Leccion 11
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Pueden, sin embargo, surgir ciertas situaciones que, a pesar de la vigencia del principio de libertad económica,
excluyen o limitan la forma de su ejercicio. La COMPETENCIA DESLEAL es aquélla que se lleva a cabo sin respetar
un mínimo standard de conducta, que viene dado, en la actualidad, por la buena fe en sentido objetivo. Quien
incurre en competencia desleal infringe un deber de corrección que está obligado a respetar en el ejercicio de su
actividad.
En esta materia tiene especial relevancia la LEY 29/2009, de 30 de diciembre, que modifica el Régimen Legal de la
Competencia Desleal y de la Publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios, al objeto
de incorporar al ordenamiento español la Directiva 2005/29/CE, de 11 de mayo, relativa a las prácticas
comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior, y la
Directiva 2006/114/CE sobre publicidad engañosa y comparativa.
A partir de mediados del siglo XX, se elaboraron las primeras leyes de competencia desleal y se introducen
cláusulas generales de prohibición del ilícito concurrencial. Se pasó a proteger la empresa como institución: se
pretendía resarcir el daño causado al empresario por la desviación de la clientela de su empresa hacia la empresa
del competidor (se sancionaba la incorrección profesional del empresario).
Hoy en día se sigue un modelo social de competencia desleal: se tutela no solo el interés de los competidores
perjudicados, sino también el de los consumidores y el interés público del Estado.
Ha de tenerse en cuenta, asimismo, la LEY 34/1988, de 11 de noviembre, GENERAL DE PUBLICIDAD (LGP), que
contempla los supuestos de competencia desleal realizados a través de los medios publicitarios. Precisamente,
el hecho de que la LCD no derogase los artículos de la LEY GENERAL DE PUBLICIDAD dedicados a la publicidad
desleal hacía surgir la duda de si se encontraban en vigor (en virtud del principio de lex specialis derogat generali)
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o si tácitamente habían sido derogados por la LCD (en virtud del principio lex posterior derogat priori). Cuestión
esta del concurso de normas que no admitía fácil respuesta y que ciertamente revestía importancia, al existir
notables diferencias entre una y otra regulación. En efecto, no sería hasta la entrada en vigor de la LEY 29/2009
que se introdujeran mecanismos de coordinación entre ambas normas. Incorporó al Derecho español la
DIRECTIVA 2005/29, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los
consumidores en el mercado interior.
En el actual panorama legal, se han unificado las acciones y remedios contra las prácticas comerciales que
perjudican los intereses económicos de los consumidores, si bien se mantiene la regulación específica de la
publicidad ilícita en la LEY GENERAL DE PUBLICIDAD (que, sin embargo, recoge un número limitado de supuestos
solamente y se evitan duplicidades con lo dispuesto en la LCD).
Asimismo, cabe tener en cuenta la LEY 7/1996, del 15 de enero, DE ORDENACIÓN DEL COMERCIO MINORISTA.
Hoy en día se tutela, no solo los intereses individuales de los competidores sino también los intereses de los
consumidores y el interés público del Estado (modelo social de la competencia desleal). Se otorga legitimación
activa a las asociaciones de empresarios, profesionales, de consumidores, etc.
En definitiva, si bien el ART. 38 CE reconoce la libertad de empresa y la libertad de competencia (por lo que quien
explota una actividad profesional ejercita un derecho reconocido en la Constitución), el ejercicio de la libertad
económica tiene un límite, la competencia desleal. Se instituye un deber de actuar correctamente en el mercado.
- Ámbito o vertiente subjetiva (ART. 3 LCD). Personas implicadas. Es cualquier sujeto que participe en el
mercado. La LCD se aplica a los empresarios, profesionales y cualesquiera otras personas físicas o jurídicas que
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participen en el mercado (EJEMPLO: Agricultores).
No tiene por qué existir una relación de competencia efectiva entre las partes implicadas.
Se entiende por tal DISTORSIÓN la utilización de una práctica comercial para mermar de manera apreciable la
capacidad del consumidor de adoptar una decisión con pleno conocimiento de causa, haciendo así que tome una
decisión sobre su comportamiento económico que de otro modo no hubiera tomado.
En este sentido, se define el comportamiento económico del consumidor o usuario como toda decisión por la
que éste opta por actuar o por abstenerse de hacerlo en relación con:
- La selección de una oferta u oferente.
- La contratación de un bien o servicio.
- El pago del precio y la forma de pago.
- La conservación del bien o servicio.
- El ejercicio de los derechos contractuales en relación con los bienes y servicios.
Un acto será competencia desleal con no consumidores cuando resulte objetivamente contrario a las exigencias
de la buena fe. Es decir, todo acto que resulte contrario a los buenos usos y costumbres del mercado será
competencia desleal. Si el acto de competencia desleal es con consumidores, será contrario a las exigencias de la
buena fe cuando el comportamiento del empresario sea contrario a la diligencia profesional (es el nivel de
competencia y cuidado que cabe esperar de un empresario honesto).
BUENA FE: Significa actuar correctamente, sin abusar de la libertad de empresa, respetando los intereses de los
demás participantes en el mercado, basando la competencia en una mayor eficacia y en el mérito propio y no en
las malas artes.
OBJETIVAMENTE significa que no se requiere que haya intención de dañar a otro ni siquiera que el empresario sea
consciente de atentar contra la buena fe.
Por otra parte, se hace hincapié en la protección de los grupos de consumidores especialmente vulnerables (por
presentar una discapacidad, por tener afectada su capacidad de comprensión o por su edad o credulidad),
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regulándose que las prácticas comerciales que sólo sean susceptibles de distorsionar de forma significativa el
comportamiento de estos grupos se evaluará desde la perspectiva del miembro medio de ese grupo.
Con ello se pone de relieve que los intereses protegidos no son sólo los de los competidores directamente
dañados, sino también y muy especialmente los de los consumidores. Claramente existe un componente de
interés público, que pone al descubierto las relaciones entre este sector y el Derecho de defensa de la
competencia.
Así pues, la LCD (también tras la reforma operada por la Ley 29/2009) ha optado, para definir y prohibir la
competencia desleal, por un modelo de cláusula general prohibitiva. La CLÁUSULA GENERAL es una norma
constituida por conceptos amplios y elásticos, a través de los cuales el legislador tiende, mediante una fórmula
general, a prohibir las distintas variedades de actos desleales que, teniendo cabida en ella, pueden surgir en el
tráfico económico. La principal novedad que introduce la LEY 29/2009 en la cláusula contenida en el ART. 4 LCD
consiste en establecer una diferente vara de medir la deslealtad según se trate de comportamientos en relaciones
entre empresarios (o profesionales) o entre alguno de éstos y los consumidores o usuarios.
Además, de acuerdo con esta cláusula general, resulta irrelevante el dato de la intencionalidad del agente. En
efecto, no se requiere que haya existido intención por parte de quien comete el acto desleal de dañar a otro, ni
siquiera conciencia de atentar contra la buena fe, ni de estar siendo desleal con su conducta, para que el acto
cometido por aquél sea calificado de desleal. Basta con que exista una conducta que objetivamente resulte
contraria a la diligencia profesional que le es exigible, para que, si la conducta puede distorsionar el
comportamiento del consumidor medio, exista el acto de competencia desleal.
Con anterioridad a la reforma operada por la LEY 29/2009, la determinación de cuándo la actuación de un agente
que opera en el mercado infringe este deber de respetar la buena fe, era tarea a dilucidar por los Tribunales en
cada caso concreto; ahora los Tribunales cuentan con los elementos definitorios que ofrece la cláusula general (la
diligencia profesional y la distorsión del comportamiento económico del consumidor). Esta cláusula general se
concreta después en los casos explícitamente prohibidos de los artículos 5 a 18 LCD.
Cabe recordar que la publicidad considerada ilícita por la LGP se reputa, asimismo, desleal (ART 18 LCD).
Tras la reforma operada por la LEY 29/2009 se ha optado por regular de forma separada los actos de competencia
desleal (ART. 5 a 18), que tutelan el interés tanto de los empresarios como, en determinados casos, de los
consumidores; y las prácticas comerciales con los consumidores y usuarios (ARTS. 19 a 31), que tutelan
únicamente el interés de los consumidores y cuya tipificación expresa es resultado directo de la incorporación del
anexo contenido en la Directiva 2005/29/CE.
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Por lo que se refiere a los actos de competencia desleal, la Ley recoge los siguientes:
- ACTOS DE ENGAÑO (ART. 5 LCD). Deben reunir dos requisitos para ser considerados como tales:
Contener información falsa o que, aun siendo veraz, por su contenido o presentación induzcan o puedan
inducir a error a los destinatarios, siendo susceptible de alterar su comportamiento económico.
Incidir sobre alguno de los siguientes aspectos:
a. La existencia o naturaleza del bien o servicio.
b. Las características del bien o servicio.
c. La asistencia postventa al cliente y el tratamiento de las reclamaciones.
d. El alcance de los compromisos del empresario o profesional, los motivos de la conducta comercial y la
naturaleza de la operación comercial o el contrato, así como cualquier afirmación o símbolo que
indique que el empresario o profesional o el bien o servicio son objeto de un patrocinio o una
aprobación directa o indirecta.
e. El precio o su modo de fijación, o la existencia de una ventaja específica con respecto al precio.
f. La necesidad de un servicio o de una pieza, sustitución o reparación, y la modificación del precio
inicialmente informado, salvo que exista un pacto posterior entre las partes aceptando tal
modificación.
g. La naturaleza, características y derechos del empresario o profesional o su agente.
h. Los derechos legales o convencionales del consumidor o los riesgos que éste pueda correr.
Asimismo, en aquellos supuestos en que el empresario indique en una práctica comercial que está vinculado a
un código de conducta, el incumplimiento de los compromisos asumidos en dicho código será desleal siempre
que concurran los requisitos previstos en el ART. 5.2 LCD. EJEMPLO: Comercialización de chalecos reflectantes
alegando que están homologados cuando no lo están. Cubierta de un libro en la que pone PREMIO PLANETA y
en letra muy pequeña FINALISTA.
- ACTOS DE CONFUSIÓN (ART. 6 LCD). Consisten en aquellas situaciones o actos idóneos para crear confusión
en relación con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajeno. No es necesario que realmente se
genere confusión, sino que basta con que el acto sea potencialmente susceptible de generarla.
En la práctica resulta de una enorme dificultad distinguirlos de los actos de imitación, por lo que se suelen
alegar y aplicar simultáneamente.
EJEMPLO: utilización de etiquetas que inducen a confusión (Pepe Jeans – Vaqueros Pepe Pardo); utilización de
nombres de dominio que inducen a error acerca de la titularidad del sitio web (estrelladigital.com, que
reenvía al diario república.es, cuando ya existía un dominio estrelladigital.es).
- OMISIONES ENGAÑOSAS (ART. 7 LCD). Consisten en la omisión u ocultación de la información necesaria para
que el destinatario adopte o pueda adoptar una decisión relativa a su comportamiento económico con el
debido conocimiento de causa, así como los supuestos en que la información que se ofrece o facilita sea poco
clara, ininteligible, ambigua, no se ofrece en el momento adecuado o no se da a conocer con el propósito
comercial de esta práctica, cuando no resulte evidente en el contexto. Para determinar si un acto es o no
engañoso debe atenderse al contexto en que se produce, teniendo en cuenta las limitaciones del medio de
comunicación utilizado. EJEMPLO: comercialización de CDs en cuya carátula no se especifica que las canciones
que incluye no son interpretadas por los artistas que las están haciendo famosas en este momento.
- PRÁCTICAS AGRESIVAS (ART. 8 LCD). Constituyen una nueva modalidad de acto desleal introducida por la LEY
29/2009. Son aquellas conductas susceptibles de mermar de manera significativa la libertad de elección o
conducta del destinatario en relación al bien o servicio de que se trate (y por consiguiente que afecte o pueda
afectar a su comportamiento económico), siempre que haya mediado acoso, coacción (incluido el uso de la
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fuerza) o influencia indebida, entendiéndose como tal la utilización de una posición de poder en relación con
el destinatario de la práctica para ejercer presión, incluso sin usar la fuerza física ni amenazar con su uso.
EJEMPLOS: la explotación de una situación de infortunio o de circunstancias específicas lo bastante graves
como para influir en el comportamiento de la contraparte; la amenaza de que se va a realizar cualquier acción
que, legalmente, no pueda ejercerse.
A estos efectos, la propia LCD ofrece los criterios que deben considerarse para determinar si una conducta
hace uso del acoso, la coacción o la influencia indebida, debiendo tenerse en cuenta, entre otros factores, el
momento y lugar en que se produce, su naturaleza o persistencia; el empleo de un lenguaje o
comportamiento amenazador o insultante; los obstáculos no contractuales que el empresario o profesional
pueda imponer para el ejercicio de los derechos legales o contractuales, etc.
- ACTOS DE DENIGRACIÓN (ART. 9 LCD). Son aquéllos consistentes en la difusión de manifestaciones aptas para
menoscabar el crédito y buena fama de un tercero en el mercado.
EJEMPLO: Una empresa fabricante de ascensores vierte manifestaciones, en el ámbito de una comunidad de
vecinos, desacreditando a otra empresa de servicios de mantenimiento de ascensores. Manifestaciones sobre
la aptitud, capacidad o solvencia, imputación de actividades ilícitas.
La propia LCD aclara que, aunque sea cierta, en ningún caso será leal, por impertinente, una afirmación que
se refiera al ámbito privado del competidor (al margen de su actividad mercantil), cuando resulte
denigratoria. Ahora bien, es importante resaltar que no se considera denigración realizar afirmaciones, que,
aunque peyorativas, sean exactas, verdaderas y pertinentes.
- ACTOS DE COMPARACIÓN (ART. 10 LCD). Son actos desleales cuando la comparación se refiere a extremos
que no sean análogos, relevantes ni comprobables. Tras la reforma de la Ley 29/2009, la LCD recoge los
requisitos que debe cumplir la comparación pública (incluida la publicidad comparativa) para no ser
considerada desleal:
Los bienes o servicios comparados habrán de tener la misma finalidad o satisfacer las mismas necesidades.
La comparación debe realizarse de modo objetivo entre características esenciales, pertinentes, verificables
y representativas de los bienes o servicios (entre ellas, el precio).
Para los productos amparados por una denominación de origen o indicación geográfica, denominación
específica o especialidad tradicional garantizada, la comparación sólo podrá efectuarse con otros
productos de la misma denominación.
No podrán presentarse bienes o servicios como imitaciones o réplicas de otros a los que se aplique una
marca o un nombre comercial protegido.
La comparación no podrá contravenir lo establecido en materia de actos de engaño, denigración y
explotación de reputación ajena.
En consecuencia, se reputarán desleales los actos que contravengan cualquiera de los requisitos anteriores.
- ACTOS DE INTIMIDACIÓN (ART. 11 LCD). Están en principio permitidos, de forma que la Ley declara libre la
imitación de prestaciones e iniciativas empresariales o profesionales que no estén protegidas por un derecho
de exclusiva reconocido por la Ley y, por tanto, no son susceptibles de constituir una actuación desleal
(EJEMPLO: cuando se imita la estrategia o el marketing) pues se trataría de simples respuestas naturales del
mercado.
Ahora bien, como excepción a la regla permisiva, se considera desleal la imitación que resulte idónea para
generar la asociación por parte de los consumidores (que, por ejemplo, los lleve a adquirir un producto
creyendo que es el producto imitado); o cuando suponga un aprovechamiento indebido de la reputación o el
esfuerzo ajeno (ART. 11.2 LCD). Especialmente problemática es la distinción, dentro del aprovechamiento del
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esfuerzo ajeno, entre el indebido [que resulta desleal] y el que no lo es [que resulta permitido]. También se
considera desleal la imitación sistemática de las prestaciones e iniciativas ajenas, cuando la misma resulte
predatoria, es decir, tienda a impedir la afirmación en el mercado o a la expulsión del competidor imitado.
Por tanto, los actos de intimidación en principio están permitidos, puesto que se trata de una respuesta
natural del mercado. Sin embargo, la imitación será desleal cuando:
Se refiera a extremos protegidos por un derecho de exclusiva (marca, patente, modelo de utilidad, diseño).
Pueda dar lugar a confusión (el consumidor no puede distinguir si el producto procede de un empresario o
de otro) o a aprovechamiento indebido de la reputación ajena.
Se produzca una imitación sistemática de las prestaciones e iniciativas de un competidor, cuando tiende a
impedir su afirmación o explotación del mercado.
EJEMPLO: guerra del cava, donde el Tribunal Supremo declaró ilícita la utilización por parte de
Codorniu de botellas blancas esmeriladas, comercialización de un exprimidor que es «copia servil» o
«clónica» de otro ya existente en el mercado, existiendo riesgo de asociación con el original.
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experiencia profesional adquirida por un empleado mientras trabajaba para otro empresario.
- VIOLACIÓN DE LAS NORMAS (ART. 15 LCD). Será desleal prevalerse en el mercado de una ventaja competitiva
significativa adquirida mediante la infracción de las leyes, siempre que la ventaja sea significativa. Será
igualmente desleal la simple infracción de aquellas normas jurídicas que tengan por objeto la regulación de la
actividad concurrencial.
EJEMPLO: El caso del comerciante que abre su establecimiento incumpliendo las normas en materia de
horarios o de quien lleva a cabo actividades de promoción en contra de lo estipulado en la Ley de ordenación
del Comercio Minorista.
Finalmente, será desleal la contratación de extranjeros sin autorización para trabajar.
- VENTA A PÉRDIDA (ART. 17 LCD). Al ser la fijación de los precios libre (salvo disposición contraria de las leyes
o reglamentos), en principio, la venta a pérdida estará autorizada. Sin embargo, será desleal cuando:
Sea susceptible de inducir a error acerca del nivel de precios en el establecimiento.
Tenga por defecto desacreditar la imagen de un producto o de un establecimiento ajenos.
Forme parte de una estrategia para eliminar competidores del mercado (precios predatorios).
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OJO: Hasta fechas recientes, la LOCM había sido mucho más restrictiva; sólo permitía la venta a pérdida de
productos perecederos cercanos a su fecha de caducidad y cuando se tratara de una estrategia para alcanzar
los pecios de los competidores (ART. 14.1).
- ACTOS DE PUBLICIDAD ILÍCITA (ART, 18 LCD). Se reputa desleal la publicidad considerada ilícita por la LGP.
Las PRÁCTICAS COMERCIALES CON CONSUMIDORES Y USUARIOS son el segundo grupo de supuestos tipificados
en la ley. Se refiere a las prácticas que, afectando también a los competidores, se considera que únicamente
pueden perjudicar a sus destinatarios cuando son consumidores y usuarios.
La LCD contempla una lista cerrada de comportamientos desleales con consumidores o usuarios. Las conductas
mencionadas en los ARTS. 21 a 31 LCD tendrán en todo caso y en cualquier circunstancia la consideración de
prácticas comerciales desleales con los consumidores (prácticas engañosas y agresivas). La lista negra fue
introducida por imperativo comunitario (Directiva 2005/2009).
- Acción de cesación de la conducta desleal o prohibición de reiteración futura. Obliga a cesar la realización de
la conducta o a abstenerse de repetirla o, incluso, de realizarla, si no se ha iniciado todavía, en el futuro; por
tanto, para solicitar la cesación al juez no es necesario que la conducta se haya cometido ya, basta con que
exista el riesgo potencial de que vaya a cometerse.
Tienen especial importancia las medidas cautelares, que pueden consistir en este caso en solicitar
cautelarmente la cesación provisional del acto presuntamente desleal.
- Acción de remoción, eliminación o supresión de los efectos producidos por los actos de competencia
desleal. Elimina las consecuencias nocivas producidas por el acto desleal, esto es, las situaciones u objetos a
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través de los que se ha exteriorizado la conducta. Por tanto, esta acción está dirigida a eliminar los actos,
objetos, situaciones o productos a través de los cuales se ha exteriorizado o producido la competencia
desleal.
EJEMPLO: destrucción de folletos, envases, imitaciones, etc.
- Acción de rectificación de información engañosa o desleal. Consiste en solicitar al juez que se corrija la
información engañosa, incorrecta o falsa.
- Acción de enriquecimiento injusto. sólo procede cuando la conducta desleal vulnera una posición jurídica
amparada por un derecho de exclusiva (patente, marca, modelo de utilidad, etc.) u otro de contenido
económico análogo. Es decir, solo procederá cuando el autor de la competencia desleal lesione una posición
jurídica de la víctima amparada por un derecho de exclusiva u otro análogo de contenido económico.
En las acciones declarativa, de cesación, remoción y de rectificación cabe, asimismo, la publicidad (con cargo al
demandado) de la sentencia o de una declaración rectificadora.
Serán competentes los Jueces de lo Mercantil (ART. 86 TER 2 LOPJ).
Por cuanto se refiere a la LEGITIMACIÓN PASIVA, las acciones podrán dirigirse contra cualquier persona que haya
realizado u ordenado la conducta desleal, o haya cooperado a su realización, salvo en el caso de la acción de
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enriquecimiento, que necesariamente habrá de dirigirse contra el beneficiario del enriquecimiento (ART. 34.1
LCD). Si la conducta desleal se hubiera realizado por trabajadores u otros colaboradores en el ejercicio de sus
funciones y deberes contractuales, las acciones enumeradas en los cuatro primeros números del ART. 32 deberán
dirigirse contra el principal.
Las acciones PRESCRIBEN por el trascurso de 1 AÑO desde el momento en que pudieron ejercitarse y el
legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto. En todo caso, 3 AÑOS desde el momento de la
finalización de la conducta.
4. PUBLICIDAD COMERCIAL.
4.1. El concepto de publicidad y su delimitación frente a figuras afines: publicidad, propaganda y publicidad
institucional.
La publicidad constituye un elemento imprescindible para que se pueda desarrollar la competencia en el
mercado. Su finalidad fundamental consiste en promover la contratación de bienes y servicios entre productores
y consumidores. Favorece a los empresarios, permitiéndoles ampliar y mantener su clientela y porque les ayuda a
promover la contratación de bienes y servicios; también a los consumidores, a quienes, al menos teóricamente,
por medio de la publicidad se les suministra información acerca de la oferta de bienes y servicios existentes, para
que puedan elegir los mejores a fin de satisfacer sus necesidades (aun cuando se trate de una información de
parte y, por ello, interesada). Asimismo, permite compensar los costes asociados a la entrega o prestación
gratuita de bienes o servicios. La actividad publicitaria cumple, pues, una función informativa, ilustradora y
fundamentalmente persuasiva o seductora para los consumidores.
La actividad publicitaria se encuentra regulada, en sus aspectos jurídicos, por la LEY 34/1988, de 11 de
noviembre, GENERAL DE PUBLICIDAD (LGP). Ésta, en concreto, regula la contratación publicitaria y la publicidad
ilícita.
Dicha Ley incorpora la Directiva 84/450/CEE, de 10 de septiembre de 1984, sobre armonización de disposiciones
nacionales en materia de publicidad engañosa. Al margen de ella, existe normativa comunitaria importante, que
directamente incide sobre la materia. Baste mencionar:
- La Directiva 97/55/CEE, de 6 de octubre de 1997, en materia de publicidad comparativa (incorporada al
Derecho español mediante la Ley 39/2002, de 28 de octubre, que introduce el ART. 6 bis LGP).
- La Directiva 89/552/CEE, de 3 de octubre de 1989, sobre actividades de radiodifusión televisiva (incorporada
por Ley 25/1994, de 12 de julio).
Cabe tener en cuenta, asimismo, la LEY DE COMPETENCIA DESLEAL, puesto que la publicidad declarada ilícita por
la LGP tiene la consideración de acto de competencia desleal. Esta ley regula las acciones jurídico-privadas
derivadas de la comisión de ilícitos publicitarios.
La Ley General de Publicidad contiene un concepto amplio de publicidad. A los efectos de la misma, se entiende
por PUBLICIDAD toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada, en el
ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o
indirecta la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones (ART. 2 LGP). Esta
definición solo hace referencia a la publicidad comercial.
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por el concepto de publicidad del ART. 2 LGP, ya que con la propaganda no se trata, efectivamente, de
promover la contratación de bienes o servicios.
- PUBLICIDAD INSTITUCIONAL. Se trata de aquellas comunicaciones que no pretenden promover la
contratación de bienes y servicios, sino difundir mensajes relativos al funcionamiento y las políticas adoptadas
por las Administraciones Públicas. Esta cubierta por la LGP, pero solo en la medida en que excepcionalmente
se pretende promover (en su caso, de forma indirecta, la contratación de bienes y servicios.
En cuanto a los concretos SUPUESTOS DE PUBLICIDAD ILÍCITA, la LGP contempla los siguientes:
- La publicidad que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los valores y derechos reconocidos en la
Constitución, especialmente en lo que se refiere a la igualdad, honor, intimidad, infancia y juventud.
Se consideran atentatorios contra la dignidad de la persona aquellos anuncios que presenten a las mujeres de
forma vejatoria, bien utilizando particular y directamente su cuerpo o partes del mismo como mero objeto
desvinculado del producto que se pretende promocionar, bien su imagen asociada a comportamientos
estereotipados que vulneren los fundamentos del ordenamiento.
- La LEY 29/2009 hace hincapié en la protección a los menores, e introduce como supuesto de publicidad ilícita
aquella dirigida a menores que les incite a la compra de un bien o servicio, explotando su inexperiencia o
credulidad o en la que aparezcan persuadiendo de la compra a padres o tutores. No se podrá mostrar, sin
motivo justificado, niños en situaciones peligrosas.
- La publicidad subliminal, entendiendo por tal la que, mediante técnicas de producción de estímulos de
intensidad fronteriza con los umbrales de los sentidos o análogos, pueda actuar sobre el público destinatario
sin ser conscientemente percibida [ART. 4.c) LGP]. Comparte con la publicidad encubierta el hecho de que
frente al destinatario oculta su condición de tal publicidad.
- La publicidad que infrinja lo dispuesto en la normativa que regule la publicidad de determinados productos,
bienes, actividades o servicios, como es el caso de materiales o productos sanitarios o la publicidad sobre
juegos de suerte o azar, bebidas alcohólicas de graduación superior a 20 grados o la publicidad de los
medicamentos.
- La publicidad engañosa (incluido el engaño por omisión), la publicidad desleal y la publicidad agresiva, en los
términos previstos en la LCD.
Puede entrar en esta categoría aquella que se oculte de forma que no se identifique fácilmente como
publicidad (publicidad encubierta). De modo más concreto, podría entenderse que es alcanzado por el
concepto de publicidad engañosa, por ejemplo, el PRODUCT PLACEMENT o EMPLAZAMIENTO DE
PRODUCTOS, consistente en la colocación estratégica de productos de una determinada marca en la escena
de una película o serie de televisión, sin que se perciba como verdadera publicidad. Se podría entender que se
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incumple la obligación que tienen los anunciantes de desvelar inequívocamente el carácter publicitario de sus
anuncios. No obstante, consciente de la importancia de esta práctica, la LEY 7/2010 expresamente declara la
validez del emplazamiento de productos, a cambio de contraprestación, en largometrajes, cortometrajes,
documentales, películas y series de televisión, programas deportivos y programas de entretenimiento,
quedando prohibido en la programación infantil y debiendo ser el público claramente informado del
emplazamiento del producto al principio y al final del programa, y tras las pausas publicitarias cuando el
programa haya sido producido o encargado por el prestador del servicio audiovisual o una de sus filiales. Por
prestador del servicio de Comunicación Audiovisual se concibe la persona física o jurídica que tiene el
control efectivo, esto es, la dirección editorial sobre la selección de los programas y contenido y su
organización en un canal o en el catálogo de programas.
Por tanto, la regla general es que el roducto placement está prohibido salvo que sea oneroso (a cambio de
contraprestación) en películas, series, programas deportivos y de entretenimiento y cuando los productos se
proporcionen de forma gratuita para su inclusión en el programa y tengan un valor significativo (EJEMPLO: En
forma de premios). Pero, cuando el programa haya sido producido o encargado por quien lo emite, deberá
advertirse de la presencia de emplazamiento de producto. No cabe excepción alguna en productos como el
tabaco, medicamentos y tratamiento médico bajo receta y programas infantiles.
No obstante, y al margen de los cauces jurisdiccionales, la publicidad cuenta con un poderoso instrumento de
carácter autorregulador, que basa sus decisiones, no tanto en la infracción de la Ley, cuanto de los códigos éticos
en materia de publicidad. Se trata de la Asociación de Autocontrol de la Publicidad («Autocontrol»), asociación
que, recogiendo una larga tradición en este terreno, se creó en 1995, y agrupa a anunciantes, agencias y medios.
Sus resoluciones, sin ser verdaderos laudos arbitrales, vinculan a las partes que acuden a dicha asociación y al
resto de los asociados.
Ésta representa la respuesta del sector publicitario a la necesidad de regular la actividad de los sujetos que
intervienen en el proceso publicitario. Pretende prevenir y dirimir, desde dentro, los conflictos surgidos en el
marco de los contratos publicitarios y los casos de publicidad contraria a la ley y las normas sociales.
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probablemente tengan su sede lógica en materia de contratos mercantiles, por razones de homogeneidad se va a
proceder a un análisis sucinto de los mismos en este lugar, al margen de que en esta materia resulta
prácticamente inescindible el tratamiento de los sujetos y los contratos.
La Ley dedica una serie de preceptos a las disposiciones generales sobre la CONTRATACIÓN PUBLICITARIA (ART. 7
ss.). Señala, en primer lugar, que los contratos publicitarios se regirán por las normas contenidas en la LGP y, en
su defecto, por las reglas generales del Derecho común (ART. 7 LGP), añadiendo la prohibición de la inclusión de
cláusulas por las que se trate de imputar o limitar la responsabilidad en que pudieran incurrir las partes del
contrato publicitario frente a terceros ajenos al mismo (ART. 11); y, de otra parte, la declaración de tener por no
puesta cualquier cláusula que directa o indirectamente garantice rendimiento o resultados de la publicidad (ART.
12 LGP).
En cuanto a las concretas modalidades contractuales, la LGP define y regula el CONTRATO DE PUBLICIDAD,
diciendo que es aquél por el que un anunciante encarga a una agencia de publicidad, mediante una
contraprestación, la ejecución de publicidad y la creación, preparación o programación de la misma. Se regulan
con cierto detalle las obligaciones de confidencialidad de las partes (ART. 14 LGP), así como, sobre todo, los
principales incumplimientos de la agencia de publicidad (inejecución total, ejecución defectuosa o fuera del
término establecido), y sus consecuencias (arts. 15 y 16 LGP).
- CONTRATO DE CREACIÓN PUBLICITARIA. Es aquél por el que, a cambio de una contraprestación, una persona
física o jurídica se obliga en favor de un anunciante o agencia a idear y elaborar un proyecto de campaña
publicitaria, una parte de la misma o cualquier otro elemento publicitario (ART. 20 LGP).
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intervienen en el proceso publicitario. Pretende prevenir y dirimir desde dentro los conflictos surgidos en el
marco de los contratos publicitarios y los casos de publicidad contraria a la ley y las normas sociales.
En 1995, se crea la Asociación para la Autorregulación de la Comunicación Comercial (Autocontrol). La
pertenencia a la asociación de anunciantes, agencias y medios es voluntaria.
El JURADO DE AUTOCONTROL es un órgano independiente, integrado por expertos. Tiene por objeto defender
las buenas prácticas publicitarias. Elabora proyectos para Códigos de ética publicitaria:
- Código de Conducta Publicitaria de 1996 (la última modificación es de abril de 2011).
- Código ético de confianza online (publicidad interactiva y comercio electrónico) de 2002 (la última
modificación es de 2015).
- Diversos códigos sectoriales.
Sus resoluciones son vinculantes para los asociados de autocontrol y para aquellos no asociados que
expresamente acepten la competencia del jurado de la publicidad.
Si las partes así lo acuerdan, éste puede actuar como tribunal arbitral.
El CÓDIGO DE CONDUCTA COMERCIAL DEL SECTOR PUBLICITARIO ESPAÑOL fue elaborado por las asociaciones
del sector. Establece con detalle como deben redactarse los contratos, los compromisos de confidencialidad, los
derechos y las obligaciones de las partes.
Requiere de la adhesión por parte de las empresas del sector para que se les pueda aplicar.
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