Cuarta unidad didáctica: Derecho de la Filiación, de la

Responsabilidad Parental y Tutela de Menores. Sistema de

Protección Integral.

Bolilla 7

1.- Filiación. Concepto. Evolución legal argentina: régimen del Código

OM
Civil de Vélez Sarsfield y regímenes de las leyes 2393, 14.367 y 23.264.
Principios que informan el derecho argentino en materia de filiación a
partir del año 1985. Fuentes de filiación: criterios del CCyCN. Título de
estado filiatorio: certificado de nacimiento.

Elementalmente, se dice que la filiación es el vínculo jurídico que une a

una persona con sus padres. La filiación es aquel estado jurídico que la

.C
ley asigna a determinada persona, deducido de la relación natural de
procreación que la liga a un tercero. La ley organiza los derechos y
deberes paterno-filiales sobre el fundamento de la generación: entre
padre que engendró e hijo engendrado, entre madre que concibió e hijo
DD
concebido. Existen excepciones, como en las técnicas de fecundación
asistida y en la adopción.

Evolución legal argentina.

A. Régimen del Código Civil de Vélez Sarsfield: Establecía dos categorías

LA

de hijos: 1) Legítimos (o matrimoniales): Hijos de personas unidas entre

sí por el matrimonio. 2) Ilegítimos (o extramatrimoniales): Hijos de
personas no unidas entre sí por el matrimonio. Dentro de ellos se
encontraban los: naturales: hijos de personas que si bien no estaban
unidas entre sí por el matrimonio, no tenían ningún impedimento para
casarse, incestuosos: hijos de personas que no podían contraer
FI

matrimonio entre sí por impedimento de parentesco de consanguinidad,

adulterinos: hijos de personas que no podían contraer matrimonio entre
sí por impedimento de ligamen, es decir, por estar casados con otras
personas, sacrílegos: son los hijos de padre clérigo de órdenes mayores o
de persona-padre o madre- ligada por voto solemne de castidad, en orden


religiosa aprobada por la Iglesia Católica. 3) Derechos de los hijos

ilegítimos: los naturales podían demandar a los padres para que
reconociesen su paternidad o maternidad; reclamar alimentos; y les
correspondía en la herencia de los padres una cuarta parte de lo que
correspondía a un hijo legítimo, salvo que vinieran solos a la herencia, en
cuyo caso era de un medio. Los incestuosos, adulterinos y sacrílegos no
podían demandar a los padres para que reconozcan su paternidad o
maternidad; para reclamar alimentos debían ser menores de 18 años,
haber sido reconocidos voluntariamente por sus padres y estar
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imposibilitados para proveer a sus necesidades. Carecían de derechos
sucesorios en la sucesión del padre o de la madre, quienes no gozaban
de la patria potestad a su respecto ni podían designarles tutores ni, a su
vez, heredarlos. Su situación mejoraba si eran reconocidos por el
progenitor no casado, o por uno solo de los progenitores incestuosos o
por aquel que no había recibido órdenes sagradas ni había formulado
voto solemne de castidad. Quedaban así en la situación de hijos

OM
naturales del reconociente.

B. Régimen de la ley 2393 (ley de matrimonio civil): Mantuvo la

clasificación de hijos legítimos e ilegítimos, pero suprimió en el art. 112,
la categoría de sacrílegos conforme con el régimen meramente civil del
matrimonio y la lógica supresión de impedimentos para celebrar las
nupcias en razón del orden sagrado o voto de castidad. Las leyes 10.903

.C
y 11.357 incidieron en materia de patria potestad con respecto a los hijos
naturales. La ley de adopción 13.252 influyó indirectamente al admitirla
para los propios hijos. La ley 14.024 restringió la falta de derecho de
representación hereditaria de la descendencia ilegítima a los que
DD
estuvieran unidos al causante por generaciones naturales
ininterrumpidas.

C. Régimen de la ley 14.367: Suprimió las discriminaciones públicas y

oficiales entre los hijos de personas unidas entre sí por matrimonio y de
personas no casadas, y las calificaciones que el Código fijaba entre las
LA

últimas, colocando a todas éstas en un pie de igualdad, y prohibiendo

toda referencia al carácter de la filiación en las partidas de nacimiento.
Es decir: mantuvo la clasificación de hijos legítimos e ilegítimos pero
unificó todas las categorías otorgándoles los mismos derechos: podían
demandar a los padres para que reconozcan su paternidad o
maternidad; reclamar alimentos; y les correspondían en la herencia de
FI

sus padres, la mitad de lo que le correspondía a un hijo legítimo.

D. Régimen de la ley 23.264 de 1985. La ley 23.264 fue el primer

escenario en el que en el debate nacional se esbozaba lo que luego se
transformó en un principio esencial del Código Civil reformado: la


igualdad de efectos de la filiación, produciendo un progreso

revolucionario al ratificar los postulados de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, denominada Pacto de San José de Costa Rica.
Allí se incorpora por primera vez la noción de la constitucionalización del
derecho civil. Ratificando esa postura con la aprobación de la ley 23.515,
de matrimonio civil que incorpora el divorcio vincular. Esta ley es de
particular relevancia pues establece que tanto la filiación matrimonial
como la extramatrimonial producen los mismos efectos, manteniendo esa
clasificación a efectos de determinar la paternidad. Se establece así la
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«equiparación de las filiaciones», uno de los principios generales decisivos
del derecho contemporáneo. En base a este principio, se habla hoy de la
democratización del estado de hijo, que manda que el ejercicio de los
derechos reconocidos en un Estado no pueda ser objeto de restricciones
en virtud del nacimiento ni de ninguna otra condición. Supone que la
igualdad está más allá del poder regulador del Estado.

OM
Principios que informan el derecho argentino en materia de filiación
a partir de 1985

➢
La igualación jurídica implica equiparación de efectos,
encontrándose expresamente consagrados en la normativa, a saber: a)
Supresión del principio de jerarquización de las filiaciones. b) Se unifica

.C
jurídicamente la familia (. c) Supresión de la legitimación por
subsiguiente matrimonio y de la adopción de los hijos (propios)
extramatrimoniales. d) La distinción entre filiación matrimonial y
extramatrimonial subsiste porque es una consecuencia del matrimonio
DD
de los padres; pero no supone diferencia alguna de contenidos o efectos
jurídicos. e) La filiación adoptiva plena está equiparada pero la adoptiva
simple tiene un régimen especial en cuanto a la extensión de sus efectos
parentales.
➢ Surge de la
regulación general de la patria potestad, del derecho alimentario y de la
LA

vocación sucesoria que se les reconoce a los ascendientes

extramatrimoniales en igualdad de condiciones que respecto a los
matrimoniales. No estamos convencidos de adherir a este principio a
ciegas. Cuando la Convención de los Derechos del Niño, establece la
equiparación de todos los hijos, no dice nada respecto a la equiparación
de las paternidades.
FI

➢ Implica que no exista discordancia entre el

nexo natural o biológico y la «filiación» como vínculo jurídico. Existen
ciertas excepciones a este principio como son los supuestos de la
adopción, la fecundación asistida con material heterólogo o en las
hipótesis de úteros de alquiler. El principio tiene jerarquía constitucional


(art. 75, inc. 22 C.) pues es reconocido por la Convención de los

Derechos del Niño, arts. 7º, 8º. Este principio encuentra límites: Del
equilibrio entre la veracidad biológica, la seguridad de un estado civil
estable y la estabilidad jurídica familiar, surge la conveniencia de limitar
las personas legitimadas activamente para accionar y los plazos de
caducidad. En estos supuestos se prefiere la «verdad sociológica» frente a
la «verdad biológica»; la realidad afectiva y social sobre la realidad
biológica. El tema de la verdad biológica está íntimamente vinculado con
el tema del anonimato en los procedimientos en los que se genera un
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niño con material biológico que no corresponde a los pretendientes
padres.
➢ Cuando exista conflicto entre
los derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a otros
derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros. La
prevalencia del interés del menor se manifiesta no sólo en sus relaciones
con los padres y con el resto de la familia sino con respecto a toda la

OM
sociedad. El derecho del niño a que se determine su filiación biológica y
se establezca su filiación jurídica se impone por encima de los intereses
de los padres. Este principio puede presentar dos facetas: a) El interés
superior minoril, que es la política que tiene un Estado para regular o
dibujar las normas que contemplan el estatuto filiatorio, acorde a un
determinado país, sus usos y costumbres. b) Interés superior del menor
en el caso concreto. Es el que deberá observar el juez especializado en

.C
cada caso que se ponga a su consideración y que involucre a niños.
➢ El art. 584 proclama
que «la posesión de estado debidamente acreditada en juicio tendrá el
mismo valor que el reconocimiento biológico». El art. 573 remarca el
DD
carácter irrevocable del reconocimiento, aunque fuere implícito. En el
caso de pretender una adopción de un emancipado o de un mayor de
edad, el art. 597, factibiliza semejante adopción, con el consentimiento
del adoptando, siempre que exista posesión de estado de hijo durante la
menor edad.
LA

Fuentes de filiación. Puede tener lugar mediante tres formas (art. 558).

1. La filiación por naturaleza, biológica por la sangre: Es la generada por

el acto natural de la procreación; es decir el origen es la biología. Sin
embargo se debe distinguir: A. Filiación matrimonial: Ambos
progenitores se encuentran unidos entre sí por matrimonio. Filiación
FI

extramatrimonial o no matrimonial: Originada en progenitores no

casados.

2. Mediante técnicas de reproducción humana asistida (T. R. H. A.)



3. La filiación adoptiva, ficticia o por imitación. Es la que surge de una

sentencia judicial de adopción.

Criterios del CCCN: Del artículo 558 surgen las fuentes filiatorias que el
legislador del 2015 consideró legítimas. De la norma surgen los
siguientes criterios:

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1) El primer criterio es el número hermético de modalidades, o numerus
clausus de fuentes, por medio de los cuales se establece jurídicamente el
vínculo filiatorio entre un niño y quienes serán llamados progenitores.

2) El segundo dogma es «el precepto de dos» (nunca más de dos

progenitores). En los fundamentos del Código, se expresa que: «Se
mantiene el sistema binario, o sea, nadie puede tener vínculo filial con

OM
más de dos personas al mismo tiempo; de allí que si alguien pretende
tener vínculo con otra persona, previamente debe producirse el
desplazamiento de uno de ellos». La norma bajo análisis establece
categóricamente que sólo dos personas (y no más) intervendrán en el
proyecto parental.

3) La tercera es la regla de la igualdad. La norma expresamente señala

.C
que todas las modalidades filiatorias surten los mismos efectos.

Título de estado filiatorio. Artículo 559.- Certificado de nacimiento.

El Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas sólo expedirá
DD
certificados de nacimiento que sean redactados en forma tal que de ellos
no resulte si la persona ha nacido o no durante el matrimonio, por técnicas
de reproducción humana asistida, o ha sido adoptada. En el acta de
nacimiento no debe haber referencia alguna a la forma que la persona ha
sido concebida. Se procura respetar de este modo la intimidad de las
personas, privacidad garantizada constitucionalmente. La norma
LA

presenta dos objeciones. En los supuestos de fecundación asistida con

material heterólogo, y a los fines de conocer su origen y al peligro que
implica omitir la existencia de eventuales impedimentos matrimoniales
(riesgo de incesto entre hermanos de vínculo simple), la modalidad
utilizada para la procreación, debiera ser consignada en el certificado de
nacimiento. Existirá una omisión del Estado, toda vez que el artículo no
FI

impone el correlativo deber de los padres de expresar el modo elegido

para el engendramiento. Como la norma nacional no lo contempla,
deberá ser el registrador local, es decir, el jefe del Registro del Estado
Civil y Capacidad de las Personas de cada jurisdicción, mediante una
resolución interna administrativa, quien deba consignar en un


formulario tipo, la modalidad del nacimiento en los casos de las TRHA, a

excepción que se dicte una «ley especial», como idealmente expresa el
novel Código.

2.- Filiación por técnicas de reproducción humana asistida. Formas de

determinación. Reglas generales. Consentimiento informado: forma y
requisitos. Supuesto de vicios en el consentimiento: soluciones posibles.
La voluntad procreacional y su relación con las TRHA: reseñas

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doctrinarias. Derecho a la información y la diferencia con el Derecho a la
identidad.

Formas de determinar la filiación en las técnicas de reproducción

humana asistida. Artículo 560.- Consentimiento en las técnicas de
reproducción humana asistida. El centro de salud interviniente debe
recabar el consentimiento previo, informado y libre de las personas que se

OM
someten al uso de las técnicas de reproducción humana asistida. Este
consentimiento debe renovarse cada vez que se procede a la utilización de
gametos o embriones. El modo de establecimiento de la filiación por
técnicas de reproducción asistida, está previsto en el caso de la filiación
matrimonial y extramatrimonial por medio de un consentimiento. Hace
pie prioritariamente en el elemento volitivo: se intenta ser madre o se
pretende ser padre, porque así se antoja. La autonomía de la voluntad

.C
propia del derecho privado patrimonial, en su punto más álgido. La
primera observación que debemos hacer es, que este consentimiento del
que habla el art. 560, no es sólo uno como suele la mala doctrina
interpretar, sino que dicha adhesión debe correctamente ser desplegada
DD
en dos etapas, es decir son dos actos jurídicos distintos, a saber: A. El
primer consentimiento informado es a someterse a las técnicas en sí
misma, similar a otros actos médicos, donde los galenos solicitan el
consentimiento informado en casos de cirugías, o sometimiento a
tratamientos de toda índole: una operación de vesícula, apéndice, riñón,
de la vista, etc. B. El segundo consentimiento: es el necesario para
LA

someterse a la utilización de gametos o embriones. No queda claro cuál

es el efecto si uno de los dos consentimientos falta. Consentimiento que
debe ser pleno, informado y libre pero también, según el artículo
siguiente, formal (art. 561).

Consentimiento informado: forma y requisitos. Artículo 561.- La

FI

instrumentación de dicho consentimiento debe contener los requisitos

previstos en las disposiciones especiales, para su posterior protocolización
ante escribano público o certificación ante la autoridad sanitaria
correspondiente a la jurisdicción. El consentimiento es libremente
revocable mientras no se haya producido la concepción en la persona, o la


implantación del embrión. Entendemos que ni el escribano ni la autoridad

sanitaria tienen potestad suficiente para registrar una filiación. La
filiación en las TRHA se efectiviza para el derecho, mediante la voluntad
procreacional, estipulada en el art. 562, de la cual, aparentemente, el
consentimiento ante el centro privado médico sería su instrumentación.
Artículo 562.- Voluntad procreacional. Los nacidos por las técnicas de
reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o
de la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado
y libre en los términos de los artículos 560 y 561, debidamente inscripto
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en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con
independencia de quién haya aportado los gametos. En primer lugar se
destaca que el vínculo jurídico del hijo es el vientre materno. De esta
manera, se legitima la tradición nacional respecto a la maternidad,
excluyendo el emplazamiento filiatorio directo como en los denominados
contratos de gestación o maternidad subrogada, de vasto repudio en
Argentina, rechazo al que adherimos. Siempre será la madre el lazo que

OM
vincule al otro progenitor, sea varón o mujer, con el hijo. En otros
términos, la maternidad se determina por la mujer que da a luz. La
madre que da a luz, tiene un doble requisito, explicitado en el articulado
por el uso de la locución “también”: 1) debe dar a luz y 2) debe prestar su
consentimiento informado. La norma no distingue entre técnicas
homólogas y heterólogas, por lo que deviene posible la división entre el
dato genético y el embarazo, por medio de la donación heteróloga. El art.

.C
562 dispone que deba procederse a la inscripción en el Registro de
Estado Civil y Capacidad de las Personas ese consentimiento prestado.

Supuesto de vicios en el consentimiento: soluciones posibles. ¿Qué

DD
sucede si el consentimiento se presta mediando dolo, fraude o
simulación de alguna de las partes? La norma no trae una solución
expresa a la cuestión. El problema surge de la ubicación de ciertos
articulados, por ejemplo el segundo párrafo del art. 575 (cuando en el
proceso se utilicen gametos de terceros, no se genera vínculo jurídico
alguno con éstos, excepto a los fines de los impedimentos matrimoniales
LA

en los mismos términos que la adopción plena), debió estar incluido en el

art. 562 (los nacidos por TRHA son hijos de quien dio a luz y del hombre
o de la mujer que también ha prestado su consentimiento, con
independencia de quien haya aportado los gametos). Existen dos
respuestas posibles: 1) Conjugando los arts. 562 y 575: en cualquier
caso el tercero que haya donado los gametos no tendría ningún vínculo
FI

jurídico con el niño nacido de la implementación de las TRHA. 2)

Aplicando la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (de
rango constitucional), la filiación del niño debería regirse por los
principios generales de la filiación extramatrimonial, sin regir la
autonomía de la voluntad procreacional, y por ende este tercero tendría


vínculo de parentesco, debería reconocer al niño y ejercer la

responsabilidad parental. Solución que nos parece lógica.

La voluntad procreacional y su relación con las TRHA: reseñas

doctrinarias. Veamos ahora la opinión de doctrinarios respecto a las
prácticas de fecundación artificial y la introducción de la “voluntad
procreacional” como fuente de filiación. Las prácticas de fecundación
asistida disocian la sexualidad de la reproducción; la concepción de la
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filiación; las nociones de padres biológicos y padres legales o afectivos.
Se estimula la idea del “derecho al hijo” a toda costa.

Deber de información. Artículo 563.- Derecho a la información en las

técnicas de reproducción asistida. La información relativa a que la persona
ha nacido por el uso de técnicas de reproducción humana asistida con
gametos de un tercero debe constar en el correspondiente legajo base para

OM
la inscripción del nacimiento.

Argentina se inclina por “dar información”. Existe una gran diferencia

entre derecho a la identidad y el derecho a tener los datos relativos a los
orígenes. En algunos derechos, el donante se identifica con un número o
código de barras y el niño tiene derecho de acceder a ese número
exclusivamente. Con los datos del expediente de la donación de gametos,

.C
se forma otro (podría ser el Registro Civil y Capacidad de las Personas),
por lo que entendemos que una ley deberá crear un Registro Especial en
donde consten el consentimiento y luego crear un expediente reservado
por duplicado, que sirva después del parto para la inscripción. El
DD
derecho a informar sobre la identidad de una persona, presupone la
existencia de un sistema de registración perfectamente aceitado,
mediante el cual se garantice el acceso a dicha investigación. Para su
ocurrencia deben existir registros que impongan la obligación de guardar
los documentos y sus copias y en plazos indeterminados. No admitimos
la posibilidad que dicho ente registrador pertenezca al ámbito privado. El
LA

Estado, reiteramos, debe garantizar la guarda de los registros, debiendo

prohibirse la tercerización de este axial servicio estatal en manos de las
clínicas privadas, más allá de la posible responsabilidad que les pueda
caber en caso de quiebras, clausuras, fusiones con otros centros de
salud, etc. El legislador de 2015 no ha previsto absolutamente nada
sobre el particular.
FI

¿A qué contenido tiene acceso el niño? Recordemos que se trata -nada

menos- que de su identidad, no la de sus padres y no puede serle
coartada su admisión. Es el derecho consagrado por el principio, ya
analizado, de la “veracidad biológica”. Artículo 564.- Contenido de la


información. A petición de las personas nacidas a través de estas técnicas

de reproducción humana asistida, puede: a) obtenerse del centro de salud
interviniente, información relativa a datos médicos del donante, cuando es
relevante para la salud; b) revelarse la identidad del donante, por razones
debidamente fundadas, evaluadas por la autoridad judicial por el
procedimiento más breve que prevea la ley local. De discutible
constitucionalidad, esta norma otorga al hijo un mero derecho de
información, quien podrá requerirlo en dos únicos supuestos:

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a) Se debe probar ante el Centro de Salud interviniente que es relevante
para su salud acceder a esos datos. Como lógica consecuencia, el Centro
de Salud, se inclinará a retacear los datos, pues allí, se le garantiza al
donante de gametos, el derecho constitucional a mantener el anonimato
de la dación que realiza. Es decir, la forma de abordaje es similar a si se
tratara de la obtención de una Historia Clínica. La respuesta del centro
de salud, por lo general se limitan a manifestar un código de barras o un

OM
número, a fin de preservar la identidad del donante. ¿El interesado
deberá “probar” que existe relevancia en esos antecedentes para su
salud? ¿Cuándo es “relevante” un dato de la identidad de la persona?
Este valladar, impuesto legalmente, implica que el interesado deberá
iniciar un trámite para conocer su identidad, contrariando el elemental
núcleo duro constitucional.

.C
b) El segundo supuesto fija que también se podrá revelar la identidad del
donante, cuando el interesado acredite la existencia de “motivos
fundados”. Estas razones serán valoradas por el juez especializado a fin
de ordenar su admisibilidad o rechazo. En otros términos, no sólo obliga
DD
al niño a judicializar su interés a conocer su verdad biológica, el que
debiera estar en forma excluyente por encima de cualquier trámite
judicial, sino también a explicarle a un tercero (el juez) cuáles son las
causas de su reclamo. Doloroso retroceso cuando estamos hablando de
derechos personalísimos del individuo, sosteniendo algunos doctrinarios
que es inconstitucional pedir autorización a un juez para acceder a su
LA

biografía. Esta norma entra en prístina contradicción, asimismo, con el

articulado que trata la filiación adoptiva. En especial, los arts. 595, 596 y
respecto de la filiación biológica, específicamente con el art. 583
(obligación de la madre de denunciar quién es el presunto padre, dando
toda la información sobre su paradero). Dijimos ya que las diferentes
modalidades de procreación no reciben en absoluto el mismo tratamiento
FI

legal, encontrándose discriminado el hijo nacido mediante las técnicas de

fecundación asistida.

3.- Filiación por naturaleza. Determinación de la maternidad: principio

general. Inscripción. Notificación a la madre.


Determinación de la maternidad. Artículo 565.- Principio general. En la

filiación por naturaleza, la maternidad se establece con la prueba del
nacimiento y la identidad del nacido. La inscripción debe realizarse a
petición de quien presenta un certificado del médico, obstétrica o agente de
salud si corresponde, que atendió el parto de la mujer a quien se atribuye
la maternidad del nacido. Esta inscripción debe ser notificada a la madre,
excepto que sea ella quien la solicita o que quien denuncia el nacimiento
sea su cónyuge. Si se carece del certificado mencionado en el párrafo
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anterior, la inscripción de la maternidad por naturaleza debe realizarse
conforme a las disposiciones contenidas en los ordenamientos relativos al
registro del estado civil y capacidad de las personas.

De contenidos similares, se omite en el código nuevo la frase “aún sin

reconocimiento expreso”. Se procura de este modo des formalizar la
maternidad. Pero entendemos que aquello atinente a la registración de

OM
las personas recién nacidas, debe ser efectuado en consonancia con la
ley 26. 413. Por otro costado, tanto la ley 26.061 como la Convención
sobre los Derechos del Niño, en el art. 7º, señalan que todo niño debe ser
registrado inmediatamente después de su nacimiento. Se exige, pues, la
prueba de dos hechos: el parto y la identidad del nacido. Si bien no lo
menciona, se entiende que también debe identificarse la madre. El hecho
del nacimiento se prueba por el certificado médico. Puede suceder que el

.C
parto no se produzca en un establecimiento de salud, ello implicará
entonces la aplicación del art. 32 inc. c de la ley 26.413, que establece
las condiciones necesarias para los nacimientos ocurridos fuera del
establecimiento médico asistencial: certificado médico de establecimiento
DD
médico público, con determinación de edad presunta y sexo, y en su
caso un certificado médico del estado puerperal de la madre y los
elementos probatorios que la autoridad local determine, la declaración de
2 testigos quienes suscribirán el acta de nacimiento. Esto implica que, la
filiación biológica se determina por un elemento orgánico respecto de la
madre, y por un factor cultural-social, por parte del padre. Tanto en la
LA

filiación por naturaleza y en la adoptiva, se le garantiza el derecho a su

identidad del hijo y se le permite impugnar o reclamar la filiación en todo
tiempo, incluso el Código nuevo aumenta los accesos de tutela de la
identidad biológica, pues aumenta las legitimaciones activas, los plazos
de caducidad, modalidades probatorias. Derechos que no les son
acordados a los niños de segunda categoría (los nacidos mediante las
FI

TRHA).

4.- Determinación de la filiación matrimonial. Presunción de filiación.

Situación especial en la separación de hecho. Matrimonios sucesivos.
Formas de determinación.


Determinación de la filiación matrimonial. Artículo 566.- Presunción

de filiación. Excepto prueba en contrario, se presumen hijos del o la
cónyuge los nacidos después de la celebración del matrimonio y hasta los
trescientos (300) días posteriores a la interposición de la demanda de
divorcio o nulidad del matrimonio, de la separación de hecho, o de la
muerte. La presunción no rige en los supuestos de técnicas de
reproducción humana asistida si el o la cónyuge no prestó el
correspondiente consentimiento previo, informado y libre según lo
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dispuesto en el Capítulo 2 de este Título. La presunción de paternidad
matrimonial, regida por el art. 243 del C.C. derogado, y en concordancia
con la posibilidad de que dos personas del mismo sexo contraigan
matrimonio, ha sido reemplazada por una “presunción de filiación
matrimonial”, ambas con el mismo origen: surgen con la ceremonia
nupcial, aun cuando el niño fuese gestado antes. Las presunciones que
en el Código Civil derogado trataban lo que sucedía en la generalidad de

OM
los matrimonios, es ahora aplicable para vincular en forma ficticia al
menor con la pareja de su madre, ya sea varón o mujer.

Artículo 567.- Situación especial en la separación de hecho. Aunque

falte la presunción de filiación en razón de la separación de hecho de los
cónyuges, el nacido debe ser inscripto como hijo de éstos si concurre el
consentimiento de ambos, haya nacido el hijo por naturaleza o mediante el

.C
uso de técnicas de reproducción humana asistida. En este último caso, y
con independencia de quién aportó los gametos, se debe haber cumplido
además con el consentimiento previo, informado y libre y demás requisitos
dispuestos en la ley especial. De contenido idéntico al art. 245 del C.C.,
DD
se contempla la situación que se presenta cuando no rige la presunción
de filiación legítima por la separación de hecho de los cónyuges. Empero,
se admite que durante la separación de los cónyuges, si existe acuerdo
entre ambos, el hijo debe ser inscripto como matrimonial. Al no existir el
deber de cohabitación, el nuevo Código imagina otras soluciones para
dar firmeza al estado de hijo y requiere en estos casos el consentimiento
LA

de ambos connubios.

Artículo 568.- Matrimonios sucesivos. Si median matrimonios sucesivos

de la mujer que da a luz, se presume que el hijo nacido dentro de los
trescientos (300) días de la disolución o anulación del primero y dentro de
los ciento ochenta (180) días de la celebración del segundo, tiene vínculo
FI

filial con el primer cónyuge; y que el nacido dentro de los trescientos (300)
días de la disolución o anulación del primero y después de los ciento
ochenta (180) días de la celebración del segundo tiene vínculo filial con el
segundo cónyuge. Estas presunciones admiten prueba en contrario. El
artículo contempla la determinación de la filiación con el primer o


segundo cónyuge de la madre, en base a criterios similares a los del

Código no vigente. Se ha omitido, quizás por la premura en su
tratamiento, incluir como causales de disolución del matrimonio al
fallecimiento, la presunción de fallecimiento y por sentencia de divorcio.
Debemos recordar que el cese de la presunción de filiación legítima,
opera después de los trescientos días de la interposición de la demanda
de divorcio y no desde la sentencia.

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Artículo 569.- Formas de determinación. La filiación matrimonial queda
determinada legalmente y se prueba: a) por la inscripción del nacimiento
en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas y por la
prueba del matrimonio, de conformidad con las disposiciones legales
respectivas; b) por sentencia firme en juicio de filiación; c) en los supuestos
de técnicas de reproducción humana asistida, por el consentimiento
previo, informado y libre debidamente inscripto en el Registro Civil del

OM
Estado y Capacidad de las Personas. Igual que los anteriores, el Código
Civil y Comercial adapta el lenguaje empleado suprimiendo el término
“padres” respecto del anterior art. 246 del C.C. La norma elimina
prácticamente toda noción de género, coherente con el espíritu de la
reforma Es más acorde el término “progenitores”. El inciso c) incorpora la
tercera forma de determinación de la filiación mediante las TRHA. La
filiación quedará determinada por el consentimiento previo, informado,

.C
libre y formal de los progenitores, que deberá ser inscripto ante el o los
registros respectivos, conforme la salvedad que hicimos antes. La norma
no prevé qué ocurrirá si los cónyuges no han cumplido con el
consentimiento previo, informado, libre y formal, debidamente inscripto
DD
en el Registro Civil. En tal caso, creemos que no quedará determinada la
filiación matrimonial. Otros doctrinarios sostienen que la omisión del
segundo consentimiento pueda ser suplido por alguna de las formas de
reconocimiento previstas en los arts. 571 y 574.

5.- Determinación de la filiación extramatrimonial. Principio general. El

LA

reconocimiento: concepto, caracteres, capacidad, formas y notificación.

Supuesto del hijo por nacer. La determinación en las TRHA.

Determinación de la filiación extramatrimonial. Artículo 570.-

Principio general. La filiación extramatrimonial queda determinada por
el reconocimiento, por el consentimiento previo, informado y libre al uso de
FI

las técnicas de reproducción humana asistida, o por la sentencia en juicio

de filiación que la declare tal. Como se puede observar, la mutación y
eliminación terminológica elaborada por los autores de la norma, es
curiosa. Suprime la frase “paternidad extramatrimonial” por “filiación
extramatrimonial”. Reitera prácticamente en forma literal el art. 247 del


C.C. derogado. Establece tres modos de determinar la filiación

extramatrimonial: el reconocimiento, el consentimiento (o mejor dicho:
los consentimientos) y la sentencia en juicio. Obsérvese que, igualmente
que en la filiación matrimonial, se enmaraña en la determinación de la
filiación extramatrimonial, con la regulación de la filiación por
fecundación médicamente asistida. Se incorpora de este modo las TRHA,
debiéndose cumplir con el consentimiento previo, informado, libre y
formal. Claramente en estos casos no puede jugar el reconocimiento, por
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cuanto la filiación queda determinad por el hecho de la prestación del
consentimiento.

Reconocimiento. Concepto. El reconocimiento del hijo es un acto

jurídico familiar, unilateral por excelencia, no recepticio y formal. Implica
que todo individuo reconociente actúa con discernimiento, intención y
libertad al ejecutarlo. Que no requiere la aceptación del reconocido ni de

OM
su madre (no recepticio).

Caracteres del reconocimiento. Artículo 573.- Caracteres del

reconocimiento. El reconocimiento es irrevocable, no puede sujetarse a
modalidades que alteren sus consecuencias legales, ni requiere aceptación
del hijo. El reconocimiento del hijo ya fallecido no atribuye derechos en su
sucesión a quien lo formula, ni a los demás ascendientes de su rama,

.C
excepto que haya habido posesión de estado de hijo. La irrevocabilidad
del reconocimiento, ahora, en la nueva codificación, se impulsa con todo
vigor. Quien ejecuta ese acto jurídico familiar, de emplazamiento
filiatorio, no debe luego desconocer sus propios actos. El principio de la
DD
“estabilidad” de los estados de familia filiatorios es un deber legal que
debe cumplirse, no en miras al interés individual, sino en base a los
intereses superiores de la organización socio-familiar. Se mantiene el
principio general del reconocimiento post mortem del hijo, no
atribuyéndole vocación hereditaria, ni derecho alguno al padre ni a los
ascendientes de su rama, evitando de este modo los emplazamientos
LA

filiatorios de conveniencia. Pero trae una importante innovación al

incorporar una excepción: efectivamente el progenitor reconociente
tendrá vocación hereditaria, en el supuesto en que HAYA HABIDO
ESTADO DE HIJO, receptando el criterio mayoritario de la doctrina. Es
decir, incorpora a la posesión de estado como un comportamiento que
permite mantener la vocación hereditaria del que ha reconocido al hijo
FI

después de su fallecimiento. Corresponde, asimismo, aludir que existe

un DEBER DE RECONOCER al hijo, que puede ser formalizado de
diversos modos. Si una persona no ha otorgado el acto de
reconocimiento y en algún momento se comportó como padre, es decir,
gozó de posesión de estado de hijo y, recíprocamente cumplió el deber de


progenitor, la norma permite conservar la vocación hereditaria. Habiendo

el padre cumplido sus deberes paternos filiales, parecería injusto negarle
al reconocimiento sus consecuencias sucesorias.

Capacidad. Solamente puede realizar el reconocimiento el padre

biológico mayor de 13 años sin excepción. La eficacia del reconocimiento
otorgado por los incapaces o por quienes no puedan contraer matrimonio
por razón de edad necesita para su validez, aprobación judicial con
audiencia del Ministerio Fiscal.
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Formas del reconocimiento. Artículo 571.- Formas del reconocimiento.
La paternidad por reconocimiento del hijo resulta: a) de la declaración
formulada ante el oficial del Registro del Estado Civil y Capacidad de las
Personas en oportunidad de inscribirse el nacimiento o posteriormente; b)
de la declaración realizada en instrumento público o privado debidamente
reconocido; c) de las disposiciones contenidas en actos de última voluntad,
aunque el reconocimiento se efectúe en forma incidental. El Código Civil y

OM
Comercial acierta, en general, en el tratamiento del reconocimiento de
hijos extramatrimoniales, por lo que no encontramos mayores
discrepancias para efectuar.

Notificación del reconocimiento. Artículo 572.- Notificación del

reconocimiento. El Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas
debe notificar el reconocimiento a la madre y al hijo o su representante

.C
legal. La flamante norma no guarda relación con ninguna norma del
Código Civil sustituido y viene a llenar un vacío legislativo, pues toda
persona que fuera reconocida podía permanecer incluso años sin conocer
su nueva filiación, dado que no estaba previsto ningún tipo de
DD
notificación en tal sentido ni al hijo, a la madre o a sus representantes.
Es un deber legal impuesto al progenitor reconociente, y un derecho
subjetivo del niño a conocer su estado filiatorio. Razones plausibles para
incorporar este deber, que constituye el fiel cumplimiento del dogma de
la “veracidad biológica”. La norma tiene por finalidad la toma de
conocimiento del estado de familia filiatorio del hijo, imponiendo al
LA

organismo registral la obligatoriedad de la notificación del

reconocimiento que se formule respecto de un niño nacido en el marco
de la filiación extramatrimonial. Se debe notificar a la madre y al hijo o a
su representante legal. Es, quizá, consecuencia del caso “Fornerón c/
Argentina”, tramitado ante la Corte Interamericana de Justicia donde un
padre reconoce a su hijo, ignorando la madre tal emplazamiento paterno.
FI

Con otra perspectiva y considerando que el reconocimiento puede ser

viciado, al hijo y a la madre le asiste el derecho de impugnar ese
reconocimiento cuando no coincida con la verdad biológica.

Reconocimiento de hijo por nacer. Artículo 574.- Reconocimiento del



hijo por nacer. Es posible el reconocimiento del hijo por nacer, quedando
sujeto al nacimiento con vida. Otra plausible innovación del Código Civil y
Comercial, pues no existía un antecedente similar en la legislación
argentina. Obviamente el reconocimiento quedará sujeto al nacimiento
con vida de la persona. Se ha tenido en cuenta el interés superior del
niño y su derecho a que su identidad filiatoria quede inmediatamente
determinada.

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Determinación en las técnicas de reproducción humana asistida.
Artículo 575.- Determinación en las técnicas de reproducción humana
asistida. En los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida,
la determinación de la filiación se deriva del consentimiento previo,
informado y libre, prestado de conformidad con lo dispuesto en este
Código y en la ley especial. Cuando en el proceso reproductivo se utilicen
gametos de terceros, no se genera vínculo jurídico alguno con éstos,

OM
excepto a los fines de los impedimentos matrimoniales en los mismos
términos que la adopción plena. Rigurosamente desconocida la regulación
de la fecundación asistida médicamente, no existía en el Código Civil
norma alguna, observándose cómo en materia filiatoria se enmarañan
las modalidades por naturaleza y las de técnicas. Ahora en forma
expresa los donantes de gametos que participen en el proyecto parental
de terceros, no tienen derecho al estado de familia derivado de su vínculo

.C
genético- biológico con el niño gestado. Algunos cuestionamientos o
interrogantes que surgen del texto de la norma: 1) Filiación
extramatrimonial y TRHA. La figura del reconocimiento no sería de
aplicación en este tipo de filiación -según algunos autores, criterio que
DD
no compartimos-, asignando al consentimiento previo, informado, libre y
formal al uso de las TRHA la potestad de determinar la filiación del niño
que nazca producto de dicha técnica. 2) Fecundación con material
“heterólogo”. Ausencia de vínculo jurídico con los dadores del material
genético. El artículo fija, en el párrafo segundo, uno de los dilemas
medulares de este modo de filiación: el tipo de vínculo que se creara
LA

entre el niño nacido por las TRHA y el dador de gametos.

Indudablemente la ley impide la creación de vínculos con sus
progenitores biológicos. Estipula que no existe ningún vínculo jurídico
entre este tercero y el niño (se prioriza el principio de la voluntad
procreacional, por sobre el origen genético), salvo para los impedimentos
matrimoniales de igual manera que en la adopción plena.
FI

6.- Acciones de filiación. Disposiciones generales. Inadmisibilidad de la

demanda. Mantenimiento del doble vínculo filial. Admisión de pruebas
genéticas: alcances. Prueba genética post mortem. Competencia:
personas menores de edad o con capacidad restringida.


Acciones de filiación. Disposiciones generales (arts. 576 al 581). En

este capítulo se enumeran y detallan características comunes a todas las
acciones de filiación, ya sea de reclamación como de impugnación. El art.
576 mantiene la misma estructura que el art. 251 del C.C. en cuanto a
sus caracteres. Son imprescriptibles, irrenunciables, expresa o
tácitamente, aunque los derechos patrimoniales ya adquiridos quedan
sujetos a prescripción. Lo que resulta de una gravedad institucional
inusitada, es que todas las acciones de estado no se aplican en los casos
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de niños nacidos por técnicas de reproducción humana asistida,
violándose sistemáticamente el derecho a la identidad del hijo. Artículo
576.- Caracteres. El derecho a reclamar la filiación o de impugnarla no se
extingue por prescripción ni por renuncia expresa o tácita, pero los
derechos patrimoniales ya adquiridos están sujetos a prescripción.
Obsérvese que es similar al art. 251 del C.C. viejo, y peca de la misma
falencia, ya que no menciona los caracteres de inalienabilidad, e

OM
inherencia personal que también se le reconocen a las acciones de
filiación, repitiendo, sin necesidad, en el artículo 712 exactamente el
mismo concepto. Ahora bien, se suple en parte la omisión en el art. 713
al establecer que las acciones de estado de familia son intuitu personae,
aun faltando incorporar el carácter de inalienabilidad.

Inadmisibilidad de la demanda. La norma clave para elucidar los

.C
nuevos desafíos que nos presenta el derecho de familia, y a mi juicio la
de mayor gravedad institucional y constitucional, es la contemplada en el
art. 577. Veamos: Artículo 577.- Inadmisibilidad de la demanda. No es
admisible la impugnación de la filiación matrimonial o extramatrimonial de
DD
los hijos nacidos mediante el uso de técnicas de reproducción humana
asistida cuando haya mediado consentimiento previo, informado y libre a
dichas técnicas, de conformidad con este Código y la ley especial, con
independencia de quién haya aportado los gametos. No es admisible el
reconocimiento ni el ejercicio de acción de filiación o de reclamo alguno de
vínculo filial respecto de éste. Mientras que en la filiación biológica y en la
LA

filiación adoptiva el Estado cuidadosamente cuida todas las aristas

identitarias para resguardar a las personas ingresadas en una familia,
en la regulación de las TRHA demuestra la mayor insensibilidad por
aquellos vulnerables.

Mantenimiento del doble vínculo filial. Artículo 578.- Consecuencia de

FI

la regla general de doble vínculo filial. Si se reclama una filiación que

importa dejar sin efecto una anteriormente establecida, debe previa o
simultáneamente, ejercerse la correspondiente acción de impugnación. Se
ratifica la limitación del doble vínculo, ahora con contenido neutro. Antes
nos referíamos a la imposibilidad de tener dos padres o dos madres,


como consecuencia de la sanción de la ley 26.618 y la discusión respecto

a la posibilidad de que el niño tenga vínculo filial con más de dos
personas y que causo tanta preocupación. Posición que consentimos, en
atención al criterio de unidad de la filiación.

Admisión de pruebas genéticas. Artículo 579.- Prueba genética. En las

acciones de filiación se admiten toda clase de pruebas, incluidas las
genéticas, que pueden ser decretadas de oficio o a petición de parte. Ante
la imposibilidad de efectuar la prueba genética a alguna de las partes, los
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estudios se pueden realizar con material genético de los parientes por
naturaleza hasta el segundo grado, debe priorizarse a los más próximos.
Si ninguna de estas alternativas es posible, el juez valora la negativa
como indicio grave contrario a la posición del renuente. Existe en la nueva
norma, un cambio de locuciones: de denominarse “pruebas biológicas”
pasan adecuadamente a ser “pruebas genéticas”. Establece como
principio general la amplitud probatoria en el estatuto filiatorio. Lo

OM
novedoso del precepto es que por primera vez existe la posibilidad legal
de recurrir a otros parientes que permitan obtener algún grado de
certeza en el resultado de la prueba genética, ante la imposibilidad de
efectuar el estudio a alguna de las partes. Ya había sido receptado por la
jurisprudencia en el caso de fallecimiento del sujeto claudicante,
priorizándose a los parientes más próximos en grado. La disposición
admite que se hagan hasta el segundo grado de los parientes por

.C
naturaleza. El art. 580 admite la prueba genética a los progenitores del
presunto padre fallecido, y en última instancia en forma supletoria, se
admite la exhumación del cadáver. Otra cuestión importante, es que
incorpora el art. 4º de la ley 23.511 en relación a considerar que la
DD
negativa a someterse al estudio genético, configura un indicio grave
contrario a la posición del renuente. En este punto existen dos posturas:
a) La que considera que la existencia de la sola negativa, es un elemento
secundario o complementario de otros medios de prueba que se deben
aportar al juez para formar su convicción, ya que no es una presunción
legal sino judicial. b) Quienes entienden que la negativa sería suficiente
LA

en sí misma para acreditar el nexo biológico al punto de asignársele el

valor de un reconocimiento de la paternidad imputada.

Prueba genética post mortem. Artículo 580.- Prueba genética post

mortem. En caso de fallecimiento del presunto padre, la prueba puede
realizarse sobre material genético de los dos progenitores naturales de
FI

éste. Ante la negativa o imposibilidad de uno de ellos, puede autorizarse

la exhumación del cadáver. El juez puede optar entre estas posibilidades
según las circunstancias del caso. Esta solución había sido receptada por
la doctrina y la jurisprudencia. Lo interesante es que establece una
suerte de orden de prelación de quiénes deberán someterse a la prueba.


Lamentablemente el precepto contempla al “presunto padre” cuando

debiera, también, referirse a la madre. A) En primer término, los dos
progenitores del padre fallecido. B) En caso de negativa de éstos, el juez
puede autorizar la exhumación del cuerpo, de acuerdo a las
circunstancias en cada caso concreto. Por tanto dependerá de la
valoración del juez en cada caso concreto.

Competencia. Menores de edad o con capacidad restringida. Artículo

581.- Competencia. Cuando las acciones de filiación sean ejercidas por
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personas menores de edad o con capacidad restringida, es competente el
juez del lugar donde el actor tiene su centro de vida o el del domicilio del
demandado, a elección del actor. La ley 26.061 o “Ley Carlotto” define lo
que debe interpretarse como “centro de vida”: es el lugar donde el niño/a
hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su
existencia. De todos modos, el actor conserva la doble opción de recurrir
al domicilio de su centro de vida o al del demandado. La vaguedad del

OM
término (centro de vida) utilizado, atenta contra la celeridad del juicio de
filiación y los principios de inmediatez en la determinación de la
identidad del menor. En materia pétrea como la competencia,
eminentemente de orden público, se debió definir con claridad el alcance
jurídico del concepto.

7.- Acciones de reclamación de la filiación. Reglas generales. Situación

.C
en que está determinada sólo la maternidad. Convivencia. Alimentos.
Reparación por daños.

Acciones de reclamación de filiación. Artículo 582.- Reglas generales.

DD
El hijo puede reclamar su filiación matrimonial contra sus progenitores si
no resulta de la inscripción en el Registro del Estado Civil y Capacidad de
las Personas. La acción debe entablarse contra los cónyuges
conjuntamente. El hijo también puede reclamar su filiación
extramatrimonial contra quienes considere sus progenitores. En caso de
haber fallecido alguno de los progenitores, la acción se dirige contra sus
LA

herederos. Estas acciones pueden ser promovidas por el hijo en todo

tiempo. Sus herederos pueden continuar la acción iniciada por él o
entablarla si el hijo hubiese muerto en la menor edad o siendo persona
incapaz. Si el hijo fallece antes de transcurrir un (1) año computado desde
que alcanzó la mayor edad o la plena capacidad, o durante el primer año
siguiente al descubrimiento de las pruebas en que se haya de fundar la
FI

demanda, su acción corresponde a sus herederos por todo el tiempo que

falte para completar dichos plazos. Esta disposición no se aplica en los
supuestos de técnicas de reproducción humana asistida cuando haya
mediado consentimiento previo, informado y libre, con independencia de
quienes hayan aportado los gametos. El art. 582 es el 254 del Código


derogado. Presenta similitudes: Los legitimados activos son los mismos,

el hijo y sus herederos. Pero no obstante lo sostenido, incorpora ciertas
diferencias: 1) La principal modificación es la incorporación del último
párrafo, que establece que se carece de acción si la persona ha sido
gestado por el uso de las TRHA. 2) La acción no caduca nunca para el
hijo, mientras que sus herederos pueden continuarla (1) en caso de que
el hijo (mayor de edad) fallezca durante el proceso o (2) iniciarla en los
casos en que fallezca en la menor edad o siendo incapaz o (3) antes de
transcurrir un año computado desde que alcanzó la mayor edad o la
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plena capacidad o (4) durante el primer año (el C.C. anterior preveía
hasta el segundo año) siguiente al descubrimiento de las pruebas en que
se haya que fundar la demanda. El Código anterior preveía un plazo de
dos años. 3) En cuanto a la legitimación pasiva, la acción debe dirigirse
contra los progenitores. Si la filiación es matrimonial debe demandarse a
ambos cónyuges como un litis consorcio pasivo necesario, ya que si la
madre se encuentra casada, hace nacer la presunción de filiación en

OM
relación a su cónyuge, por lo cual este último debe tener la oportunidad
de participar del proceso cuya sentencia surtirá efectos sobre su
persona.

Supuestos de filiación donde se determina exclusivamente la

maternidad. Artículo 583.- Reclamación en los supuestos de filiación en
los que está determinada solo la maternidad. En todos los casos en que un

.C
niño o niña aparezca inscripto sólo con filiación materna, el Registro Civil
debe comunicar al Ministerio Público, el cual debe procurar la
determinación de la paternidad y el reconocimiento del hijo por el presunto
padre. A estos fines, se debe instar a la madre a suministrar el nombre del
DD
presunto padre y toda información que contribuya a su individualización y
paradero. La declaración sobre la identidad del presunto padre debe
hacerse bajo juramento, previamente se hace saber a la madre las
consecuencias jurídicas que se derivan de una manifestación falsa. Antes
de remitir la comunicación al Ministerio Público, el jefe u oficial del Registro
Civil debe citar a la madre e informarle sobre los derechos del niño y los
LA

correlativos deberes maternos, de conformidad con lo dispuesto en la ley

especial. Cumplida esta etapa, las actuaciones se remiten al Ministerio
Público para promover acción judicial. Mantiene la misma estructura del
art. 255 pero presenta una gran diferencia. El art. 255 preveía la
posibilidad que el Ministerio Público ante la falta de reconocimiento
voluntario del progenitor, promueva la acción judicial de reclamación,
FI

exclusivamente si mediaba conformidad expresa de la madre para

hacerlo. Si la madre no brindaba la información necesaria o no se
presentaba estando citada, las actuaciones debían archivarse. Ahora
bien, si la madre prestaba conformidad para el inicio de la demanda,
pero luego se arrepentía, su desistimiento no afectaba la facultad del


Ministerio Público de continuar adelante el proceso. El actual artículo

elimina tal requisito, sin perjuicio de lo cual la información que ella debe
brindar sigue resultando fundamental para el éxito de la reclamación
judicial a promover, ya que de lo contrario, sin su participación,
resultará dificultoso individualizar al presunto padre del niño. La madre
tiene ahora, un deber legal de colaboración en establecer la identidad
biológica del hijo. Nos cuestionamos: ¿Qué sucedería si la madre se niega
a dar esa información? ¿Tiene alguna sanción? ¿Es una mera
declamación del C.C. y C.? Este deber de colaboración nos resulta loable
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para el niño, pero no se podrá forzar a la progenitora para que revele un
dato de su intimidad. Con lo cual, sospechamos que esta parte de la
norma deviene inaplicable en la realidad.

Artículo 584.- Posesión de estado. La posesión de estado debidamente

acreditada en juicio tiene el mismo valor que el reconocimiento, siempre
que no sea desvirtuada por prueba en contrario sobre el nexo genético. El

OM
presunto padre tendrá la facultad de destruir la regla, acreditando la
inexistencia de vínculo genético, pues no resulta decoroso que quien
cuidó de un menor amorosamente, de su educación y necesidades, se le
atribuya por ello un reconocimiento tácito. Es un claro abuso del
instituto en análisis.

Convivencia. Artículo 585.- Convivencia. La convivencia de la madre

.C
durante la época de la concepción hace presumir el vínculo filial a favor de
su conviviente, excepto oposición fundada. Recepta la misma presunción
ya consagrada en el art. 257 del Código velezano, con semántica neutra.
El inconveniente que observamos es que, dentro de las acciones de
DD
impugnación de filiación legitima en el Código sancionado, sólo se hace
referencia a la nacida del matrimonio (arts. 589 a 592) reservando, como
en el sistema anterior, la denominada “impugnación del reconocimiento”
(art. 593) para el desplazamiento del vínculo filial extramatrimonial. Otro
de los dilemas que ha plantearse es el de las uniones convivenciales no
registradas. Por ello se ha sostenido: “Si la unión no ha sido registrada,
LA

al ser necesaria la promoción de una acción de reclamación de filiación

para obtener el emplazamiento filial, en la cual el objeto de prueba de la
actora será la convivencia con la parte demandada, no caben dudas de
que la ‘oposición fundada’ será una defensa a esgrimir por el demandado
en el marco del mencionado proceso”.
FI

Alimentos. Artículo 586.- Alimentos provisorios. Durante el proceso de

reclamación de la filiación o incluso antes de su inicio, el juez puede fijar
alimentos provisorios contra el presunto progenitor, de conformidad a lo
establecido en el Título VII del Libro Segundo. No hay disposición similar
en el Código derogado. Recepta el C.C. y C. cuestiones ya resueltas por


vía jurisdiccional. El pedido de alimentos provisorios, tiene su

fundamento legal en el art. 544 y se encuadra en la figura de la “medida
anticipatoria” (“cautela material”, “tutela satisfactiva interinal”, “tutela
anticipatoria” entre otras acepciones) dentro de la categoría general de lo
que en el actual sistema procesal se conoce como “procesos urgentes”. El
origen del requerimiento es el anticipo interino del objeto reclamado
(alimentos asistenciales), son eminentemente de carácter provisorio y su
definitividad resultará de la sentencia dictada por el juez especializado.
Esta disposición debe ser concordada con el artículo 664, el que bajo el
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título “De la responsabilidad parental”, dispone “… que el hijo
extramatrimonial no reconocido tiene derecho a alimentos provisorios
mediante la acreditación sumaria del vínculo invocado”. En caso de que
se reclamase alimentos en forma previa al juicio de filiación, entendemos
que el juez deberá fijar un plazo de caducidad determinado, a los fines de
que la progenitora inicie la acción principal pertinente, bajo
apercibimiento de cesar la cuota fijada mientras esa carga esté cumplida.

OM
Reparación por daños. Artículo 587.- Reparación del daño causado. El
daño causado al hijo por la falta de reconocimiento es reparable, reunidos
los requisitos previstos en el Capítulo 1 del Título V de Libro Tercero de
este Código. Es adecuada la inclusión de la disposición expresa que
admite el derecho de reparación por la falta de reconocimiento voluntario
del progenitor, prevista en el art. 587. Lo que no resulta conveniente es

.C
que se haya limitado sólo a ese supuesto, la posibilidad de reclamar el
perjuicio ya que existen otras situaciones en materia de filiación que
también pueden generar daños como la falsa atribución de paternidad
tanto matrimonial como extramatrimonial o la que puede resultar del
DD
reconocimiento complaciente. Entendemos que, por vía analógica y
tratándose de acciones de estado de familia filiatorios, no debería existir
ningún inconveniente para demandar daños también en estas hipótesis,
siempre que se presenten los presupuestos del daño. Lo conveniente
sería establecer una norma genérica que comprenda todos los supuestos
de daños causados por razones de filiación o bien reproducir en cada
LA

caso la posibilidad de demandar la reparación de ese perjuicio. Incluso

por la manipulación genética médica en los casos de las TRHA.

8.- Acciones de impugnación de filiación. Acción de impugnación de la

maternidad. Acción de impugnación de la filiación presumida por la ley:
legitimación y caducidad. Acción de negación de la filiación presumida
FI

por ley. Acción preventiva de impugnación de la filiación presumida por

ley. Acción de impugnación del reconocimiento.

Acciones de impugnación de filiación. Son un tipo de acción de estado

que tiene como finalidad declarar que no existe vínculo de filiación entre


un padre o una madre y un hijo.

Acción de impugnación de la maternidad. Artículo 588.- Impugnación

de la maternidad. En los supuestos de determinación de la maternidad de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 565, el vínculo filial puede ser
impugnado por no ser la mujer la madre del hijo que pasa por suyo. Esta
acción de impugnación puede ser interpuesta por el hijo, la madre, el o la
cónyuge y todo tercero que invoque un interés legítimo. La acción caduca si
transcurre un (1) año desde la inscripción del nacimiento o desde que se
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conoció la sustitución o incertidumbre sobre la identidad del hijo. El hijo
puede iniciar la acción en cualquier tiempo. En los supuestos de filiación
por técnicas de reproducción humana asistida la falta de vínculo genético
no puede invocarse para impugnar la maternidad, si ha mediado
consentimiento previo, informado y libre. La norma nos remite al art. 565
que se refiere a la determinación de la maternidad por naturaleza
(certificado de parto e identidad del nacido). A) Legitimación activa: El

OM
hijo; La madre, con una particularidad: no tiene limitaciones en los
supuestos, como ocurre en la actualidad. Parece conveniente que la
madre que supuso el parto no pueda accionar, pues estaría alegando su
propia conducta antijurídica; el / la cónyuge de la madre; y todo tercer
con interés legítimo. B) Plazo de caducidad de un año: Parece
cuestionable que la acción caduque para la verdadera madre biológica
porque con ello se está fomentando o permitiendo el tráfico de niños ya

.C
que al año de producirse la inscripción del nacimiento aquélla vería
extinguido su derecho a impugnar, saneándose de ese modo un
emplazamiento irregularmente constituido y contrario a la realidad
genética. El objetivo de la norma ha sido mantener el carácter de hijos en
DD
parejas homosexuales femeninas.

Acción de impugnación de la filiación presumida por la ley. Artículo

589.- Impugnación de la filiación presumida por la ley. El o la cónyuge de
quien da a luz puede impugnar el vínculo filial de los hijos nacidos durante
el matrimonio o dentro de los trescientos (300) días siguientes a la
LA

interposición de la demanda de divorcio o nulidad, de la separación de

hecho o de la muerte, mediante la alegación de no poder ser el progenitor o
que la filiación presumida por la ley no debe ser razonablemente
mantenida de conformidad con las pruebas que la contradicen o en el
interés del niño. Para acreditar esa circunstancia puede valerse de todo
medio de prueba, pero no es suficiente la sola declaración de quien dio a
FI

luz. Esta disposición no se aplica en los supuestos de técnicas de

reproducción humana asistida cuando haya mediado consentimiento
previo, informado y libre, con independencia de quienes hayan aportado
los gametos.


Artículo 590.- Impugnación de la filiación presumida por ley.

Legitimación y caducidad. La acción de impugnación de la filiación del
o la cónyuge de quien da a luz puede ser ejercida por éste o ésta, por el
hijo, por la madre y por cualquier tercero que invoque un interés legítimo.
El hijo puede iniciar la acción en cualquier tiempo. Para los demás
legitimados, la acción caduca si transcurren un (1) año desde la
inscripción del nacimiento o desde que se tuvo conocimiento de que el niño
podría no ser hijo de quien la ley lo presume. En caso de fallecimiento del
legitimado activo, sus herederos pueden impugnar la filiación si el deceso
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se produjo antes de transcurrir el término de caducidad establecido en
este artículo. En este caso, la acción caduca para ellos una vez cumplido el
plazo que comenzó a correr en vida del legitimado.

Incluye dentro de los legitimados activos a la madre y la amplía a los

terceros que invoquen un interés legítimo, lo que permite que también el
padre biológico pueda accionar. En nuestra opinión, contraría el

OM
principio de la estabilidad de los estados de familia filiatorios, pues a
mayor amplitud de legitimados para accionar (terceros con interés
legítimo, padre biológico), disminuye la estabilidad en la consolidación
del estado de hijo. Mantiene el plazo de la caducidad, soslayando las
escasas declaraciones de inconstitucionalidad del plazo en especial en
Córdoba. Personalmente adhiero a lo regulado en la norma, pues el plazo
de caducidad tiene un sentido, en el derecho de familia: la consolidación

.C
del estado filiatorio. Se define ahora el momento a partir del cual se
comienza a contar el plazo de un año: se hace referencia al conocimiento
que el niño podría no ser hijo de quien la ley presume. Para el hijo, la
acción no caduca jamás. No son de aplicación en los supuestos de
DD
fecundación asistida.

Acción de negación de filiación presumida por la ley. Artículo 591.-

Acción de negación de filiación presumida por la ley. El o la cónyuge de la
mujer que da a luz puede negar judicialmente el vínculo filial del hijo
nacido dentro de los ciento ochenta (180) días siguientes a la celebración
LA

del matrimonio. La acción caduca si transcurren un (1) año desde la

inscripción del nacimiento o desde que se tuvo conocimiento de que el niño
podría no ser hijo de quien la ley lo presume. Si se prueba que el o la
cónyuge tenía conocimiento del embarazo de su mujer al tiempo de la
celebración del matrimonio o hubo posesión de estado de hijo, la negación
debe ser desestimada. Queda a salvo, en todo caso, la acción de
FI

impugnación de la filiación que autorizan los artículos anteriores. Esta

disposición no se aplica en los supuestos de técnicas de reproducción
humana asistida cuando haya mediado consentimiento previo, informado
y libre, con independencia de quienes hayan aportado los gametos.


Acción preventiva de impugnación de la filiación presumida por la

ley. Artículo 592.- Impugnación preventiva de la filiación presumida por la
ley. Aun antes del nacimiento del hijo, el o la cónyuge puede impugnar
preventivamente la filiación de la persona por nacer. Esta acción puede ser
ejercida, además, por la madre y por cualquier tercero que invoque un
interés legítimo. La inscripción del nacimiento posterior no hace presumir
la filiación del cónyuge de quien da a luz si la acción es acogida. Esta
disposición no se aplica en los supuestos de técnicas de reproducción
humana asistida cuando haya mediado consentimiento previo, informado
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y libre, con independencia de quienes hayan aportado los gametos. Tanto
en el C.C. derogado como en el C.C. y C., no son incluidos los herederos
del legitimado activo y, como en la totalidad de las acciones de estado, no
se aplican en las hipótesis de fecundación asistida.

Acción de impugnación del reconocimiento. Artículo 593.-

Impugnación del reconocimiento. El reconocimiento de los hijos nacidos

OM
fuera del matrimonio puede ser impugnado por los propios hijos o por los
terceros que invoquen un interés legítimo. El hijo puede impugnar el
reconocimiento en cualquier tiempo. Los demás interesados pueden ejercer
la acción dentro de un (1) año de haber conocido el acto de reconocimiento
o desde que se tuvo conocimiento de que el niño podría no ser el hijo. Esta
disposición no se aplica en los supuestos de técnicas de reproducción
humana asistida cuando haya mediado consentimiento previo, informado

.C
y libre, con independencia de quienes hayan aportado los gametos. La
disposición mejora la redacción en cuanto alude a los hijos nacidos fuera
del matrimonio. Sin embargo, omite incluir dentro de los legitimados
activos al propio reconociente, porque los doctrinarios que adhieren a
DD
este criterio, opinan que: a) Si lo hizo a sabiendas de que no era su hijo,
está alegando su propia conducta antijurídica, y b) Si lo ignoraba o fue
engañado, ha existido vicio del consentimiento que posibilita la acción de
nulidad del reconocimiento. Nosotros entendemos que se debe autorizar
la acción al reconociente pues se debe preservar el derecho a la identidad
del niño, sujetándonos a que aquél sería un tercero con interés legítimo.
LA

El plazo de caducidad se reduce a un año desde que se tuvo

conocimiento de que el niño podría no ser suyo o de haber conocido el
acto de reconocimiento. En el viejo art. 263 establecía que la acción
caducaba dentro de los dos años de haber conocido el acto de
reconocimiento. No es sobreabundante recordar que las acciones de
estado para el hijo no caducan nunca, pudiendo el hijo impugnar el
FI

reconocimiento en cualquier tiempo. Repite que la acción no es aplicable

en los supuestos de las TRHA.


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