FILIACIÓN
FILIACIÓN
FILIACIÓN
CONCEPTO: La filiación es el vínculo jurídico recíproco que une a los hijos con los padres,
del que se derivan una serie de derechos y obligaciones, tales como la responsabilidad
parental, alimentos, derechos sucesorios.
RÉGIMEN DEL CÓDIGO CIVIL DE VELEZ SARSFIELD (en vigencia a partir del
01/01/1871). Reguló dos categorías de hijos:
2- Ilegítimos: son los hijos de personas no unidas entre sí por el matrimonio. A su vez, en
esta categoría hay una subclasificación:
a) naturales: son los hijos de personas que, si bien no estaban unidas entre sí por el
matrimonio, no tenían ningún impedimento para casarse.
b) incestuosos: son los hijos de personas que no podían contrar matrimonio entre sí por
impedimento de parentesco por consanguinidad.
c) adulterinos: son los hijos de personas que no podían contraer matrimonio entre sí por
impedimento de ligamen; es decir, por estar casados.
d) sacrílegos: son los hijos de padre clérigo de órdenes mayores o de persona -padre o
madre- ligada por voto solemne de castidad, en orden religiosa aprobada por la Iglesia
Católica.
RÉGIMEN DE LA LEY Nº23.264 (en vigencia a partir del 01/11/ 1985): introduce una
relevante humanización del derecho al poner fin a las discriminaciones de efectos
jurídicos según categorías de hijos. Clasifica dos tipos de filiación: filiación por naturaleza
(matrimonial y extramatrimonial) y filiación por adopción, y establece que todas producen
los mismos efectos. Se mantiene la clasificación de los tipos de filiación porque la forma
de determinación de la paternidad es diferente.
METODOLOGIA DEL CODIGO CIVIL Y COMERCIAL
El Título V del Libro Segundo del Código Civil y Comercial de la Nación (sancionado
mediante Ley Nº 26.994, vigente a partir del 01/08/2015) regula el instituto de la filiación en
ocho Capítulos. El Capítulo 1 de Disposiciones Generales y los siguientes, sobre la filiación
por TRHA y la filiación por naturaleza (determinación de maternidad, determinación de
filiación matrimonial, determinación de filiación extramatrimonial y acciones de filiación).
En el Título VI del Libro Segundo, en seis Capítulos se legisla la adopción, que es la otra
fuente de filiación.
DISPOSICIONES GENERALES
En el Capítulo 1 sobre Disposiciones Generales, los arts. 558 y 559 regulan las fuentes de la
filiación. En el 558 se reiteran la filiación por naturaleza y por adopción, previstas en el
art.240 del Código Civil derogado y se incluye a las técnicas de reproducción humana
asistida (TRHA) como una nueva fuente o categoría de filiación.
Así, el art. 558 prescribe que “La filiación puede tener lugar por naturaleza, mediante
técnicas de reproducción humana asistida, o por adopción. La filiación por adopción plena,
por naturaleza o por técnicas de reproducción humana asistida, matrimonial y
extramatrimonial, surten los mismos efectos, conforme a las disposiciones de este Código.
Ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales, cualquiera sea la naturaleza de la
filiación”
Es decir, los tipos de filiación son: a) por naturaleza, b) por adopción y c) por técnicas de
reproducción humana asistida.
Este principio del doble vínculo de filiación, se aplica con una diferencia importante entre
uno y otro cuerpo normativo, porque en el Código Civil derogado se hace referencia a la
imposibilidad de tener dos madres o dos padres, mientras que en el nuevo Código Civil y
Comercial de la Nación se emplea una terminología neutra, por la que se dice que la
imposibilidad es de tener más de un "doble vínculo filial, cualquiera sea el tipo de filiación,
lo que equivale a decir que una persona humana puede tener dos padres, dos madres o un
padre y una madre.
Ahora bien, una vez producido el emplazamiento en el estado de filiación por naturaleza
(matrimonial o extramatrimonial), filiación por adopción o filiación por técnicas de
reproducción humana asistida; todos esos tipos de filiación producen los mismos efectos
jurídicos, con fundamento en el derecho de igualdad y de no discriminación de las personas
humanas.
En el art. 559 del CCyCN se sigue un lineamiento parecido al del art. 241 del Código Civil
derogado en cuanto al certificado de nacimiento: "El Registro del Estado Civil y Capacidad
de las Personas sólo debe expedir certificados de nacimiento que sean redactados en forma
tal que de ellos no resulte si la persona ha nacido o no durante el matrimonio, por técnicas
de reproducción humana asistida, o ha sido adoptada." Con la nueva redacción quedan
superados defectos de la redacción de la norma en el Código Civil derogado y se refiere la
adopción sin determinación de clases.
En nuestro país, las TRHA fueron reguladas por Ley Nacional Nº 26.862 del año 2013 de
Acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de fertilización
humana asistida y su Decreto Reglamentario Nº 956/2013, que en el art 2 define dos tipos
de técnicas a saber: “Se entiende por técnicas de reproducción médicamente asistida a
todos los tratamientos o procedimientos para la consecución de un embarazo. Se
consideran técnicas de baja complejidad a aquellas que tienen por objeto la unión entre
óvulo y espermatozoide en el interior del sistema reproductor femenino, lograda a través de
la inducción de ovulación, estimulación ovárica controlada, desencadenamiento de la
ovulación e inseminación intrauterina, intracervical o intra***l, con semen de la pareja o
donante. Se entiende por técnicas de alta complejidad a aquellas donde la unión entre
óvulo y espermatozoide tiene lugar por fuera del sistema reproductor femenino, incluyendo
a la fecundación in vitro; la inyección intracitoplasmática de espermatozoide; la
criopreservación de ovocitos y embriones; la donación de ovocitos y embriones y la
vitrificación de tejidos reproductivos (…)”
Las técnicas de reproducción humana asistida y sus avances científicos, han incidido en el
instituto de la filiación, porque produjeron la disociación del acto sexual y la procreación del
hijo. Principios troncales del Derecho de Filiación, tales como el que el hombre aportante
del esperma y la mujer gestante son los progenitores del niño nacido de esa unión,
resultaron contradichos en el caso de la intervención de procedimientos médico- científicos
en la reproducción, en los que el esperma y/o el ovocito pueden provenir de un tercero/a
donante; el planteamiento sobre quién o quiénes son los progenitores de ese niño
(biparentalidad o pluriparentalidad) y las futuras proyecciones de los dilemas ético-
biológico-jurídicos acerca de la aplicación de técnicas que posibilita la ciencia médica (por
ej. la prohibición o aceptación de la maternidad por sustitución, de la filiación post-
mortem); son algunos de los aspectos que justifican el tratamiento independiente y
diferenciado del instituto de la filiación por técnicas de reproducción humana asistida .
Otra importante discusión es la relativa al derecho de identidad de la persona humana
nacida de técnicas de reproducción humana asistida, porque con la intervención de estos
procedimientos médicos, cabe hacer la siguiente diferenciación en identidad de la persona
humana:
1) Identidad genética: Está dada por el dato genético, es decir el material genético aportado
(el espermatozoide y el ovocito).
La filiación por técnicas de reproducción humana asistida (TRHA) tiene reglas propias, que
se regulan en el Libro Segundo Relaciones de Familia, Título V Filiación, Capítulo 2 Reglas
Generales relativas a la filiación por técnicas de reproducción humana asistida, del Código
Civil y Comercial de la Nación.
Una de las principales innovaciones que introduce el Código Civil y Comercial al Libro
Segundo dedicado a las "Relaciones de Familia" es la incorporación de las técnicas de
reproducción humana asistida como tercer tipo de filiación. Así, el art. 558 del CCyCN con el
que se inicia el Título V sobre "Filiación" regula: "La filiación puede tener lugar por
naturaleza, mediante técnicas de reproducción humana asistida, o por adopción. La filiación
por adopción plena, por naturaleza o por técnicas de reproducción humana asistida,
matrimonial y extramatrimonial, surten los mismos efectos, conforme a las disposiciones de
este Código. Ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales, cualquiera sea la
naturaleza de la filiación".
Determinación de la filiación
En el art. 562 del CCyCN se prevé que: “Los nacidos por las técnicas de reproducción
humana asistida son hijos de quién dio a luz y del hombre o de la mujer que también ha
prestado su consentimiento previo, informado y libre en los términos de los artículos 560 y
561, debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con
independencia de quién haya aportado los gametos”
La regulación de la filiación por las TRHA ya contaba con el antecedente de la Ley Nacional
Nº 26.618 de matrimonio igualitario ( parejas del mismo sexo) , en el que resulta necesaria
la intervención de métodos de asistencia médica para tener un hijo, por la imposibilidad
estructural de generación de un hijo por la pareja; por ej. si se trata de una pareja de
mujeres podría aplicarse la técnica médica con óvulos de la mujer que gesta o de su pareja
del mismo sexo, con material genético masculino aportado por un donante. Si se trata de
una pareja conformada por dos hombres, para que accedan a la co-paternidad tendrían que
recurrir a la figura de la gestación por sustitución (maternidad subrogada o maternidad por
sustitución, que no ha sido regulada en el Código Civil y Comercial vigente).
Cualquier persona mayor de edad puede acceder a las técnicas de fecundación humana
asistida y dar lugar a la llamada filiación procreacional, y estando a lo previsto por el art
562 del CCyCN, su alcance es amplio, comprende a pareja matrimonial y en unión
convivencial; pueden ser dos mujeres en pareja, una pareja heterosexual; también puede ser
el supuesto de una mujer sola.
La Ley Nº 26.862 establece que “Tiene derecho a acceder a los procedimientos y técnicas de
reproducción médicamente asistida, toda persona mayor de edad que, de plena
conformidad con lo previsto en la ley 26.529, de derechos del paciente en su relación con
los profesionales e instituciones de la salud, haya explicitado su consentimiento informado.
El consentimiento es revocable hasta antes de producirse la implantación del embrión en la
mujer”. Además, esta ley establece que pueden acceder a las prestaciones de reproducción
médicamente asistida todas las personas, mayores de edad, sin que se pueda introducir
requisitos o limitaciones que impliquen la exclusión debido a la orientación sexual o el
estado civil de los destinatarios de estas técnicas médicas. La cobertura prestacional la
deben brindar los establecimientos asistenciales de todos los ámbitos de la salud: público,
seguridad social (obras sociales) y privado (medicina prepaga.
Ahora bien, como requisito previo a la aplicación de las TRHA requeridas el art.560 del
CCyCN prescribe: "El centro de salud interviniente debe recabar el consentimiento previo,
informado y libre de las personas que se someten al uso de las técnicas de reproducción
humana asistida. Este consentimiento debe renovarse cada vez que se procede a la
utilización de gametos o embriones".
El Código Civil y Comercial dispone que el consentimiento debe ser recabado por el centro
de salud interviniente, es decir, por el establecimiento sanitario habilitado para la realización
de procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida, debidamente inscripto
en el Registro Unico previsto en la Ley Nacional Nº 26.862, a fin de que la autoridad de
aplicación - el Ministerio de Salud- controle su funcionamiento. En virtud de esto, el centro
de salud que intervenga en la práctica médica debe ajustar este previo consentimiento a lo
previsto en la Ley nacional 26.529 de Derechos del Paciente en su Relación con los
Profesionales e Instituciones de Salud ( publicada el 20/11/2009; luego, Ley Nº 26.742/ 12)
en cuyo artículo 5 lo define: “Entiéndase por consentimiento informado, la declaración de
voluntad suficiente efectuada por el paciente, o por sus representantes legales en su caso,
emitida luego de recibir, por parte del profesional interviniente, información clara, precisa y
adecuada (…)”. Ese es el consentimiento previo, libre e informado exigido en el art. 560 del
CCyCN.
Aquí cabe destacar que la única filiación admitida por el CCyCN en este supuesto, es la que
se efectúa con intervención de centro de salud autorizado por la autoridad de aplicación, es
decir se regulan técnicas de reproducción médicamente asistidas, quedando fuera de esta
disposición normativa otro tipo de métodos, los denominados “caseros” que consisten en la
inseminación de la mujer por vía de jeringa con el material genético aportado por un
tercero (un amigo, un conocido). De haberse producido el nacimiento de un niño, mediante
este tipo de "prácticas caseras" se da origen a la filiación por naturaleza, no a la filiación por
TRHA, porque no hubo intervención de un centro de salud autorizado.
A su vez, el art. 561 del CCyCN explicita la regulación del consentimiento para la aplicación
de las TRHA: "La instrumentación de dicho consentimiento debe contener los requisitos
previstos en las disposiciones especiales, para su posterior protocolización ante escribano
público o certificación ante la autoridad sanitaria correspondiente a la jurisdicción. El
consentimiento es libremente revocable mientras no se haya producido la concepción en la
persona o la implantación del embrión". En este sentido, el Ministerio de Salud en su
carácter de autoridad de aplicación de conformidad con lo dispuesto en la Ley Nº 26.862 es
el organismo encargado de la organización de este trámite.
Por otro lado, el art. 561 en su última parte dispone que el consentimiento "es libremente
revocable mientras no se haya producido la concepción en la persona o la implantación del
embrión”. Con igual criterio legislativo en la Ley Nº 26.862, al tratar sobre los "Beneficiarios",
se dispone: "(…) el consentimiento es revocable hasta antes de la implantación del
embrión", y el art. 7 del Decreto Reglamentario de dicha Ley ( Nº 956/2013) prevé:
“Beneficiarios. El consentimiento informado deberá ser prestado por la persona que
requiera la aplicación de técnicas de reproducción médicamente asistida, antes del inicio de
cada una de ellas. El consentimiento informado y su revocación deben documentarse en la
historia clínica con la firma del titular del derecho expresando su manifestación de voluntad.
Se aplican, en lo pertinente, las Leyes No 26.529 de Derechos del Paciente en su relación
con los Profesionales e Instituciones de la Salud y Nº 25.326 de Protección de los Datos
Personales. En los casos de técnicas de reproducción médicamente asistida de baja
complejidad el consentimiento es revocable en cualquier momento del tratamiento, o hasta
antes del inicio de la inseminación. En los casos de técnicas de reproducción médicamente
asistida de alta complejidad, el consentimiento es revocable hasta antes de la implantación
del embrión.Con igual criterio legislativo previsto en la Ley Nº 26.862, al tratar sobre los
"Beneficiarios", dispone: "(…) el consentimiento es revocable hasta antes de la implantación
del embrión". Desde luego, la facultad de revocación del consentimiento está íntimamente
ligada a la libertad como requisito esencial de la expresión de voluntad.
En lo relativo al período en el que se puede manifestar la revocación del consentimiento,
guarda directa vinculación con el tema comienzo de la existencia de la persona humana. Al
respecto, el art 19 del CCyCN dice “La existencia de la persona humana comienza con la
concepción”. Mientras que en el art. 561 se prevé la posibilidad de la revocación del
consentimiento “(…) mientras no se haya producido la concepción en la persona o la
implantación del embrión”.
En definitiva, en la filiación por TRHA, el criterio legal para la determinación del vínculo de
filiación es la voluntad procreacional y su exteriorización mediante el consentimiento, con
los requisitos que ordena el CCyCN: Sólo quien manifiesta este consentimiento es tenido
jurídicamente como progenitor, no el donante. La función e intervención del donante se
circunscribe al acto de la donación, sin perjuicio del derecho a la información sobre datos
identificatorios y no identificatorios por parte de la persona nacida de la aplicación de las
TRHA, que no genera vínculo de filiación alguno con el donante del material
genético; excepto a los fines de los impedimentos matrimoniales en los mismos términos
que la adopción plena. Por eso en el art. 577 último párrafo del CCyCN se dispone: “No es
admisible el reconocimiento ni el ejercicio de acción de filiación o de reclamo alguno de
vínculo filial respecto de éste”. Es decir, si alguien es donante de espermatozoide o de
óvulos para su aplicación en TRHA no hay determinación de filiación a su favor, ni tampoco
se le podrá reclamar vínculo de filiación alguno.
En el derecho comparado, se observan diversos sistemas, entre los que se destacan los
siguientes : a) Países que establecen el anonimato del tercero donante del material
genético: Dinamarca, Italia, Francia ; b) Países que reconocen ampliamente el derecho de
conocer el origen genético, mediante el acceso a los datos de identidad del tercero
donante: Suecia, Holanda, Finlandia, Noruega, Reino Unido; c)Países que sólo posibilitan el
acceso a datos no identificatorios ( datos médicos del donante): Brasil, Grecia; d) Países que
reconocen al donante el derecho de opción entre una donación anónima o no, y a la pareja
requirente de las TRHA, el derecho de opción entre material genético anónimo o
identificable: Bulgaria, Islandia; e) Países con un sistema de anonimato relativo, en el que la
regla es el anonimato y sólo en circunstancias de excepción se puede conocer la identidad
del donante.
El Código Civil y Comercial regula el derecho de información sobre el origen genético de los
niños nacidos de TRHA heteróloga en los arts. 563 y 564.
El art. 563 del CCyCN dispone: “La información relativa a que la persona ha nacido por el
uso de técnicas de reproducción humana asistida con gametos de un tercero debe constar
en el correspondiente legajo base para la inscripción del nacimiento”.
El art. 564 sobre contenido de la información, dice:” A petición de las personas nacidas a
través de las técnicas de reproducción humana asistida, puede: a) obtenerse del centro de
salud interviniente información relativa a datos médicos del donante, cuando es relevante
para la salud; b) revelarse la identidad del donante, por razones debidamente fundadas,
evaluadas por la autoridad judicial por el procedimiento más breve que prevea la ley local.
Finalmente, en el Código Civil y Comercial de la Nación aprobado quedó suprimida del art
562 la maternidad por sustitución.
La filiación post mortem comprende el caso de una mujer o un hombre que mantiene la
decisión de continuar con el proyecto familiar a pesar del fallecimiento de su pareja
(convivencial o matrimonial) por vía de la fecundación de un óvulo con el material genético
(espermatozoide) de su pareja fallecida y/o transfiriendo de un embrión criopreservado con
gametos (ovocitos o espermatozoides) de la pareja (uno de ellos fallecido) o mediante
material genético donado.
Finalmente, en el texto del Código Civil y Comercial de la Nación aprobado por Ley Nº
26.994 se modifica el art. 563 del Proyecto de Reforma y se suprime la posibilidad de que la
persona de su consentimiento para que los embriones se transfieran a la mujer dentro del
año posterior al fallecimiento.
FILIACION POR NATURALEZA
En el art 565 del CCyCN se mantiene el sistema del Código Civil derogado y se dice que en
la filiación por naturaleza la maternidad se establece con la prueba del nacimiento y la
identidad del nacido. La inscripción debe realizarse a petición de quien presenta un
certificado del médico, obstétrica o agente de salud si corresponde, que atendió el parto de
la mujer a quien se atribuye la maternidad del nacido. Esta inscripción debe ser notificada a
la madre, excepto que sea ella quien la solicita o que quién denuncia el nacimiento sea su
cónyuge. Si se carece del certificado mencionado, la inscripción de la maternidad por
naturaleza debe realizarse según las disposiciones del Registro de Estado Civil y Capacidad
de las Personas.
El Código Civil y Comercial de la Nación mantiene el sistema del Código Civil derogado,
consistente en la aplicación de presunciones legales, derivadas del acto jurídico familiar
matrimonio para la determinación de la filiación matrimonial: Si el niño nace de una mujer
casada, por imperio de la ley, tiene un doble vínculo legal: con la persona que dio a luz y
con el cónyuge de esa persona, sea de igual sexo o de diverso sexo (la presunción se aplica
tanto al cónyuge hombre, como a la cónyuge mujer, de la persona que dio a luz). Si el niño
ha nacido por el uso de TRHA, la presunción legal solo regirá si el o la cónyuge prestó
previamente el consentimiento informado.
El art. 566 del CCyCN establece que “Excepto prueba en contrario, se presumen hijos del o
la cónyuge, los nacidos después de la celebración del matrimonio y hasta los 300 días
posteriores a la interposición de la demanda de divorcio o nulidad del matrimonio, de la
separación de hecho o de la muerte.
Es decir que a todo niño que nace dentro de un matrimonio se lo tiene por hijo matrimonial
y se le aplica la presunción legal de filiación al cónyuge de la madre de ese niño, con
vigencia hasta los 300 días a contar desde la interposición de la demanda de divorcio o de
nulidad de matrimonio, de la separación de hecho o del fallecimiento del cónyuge.
El CCyCN regula esta cuestión en el art. 567, al establecer que el niño será matrimonial
siempre y cuando se cumpla con el siguiente requisito: que sea inscripto con el
consentimiento de ambos miembros del matrimonio. Se trata de un supuesto especial en el
que si bien ha cesado la presunción legal que establece como principio el art. 566
CCyC, cobra vigencia la expresión de la voluntad común de los cónyuges, para que el niño
sea matrimonial.
La parte final del art. 566 del CCyCN, dispone que la presunción no rige en los supuestos de
TRHA, si él o la cónyuge no prestó el consentimiento previo, informado y libre, para la
aplicación de las técnicas de TRHA.
Reconocimiento.
2) Puro y simple: No está sujeto a modalidad. Si quien lo realiza igual establece algún tipo
de condición o modalidad, está debe tenerse por no escrita y el reconocimiento será válido.
ACCIONES DE FILIACIÓN
Consideraciones Generales
Las acciones de filiación son acciones de estado de familia en las que el objeto es el dictado
de una sentencia judicial que se pronuncie acerca del emplazamiento o el desplazamiento
del estado de hijo, de una persona humana. Es decir, las acciones de estado de familia
constituyen el género y las acciones de filiación son una de las especies (otras, por ejemplo,
son la acción de divorcio vincular, la de nulidad de matrimonio, la de alimentos, la de
régimen comunicacional, la de cuidado personal).
Caracteres:
2.- Inherencia personal: No pueden ser ejercidas por vía de subrogación y no se transmiten
por causa de muerte (salvo supuestos específicos)
3.- Eficacia y ejecutoriedad de la Sentencia: Oponibilidad erga omnes, tienen efecto frente a
terceros.
En los capítulos VI, VII y VIII del Título V del Libro Segundo del Código Civil y Comercial de
la Nación se regulan las acciones de filiación, en forma concordante con el sistema de
determinación de la filiación regulado en los capítulos anteriores. Ya analizamos la
importante reforma en lo relativo a los tipos de filiación con la incorporación de la filiación
por técnicas de reproducción humana asistida, tercer tipo de filiación en el que como la
causa- fuente es la voluntad procreacional , no es admisible la impugnación de la filiación
matrimonial o de la extramatrimonial de los hijos nacidos mediante la aplicación de TRHA,
siempre que se haya manifestado el consentimiento previo, libre e informado con dichas
técnicas, con independencia de quién haya aportado los gametos. A ello se suma que el
donante de material genético no podrá reconocer al hijo ni ejercer acción de reclamación, al
haber hecho entrega de sus gametos voluntariamente a favor de terceros; es decir, no
existirá vínculo alguno entre el donante de los gametos y el niño que haya nacido de la
aplicación de esas técnicas, salvo los impedimentos matrimoniales.
En el capítulo 6 del Título V del Libro II del CCyCN, se regulan las disposiciones generales
que rigen las acciones de filiación que, salvo algunas reformas, ya se preveían en el Código
Civil derogado, a saber:
A) La imprescriptibilidad e irrenunciabilidad de las acciones de filiación, pero no así de los
derechos patrimoniales derivados del estado de familia (art. 576 del CCyCN).
B) Inadmisibilidad de acciones de filiación de los hijos nacidos de TRHA: El art. 577 del
CCyCN establece que "No es admisible la impugnación de la filiación matrimonial o
extramatrimonial de los hijos nacidos mediante el uso de técnicas de reproducción humana
asistida cuando haya mediado consentimiento previo, informado y libre a dichas técnicas,
de conformidad con este Código y la ley especial, con independencia de quién haya
aportado los gametos. No es admisible el reconocimiento ni el ejercicio de acción de
filiación o de reclamo alguno de vínculo filial respecto de éste". La causa fuente del vínculo
de filiación así determinado no es el nexo biológico, ya que este puede existir o no existir en
relación a alguno de los miembros de la pareja parental, para pasar a ser el consentimiento
previo, informado y libre. Se es padre, no por el aporte del material genético, sino por la
decisión y elección de serlo (voluntad procreacional prevista en el art. 562 del CCyCN). En
virtud de ello, las acciones de impugnación de la filiación de los hijos nacidos mediante el
uso de dichas técnicas, tienen sus propias reglas, dado que no se basan en la existencia o
inexistencia del vínculo biológico, sino en la ausencia del consentimiento previo, libre e
informado.
C) La regla del doble vínculo filial, por la que, si se reclama una filiación que importa dejar
sin efecto una anteriormente establecida, debe previa o simultáneamente, ejercerse la
correspondiente acción de impugnación (arts. 252 del Código Civil derogado y 578 del
CCyCN). La diferencia entre uno y otro cuerpo normativo es que antes se hacía referencia a
la imposibilidad de tener dos madres o dos padres, mientras que en el nuevo Código Civil y
Comercial de la Nación, se neutralizan los conceptos al hablarse de “doble vínculo filial”,
superándose el histórico binomio maternidad/paternidad. La regla consiste en que ninguna
persona podrá tener más de dos progenitores al mismo tiempo.
Entre los diversos medios de prueba que se pueden ofrecer y producir en el juicio de
filiación se encuentra la prueba documental (cartas, fotografías, estudios médicos, etc.); la
absolución de posiciones de las partes; la prueba testimonial (para la acreditación del
vínculo de los progenitores en la etapa de concepción del hijo, la posesión de estado de
hijo, etc.).
Ahora bien, en las acciones de filiación, el avance de la ciencia médica ha llevado a que la
prueba biológica consistente en el estudio genético de ADN constituya “la prueba de las
pruebas” en los juicios de filiación y prácticamente es definitoria en el dictado de la
sentencia, siempre que el juez/a cuente con una pericia producida con la aplicación de
todas las reglas técnico-científicas y los controles de seguridad. Esto porque los avances
producidos por la ciencia médica en la biología molecular han llevado a que los resultados
en esta prueba científica, alcanzan prácticamente un grado de certeza en un 99,9999% de
probabilidad de existencia del vínculo biológico.
Se regulan pormenorizadamente las diversas posibilidades con las que se cuenta para la
producción de la prueba genética, ante la imposibilidad de efectuar el estudio directamente
al demandado y además, se incorpora la interpretación de la negativa, la renuencia o la
incomparecencia, a la extracción de muestras biológicas (hisopado bucal) para el estudio
genético, tanto si proviene del presunto progenitor demandado, como de sus parientes
llamados en segundo término; como un indicio contrario a la posición asumida,
agregándole el calificativo de “grave” a dicho indicio, a diferencia del derogado art. 4 de la
Ley Nº 23.511 de Creación del Banco Nacional de Datos Genéticos.
El art. 579 del CCyCN prevé el valor que debe asignarse a la negativa del demandado a
someterse a la prueba genética, cuestión en la que la doctrina sostiene diferentes posturas:
a) Quienes consideran que dicho indicio tiene un carácter complementario de otras pruebas
para formar la convicción del juez (solución legal del derogado art. 4 de la Ley Nº 23.511 de
Creación del Banco Nacional de Datos Genéticos); b) Quienes consideran que tiene el efecto
de presunción en contra del renuente, que hace presumir su paternidad (posición
mayoritaria en la doctrina y jurisprudencia)
Los arts. 579 y 580 del CCyCN contemplan dos situaciones: a) Promoción de la acción de
filiación en contra de una persona viva, o b) Continuación o promoción de la acción en
contra de los herederos del presunto progenitor fallecido.
En relación a la primera cuestión, el art. 579 del CCyCN prevé que la realización de la prueba
con material genético de los parientes por naturaleza del demandado, hasta el segundo
grado, se puede efectuar solo en el supuesto en que la prueba genética sobre el presunto
progenitor (demandado) fuere imposible.
Es decir, se reconoce la opción del magistrado para decidir decretar la prueba sobre los
progenitores naturales del demandado fallecido, o bien la exhumación del cadáver. Sin
dudas, la extracción de muestra genética por vía de exhumación del cadáver, se efectuará
cuando el estado de los restos cadavéricos lo permitan, mientras que en caso contrario
(cremación, descomposición avanzada de los restos) corresponderá decretar la prueba
genética sobre material de los progenitores del demandado.
Aun cuando el CCyC no prevé los efectos de la negativa de los parientes a la realización de
la prueba, por analogía cabe aplicarles el mismo efecto previsto para el caso en que el
demandado hubiere estado vivo y se hubiese negado a la extracción de muestras o no
hubiere concurrido para dicha extracción: como un indicio grave, ya que la muerte del
presunto padre no debería empeorar la situación de quien promueve la acción de filiación.
E) Competencia: El artículo 581 del CCyCN, regula la competencia del juez para el supuesto
en el que el actor es una persona menor de edad o con capacidad restringida, con una
doble opción: a) El juez del lugar donde el actor tiene su centro de vida, o b) El juez del
domicilio del demandado; a elección del actor.
La regla de competencia establecida en el artículo 581, se hace extensiva a las personas con
capacidad restringida de acuerdo a la clasificación que efectúa el artículo 32 del CCyCN.
La experiencia judicial da cuenta de que las acciones de filiación que se promueven a favor
de niños, adolescentes, de personas incapaces o con capacidad restringida, se inician ante el
juez competente del domicilio que constituye el centro de vida de estas personas, porque
es el que por aplicación del principio de inmediatez, garantiza la mayor protección de estas
personas en estado de vulnerabilidad.
Si el actor es mayor de edad y capaz, la acción de filiación la deberá promover ante el juez
del domicilio del demandado.
ACCIONES DE FILIACIÓN
2- DE LA FILIACIÓN PRESUMIDA POR LA LEY
Como ya se dijo, la causa fuente del vínculo de filiación por técnicas de reproducción
humana asistida no es el nexo biológico, ya que este puede existir o no existir en relación a
alguno de los miembros de la pareja parental, para pasar a ser el consentimiento previo,
informado y libre. (voluntad procreacional prevista en el art. 562 del CCyCN).
Por ello, aquí se sintetiza que en todas las acciones de filiación, el sistema legal seguido por
el CCyCN es la reiteración en la parte final del respectivo artículo de la siguiente regla: “Esta
disposición no se aplica en los supuestos de la aplicación de técnicas de reproducción
humana asistida cuando haya mediado consentimiento previo, informado y libre, con
independencia de quienes hayan aportado los gametos”.
En el Capítulo 7 del Título V Libro Segundo del CCyCN, se regulan las acciones de
reclamación de filiación matrimonial y extramatrimonial, las que, según se dijo, tienen por
objeto el emplazamiento en el estado de hijo, cuando el vínculo de filiación no ha sido
determinado por alguna de las formas previstas en los capítulos 3, 4 y 5 de igual Título.
El art. 588 del CCyCN prescribe “En los supuestos de determinación de la maternidad de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 565, el vínculo filial puede ser impugnado por
no ser la mujer la madre del hijo que pasa por suyo. Esta acción e impugnación puede ser
interpuesta por el hijo, la madre, el o la cónyuge y todo tercero que invoque un interés
legítimo. La acción caduca si transcurre un año desde la inscripción del nacimiento o desde
que se conoció la sustitución o incertidumbre sobre la identidad del hijo. El hijo puede
iniciar la acción en cualquier tiempo. En los supuestos de filiación por técnicas de
reproducción humana asistida, la falta de vinculo genético no puede invocarse para
impugnar la maternidad, si ha mediado consentimiento previo, informado y libre”.
Esta acción tiene por objeto el desplazamiento o impugnación del vínculo materno filial por
naturaleza, matrimonial o extramatrimonial (según las formas de determinación de ese tipo
de filiación), en el supuesto de hecho en el que la mujer no es la madre del hijo que pasa
por suyo.
Legitimación activa: En el sistema legal vigente rige el principio de flexibilización, dado que
se eliminan las diferencias reguladas en el tema por el art. 262 del Código Civil derogado,
que decía: “La maternidad podrá ser impugnada en todo tiempo por el marido o sus
herederos, por el hijo y por todo tercero que invoque un interés legítimo. La mujer podrá
ejercer la acción cuando alegue sustitución o incertidumbre acerca de la identidad del hijo”.
Es decir que en el régimen anterior estaban limitados los casos en los que la madre podía
ejercer la acción: Cuando invocara sustitución o incertidumbre acerca de la identidad del
hijo, quedando excluida la posibilidad de promoción de la acción en el caso de suposición
de parto. La razón legal de esta restricción, apuntaba a evitar que la mujer cómplice de la
maniobra dolosa por la que se le atribuye falazmente la maternidad (con la consiguiente
sustitución del estado civil del hijo), pudiera luego invocar esta conducta para el
desplazamiento de la maternidad determinada por vía legal.
La prueba en este caso, apunta a la acreditación de la inexistencia del nexo biológico entre
madre e hijo.
A diferencia del art. 262 del Código Civil derogado, en el que nada se establecía sobre plazo
de caducidad; en el texto vigente (art. 588 CCyCN) se prevé el de un año a computar desde
la inscripción del nacimiento o desde que se conoce la sustitución o incertidumbre sobre la
identidad del hijo.
El art. 589 dice: “El o la cónyuge de quien da a luz puede impugnar el vínculo filial de los
hijos nacidos durante el matrimonio o dentro de los trescientos días siguientes a la
interposición de la demanda de divorcio o nulidad, de la separación de hecho o de la
muerte, mediante la alegación de no poder ser el progenitor, o que la filiación presumida
por la ley no debe ser razonablemente mantenida de conformidad con las pruebas que la
contradicen o en el interés del niño. Para acreditar esa circunstancia puede valerse de todo
medio de prueba, pero no es suficiente la sola declaración de quien dio a luz. Esta
disposición no se aplica en los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida
cuando haya mediado consentimiento previo, informado y libre, con independencia de
quienes hayan aportado los gametos”.
Esta acción, también llamada de impugnación rigurosa, tiene por objeto el desplazamiento
de la filiación matrimonial por naturaleza del o la cónyuge de la madre, al que, por estar
unido en matrimonio con esta, se le aplica el sistema de presunción legal para la
determinación de la filiación.
A diferencia del art. 258 del Código Civil derogado, en la norma vigente no se exige que se
acredite “previamente la verosimilitud de los hechos en que se funda”, requisito que ya
había sido criticado por la doctrina, al resultar una exigencia irrazonable y
desproporcionada, ante el derecho de identidad que está en juego en esta acción.
En lo relativo a la legitimación activa para el ejercicio de la acción, el art. 590 del CCyCN
supera la discusión doctrinaria y jurisprudencial en el tema. El art. 259 del Código Civil
derogado establecía que la acción podía ser ejercida por el marido, sus herederos y por el
hijo. En el art. 590 del CCyCN, se adecua la terminología y en lugar de “marido” se dice
“cónyuge”, y se amplía el elenco de legitimados para el ejercicio de la acción, dado que los
herederos habilitados no son sólo los del cónyuge, sino los de todos los sujetos legitimados
en forma originaria, y, además, se incorpora a la madre y a cualquier tercero que invoque un
interés legítimo.
La incorporación en el texto normativo de la madre y del tercero con interés legítimo, son el
resultado de toda una evolución doctrinario jurisprudencial, desde una visión constitucional
del derecho de familia.
En cuanto a la caducidad del derecho de ejercer la acción de impugnación, el art. 590 del
CCyCN distingue entre el hijo y los demás legitimados. Así, el hijo puede impugnar su
filiación en cualquier tiempo, pero para los demás la acción está sujeta al plazo de
caducidad de un año contado desde la inscripción del nacimiento o desde que se tuvo
conocimiento de que el niño podría no ser hijo de quien la ley lo presume.
El plazo de un año, a computar desde la inscripción del nacimiento del hijo, estaba previsto
en el art. 259 del Código Civil derogado, con la salvedad de que el marido probara que no
tuvo conocimiento del parto, en cuyo caso, se preveía que el término se computara desde el
día en que lo supo.
La acción caduca si transcurre un año desde la inscripción del nacimiento o desde que se
tuvo conocimiento que el niño podría no ser hijo de quien la ley lo presume, en
concordancia con el supuesto de caducidad regulado en el art. 590 del CCyCN. La redacción
de la norma vigente, mejora la del 260 del Código Civil derogado, que también establecía el
plazo de un año, pero no precisaba desde cuándo se debía computar dicho plazo.
En lo relativo a los legitimados activos, se sigue igual técnica legislativa del art. 263 del
Código Civil derogado, por la que pueden promover la acción, el hijo y cualquier tercero
que invoque un interés legítimo.
La acción no puede ser promovida por el reconociente, por la irrevocabilidad del acto
jurídico del reconocimiento, prevista por el art. 573 del CCyCN y por aplicación del efecto
jurídico de los actos propios. En este caso, el reconociente puede iniciar la acción de nulidad
del reconocimiento, fundado en la existencia de vicios de la voluntad u otras causas que
comprometen la validez del acto de reconocimiento, en los términos del régimen general
de validez y de nulidad de los actos jurídicos regulados por el Código Civil y Comercial de la
Nación.
En cuanto a la caducidad de la acción, los terceros tienen el plazo de un año desde que han
conocido el acto de reconocimiento o desde que se tuvo conocimiento que el niño podría
no ser el hijo (en el art. 263 del Código Civil derogado, se establecía que la acción caducaba
dentro de los dos años de haber conocido el acto de reconocimiento).