluta pues está sujeta a un gravamen y por lo tanto carece de perpetuidad.
Lo que Bello si prohibió fueron los fideicomisos sucesivos, que consistían en que,
entregada la propiedad fiduciaria al fideicomisario, éste la adquiría también con el
gravamen de pasar a otro de cumplirse una condició n, y éste con la de pasar a otro, y así
sucesivamente. Señ ala en este sentido el artículo 745 CC “Se prohíbe constituir dos o más
fideicomisos sucesivos, de manera que restituido el fideicomiso a una persona, lo adquiera
ésta con el gravamen de restituirlo eventualmente a otra.
Si de hecho se constituyeren, adquirido el fideicomiso por uno de los fideicomisarios
nombrados, se extinguirá para siempre la expectativa de los otros”. Luego si se llegase a
constituir un fideicomiso sucesivo la sanció n será que esta institució n só lo tendrá efectos
para el primer fideicomisario que adquiera la propiedad. Los demá s ven extinguida solo su
expectativa para siempre.
A) Constitución de una propiedad fiduciaria: La constitució n de la propiedad fiduciaria
se llama fideicomiso.
Este nombre se da también a la cosa constituida en propiedad fiduciaria.
Por su parte la translació n de la propiedad a la persona en cuyo favor se ha
constituido el fideicomiso, se llama restitució n
El fideicomiso puede considerarse como una propiedad especial y también como
una limitació n.
3. Estructura de la propiedad fiduciaria:
A) Constituyente: Es aquella persona natural o jurídica, que, siendo dueñ a de ciertos
bienes, los transfiere o transmite a otro con el gravamen de que los deba hacer pasar a un
tercero en el evento de cumplirse una condició n. Este sujeto puede actuar por un acto entre
vivos o por un testamento. Si es entre vivos el mismo constituyente puede designarse como
propietario fiduciario. Al respecto señ ala el artículo 748 CC “Cuando en la constitución del
fideicomiso no se designe expresamente el fiduciario, o cuando falte por cualquiera causa el
fiduciario designado, estando todavía pendiente la condición, gozará fiduciariamente de la
propiedad el mismo constituyente, si viviere, o sus herederos”.
B) Propietario fiduciario: Debe ser una persona natural o jurídica que ha de existir al
tiempo de constituirse el fideicomiso. Pero si se nombra a alguien que no llega a existir o
deja de existir, el constituyente o sus herederos se considerará n fiduciarios. El
constituyente puede nombrar a un sustituto para el caso en que llegue a faltar la persona
nominada como fiduciario.
Asimismo, el constituyente puede nombrar a má s de un propietario fiduciario sobre
el mismo fideicomiso, y en tal caso se formará una comunidad o copropiedad. Esta debe
permanecer indivisa hasta que se cumpla o falle la condició n.
C) El fideicomisario: Puede ser una persona natural o jurídica. No es necesario que exista
al constituirse el fideicomiso y puede ser persona que espera que exista. Pero si debe
existir al momento de la restitució n, es decir, cuando se cumpla la condició n. Si no existe a
tal momento, el propietario fiduciario pasará a ser dueñ o absoluto de la cosa constituida en
fideicomiso.
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Pueden nombrarse dos o má s fideicomisarios, pero siempre que sean
simultá neamente llamados.
4. Requisitos:
A) Cosa susceptible de constituirse en fideicomiso: Un fideicomiso puede constituirse
sobre tres cosas; i) una herencia; ii) una cuota determinada sobre una herencia; iii) y uno o
má s cuerpos ciertos. Todo esto segú n señ ala el artículo 734 CC “No puede constituirse
fideicomiso sino sobre la totalidad de una herencia o sobre una cuota determinada de ella, o
sobre uno o más cuerpos ciertos”.
Entendemos que la herencia en su totalidad o una cuota de ella só lo puede ser
constituida en fideicomiso por testamento, y siempre que no se violen las asignaciones
forzosas. Se trata, por tanto, de una herencia que aú n no se ha abierto.
Si se trata de especies o cuerpos ciertos, su constitució n puede ser por testamento o
por acto entre vivos. Puede tratarse de bienes corporales o incorporales, que admitan
propiedad, pero no se podrá de ninguna manera constituir sobre cosas genéricas.
B) Gravamen de pasar a otro por el cumplimiento de una condición: Implica una
incertidumbre del propietario fiduciario sobre la continuidad de su dominio.
Al respecto se debe considerar el artículo 739 CC “Toda condición de que penda la
restitución de un fideicomiso, y que tarde más de cinco años en cumplirse, se tendrá por
fallida, a menos que la muerte del fiduciario sea el evento de que penda la restitución.
Estos cinco años se contarán desde la delación de la propiedad fiduciaria”. Luego si
tarda má s de 5 añ os en cumplirse la condició n, el fideicomiso es fallido, a no ser que dicha
condició n sea el evento de la muerte del fiduciario.
C) Acto constitutivo y solemnidades: El Có digo Civil es muy escueto en cuanto a las
solemnidades del acto constitutivo de un fideicomiso. Dispone que puede constituirse por
acto entre vivos o por testamento. Si se trata de un testamento, se aplicará n las
solemnidades propias de este acto jurídico. Si se constituye por acto entre vivos, se exige
que se realice por instrumento pú blico, lo que en la prá ctica significa escritura pú blica, que
es el instrumento pú blico que pueden otorgar los particulares. Señ ala el artículo 735 CC
“Los fideicomisos no pueden constituirse sino por acto entre vivos otorgado en instrumento
público, o por acto testamentario.
La constitución de todo fideicomiso que comprenda o afecte un inmueble, deberá
inscribirse en el competente Registro”. Luego, debemos agregar esto ú ltimo, que en caso de
que el fideicomiso sea un inmueble, éste debe registrarse.
Ademá s si el fideicomiso se constituye por acto entre vivos, el título traslaticio de
dominio deberá siempre constar por instrumento pú blico (escritura pú blica), aun cuando
se trate de bienes muebles.
*El fideicomiso debe inscribirse en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del
Conservador de Bienes Raíces (artículo 32.2 RCBR). A falta de esto se entenderá que
el propietario fiduciario ha adquirido la propiedad absoluta.
5. Efectos del fideicomiso:
A) Régimen del propietario fiduciario:
1- Es dueño de la cosa (puede usar, gozar y disponer) pero sujeto al gravamen de
restituirla eventualmente: Este gravamen le impone una serie de deberes al propietario
fiduciario tales como los siguientes:
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A- Debe hacer inventario de los bienes, pero no debe rendir caución de conservación:
La caució n es una de las formas con las que se puede garantizar el cumplimiento de un
contrato. Es un mecanismo para prevenir una actuació n contraria al contenido de un pacto.
B- Debe conservar la integridad y valor de la propiedad.
C- Debe responder por los deterioros producidos por hecho o culpa suya: Hay una
excepció n a esto que es el fideicomiso de residuo. En este el constituyente le otorga al
propietario fiduciario la libre disposició n de los bienes dados en fideicomiso. Cumplida la
condició n, el fideicomisario só lo tiene derecho a reclamar lo que exista el tiempo de la
restitució n segú n señ ala el artículo 760 el cual dispone “Si por la constitución del
fideicomiso se concede expresamente al fiduciario el derecho de gozar de la propiedad a su
arbitrio, no será responsable de ningún deterioro.
Si se le concede, además, la libre disposición de la propiedad, el fideicomisario tendrá
sólo el derecho a reclamar lo que exista al tiempo de la restitución”.
En este caso, ademá s, debe entenderse que, al enajenar o transmitir los bienes dados
en fideicomiso, los adquirentes los adquieren sin el gravamen del fideicomiso.
D- Se hace dueño de los frutos naturales y civiles, a menos que se lo constituya como
“tenedor fiduciario”: En la figura del tenedor fiduciario, las facultades del fiduciario se
reducen al mínimo, de modo que no puede hablarse ya de que sea dueñ o o propietario. Se
da esta situació n cuando el constituyente dispone que, mientras pende la condició n, se
reserven los frutos para el fideicomisario para el caso de que se cumpla la condició n.
E- Puede enajenarla, salvo pacto en contrario.
2- Cumplida la condición, debe entregar la cosa al fideicomisario, indemnizando
eventuales perjuicios que se pudieron haber producido, pero pudiendo cobrar las
expensas de conservación.
B) Régimen del fideicomisario:
1- Condición pendiente: Mientras no se cumple la condició n, no tiene derecho alguno
sobre la cosa dada en fideicomiso, solo la expectativa de adquirirlos. Es por esto que nunca
hay dos derechos sobre la cosa. Sin perjuicio de lo anterior, el fideicomisario puede pedir a
un juez que adopte medidas conservativas sobre la cosa. Es decir, se trata de una
expectativa con cierta protecció n jurídica. Ademá s tiene derecho a ser oído cuando el
fiduciario pida autorizació n judicial para imponer gravá menes a las cosas dadas en
fideicomiso.
2- Al cumplirse la condición, el fideicomisario se hace dueño del fideicomiso: Este
tiene derecho a la restitució n de las cosas que constituían la propiedad fiduciaria. También
tendrá derecho a que el propietario fiduciario le indemnice los perjuicios por los deterioros
o menoscabos causados por su hecho o culpa.
3- Reembolso: Debe reembolsar al fiduciario los gastos en que éste haya incurrido
respecto de las expensas o mejoras extraordinarias, es decir obras materiales segú n el
valor que tengan al momento de la restitució n y también obras inmateriales como sería el
pago de una hipoteca o las costas de un pleito. Las inmateriales se reembolsan segú n
cuanto se haya invertido pero con una rebaja de 5% por cada añ o transcurrido desde que
tuvo lugar el gasto, de ahí que luego de 20 añ os, estas ya no se deben.
Esto solo es exigible una vez que se tenga lugar la restitució n, y no mientras pende la
condició n.
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*La ley admite sin problemas que el fideicomisario renuncie al fideicomiso de
manera anticipada, con lo que se extinguirá su expectativa.
*Las mejoras útiles o voluptuarias no se reembolsan por el fideicomisario. Tampoco
las expensas ordinarias.
6. Extinción del fideicomiso: Señ ala el artículo 763 CC “El fideicomiso se extingue:
1º. Por la restitución;
2º. Por la resolución del derecho de su autor, como cuando se ha constituido el
fideicomiso sobre una cosa que se ha comprado con pacto de retrovendendo, y se verifica la
retroventa;
3º. Por la destrucción de la cosa en que está constituido, conforme a lo prevenido
respecto al usufructo en el artículo 807;
4º. Por la renuncia del fideicomisario antes del día de la restitución; sin perjuicio de los
derechos de los substitutos;
5º. Por faltar la condición o no haberse cumplido en tiempo hábil;
6º. Por confundirse la calidad de único fideicomisario con la de único fiduciario”.
A) La restitución (763.1): El artículo 733 inciso 4° CC establece que “La traslación de la
propiedad a la persona en cuyo favor se ha constituido el fideicomiso, se llama restitución”. En
simples palabras es la entrega del propietario fiduciario al fideicomisario, quien pasa a
tener la propiedad absoluta, una vez cumplida la condició n de la que pendía. En este caso la
condició n opera de pleno derecho.
B) Consolidación del dominio del propietario fiduciario por no cumplirse la
condición en tiempo hábil (763.5): Se extingue la expectativa del fideicomisario o sus
sustitutos y el fiduciario se convierte en propietario absoluto.
C) Resolución del derecho del constituyente (763.2 y 732): Si el constituyente impuso
un fideicomiso en una cosa que había comprado con pacto de retroventa y luego el
vendedor exige comprar la cosa, lo que resuelve la venta inicial y el dominio del
constituyente. En todo caso, esto tendrá una limitació n cuando el propietario fiduciario
goce como tercero de la protecció n derivada de la buena fe conforme a los artículos 1490 y
1491 del Có digo Civil. En tales casos, aunque se resuelva el dominio del constituyente, el
fideicomiso se mantendrá .
D) Por confusión de las calidades de único fiduciario y único fideicomisario (763.6):
se produce cuando una misma persona pasa a tener las calidades de ú nico fiduciario y
ú nico fideicomisario. En este caso, el propietario fiduciario se convierte en propietario
absoluto al dejar de estar gravado el fideicomiso, que ya no puede pasar a "otra" persona.
En todo caso, si hay varios fiduciarios o varios fideicomisarios, la confusió n de uno de ellos
no extingue el fideicomiso, que se mantendrá para los otros fiduciarios o fideicomisarios.
E) La renuncia del fideicomisario antes de cumplirse la condición (763.4): La
renuncia pone fin al fideicomiso, en la medida en que no haya sustitutos.
F) Destrucción completa de los bienes dados en fideicomiso (763.3): Esto produce la
extinció n del fideicomiso. Por ello, si la destrucció n no es completa, el fideicomiso se
mantendrá sobre lo que no haya perecido, al igual que con el usufructo (artículo 807 CC).
7. Instituciones similares al fideicomiso:
A) Comisión de confianza bancaria: Se le entrega una cantidad de bienes a un banco
como mandatarios, depositarios, secuestres o interventores, liquidadores de sociedad,
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guardadores de incapaces, entre otros. Esto es un mandato o gestió n de patrimonio ajeno
distinta al fideicomiso.
B) “Fideicomiso” ciego: En virtud de la necesidad de dar transparencia y evitar conflictos
de intereses cuando personas con patrimonios cuantiosos acceden a cargos pú blicos se ha
creado el “fideicomiso ciego”. En este caso hay un “mandato especial de administració n de
cartera de valores” y no un fideicomiso como tal pues no se transfiere la propiedad al
mandatario. Esto es simplemente un mandato de administrar bienes ajenos.
C) El trust angloamericano: Un constituyente (settlor) entrega a una persona (trustee)
una cantidad de bienes, a fin de hacerlo dueñ o y administrador, pero afecto a una finalidad
determinada, que puede ser en provecho de un tercero (beneficiary). Luego, el trustee es
dueñ o para efectos de la buena administració n de los bienes, mientras que el beneficiario
es el dueñ o para efectos del aprovechamiento de la propiedad. El trustee tiene lo que,
podríamos decir, un patrimonio de afectació n destinado a un fin, que queda fuera del
alcance de sus acreedores personales.
Modos de adquirir el dominio

Existen diversas maneras de adquirir el derecho de propiedad y de ser titular de
aquel, y de los demá s derechos reales. Analizaremos cada uno de ellos.
I. Modelos de transferencia del dominio:
1. Modelo de la traditio o tradición causal: Siguiendo el sistema romano, los juristas
medievales construyeron la teoría de que un modo de adquirir necesita siempre de un
antecedente que fundamente o explique la adquisició n del dominio, lo que se conoce como
el dogma del título y modo. La teoría nació de observar el modo de adquirir "tradició n", que
se realizaba materialmente por la entrega física de una cosa de manos de una persona a
otra. Este gesto, sin embargo, podía ser explicado de mú ltiples maneras; podía ser que se
estaba prestando la cosa, entregá ndola en depó sito o arrendá ndola, casos en los cuales no
había transferencia de dominio. De allí que no bastará el acto material de entrega y que se
sintiera la necesidad de que ese acto fuera "explicado" por algú n acto anterior que le
atribuyera sentido. Nace así el concepto de título, que, por regla general, es un acto jurídico
o contrato, y que puede ser de mera tenencia (por ejemplo, los contratos de comodato o de
arrendamiento) o traslaticio de dominio (por ejemplo, los contratos de compraventa,
permuta o donació n).
El modo má s comú n mediante el cual se transfiere el dominio es la tradició n. Esta
nace en los con los peregrinos y se fue quedando. La traditio es un modo informal que
consistía en la entrega de la cosa. Esto requería un acto que revelará el para que se
entregaba la cosa, compraventa, donació n, etc. Se necesita un antecedente que revelará la
intenció n con la cual se entrega una cosa. Luego, la transferencia del dominio depende del
título de manera que si el título tiene algú n problema entonces todo el acto de transmisió n
del dominio es defectuoso.
Esta es la corriente que sigue nuestro Có digo.
2. Modo de transferencia consensualista: A partir de la ideas del iusnaturalismo
racionalista que pone al consentimiento de las partes como lo má s importante, esta teoría
cree que basta el consentimiento para transferir el dominio.
Este es el sistema que sigue el Có digo Civil francés que hasta el día de hoy señ ala en
su artículo 1583 “Se perfecciona entre las partes, y se adquiere plenamente la propiedad por
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el comprador respecto al vendedor, desde que se haya convenido en la cosa y en el precio,
aunque ni la cosa se haya entregado todavía ni el precio se haya pagado”. Luego solo importa
el contrato para transferir el dominio. A esto los franceses lo denominan el efecto real del
contrato. En Francia el contrato produce efectos reales porque produce la traslació n del
derecho de propiedad sobre una cosa. En cambio en Chile solo tiene efectos obligacionales.
3. Modelo de la abstracción: Se dice que tiene un origen alemá n. Es un sistema que se
parece al romano, donde se distingue un antecedente y un modo de adquirir, la diferencia
es que la tradició n se mira como un negocio de tradició n patrimonial que es abstracto, no
ligado al título. Es decir, el modo de adquirir no depende del título, porque la tradició n es
un negocio abstracto, puede haber un título invá lido pero una tradició n vá lida lo que
permite que se transfiera efectivamente el dominio. Se dice que esto produce má s certeza
jurídica pues quien adquiere el bien se asegura que su dominio esté consolidado. En este
sentido, la nulidad no retrotrae todo hacia atrá s.
II. Sistema chileno: Sigue el sistema romano. Está muy ligado a la filosofía de la causa
aristotélica, de manera tal que existiendo un modo de adquirir el dominio se requiere de
algo que lo fundamente, que lo explique, por qué finalmente este se adquiere.
1. Dogma del título y modo: En Chile siempre se requiere de un título y un modo para
transferir la propiedad. Este dogma nace, como ya se mencionaba, de la necesidad de
explicar porque se adquiere el dominio y nace respecto de un modo de adquirir preciso que
funciona como el paradigma del resto de los modos de adquirir el dominio. Para la
formació n histó rica el paradigma es la tradició n.
Existiendo la tradició n y entiendo esta como la entrega material de una cosa se
genera el problema de que no es claro que se está haciendo al momento de entregar la cosa,
si transfiriendo su dominio, constituyendo un arriendo o usufructo, etc. En definitiva, el
gesto de entregar materialmente una cosa puede ser interpretado de diversas maneras.
Es de este dilema que nace el dogma título y modo pues este ú ltimo necesita de un
antecedente que fundamente o explique la adquisició n del dominio. Es decir, el título
permite interpretar el gesto de la entrega, nos señ ala a qué título se entrega. Luego si
queremos saber que se está haciendo con la entrega de una cosa, entonces debemos revisar
el título por el que se hace la entrega.
A) Consecuencias de esta teoría:
1- No basta con la mera entrega: La entrega necesita algo que la explique, un acto que le
dé sentido a esa mera entrega.
Esto es muy simple en el caso de los muebles, pero para los inmuebles la tradició n
se realiza mediante la inscripció n del bien raíz en el Conservador de Bienes Raíces.
2- Existiendo un título translaticio de dominio que preceda a la entrega material,
estaremos frente a un transferencia de dominio:
3- Si solamente se tiene un título translaticio de dominio y no un modo por el cual
adquirir (entrega) no habrá transferencia de dominio: De todas formas, el título genera
obligaciones.
4- El título no transfiere por sí solo el dominio: Esté solo produce la obligació n de
transferirlo. Al respecto se debe considerar el artículo 703 CC “El justo título es constitutivo
o translaticio de dominio.
Son constitutivos de dominio la ocupación, la accesión y la prescripción.
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Son translaticios de dominio los que por su naturaleza sirven para transferirlo, como
la venta, la permuta, la donación entre vivos.
Pertenecen a esta clase las sentencias de adjudicación en juicios divisorios, y los actos
legales de partición.
Las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos no forman nuevo título para
legitimar la posesión.
Las transacciones en cuanto se limitan a reconocer o declarar derechos preexistentes,
no forman nuevo título; pero en cuanto transfieren la propiedad de un objeto no disputado,
constituyen un título nuevo”.
2. Modos de adquirir de nuestro Código: Señ ala el artículo 588 “Los modos de
adquirir el dominio son la ocupación, la accesión, la tradición, la sucesión por causa de
muerte, y la prescripción.
De la adquisición de dominio por estos dos últimos medios se tratará en el Libro De la
sucesión por causa de muerte, y al fin de este Código”.
En Chile só lo la ley puede establecer los modos de adquirir. Las partes no disponen
de estos.
Se analizará cada uno de ellos en profundidad má s adelante.
III. Concepto de modo de adquirir: Se entiende por modo de adquirir aquellos
hechos o negocios jurídicos que producen efectivamente la adquisició n del dominio y de
otros derechos reales. Es decir, si el título es el antecedente, el modo es el hecho, acto o
negocio que efectivamente produce la adquisició n del dominio.
La razó n de existencia de los modos de adquirir se debe a que el sistema jurídico
tiene que fijar temporalmente la titularidad de la propiedad y de los derechos reales. Debe
saber quién es propietario de una cosa y desde cuá ndo ha sido dueñ o o ha dejado de serlo.
Esto, desde luego, incide en los poderes que tiene una persona sobre una cosa determinada.
Ademá s, como ya se adelantaba, los modos de adquirir el dominio se determinan
por ley (artículo 19 nú mero 24.2 CPR). Esto significa que las partes no pueden crearlos ni
disponer de ellos. De ahí que el Có digo señ ala en su artículo 588 cuales son los modos de
adquirir
IV. Clasificación de los modos de adquirir:
1. Originarios y derivativos: La distinció n recae en si con el hecho o negocio se crea un
nuevo derecho de dominio o si solo se traspasa un derecho ya existente.
A) Originario: Mediante este se crea un nuevo derecho de dominio, es decir, no hay un
dueñ o anterior identificable. Son modos originarios de adquirir el dominio la ocupació n y
la accesió n.
B) Derivativos: Mediante este modo de adquirir solamente se transfiere un derecho ya
existente de una persona a otra. Son modos de adquirir derivativos la tradició n, la sucesió n
por causa de muerte y la prescripció n.
En este tipo de modo si es que quien traspasa la propiedad no era realmente dueñ o,
entonces el dominio tampoco se traspasa. Nadie puede transferir má s derechos que los que
tiene.
También se debe considerar que el dominio se traspasa con todas sus cargas y
gravá menes, estos persiguen a la cosa.
*Hay quienes señalan que sólo la tradición requiere de título y modo, pero que en los
demás casos la ley no es clara y por lo tanto no se requiere necesariamente de un
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antecedente previo. Al parecer en la ocupación y en la accesión el título se confunde
con el modo. Mientras que en el caso de la sucesión el título sería el testamento, y en
su defecto, la ley. Para el profesor hay veces en que el dogma del título y el modo
resulta innecesario.
La ocupación
La ocupació n es un modo de adquirir el dominio de las cosas que no pertenecen a
nadie y cuya adquisició n no es prohibida por las leyes chilenas o por el Derecho
Internacional, por medio del apoderamiento que hace una persona de ellas. Señ ala el
artículo 606 CC “Modo de adquirir el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie y cuya
adquisición no es prohibida por las leyes chilenas o por el Derecho Internacional, por medio
del apoderamiento que hace una persona de ellas”. Es importante agregar que solo procede
respecto del dominio de cosas corporales muebles y de los inmuebles y demá s derechos
reales.
La ocupació n tiene un cará cter informativo importante, es el primer modo de
adquirir originario e interviene en una serie de actividades relevantes como la caza, la
pesca, el descubrimiento, la invenció n o hallazgo, etc.
La ocupació n se realiza mediante la aprehensió n material con la cosa.
Los caracteres de este modo de adquirir pueden sintetizarse de la siguiente manera.
Es un modo originario, por acto entre vivos, a título singular y gratuito.
*Los inmuebles que no tienen dueño son siempre del Estado según el artículo 590 CC.
I. Requisitos de la ocupación:
1. Cosa susceptible de ocupación: Dado que la ocupació n requiere de apoderamiento,
está solo cabe só lo respecto de cosas corporales muebles. No pueden ocuparse las cosas
incorporales ni las cosas intelectuales. Tampoco lo será n las cosas corporales que no
pueden ser aprehendidas físicamente, como las energías.
2. Ausencia de dominio de alguien más: Debe tratarse de cosas que no pertenezcan a
nadie. Esto puede suceder de dos maneras; i) porque nunca han tenido dueñ o (res nullius);
o ii) porque habiendo tenido dueñ o, han sido abandonadas (res derelictae).
3. Licitud de apoderamiento: La ocupació n debe ser lícita, en el sentido de que no esté
prohibida específicamente sobre ciertos bienes. La prohibició n puede provenir de la
legislació n nacional o del Derecho Internacional.
En cuanto a las leyes chilenas, podemos encontrar prohibiciones de ocupació n sobre
todo en lo relativo a la pesca y a la caza. En forma genérica, la Ley Nº 19.473, de 1996, que
regula la caza, dispone que "no se adquiere el dominio por ocupació n de los especímenes
de la fauna silvestre ni de sus productos, subproductos y partes hecha con infracció n de
esta ley o de su reglamento" (artículo 38 Ley Nº 19.473). Por su parte, la Ley General de
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Pesca y Acuicultura establece también una prohibició n general de capturar, transportar o
poseer recursos hidrobioló gicos con infracció n a las normas legales o reglamentarias, y
establece el comiso de las especies hidrobioló gicas así capturadas, incluso en caso de pesca
recreativa (artículos 107 y 108.e Ley Nº 18.892).
Con respecto a los tratados internacionales está la Convenció n sobre el Derecho del
Mar.
4. Apoderamiento de la cosa: Para que se produzca la adquisició n del dominio es
necesario que el ocupante se apodere de la cosa. Este apoderamiento o apropiació n incluye
un aspecto objetivo, que consistirá en alguna forma de toma de control físico sobre la cosa
y un aspecto subjetivo, que será el á nimo o intenció n de considerarse dueñ o de ella. No
obstante, de la conducta objetiva de apoderamiento es posible presumir la existencia de
este á nimo, por lo que el que alegue su ausencia deberá probarla.
En simples palabras, es la toma de control de la cosa con á nimo de hacerse dueñ o.
5. Capacidad de poder adquirir el dominio: El ocupante sea una persona capaz.
Respecto de esto es importante considerar la discusió n de si la ocupació n es un hecho o
negocio jurídico.
Los que piensan que es un acto jurídico debieran exigir la capacidad general para
realizar actos jurídicos, con lo que serían incapaces los menores adultos, los interdictos por
disipació n y los sordo o sordomudos que no pueden entenderse claramente (artículo 1447
CC).
Por el contrario, si se sostiene, que estamos ante un mero hecho jurídico, si bien
voluntario, bastará con la capacidad de apoderarse de una cosa, de modo que só lo será n
considerados incapaces los infantes y los dementes, siguiendo las reglas de capacidad que
el Có digo da para adquirir la posesió n (artículo 723.2 CC).
II. Formas de ocupación:
1. Ocupación de animales o de cosas animadas: El Có digo clasifica los animales en
tres categorías, pero todas recaen sobre animales que no pertenecen a nadie. Señ ala el
artículo 608 “Se llaman animales bravíos o salvajes los que viven naturalmente libres e
independientes del hombre, como las fieras y los peces; domésticos los que pertenecen a
especies que viven ordinariamente bajo la dependencia del hombre, como las gallinas, las
ovejas; y domesticados los que sin embargo de ser bravíos por su naturaleza se han
acostumbrado a la domesticidad y reconocen en cierto modo el imperio del hombre.
Estos últimos, mientras conservan la costumbre de volver al amparo o dependencia del
hombre, siguen la regla de los animales domésticos, y perdiendo esta costumbre vuelven a la
clase de los animales bravíos”.
A) Animales bravíos o salvajes: Son aquellos que viven naturalmente libres e
independientes del hombre, como las fieras y los peces. Si viven libres, pueden adquirirse
por ocupació n sujetos a las reglas de caza y pesca. Señ ala el artículo 622 inciso 2° CC “No se
podrá, pues, cazar o pescar sino en lugares, en temporadas, y con armas y procederes, que no
estén prohibidos”. Respecto de esto existe una regulació n especial, la ley de caza-
B) Animales domésticos: Pertenecen a especies que viven ordinariamente bajo la
dependencia del hombre (perros, gatos, gallinas, ovejas). Al respecto se debe considerar el
artículo 623 “Los animales domésticos están sujetos a dominio.
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Conserva el dueño este dominio sobre los animales domésticos fugitivos, aun cuando
hayan entrado en tierras ajenas; salvo en cuanto las ordenanzas de policía rural o urbana
establecieren lo contrario”. Luego el dominio se mantiene aunque estos animales escapen.
Para aquellos animales domésticos que clasifican como mascotas o animales de
compañ ía existe una ley especial; la Ley Nº 21.020, de 2017, sobre tenencia responsable de
mascotas, que determina deberes de cuidado y seguridad para la persona responsable del
animal, que será el dueñ o o poseedor del mismo.
Por cierto, los animales domésticos pueden pasar a ser res nullius si el dueñ o los
abandona con á nimo de renunciar a su dominio.
C) Domesticados: Aquellos que siendo bravíos por su naturaleza, se han acostumbrado a
la domesticidad y reconocen de algú n modo el imperio del hombre (abejas de un panal o
palomas de un palomar).
Se entiende que mientras estos animales conserven la costumbre de volver a
dependencia del hombre, siguen las reglas de los animales domésticos. Señ ala el artículo
620 CC respecto de las abejas “Las abejas que huyen de la colmena y posan en árbol que no
sea del dueño de ésta, vuelven a su libertad natural, y cualquiera puede apoderarse de ellas, y
de los panales fabricados por ellas, con tal que no lo hagan sin permiso del dueño en tierras
ajenas, cercadas o cultivadas, o contra la prohibición del mismo en las otras; pero al dueño de
la colmena no podrá prohibirse que persiga a las abejas fugitivas en tierras que no estén
cercadas ni cultivadas”. Señ ala luego respecto de las palomas “Las palomas que abandonan
un palomar y se fijan en otro, se entenderán ocupadas legítimamente por el dueño del
segundo, siempre que éste no se haya valido de alguna industria para atraerlas y
aquerenciarlas.
En tal caso estará obligado a la indemnización de todo perjuicio, inclusa la restitución
de las especies, si el dueño la exigiere, y si no la exigiere, a pagarle su precio”.
Es decir, tienen dueñ o mientras sigan retornando al lugar donde los tiene el
propietario, pero si pierden esa costumbre (huyen definitivamente), dejan de tener dueñ os
y pasan a ser res derelictae susceptibles de ocupació n, conforme a las reglas que se señ alan
para los animales bravíos o salvajes.
*Al ser cosas semovientes, el Código da diversas reglas respecto a su movimiento en
relación con la potestad de su dueño. esto porque pueden escapar de la esfera de
resguardo del dueño pero no necesariamente por eso se pierde el dominio.
2. Ocupación de cosas inanimadas:
A) Invención o hallazgo: Se le suele llamar así a la ocupació n de cosas inanimadas. Señ ala
el artículo 624 “La invención o hallazgo es una especie de ocupación por la cual el que
encuentra una cosa inanimada que no pertenece a nadie, adquiere su dominio, apoderándose
de ella.
De este modo se adquiere el dominio de las piedras, conchas y otras substancias que
arroja el mar y que no presentan señales de dominio anterior.
Se adquieren del mismo modo las cosas cuya propiedad abandona su dueño, como las
monedas que se arrojan para que las haga suyas el primer ocupante.
No se presumen abandonadas por sus dueños las cosas que los navegantes arrojan al
mar para alijar la nave”.
1- Requisitos para que haya una invención o hallazgo:
A- Que sea cosa inanimada.
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B- Que no pertenezca a nadie.
B.1. Porque nunca han pertenecido.
B.2. Porque han sido abandonadas por su dueño con ánimo de desprenderse de ellas.
C- Que el ocupante se apodere de ella.
*No hay pérdida del dominio si no ha habido intención de extinguir el derecho de
dominio sobre ellas.
2- Clases especiales de hallazgo:
A- Tesoro: Señ ala el artículo 625 CC “El descubrimiento de un tesoro es una especie de
invención o hallazgo.
Se llama tesoro la moneda o joyas, u otros efectos preciosos, que elaborados por el
hombre han estado largo tiempo sepultados o escondidos sin que haya memoria ni indicio de
su dueño”.
Luego para el Có digo un tesoro no es cualquier cosa. Se exige que sean efectos o
cosas muebles "elaborados por el hombre", como monedas o joyas, y ademá s deben haber
estado sepultados o escondidos por largo tiempo sin que haya memoria o indicio de su
dueñ o. En este sentido, puede decirse que el tesoro es una forma de res derelictae, es decir,
de una cosa que tuvo dueñ o, pero que ya no lo tiene porque su identidad ha sido olvidada.
Respecto de los problemas que se puedan producir cuando se encuentra un tesoro
en territorio ajeno, el Có digo resuelve esto en el artículo 626 “El tesoro encontrado en
terreno ajeno se dividirá por partes iguales entre el dueño del terreno y la persona que haya
hecho el descubrimiento.
Pero esta última no tendrá derecho a su porción, sino cuando el descubrimiento sea
fortuito o cuando se haya buscado el tesoro con permiso del dueño del terreno.
En los demás casos, o cuando sean una misma persona el dueño del terreno y el
descubridor, pertenecerá todo el tesoro al dueño del terreno”.
A.1. Monumentos nacionales como tesoros: Puede suceder que monedas, joyas y otros
efectos preciosos sean calificados de monumentos nacionales, conforme a la amplia
definició n del artículo 1 de la Ley Nº 17.288 el cual dispone “Son monumentos nacionales y
quedan bajo la tuición y protección del Estado, los lugares, ruinas, construcciones u objetos de
carácter histórico o artístico; los enterratorios o cementerios u otros restos de los aborígenes,
las piezas u objetos antropo-arqueológicos, paleontológicos o de formación natural, que
existan bajo o sobre la superficie del territorio nacional o en la plataforma submarina de sus
aguas jurisdiccionales y cuya conservación interesa a la historia, al arte o a la ciencia; los
santuarios de la naturaleza; los monumentos, estatuas, columnas, pirámides, fuentes, placas,
coronas, inscripciones y, en general, los objetos que estén destinados a permanecer en un sitio
público, con carácter conmemorativo. Su tuición y protección se ejercerá por medio del
Consejo de Monumentos Nacionales, en la forma que determina la presente ley”.
Luego por el solo ministerio de la ley se le atribuye al Estado su propiedad. Solo en
el caso de misiones extranjeras, la ley autoriza al Consejo de Monumentos Nacionales a
ceder hasta un 25% de lo encontrado. En cambio, para las misiones nacionales ninguna
participació n o recompensa es reconocida al descubridor ni siquiera cuando ha pedido
autorizació n para excavar y la ha hecho a su costo.
B- Captura bélica: La captura bélica es una forma de ocupació n de cosas inanimadas por la
cual el vencedor de una guerra se hace dueñ o de los bienes que pertenecían al derrotado.
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C- Bienes sustraídos por bandidos, piratas o insurgentes: Señ ala el artículo 641 “Las
presas hechas por bandidos, piratas o insurgentes, no transfieren dominio, y represadas
deberán restituirse a los dueños, pagando éstos el premio de salvamento a los represadores.
Este premio se regulará por el que en casos análogos se conceda a los apresadores en
guerra de nación a nación”.
Los insurgentes son las personas que se rebelan contra el gobierno, pero que no
alcanzan a configurar una verdadera guerra civil.
Los piratas son personas que asaltan de manera violenta naves o embarcaciones
para apropiarse de los bienes que llevan.
Finalmente, los bandidos son los delincuentes que se asocian en "bandas" para
asaltar, robar, secuestrar y ejecutar otros delitos comunes. En la actualidad, aparte de las
bandas de ladrones, secuestradores, asaltantes, estafadores, habrá que incluir aquí a los
que se dedican al narcotrá fico y al lavado de activos.
Es ló gico que el Có digo no admita en estos casos la ocupació n, ya que no se trata de
guerra, sino de actividades siempre ilícitas que no respetan el derecho de propiedad. Se
trata, por tanto, de cosas que tienen dueñ o, y no de res nullius.
B) Cosas extraviadas: El Có digo se refiere a ellas en el artículo 629 “Si se encuentra alguna
especie mueble al parecer perdida, deberá ponerse a disposición de su dueño; y no
presentándose nadie que pruebe ser suya, se entregará a la autoridad competente, la cual
deberá dar aviso del hallazgo en un diario de la comuna o de la capital de la provincia o de la
capital de la región, si en aquélla no lo hubiere.
El aviso designará el género y calidad de la especie, el día y lugar del hallazgo.
Si no apareciere el dueño, se dará este aviso por tercera vez, mediando treinta días de
un aviso a otro”.
Cuando una cosa es encontrada por alguien que no es su dueñ o y por las
circunstancias se presume extraviada, como si alguien se encuentra una billetera botada en
la calle o un gato que tiene un collar, la ley no le permite apoderarse lícitamente de tales
cosas, ya que el simple extravío no hace perder el dominio de su anterior dueñ o. No se trata
de res nullius ni de res derelictae (abandonadas con á nimo de renuncia del dominio), por lo
que no procede el modo de adquirir ocupació n. En la duda, debe presumirse que las cosas
encontradas son extraviadas y no abandonadas.
Quien encuentra una especie al parecer perdida debe ponerla a disposició n del
dueñ o (si le consta quien es) o bien avisar a la autoridad competente, que se ha entendido
es la Municipalidad del lugar donde se encuentra la cosa.
De no encontrarse al dueñ o, se procederá a subastar al mejor postor. El denunciante
comparte con la Municipalidad el precio del remate (premio de salvamento).
1- Hurto de hallazgo: En nuestro ordenamiento civil está sancionado como delito o falta,
segú n el valor de la especie perdida, el llamado "hurto de hallazgo", que comete todo aquel
que encuentra una especie mueble perdida y no la entrega a la autoridad o a su dueñ o
(artículos 448 y 494.19º CP).
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La accesión
Señ ala el artículo 643 CC “La accesió n es un modo de adquirir por el cual el dueñ o de
una cosa pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo que se junta a ella. Los productos de las
cosas son frutos naturales o civiles”. De ahí que la accesió n se basa en el supuesto bá sico de
que no hay una convenció n entre las partes, o que se deba atender a algo estipulado.
La construcció n de la accesió n como un modo de adquirir el dominio autó nomo es
propia de los juristas medievales del Derecho comú n, que tomaron diversas figuras que
existían en el Derecho romano sin que se las considerara como una unidad; el aluvió n, la
avulsió n, la atribució n de frutos, la especificació n, la mezcla, la mutació n del cauce de un
río, la aparició n de una nueva isla, etc.
Los juristas medievales las reunieron bajo el nombre comú n de "accesiones", porque
vieron en todas ellas que una cosa accedía a otra. De allí que para determinar quién se hace
dueñ o de la cosa que accede a otra se aplique el adagio de que lo accesorio sigue la suerte
de lo principal.
Se la suele caracterizar como un modo originario, singular, a título gratuito y por
acto entre vivos. Se trata de un hecho jurídico, que a veces es del hombre y en ocasiones de
la naturaleza.
I. Principios directrices de la accesión:
1. Accesorio cedat principali: Lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
2. Superficies solo cedit: Lo que está en la superficie accede al suelo.
*Hay una protección de la buena fe y proscripción del enriquecimiento injustificado.
II. Clases de accesión: El dueñ o de una cosa adquiere lo que ella produce (accesió n de
frutos) y lo que se junta a ella (accesió n continua).
1. Accesión de frutos (de lo que la cosa produce): El fundamento de porque el
dueñ o de la cosa también se hace dueñ o de sus frutos, es la facultad de goce del derecho de
propiedad, pero la forma o modo de adquirir por el que el propietario se hace dueñ o de los
frutos, es la accesió n. Hay quienes critican que se considere como un modo autó nomo de
adquirir el dominio.
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Señ ala el artículo 646 CC “Los frutos naturales de una cosa pertenecen al dueño de
ella; sin perjuicio de los derechos constituidos por las leyes, o por un hecho del hombre, al
poseedor de buena fe, al usufructuario, al arrendatario.
Así los vegetales que la tierra produce espontáneamente o por el cultivo, y las frutas,
semillas y demás productos de los vegetales, pertenecen al dueño de la tierra.
Así también las pieles, lana, astas, leche, cría, y demás productos de los animales,
pertenecen al dueño de éstos”. Luego agrega el 648 CC “Los frutos civiles pertenecen también
al dueño de la cosa de que provienen, de la misma manera y con la misma limitación que los
naturales”.
La accesió n operará desde que haya una cosa distinta de la fructífera (para esto no
es necesario que haya consentimiento voluntad del dueñ o), es decir, desde que el fruto
natural se ha separado de ella y tiene su propia independencia. Los frutos civiles se
adquieren desde que son devengados (desde que se deben).
*En casos excepcionales el dueño no adquirirá los frutos pues la ley puede
atribuírselo a terceros. Por ejemplo, con el poseedor de buena fe o los titulares de
usufructos legales.
A) Clasificación de los frutos:
1- Naturales:
A- Pendientes: Señ ala el inciso 1° del artículo 645 CC “Los frutos naturales se llaman
pendientes mientras que adhieren todavía a la cosa que los produce, como las plantas que
están arraigadas al suelo, o los productos de las plantas mientras no han sido separados de
ellas”.
B- Percibidos: Señ ala el artículo 645 inciso 2° CC “Frutos naturales percibidos son los que
han sido separados de la cosa productiva, como las maderas cortadas, las frutas y granos
cosechados, etc (...)”.
C- Consumidos: Señ ala el final del inciso 2° del artículo 645 “(...) y se dicen consumidos
cuando se han consumido verdaderamente o se han enajenado”.
2- Civiles:
A- Pendientes: Señ ala el artículo 647 inciso 2° “Los frutos civiles se llaman pendientes
mientras se deben; (...)”.
B- Percibidos: Señ ala el artículo 647 inciso 2° en su final “(...) y percibidos, desde que se
cobran”.
*Para los productos de las cosas se aplica lo mismo que para los frutos.
2. De lo que se junte a ella (accesión continua):
A) Inmuebles con inmuebles:
1- Aluvión: Señ ala el artículo 649 CC “Se llama aluvión el aumento que recibe la ribera de la
mar o de un río o lago por el lento e imperceptible retiro de las aguas”.
Este retiro debe ser lento e imperceptible, es decir, no puede provocarse de una
situació n puntual sino que debe ser prolongado en el tiempo. Y también debe ser un retiro
definitivo o permanente, ya que el suelo que el agua ocupa y desocupa alternativamente en
sus creces y bajas perió dicas, forma parte de la ribera o del cauce.
De esta manera, al retirarse el mar o el agua del río o lago deja al descubierto un
terreno que no tiene dueñ o. En principio correspondería atribuir esas tierras al Estado, en
conformidad a lo previsto en el artículo 590 del Có digo Civil, pero la ley determina que los
propietarios de los inmuebles aledañ os se hagan dueñ os de estos nuevos terrenos por
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accesió n. Señ ala el artículo 650 CC “El terreno de aluvión accede a las heredades riberanas
dentro de sus respectivas líneas de demarcación, prolongadas directamente hasta el agua;
pero en puertos habilitados pertenecerá al Estado.
El suelo que el agua ocupa y desocupa alternativamente en sus creces y bajas
periódicas, forma parte de la ribera o del cauce, y no accede mientras tanto a las heredades
contiguas”.
2- Avulsión: Se denomina avulsió n al traslado de una porció n de terreno de un lugar a otro
por la fuerza de un río o avenida de aguas. El Có digo lo define en su artículo 652 el cual
dispone “Sobre la parte del suelo que por una avenida o por otra fuerza natural violenta es
transportada de un sitio a otro, conserva el dueño su dominio, para el solo efecto de
llevársela; pero si no la reclama dentro del subsiguiente año, la hará suya el dueño del sitio a
que fue transportada”.
Como se ve, la ley mantiene el derecho de propiedad del antiguo dueñ o, pero le da
un plazo de un añ o, que se contará desde el transporte del pedazo de suelo, para reclamarlo
y llevá rselo a su ubicació n original. En caso contrario, el dueñ o del sitio al que fue
transportado se hará dueñ o de este nuevo terreno y el modo por el cual adquirirá será la
accesió n.
3- Mutación de álveo o cambio de cauce: Sucede cuando un río cambia de cauce o se

divide en brazos que no vuelven a juntarse. Ocurrido esto se da la posibilidad de hacer las
obras necesarias para restituir su cauce. Si esto ú ltimo no es posible, entonces se hace
necesario atribuir la propiedad del terreno que queda permanentemente descubierto.
Soluciona esto el artículo 654 CC “Si un río varía de curso, podrán los propietarios riberanos,
con permiso de autoridad competente, hacer las obras necesarias para restituir las aguas a su
acostumbrado cauce; y la parte de éste que permanentemente quedare en seco, accederá a las
heredades contiguas, como el terreno de aluvión en el caso del artículo 650.
Concurriendo los riberanos de un lado con los del otro, una línea longitudinal dividirá
el nuevo terreno en dos partes iguales; y cada una de éstas accederá a las heredades
contiguas, como en el caso del mismo artículo”. Luego, el terreno se atribuye segú n las
mismas reglas del aluvió n.
Si es que el río se divide en dos brazos rige el artículo 655 “Si un río se divide en dos
brazos, que no vuelven después a juntarse, las partes del anterior cauce que el agua dejare
descubiertas accederán a las heredades contiguas, como en el caso del artículo precedente”.
*La autoridad es la Dirección General de Aguas.
4- Formación de una nueva isla: La aparició n de una nueva isla en un río o en un lago
dará lugar a la adquisició n de los terrenos desalojados por el agua por accesió n.
Si se trata de una isla formada en ríos o lagos no navegables, habrá que distinguir la
situació n de los propietarios riberanos respecto de la isla, puesto que si son varios, se
realiza un trazado que toma en cuenta la cercanía con la isla para repartir el terreno. Se
debe tener en cuenta el artículo 656 CC.
B) Muebles con muebles:
1- Adjunción: Señ ala el artículo 657 CC “La adjunción es una especie de accesión, y se
verifica cuando dos cosas muebles pertenecientes a diferentes dueños se juntan una a otra,
pero de modo que puedan separarse y subsistir cada una después de separada; como cuando
el diamante de una persona se engasta en el oro de otra, o en un marco ajeno se pone un
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espejo propio”. Es decir, los muebles mantienen su individualidad por lo que no se crea una
cosa imposible de distinguir.
Con respecto a esta accesió n señ ala el artículo 658 CC “En los casos de adjunción, no
habiendo conocimiento del hecho por una parte, ni mala fe por otra, el dominio de lo
accesorio accederá al dominio de lo principal, con el gravamen de pagar al dueño de la parte
accesoria su valor”. Es decir, el dueñ o de la cosa principal se hace dueñ o de la cosa
accesoria, dando derecho al dueñ o de ésta a reclamar el valor en dinero.
Sin perjuicio de lo anterior se debe considerar el artículo 664 CC “En todos los casos
en que al dueño de una de las dos materias unidas no sea fácil reemplazarla por otra de la
misma calidad, valor y aptitud, y pueda la primera separarse sin deterioro de lo demás, el
dueño de ella, sin cuyo conocimiento se haya hecho la unión, podrá pedir su separación y
entrega, a costa del que hizo uso de ella”.
*Respecto a cómo se estima que cosa es la principal y cuál es la accesoria, el Código
entrega algunas señales en los artículos 659, 660, 661.
2- Especificación: De la materia perteneciente a una persona, hace otra una obra o
artefacto cualquiera. Señ ala respecto de la especificació n el artículo 662 CC “Otra especie de
accesión es la especificación, que se verifica cuando de la materia perteneciente a una
persona, hace otra persona una obra o artefacto cualquiera, como si de uvas ajenas se hace
vino, o de plata ajena una copa, o de madera ajena una nave.
No habiendo conocimiento del hecho por una parte, ni mala fe por otra, el dueño de la
materia tendrá derecho a reclamar la nueva especie, pagando la hechura.
A menos que en la obra o artefacto el precio de la nueva especie valga mucho más que
el de la materia, como cuando se pinta en lienzo ajeno, o de mármol ajeno se hace una
estatua; pues en este caso la nueva especie pertenecerá al especificante, y el dueño de la
materia tendrá solamente derecho a la indemnización de perjuicios.
Si la materia del artefacto es, en parte, ajena, y, en parte, propia del que la hizo o
mandó hacer, y las dos partes no pueden separarse sin inconveniente, la especie pertenecerá
en común a los dos propietarios; al uno a prorrata del valor de su materia, y al otro a
prorrata del valor de la suya y de la hechura”.
En simples palabras, el dueñ o de la materia se hace propietario de la especie creada,
“pagando la hechura”. Pero si la obra es de mucho mayor valor, la nueva especie pertenece
a quien la creó , y el dueñ o de la materia tendrá derecho a indemnizació n de perjuicios.
También se debe considerar el artículo 667 “El que haya hecho uso de una materia
ajena sin conocimiento del dueño, y sin justa causa de error, estará sujeto en todos los casos a
perder lo suyo, y a pagar lo que más de esto valieren los perjuicios irrogados al dueño; fuera
de la acción criminal a que haya lugar, cuando ha procedido a sabiendas.
Si el valor de la obra excediere notablemente al de la materia, no tendrá lugar lo
prevenido en el precedente inciso; salvo que se haya procedido a sabiendas”. Es decir, debe
existir buena fe del artífice.
*El artífice se hará dueño de la obra pero debe indemnizar al dueño de los
materiales.
3- Mezcla: Sucede cuando materias líquidas o á ridas que se combinan de tal forma que no
es posible distinguirlas. En estos casos, el Có digo opta por formar una comunidad entre
ambos dueñ os a prorrata del valor de las materias que se mezclaron. Señ ala el artículo 663
“Si se forma una cosa por mezcla de materias áridas o líquidas, pertenecientes a diferentes
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dueños, no habiendo conocimiento del hecho por una parte, ni mala fe por otra, el dominio de
la cosa pertenecerá a dichos dueños proindiviso, a prorrata del valor de la materia que a cada
uno pertenezca.
A menos que el valor de la materia perteneciente a uno de ellos fuere
considerablemente superior, pues en tal caso el dueño de ella tendrá derecho para reclamar
la cosa producida por la mezcla, pagando el precio de la materia restante”. Es decir, si una
materia fuere un valor considerablemente má s alto, el dueñ o de ésta se hace dueñ o del
total, pagando al otro el valor de la suya.
La comunidad sobre la cosa puede cesar por partició n.
4- Reglas comunes a la adjunción, especificación y mezcla:
A- Para que se produzca la accesió n, no debe haber conocimiento del hecho por una parte
ni mala fe de la otra.
B- Si había conocimiento del hecho por una parte, debe presumirse que consintió y por
tanto só lo tiene derecho a pedir el valor y la otra parte se hace dueñ a de la materia
resultante
C- Quien usó materia ajena sin conocimiento del dueñ o y de mala fe, perderá lo suyo,
deberá indemnizar perjuicios y quedará sujeto a la acció n penal que corresponda.
C) Muebles con inmuebles, la edificación (accesión industrial): Siempre se produce por
mano del hombre, siempre hay un componente humano.
1- Siembra, plantación y edificación con materiales ajenos en suelo propio: Señ ala el
artículo 668 CC “Si se edifica con materiales ajenos en suelo propio, el dueño del suelo se hará
dueño de los materiales por el hecho de incorporarlos en la construcción; pero estará
obligado a pagar al dueño de los materiales su justo precio, u otro tanto de la misma
naturaleza, calidad y aptitud.
Si por su parte no hubo justa causa de error, será obligado al resarcimiento de
perjuicios, y si ha procedido a sabiendas, quedará también sujeto a la acción criminal
competente; pero si el dueño de los materiales tuvo conocimiento del uso que se hacía de ellos,
sólo habrá lugar a la disposición del inciso anterior.
La misma regla se aplica al que planta o siembra en suelo propio vegetales o semillas
ajenas.
Mientras los materiales no están incorporados en la construcción o los vegetales
arraigados en el suelo, podrá reclamarlos el dueño”.
Luego, la cosa principal es el suelo, de modo que el dueñ o de éste se hace dueñ o de
lo construido. Todo lo que está en la superficie accede al suelo, por lo tanto, el dueñ o del
suelo se hace dueñ o de lo que esté arriba. El dueñ o de los materiales tiene derecho a que se
le pague el justo precio de ellos con los intereses legales por todo el tiempo que lo haya
tenido en su poder.. Y si el constructor ha procedido de mala fe, debe indemnizar los
perjuicios y queda sujeto a la acció n penal correspondiente.
2- Siembra, plantación y edificación con materiales propios en suelo ajeno:
Nuevamente la ley considera que la cosa principal es el inmueble, de modo que el dueñ o de
éste se hará dueñ o de la edificació n, la plantació n o la siembra. Pero en este caso es menos
categó rico y da una opció n al propietario, puede hacerse dueñ o de la edificació n, plantació n
o siembra pagando al que construyó , plantó o sembró las indemnizaciones que se
prescriben para los poseedores de buena o mala fe. Señ ala el artículo 669 CC “El dueño del
terreno en que otra persona, sin su conocimiento, hubiere edificado, plantado o sembrado,
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tendrá el derecho de hacer suyo el edificio, plantación o sementera, mediante las
indemnizaciones prescritas a favor de los poseedores de buena o mala fe en el título De la
reivindicación, o de obligar al que edificó o plantó a pagarle el justo precio del terreno con los
intereses legales por todo el tiempo que lo haya tenido en su poder, y al que sembró a pagarle
la renta y a indemnizarle los perjuicios.
Si se ha edificado, plantado o sembrado a ciencia y paciencia del dueño del terreno,
será éste obligado, para recobrarlo, a pagar el valor del edificio, plantación o sementera”.
Si es que no quiere pagar el precio entonces podrá obligar al que edificó a pagarle el
justo precio del terreno con los intereses legales por todo el tiempo que lo haya tenido en
su poder. Pero si es que se edificó a ciencia y paciencia del dueñ o, éste deberá pagar el
valor de la edificació n. Su dominio queda limitado por el uso del constructor, plantador o
sembrador mientras el dueñ o no pague lo prescrito en la norma. De todas formas, se
discute desde cuando hay accesió n, si desde que efectivamente se construyó o si
ú nicamente desde que se paga el valor. Esto pues el pagar el valor es una obligació n,
mientras que el adquirir el dominio es un derecho real.
La tradición
I. Antecedentes históricos: En el Derecho romano clá sico los modos de adquirir el
dominio por acto entre vivos eran solemnes y con ciertos ritos, como la mancipatio o la in
iure cesio. Só lo estos modos transferían la propiedad de las cosas econó micamente
importantes, como los inmuebles, los esclavos o las cabezas de ganado, que eran conocidas
como res mancipi. La entrega material de la cosa, pasá ndola de manos del anterior
propietario al nuevo, que se denominó "traditio", que en latín quiere decir entrega, só lo se
usaba para intercambios entre extranjeros y ciudadanos y para cosas que no eran mancipi.
Pero con el tiempo los modos solemnes fueron perdiendo vigencia, así como la
distinció n entre cosas mancipi y nec mancipi, y con ello fue ganando terreno la traditio
como forma de transmisió n del dominio entre vivos. Ya con Justiniano han desaparecido los
demá s modos y los textos de las fuentes son interpolados para reemplazar los modos
solemnes por la tradició n, entendida como una convenció n que se realiza por la entrega
material de la cosa u otras conductas que indican la intenció n de entregar.
Los juristas clá sicos exigieron para la tradició n un acto jurídico previo que la
justificara; la iusta causa traditionis (o justa causa), que má s adelante se convirtió en un
título traslaticio. El título contenía ya la voluntad de transferir la cosa, de modo que la
convenció n de la entrega no necesitaba repetir ese consentimiento, bastando la voluntad de
entregar y de recibir. Este antecedente viene a informar la entrega de la cosa.
En nuestro Có digo Civil, Bello configuró la tradició n como un verdadero acto
jurídico que requiere la reiteració n de la voluntad de transferir y de adquirir por parte de
tradente y adquirente. Asimismo, Bello agrega que la tradició n también puede darse con
cosas incorporales.
II. Concepto de tradición: Señ ala el artículo 670 CC “La tradición es un modo de
adquirir el dominio de las cosas y consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro,
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habiendo por una parte la facultad e intención de transferir el dominio, y por otra la
capacidad e intención de adquirirlo.
Lo que se dice del dominio se extiende a todos los otros derechos reales”.
Vemos que se mantiene la idea de que la tradició n como modo de adquirir se
produce por la entrega de una cosa del dueñ o (el que tiene facultad para transferir) a otra
persona, pero se agrega una doble intenció n; la de transferir el dominio y la de adquirirlo.
Dado que el Có digo habla de intenció n podemos concluir que se trata de un negocio
jurídico (manifestació n de la voluntad hecha con el propó sito de crear, modificar o
extinguir derechos u obligaciones), no es un mero hecho pues ademá s de la voluntad de
realizar la entrega, debe haber intenció n de que se produzca la transferencia de la
propiedad. Luego la tradició n es una convenció n pues no hay obligació n contractual. De la
tradició n solo nacen derechos y se extinguen obligaciones, pero no las hace nacer como los
contratos.
En este sentido, se distingue de la intenció n del título translaticio, que es de
obligarse a transferir, pero no hay transferencia por el solo título. Con la tradició n lo ú nico
que se hace es extinguir las obligaciones, pero esta como tal no es un contrato, sino que es
un verdadero pago. Ademá s es un modo de adquirir el dominio derivativo y por acto entre
vivos.
1. Uso de la palabra tradición en el Código Civil: Cuando se revisa el Có digo, la
palabra tradició n debe ser entendida en su contexto. A veces se confunde “tradició n” con
“simple entrega” en diversas disposiciones. Es por esto que debe atenderse al contexto
específico para determinar si se utiliza en el sentido técnico de modo de adquirir o de la
simple entrega de una cosa. En principio, si nada se indica en contrario, se entenderá
tradició n como la simple entrega de una cosa.
Por ejemplo, el artículo 1443 utiliza tradició n para señ alar entrega “El contrato es
real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradición de la cosa a que se refiere; es
solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera
que sin ellas no produce ningún efecto civil; y es consensual cuando se perfecciona por el solo
consentimiento”. Luego también lo vuelve a confundir en el artículo 2174 “El comodato o
préstamo de uso es un contrato en que una de las partes entrega a la otra gratuitamente una
especie, mueble o raíz, para que haga uso de ella, y con cargo de restituir la misma especie
después de terminado el uso.
Este contrato no se perfecciona sino por la tradición de la cosa”.
También hay casos donde se confunde la entrega con la tradició n como en el artículo
789 “Si el usufructo se constituye sobre cosas fungibles, el usufructuario se hace dueño de
ellas, y el propietario se hace meramente acreedor a la entrega de otras especies de igual
cantidad y calidad, o del valor que éstas tengan al tiempo de terminarse el usufructo”.
Asimismo, hay veces en que se emplean las dos como en el artículo 1824 “Las
obligaciones del vendedor se reducen en general a dos: la entrega o tradición, y el
saneamiento de la cosa vendida”.
*Otros ejemplos de confusión son los artículos 789 y 1824.
III. Requisitos de la tradición:
1. Presencia de dos personas; el tradente y el adquirente: Siendo la tradició n un
acto jurídico bilateral, una convenció n, para su perfecció n necesita de la voluntad de dos
partes, que son el tradente, esto es, el que transfiere la propiedad, y el adquirente, que es el
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que la recibe. Como tradente y adquirente pueden ser representados, el Có digo habla de
que tanto para el tradente como para el adquirente alguien puede actuar a su nombre.
Señ ala el artículo 671 “Se llama tradente la persona que por la tradición transfiere el
dominio de la cosa entregada por él o a su nombre, y adquirente la persona que por la
tradición adquiere el dominio de la cosa recibida por él o a su nombre.
Pueden entregar y recibir a nombre del dueño sus mandatarios, o sus representantes
legales.
En las ventas forzadas que se hacen por decreto judicial a petición de un acreedor, en
pública subasta, la persona cuyo dominio se transfiere es el tradente, y el juez su
representante legal.
La tradición hecha por o a un mandatario debidamente autorizado, se entiende hecha
por o a el respectivo mandante”. Ademá s se debe considerar el artículo 674 CC “Para que
sea válida la tradición en que intervienen mandatarios o representantes legales, se requiere
además que éstos obren dentro de los límites de su mandato o de su representación legal”.
El tradente debe tener la facultad para transferir el dominio, mientras que el
adquirente debe tener la capacidad para adquirirlo. Si se realiza algo no siendo capaz o no
siendo dueñ o solo se transfieren los derechos que se tiene sobre la cosa.
De todas formas no hay inconveniente para que adquirente y tradente sean má s de
una persona.
A) Tradente: Es el que transfiere el dominio. Para poder hacer esto se requiere la facultad
de transferir. Esto implica lo siguiente.
1- Ser capaz según las reglas generales.
2- Ser dueño de la cosa y tener poder de disposición: Si no se es dueñ o solo se
transfieren los derechos que se tengan sobre la cosa y se producen ciertos efectos.
B) Adquirente: Es quien adquiere el dominio de la cosa. También debe ser capaz pues está
celebrando un negocio jurídico.
*Como ya se señalaba ambos pueden actuar representados.
2. Consentimiento de ambas partes libres de vicios: En la tradició n debe haber
intenció n de transferir el dominio por una parte e intenció n de adquirirlo por otra, lo que
implica que, como acto jurídico bilateral, se requiere el acuerdo de voluntades que
llamamos consentimiento. Esto implica que debe existir una intenció n no desviada por una
situació n derivada de la erró nea percepció n de las partes, el engañ o o la fuerza de otro. Al
respecto señ ala el artículo 672 CC sobre el tradente “Para que la tradición sea válida debe
ser hecha voluntariamente por el tradente o por su representante.
Una tradición que al principio fue inválida por haberse hecho sin voluntad del
tradente o de su representante, se valida retroactivamente por la ratificación del que tiene
facultad de enajenar la cosa como dueño o como representante del dueño”. Luego agrega 673
CC sobre el adquirente “La tradición, para que sea válida, requiere también el
consentimiento del adquirente o de su representante.
Pero la tradición que en su principio fue inválida por haber faltado este
consentimiento, se valida retroactivamente por la ratificación”.
A) Reglas especiales sobre la tradición: El legislador consideró necesario dar algunas
reglas particulares sobre el vicio del error.
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1- Error: Señ ala el artículo 676 CC “Se requiere también para la validez de la tradición que
no se padezca error en cuanto a la identidad de la especie que debe entregarse, o de la
persona a quien se le hace la entrega, ni en cuanto al título.
Si se yerra en el nombre sólo, es válida la tradición”. Luego agrega el artículo 677 CC
“El error en el título invalida la tradición, sea cuando una sola de las partes supone un título
translaticio de dominio, como cuando por una parte se tiene el ánimo de entregar a título de
comodato, y por otra se tiene el ánimo de recibir a título de donación, o sea cuando por las
dos partes se suponen títulos translaticios de dominio, pero diferentes, como si por una parte
se supone mutuo, y por otra donación”.
Luego de la normativa se desprende que el error puede recaer sobre los siguientes
puntos.
A- Sobre la identidad de la especie que debe entregarse.
B- Error en la persona solo vicia el consentimiento si recae sobre la persona del
adquirente.
C- Error en el título:
C.1. Una parte pensaba que era translaticio y la otra de mera tenencia.
C.2. Una parte pensaba que era cierto título translaticio y la otra uno distinto.
*De lo dispuesto en el artículo 672 inciso 2° se concluye que cabe ratificación
validatoria por falta de consentimiento.
*El consentimiento en la tradición se dirige principalmente a la transferencia del
dominio de una cosa, pero también envuelve el título, es decir, se transfiere en
cuanto vendida, permutada o donada.
*El Código apunta que el mero error en el nombre no es suficiente, ya que debe
tratarse de un error sobre la identidad.
3. Título traslaticio de dominio: Señ ala el artículo 675 CC “Para que valga la tradición
se requiere un título translaticio de dominio, como el de venta, permuta, donación, etc.
Se requiere además que el título sea válido respecto de la persona a quien se confiere. Así el
título de donación irrevocable no transfiere el dominio entre cónyuges”.
Conforme a nuestro sistema, no hay transferencia del dominio mediante un modo,
sin un título que lo preceda.
En la tradició n, este título debe ser translaticio de dominio, segú n señ ala el artículo
703 CC “El justo título es constitutivo o translaticio de dominio.
Son constitutivos de dominio la ocupación, la accesión y la prescripción.
Son translaticios de dominio los que por su naturaleza sirven para transferirlo, como
la venta, la permuta, la donación entre vivos.
Pertenecen a esta clase las sentencias de adjudicación en juicios divisorios, y los actos
legales de partición.
Las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos no forman nuevo título para
legitimar la posesión.
Las transacciones en cuanto se limitan a reconocer o declarar derechos preexistentes,
no forman nuevo título; pero en cuanto transfieren la propiedad de un objeto no disputado,
constituyen un título nuevo.” Luego, el título traslaticio de dominio es aquel que por su
naturaleza sirve para transferir el dominio.
El título debe ser ademá s, vá lido, puesto que nuestro sistema de transmisió n del
dominio es causado esto significa que si el título es nulo, la tradició n también lo será .
30
Son ejemplos de este título compraventa, permuta, donació n, aporte en sociedad,
transacció n cuando recae sobre objeto no disputado, depó sito irregular, mutuo, etc.
4. Entrega: Finalmente, para que opere la tradició n es necesario que se haga entrega de la
cosa, ya que este es el elemento central y constitutivo del modo de adquirir.
La entrega puede hacerse de manera material o física, ya sea por el traspaso de la
cosa de manos del tradente a manos del adquirente o por gestos y conductas que impliquen
la entrega por la posibilidad que se da al adquirente de apoderarse o controlar la cosa.
Para algunos casos, y especialmente para los bienes inmuebles, el Có digo ha
determinado que la entrega sea solemne. Es por esto que el artículo 679 CC señ ala “Si la ley
exige solemnidades especiales para la enajenación, no se transfiere el dominio sin ellas”.
IV. Formas de tradición:
1. Tradición por entrega real o simbólica (cosas corporales muebles): Señ ala el
artículo 684 CC “La tradición de una cosa corporal mueble deberá hacerse significando una
de las partes a la otra que le transfiere el dominio, y figurando esta transferencia por uno de
los medios siguientes:
1º. Permitiéndole la aprensión material de una cosa presente;
2º. Mostrándosela;
3º. Entregándole las llaves del granero, almacén, cofre o lugar cualquiera en que esté
guardada la cosa;
4º. Encargándose el uno de poner la cosa a disposición del otro en el lugar convenido;
y
5º. Por la venta, donación u otro título de enajenación conferido al que tiene la cosa
mueble como usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario, o a cualquier otro título
no translaticio de dominio; y recíprocamente por el mero contrato en que el dueño se
constituye usufructuario, comodatario, arrendatario, etc”.
Es la forma má s comú n y evidente de entrega material, al pasar la cosa de manos del
tradente y permitirle al adquirente que la aprehenda materialmente. Puede, tal como dice
el artículo, realizarse por los siguientes medios.
A) Permitiendo la aprehensión de la cosa por otro (684.1): Se puede dar de traspaso de
mano a mano, en el caso que el volumen y situació n de la cosa lo permita. En el caso de los
bienes muebles por anticipació n rige el artículo 685 “Cuando con permiso del dueño de un
predio se toman en él piedras, frutos pendientes u otras cosas que forman parte del predio, la
tradición se verifica en el momento de la separación de estos objetos.
Aquél a quien se debieren los frutos de una sementera, viña o plantío, podrá entrar a
cogerlos, fijándose el día y hora de común acuerdo con el dueño”.
B) Mostrándosela: Es lo mismo que la traditio longa manu.
C) Entrega de las llaves en que se encuentre guardada la cosa.
D) Puesta a disposición de la cosa en determinado lugar.
*Puede suceder que no se exija la entrega pues el adquirente ya la tiene o porque el
tradente la retendrá. La primera posibilidad se da, por ejemplo, si el arrendador
compra el bien (hay tradición por el solo contrato); y el segundo caso se puede dar
cuando el tradente se constituye como mero tenedor de la cosa.
31
2. Tradición por inscripción registral (cosas corporales inmuebles): Señ ala el
artículo 686 CC “Se efectuará la tradición del dominio de los bienes raíces por la inscripción
del título en el Registro del Conservador.
De la misma manera se efectuará la tradición de los derechos de usufructo o de uso
constituidos en bienes raíces, de los derechos de habitación o de censo y del derecho de
hipoteca.
Acerca de la tradición de las minas se estará a lo prevenido en el Código de Minería”.
Para dar mayor publicidad y estabilidad a la propiedad inmueble, Bello introdujo un
registro inmobiliario, que llamó Conservador de Bienes Raíces, y para asegurar que las
fincas o heredades ingresaran al registro se dispuso que la unicas forma de hacer la
tradició n de los inmuebles sería solemne y que la solemnidad consistiría justamente en la
inscripció n del título traslaticio en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes
Raíces del lugar donde estuviera situado el inmueble.
El artículo 687 inciso 1° CC se encarga de establecer cuá l es el conservador
competente, señ ala “La inscripción del título de dominio y de cualquier otro de los derechos
reales mencionados en el artículo precedente, se hará en el Registro Conservatorio del
territorio en que esté situado el inmueble y si éste por situación pertenece a varios territorios,
deberá hacerse la inscripción en el Registro de cada uno de ellos”.
Esta inscripció n aplica no solo para el dominio sino que también para los demá s
derechos reales tales como los de usufructo o de uso constituidos en bienes raíces, los
derechos de habitació n o de censo y el derecho de hipoteca. En todo caso, las inscripciones
de estos derechos reales en inmuebles no se realizan en el Registro de Propiedad, sino en el
de Hipotecas y Gravá menes (artículo 32.2 RCBR).
3. Tradición por escritura pública (servidumbres): El Có digo excluyó como forma

de tradició n del derecho real de servidumbre, que necesariamente recae sobre inmuebles,
la inscripció n conservatoria del título, y se decantó por la solemnidad de la escritura
pú blica. En este sentido, dispone el artículo 698 “La tradición de un derecho de servidumbre
se efectuará por escritura pública en que el tradente exprese constituirlo, y el adquirente
aceptarlo: esta escritura podrá ser la misma del acto o contrato”. La inscripció n en el
Conservador es facultativa.
En caso de que se trate de una servidumbre de alcantarillado en predios urbanos,
só lo puede adquirirse por escritura pú blica inscrita en el Conservador de Bienes Raíces de
lo que se deduce que la forma de la tradició n será la inscripció n conservatoria.
4. Tradición por entrega del título (créditos): El Có digo Civil regula también la
forma en que se realiza la tradició n de un derecho personal o crédito y dispone en el
artículo 699 “La tradición de los derechos personales que un individuo cede a otro se verifica
por la entrega del título hecha por el cedente al cesionario”. El crédito es una cosa incorporal
que puede enajenarse, por lo que requiere un título traslaticio.
Se trata aquí, por ejemplo, de un acreedor que, por diversas circunstancias
(necesidad de dinero, un viaje repentino, dificultades para el cobro), no puede esperar a
que el deudor le cumpla el crédito, por lo que lo vende a un tercero por un precio
obviamente menor. En tal caso, debemos considerar que el crédito es una cosa incorporal
que se enajena, por lo que se necesitará de un título traslaticio (por ejemplo, la
32
compraventa o la donació n), pero luego la tradició n del crédito, para que así el adquirente
se haga dueñ o, y, por tanto, nuevo acreedor de ese derecho personal.
La tradició n se efectuará por la entrega del título del cedente (acreedor primitivo) al
cesionario (nuevo acreedor). En este sentido entendemos por título, el documento en que
consta el crédito, el cual debe cumplir con las solemnidades ordinarias.
Con todo, como esta tradició n importa a un tercero: el deudor, la ley establece que la
tradició n hecha por la entrega del título crediticio só lo será oponible al deudor si éste la
acepta o si le es notificada personalmente. Señ ala el artículo 1902 “La cesión no produce
efecto contra el deudor ni contra terceros, mientras no ha sido notificada por el cesionario al
deudor o aceptada por éste”. Esto es solo respecto de los créditos nominativos.
5. Tradición del derecho real de herencia: Respecto de la comunidad hereditaria,
cada comunero dispone de su cuota. En este sentido el artículo 1909 permite la tradició n
del derecho real de herencia al disponer que “El que cede a título oneroso un derecho de
herencia o legado sin especificar los efectos de que se compone, no se hace responsable sino de
su calidad de heredero o de legatario”. Esta cesió n se puede efectuar a cualquier título. En
caso de que sea compraventa se requiere escritura pú blica. No se señ ala, sin embargo, la
solemnidad para realizar la tradició n de este derecho real.
Esto ú ltimo es un tema discutido en la doctrina pues no está claro que reglas se
deben aplicar. Una posició n estima que debe definirse si hay o no inmuebles, si los hay,
requiere inscripció n. Otra posició n (la mayoritaria) estima que se debe seguir la regla
general, entendiendo la herencia como una cosa distinta de los bienes que la componen.
Ahora bien, es la prá ctica lo cierto es que se suele hacer la inscripció n.
V. Efectos de la tradición:
1. Se transfiere el dominio (y demás derechos reales que acompañen a la cosa
entregada): El efecto fundamental de la tradició n, como dice la definició n del Có digo, es
permitir la adquisició n del dominio o propiedad por parte del adquirente. Esto só lo
sucederá si se cumple con los requisitos de este modo de adquirir y, principalmente, si el
tradente era dueñ o de la cosa que ha entregado. Junto con el dominio, el adquirente al
recibir la cosa adquirirá la posesió n de la misma. Si se trata de un inmueble, la inscripció n
atribuirá la posesió n del mismo.
Si el dominio del tradente estaba sujeto a gravá menes reales o estaba sujeto a una
condició n resolutoria, pasará con estas limitaciones al adquirente.
2. Época de la tradición: Debe atenderse a lo estipulado en el título translaticio, pueden
establecerse modalidades, como plazo o condició n. Si no hay plazo, la tradició n debe
hacerse tan pronto se perfeccione el título; salvo que intervenga decreto judicial en
contrario (como embargo o prohibició n).
A) Sobre el pacto de reserva de dominio: Es una forma de tradició n sujeta a condició n
suspensiva. Se pacta que la entrega no transferirá el dominio sino hasta que el adquirente
pague el precio. Es decir, el vendedor entrega la cosa pero se “reserva” el dominio de la
cosa hasta que el comprador le pague el total del precio, fortaleciendo la posició n del
vendedor. Se suspende el dominio hasta que se pague la cosa. Este pacto es una excepció n a
la comú n.
33
Si es que se entrega la cosa, pero no se paga el precio, el vendedor puede interponer
una acció n reivindicatoria.
La licitud de este pacto es discutida pues nuestro Có digo contiene disposiciones
contradictorias al respecto.
1- Disposiciones incompatibles en el Código:
A- Artículo 680: “La tradición puede transferir el dominio bajo condición suspensiva o
resolutoria, con tal que se exprese.
Verificada la entrega por el vendedor, se transfiere el dominio de la cosa vendida,
aunque no se haya pagado el precio, a menos que el vendedor se haya reservado el dominio
hasta el pago, o hasta el cumplimiento de una condición”.
B- Artículo 1874: “La cláusula de no transferirse el dominio sino en virtud de la paga del
precio, no producirá otro efecto que el de la demanda alternativa enunciada en el artículo
precedente; y pagando el comprador el precio, subsistirán en todo caso las enajenaciones que
hubiere hecho de la cosa o los derechos que hubiere constituido sobre ella en el tiempo
intermedio”.
C- Solución: En virtud del principio de especialidad se ha resuelto que para el caso de las
compraventas rige el artículo 1874. Por lo que para esos casos, este pacto no genera
efectos.
Para los otros títulos se regirá el artículo 680. Luego, si se puede pactar respecto de
efectos reales, pero los obligacionales se rigen por el artículo 1874. De todas formas se
debe considerar el artículo 1873 CC el cual dispone “Si el comprador estuviere constituido
en mora de pagar el precio en el lugar y tiempo dichos, el vendedor tendrá derecho para
exigir el precio o la resolución de la venta, con resarcimiento de perjuicios”.
3. Efectos de la tradición a non domino: Sucede cuando el tradente no es el auténtico
dueñ o de la cosa que entrega, o siendo dueñ o, no tiene la facultad para disponer de la cosa.
La tradició n no transferirá el dominio de la cosa pues nadie puede transferir má s derechos
que los que tiene.
La entrega de la cosa se entiende simplemente como eso, una mera entrega, y el
adquirente se convertirá en poseedor de la cosa, por tener el control material de ella
(corpus) y el á nimo de señ or y dueñ o (animus), con todas las ventajas que supone la
posesió n (se presume dueñ o, puede llegar a adquirirla por prescripció n adquisitiva, puede
ejercer acciones posesorias para proteger su posesió n).
A) Adquisición retroactiva del dominio: Sucede cuando a pesar de que la transferencia
haya sido efectuada por un no dueñ o, se puede adquirir el dominio posteriormente. Esto
puede ocurrir cuando el verdadero dueñ o ratifica la tradició n hecha sin su consentimiento
o cuando el tradente que no era dueñ o llega a serlo después de la tradició n.
34
La posesión
I. Antecedentes históricos: Desde siempre el derecho de propiedad, como realidad
jurídica, se ha exteriorizado en la prá ctica mediante diversos hechos que revelan la
intenció n del propietario de tener la cosa bajo su poder y su control. No es extrañ o, en
consecuencia, que esta dimensió n fá ctica de la propiedad haya sido tomada en cuenta por
el sistema jurídico.
Entre los romanos, esta dimensió n fá ctica se denomina posesió n y se divide en dos
clases; la posesió n natural, que indica la pura detentació n material de la cosa que en
principio no merece protecció n mediante acciones procesales (como la que tiene el
arrendatario, el usufructuario, el comodatario y el depositario), y la posesió n civil, que por
tener la apariencia del dominio es protegida en caso de ser arrebatada o perturbada
mediante acciones llamadas interdictos. Só lo la posesió n civil permitía adquirir la cosa por
usucapió n.
Los ordenamientos de tradició n codificada regularon la posesió n mezclando los
diferentes elementos, aunque, por influencia de la escuela del iusnaturalismo racionalista,
espiritualizaron la posesió n mediante la idea de que era necesaria una voluntad de poseer,
un animus possidendis que, a decir verdad, aparecía ya en las fuentes romanas si bien con
otra connotació n. También se reservó el nombre de posesió n a la posesió n civil, mientras
35
que la natural pasó a llamarse mera tenencia o detentació n, aunque la separació n en cuanto
a la protecció n jurídica no siempre es nítida.
II. Definición de posesión: El artículo 700 CC define la posesió n como “La posesión es
la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que se
da por tal tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de
él.
El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifica serlo”.
*Si el tradente no tiene el dominio deja en posesión al adquirente.
Lo esencial de la posesió n es la tenencia de una cosa con á nimo de ser dueñ o.
Normalmente la posesió n coincide con el dominio. Sin embargo, la posesió n puede no
coincidir con el dominio.
La posesió n no debe confundirse con la mera tenencia. Esta se define en el artículo
714 CC el cual dispone “Se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como
dueño, sino en lugar o a nombre del dueño. El acreedor prendario, el secuestre, el
usufructuario, el usuario, el que tiene el derecho de habitación, son meros tenedores de la
cosa empeñada, secuestrada, o cuyo usufructo, uso o habitación les pertenece.
Lo dicho se aplica generalmente a todo el que tiene una cosa reconociendo dominio
ajeno”. De todas formas, la entrega en mera tenencia no excluye la posesió n.
La definició n de posesió n alude a que la entrega en mera tenencia de la cosa no
impide que la posesió n se conserve, de modo que el poseedor puede tener la cosa por sí
mismo o "por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él" (art. 700.1 CC); este
ú ltimo es un mero tenedor porque reconoce el dominio (posesió n) ajeno. Así, por ejemplo,
si el poseedor de una bicicleta se la presta a un amigo por el fin de semana, seguirá en
posesió n de la cosa, aunque materialmente la tenga el amigo comodatario, porque éste es
un mero tenedor cuyo á nimo no se opone al á nimo de dueñ o del poseedor.
III. Elementos de la posesión:

1. Elemento material (corpus): No es la detentació n material o corporal de la cosa,
sino un poder de disposició n, disfrute o control que puede ejercerse incluso a distancia.
Esto permite igualmente que se pueda adquirir la posesió n en los casos de tradició n ficta o
simbó lica.
2. Elemento espiritual (animus): Es la voluntad de detentar la cosa con la creencia o la
pretensió n de ser el dueñ o o propietario de la misma. No es necesario que el poseedor
piense, con razó n o sin ella, que es el legítimo dueñ o de la cosa; en tal caso, puede ser un
poseedor de buena fe. Es también poseedor el que sabe que otro es el dueñ o, pero tiene la
voluntad de apropiarse de la cosa y de comportarse como si fuera dueñ o de ella. Se tratará ,
si se quiere, de un poseedor de mala fe, pero poseedor al fin, porque tiene corpus y animus.
En el fondo, todo poseedor se piensa y actú a como dueñ o, lo sea o no.
IV. Funciones de la posesión:
1. Mantención de la paz y control de la autotutela: No por tener un derecho se
pueden arrebatar violentamente las cosas a otra persona, se debe respetar la situació n del
poseedor.
36
2. Se protege el derecho de propiedad: Como lo ordinario es que quien tenga la
posesió n tenga también el dominio, se establecen interdictos posesorios que exigen la
prueba ú nicamente de la posesió n.
3. Función legitimadora: El poseedor, por el transcurso del tiempo, puede llegar a
adquirir la cosa por prescripció n adquisitiva.
*Se discute si la tenencia material de una cosa es un hecho o un derecho. La
respuesta clara es que esto es un hecho, pero que el ordenamiento jurídico ha
decidido proteger por lo que se le da un estatuto especial.
*La posesión no se considera como un derecho subjetivo porque no puede
transferirse ni transmitirse.
V. Ventajas de la posesión:
1. El poseedor se presume dueño: Esta es una presunció n simplemente legal por lo
que sí admite prueba en contrario.
2. El poseedor tiene acciones judiciales:
A) Contra turbaciones en la posesión de bienes inmuebles: En este caso se tiene la
acció n posesoria de amparo, denuncia de obra nueva, y denuncia de obra ruinosa.
B) Para recuperar la posesión en caso que se haya perdido: Se tiene la acció n
publiciana, acciones posesorias de restitució n y de restablecimiento.
3. El poseedor puede adquirir la cosa por prescripción adquisitiva por el
transcurso del tiempo.
4. En caso de tener que restituirle la cosa al dueño, se hace dueño de los frutos
producidos por la cosa durante el tiempo en que estuvo en sus manos (solo el
poseedor de buena fe).
VI. Cosas susceptibles de posesión:
1. Cosas corporales: Aquellas con las cuales hay un contacto físico o corporal. “Tenencia
de una cosa determinada”. No son susceptibles de posesió n las cosas inapropiables o
incomerciables.
2. Cosas incorporales:
A) Derechos reales: Señ ala el artículo 715 “La posesión de las cosas incorporales es
susceptible de las mismas calidades y vicios que la posesión de una cosa corporal ”. Esto se
cree porque claramente hay una relació n con la cosa sobre la cual recae el derecho. La
ú nica excepció n son las servidumbres discontinuas o aparentes.
B) Derechos personales: Con respecto a estos hay dos posiciones. Los que creen que si
hay posesió n sobre estos y los que no.
1- A favor: Afirman que el artículo 715 no distingue y se observará por actos que revelen el
á nimo de comportarse como acreedor. Luego, la facultad de que paguen una obligació n
puede poseerse, con á nimo de señ or y dueñ o.
2- En contra: Hay quienes señ alan que no es posible que exista posesió n sobre derechos
personales porque no hay una cosa que pueda ser detentada realmente, en que se puedan
hacer acciones o que pueda ser aprovechada por actos asimilables a la posesió n. Ademá s en
el mensaje del Có digo Civil se señ ala que el derecho personal del arrendatario “nada
posee”, este es un mero tenedor.
37
Para el profesor lo má s correcto es que puedan poseerse, pero de ello no se sigue
que se puedan obtener todas las ventajas de la posesió n, por ejemplo, no se puede adquirir
un crédito por prescripció n adquisitiva. Por lo tanto, la utilidad de esta discusió n es
limitada.
VII. Clasificación de la posesión:
1. Posición regular e irregular: Su importancia radica en la distinció n de la
prescripció n. Estas dos se distinguen segú n si se cumple o no con los requisitos que
contempla el Có digo. Señ ala el artículo 702 CC “La posesión puede ser regular o irregular.
Se llama posesión regular la que procede de justo título y ha sido adquirida de buena
fe; aunque la buena fe no subsista después de adquirida la posesión. Se puede ser por
consiguiente poseedor regular y poseedor de mala fe, como viceversa el poseedor de buena fe
puede ser poseedor irregular.
Si el título es translaticio de dominio, es también necesaria la tradición.
La posesión de una cosa a ciencia y paciencia del que se obligó a entregarla, hará
presumir la tradición; a menos que ésta haya debido efectuarse por la inscripción del título”.
A) Regular: Aquella que se obtiene por medios legítimos, exentos de fraude y que hacen
entender que se está adquiriendo el dominio. Este poseedor es favorecido en varios
aspectos. Puede utilizar la acció n publiciana que es una especie de reivindicatoria y puede
adquirir por prescripció n adquisitiva en plazos má s breves.
Del artículo 702 CC se desprenden los requisitos para ser poseedor regular.
1- Requisitos para ser poseedor regular:
A- Justo título: El título es un antecedente que justifica la posesió n, es la razó n de porque
se posee algo. Es distinto del título que justifica el dominio, aunque en ocasiones pueden
coincidir, pero no es lo mismo. El justo título responde a la pregunta de por qué se posee.
Cuando ese título sea traslaticio de dominio y se cumpla con los demá s requisitos de
la tradició n, entonces se transferirá el dominio. Pero si falta alguno de los requisitos no se
traspasa el dominio pero si se adquiere la posesió n.
A.1. Clases de título:
i) Constitutivos: Son los títulos originarios que transfieren el dominio (accesió n,
ocupació n y prescripció n).
Usualmente estos títulos pueden transferir el dominio cuando se cumple con los
requisitos de la ley, pero si falta algú n requisito se transforman en títulos posesorios.
ii) Traslaticio: Son aquellos que por su naturaleza sirven para constituir el dominio. Se
puede quedar en posesió n cuando no se cumple con alguno de los requisitos de la tradició n.
Por ejemplo, que el tradente no sea dueñ o. Al mismo tiempo que inician la transferencia del
dominio, son títulos para poseer.
iii) Declarativo: El Có digo no los nombra pero son los que solo se limitan a declarar un
dominio ya existente. No crean un derecho sino que solo declaran. Por ejemplo, las
sentencias sobre derechos litigiosos donde se reconoce un derecho preexistente (no se
forma un nuevo título). El que resulta vencedor posee un título declarativo.
1°. La transacción: En caso de que haya transacció n en un litigio se puede constituir un
título traslaticio cuando las transacciones consistan en algo que no sea el objeto disputado
o declarativo.
38
2°. La adjudicación: Dice relació n con los actos legales de partició n, mediante una
sentencia se declara a quien corresponde el dominio de una cosa, por ejemplo en una
partició n de comunidad hereditaria.
A cada quien se le adjudica lo correspondiente a su parte en propiedad de una cosa
que estaba indivisa. Se discute si estos títulos son traslaticios o declarativos.
Hay quienes señ alan que en una comunidad el derecho de dominio sobre la cuota se
otorga en el momento en que muere el causante, por lo que la sentencia que divide tiene
título declarativo. Pero hay otros que afirman que el artículo 703 no lo trata como un título
traslaticio por error y que lo que se está haciendo es efectivamente transferir el dominio.
Ahora en general se dice que tiene efectos declarativos. Si se considera como
traslaticio se requiere entonces de buena fe, justo título y tradició n mientras que si es
declarativo entonces no se requieren estos.
A.2. Títulos injustos: El Có digo no señ ala cuales son los justos títulos, sino que se remite
a decir cuá les son los injustos. Pese a esto se entiende que un título justo es entonces el que
por su naturaleza sirve para atribuir dominio siendo ademá s auténtico, real y vá lido. Esto
se opone a los que son invá lidos, meramente putativos y los que adolecen de un vicio de
nulidad. Señ ala el artículo 704 CC “No es justo título:
1º. El falsificado, esto es, no otorgado realmente por la persona que se pretende;
2º. El conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de
otra sin serlo;
3º. El que adolece de un vicio de nulidad, como la enajenación que debiendo ser
autorizada por un representante legal o por decreto judicial, no lo ha sido; y
4º. El meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad
heredero; el del legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario posterior,
etc.
Sin embargo, al heredero putativo a quien por decreto judicial o resolución
administrativa se haya otorgado la posesión efectiva, servirá de justo título el decreto o
resolución; como al legatario putativo el correspondiente acto testamentario que haya sido
legalmente ejecutado”.
i) Título falsificado: El que ha sido otorgado no por la persona que se pretende que lo
otorgue. Puede ser total o parcial. Es total si alguien imita la firma de otra persona y es
parcial si la persona que firmó luego alteró el contenido.
ii) Otorgado por un falso representante (artículo 704.2): Se da el título bajo un
mandato que no existe. Por ejemplo, si alguien falsifica un poder o contrato de mandato y
celebra luego una compraventa. Algunos creen que por analogía se podría predicar la
injusticia del título de aquel caso cuando exista un mandato nulo o extralimitá ndose de las
facultades.
iii) Título que adolece de un vicio de nulidad: Sea absoluta o relativa, cualquiera sea la
nulidad es un título injusto.
iv) Título meramente putativo: Esto es lo parece ser cierto pero en realidad es solo una
apariencia, fundado en circunstancias fá cticas.
1°. Heredero putativo: En cuanto al heredero putativo que diciéndose heredero no lo era,
pero de todas formas adquiere la posesió n efectiva de la herencia, le servirá de título el
decreto judicial o resolució n administrativa que la otorgue.
B- Buena fe.
39
C- Tradición si se trata de un título traslaticio de dominio.
B) Irregular: Aquella que se adquiere sin los requisitos propios de la posesió n regular.
Señ ala el artículo 708 CC “Posesión irregular es la que carece de uno o más de los requisitos
señalados en el artículo 702”.
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DERECHO CIVIL II 2022

CATALINA MARÍA BROWNE SANTANDER.

Modos de adquirir el dominio

3- Mutación de álveo o cambio de cauce: Sucede cuando un río cambia de cauce o se

3. Tradición por escritura pública (servidumbres): El Có digo excluyó como forma

III. Elementos de la posesión:

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