Art 03

Revista de Derecho
Universidad Católica del Norte

Sección: Estudios
Año 21 - Nº 2, 2014
pp. 61-101
HACIA UN INJUSTO PENAL

DE LA CRIMINALIDAD ORGANIZADA.
UNA PROPUESTA A MODO DE LEGE FERENDA*
RAÚL CARNEVALI RODRÍGUEZ**
RESUMEN: El crimen organizado se ha constituido como una de las

manifestaciones criminales de los nuevos tiempos, marcado por el fenó-
meno de la globalización. Así se puede apreciar a través de los diversos
instrumentos internacionales que se han aprobado en los últimos años.
Si bien los delitos asociativos se encuentran consagrados en los Códigos
punitivos desde el siglo XIX, la criminalidad organizada conformaría una
modalidad específica de asociación ilícita que se expresaría por su mayor
peligrosidad. De allí pues, la necesidad de elaborar una propuesta norma-
tiva que recoja el especial desvalor de esta clase de comportamientos. En
este contexto, el trabajo se dirige a examinar dos materias en particular.
La primera apunta a precisar el objeto de protección de los delitos asocia-
tivos y los criterios de imputación. El segundo tema es la elaboración de
normas penales referidas a la criminalidad organizada. Para ello se exami-
na, previamente, la legislación nacional y comparada.
PALABRAS CLAVE: Criminalidad organizada - asociación ilícita - glo-

balización - coautoría - orden público.
TOWARDS CRIMINAL LIABILITY OF THE ORGANIZED CRIME.

A PROPOSAL IN LEGE FERENDA MANNER
ABSTRACT: Organized crime has become one of the criminal mani-

festations of the new era, marked by the globalization phenomenon.
This can be seen through the various international instruments that have
been approved in recent years. Even though the associative crimes are
enshrined in penal codes since the nineteenth century, organized crime
* Este Trabajo ha sido realizado dentro del marco del Proyecto Fondecyt N° 1130406 titulado
“La criminalidad organizada: examen desde una perspectiva jurídica y política” que el autor
dirije como investigador responsable.
Fecha de recepción: 6 de marzo de 2014
Fecha de aceptación: 11 de agosto de 2014.
** Doctor en Derecho. Profesor Titular de Derecho Penal y Director del Centro de Estudios de
Derecho Penal de la Universidad de Talca (Chile). Correo electrónico: rcarnevali@utalca.cl
Revista de Derecho Universidad Católica del Norte - Año 21 Nº 2 (2014) 61

Raúl Carnevali Rodríguez
would settle a specific embodiment of conspiracy which it would make it-

self obvious through its higher level of dangerousness. Hence, the need to
develop a normative proposal that gathers the special devalue of this kind
of behavior arises. In this context, this work aims at examining two sub-
jects in particular. The first one aims at specifying the object of protection
of associative crimes and the indictment criteria. The second issue is the
development of criminal regulations concerning the organized crime. For
that, the national and comparative legislation are previously examined.
KEY WORDS: Organized crime - illegal association - globalization -

conspiracy - public order.
1) CONSIDERACIONES PREVIAS. UNA APROXIMACIÓN AL TEMA
Si bien la presencia del delito de asociación ilícita en los ordena-

mientos jurídicos nacionales data de principios del siglo XIX, es posible
observar que en el último tiempo las organizaciones criminales han ad-
quirido particular relevancia. Incluso, se llega a aseverar que el paradigma
del Derecho penal de la globalización –propio de nuestra época– es el
delito económico, siendo una de sus modalidades la macrocriminalidad,
expresada en la criminalidad organizada1. Hoy es posible observar una
evidente tendencia de orden legislativo a incrementar el recurso a esta
figura distinguiendo, como se verá infra, entre lo que es asociación ilícita
y la criminalidad organizada, en una relación de género a especie. Tenien-
do en consideración pues, que no solo se está lejos de su supresión, sino
que, por el contrario, se valora este delito como una herramienta eficaz
para enfrentar determinados fenómenos criminales, resulta fundamental
establecer ciertos parámetros que lo legitimen2. Lo anterior se hace aún
más inevitable dada sus peculiaridades, pues autoriza una intervención
punitiva anticipada; es decir, el Estado puede actuar en la medida que se
estime que la organización puede conformar una amenaza, aunque luego,
aquello no se materialice en delitos concretos.
1 Silva Sánchez, Jesús M. (2011). La expansión del Derecho penal. Aspectos de la Política
Criminal en las sociedades postindustriales. Montevideo: B de F, p. 106. Cabe señalar que la
denominación criminalidad organizada y crimen organizado expresan el mismo fenómeno.
En todo caso, la segunda noción es más bien propia del mundo anglosajón, organized crime.
Así lo deja claro, Zúniga Rodríguez, Laura (2006). “Criminalidad organizada, Derecho
penal y sociedad. Apuntes para el análisis”. En Sanz Mulas, Nieves (coord.). El desafío de la
Criminalidad Organizada. Granada: Comares, p. 39.
2 Ziffer, Patricia (2008). “El delito de asociación ilícita frente al “Derecho penal de la ex-
pansión”. En Cancio Meliá, Manuel/Pozuelo Pérez, Laura (coord.). Política criminal en
vanguardia. Cizur Menor: Thomson Civitas, p. 495.
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Hacia un injusto penal de la criminalidad organizada. Una propuesta a modo de lege ferenda
Justamente lo anterior pone en evidencia la necesidad de precisar

el objeto de protección, que tradicionalmente se centra en determinados
bienes jurídicos colectivos, ya sea, el orden público, la seguridad interior
o la paz pública. Sin perjuicio de lo que se precisará más adelante, tales
nociones suponen un riesgo cierto de que en pos de su resguardo, el Es-
tado asuma políticas con fuertes rasgos intervencionistas3. Al respecto, no
puede obviarse que estos delitos de algún modo rompen la lógica clásica
acerca de la impunidad de los actos preparatorios4.
Amén de lo recién indicado, también se puede concordar que nocio-
nes como orden público o seguridad interior tampoco facilitan la tarea
del intérprete, pues de suyo son ambiguas e imprecisas, cuestión que ya
en el siglo XIX se ponía en evidencia cuando se iniciaban los procesos
codificadores. Precisamente, esta suerte de incerteza en la comprensión de
lo que se intentaba proteger, de algún modo permitía a los Estados que en
ese entonces se estaban formando, cierta laxitud a la hora de recurrir al
delito de asociación ilícita –asociación de malhechores en el Código fran-
cés de 1810– con el propósito de reprimir todas aquellas agrupaciones
que podían considerarse políticamente peligrosas5.
A pesar de esta vaguedad conceptual, la mayoría de los Códigos de
la época no tuvieron reparos en introducir sendos títulos relativos a la
protección del orden público, en los que se comprendían los más diversos
delitos, sin mayor vinculación. Así, por ejemplo, en el Código penal fran-
cés de 1810 abarcaba dentro del mismo título, delitos cometidos por fun-
cionarios públicos en ejercicio de sus funciones, desobediencia, vagancia,
asociación de malhechores, entre otros. Lo mismo acontecía con el llama-
do Código Zanardelli de 1889 o anteriormente, con el Código penal tos-
cano. Es así que Carrara apuntaba a destacar lo excesivamente difuso del
término, en orden a que cualquier delito ofende el orden público, pues
todo crimen perturba la tranquilidad pública, al afectar la opinión de
3 Así ya lo afirma, Moccia, Sergio (2003). El Derecho penal entre ser y valor. Traducción de
Bonnano, Antonio. Montevideo: B de F, pp. 261 y ss.
4 Como lo resalta, Ziffer, (2008) 500.
5 Señala Sánchez García de la Paz, Isabel (2001). “Función político-criminal del delito de
asociación para delinquir: desde el derecho penal político hasta la lucha contra el crimen
organizado”. En Arroyo Zapatero, Luis/Berdugo Gómez de la Torre, Ignacio (dir.).
Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos. In Memoriam. Vol II. Cuenca: Ediciones de la
Universidad de Castilla-La Mancha/Ediciones Universidad de Salamanca, p. 649, que los
siglos XVIII y XIX se caracterizan por su fuerte convulsión política y de agitaciones socia-
les, de manera que a través de estas figuras penales se perseguían también a los adversarios
políticos. Téngase presente, que el Código penal español de 1848 castigaba a las sociedades
secretas, comprendiéndolas dentro del título de los delitos contra la seguridad interior del
Estado. Militello, Vincenzo (2004). “La pertenencia a una organización criminal como
tipo penal modelo europeo”. Persona y Derecho. N° 51, p. 287 hace presente que el origen
de estas figuras de remonta a la antigua association des malfaiteurs francesa.

los ciudadanos acerca de su propia seguridad6. Dicho en otros términos,

todos los delitos tienen un daño mediato, pues erosionan el orden o paz
pública, es por ello que ciertos hechos se elevan al carácter de delito –tras-
cienden la relación autor-víctima7–. Pero distinto es, que el daño mediato
sirva de criterio único para precisar los delitos. No se pueden confundir
las funciones del daño mediato con las del daño inmediato, que solo afec-
tan al individuo8.
Precisamente, y a fin de evitar ejercicios indebidos de la actividad pu-
nitiva, es que se hace indispensable establecer criterios que le den sentido
y significado al delito que se examina, resolviéndose, entre otros aspectos,
el bien jurídico protegido. Por de pronto, estimo que sí es legítimo que el
ordenamiento penal se contemple un injusto penal que comprenda com-
portamientos propios del crimen organizado –según se verá, entendién-
dolo como una modalidad específica de asociación ilícita–9. Y es que el
desvalor implícito en estas figuras es mayor que aquel que puede apreciar-
se en otras actividades de carácter plural o conjunta –así, la coautoría–.
La presencia de una estructura con grados de jerarquización, con cierta
prolongación y estabilidad en el tiempo, dirigida a la consecución de
ciertos propósitos, dispuesto en una especie de programa –generalmente
de carácter lucrativo–, conlleva, por cierto, un riesgo mayor para ciertos
bienes jurídicos. Basta tener en consideración los delitos en que se ven
6 Carrara, Francesco (1985). Programa de Derecho criminal. Parte General. vol. IV. Traduc-
ción de Ortega Torres, José y Guerrero, Jorge. Bogotá: Temis, § 1574, p. 352.
7 Como señalo en Carnevali, Raúl (2005) “Las políticas de orientación a la víctima exami-
nadas a la luz del Derecho penal”. Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de
Valparaíso, XXVI, Semestre I, p. 38, el que se esté frente a un delito supone necesariamente
una referencia a terceros, más allá de la víctima. El delito no es un conflicto de estructura dual,
como sí lo son los conflictos propios del Derecho Civil. Las normas penales se dirigen a
buscar un restablecimiento de la paz quebrantada por la comisión de un delito, por tanto,
se pone de manifiesto que se trata de conflictos que tienen una trascendencia general y no
disputas que solo interesan esencialmente a dos sujetos. Es esta la razón y no otra, por lo
que se ha decidido enmarcar el conflicto dentro de la esfera del Derecho Penal.
8 Molinario, Alfredo (1949). El bien jurídico garantizado con la incriminación de los delitos
contra el orden público o la paz pública. Montevideo: Impresora uruguaya, p. 30, cita al ju-
rista italiano Puccioni quien al comentar los delitos contra el orden público en el Código
toscano señala lo siguiente: “La rúbrica de este título tiene algo de genérico e indefinido que
parece no convenir a una especie de familia o clase de delincuencias, puesto que contiene
todas las que la ciencia ha adoptado y las que la humana maldad puede producir. Cualquier
delito, en efecto, ofende al orden público ya directamente, porque aflige el cuerpo social o la
majestad de las leyes creadas para la pública tutela o indirectamente, porque los daños que
ocasiona influyen en todos por la alarma que producen y porque, a través del perjuicio que
experimenta la víctima, suscitan un temor que compromete la seguridad común”.
9 Dando argumentos sobre la legitimidad, Sánchez García de la paz, Isabel (2008). “Pro-
blemas de legitimidad de una respuesta excepcional frente a las organizaciones criminales”.
En Cancio Meliá, Manuel/Pozuelo Pérez, Laura (coord). Política criminal en vanguardia.
Cizur Menor: Thomson Civitas, pp. 453 y ss. Respecto al caso norteamericano, Abadinsky,
Howard (2013). Organized Crime. 10° ed. Belmont: Wadsworth, pp. 1 y ss.; Albanese, Jay
S. (2011). Organized Crime in our times. 3° ed. Burlington: Elsevier, pp. 181 y ss.

involucradas las organizaciones criminales, como por ejemplo, los tráficos

de drogas, de armas, de personas o el financiamiento del terrorismo.
En este sentido, hace ya un tiempo Lampe efectuó una interesante
distinción entre diversos sistemas de injusto, que son relaciones entre
individuos organizados hacia fines injustos. Por un lado, están los siste-
mas de injusto simple que se organizan hacia un fin común a través de la
voluntad de los individuos en ellos contenidos. El ejemplo más notorio es
la coautoría. Por otro lado, se está ante un sistema de injusto constituido,
cuando se es más que la suma de las partes, adquiriendo su configuración
duradera a través de una constitución o estatutos. Es aquí donde se sitúan
las organizaciones criminales10.
Por otro lado, no puede dejarse de considerar los graves peligros que
para el funcionamiento democrático de un Estado puede llegar a signifi-
car la criminalidad organizada11. En efecto, si bien tales organizaciones
no pretenden alcanzar el poder político, sí se dirigen a controlarlo, como
una especie de poder en la sombra. En este contexto, conforman una
fuente de corrupción de funcionarios públicos con graves consecuencias
para la legitimidad de las instituciones estatales, pues los ciudadanos van
perdiendo la confianza, dando lugar a percepciones de inseguridad públi-
ca. Lo que sucede en varios países latinoamericanos es muestra evidente
de lo que se quiere expresar12.
Asimismo, no puede perderse de vista, que las actividades desple-
gadas por estas organizaciones también afectan la economía ilícita, pues
pretenden involucrarse –infiltrarse– en ella, como sucede con el lavado de
10 Lampe, Ernst-Joachim (2003). “Injusto del sistema y sistema de injusto”. Traducción de Gó-
mez-Jara, Carlos. En Lampe, Ernst-Joachim. La dogmática jurídico-penal entre la ontología
social y el funcionalismo. Lima: Grijley, p. 104 y ss. Sobre esta distinción, Mañalich, Juan
Pablo (2011). “Organización delictiva. Bases para su elaboración dogmática en el derecho
penal chileno”. Revista Chilena de Derecho. Vol. 38 N° 2, pp. 279 y ss.
11 Laudati, Antonio (2003). “Criminalità organizzata e riciclaggio”. En Patalano, Vincenzo
(editor), Nuove strategie per la lotta al crimine organizzato transnazionale. Turín: Giappichel-
li, p. 217: “El crimen organizado constituye un peligro para las democracias modernas por
la extraordinaria capacidad de acumular enormes riquezas y de contaminar y condicionar las
instituciones”; Sánchez García de la Paz (2008) 456.
12 En dicha región se aprecia una permanente inestabilidad política, constantes casos de co-
rrupción donde se ven involucrados, incluso, altos representantes del gobierno. Todo ello
genera una pérdida de confianza por parte de la ciudadanía hacia las autoridades, pues en no
pocos casos no son sancionados, percibiéndose una especie de cultura de la impunidad. Pues
bien, si a la debilidad del Estado de Derecho se le agrega la perenne desigualdad social im-
perante, el escaso respeto por los derechos humanos, los espacios que se le ofrecen a grupos
criminales organizados son enormes. Y es que las posibilidades de ser perseguidos y sancio-
nados son mínimas, más aún si existe una suerte de connivencia entre estos grupos y la au-
toridad pública. Sobre el punto, Solís, Luis Guillermo/Rojas Aravena, Francisco (editores)
(2008). Crimen organizado en América Latina y el Caribe, Santiago: Catalonia; Zúñiga Ro-
dríguez, Laura (2009). Criminalidad organizada y sistema de derecho penal. Contribución a
la determinación del injusto penal de organización criminal. Granada: Comares, pp. 110-114.

los dineros que provienen del tráfico de drogas13. Ello afecta gravemente
las reglas del mercado y de la competencia.
Si bien existe un parecer mayoritario por entender la necesidad de
disponer de normas específicas que recojan la especial gravedad de la
criminalidad organizada, también es posible encontrar discursos que
apuntan a los peligros que representan ciertas manifestaciones más bien
propias de un Derecho penal de corte autoritario14. Precisamente, una de
estas expresiones estaría representada por los llamados delitos asociativos.
Entre los autores que exponen esta línea se halla Ferrajoli, para quien
es suficiente abordar este fenómeno a través de los delitos-objeto de la
asociación15. En este sentido expresa: “En el primer aspecto, toda pena-
lización a título de delito «político» termina en la tutela excesivamente
anticipada de figuras de peligro abstracto o presunto en contradicción con
el principio de lesividad o, incluso, como ocurre en los delitos asociativos,
en una duplicación de la responsabilidad penal ya afirmada en los delitos
comunes, como la tenencia de armas, los actos de violencia consumados
o intentados o el concurso en su comisión o preparación”16. Empero, tal
como en su momento Marinucci y Dolcini señalaron, no son poco los
casos en que la organización ni siquiera requiere cometer delitos, pues
13 Entre otros, Fernández Cruz, José Ángel (2002). “La ‘empresa criminal’: Los ‘delitos de
comercio’ ilícito como factor de aparición del fenómeno del ‘blanqueo de capitales’”. Revista
de Estudios Criminológicos y Penitenciarios, 5, p. 90; Szczaranski, Clara (2000). “El Consejo
de Defensa del Estado y el control de la criminalidad organizada y del lavado de dinero”.
En Politoff, Sergio/ Matus, Jean Pierre (coord.). Gran criminalidad organizada y tráfico
ilícito de estupefacientes. Santiago: ConoSur, pp. 48-52. Castaldo, Andrea/Naddeo, Marco
(2010). Il denaro sporco. Prevenzione e repressione nella lotta al riciclaggio, Padua: Cedam;
Zúñiga (2009) 128.
14 En esta línea, Moccia, Sergio (1999). “Prospettive non ‘emergenziali’ di controllo dei fatti
di criminalità organizzata. Aspetti dommatici e di politica criminale”. En Moccia, Sergio
(ed.), Criminalità organizzata e risposte ordinamentali, Nápoles: Edizioni Scientifiche Italia-
ne, pp. 149 y ss.
15 Ferrajoli, Luigi (1995). Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Traducción de Andrés
Ibáñez, Perfecto et al., Madrid: Trotta, pp. 832 y ss.
16 Ferrajoli (1995) 832. En p. 833: “La misma argumentación vale también, evidentemente,
para las demás figuras de delitos y de delincuentes especiales, igualmente reconducibles a
fenomenologías criminales globales –el bandidaje, la mafia, la camorra– y, por lo demás, ni
siquiera caracterizadas por una especificidad en abstracto de los bienes jurídicos protegidos.
También la expulsión del derecho penal de tales tipologías de autor responde a una
garantía de seguridad contra las perversiones sustancialistas e inquisitivas, además de a una
elemental exigencia de igualdad. Se trata, en efecto, de figuras informadas por el paradigma
constitutivo y, por tanto, contrarias al carácter exclusivamente regulativo que deben tener
las normas penales. Naturalmente, también en estos casos la naturaleza mafiosa o camorrista
de un delito puede considerarse como un rasgo particularmente grave en el momento de la
comprensión y la valoración equitativa del hecho. Pero ni siquiera en estos casos se justifican
figuras de delito especial, como lo es típicamente, en nuestro ordenamiento, la asociación
de tipo mafioso prevista por el art. 416 bis del código penal en lugar de la normal avocación
para delinquir. También la mafia, como el terrorismo, debe y puede ser afrontada con los
medios penales ordinarios”.

basta su presencia para causar la intimidación necesaria que les permita la

consecución de sus objetivos17. Parece pues, que esperar que tales delitos-
objetos de la asociación se realicen supone, de forma injustificada, renun-
ciar a importantes herramientas que permiten enfrentar estas formas de
criminalidad organizada18.
Ahora bien, que se legitime tal adelantamiento a fin de punir estos
comportamientos impone, por cierto, la tarea de fundamentar cuán-
do pueden estimarse peligrosos, esto es, cuándo el formar parte de una
agrupación puede considerarse disvalioso19. No hay duda que un recurso
criminalizador indebido puede dar pábulo a una fuerte intervención en la
esfera privada de las personas, castigando actos que carecen del mínimo
componente de peligrosidad que justifican la intervención punitiva.
A continuación, se pretende examinar y someter a la discusión dos
materias en particular. La primera dirigida a precisar el objeto de protec-
ción de los delitos asociativos, entendiendo que se enfrentan dos gran-
des posiciones, a saber, que se está frente a un bien jurídico de carácter
supraindividual o que la función tuitiva se dirige a aquellos bienes que
se comprenden dentro de la esfera de la organización. El segundo tema
apunta a entender que la criminalidad organizada constituiría una mo-
dalidad específica de asociación ilícita, lo que hace necesario elaborar una
propuesta normativa que recoja el especial desvalor de esta clase de com-
portamientos. Es decir, es indispensable disponer de normas que precisen
los elementos que distinguen a una organización criminal de otro tipo de
agrupaciones o asociaciones.
Antes de exponer estos puntos, quisiera dedicar las siguientes líneas
a dar cuenta de aquellos elementos que distinguen a la criminalidad or-
ganizada y por qué, según mi parecer, se debe prestar especial atención a
este fenómeno y que justificaría su expresión en el orden normativo. Pre-
cisamente, su análisis desde diversas perspectivas –entre otras, culturales,
sociales y político criminal– permiten una mejor comprensión.
17 Marinucci, Giorgio/Dolcini, Emilio (1999). “Diritto penale ‘minimo’ e nuove forme di

criminalità”. Rivista italiana di diritto e procedura penale, p. 817 (Existen dos traducciones al
español realizadas por mí en Revista de derecho penal y criminología, n° 9, 2002, p. 147 y ss.
y Revista de Derecho de la Universidad Católica del Norte (sede Coquimbo), N° 8, 2001, pp.
231 y ss.).
18 Marinucci/Dolcini (1999) 817. La respuesta a este artículo en Ferrajoli, Luigi (2000).
“Sul diritto penale minimo (risposta a Giorgio Marinucci e a Emilio Dolcini)”. Foro
italiano, Parte Quinta, p. 126 y ss.; Cancio Meliá, Manuel (2008). “El injusto de los
delitos de organización: peligro y significado”. En Cancio Meliá, Manuel/Pozuelo
Pérez, Laura (coord). Política criminal en vanguardia. Cizur Menor: Thomson Civitas, p.
387, también da cuenta que van perdiendo fuerza posturas como las de Ferrajoli.
19 Así también lo pone de manifiesto, Ziffer, (2008) 500.

2) EL CRIMEN ORGANIZADO COMO EXPRESIÓN DE CRIMINALIDAD DE

LOS NUEVOS TIEMPOS. LA GLOBALIZACIÓN
Aun cuando el delito de asociación ilícita, en su noción moderna,

comienza a precisarse en los Códigos penales decimonónicos, como el
francés –art. 265 y ss.–, el toscano de 1854 –art. 207 y ss.20–, o el español
de 1848/50 –art. 211 y ss.–, ya en el derecho romano se lo trataba. En
efecto, con el nombre de conventículo se aludía a la comunidad de sujetos
dirigida a atacar al príncipe o al Estado21. Con la bula del papa Sixto V
–siglo XVI– se empleó dicha expresión para referirse a las bandas que ata-
caban a las personas y a la propiedad, en la medida que se asociaban con
malos fines y con armas22. Fueron justamente, los prácticos italianos los
que expandieron el concepto para referirse a aquellas agrupaciones arma-
das que cometían saqueos u otros delitos.
No se pretende realizar un examen histórico de la figura, pero sí
poner en evidencia que no se trata de un fenómeno reciente23. En todo
caso, sí llama la atención cómo en el último tiempo el crimen organizado
ha acaparado la atención, motivando la preocupación de organismos in-
ternacionales y de este modo a los ordenamientos nacionales. En efecto,
ya es común afirmar que la criminalidad organizada conforma una de las
expresiones delictuales que surgen con mayor fuerza dentro de la esfera de
la globalización24. Es en este contexto, de menores restricciones de orden
20 El texto del Código penal de la Toscana, se puede conocer en Carrara (1985) vol. X, 205 y
ss.
21 Carrara (1985) vol. VI, § 2094, 116. También se refería a las comunidades religiosas que
se reunían para exponer sus propuestas religiosas.
22 Carrara (1985) vol. VI, § 2094, 116; Jiménez de Asúa, Luis (1970). Tratado de Derecho
penal. Tomo VII. Buenos Aires: Losada, pp. 370-371.
23 Cancio Meliá (2008) p. 394. Interesante resulta conocer la historia de la mafia italiana
y cómo se encuentra enraizada en la cultura de ciertas zonas del sur italiano. Al respecto,
Romano, Salvatore (1966). Storia della mafia. Verona: Mondadori; Block, Antón (1974).
The Mafia of a Sicilian Village 1860-1960, Oxford: Basil Blackwell. Sobre el desarrollo de la
camorra napolitana, Di Fiore, Gigi (2005). La camorra e le sue storie. Turín: Utet; Rovito,
Pier Luigi (1999). “Mentalità emergenziale e crimine organizzato: profili storici”. En Moc-
cia, Sergio (ed.). Criminalità organizzata e risposte ordinamentali. Nápoles: Edizioni Scien-
tifiche Italiane, p. 11 y ss. Sobre la expansión del crimen organizado en los Estados Unidos,
Marine, Frank (2006). “The effects of organized crime on legitimate businesses”. Journal of
Financial Crime. Vol. 13 N° 2, pp. 215 y ss. En pp. 226 y ss. se refiere al caso ruso tras el
colapso de la Unión Soviética; Abadinsky, (2013) 19 y s.
24 Carnevali, Raúl (2010). “La criminalidad organizada. Una aproximación al derecho penal
italiano, en particular la responsabilidad de las personas jurídicas y la confiscación”. Ius et
Praxis, año 16, N° 2, p. 275; Villacampa Estiarte, Carolina (2012). “Trata de seres huma-
nos y delincuencia organizada”. In dret. N° 1, p. 9; Callegari, André Luis (2010). “Crimen
organizado: concepto y posibilidad de tipificación delante del concepto de la expansión del
derecho penal”. Revista Derecho penal y criminología. Vol. XXXI, N° 91, p. 27; Gilligan,
George (2007). “Business, risk and organized crime”. Journal of Financial Crime. Vol. 14 N°
2, p. 109; Shelley, Louise (1995). “Transnational organized crime: an imminent threat to
the nation-state?”. Journal of International Affairs. Vol. 48, N° 2, pp. 2 y ss. (fuente: vlex).

comercial y de mayor apertura de los mercados, en donde los factores

productivos pueden circular con mayor libertad, es que se brindan mayo-
res márgenes de actuación al crimen organizado. Y es que al flexibilizarse
los controles estatales para la libre circulación de estos productos, a saber,
capitales, servicios, mercancías y personas, las organizaciones criminales
pueden actuar con mayor libertad, sobre todo respecto de aquellas asocia-
ciones que presentan un carácter transnacional. Unido a lo anterior, no
debe dejarse de lado el desarrollo tecnológico que facilita particularmente
la comisión de delitos25.
Pues bien, lo expuesto nos afirma un elemento que es esencial de la
criminalidad organizada y que, precisamente, determina las medidas que
se pueden instaurar para poder enfrentarlas: su fin lucrativo. Lo que moti-
va su conformación es la consecución de ganancias económicas26.
Lo recién indicado nos pone en evidencia una particularidad de esta
clase de asociaciones, a saber, que tienen un propósito eminentemente
económico; es decir, que su motivación esencial, lo que determina espe-
cialmente su conformación, es la consecución del lucro. Es cierto, como
se verá más adelante, que existen organizaciones criminales que se estruc-
turan para perseguir otros fines, como las terroristas, pero las que generan
mayor atención por su impacto en la sociedad, son, justamente, las pri-
meras. Ya se mencionó supra la incidencia que estas organizaciones tienen
para la estabilidad democrática de los Estados. Basta tener presente lo
que acontece en México, donde hay manifestaciones claras de un vacío de
Estado, con la conformación de grupos de autodefensa para enfrentarse
a los carteles de drogas27. Unido a ello están los peligros que representan
estas organizaciones para la transparencia de las economías nacionales,
pues lo que pretenden es, precisamente, infiltrarse en el sistema económi-
co lícito a fin de blanquear sus ganancias, alterando gravemente las reglas
del mercado28. Es por ello que uno de los principales instrumentos para
enfrentarlas es el comiso, ya que apunta a limitarlas e incapacitarlas finan-
cieramente29.
25 El artículo 570 bis del Código penal español agrava las penas cuando se trata de organiza-
ciones criminales que se valen de medios tecnológicos que facilitan la comisión de los deli-
tos. Al respecto, Callegari (2010) 27; Laudati (2003) 219; Di Nicola, Andrea (2002).
“La criminalitá economica organizzata: implicazioni di politica penale”. Rivista Trimestrale
di Diritto Penale dell’Economia, p. 279.
26 Castaldo, Andrea (2005). “La naturaleza económica de la criminalidad organizada”. En
Yacobucci, Guillermo (coord.). El crimen organizado. Desafíos y perspectivas en el marco de
la globalización. Buenos Aires: Abaco de Roberto Depalma, pp. 271 y ss.; Silva Sánchez,
Jesús M. (2011) 85; Zúñiga (2009) 128.
27 Es lo que sucede en Michoacán donde grupos de autodefensa se enfrentan al Cartel de los
Caballeros Templarios. El Mercurio, 14 de enero de 2014, p. A4.
28 Di Nicola (2002) 276.
29 Debe tenerse presente que diversos instrumentos internacionales disponen el comiso como
una instrumento eficaz para enfrentar la criminalidad organizada. Es el caso, de la Conven-

En este sentido, resulta particularmente ilustrativo lo que expone

Ferrajoli para destacar el significado de la globalización y los cambios para
entender la cuestión criminal30. En efecto, señala que la forma de crimina-
lidad que constituye una amenaza más grave para los derechos, la demo-
cracia y la paz es la criminalidad del poder, la que se manifestaría de tres
formas: la criminalidad organizada; la de los crímenes de los grandes grupos
económicos, y la de los crímenes de los poderes públicos. Para Ferrajoli, no
se trata de fenómenos que deban entenderse por separado ni tampoco
son diversos entre sí, sino que pueden actuar todos coludidos; es decir, se
puede estar ante poderes criminales, económicos y políticos31. La primera
de estas formas, a saber, el crimen organizado ha ido adquiriendo un par-
ticular desarrollo, constituyendo hoy por hoy en uno de los sectores más
florecientes y rentables de la economía internacional32.
En lo que se refiere a las otras dos formas de criminalidad de poder,
Ferrajoli afirma que la constituida por los grandes grupos económicos se ma-
nifiesta en la corrupción, apropiación de recursos naturales y devastación
del medio ambiente33. Precisamente, es en esta esfera donde se aprecian
más nítidamente los efectos de la globalización, por la ausencia o vacío de
Derecho público, que se manifiesta en el desarrollo de poderes desregula-
dos que tienen como único propósito el beneficio y la autoacumulación.
ción OCDE sobre la lucha a la corrupción de los funcionarios públicos extranjeros en las opera-
ciones económicas internacionales de 1997 en su art. 3 se establece que: “3. Cada Parte tomará
las medidas necesarias para que el instrumento y el producto del cohecho de un servidor
público extranjero o activos de un valor equivalente al de ese producto puedan ser objeto de
embargo y decomiso o sean aplicables sanciones monetarias de efectos comparables”. En el
caso de la Convención de Palermo, dispone el comiso en los art. 12, 13 y 14. En la esfera de la
Unión Europea se puede citar la Decisión Marco 2005/212/JAI que se refiere al decomiso de
los productos, instrumentos y bienes relacionados con el delito, resaltando en: “7. La moti-
vación principal de la delincuencia organizada es la obtención de beneficios económicos. Por
consiguiente, todo intento de prevenir y combatir esta delincuencia debe centrarse, para ser
eficaz, en el seguimiento, el embargo preventivo, la incautación y el decomiso de los produc-
tos del delito. No basta simplemente con garantizar el reconocimiento mutuo dentro de la
Unión Europea de medidas legales temporales como el embargo preventivo y la incautación;
el control efectivo de la delincuencia económica también exige el reconocimiento mutuo de
las resoluciones de decomiso de los productos del delito”. Al respecto, Carnevali (2010)
307 y ss.; Mangione, Angelo (2008). “ “Law & Economics” e diritto penale: paradigma a
confronto nell’analisi delle politiche di contrasto alla criminalità organizzata”. En Maugeri,
Anna Maria (ed.), Le sanzioni patrimoniali come moderno strumento di lotta contro il crimime:
reciproco riconoscimento e prospettive di armonizzazione. Milán: Giuffrè, pp. 147 y ss.
30 Ferrajoli, Luigi (2009). “Criminalidad y globalización”. En Carbonell, Miguel/ Vás-
quez, Rodolfo (Comp.), Globalización y Derecho. Quito: Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos, pp. 147 y ss.
31 Ferrajoli (2009) 148.
32 Ferrajoli (2009) 148, destaca que en la criminalidad organizada se presenta una estratifica-
ción de clase, dado que la pequeña criminalidad es, a su vez, explotada por la gran crimina-
lidad compuesta por grupos dirigentes.
33 Ferrajoli (2009) 149.

Conforme a lo expuesto, se puede señalar que los contornos para

trazar una distinción entre esta forma de criminalidad y la primera –la
criminal de tipo mafioso– es ciertamente impreciso. En efecto, los grupos
económicos también se aprovechan de las debilidades institucionales y
pobreza de algunos Estados para actuar y obtener el mayor rédito a sus
inversiones, desplegando sus actividades con cierta impunidad, sin preo-
cuparse especialmente por las consecuencias, ya sea en la esfera ambiental
o por las condiciones de trabajo de la población.
En cuanto a la tercera expresión de criminalidad del poder, referida
a la acción de los poderes públicos, se manifiesta, según Ferrajoli, en formas
de corrupción y de apropiación de la cosa pública, poniendo de manifies-
to una clara desviación de orden institucional. Se exterioriza a través de
una evidente connivencia con los grupos económicos, pues estos últimos
se valen del aparato público para la consecución de sus objetivos –una es-
pecie de apoderamiento privado de la cosa pública– 34.
Es por ello que se habla de una captura del Estado, en el entendido
de que individuos, empresas o grupos al aprovecharse de sus contactos o
asociaciones ilícitas obtienen ganancias o facilitan actuaciones que a otros
particulares no les serían permitidas. Tiene lugar una colusión particular
entre lo público –ya sea funcionarios, legisladores o políticos– y los priva-
dos en que se definen políticas públicas, se obtienen ventajas contractua-
les, favoreciendo de este modo solo a unos pocos, alterando las reglas de
igualdad entre quienes intervienen en una determina actividad35.
Siguiendo una línea similar a la expuesta por Ferrajoli, Lampe dis-
tingue tres formas típicas al referirse a los sistemas de injusto constituido
–sistema que se explicó supra–: a) las agrupaciones orientadas criminalmen-
te; b) las empresas económicas con tendencia criminal, y c) las estructuras es-
tatales pervertidas criminalmente. Respecto de las agrupaciones orientadas
criminalmente su finalidad o actividad se dirige a cometer delitos. En el
caso de las empresas económicas con tendencia criminal, el injusto penal
no es esencial, pues las infracciones dolosas o culposas que tienen lugar
dentro de las empresas no están dentro de su finalidad. Por último, en el
caso de las estructuras estatales pervertidas criminalmente, aun cuando
34 Ferrajoli (2009) 149-150.

35 Así lo exponen, Rodríguez Collao, Luis/ Ossandón Widow, Magdalena (2008). Delitos
contra la función pública. 2ª ed. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, p. 58-59, quienes afir-
man que la corrupción pública modifica las reglas del juego, al dar lugar a una desigualdad
oculta y mecanismos que son perversos para el desarrollo. En el caso italiano, esta captura se
puede apreciar en los contratos que organizaciones mafiosas han celebrado con la adminis-
tración pública para el tratamiento de los residuos tóxicos –la llamada Ecomafia–. Sobre el
punto, Plantamura, Vito (2007). “Ecomafia, reati associativi e diritto penale dell’economia”.
Rivista Trimestrale di Diritto Penale dell’Economia, pp. 73 y ss.; Lo Monte, Elio (2003). “Eco-
mafia: il controllo penale tra simbolicità ed effettività”. En Patalano, Vincenzo (ed.), Nuove
strategie per la lotta al crimine organizzato transnazionale. Turín: Giappichelli, pp. 235 y ss.

no hay infracciones a leyes penales –como en los dos casos anteriores–, su

injusto radica en la ilegitimidad de sus leyes abstractas o de sus medidas
soberanas concretas36.
Sin perjuicio de todo lo expuesto, siempre deben tenerse en con-
sideración elementos de orden social y cultural para poder comprender
delitos de esta naturaleza. Y es que se presentan ciertas condicionantes
que facilitan la conformación de agrupaciones criminales. En efecto, aun
cuando se ha transformado en un lugar común hablar de la pobreza y la
exclusión para explicar la criminalidad, no por ello pierden fuerza como
argumento a considerar. Justamente, la propia Convención de Palermo lo
destaca con especial ahínco, instando a los Estados a disponer de medidas
para enfrentarlas37. Asimismo y como se ha resaltado anteriormente, la
criminalidad organizada se despliega con mayor éxito en aquellos países
donde sus bases institucionales son más febles y su desarrollo democrático
no está especialmente sustentado como para evitar la corrupción de sus
funcionarios y la convivencia con agrupaciones criminales38. Lamentable-
mente, nuestro continente es un ejemplo de los riesgos que tienen lugar y
de cómo la inestabilidad de los organismos políticos, generan frecuentes
episodios de corrupción funcionarial, dando lugar a una sensación de in-
seguridad en la ciudadanía, por la pérdida en la confianza en sus institu-
ciones. En consecuencia, si a la perenne desigualdad social que domina en
buena parte de los países americanos –y de naciones de otros continentes,
por cierto– , se une la carencia de sustento democrático y de una sólida
defensa y respeto a los derechos humanos, las condiciones para la presen-
cia y desarrollo de las asociaciones criminales son evidentes39.
36 Lampe (2003) 127 y ss

37 Artículo 15. 3 del Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes por tierra, mar y aire, que
complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada trans-
nacional: “Cada Estado Parte promoverá o reforzará, según proceda, los programas y la
cooperación para el desarrollo en los planos nacional, regional e internacional, teniendo en
cuenta las realidades socioeconómicas de la migración y prestando especial atención a las
zonas económica y socialmente deprimidas, a fin de combatir las causas socioeconómicas
fundamentales del tráfico ilícito de migrantes, como la pobreza y el subdesarrollo”. Artículo
9. 4 del Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres
y niños de la misma Convención: “Los Estados Parte adoptarán medidas o reforzarán las ya
existentes recurriendo en particular a la cooperación bilateral o multilateral, a fin de mitigar
factores como la pobreza, el subdesarrollo y la falta de oportunidades equitativas que hacen
a las personas, especialmente las mujeres y los niños, vulnerables a la trata”.
38 Así se pone de manifiesto en Solís/Rojas Aravena (2008) passim; Rojas Aravena, Francis-
co (2006). El crimen organizado internacional: una grave amenaza a la democracia en América
Latina y el Caribe. San José de Costa Rica: Flacso.
39 Zúñiga (2009) 110-114.

3) LA CRIMINALIDAD ORGANIZADA: ¿SE PUEDE ENTENDER COMO UNA

ESPECIFICIDAD DENTRO DE LA ASOCIACIÓN ILÍCITA? HACIA UN
INJUSTO PENAL PROPIO
En los últimos veinte años se va generando un conjunto de normas

de carácter internacional que van dando cuenta del interés que produce
la criminalidad organizada y la necesidad de tratamiento punitivo. En
este contexto destaca, en el seno de las Naciones Unidas, el Plan Mundial
de acción de Nápoles contra la delincuencia organizada transnacional
de 1994, aprobado más tarde por la Asamblea General de las Naciones
Unidas el 23 de diciembre de 199440. Con posterioridad, en 2000 se
aprobó el documento más importante sobre la materia, la Convención de
Palermo que, entre otras disposiciones, define qué debe entenderse por
grupo organizado41. El artículo 2 señala: “grupo estructurado de tres o más
personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el
propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo
a la presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un
beneficio económico u otro beneficio de orden material”42.
En el ámbito europeo, también es posible encontrar disposiciones
relativas a la criminalidad organizada, las que han motivado cambios le-
gislativos en los países que forman parte de la Unión Europea (UE). Son
estas normas de la UE las que han servido de basamento para algunas
legislaciones europeas, las que serán revisadas más adelante. Ya en el Tra-
tado de Ámsterdam, de fines de los noventa, se hacía referencia a la crimi-
40 Michelini, Gualtiero/Polimeni, Gioacchino (2007). “Il fenomeno del crimine transnazio-

nale e la Convenzione delle Nazione Unite contro il crimine organizzato transnazionale”.
En Rosi, Elisabetta (ed.), Criminalità organizzata transnazionale e sistema penale italiano.
Milán: Ipsoa, pp. 8 y ss.; Nunzi, Alfredo (2005). “La Convenzione delle Nazioni Unite
contro la criminalità organizzata transnazionale”. En Bassiouni, Cherif M. (ed.), La coo-
perazione internazionale per la prevenzione e la repressione della criminalitá organizata e del
terrorismo. Milán: Giuffrè, pp. 213 y ss.; Zúñiga (2009) 48 y ss.; Shelley (1995) 1 y ss.
41 Acerca de la Convención de Palermo, entre otros, Faraldo Cavana, Patricia (2012). Aso-
ciaciones ilícitas y organizaciones criminales en el Código penal español. Valencia: Tirant lo
Blanch, pp. 37 y ss.; Pérez Cepeda, Ana (2004). Globalización, tráfico internacional ilícito
de personas y derecho penal. Granada: Ed. Comares, pp. 63 y ss.; Zúñiga (2009) 49-50;
Betti, Stefano (2003). “New prospects for inter-state co-operation in criminal matters: The
Palermo Convention”. International Criminal Law Review, 3, p. 151; Orlova, Alexandra
(2005). “ ‘Umbrellas’ or ‘building blocks’? Defining international terrorism and transna-
tional organized crime in international law”. Houston Journal of International Law. Vol.
27, N° 2, pp. 9 y ss. (fuente: vlex); Rosi, Elisabetta (ed.) (2007). Criminalità organizzata
transnazionale e sistema penale italiano. Milán: Ipsoa; cfr. además, Nunzi (2005) 213 y ss.;
Militello, Vincenzo (2005). “Le strategie di contrasto della criminalità organizzata trans-
nazionale tra esigenze di politica criminale e tutela dei diritti umani”. En Parano, Carola/
Centonze, Alessandro (ed.), L’attività di contrasto alla criminalità organizzata. Milán: Giuf-
frè, pp. 249 y ss.; Callegari (2010) 34-35.
42 El Estado chileno a través del Decreto 342 de 2004 promulgó la Convención de Palermo y
sus protocolos sobre trata de personas y tráfico ilícito de migrantes.

nalidad organizada y la necesidad de establecer en este contexto acciones

comunes. Más tarde se acordó la Decisión Marco 2008/841/JAI sobre lu-
cha contra la criminalidad organizada dispuesta para lograr una adecuada
armonización de las legislaciones de los Estados miembros43.
No se puede negar que se presentan particulares dificultades para de-
limitar un concepto de criminalidad organizada. Sin embargo, la determi-
nación de sus elementos esenciales, como los indicados en la Convención
de Palermo, facilita la armonización de las legislaciones nacionales, que
es, justamente, uno de los caminos más eficaces para poder enfrentar la
criminalidad organizada, sobre todo, considerando que en algunos casos
tiene un carácter transnacional.
Hay quienes podrían pensar que sus presupuestos más elementales
también pueden encontrarse en el delito de asociación ilícita, lo que ha-
ría innecesario un tratamiento particular. Con todo, existen diferencias y
por tanto, no deben confundirse. La mayor peligrosidad que representan
algunas organizaciones justifica la determinación de particulares medidas
preventivas y sancionatorias. Justamente, uno de los objetivos persegui-
dos en este trabajo –que se abordará infra– se dirige a construir un injusto
penal propio que recoja los presupuestos que son esenciales en la criminalidad
organizada. Como afirma Barazzetta, respecto del delito de asociación de
tipo mafioso, que contempla el artículo 416 bis del Código penal italia-
no, sus trazados particulares de incriminación persiguen claros objetivos
de orden político criminal, dada su especial peligrosidad, lo que impone
contemplar medidas de prevención particulares, que la distinguen de la
asociación para delinquir del artículo 41644.
Según mi entender, la criminalidad organizada conformaría una mo-
dalidad específica de la asociación ilícita. Es cierto que compartirían pre-
supuestos similares, como son la concurrencia de una organización que
da cuenta una cierta jerarquía que permite apreciar distribución de fun-
ciones, como así también que se observa una estabilidad temporal o per-
manencia que denota una proyección en el tiempo –que la distingue de la
43 Téngase presente también la Acción Común 1998/733/JAI para la tipificación penal de

la participación en una organización delictiva. Así también, aunque relacionadas con el
terrorismo, la Decisión Marco 2002/475/JAI, luego modificada por la Decisión Marco
2008/919/JAI. Sobre la materia, Peccioli, Annamaria (2005). Unione Europea e crimina-
lità transnazionale. Turín: Giappichelli, pp. 131 y ss.; Salazar, Lorenzo (2005). “Misure di
contrasto alla criminalità organizzata elaborate dall’Unione Europea”. En Bassiouni, Cherif
M. (ed.), La cooperazione internazionale per la prevenzione e la repressione della criminalitá
organizata e del terrorismo. Milán: Giuffrè, pp.128 y ss.; Fornasari, Gabriele (2002). “Le
strategie di contrasto alla criminalità orgnizzata: aspetti comparatistici nell’esperienza eu-
ropeo-continentale”. En Fornasari, Gabriele (ed.). Le strategie di contrasto alla criminalità
orgnizzata nella prospettiva di diritto comparato. Padua: Cedam, pp. 173 y ss.; Faraldo Ca-
vana (2012) 47 y ss.
44 Barazzetta, Aurelio (2006). “Art. 416 bis”. En Marinucci, Giorgio/Dolcini, Emilio
(dir.), Codice Penale commentato, 2° ed. Milán: Ipsoa, pp. 3078 y ss.

coautoría, por ejemplo–45. No obstante, en los supuestos de criminalidad

organizada se aprecia además la concurrencia de determinadas actividades
que forman parte de su programa delictivo y que pone de manifiesto una es-
pecial peligrosidad, que hace necesaria una tipificación particular, tal como
se puede observar en el caso español e italiano. Precisamente, cuando fun-
damente mi propuesta normativa me haré cargo de estas aseveraciones.
Por otro lado, considerando que la regla general de estas estructu-
ras criminales se dirige, fundamentalmente, a la consecución de fines de
orden lucrativo, es esencial disponer de ciertos elementos de juicio que
permitan diferenciar estas organizaciones de aquellas cuyos objetivos son
diversos al económico. El caso más paradigmático, sin duda, es el terroris-
mo: muchos de estos grupos se construyen sobre la base de fines ideológi-
cos, políticos o incluso religiosos.
La pregunta es muy simple: cómo podemos distinguir a una organi-
zación criminal –la mafia italiana, por citar un ejemplo–, de los grupos
terroristas que presentan una estructura asociativa –así, la ETA española o
las Brigadas Rojas en Italia–. Si bien ambos recurren a métodos similares,
como la violencia o la extorsión, se presentan ciertas diferencias relevantes.
Por cierto, la tarea no parece en principio sencilla, pues la línea divi-
soria entre ambas expresiones criminales puede llegar a ser porosa. Por de
pronto, los métodos empleados para implementar sus actividades pueden
ser semejantes46. Unido a ello, en no pocos casos las estructuras terroristas
se financian a través de las actividades del crimen organizado, de mane-
ra que se sirven mutuamente. Es lo que acontece entre organizaciones
terroristas y carteles de la droga, en que las primeras suministran armas,
apoyo logístico y libertad de movimiento, y las segundas, los recursos fi-
nancieros a través de lavado y transferencias ilícitas –es lo que ha sucedido
en Colombia con las FARC y los carteles de drogas–47. Es más, tampoco
puede sorprender que organizaciones que comenzaron siendo terroristas,
motivadas por razones ideológicas, devienen en simples organizaciones
criminales fundadas en consideraciones económicas. Por otra parte, al-
gunos estudios de seguridad se dirigen a estimar que ambos fenómenos
deben ser tratados con similar rigor, sobre todo a partir de los ataques del
11 de septiembre de 2001, pues, como se señaló, se está produciendo una
colaboración mutua48. Además, si se quiere ser eficiente en la lucha con-
45 En otro trabajo examiné con mayor detalle los presupuestos que caracterizan a una organi-
zación criminal, Carnevali (2010) 282 y ss.
46 Villegas Díaz, Myrna (2006). “Los delitos de terrorismo en el Anteproyecto de Código
Penal”. Política Criminal, N° 2, A3, pp. 18 y ss.
47 Abadinsky (2013) 16; Hardouin, Patrick (2009). “Bank governance and public-private
partnership in preventing and confronting organized crime, corruption and terrorism finan-
cing”. Journal of financial crime. Vol. 16 N° 3, p. 206.
48 Perri, Frank S./Brody, Richard G. (2011). “The dark triad: organized crime, terror and
fraud”. Journal of Money Laundering Control. Vol 14, N° 1, p. 44.

tra el terrorismo, no se pueden dejar de lado las fuentes de financiamiento

que provee el crimen organizado –como señaló un jefe mafioso: “La mafia
ayudará a quien puede pagar”–49. En este contexto, no se puede obviar
que ambas organizaciones están aprovechando “muy eficazmente” las ven-
tajas que ofrece una economía globalizada50.
Sin perjuicio de lo anterior, es importante sí disponer de ciertos ele-
mentos de juicio para distinguir ambos supuestos, sobre todo a la hora
de resolver qué figura penal es la aplicable en la especie. Es evidente que
ambas tienen un desvalor diverso, mayor en el caso del terrorismo, pues
la comisión de los delitos que cometen persiguen, en definitiva, la coac-
ción de los gobiernos y su capacidad decisional, alterando así, las reglas
democráticas51. En cambio, tratándose de la criminalidad organizada no
hay un propósito subversivo, ni pretenden cuestionar los mecanismos po-
líticos de tomas de decisión por parte del Estado, aun cuando sí quieren
actuar al margen de sus reglas a fin de adquirir poder económico52. Por el
contrario, su eficacia radica en actuar en la sombra. Por ello, uno de sus
medios más frecuentes para obtener sus objetivos es la corrupción de fun-
cionarios públicos. Por cierto, el querer realizar sus actividades de manera
“desapercibida” no impide que bajo determinadas circunstancias cometan
delitos violentos, como homicidios contra agentes del Estado. Sin em-
bargo, no se pretende con ello un cauce político, sino más bien imponer
ciertas normas de actuación dentro de un contexto, en donde las formas
democráticas se mantienen53. Que así sea, se debe a una razón, suficiente-
mente destacada y que es de la esencia del crimen organizado: el lucro de
carácter ilícito.
4) OBJETO DE PROTECCIÓN EN LOS DELITOS DE ORGANIZACIÓN
4.1) CUESTIONES PRELIMINARES
Como se enunció al inicio de este trabajo, es preciso pronunciarse

acerca de la función tuitiva de los delitos objeto de examen, lo que permi-
49 Perri/Brody (2011) 48.

50 Perri/Brody (2011) 46.
51 Llobet Anglí, Mariona (2008). Terrorismo y “guerra” contra el terror: límites de su punición en
un Estado democrático. Tesis doctoral, Universidad Pompeu Fabra, Barcelona, pp. 37-38; Can-
cio Meliá, Manuel (2010). Los delitos de terrorismo: estructura típica e injusto. Madrid: Reus,
pp. 154 y ss.; González Cussac, José Luis (2006). “El Derecho penal frente al terrorismo.
Cuestiones y perspectivas”. En González Cussac, José Luis/ Gómez Colomer, Juan Luis. Te-
rrorismo y proceso penal acusatorio. Valencia: Tirant lo Blanch, p. 72; Abadinsky (2013) 15-16.
52 Llobet Anglí (2008) p. 39; Abadinsky (2013) 16.
53 Como señala Llobet Anglí (2008) p. 41 el crimen organizado no altera el continente de-
mocrático, sino el contenido. En cambio, el terrorismo afecta a ambos.

te argumentar el porqué de la intervención anticipada del Estado. Esen-

cialmente, son dos las posiciones que se presentan. Una de ellas asume
que el bien jurídico protegido tiene un carácter supraindividual, ya sea el
orden público, la paz social o el monopolio estatal de la violencia. La otra
en cambio, se funda en que los tipos penales en cuestión se anticipan a la
protección de aquellos intereses que se verían cuestionados por la asocia-
ción, a través de los delitos-fines de esta.
Empero, antes de entrar a su examen quisiera realizar algunas preci-
siones que permitirán comprender de mejor forma lo que a continuación
se expondrá. Es necesario destacar algunas particularidades de la crimi-
nalidad organizada que permitan separarla de otras formas de criminali-
dad en las que también puede apreciarse una organización. En efecto, es
preciso distinguir entre criminalidad como empresa de criminalidad en la
empresa. Si bien puede parecer sutil la distinción precedente, su precisión
permitirá claridad respecto del objeto de análisis y por ende, discernir
acerca de sus particularidades.
Cuando se habla de criminalidad como empresa se apunta, justamen-
te, a aquellas organizaciones cuya dirección principal, a través de todo
un programa criminal elaborado al efecto, es la obtención de ganancias
ilícitas. Es decir, se está frente a organizaciones o estructuras asociativas
cuyo eje central es la comisión de delitos, para alcanzar, como propósito
final, beneficios económicos. Por tal motivo, como se destacó supra, es
determinante disponer de todo un arsenal de medidas penales que tengan
como eje central la ablación de tales provechos económicos. Estas dis-
posiciones, para su efectividad, no solo deben tener una mirada a futuro,
en el sentido de impedir que estas empresas sigan actuando, anulándolas
económicamente, y con ello, evitando que aumenten su caudal pecunia-
rio, sino también deben dirigirse al pasado, privándolas de las ganancias
ilícitamente obtenidas. En Italia, por ejemplo, se regula el llamado comi-
so ampliado –confisca allargata–, que se impone sobre aquellos bienes que
se presumen provienen de actividades ilícitas. Lo fundamental no es si
estos recursos se identifican con el delito por el cual es condenado –como
sucede con el comiso clásico–, sino que se impone cuando se considera
que se trata de bienes que presumiblemente tienen un origen ilícito, al no
corresponder, por ser desproporcionado, al rédito o actividades económi-
cas desempeñadas por el condenado. Por ello, en Italia se lo identifica más
bien con un comiso al patrimonio, más que uno sobre los bienes54.
54 Carnevali (2010) 314 y ss.; Fornari, Luigi (1997). Criminalità del profitto e tecniche san-
zionatorie. Confisca e sanzione pecuniarie nel diritto penale “moderno”. Padua: Cedam, pp. 63
y ss.; Alfonso, Robert (2005). “I problemi e le prospettive del sequestro e della confisca dei
patrimoni mafiosi”, En Parano, Carola/Centonze, Alessandro (ed.). L’attività di contrasto
alla criminalità organizzata. Milán: Giuffrè, pp. 234 y ss.

Al contrario, cuando se habla de criminalidad en la empresa, los pro-

blemas a resolver son otros y se abordan más bien dentro de la esfera del
Derecho penal económico. Es decir, se está frente a estructuras organizati-
vas que no han sido creadas para delinquir. Por el contrario, se organizan
con fines lícitos, pero que, dentro de su contexto empresarial, se cometen
ocasionalmente delitos. En consecuencia, son otros los problemas que en
esta esfera se pretenden resolver –que como es obvio no serán examinados
en este trabajo–. Por ejemplo, si a la empresa se le puede atribuir las con-
secuencias del delito, en cuanto a si ha contribuido como sujeto autóno-
mo de imputación55.
No se puede negar que la distinción delineada entre ambas formas
de criminalidad puede pecar de ser más bien difusa, pues también en el
contexto criminal intervienen empresas lícitas56. No obstante, lo esencial
es considerar el objetivo o programa criminal que se ha delineado dentro
del contexto empresarial, a saber, si se constituyen para cometer delitos y,
de este modo, lucrar ilegalmente. Dicho en otros términos, si es posible
considerar a la empresa, en cuanto tal, una organización criminal57.
4.2) P OSICIONES EN RELACIÓN AL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO .

ALGUNAS CONSIDERACIONES RESPECTO A LOS CRITERIOS DE
IMPUTACIÓN
Como se indicó, en la doctrina se han elaborado, fundamentalmente,

dos tesis a fin de precisar cuál es el bien jurídico protegido en los delitos
asociativos. Aquellas que apuntan un objeto jurídico de orden colectivo y
las que, conforme a la llamada teoría de la anticipación, afirman que los
bienes jurídicos que se amparan guardan relación con los delitos-fines de
la organización. En consecuencia, hay que precisar su esfera de actuación.
La primera de las posturas mencionadas, que se puede decir mayori-
taria, tiene como punto de partida la afirmación de que se está frente a un
55 Con detalle, Artaza Varela, Osvaldo (2013). La empresa como sujeto de imputación de res-
ponsabilidad penal. Fundamentos y límites. Madrid: Marcial Pons.
56 Como apunta, Sotomayor Acosta, Juan Oberto (2010). “Criminalidad organizada y cri-
minalidad económica: los riesgos de un modelo diferenciado de Derecho penal”. Revista de
Estudios de la Justicia. N° 12, p. 231, realizar una distinción entre criminalidad organizada
y criminalidad económica es una tarea compleja. En este mismo sentido, Foffani, Luigi
(2001). “Criminalidad organizada y criminalidad económica”. Revista penal, N° 7, p. 56, al
señalar que se produce una osmosis sustancial entre estos dos fenómenos, pues la crimina-
lidad organizada es por naturaleza económica y la criminalidad económica es cada vez más
organizada. Es así, que en la literatura criminológica norteamericana para refererirse a la
criminalidad organizada se habla de “enterprise crime”.
57 Zúñiga Rodríguez, Laura (2011). “Autoría y participación en el ámbito de la criminalidad
organizada a la luz del Derecho comparado y del Derecho internacional”. En Montoya,
Yvan. Críticas al funcionalismo normativista y otros temas actuales del Derecho penal. Lima:
Palestra editores, p. 73.

injusto autónomo, que debe entenderse independientemente de los deli-

tos que pueden llegar a cometerse dentro de la esfera de la organización.
Es decir, se trata de un injusto sistémico que servirá de basamento para
determinar la responsabilidad de quienes la conforman.
Pues bien, tomando en consideración el presupuesto anterior, a
saber, que es la propia organización criminal, en sí misma, la que con-
forma un sujeto del injusto penalmente relevante, es que el objeto de
protección es de orden colectivo. En efecto, lo que se ampara sería la paz
o la seguridad pública o, como afirman algunos, el orden público58. Sin
embargo, como ya se puso en evidencia supra, las dificultades para cons-
treñir el contenido de estos objetos han sido permanentes. Es así, que se
presentan serios cuestionamientos para poder distinguir la tutela de estos
bienes colectivos con aquellos que son efectivamente erosionados por los
delitos que se cometen por la asociación –en los términos de Carrara, en-
tre daño mediato y daño inmediato–59. Justamente y a fin de paliar tales
controversias acerca de lo amparado por estas figuras, es que se propone
hablar de la autotutela del poder del Estado60. Según esta posición, la sola
existencia de la asociación ilícita supone una negación a la hegemonía y
poder del Estado, por cuanto la organización se conforma como una ins-
titución regida por su propio ordenamiento, ajena a las reglas propias del
Estado. Como podrá suponerse, no se presentan particulares distinciones
con las otras nociones ya criticadas, pues el concepto de autotutela del Es-
58 Guzmán Dalbora, José Luis (2009). “Objeto jurídico y accidentes del delito de asociacio-
nes ilícitas”. En Guzmán Dalbora, José Luis. Estudios y defensas penales, 3ª ed. Santiago:
Editorial LexisNexis, p. 156 y ss.; Grisolía, Francisco (2004). “El delito de asociación
ilícita”. Revista Chilena de Derecho. Vol 31, N°1, p. 79, afirma que además del orden y la
seguridad públicos se ve afectado el derecho constitucional de asociación por su ejercicio
abusivo; Pastor Muñoz, Nuria (2005). Los delitos de posesión y los delitos de estatus: una
aproximación político-criminal y dogmática. Barcelona: Atelier, p. 66, señala que en estos de-
litos la falta de peligrosidad objetiva se suple con la manifestación de la peligrosidad subjeti-
va , que es un comportamiento perturbador para la sociedad por cuanto lesiona la seguridad
normativa, que es un elemento que pertenece al núcleo de la sociedad; Zúñiga Rodríguez
(2009) 268 afirma que la lesividad del injusto de la organización criminal está dada por la
lesión de la seguridad colectiva, caracterizada como situación de peligro hipotético para los
bienes jurídicos del programa criminal; Lampe (2003) 129; para Faraldo Cavana, (2012)
236 lo que se protege es un bien jurídico colectivo, la seguridad ciudadana, entendida en
su sentido material y objetivo de prevención de la comisión de delitos y faltas. Ya Carrara
(1985) Vol. VIII, § 3039, p. 144, destacaba que: “Las asociaciones constituidas con el fin de
cometer delitos, son y deben ser castigadas en todo gobierno como delito autónomo, a causa
del peligro social que resulta del solo hecho de formarse”. (Cursiva en el original).
59 Sobre el punto, Medina Schulz, Gonzalo (2013). “El injusto de la asociación ilícita como
problema de la estructura de afectación del bien jurídico”. En VVAA. La ciencia penal en
la Universidad de Chile. Libro homenaje a los profesores del Departamento de Ciencias Penales
de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, Santiago: Facultad de Derecho de la
Universidad de Chile, p. 492; Ziffer, Patricia (2005). El delito de asociación ilícita. Buenos
Aires: Ad-Hoc, p. 39.
60 Es la posición de García-Pablos de Molina (1977). Las asociaciones ilícitas en el Código
penal. Barcelona: Bosch, pp. 142 y ss.

tado es tan difuso y poroso como lo puede ser el de orden público. Ade-
más, tiende a confundir o identificar el bien jurídico penalmente protegi-
do con el sujeto pasivo del delito, que vendría a ser el propio Estado, con
lo cual podría tratarse, incluso, de un concepto peligroso por su eminente
sostén autoritario61.
Cancio Meliá plantea, particularmente respecto de las organizaciones
terroristas y de otras de similar entidad en cuanto a su poder, que lo que
cimenta su punición es la arrogación de estas del monopolio estatal de la
violencia en cuanto se trata de organizaciones que cuestionan las normas
del Estado62. Afirma Cancio que la dimensión específica del injusto de
asociación de la asociación criminal está dada por la pretensión de ocupar
un lugar (ilegítimo) en la vida pública. Asimismo, resalta este autor. “Por
lo tanto, se trata de una arrogación de organización no solo en el sentido de
que se arroga una organización ajena, sino, además, que es una organización
delictiva quien se la arroga: la organización delictiva se arroga el ejercicio de
derechos pertenecientes al ámbito de soberanía del Estado. Solo si se vincula
de este modo la emergencia de la organización con el incremento fáctico de la
peligrosidad que esta supone, se percibe con claridad el específico significado
de la actuación colectiva de las organizaciones criminales: pone en cuestión el
monopolio de la violencia que corresponde al Estado”63.
Según mi parecer, lo expuesto por Cancio no supondría un cam-
bio mayor a lo ya afirmado anteriormente, pues se presentan las mismas
dificultades para lograr asir un concepto claro acerca de lo protegido.
En todo caso, sí estimo que se exponen buenos argumentos para poder
explicar el alcance de aquellas organizaciones con particular capacidad
lesiva, donde puede cuestionarse el monopolio de la violencia que le co-
rresponde al Estado. Con todo, cabe preguntarse qué sucede con aquellas
asociaciones que son inidóneas para poner en riesgo el monopolio estatal.
Como, por lo demás, acontece con buena parte de las asociaciones, y que,
incluso, se puede desprender de algunas hipótesis del artículo 292 del Có-
digo penal chileno. En todo caso, el propio Cancio ha destacado qué or-
ganizaciones deberían comprenderse en el ámbito típico, pues no pueden
ser asociaciones criminales cualquier agrupación que persiga la comisión
de delitos. Es imperioso que dispongan de algún grado de fortaleza, en
cuanto a su estructura interna, como para poder desafiar al Estado64.
61 Al respecto, Guzmán Dalbora (2009) 141 y ss.

62 Cancio Meliá, Manuel (2008). “El injusto en los delitos de organización: peligro y signi-
ficado”. En Cancio Meliá, Manuel/ Silva Sánchez, Jesús María, Delitos de organización.
Montevideo: B de F, pp. 73 y ss.
63 Cancio Meliá (2008) 75. (La cursiva es mía); sobre lo tratado, Mañalich (2011) 290.
64 Cancio Meliá (2008) 83; 428 y ss. Sobre este planteamiento, Silva Sánchez, Jesús María
(2008). “Introducción”. En Cancio Meliá, Manuel/ Silva Sánchez, Jesús María. Delitos
de organización. Montevideo: B de F, p. 4.

Para la otra tesis, que se comprende dentro de la llamada teoría de

la anticipación, los delitos de organización deben entenderse como di-
mensiones institucionales que favorecen la comisión de delitos dentro
de su contexto65. Considerado desde esta perspectiva, el castigo por los
hechos vinculados a la actividad de organizaciones criminales se plantea
como una anticipación a la protección de aquellos bienes jurídicos que se
pueden ver afectados por los delitos-fin de la asociación delictiva66. Sub-
siguientemente, si tiene lugar un incremento de peligrosidad representada
por la organización, se justificaría entonces, anticipar la intervención pu-
nitiva. Lo que se protege son aquellos bienes jurídicos puestos en peligro
por las actividades desplegadas por la organización –intereses que ya están
amparados en la parte especial–. No se estaría frente un interés autóno-
mo, constituido por la asociación67.
No se castiga pues, por el solo hecho de la existencia de la organiza-
ción criminal –como lo presenta la tesis anterior–, sino en la medida que
se está frente a un estado de cosas que permite afirmar que se favorecerá
la comisión de delitos que son los fines de la asociación. Es decir, la apor-
tación a través de la organización supone un peligro para el bien o bienes
jurídicos concretos. Como se examinará a continuación, para Silva Sán-
chez esta concepción teórica, cimentada en la anticipación tuitiva, permi-
tiría explicar adecuadamente el fundamento de la imputación respecto de
quienes son los miembros. Asimismo, qué criterios deben aplicarse tratán-
dose de los colaboradores externos de la organización criminal. Cuestión
tan debatida en Italia con el llamado concurso externo. Y es que la res-
ponsabilidad, como se explicará infra, debe estructurarse atendiendo a su
propia actuación y no por formar parte de un sistema asocial que afectaría
la paz pública o el orden público68.
Precisamente, atendiendo las tesis examinadas en torno al bien jurí-
dico es que surgen posturas divergentes en relación a los criterios de im-
putación. En este contexto, también se aprecian dos grandes posiciones.
Por un lado, el llamado modelo de transferencia que se aplica tratándose de
65 Así, Silva Sánchez, Jesús María (2008). “La ‘intervención a través de la organización’. ¿Una
forma moderna de participación en el delito?”. En Cancio Meliá, Manuel/ Silva Sánchez,
Jesús María, Delitos de organización. Montevideo: B de F, pp. 87 y ss., quien señala que las
primeras tesis en este sentido fueron expuestas por Hans Joachim Rudolphi en el Libro Ho-
menaje a H.J. Bruns de 1978. También, Cancio Meliá (2008) 398; Sánchez García de
la Paz (2008) 674.
66 Silva Sánchez (2008) 98; Mañalich (2011) 291.
67 Si se atiende a la regulación de la asociación ilícita en el Código penal chileno, en donde
se determina su penalidad conforme a los delitos que se pretenden cometer a través de la
asociación –ya sean crímenes o simples delitos–, parece discutible aceptar sin más el carácter
autónomo de la figura en comento. Así lo expone, Medina Schulz (2013). 483. Para Silva
Sánchez (2008) 116, no resulta admisible la tipificación genérica de un delito de pertenen-
cia a una organización criminal en que se haga abstracción de la gravedad de los delitos-fin.
68 Silva Sánchez (2008) 100.

aquellas propuestas que afirman la configuración de un injusto autónomo

y la existencia de bienes jurídicos colectivos. La otra postura, que puede
denominarse Modelo de responsabilidad por el hecho propio del miembro o
colaborador entiende que los delitos de organización conforman ciertas
dimensiones institucionales que favorecen la comisión de delitos dentro
de su esfera.
Tratándose del modelo de transferencia, la sanción penal a los miem-
bros de la organización hallaría su basamento en el peligro que representa
tal agrupación para la estabilidad social, entendiendo esta como la paz,
seguridad u orden público. Dicho peligro persistiría en la medida que
se mantenga la organización. Al respecto, cabe consignar que uno de sus
presupuestos esenciales es su carácter estable y permanente. Por ende, en
la medida en que los miembros sustenten la organización tal peligro sigue
presente.
No cabe duda que el modelo expuesto presenta ciertas ventajas a la
hora de imputar responsabilidad de sus integrantes. Y es que al tratarse
de un bien jurídico supraindividual puesto en peligro por la organización,
los criterios de imputación serían más laxos respectos de quienes son sus
miembros. Bastaría pues, acreditar la pertenencia a la organización, sin
atender mayormente el aporte, esto es, independiente de la contribución
individual. Se trataría más bien de un delito de adhesión.
Silva Sánchez es bastante claro para poder comprender lo expuesto:
“El título de imputación tendría que definirse así: ‘a todos y cada uno de los
miembros de la organización se les responsabiliza del estado de cosas peligroso
para la paz pública que es la organización, aunque cada uno de los miembros
por separado no constituya, obviamente, dicho peligro para la paz, ni tampo-
co pueda afirmarse que domine el referido peligro colectivo’ ”69.
Por de pronto surgen una serie de preguntas no fáciles de dilucidar,
¿puede considerarse que por formar parte de una organización se cuestio-
na el bien jurídico tutelado? ¿Basta afirmar la presencia de un injusto sisté-
mico para cimentar la responsabilidad de cada uno de los miembros de la
organización?
Me parece necesario establecer ciertas precisiones que autoricen dis-
tinguir la aportación de cada uno de los miembros de la organización.
Incluso siendo integrante no es suficiente para atribuir responsabilidad.
Justamente, el modelo de responsabilidad por el hecho propio del miem-
bro o colaborador va en la dirección reseñada. Por de pronto, debe tenerse
presente que el castigo que se impone por los actos vinculados a la orga-
nización se fundamentarían en la anticipación tuitiva para determinados
bienes jurídicos. Se presenta pues, un aumento de peligrosidad represen-
tado por la estructura organizativa criminal explicando así la anticipación
69 Silva Sánchez (2008) 104. (La cursiva es mía).

punitiva. Pues bien, teniendo presente lo anterior, se colige que lo ampa-

rado son aquellos bienes jurídicos que podrían lesionarse con la ejecución
de los delitos-fines. Para tal efecto, la asociación debe conformarse en una
estructura generadora de riesgos, es decir, una fuente de peligro incre-
mentado, que adquiere una dinámica autónoma. En definitiva debe ser
idónea desde una perspectiva ex ante para llevar a cabo los delitos com-
prendidos en su programa criminal70.
Por lo anterior, el castigo no halla su basamento por el solo hecho de la
existencia de la organización, sino en la medida que crea una estado de cosas
que permite considerar que favorece la comisión de delitos-fines. Es decir,
su aportación a través de la organización supone un peligro para un bien
jurídico concreto. Se es responsable por el propio comportamiento de
quien forma parte, en la medida de su propia actividad favorecedora de la
comisión de delitos; es decir, no se pena por el solo hecho de ser miem-
bro, ni menos por la sola peligrosidad que la organización representaría
para determinados bienes jurídicos71.
Los argumentos expuestos precedentemente nos servirán para poder
comprender los criterios para imputar la responsabilidad de quienes parti-
cipan a través de la organización72.
Como primera cuestión fundamental y que la distingue de la tesis
anterior: la organización, en cuanto tal y por el hecho de estructurarse,
no es suficiente para ser valorada como un injusto merecedor de pena; es
decir, no se instituye el castigo por la sola circunstancia de la pertenencia
a la organización –cuestión meramente formal–, sino que es esencial pre-
cisar en qué medida su comportamiento pueda valorarse comprendido
dentro una participación en el delito-fin concreto73. En consecuencia, se-
rán autores aquellos miembros de la organización que hayan intervenido
directamente en la comisión de delitos contra bienes jurídicos concretos
–delitos-fin de la organización– o la dominen a través de la organización.
En cambio, si se observa una ausencia de conducta que no permite apre-
ciar elementos mínimos favorecedores de hechos concretos dentro del
contexto de la organización, serán estimados miembros pasivos de la orga-
nización y no deben ser sancionados.
En lo que respecta a quienes no forman parte de la organización,
pero pueden ser calificados como colaboradores externos –por ejemplo,
políticos, funcionarios públicos, jueces, empresarios– solo pueden ser
70 Así lo explica, casi textualmente, Cancio Meliá (2008) 37.

72 Silva Sánchez (2008) 114 y ss. Para Medina Schulz (2013) 499, la asociación ilícita se
estructura como delito de preparación, esto es, que se está frente a un injusto autónomo que
se realiza por la creación de un estado de organización criminal que puede ser aprovechados
por sus miembros o por terceros, para facilitar o asegurar la comisión de delitos futuros de
la asociación.

castigados por el o los delitos que efectivamente hayan cometido –por

ejemplo, prevaricación, cohecho, entre otros–. Pero no deberían ser san-
cionados por un delito asociativo74.
El desvalor de la organización halla, esencialmente, su basamento
en su naturaleza favorecedora de determinados delitos, lo que autoriza
precisar de qué modo intervienen cada uno de sus miembros. Por tanto,
la sola circunstancia de ser miembro no autoriza a ser castigado por el o
los delitos cometidos a través de la organización. El soporte de la sanción
se encuentra en la medida que se trate de miembros que hayan realizado
actuaciones favorecedoras, a través de la organización, del delito-fin75.
74 Precisamente, en este último punto ha generado particulares discusiones en Italia, donde

se ha recurrido al llamado concurso externo –concorso esterno– para fundamentar el castigo
por el tipo asociativo de quienes sin formar parte de la organización colaboraron en la con-
secución de sus objetivos (los dos casos más emblemáticos en que se discutió la aplicación
del concurso externo fueron los casos Carnevale y Mannino). Se ha señalado en apoyo de la
aplicación del concurso externo que aquel que ocasionalmente realiza actividades que refuer-
zan a la asociación criminal, sí está facilitando su existencia; esto es, quien contribuye dolo-
samente a reforzar la asociación, sabiendo que su conducta tendrá esta eficacia favorecedora,
también concurre en la comisión del delito asociativo. La figura del concurso externo se ha
aplicado para enfrentar la criminalidad de tipo mafioso y terrorista, castigando a aquellos
sujetos que no formando parte de la organización, cooperan con ella, favoreciéndola. La
discusión se ha presentado por cuanto al no formar parte de la asociación no realiza en rigor
una conducta típica: no es un “asociado”. Por tanto, no podría contribuir materialmente en
la causación del hecho delictivo quien no forma parte de la asociación. Sin embargo, para
entender la respuesta italiana hay que tener presente que se ha optado por un modelo uni-
tario de autor –art. 110 y ss. del Código penal–, por lo que todos aquellos que concurren,
cualquiera sea la contribución, a causar un hecho delictivo responden como intervinientes
del mismo. Por cierto, no debe entenderse que todos respondan con la misma pena, sino
que se gradúa dentro de un mismo marco penal, precisándose para cada uno de los intervi-
nientes conforme concurran o no ciertas circunstancias indicadas en el art. 133 del Código
penal. Al respecto, Marinucci, Giorgio/Dolcini, Emilio (2012). Manuale di Diritto Pena-
le, 4ª ed. Milán: Giuffré, p. 434 quienes agregan: “El problema de la configuración de un
concurso de personas en los delitos asociativos se advierte, sobre todo, en relación a lo obra-
do por algunas categorías de profesionales (abogados, magistrados, empresarios) que supone
una objetiva facilitación de las actividades de las asociaciones criminales. Para una correcta
solución del problema es decisivo distinguir entre conductas que se comprenden en el ejer-
cicio de las facultades o de los deberes inherentes a aquellas diversas profesiones y conductas
que, en cambio, están fuera. Al respecto, en doctrina oportunamente se ha avanzado en pro-
puestas de reformas legislativas, que contengan la explícita enunciación del criterio distinti-
vo”. También sobre el concurso externo, entre otros, Insolera, Gaetano (2008). “Ancora sul
problema del concorso esterno nei delitti associativi”. Rivista italiana di diritto e procedura
penale, p. 632 y ss; Manna, Adelmo (1994) “L’ammisibilità di un c.d. concorso “esterno”
nei reati associativi, tra esigenze di politica criminale e principio di legalità”. Rivista italia-
na di diritto e procedura penale. p. 1189 y ss.; Muscatiello, Vincenzo Bruno (1999). “Per
una caratterizzazione semantica del concorso esterno”. Rivista italiana di diritto e procedura
penale, p. 184 y ss.; Bertorotta, Francesco (1998). “Concorso eventuale di persone e reati
associativi” en Rivista italiana di diritto e procedura penale, pp. 1273 y ss.
75 Como afirma Silva Sánchez (2008) 117: “La fundamentación de esta intervención implica
una matización normativista de las reglas tradicionales de intervención en el delito. La figu-
ra puede denominarse “intervención (o participación) a través de una organización” y cons-

Finalmente, se puede sancionar tanto por el delito de pertenencia a

la organización como por el delito-fin, por cuanto este último no tiene
por qué satisfacer todo el desvalor representado por el delito de peligro76.
5) HACIA UNA PROPUESTA NORMATIVA. TRATAMIENTO PARTICULAR

DE LA CRIMINALIDAD ORGANIZADA
A continuación, se expondrá –sin mayores detalles– el tratamiento

normativo de los delitos asociativos, tanto la legislación nacional como
comparada. El propósito perseguido es resolver cuán conveniente puede
estimarse la consagración de un injusto particular que abarque los com-
portamientos propios de la criminalidad organizada. Lo anterior, fundado
sobre la base aquí defendida de que se está frente a una modalidad especí-
fica de una asociación ilícita.
En apoyo a una elaboración de presupuestos típicos determinados,
propios del crimen organizado, subyace la idea de que se está frente a es-
tructuras que manifiestan una particular peligrosidad. En efecto, tal como
la propia Convención de Palermo afirma, se trata de organizaciones que
tienen la capacidad de cometer delitos graves77; es decir, debe tratarse de
estructuras organizativas que tengan la idoneidad necesaria como para po-
der emprender delitos de especial magnitud78.
Naciones de cultura jurídica similar a la nuestra, como son los casos
de España e Italia, disponen no solo de tipos penales relativos a la aso-
ciación criminal, sino también de tipos específicos para abarcar aquellas
organizaciones más peligrosas. Es así, que el Código penal español, en el
artículo 515 regula las asociaciones ilícitas y en el artículo 570 bis se hace
cargo de las organizaciones criminales. Por su parte, el Código penal ita-
liano, aborda la asociación para delinquir en el artículo 416, disponiendo
en el artículo 416 bis la asociación de tipo mafioso.
tituye una categoría complementaria del “dominio de organización”, propio de los “aparatos
organizados de poder”, entre los que se cuentan las organizaciones criminales”.
76 Silva Sánchez (2008) 101 (n. 169).
77 La Convención de Palermo, entiende por delito grave: “Art. 2 b) Por “delito grave” se enten-
derá la conducta que constituya un delito punible con una privación de libertad máxima de
al menos cuatro años o con una pena más grave”. Sánchez García de la Paz (2001) 676 y
ss.; Carnevali (2010) 285.
78 Cavaliere Antonio (2003). “Tipicità ed offesa nei reati associativi”. En Patalano, Vin-
cenzo (ed.). Nuove strategie per la lotta al crimine organizzato transnazionale. Turín: Giappi-
chelli, p. 86; Aleo, Salvatore (2005). “Associazione, organizzazione, concorso esterno”. En
Parano, Carola/Centonze, Alessandro (ed.). L’attività di contrasto alla criminalità organiz-
zata. Milán: Giuffrè, p. 180; Faraldo Cavana (2012) 236.

5.1) LA LEGISLACIÓN CHILENA SOBRE ASOCIACIÓN ILÍCITA
Su regulación sobre la materia que es objeto de examen se caracteriza

por cierta dispersión y un tratamiento inorgánico. En efecto, se requiere
de una mayor sistematicidad y evitar que se aborde en distintos cuerpos
normativos.
Es así, que en el Código Penal, en los artículos 292 y siguientes se
encuentra tratado el delito de asociación ilícita, dentro del título VI que
comprende los delitos contra el orden y la seguridad pública cometidos
por particulares. También es posible hallar otras disposiciones que se re-
fieren al delito de asociación ilícita, tanto dentro del mismo código como
en leyes especiales. En efecto, en la Ley de Seguridad interior del Estado
–artículo 1° f )–; Ley sobre conductas terroristas –artículo 2 N° 5–; Ley
sobre tráfico ilícito de estupefacientes –artículo 16–79; Ley que sanciona
el lavado de activos –artículo 28–; asociación para la trata de personas y
tráfico ilícito de migrantes–artículo 411 quinquies–, y Ley 20.357 que ti-
pifica los crímenes de lesa humanidad y genocidio y crímenes y delitos de
guerra –artículo 15–. También, debe citarse el artículo 369 ter del Código
penal, que alude a organizaciones delictivas que comenten delitos vincu-
lados a la corrupción de menores.
Por de pronto, de este elenco se puede afirmar que su tratamiento
es bastante particular y algo confuso. En algunos casos, solo se remite a
lo dispuesto en el Código penal –artículos 292 y ss.–, sin disponer un
tratamiento punitivo diverso. Así sucede, con la trata de personas y el
tráfico de migrantes y con lo expresado en el artículo 369 ter del Código
penal que solo habla de organizaciones delictivas, sin agregar nada más.
En otros casos, si bien se remiten a las normas del delito de asociación
ilícita, ofrecen un sistema punitivo más gravoso. Es el caso, de la ley so-
bre conductas terroristas y de crímenes de lesa humanidad y genocidio y
crímenes y delitos de guerra. Por último, en las leyes de tráfico ilícito de
estupefacientes y de lavado de activos se brinda una regulación particular,
diversa a la del Código penal. Lo mismo acontece con la ley de seguridad
interior del Estado, que de forma bastante escueta solo indica que se debe
castigar a los que se se asociaren en partidos políticos, movimientos o
agrupaciones.
Es importante hacer presente que en todas estas disposiciones solo se
alude a los que se asociaren u organizaren, pero no se establece una regu-
lación particular que permita comprender qué se entiende por asociación,
79 Carnevali, Raúl/Fuentes, Hernán (2008). “Informe jurídico sobre la eventual aplicación

del delito de asociación ilícita establecido en el art. 16 de la Ley N° 20.000”. Política Crimi-
nal, N° 6, D1, 2008.

como sí sucede, por ejemplo, en la regulación italiana y española, o en la

propia Convención de Palermo80.
Cabe consignar que en el Anteproyecto de Código penal de 2005 se
trata el delito de asociación ilícita en los artículos 374 y siguientes. Así
también, el artículo 392 N° 5 para los delitos de terrorismo. Pues bien,
las disposiciones citadas ofrecen una regulación más simple que la del
Código actual, ya que solo exige que se destine a la comisión de delitos,
sin hacer referencia a atentados al orden social, buenas costumbres, perso-
nas o propiedades. Por otra parte, se agrega a los financistas dentro de los
sujetos que reciben un tratamiento más riguroso, equivalente a quienes
están en el mando. En cuanto a la eximente, se dispone en los mismos
términos que el actual artículo 295, pero sí incorpora una atenuación en
caso de que los delitos ya se hubieren ejecutado y se preste una coopera-
ción eficaz, definiéndose esta. Por último, se establece el delito de omisión
de información y la correspondiente eximente, en términos equivalentes a
los del artículo 295 bis81.
5.2) DERECHO COMPARADO
A continuación, me referiré a las legislaciones de aquellos países eu-

ropeos que ejercen una importante influencia cultural en nuestra esfera
jurídica. Si bien es una exposición escueta y no acompañada de un aná-
lisis crítico, permite conocer el tratamiento que dichas naciones ofrecen
para enfrentar las asociaciones criminales. Asimismo, servirá de apoyo
para la tarea posterior dirigida a la elaboración de normas penales que
comprendan las conductas propias de la criminalidad organizada.
En el caso español, sí se observa un tratamiento particularmente lla-
mativo, diríase más bien, excesivamente riguroso y, sobre todo, engorroso.
En efecto, existen dos normas fundamentales que se refieren a la figura en
comento: el artículo 515 que hace referencia al delito de asociación ilíci-
ta, dentro del capítulo sobre los delitos relativos al ejercicio de los dere-
chos fundamentales y libertades públicas, y el artículo 570 bis referido al
delito de organización criminal –incorporado en la reforma de noviembre
de 2010–, comprendido en el título de los delitos contra el orden públi-
co82. Esta última figura tiene su explicación en la necesidad de adecuarse
80 Grisolía (2004) 81; Etcheberry, Alfredo (1998). Derecho penal. IV Tomo. 3ª ed. Santia-
go: Editorial Jurídica de Chile, p. 317.
81 Ver “Anteproyecto de Código Penal Chileno de 2005, elaborado por la Comisión Foro Pe-
nal” (2006). Política Criminal, Nº 1, D1 (http://www.politicacriminal.cl/n_01/pdf_01/d_1.
pdf ) (consultado el 26 de febrero de 2014),
82 Entre otros, Corcoy Bidasolo, Mirentxu/ Mir Puig, Santiago (dir.) (2011). Comentarios
al Código penal. Reforma LO 5/2010. Valencia: Tirant lo Blanch, p. 1113 y ss.; Vives An-
tón, Tomás et al. (2010). Derecho penal. Parte Especial. 3° ed. Valencia: Tirant lo Blanch,
p. 772 y ss.; García Albero, Ramón (2011). “De las organizaciones y grupos criminales”.

a las normas internacionales y europeas ya citadas. A dichas disposiciones

generales, deben agregarse aquellos preceptos que sancionan asociaciones
para cometer delitos en particular. Solo por citar a modo de ejemplo: ar-
tículo 177 bis sobre trata de personas; 183, abusos sexuales; 187 y 189,
corrupción y prostitución de menores; 264.3, daños informáticos; 305
bis 1., defraudación a la Hacienda pública; 309, tráfico de drogas, y 572,
terrorismo.
Por cierto, llama la atención la técnica legislativa española, pues se
producen evidentes problemas de solapamiento normativo, ya que todos
estos casos en particular, pueden comprenderse en el delito asociación
ilícita o, en su caso, en el de organización criminal. No parece pues, nece-
sario ir creando un tipo ad hoc para castigar la pertenencia a la organiza-
ción. Por otro lado, no puede dejarse de lado el problema interpretativo
entre los tipos penales de los artículos 515 y 570 bis, ya que atendiendo
lo dispuesto en el artículo 8.4 del Código penal –principio de alternativi-
dad en un concurso de leyes– tornaría inaplicable la primera de ellas83.
En lo que respecta a la legislación alemana, el tratamiento que ofre-
ce para estos delitos de organización resulta bastante más acotada que la
española que exhibe un exagerado catálogo de delitos84. El Código penal
de 1871/1975 incorpora dentro del título de los delitos contra el orden
público, la figura de conformación de asociaciones criminales –§ 129–. Se
configura el delito en la medida que la asociación tenga por objeto o esté
orientada a la comisión de hechos punibles, comprendiéndose a quienes
formen parte como miembro, hagan propaganda o la apoyen. Asimismo,
se sanciona más gravemente a los que dirigen la asociación. Se prescinde
de la pena en aquellos casos en que el tribunal valore que la responsabili-
dad del partícipe sea menor y su colaboración no tiene mayor relevancia.
Cabe destacar, que también se dispone de una eximente o una atenuante,
cuando se observe que el autor ha procurado impedir la continuación de
la organización o la comisión de los delitos, o revela a la autoridad los
planes de la asociación.
Por su parte, el Código penal tudesco dispone en el § 129a el delito
de organización terrorista y en el § 127 la figura de conformación de gru-
En Quintero Olivares, Gonzalo. Comentarios a la Parte Especial del Derecho penal. 9ª ed.
Cizur Menor: Aranzadi, pp. 2218 y ss.
83 Al respecto, González Rus, Juan José (2013). “Aproximación político-criminal a la regu-
lación de la criminalidad organizada después de la reforma de 2010”. En González Rus,
Juan José (dir). La criminalidad organizada. Valencia: Tirant lo Blanch, pp. 100 y ss., quien
destaca las incoherencias del modelo y la “triple vía” de punición; Faraldo Cavana (2012)
104; Villacampa Estiarte (2012) 23.
84 Entre otros, Laufhütte, Heinrich Wilhelm/Rissing-van Saan, Ruth/Tiedemann, Klaus
(ed.) (2009). Strafgesetzbuch: Leipziger Kommentar. Grosskommentar. Vol. 5. 12ª ed., Berlín:
Gruyter Recht, pp. 306 y ss.; Schönke, Adolf/Schröder, Horst (2006). Strafgesetzbuch:
kommentar. 27ª ed. Munich: Beck, pp. 1276 y ss.

pos armados. Esta última no supone que se está frente a una estructura
organizada, propia de una asociación.
Empero, como consecuencia de las normativas europeas los Estados
de dicho continente han ido modificado sus regulaciones, ya sea incorpo-
rado nuevas figuras o modificado las existentes. Supra se expuso lo suce-
dido en España. En el caso alemán, tratándose de § 129 se incorporó en
2005 un párrafo en que se precisa un aumento de las penas cuando el ob-
jetivo de la organización son determinados delitos –indicados en el § 100
c 2. del Código procesal penal–. Entre las figuras indicadas están: la pues-
ta en peligro del Estado democrático de Derecho; falsificación de dinero;
delitos contra la libertad sexual; producción, distribución de material
pornográfico infantil, y delitos contra la libertad personal, comprendien-
do la trata de personas.
Por último, se puede citar el delito de organizaciones criminales y
terroristas en el extranjero, incorporado al Código penal en 2002. Apunta
fundamentalmente a establecer reglas de persecución, sobre todo a la au-
torización del Ministerio de Justicia.
El caso italiano es particularmente interesante, pues junto con el de-
lito de asociación para delinquir dispuesto en el artículo 416 del Código
penal, contempla el delito de asociación de tipo mafioso en el artículo
416 bis –incorporado en 1982–85. Ambos establecidos dentro del título
de los delitos contra el orden público. Es claro que esta última disposi-
ción obedece a las particularidades propias de la sociedad italiana, pero se
destaca por ser una de las primeras normas relativas a un tipo de organi-
zación criminal especialmente peligrosa, como es la mafia. Ahora bien, es
cierto que existen componentes culturales que inciden en el desarrollo de
estos grupos organizados, como son el sentido de pertenencia a una de-
terminada organización. Al respecto, basta tener en cuenta que el propio
Código Penal italiano, en su artículo 416 bis, se refiere a la omertá, como
una particularidad muy propia de las sociedades mafiosas, que consiste en
un suerte de solidaridad, interna y externa. Lo indicado precedentemente,
también pone en evidencia que no es posible generalizar determinadas
propuestas legislativas traspasándolas, así sin más, a otras realidades na-
cionales. Lo dispuesto en la citada norma italiana expresa una manifes-
tación de las asociaciones criminales de dicha nación, que no necesaria-
mente se reflejan en otras culturas, como lo es hablar del método mafioso
expresado en el artículo 416 bis86.
85 Así, Marinucci, Giorgio/Dolcini, Emilio (dir.) (2006). Codice Penale commentato. 2ª ed.
Milán: Ipsoa, pp. 3039 y ss.; Moccia, Sergio (ed.) (1999). Criminalità organizzata e risposte
ordinamentali. Nápoles: Edizioni Scientifiche Italiane; Giostra, Glauco/Insolera, Gaetano
(ed) (1995). Lotta alla criminalità organizzata: gli strumenti normativi. Milán: Giuffrè.
86 Para Moccia (2003) 256, el artículo 416 bis es excesivamente descriptivo, casuístico, en que
se mezclan elementos normativos, naturalistas, sociológicos, menoscabando el mandato de
determinación.

El artículo 416 que trata la figura genérica precisa que la asociación

la conforman tres o más personas y que tienen por objeto la comisión de
delitos. Se distingue, a efectos de la sanción, entre quienes participan en
la organización y los que la promueven y la dirigen. Asimismo, la pena
se aumenta si se emplean armas o si la asociación la integran diez o más
personas. En el Código penal también se encuentran tipificadas, entre
otras, las asociaciones subversivas −art. 270− y antinacionales −art. 271−,
la constitución de asociaciones de carácter internacional sin autorización
gubernativa −art. 273−, la asociación con propósito terrorista y de subver-
sión del orden democrático −art. 270 bis−. Sin perjuicio de las anteriores,
también es posible encontrar disposiciones en leyes especiales, como es
el caso de la asociación militar con fines políticos −artículo 1 del decreto
legislativo n. 43 de 1948− y las asociaciones dedicadas al tráfico de drogas
y sustancias psicotrópicas −artículo 74 del decreto del Presidente de la Re-
pública n. 309, de 9 de octubre de 1990−.
En el Código penal austríaco, dentro de los delitos contra el Esta-
do, se disponen en el § 278 la formación de organizaciones entre tres o
más personas para la comisión de, entre otros delitos, asesinato o actos
de violencia contra la integridad física y contra la vida, secuestro, trata
de esclavos, o de tráfico de personas. En el § 278a castiga el delito de
organización criminal, aludiendo a la fundación o participación como
miembro en una asociación similar a la empresa con gran número de per-
sonas, señalando los delitos que son objeto de la organización. Así, delitos
contra la vida, la salud, la libertad o el patrimonio, delitos de corrupción
o contra la Administración de Justicia, dirigidos a obtener una impor-
tante influencia en la política o en la economía. Esta figura se asemeja al
artículo 416 bis italiano. Por último, el § 278b se refiere a la organización
terrorista.
El Código penal suizo sanciona en el artículo 260 ter el delito de
organización criminal –en el título de los delitos contra la tranquilidad
pública−, disponiendo que tanto la integración como el apoyo a una or-
ganización criminal que mantenga en secreto su estructura y la identidad
de sus miembros y que tenga el propósito de cometer delitos violentos o
de enriquecerse utilizando medios delictivos. Por su parte, el artículo 275
ter tipifica el delito de asociación ilícita, dentro del título de los delitos
contra el Estado y la defensa nacional. Por ello se castiga a quien funda,
participa o promueve la fundación de una asociación que se propone rea-
lizar conductas punibles como delitos contra el Estado, espionaje político,
militar y económico, y contra el orden constitucional.
El Código penal francés se hace cargo de la materia examinada en el
libro IV sobre delitos contra la Nación, el Estado y la paz pública, con-
cretamente en los artículos 450-1 y siguientes tipificando el delito de par-
ticipación en una asociación de malhechores. Se disponen las sanciones

atendiendo la pena dispuesta para los delitos que son objeto de la organi-
zación87.
5.3) HACIA UNA REGULACIÓN DE LA CRIMINALIDAD ORGANIZADA
A continuación trataré de fundamentar una propuesta de regulación

para la asociación criminal. Según mi parecer debe expresarse en una fi-
gura básica, definiéndose qué debe entenderse por tal. Asimismo, deben
establecerse ciertas circunstancias que pondrían de manifiesto una mayor
peligrosidad de la organización; es decir, disponer de ciertos elementos
que permitan apreciar que se está frente a una estructura idónea para la
consecución de ciertos objetivos comprendidos dentro de un plan crimi-
nal. Esto último, a fin de poder abarcar los supuestos que son propios de
la llamada criminalidad organizada a que hace referencia la Convención
de Palermo.
Ahora bien, dicha Convención se refiere a organizaciones que se diri-
gen a la comisión de delitos graves. Si bien allí se indica que son tales deli-
tos los que tienen una pena privativa de libertad de al menos cuatro años,
me parece que la regulación de qué delitos pueden así calificarse, deben
quedar precisados en la parte especial. Es decir, que el legislador resuelva,
en cada caso, qué tipos penales se pueden cometer por una organización
criminal, recibiendo un tratamiento penal más gravoso. Conforme a lo
anterior, estimo que deben considerarse de manera particular los delitos
de tráfico ilícito de estupefacientes, terrorismo, trata de personas, tráfico
ilícito de personas, lavado de dinero y tráfico de armas. Precisamente, son
delitos en los que el crimen organizado tiene una particular incidencia.
En definitiva, se debe regular una figura que trate la Asociación ilícita
o delictiva y otra que se haga cargo de la Asociación criminal –supuestos
propios del crimen organizado–, precisándose allí los delitos que la con-
forman –los llamados delitos graves conforme los términos de la Conven-
ción–. Luego, en la parte especial se debe indicar el tratamiento penal por
la comisión de los delitos cometidos por la Asociación criminal. Además,
se deben contemplar supuestos agravados. El sistema propuesto permitiría
evitar los solapamientos normativos que tienen lugar en España, con las
consiguientes dificultades interpretativas que se manifiestan.
5.3.1.) Propuesta de articulado
Se entiende por Asociación ilícita (o delictiva): Toda asociación que

tenga por objeto la perpetración de delitos, como así también, aquella que
87 Larguier, Jean/Conte, Philippe/Larguier, Anne-Marie (2005). Droit pénal spécial. 13ª ed.
París: Dallos, pp. 366 y ss.

después de su conformación se destina a su comisión, se considera ilícita, im-

portando un delito.
Para estos efectos, se entiende por asociación ilícita toda organización
compuesta por tres o más personas, que con carácter estable en el tiempo y
actuando concertadamente tenga como fin la comisión de delitos, ya sea para
obtener beneficios económicos o de otro orden.
Se entiende por Asociación criminal: Es asociación criminal toda aso-
ciación ilícita que tenga por objeto la perpetración de los delitos de tráfico
ilícito de estupefacientes, terrorismo, trata de personas, tráfico ilícito de perso-
nas, lavado de dinero y tráfico de armas.
A fin de evitar problemas interpretativos se define qué debe enten-
derse por asociación delictiva. Para el efecto se ha seguido, tanto lo dis-
puesto en la Convención de Palermo como en la legislación italiana, espa-
ñola y austríaca. Ahora bien, en cuanto a la denominación también puede
pensarse, a fin de expresar de mejor forma lo que se pretende castigar, en
Asociación para delinquir, como en el caso italiano, o Asociación delictiva.
Tales calificaciones permiten distinguirla con claridad de la Asociación cri-
minal que, precisamente, se refiere a los supuestos más graves propios de
la criminalidad organizada. Como ya se subrayó, la penalidad de la aso-
ciación criminal se precisa cuando se tratan los delitos en particular.
Se indica que deben conformarla tres o más personas, tener un ca-
rácter estable y que se observe una concertación que permita apreciar un
cierto orden, jerarquía y planificación. Además, que se dirijan a la co-
misión de delitos, con el fin de obtener beneficios económicos o de otro
orden. Se trata pues, de delitos de tendencia interna trascendente, parti-
cularmente, delitos mutilados en dos actos88.
Se exigen tres o más personas, pues de este modo se aprecia de me-
jor forma una organización, donde la voluntad común es la que prima,
pudiendo de este modo reducirse la libertad decisoria individual89. Por
otro lado, se dispone como fin el de orden lucrativo, por ser el que se
manifiesta más nítidamente en las organizaciones criminales. Empero,
ello no impide comprender otros fines, pues a través de la expresión o de
otro orden se abarcan supuestos diversos a los lucrativos. Así por ejemplo,
un propósito terrorista, político o religioso, los que luego son tratados en
cada caso particular.
88 Sobre esta materia, Politoff, Sergio/Matus, Jean Pierre/Ramírez, María Cecilia (2004).
Lecciones de Derecho Penal chileno. Parte General. 2ª ed. Santiago: Editorial Jurídica de Chi-
le, pp. 191 y ss.
89 Considerando que nuestra legislación no señala el número de personas, hay sentencias que
afirman que son suficiente dos. Al respecto, Gajardo Orellana, Tania (2010). “Elemento
del tipo de asociación ilícita del artículo 292 del Código penal. Propuesta, análisis doctrinal
y jurisprudencial”. Revista Jurídica del Ministerio Público, N° 45, p. 231-232. Por estimar
que se debe exigir al menos tres personas, Grisolía (2004) 80.

Cuando se afirma en el primer inciso, que también se consideran

ilícitas aquellas organizaciones que después de su conformación se destinan
a la comisión de delitos, se apunta a los casos en que la asociación se ha
estructurado para fines lícitos, pero a través de ella se cometen delitos. Por
ejemplo, empresas de importación que sirven para el tráfico de drogas.
También lo dispone el artículo 515 del Código español.
Participación en la asociación ilícita. Por el solo hecho de formar parte
en la asociación ilícita, se impondrá una pena.
Quienes financien, coordinen, promueven o dirigen la asociación ilícita
serán castigados con la pena de presidio mayor.
En aquellos casos en que la asociación ilícita tenga un número superior a
diez miembros, las penas señaladas anteriormente se impondrán en su grado
máximo.
Como sucede no solo en nuestro Código, sino también en los exa-
minados, se debe distinguir, a fin de fijar la sanción, el papel que des-
empeña cada uno de los integrantes de la asociación. Probablemente, lo
novedoso se encuentra en el inciso final cuando se alude al número de los
miembros. En este punto se ha seguido la ley italiana y la española, que
atienden a la mayor peligrosidad que supone una organización compuesta
por un número importantes de personas. Se ha preferido, por razones de
seguridad jurídica, señalar expresamente la cantidad y no recurrir a la ex-
presión “elevado número” como lo hace la española.
Tratándose de los colaboradores externos, es decir, aquellos que no
forman parte de la asociación solo pueden ser castigados por el o los deli-
tos cometidos, pero no por la figura asociativa –atendida las argumenta-
ciones expuestas precedentemente–. Podría, en su caso, contemplarse la
aplicación de una agravante especial.
Circunstancias agravantes. Las penas indicadas se elevarán en un gra-
do, cuando la asociación emplea para lograr sus objetivos:
1. Medios violentos o recurra a la intimidación.
2. Instrumentos peligrosos o que por sus características facilitan la eje-
cución de los delitos o la impunidad de quienes intervienen.
3. Realicen el cohecho de funcionarios públicos para la consecución de
los objetivos de la organización.
Se pretende a través de esta norma indicar aquellos medios que ex-

presen la mayor peligrosidad de una organización. De algún modo, se
quiere dar cuenta de circunstancias que destacan en una organización, en
términos similares al artículo 570 bis español o al 416 bis italiano. Es de-
cir, disponer de normas que se hagan cargo de organizaciones que tienen
una especial capacidad para cometer delitos de mayor gravedad o que re-
curren a medios propios de asociaciones de tipo mafioso.
En este sentido, debe entenderse que estos medios son consustan-
ciales a la organización, esto es, forman parte del programa criminal, de

manera que pueda hacerse un juicio colectivo o global del proceder de la

organización. Por tanto, acciones aisladas que no encuentran un apoyo
del grupo o no se hallan en las bases mismas de la asociación, no dan lu-
gar a la agravación.
Exención y atenuación de la pena. Las penas señaladas en los artículos
anteriores no se impondrán respecto de quienes antes de ejecutarse alguno de los
delitos que son objeto de la asociación y antes de ser perseguidos, revelen a la
autoridad la existencia de dicha asociación, sus miembros, planes y propósitos.
En caso que alguno de estos delitos ya se hubiesen ejecutado, dicha
revelación será circunstancia atenuante de responsabilidad penal, siempre
que constituya una cooperación eficaz que conduzca al esclarecimiento de
los hechos investigados o permita la identificación de sus responsables; o
sirva para prevenir o impedir la perpetración o consumación de otros de-
litos de igual o mayor gravedad. En estos casos, el tribunal podrá reducir-
la pena hasta en dos grados.
Para estos efectos, se entiende por cooperación eficaz el suministro
de datos o informaciones precisas, verídicas y comprobables, que contri-
buyan necesariamente a los fines señalados en el inciso primero.
No hay mayor novedad, pues la eximente se encuentra en el actual
artículo 295 del Código penal. Asimismo, y junto con la atenuante, se
dispone en el código alemán, austríaco, suizo y francés, solo por citar
algunos. Es una herramienta de indudable eficacia para enfrentar figuras
como las examinadas, más aún si se trata de organizaciones con una espe-
cial peligrosidad.
A modo de conclusión, es cierto que para enfrentar la criminalidad
organizada se deben disponer de medidas de orden económico, conside-
rando que son razones de orden lucrativo las que, fundamentalmente,
motivan su conformación. Sin embargo, tampoco se puede discutir la in-
negable eficacia disuasiva que pueden tener los delitos asociativos. En este
sentido, la estructuración de figuras penales que recojan los presupuestos
más relevantes que caracterizan a la criminalidad organizada y que la dis-
tingan de otras formas de asociación, pueden conformar instrumentos
eficaces para su persecución.
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Revista de Derecho

Universidad Católica del Norte

HACIA UN INJUSTO PENAL

RAÚL CARNEVALI RODRÍGUEZ**

RESUMEN: El crimen organizado se ha constituido como una de las

PALABRAS CLAVE: Criminalidad organizada - asociación ilícita - glo-

TOWARDS CRIMINAL LIABILITY OF THE ORGANIZED CRIME.

ABSTRACT: Organized crime has become one of the criminal mani-

Revista de Derecho Universidad Católica del Norte - Año 21 Nº 2 (2014) 61

would settle a specific embodiment of conspiracy which it would make it-

KEY WORDS: Organized crime - illegal association - globalization -

1) CONSIDERACIONES PREVIAS. UNA APROXIMACIÓN AL TEMA

Si bien la presencia del delito de asociación ilícita en los ordena-

62 Revista de Derecho Universidad Católica del Norte - Año 21 Nº 2 (2014)

Justamente lo anterior pone en evidencia la necesidad de precisar

Revista de Derecho Universidad Católica del Norte - Año 21 Nº 2 (2014) 63

los ciudadanos acerca de su propia seguridad6. Dicho en otros términos,

64 Revista de Derecho Universidad Católica del Norte - Año 21 Nº 2 (2014)

involucradas las organizaciones criminales, como por ejemplo, los tráficos

Revista de Derecho Universidad Católica del Norte - Año 21 Nº 2 (2014) 65

66 Revista de Derecho Universidad Católica del Norte - Año 21 Nº 2 (2014)

basta su presencia para causar la intimidación necesaria que les permita la

17 Marinucci, Giorgio/Dolcini, Emilio (1999). “Diritto penale ‘minimo’ e nuove forme di

Revista de Derecho Universidad Católica del Norte - Año 21 Nº 2 (2014) 67

2) EL CRIMEN ORGANIZADO COMO EXPRESIÓN DE CRIMINALIDAD DE

Aun cuando el delito de asociación ilícita, en su noción moderna,

68 Revista de Derecho Universidad Católica del Norte - Año 21 Nº 2 (2014)

comercial y de mayor apertura de los mercados, en donde los factores

Revista de Derecho Universidad Católica del Norte - Año 21 Nº 2 (2014) 69

En este sentido, resulta particularmente ilustrativo lo que expone

70 Revista de Derecho Universidad Católica del Norte - Año 21 Nº 2 (2014)

Conforme a lo expuesto, se puede señalar que los contornos para

34 Ferrajoli (2009) 149-150.

Revista de Derecho Universidad Católica del Norte - Año 21 Nº 2 (2014) 71

no hay infracciones a leyes penales –como en los dos casos anteriores–, su

36 Lampe (2003) 127 y ss

72 Revista de Derecho Universidad Católica del Norte - Año 21 Nº 2 (2014)

3) LA CRIMINALIDAD ORGANIZADA: ¿SE PUEDE ENTENDER COMO UNA

En los últimos veinte años se va generando un conjunto de normas

40 Michelini, Gualtiero/Polimeni, Gioacchino (2007). “Il fenomeno del crimine transnazio-

Revista de Derecho Universidad Católica del Norte - Año 21 Nº 2 (2014) 73

nalidad organizada y la necesidad de establecer en este contexto acciones

43 Téngase presente también la Acción Común 1998/733/JAI para la tipificación penal de

74 Revista de Derecho Universidad Católica del Norte - Año 21 Nº 2 (2014)

coautoría, por ejemplo–45. No obstante, en los supuestos de criminalidad

Revista de Derecho Universidad Católica del Norte - Año 21 Nº 2 (2014) 75

tra el terrorismo, no se pueden dejar de lado las fuentes de financiamiento

4) OBJETO DE PROTECCIÓN EN LOS DELITOS DE ORGANIZACIÓN

4.1) CUESTIONES PRELIMINARES

Como se enunció al inicio de este trabajo, es preciso pronunciarse

49 Perri/Brody (2011) 48.

76 Revista de Derecho Universidad Católica del Norte - Año 21 Nº 2 (2014)

te argumentar el porqué de la intervención anticipada del Estado. Esen-

Revista de Derecho Universidad Católica del Norte - Año 21 Nº 2 (2014) 77

Al contrario, cuando se habla de criminalidad en la empresa, los pro-

4.2) P OSICIONES EN RELACIÓN AL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO .

Como se indicó, en la doctrina se han elaborado, fundamentalmente,

78 Revista de Derecho Universidad Católica del Norte - Año 21 Nº 2 (2014)

injusto autónomo, que debe entenderse independientemente de los deli-