SP358-2020 (53127) Procedimiento de Incorporacion

LUIS ANTONIO HERNANDEZ BARBOSA
Magistrado Ponente
SP358-2020
Radicación n. ° 53127
Acta 030
Bogotá, D. C., doce (12) de febrero dos mil veinte (2020)
VISTOS:
Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por

el defensor de Rubén Darío Vásquez Cardona.
HECHOS:
LVCV, nacida el día 19 de marzo de 2005, quien perdió

a su madre siendo bebé, fue criada por su abuela en una
finca de la vereda “Las Muelas” del Municipio de Aranzazu
en el departamento de Caldas, en donde vivía con sus
abuelos y su tío Rubén Darío Vásquez Cardona, quien
proveía por el sustento de la familia.
Al cumplir ocho años de edad, LVCV mostraba ciertas

dificultades de aprendizaje y un especial estado anímico,
que las docentes percibieron desde cuando ingresó a pre
1
CASACION 53127
RUBEN DARIO VASQUEZ CARDONA
escolar, pero ante la persistencia de esa situación, una de

sus profesoras interrogó a la menor, quien les manifestó
que su tío Rubén Darío Vásquez Cardona, sus primos y
otras personas, le tocaban sus partes íntimas y la violaron.
ACTUACION PROCESAL:
1.- El 25 de febrero de 2015, ante el Juez Promiscuo

Municipal de Aranzazu, la fiscalía le imputó a Rubén Darío
Vásquez Cardona la conducta punible de actos sexuales
abusivos en menor de 14 años en concurso homogéneo y
sucesivo (artículos 31 y 209 del Código Penal) , cargos que no
aceptó.
El Juzgado le impuso medida de aseguramiento.
2.- El 14 de julio de 2015, el Juzgado Penal del

Circuito de Salamina realizó la audiencia de formulación de
acusación, en la que la fiscalía ratificó los cargos, sin
mencionar el concurso de conductas punibles.
3.- La audiencia preparatoria se verificó el 11 de

agosto del mismo año. El juicio inició el 22 de septiembre y
culminó el 1 de octubre de 2015, anunciando el sentido
condenatorio del fallo.
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CASACION 53127
La sentencia se leyó el 21 de octubre de 2015. En ella

el Juzgado condenó a Rubén Darío Vásquez Cardona como
autor del delito de actos sexuales abusivos con menor de 14
años agravada por el parentesco, a la pena de 12 años de
prisión y a la inhabilitación para el ejercicio de derechos y
funciones públicas por el mismo tiempo (artículos 209 y 211
numeral 5 del Código Penal).
4.- La sentencia, apelada por la defensa, la confirmó el

Tribunal Superior de Manizales, mediante sentencia del 16
de abril de 2018.
5.- El defensor impugnó la decisión a través del

recurso extraordinario de casación. La Corte, en providencia
del 27 de noviembre de 2018, admitió la demanda, que se
sustentó el 22 de enero del presente año.
DEMANDA DE CASACIÓN:
Con fundamento en la causal tercera de casación, el

demandante formula un cargo por manifiestos errores de
apreciación probatoria (artículo 181 de la ley 906 de 2004) .
Señala que la menor no declaró en el juicio aduciendo

el derecho constitucional a no declarar contra su familiar.
Por lo tanto, la sentencia se sustentó en lo que la menor le
comentó a su profesora Diana Patricia Toro, a la Comisaria
de Familia de Aranzazu, Elsa Ocampo, y a la sicóloga del
Instituto de Bienestar Familiar, Sandra Mayorga Mendieta,
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CASACION 53127
sobre el abuso sexual del que habría sido objeto por parte
de su tío Rubén Darío Vásquez Cardona y de otras
personas más.
A las primeras les dijo que la acariciaba, mientras que

a la última que la violó, y que sus primos le hacían lo
mismo. De manera que según el demandante no se sabe
cómo, cuándo, dónde y por quién fue agredida; por eso la
fiscalía no pudo probar el concurso de conductas punibles
de abuso sexual.
Aduce que la señora Danelia Vásquez Cardona, tía de

la niña, refirió que la menor un día dice unas cosas y al otro
día otras, por lo cual no entendía el comportamiento de la
niña. Incluso, dice el demandante, la declarante señaló que
se presentó una discusión entre ella y la profesora por los
comentarios que le habría hecho la menor a la docente, a lo
cual la niña reconoció que eran inventos suyos.
En su criterio, también erró el Tribunal al considerar

que la calificación de la sicóloga Sandra Mayorga Mendieta,
con un puntaje de 24 puntos sobre 38, permitía inferir que
la menor dice la verdad, siendo que es al juez y no al perito
a quien le corresponde hacer ese juicio a partir del análisis
conjunto de los medios de prueba legalmente aportados al
proceso.
4
CASACION 53127
En fin, concluye que las declaraciones empleadas por

el Tribunal son de referencia y que no podía sobre esa base
condenar al acusado.
AUDIENCIA DE SUSTENTACION
El defensor ratificó su petición y pidió que se case la

sentencia por desconocimiento de las reglas de apreciación
probatoria.
La Procuradora acepta que ciertamente la menor se

abstuvo de declarar en el juicio. Pero aclara que se refirió a
los abusos de su tío por fuera del proceso, y que esa
situación se encuentra respaldada por los sicólogos
tratantes.
Explica que como la niña no declaró en el juicio, sus

declaraciones fueron apreciadas como prueba de referencia,
toda vez que su entrevista fue introducida por la sicóloga de
la Comisaría de Familia, resaltando que la defensa tuvo la
oportunidad de contrainterrogarla acerca de lo que la
menor dijo en la entrevista.
En su opinión, el Tribunal no se equivocó al sustentar

su decisión en la declaración que rindió la menor ante la
sicóloga, funcionaria que además conceptuó que la menor
se orienta en tiempo y espacio, y que su nivel intelectual es
el propio de una persona de 8 años de edad.
5
CASACION 53127
Agrega que la sicológica calificó a la menor con un

puntaje de 24 puntos sobre 38, lo que habla bien a favor de
su credibilidad, aun cuando reconoce que en el salvamento
de voto se afirmó que esa calificación no era suficiente para
confiar en su credibilidad.
Aun así, estima que la versión entregada a la sicóloga

y a la profesora del plantel donde estudiaba la niña, a quien
esta le comentó del abuso cuando fue interrogada sobre su
retraimiento en clase, confirman la real ocurrencia del
hecho.
En su concepto, no le asiste razón al recurrente.
El Fiscal llama la atención sobre algunos aspectos que

la Corte debería considerar.
Resalta que la sentencia se sustenta en prueba de

referencia. Sin embargo, piensa que tratándose de asuntos
sexuales en los que la víctima es menor de edad, la prueba
de referencia puede tener una cobertura mayor que en otros
casos, y también la prueba pericial, pese a la elaboración
jurisprudencial sobre este tema.
Precisa que LVCV no declaró en el juicio y admite que

en las entrevistas es contradictoria: en alguna ocasión dijo
que fue tocada y en otra violada. Manifestó saber cuál es la
6
CASACION 53127
diferencia entre una violación y un tocamiento, pero cambió

su versión; su dicho por eso es contradictorio y es un
aspecto que deberá tener en cuenta la Corte al apreciar la
credibilidad de la prueba de referencia.
La tía de la menor también declaró sobre las fantasías

de la menor, acerca de sus mentiras, o por lo menos que
decía una cosa un día y otra al otro día. En ese orden, la
sentencia se sustenta en un alto grado de especulación, por
lo cual hay que concluir en que el Tribunal erró al
condenar.
Señala que el concepto y la calificación de la sicóloga

con base en el sistema ideado por Mónica Bejarano no
alcanzan la relevancia para brindar al juez el conocimiento
más allá de toda duda para condenar.
Concluye que si se aplica estrictamente las reglas de la

prueba de referencia no se puede condenar al acusado.
Habrá, por eso, que decantar si tratándose de delitos contra
menores, la prueba de referencia tiene un espectro mayor
que en otros asuntos.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Primero. Con el fin de resolver el cargo propuesto,

sustentado en la imposibilidad legal de que se pueda
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CASACION 53127
condenar exclusivamente con base en pruebas de

referencia, la Sala indicará: (i) las pruebas que obran en el
proceso (ii) cuáles fueron los argumentos de las decisiones
de primera y segunda instancia, (iii) el estado actual de la
jurisprudencia en relación con la prueba de referencia, y el
valor de las entrevistas que hacen parte de los conceptos
periciales, y por último (iv) determinará si el Tribunal
desbordó la prohibición contenida en el artículo 381 de la
Ley 906 de 2004.
Segundo. Pruebas practicadas en el juicio.
2.1.- De la fiscalía:
2.1.1.- Declaración del patrullero e investigador Johan

González Blandón. Hizo actividades de investigación, realizó
tres entrevistas: a María Rubiela Cardona, Luis Alfredo
Vásquez y Diana Patricia Toro Osorio.
Refiere que los entrevistados dijeron no saber sobre el

tema del abuso.
2.1.2.- Declaración de Nelson Rivera Guerrero,

Técnico investigador de Policía.
Refirió que, conforme a la orden que le fue impartida,

realizó interrogatorio judicial al indiciado, entrevistó a la
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CASACION 53127
hermana de éste, Danelia Vásquez Cardona, estableció la

identidad del acusado y actualizó información aportada por
la comisaria de familia de Aranzazu.
Aclaró que Danelia Vásquez Cardona no entregó datos

relevantes sobre el tema objeto de investigación.
3.1.3.- Declaración de Elsa Alejandra Ocampo Urrea.
Abogada, comisaria de Aranzazu, quien interviene,

según su decir, activamente en temas de restablecimiento
de derechos.
Se refiere al proceso de restablecimiento de derechos.

Le llamó la atención la situación de la niña. Explica que
inició el proceso por solicitud de profesoras de la institución
educativa de la niña, de la vereda Muelas. En el informe
que le entregaron las docentes hacían referencia a un
presunto abuso de la niña por parte de su tío, según
manifestaban en el escrito.
Encontró vulneración a la integridad física. Dijo que

según la trabajadora social, la niña parece que le contó de
un presunto abuso por parte del tío. Consideró que había
riesgo por cuanto el presunto abusador vivía en la misma
casa.
9
CASACION 53127
La niña le comentó en el momento de retirarla del

hogar en donde vivía, que le contó a la abuelita de los
tocamientos por parte del tío. Para mí, dijo, fue una
entrevista que me causó lagrimas; he tratado de ayudar a la
niña. Me dijo que en una ocasión le hizo el tío tan duro que
le dolió y que la abuelita le echó alcohol.
Cuestioné a la abuelita, explica, y asegura que los

abuelitos son personas mayores, de 80 o 85 años. Por más
que les expliqué, dice, no tienen, por su avanzada edad, las
capacidades para entender.
Señaló:1
“Nosotros mandamos un oficio al fiscal poniendo en

conocimiento el tema, inicialmente remitimos unas diligencias, la
valoración médico legal de la niña, la entrevista que le
practicamos a la niña, las valoraciones sicológicas.
Quien va al lugar es la trabajadora social y lo tomo de

referencia porque la niña me decía que eso sucedía en el cuarto
del tío, ella me decía que eran unas tres o cuatro veces. Le
mostraba las partes íntimas y le ponía la mano para que le tocara
las partes íntimas.
Explica que percibió directamente el estado de la niña,

que era complicado por su desaseo, y por hacer parte de
una familia compuesta por personas de avanzada edad.
1
Minuto 42:37 primera parte de la audiencia del juicio.
10
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Acerca de quién y en presencia de quién se recibió la

entrevista a la menor, señala:
“La trabajadora social y la abuelita. Las entrevistas no se

hacen en presencia de los padres, ni cuidadores, porque los niños
tienen… las entrevistas se hacen en presencia de la autoridad
administrativa competente.”2
Acerca de si habló con la docente que informó de estos

hechos:
“Esto tiene una reserva sumarial, me decían este es un caso

prioritario, esa fue la única conversación que tuve con ellas.
Agrega que en una ocasión le dijo que el tío Rubén le

dijo no le diga a su abuelita y le regaló 1000 pesos.
2.1.4.- Declaración de Danelia Vásquez Cardona,

hermana del acusado.3
Señaló: Sobre el abuso no sé si lo haría o no lo haría,

porque es una persona muy callada, dedicada al trabajo y
al cuidado de mis padres.
Agrega que la niña no le ha dicho nada, porque no le

ha preguntado. Asevera que cuenta cosas, una hoy y otra
mañana. La niña, dice, está bien, pero necesita sicólogo.
2
Minuto 47:45
3
Desde minuto 1:02:42
11
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Habla mucha cosa, muchas mentiras, en este momento

está con un sicólogo del colegio.
La niña resultó diciendo que allá hay un policía, que él

iba y le mostraba lo que se tocaba, ella no me contó a mi
sino a una profesora del colegio, le dije niña no se puede
meter a las personas en problemas, ahora dice que el niño
de cinco años que la toca, me pone entre la espada y la
pared.
2.1.5.- Declaración de la sicóloga Sandra Edelmira

Mayorga Mendieta.
Trabaja en el ICBF y se ocupa de realizar la mayoría de

valoraciones sobre delitos sexuales.
Explica que utilizó el protocolo de medicina legal y

ciencias forenses, y entrevistas semiestructuradas.
Preguntada acerca de qué conclusiones se pueden

obtener con ese protocolo, manifestó:4
“Buscamos, ya que somos una entidad de restablecimiento

de derechos, evaluar las condiciones emocionales y sicológicas de
la víctima, antes y después de los hechos. Se verifica credibilidad
del relato, si existe coherencia o no en lo que menciona.
Necesidades de intervención en caso de que haya alguna
4
Desde minuto 1:22:34:
12
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afectación y se toman las medidas de protección que sean

necesarias en cada caso.
La mayoría de la valoración está cifrada en el relato,
entonces evaluar la coherencia es mirar si la información que nos
aporta la persona tiene coherencia emocional y si se ajusta a su
edad o ciclo vital, o si es compatible con lo dicho a otras personas.
Hay una escala de credibilidad del relato, eso nos ayuda a

dar un porcentaje de credibilidad frente a lo aportado. Parte de la
evaluación es el aspecto moral, hay una valoración del concepto
verdad mentira.
¿Realizó algún informe, alguna valoración?
“El proceso de restablecimiento de derechos lo adelantó la

Comisaría de Aranzazu y ellos solicitaron el apoyo del Centro
Zonal para hacer las valoraciones, yo hice esa valoración por
solicitud de la comisaría (Le exhibe el informe).
Es un informe sicológico para un proceso de

restablecimiento de derechos, está un anexo de protocolo de
Mónica Bejarano.”
A que conclusión llegó una vez practicado ese

protocolo a la menor víctima en el presente asunto? 5
“En el concepto general se dice que L contaba con un

desarrollo comunicativo acorde a lo esperado, que en este
momento tenía once años (sic), contaba con un desarrollo
cognitivo, comunicativo, acorde a lo esperado para su edad. En
cuanto a su desarrollo sicosocial también está ajustado a su edad,
su principal referente de protección es su abuela.
Hay unos rasgos de personalidad que coinciden con sus

ocho años, tiene un apego representado en la figura materna, que
para este caso esta dada en la abuelita con quien ella la mayor
parte del tiempo ha estado. En cuanto a la credibilidad del relato
frente al presunto abuso se produjo un total de 24 items positivos
sobre 38 lo que da una probabilidad del 63% de que los hechos
ocurrieran. Hablo de que el discurso ofrecido por ella tiene, eh,
bueno que identifica a tres personas, dos menores de edad y un
5
Minuto 1:31:36
13
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mayor de edad como presuntos agresores y que en el momento

que fue valorada en el nivel emocional se encuentra estable,
tranquila, su afecto es bien modulado y todo debido a la
percepción que ella tiene de estar protegida ya que en ese
momento se encontraba en un hogar sustituto, eso hace que su
estado emocional sea estable en ese momento.
¿Qué es una entrevista semiestructurada?
“Entrevista semiestructurada es una conversación con la

persona evaluada que da lugar a que se exprese libremente, tiene
una estructura que se va realizando de acuerdo a lo que vaya
manifestando. Se aplicó el protocolo de Mónica Bejarano y de la
figura humana.”
¿Qué detalles mencionó la menor?
“Aquí se inicia, no sé, se le dice que cuente lo que le pasó y

sus razones por las cuales está en un hogar sustituto, y que eso
da lugar a que narre libremente, ella habla de unas personas que
le tocaron las partes íntimas, habla de violación y se le indaga
sobre eso.
¿Dice quién la violó?6
“Dice Darío fue quien me violó, vive en Muelas en la misma

casa conmigo, y Felipe que vive también en Muelas, y uno que se
llama Steven que vive en Manizales.
Se le pregunta que es violar y contesta:
Que me mete el pene por acá y muestra su parte íntima.”
¿Qué otro término utilizó la menor además de violar?
6
Minuto 1:37:48
14
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“Me tocan y me violan dicen ella. Habla de que me echaban

encima, me quitaban la ropa y me tocaban por acá y por acá,
apoyándose en su lenguaje corporal muestra sus senos y la
vagina, habla de Felipe que le hacía lo mismo, habla de unos
escenarios diferentes en Manizales, momentos específicos de
cuando era llevada por su abuela y era dejada con un primo, no
habla de un número de veces específico.”
Darío fue el que me violó vive en Muelas en la misma casa

conmigo. Darío me metía el pene y los otros también. Yo le
contaba. Rubén me decía que le quitara la ropa y le decía que no.
El me daba 2000 mil pesos, le conté pasito a mi abuelita, esto está
entre comillas.”
¿Ese relato es creíble?
“Como mencionaba al comienzo hay una escala para

analizar el contenido, dentro de esos criterios fueron encontrados
en el relato que ella aportó, no tiene un cien por ciento, pero si un
mayor al 50%, lo que le da un nivel de credibilidad.
Se incorpora el documento que contiene el concepto y

la entrevista semiestructurada de la menor.
2.1.6.- Declaración de la docente Diana Patricia Toro.
Explica:
“Todo empezó porque la niña LVCV era estudiante en ese

entonces se segundo grado, creo de 7 u 8 años de edad. Todo
empezó porque la niña era una niña retraída, no estaba contenta,
hubo un momento que me dijo que el tío le mostraba las partes
íntimas, ella me lo comentó en algún momento. Era retraída,
académicamente no rendía, y en algún momento de la
conversación me comentó lo del tío, y yo le comenté a las
compañeras de trabajo, y aprovechamos una jornada de salud en
la que estuvo el sicólogo, eso fue en esos días, creo que fue a la
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CASACION 53127
semana siguiente, la fecha no recuerdo, entonces ella me lo dijo,

comentamos con las compañeras, le informamos al sicólogo del
Hospital san Vicente, y él nos dijo esto es de comisaría, vamos a
hacer una carta, nos ayudó con la carta, hablamos de un presunto
abuso, yo no le pregunté más a la niña…el sicólogo la llevo a la
Comisaría, eso se agilizó y eso fue muy rápido. De eso no sé más.”
Sobre una declaración ante investigadores de la

fiscalía, la cual se le indica para que diga si la reconoce,
manifiesta: 7
“Si, esto es, manifesté que el tío le mostraba las partes

íntimas, que se quitara la ropa, lo que les comenté de la brigada
de salud, que aproveché para hablar con el sicólogo. Que era una
niña de bajo rendimiento académico, que era triste. Ella decía que
me muestra el pipi. Repitió primero, en el grado segundo pasó
esto, en principio pensamos que era retraída, porque era huérfana,
ya en grado segundo…
Ese comportamiento distraído se dio a partir de los

supuestos actos de Darío, pregunta la defensa:
“Pues la niña en los años que la tuve era retraída, se le

dificultaba el aprendizaje, en segundo que uno ve unos conceptos
un poquito más elevados que en los primeros grados uno nota el
desinterés en el trabajo en el salón por eso me cuestionó más. 8
Usted dijo que la niña había realizado dos primeros,

¿por qué no la cuestionó antes por el rendimiento de ella?
“Nosotros pensamos inicialmente porque era una niña

huérfana, que de pronto eso le afectaba, no sé.9
7
Segunda parte audiencia juicio, minuto 29:30
8
Segunda parte audiencia, minuto 34:33
9
35: 19.
16
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2.1.7.- Declaración de María Rubiela Cardona de

Vásquez (mamá del acusado)
“Estoy aquí por chismes que sacaron la muchachita, porque le

hicieron la guerra de un señor que lo dejaron volar y el señor
seguramente le dijo que pegara con Rubén Darío.
Por chismes, pero él no tiene la culpa…, el chisme es que el

hombre que dejaron volar…, Libardo Castaño, lo encontraron con los
pantalones bajados y con… de la niña, la niña que yo levanté, LVC,
ella es nieta… la levanté desde los 14 meses… como se estaba
manejando mal, le dije al papá que la internáramos mejor, pero no
quiso, el papá de la niña, José Adán Correa.
Que él le había hecho daño a la niña y que lo hizo fue el que lo

dejaron volar. El se manejaba bien con la niña, no le gustaba que
entraran a la pieza de él…
Llevaba a la niña cuando salía a cobrar el subsidio a Manizales.
Los Testigos de la defensa, Pedro Nel Ocampo García,

Oscar Tamayo Giraldo y Luis Eduardo Montealegre, no
aportan nada significativo al juicio. Esencialmente se
refieren a la conducta y comportamiento del acusado
Tercero. Argumentos del Juzgado y el Tribunal:
El Juzgado, al condenar al acusado, sostuvo lo

siguiente:
“Para arribar a esa conclusión se tiene que la niña en mención,

le comentó a la profesora Diana Patricia Toro lo que le acontecía,
situación que fue puesta en conocimiento de la Comisaría de
Familia de Aranzazu, Dra. Elsa Alejandra Ocampo Urrea, quien
también tuvo oportunidad de escuchar a la ofendida e informó de
tal situación al Instituto de Bienestar Familiar para que
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CASACION 53127
adelantaran el correspondiente proceso de restablecimiento de

derechos, así como lo de competencia ante la Fiscalía general de
la Nación.
Pues bien, para corroborar lo anterior es cierto que la menor

LVCV se abstuvo de declarar en contra de su tío, pues se amparó
en la excepción constitucional y legal de rendir testimonio en
contra de Rubén Darío, esto es, de conformidad con el artículo 33
de la Constitución Política y 385 de la Ley 906 de 2004, derecho
que es completamente válido pese a la condición de víctima y
menor de edad, pues pesa más el principio de inmunidad penal
como prerrogativa constitucional.
A partir esos supuestos afirmó:
“Sin embargo, el hecho de no haber declarado en la audiencia

de juicio oral, no lleva a emitir una decisión absolutoria, toda vez
que con anterioridad la menor ya había dado a conocer los actos
sexuales de los que había sido víctima por parte de su tío Rubén
Darío.
Fue así como en valoración sicológica la menor le contó lo

sucedido a la doctora Sandra Edelmira Mayorga Mendieta,
Psicóloga de Bienestar Familiar, los actos lascivos que le estaban
siendo practicados por parte de su pariente, quien desde su punto
de vista profesional, señaló que todo se adelantó a través de un
proceso de restablecimiento de derechos, que aplicó en el caso de
LV el protocolo de Mónica Bejarano, avalado por Colciencias, que
también se apoyó en el test de la figura humana y que escuchó en
una entrevista semiestructurada a la menor.
Se le pregunta a la psicóloga si el relato de la menor es creíble

y contesta que: “Pues… como mencionaba al comienzo, hay una
escala para analizar el contenido dentro de los criterios un gran
número fue encontrado dentro de los relatos que ella aportó, no
tiene cien por ciento, pero si tiene un porcentaje mayor al
cincuenta por ciento, lo que le da un nivel de credibilidad.”
(Subrayado dentro del texto)
Al respecto manifestó:
18
CASACION 53127
Prueba que es pericial y no de referencia, pues está enfocado

en la veracidad del relato, como pacíficamente lo ha decantado la
jurisprudencia, y que es un acto complejo compuesto por la base
pericial y el testimonio del perito.” (se resalta)
A partir de ese elemento de juicio, el Juzgado concluyó

lo siguiente:
“Ahora, considera el despacho, salvo mejor y superior criterio,

que esa prueba es suficiente para edificar un fallo de condena,
pese a que la menor se abstuvo de declarar en el juicio oral, toda
vez que la sicóloga encontró indicadores importantes en cuanto a
la veracidad de la narración entregada por la menor, en especial,
en cuanto al abuso sexual de que era víctima por parte de
Vásquez Cardona.
Para reafirmar esa conclusión, el Juez adujo lo

siguiente:
“No obstante la versión que le entregara la menor a la

profesional en sicología, se encuentra de algún modo respaldada
con otros medios de convicción. En tal sentido se tiene prueba de
referencia, consistente en el testimonio de la profesora Diana
Patricia Toro Osorio, quien manifestó que la menor le contó que su
tío Rubén Darío le mostraba las partes íntimas, en particular su
asta viril, que ante lo expuesto por la jovencita, decidió poner en
conocimiento ese hecho ante las autoridades competentes.
Posición que es ratificada por lo vertido por la doctora Elsa

Alejandra Ocampo Urrea, Comisaria de familia de Aranzazu, quien
expuso en el proceso de restablecimiento de derechos, la menor le
dijo que su tío le tocaba las partes de su cuerpo, en particular la
vagina, así mismo le cogía la mano para que le tocara las partes
íntimas a Rubén Darío.
Personas que si bien no son testigos directos de los hechos,

pues todo es producto de lo contado y narrado por la menor, si
efectúan un relato muy similar al expuesto por la víctima a la
sicóloga, toda vez que en los aspectos basilares no existen
mayores discusiones, esto es, en qué consistió el abuso sexual y
quién es el autor de los mismos: Rubén Darío Vásquez Cardona;
prueba de referencia que tiene plena validez en la actual
19
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sistemática procesal penal, esto es, cuánto tiene soporte probatorio

con otros medios de conocimiento.”
El Tribunal, al confirmar la sentencia de primer grado,

después de señalar que la no concurrencia de la víctima al
juicio oral no es un obstáculo para decidir acerca de la
autoría y responsabilidad del acusado, señaló lo siguiente:
“El Alto Tribunal ha avalado que el fallo de condena puede

soportarse en testigos con información específica y todos aquellos
que de manera profesional abordan a la víctima y sostienen un
contacto especializado que les permite construir conclusiones
igualmente especializadas y contundentes que, a la postre, le
ofrecen elementos de juicio al fallador para el esclarecimiento
certero de las circunstancias modales del delito.
….
Postura que a fuerza de repetición y debida argumentación, se

ha consolidado jurisprudencialmente en el criterio, según el cual:
son de recibo con valor demostrativo directo y no de mera
referencia, las manifestaciones de la víctima ante las sicólogas y
el médico forense, como componentes esenciales de las mismas
experticias… (Subrayado fuera del texto)
Lo anterior porque en el caso de marras se contó con una

sicóloga que no abordó a la menor LVCV para simplemente
dialogar, sino que, en atención a su especialidad, conocimientos
específicos y su experiencia, ejecutó un protocolo dirigido al
escrutinio mental de la evaluada, arrimando a conclusiones que,
ciertamente, el a quo como ahora a esta Sala, le denotan que se
estaba ante un infante trasparente que daba cuenta de vivencias
efectivamente experimentadas.
Al respecto adviértase como la profesional de la psique

humana, luego de su contacto experto, verificó que LVCV es
persona orientada en tiempo, espacio y persona, con conciencia y
pensamiento adecuados, que presentaba un correcto raciocinio
para aludir a la realidad que si estaba apta para aprehender,
pudiéndose dar a entender a través de un lenguaje espontáneo,
siendo todo ello una referencia técnica que permite colegir que no
se está ante una persona abstracta en su entorno, sino que al
20
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contrario se halla en perfecto contexto, lo cual la pone en

capacidad suficiente para dar cuenta de sus personales
experiencias, las cuales se sabe que se afianzan más en la mente
cuando tienen singular significado o especial trascendencia.
Luego, LVCV a sus escasos ocho años de edad, tenía

posibilidad real de reseñar vivencias sexuales a las que estuviese
expuesta, como efectivamente con la prueba pericial se ha dado a
conocer que lo hizo aquella niña, sin que en su narrativa se
advierta fantasía o mendacidad.
Luego de ello, y de desestimar los testimonios de la

mamá del acusado - quien dijo que a su hijo le molestaba
que le invadieran su privacidad –, y de Danelia Vásquez y
Luis Enrique Montealegre, tía de la niña y cuñado del
acusado, respectivamente - quienes afirmaron que la niña
tenía tendencia a mentir y a inventar historias y fantasías –,
el Tribunal concluyó lo siguiente:
“Despuntado todo lo anterior, sin lograrse desestructurar el

juicio de responsabilidad edificado en primera instancia, es
preciso finalmente proceder a evaluar si LVCV ha sido persona
que ha vacilado en su señalamiento y ha incurrido en diversas
contradicciones que afincan la duda.
En este sentido recuérdese que en el juicio oral se dio a

conocer que la primera persona que escuchó a la menor referirse
al escenario de abuso, fue la profesora de la escuela en que ella
estudiaba, acudiendo a estrados a decir que cuando inquirió a su
alumna por causa de sus deficiencias de aprendizaje, hubo un
momento en que le dijo que en su casa un tío suyo le tocaba las
partes íntimas.
….
Se cuenta así con una primera referencia a lo acontecido sin

mayores detalles porque la profesora (correctamente se cree) se
abstuvo de hacerlo y buscó ayuda profesional, aquella que dio
lugar a que el caso fuera remitido a la comisaría de familia de
21
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Aranzazu, contándose en el juicio oral con la Comisaria que indicó

que este preciso asunto, dada la desprotección en que se hallaba
la menor, llamó poderosamente su atención y la llevaba a
recordarlo fácilmente, pues la niña llegó a decirle que cuando le
contó a su abuela, esta solo optó por aconsejarle que no se
acercara a la pieza de Rubén, sin desplegar ninguna acción de
salvaguarda.
Luego de mencionar lo que la menor le dijo en la

entrevista a la psicóloga, el Tribunal adujo lo siguiente:
Se cuenta así con tres personas diferentes a las que en

ocasiones diversas les expresó LCVC, que venía siendo víctima de
su tío Rubén Darío Vásquez, aludiendo de manera concreta a
ultrajes de tipo sexual, aquellos que refirió con concisión a su
profesora, reiteró al sicólogo de la brigada de atención, y volvió a
replicar ante la Comisaria de Familia.
Ahora bien, ya adentrándonos en la labor experta de la

Psicóloga del ICBF, inicialmente se aprecia en su informe que tuvo
lugar al entrevistar a la madre sustituta de LVCV (Consuelo
Gómez), certificando: “La señora Consuelo afirma que sin
preguntarle, la misma niña le contó que antes estaba viviendo con
los abuelitos que están enfermos, comentó un posible abuso
sexual por parte de un tío de 37 años y además unos primos que
vienen de Manizales, refiriendo que todo ha pasado en la misma
casa en ausencia de la abuela.”
Así, aparece pues una cuarta persona que obtuvo de parte de

una pequeña niña (8 años) una grave historia de abuso sexual que
no era dable exigir que entregara detalles, tanto por su edad,
como por la entidad de lo sucedido.
Y retomando la evaluación psicológica, encontramos que fue la

profesional, otra persona más que, de la misma manera, escuchó
de LVCV, una sindicación en contra de su tío, aquella que tuvo con
total espontaneidad de la niña, ya que fue ante la pregunta por la
persona que menos le gustaba de su familia (sin aludir a temas
sexuales) que respondió: “Rubén y los primos de Manizales que
me hacen eso”, para más adelante revelar en punto a contacto de
sus partes privadas: Darío fue el que me violó, explicando que
violar: “es el que el pene por acá (mostrando la vagina).”
22
CASACION 53127
Cuarto. La Sala casará el fallo. Las decisiones, tanto la

de primera como la de segunda instancia, se sustentan
exclusivamente en prueba de referencia. Ninguna otra, que
no sea la narración de la menor a terceros, soporta el juicio
de responsabilidad.
En tal sentido, con el pleno conocimiento de que LVCV

se abstuvo de declarar en juicio, aduciendo el derecho a no
hacerlo con fundamento en el derecho constitucional que la
exime de incriminar a sus familiares, el juzgado y también
el Tribunal, hicieron de las declaraciones que la menor
rindió fuera del juicio la base esencial y única de la
sentencia.
El Tribunal estimó que la versión que la niña le

entregó a la docente Diana Patricia Toro, a la comisaria de
Familia del municipio de Aranzazu, Elsa Ocampo Urrea, y a
la psicóloga del Instituto de Bienestar Familiar, Sandra
Edelmira Mayorga, constituían una sólida evidencia contra
el acusado. Incluso se refirió a una cuarta persona, un
psicólogo que habría participado en una jornada educativa,
que fue referenciado por otros, pero que no declaró en el
juicio.
Bajo el entendido de que la docente, la comisaria y la

psicóloga se refieren a la versión de la menor –no a hechos
que les consten directamente—, para superar la prohibición
del inciso segundo del artículo 381 de la Ley 906 de 2004,
23
CASACION 53127
que prohíbe condenar exclusivamente con base en pruebas

de referencia, el Tribunal sostuvo lo siguiente:
“El Alto Tribunal ha avalado que el fallo de condena pueda

soportarse en testigos con información específica y todos aquellos
que de manera profesional abordan a la víctima y sostienen un
contacto especializado que les permite construir conclusiones
igualmente especializadas y contundentes que, a la postre, le
ofrecen elementos de juicio al fallador para el esclarecimiento
certero de las circunstancias modales del delito.
….
Postura que a fuerza de repetición y debida argumentación, se

ha consolidado jurisprudencialmente en el criterio, según el cual:
son de recibo con valor demostrativo directo y no de mera
referencia, las manifestaciones de la víctima ante las sicólogas y
el médico forense, como componentes esenciales de las mismas
experticias…
Lo anterior porque en el caso de marras se contó con una

sicóloga que no abordó a la menor LVCV para simplemente
dialogar, sino que, en atención a su especialidad, conocimientos
específicos y su experiencia, ejecutó un protocolo dirigido al
escrutinio mental de la evaluada, arrimando a conclusiones que,
ciertamente, el a quo como ahora a esta Sala, le denotan que se
estaba ante un infante trasparente que daba cuenta de vivencias
efectivamente experimentadas.”
El Tribunal confunde los conceptos. Al respecto se

deben hacer las siguientes precisiones:
(i).- la Corte ha distinguido la base fáctica del dictamen

pericial cuando lo conforman declaraciones rendidas por
fuera del juicio oral, de las percepciones directas del perito.
Según lo anterior, el “perito es testigo de lo que percibe
directamente,” ha dicho la Sala, y sobre las declaraciones
24
CASACION 53127
entregadas por terceros al perito, en la SP del 26 de

septiembre de 2018, Radicado 47789, explicó lo siguiente :
“…si la base fáctica estaba conformada en todo o en parte

por declaraciones rendidas por fuera del juicio oral, que
informaban sobre la ocurrencia de los hechos investigados, como
acontecía con la anamnesis en las pericias sexuales, psicológicas
o psiquiátricas, y la parte pretendía utilizar su contenido para
probar los hechos jurídicamente relevantes, no bastaba el
testimonio del perito, sino que era necesario agotar los trámites
legalmente previstos para la incorporación de declaraciones
rendidas por fuera del juicio oral, si lo buscado era utilizarlas a
título de prueba de referencia…” (Se destaca)
Bajo ese entendido, se recordó en la misma decisión,

con base en la SP del 28 de octubre de 2015, Radicado
44056, que cuando se trata de incorporar las declaraciones
que conforman la base fáctica del dictamen, se debe
cumplir con el siguiente procedimiento:
“ (i) su descubrimiento probatorio en los escenarios procesales

previstos por el legislador, (ii) la solicitud y justificación de su práctica, (iii)
la acreditación de la causal de admisibilidad invocada, (iv) la indicación
del medio de prueba que se pretendía utilizar como vehículo para
acreditar su existencia y contenido, y (v) su incorporación en el juicio
oral.”
El Tribunal no deslindó los conceptos y la distinta

entidad probatoria de cada medio de prueba. Con el
argumento de que “son de recibo con valor demostrativo directo y
no de mera referencia, las manifestaciones de la víctima ante las
sicólogas y el médico forense, como componentes esenciales de las
mismas experticias…”, hizo de la prueba pericial un todo, con
el fin de asegurar que la pericia es una prueba directa de
25
CASACION 53127
cargo que incluye la declaración de la menor que tuvo por

cierta.
En ese orden, el Tribunal pretendió superar la barrera

infranqueable que impone el inciso segundo del artículo
381 de la Ley 906 de 2004, conforme a la cual, no se puede
dictar sentencia condenatoria exclusivamente con prueba
de referencia.
Tal juicio contradice la jurisprudencia de la Corte, SP

del 26 de septiembre de 2018, Rad. 47789, según la cual:
(i) … los relatos sobre los hechos investigados, entregados

por los menores de edad en las valoraciones de carácter sexual,
psicológico o psiquiátrico, tienen la condición de declaraciones
rendidas por fuera del juicio oral, y (ii) que si la parte pretende
utilizar estos relatos para probar la existencia del hecho
investigado, debe sujetarse en su descubrimiento, incorporación y
valoración al trámite y reglas establecidas para la prueba de
referencia.” (Resaltado)
(ii).- En segundo lugar, las declaraciones de la

docente Diana Patricia Toro y la comisaria de familia Elsa
Ocampo constituyen un testimonio que tuvo como
principal objeto llevar al juicio el dicho de LVCV. Así
fueron descubiertas, solicitadas y decretadas. Las dos se
refirieron a lo que les habría comentado la menor
respecto de las agresiones sexuales, y además se
refirieron a algunas características del estado anímico de
la menor, opiniones de alto interés para la administración
de justicia y que son opiniones espontáneas de las que
26
CASACION 53127
suelen ocuparse las personas en sus conversaciones

cuotidianas (SP del 23 de noviembre de 2017, Rad.
45899), que por esa razón no se pueden desestimar en
términos generales, pero que en este caso no aportan a la
definición de la responsabilidad del acusado.
De otra parte, la prueba pericial realizada dentro del

proceso de restablecimiento de derechos, por la psicóloga
Sandra Edelmira Mayorga Mendieta, profesional del
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, que tenía como
objeto demostrar los hallazgos que pudo encontrar a la
menor, tampoco aportó hallazgos definitivos que permitan
fundamentar la decisión.
(iii) En el concepto psicológico, aun cuando fue

realizado para verificar la necesidad de restablecer los
derechos de la menor por autoridades administrativas, no
se destacaron secuelas o hallazgos postraumáticos, o lo
que es lo mismo, impactos profundos a nivel emocional,
social o cognitivo que por lo general se manifiestan en
sentimientos de baja autoestima.10 Al contrario, la experta
concluyó lo siguiente:
“Es una niña que reconoce sus cualidades, muestra agrado

por sí misma, su autoestima y descripción de sí misma es positiva,
su manejo corporal es adecuado tanto en motricidad fina como
gruesa.”
10
Cfr. Sentencia C 848 de 2014.
27
CASACION 53127
Y, bajo la consideración de que se encontraba para ese

momento del análisis en un hogar diferente, la psicóloga
conceptuó:
“En lo relacionado a las condiciones actuales a nivel

emocional, se observa afecto estable, tranquilo y bien modulado
asociado con el pensamiento de sentirse protegida y sin correr
riesgo.”
Así mismo, según la docente Diana Patricia Toro, si

bien el retraimiento de la menor la llevó a indagar sobre su
situación, ese estado venía de tiempo atrás, desde cuando
la niña empezó a cursar el pre escolar:
“Pues la niña en los años que la tuve era retraída, se le

dificultaba el aprendizaje, en segundo que uno ve unos conceptos
un poquito más elevados que en los primeros grados uno nota el
desinterés en el trabajo en el salón por eso me cuestionó más.”
Por lo tanto, no existe una relación de causalidad

inequívoca entre el comportamiento de la niña y la
supuesta agresión sexual. En otras palabras, de ese hecho
equívoco, o que puede obedecer a varias causas, no se
puede inferir la autoría del acusado.
La comisaria de familia, a su vez, aparte de referirse a

los comentarios que le hizo la menor, hizo énfasis en su
percepción emocional y al impacto que le causó la situación
familiar de la menor ante el posible abuso.
A eso debe agregarse que el concepto médico legal es

bastante escueto. Pero en cuanto a lo que es objeto del
28
CASACION 53127
dictamen, concluye con precisión que la niña no presenta

rastros de agresiones sexuales. Su himen es elástico y
completo.
En síntesis, ninguna prueba, como no sea la prueba

de referencia, constituida por declaraciones de la menor por
fuera del juicio, permiten probar más allá de toda duda
razonable la autoría y responsabilidad del acusado.
Además, en la declaración que la menor le entregó a la

sicóloga se refirió a varios desmanes y a varios
protagonistas, y con la aclaración de que según la
profesional entendía los conceptos y los alcances de sus
expresiones, adujo que fue violada, en el entendido de que
eso significaba la penetración del asta viril en sus genitales.
De manera que a la preocupación de que la entrevista

de la menor sea el único sustento de la sentencia, debe
adicionarse el de que sea cuando menos imprecisa, bajo el
entendido de que, si se asume que comprendía los alcances
de sus expresiones, la referencia a la violación se
contrapone a los hallazgos que el dictamen médico verificó.
(iv).- Una de las finalidades del proceso penal, junto a

las de preservar garantías fundamentales y aplicar el
derecho sustancial es la aproximación racional a la
29
CASACION 53127
verdad.11 Al respecto, se admite que la verdad del proceso

penal acusatorio, como conocimiento para condenar, se
produce en el juicio oral, con inmediación y confrontación, y
no por fuera de él (artículos 372, 377, 378 y 379 de la ley 906 de
2004). Eso explica la prohibición de condenar exclusiva y
únicamente con fundamento en pruebas de referencia

(artículo 381 ibídem), y como tal, la infracción a esa disposición
constituye el error de legalidad por falso juicio de convicción

que se advierte.
Quinto. Al margen de lo anterior, de conformidad con

el artículo 437 de la Ley 906 de 2004, es prueba de
referencia “toda declaración realizada fuera del juicio oral, que es
utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito ,” y es
“prueba de referencia admisible” la que válidamente se puede

apreciar en la sentencia, y que supone acatar el debido
proceso probatorio para su aducción al juicio (SP del 28 de
octubre de 2015, Radicado 44056), y acreditar una de las
circunstancias indicadas en el artículo 438 de la Ley 906 de
2004, entre las cuales se cuenta la de ser menor de
dieciocho (18) años y víctima de los delitos contra la
libertad, integridad y formación sexual.
Aun cuando en estricto sentido el fiscal no cumplió

con la carga que le impone la acusación en el sentido de
atenerse a las reglas formales de aducción de la prueba de
referencia, lo cierto es que materialmente el juez y el
11
Se puede decir que también es verdad determinar que el hecho no fue cometido por
el acusado, o que no existió, pero el conocimiento que aquí importa es el que se
produce en el juicio.
30
CASACION 53127
Tribunal apreciaron la entrevista de la menor ante la

psicóloga del Instituto de Bienestar Familiar, que ingresó al
juicio, con el evidente error de considerarla parte integral de
la prueba pericial y por tanto como prueba directa, cuestión
que, como se viene explicando, la Corte ha determinado que
no lo es (SP del 23 de mayo de 2018, Rad. 46992).
En este margen debe mencionarse, a manera de obiter

dicta, porque esta reflexión no influye de ninguna manera
en la decisión, que la negativa del juez a que la entrevista
de la menor con la psicóloga del Instituto de Bienestar
Familiar –valorada materialmente, hasta el punto de
constituirse en el fundamento esencial y exclusivo de la
sentencia— ingresara como prueba de referencia, se
sustentó en el hecho de que así se evadiría el derecho a no
declarar contra sus familiares, como lo manifestó en el
juicio.
Bajo esta apreciación, como la menor adujo su

derecho constitucional a no declarar contra su familiar, dijo
el juez, de acepar como prueba de referencia las
declaraciones por fuera del juicio, se afectaría esa
manifestación de inmunidad hacia sus consanguíneos.
Es claro que no se puede trazar una conclusión única

en relación con ese tema. En primer lugar, porque como lo
ha señalado la Corte Constitucional en la sentencia C 848
de 2014, se debe diferenciar el derecho a no auto
31
CASACION 53127
incriminarse, que hace parte del núcleo esencial del debido

proceso, del derecho a no incriminar a los familiares, tema
que hace parte del derecho a conservar el espacio de
solidaridad y unidad familiar.
En tal sentido, en la mencionada decisión se expresó

lo siguiente:
“En el primer caso, por estar asociada indisolublemente al

derecho de defensa, en los sistemas mundial y regional de
derechos humanos ha sido reconocida unánime y uniformemente,
como una salvaguardia que en principio no admite ningún tipo de
excepción o salvedad. Por el contrario, la garantía de no
incriminación de los parientes no constituye un estándar mínimo
de los sistemas de protección de derechos humanos, y en el
derecho comparado su consagración ha sido contingente. En otras
palabras, mientras que la primera hace parte integral del sistema
del “núcleo duro” del derecho de defensa y del derecho al debido
proceso, la segunda no es un componente esencial de los referidos
derechos.”
Aun así, es claro que, como lo advierte la misma Corte,

nadie puede ser obligado ni compelido a declarar, pero si
advertido del derecho a no hacerlo, decide ejercer esa
opción, se le debe respetar, así como quien decide
testimoniar, pese al parentesco, está en la obligación de
decir la verdad.12
Desde ese punto de vista, la distinta configuración del

derecho, en cada caso, obliga a ponderar si debe primar el
derecho de los menores, su protección reforzada y el de las
víctimas a obtener verdad y justicia, o la expectativa del
12
Cfr. SP del 24 de junio de 2017, Rad. 41749.
32
CASACION 53127
procesado a no ser incriminado por sus parientes cercanos,

considerando en todo ello la siempre valiosa variable del
estado de indefensión del menor en el caso concreto y la
primacía de sus derechos sustanciales. 13
Sexto. La flexibilización de la prohibición de no

condenar con base exclusivamente en pruebas de referencia
(inciso 2 del artículo 381 de la Ley 906 de 2004), un asunto
que inquieta al Señor Fiscal, cuando se trata de menores
víctimas de conductas sexuales, tiene elementos adicionales
que acentúan la dificultad de superar esa proscripción.
Así, el núcleo duro del derecho al debido proceso, en

los términos del artículo 29 de la Constitución, indica que:
“Toda persona se presume inocente mientras no se la haya

declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene
derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por
él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un
debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar
pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a
impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces
por el mismo hecho.”
Por su parte, el numeral 4 del artículo 250 numeral 4

del mismo Orden Superior, señala:
“En ejercicio de sus funciones la Fiscalía General de la

Nación, deberá:
13
Cfr. en sentido similar, Sentencia C 177 de 2014.
33
CASACION 53127
“4. Presentar escrito de acusación ante el juez de

conocimiento, con el fin de dar inicio a un juicio público, oral, con
inmediación de las pruebas, contradictorio, concentrado y con
todas las garantías.”
En ese contexto constitucional y legal, el derecho a no

ser condenado exclusivamente con base en pruebas de
referencia, es un componente inherente al núcleo esencial
del derecho al debido proceso, y en particular al de
confrontar y controvertir las pruebas con inmediación del
juez, base de la estructura del sistema de enjuiciamiento
penal, el cual se desconocería de sobrepasar la prohibición
del inciso segundo del artículo 381 de la Ley 906 de 2004,
que materializa el enunciado constitucional.
Esta conclusión, al menos en el estado actual del arte,

es similar a la expresada por la Corte Constitucional en la
sentencia C-144 de 2010, en la cual explicó:
“… aunque la prueba de referencia sea admitida

excepcionalmente, “su valor y aporte para esclarecer los hechos y
definir la responsabilidad penal del acusado, siempre dependerá
del soporte que encuentre en otros medios de prueba”, como
quiera que ninguna condena puede fundamentarse
exclusivamente en pruebas de referencia (art. 381 L. 906/04).
Séptimo. La conclusión se impone: al haber

sustentado la sentencia únicamente en entrevistas que la
menor rindió por fuera del juicio oral, la sentencia
condenatoria no puede mantenerse. La Sala, en
consecuencia, casará la sentencia, y ordenará la libertad
inmediata del acusado.
34
CASACION 53127
Por lo expuesto, La Sala de Casación Penal de la Corte

Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de
la República de Colombia y por autoridad de la ley,
Resuelve:
Casar la sentencia impugnada, en el sentido de

absolver a Rubén Darío Vásquez Cardona por el delito de
actos sexuales abusivos.
Disponer la libertad inmediata de Rubén Darío
Vásquez Cardona, salvo que sea requerido en virtud de otro
asunto.
Contra esta decisión no proceden recursos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
PATRICIA SALAZAR CUELLAR
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
35
CASACION 53127
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
JAIME HUMBERTO MORENO ACERO
EYDER PATIÑO CABRERA
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
36
CASACION 53127
Aclaración de voto
MG. EUGENIO FERNANDEZ CARLIER
Rdo. Casación 53.127
Procesado: Rubén Darío Vásquez Cardona
Tema: Inmunidad para declarar contra parientes
Delito: Acceso Carnal Abusivo con menor de 14 años.
Aprobado en Acta 30 de 12 de febrero de 2020
La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en el proceso

de la referencia con acta 30 del 12 de febrero de2020 absolvió a Rubén Darío
Vásquez Cardona por el delito de actos sexuales abusivos, decisión que
comparto, pero en los argumentos de los considerandos y específicamente en el
numeral 5° la sala mayoritaria, refiriéndose al derecho consagrado en el artículo
33 de la Carta Política señaló:
“Desde ese punto, entonces, la distinta configuración de

derecho, en cada caso, obliga a ponderar si debe primar el
derecho de los menores su protección reforzada y el amparo a
las víctimas en su derecho a obtener verdad y justicia, antes
37
CASACION 53127
que el derecho del procesado a no ser incriminado por sus

parientes cercanos, considerando la siempre valiosa variable
del concreto estado de indefensión del menor en el caso
concreto (sic) y la primacía de los derechos sustanciales de los
menores”.
Las aclaraciones que quiero hacer a la decisión mayoritaria son las siguientes:
VI.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE
El problema jurídico que plantea el cargo principal, consiste en determinar si del

hecho de que en el juicio oral la adolescente J.M.C.Z.14, en su doble condición de
testigo y víctima, hubiera decidido no rendir testimonio, acogiéndose a la
prerrogativa consagrada por el artículo 33 de la Constitución Política, se
desprende la imposibilidad de valorar sus declaraciones anteriores como prueba
de referencia. Para su resolución, se discurre así:
1. En el artículo 33 de la Carta Magna el constituyente directamente reconoció

y configuró un derecho fundamental, al disponer que:
Nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge,

compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad,
segundo de afinidad o primero civil. (Artículo 33 de la Constitución Política).
Conforme a la jurisprudencia constitucional:
No es necesario adentrarse en largas explicaciones para determinar que el artículo

constitucional citado, protege el derecho a la no autoincriminación y ampara la
armonía familiar, fundada en el deber de solidaridad que consagra el artículo 1 de
14
Para la fecha de los hechos tenía 13 años de edad y el día en que concurrió al
juicio oral (9 de octubre de 2017) contaba con 14 años. Según el artículo 3° de la
Ley 1098 de 2006, son adolescentes las personas entre 12 y 18 años de edad.
38
CASACION 53127
la Carta Política, para garantizar el derecho de las personas de procurar el

bienestar suyo y de sus familiares, pues cualquier conducta que la obligue a
declarar contra sí mismo o contra sus parientes más cercanos debe ser
censurada.
Es decir, dentro del proceso penal, el silencio voluntario del individuo se constituye
en un derecho de carácter fundamental que hace parte del debido proceso. (…).
(CC. C-776/01).
El precepto examinado, entonces, plasma la potestad que tiene toda persona de

no declarar contra sí mismo ni contra sus familiares o parientes en los grados
allí indicados. Así mismo, es la expresión de la garantía de que “nadie” será
obligado a declarar en tal sentido. También implica, por tanto, una prohibición a
las autoridades de proceder en contra de tal designio.
En la expresión destacada (“nadie”) no hay lugar a distinguir entre testigo

víctima y no víctima o entre testigo denunciante y no denunciante, para
argumentar que en quien confluyen esas calidades no puede hacer uso de la
salvaguarda especial porque se encuentra en situación de especial
vulnerabilidad o porque la denuncia implica una renuncia anticipada a la
misma, etc.
Es más: si bien el legislador puede, mediante ley estatutaria (artículo 152-a de la

Constitución Política), regular los derechos fundamentales:
(…) esta facultad no puede nunca violentar la parte esencial de dichos derechos.
(…) no le es dable al legislador en ningún caso, sea por intermedio de una ley
estatutaria que regule los aspectos principales e importantes de un derecho
fundamental o sea a través de una ley ordinaria que regule aspectos no
principales y menos importantes de un derecho fundamental vulnerar la esencia
de este tipo de derechos. El núcleo esencial de un derecho fundamental no puede
ser afectado por el legislador.
39
CASACION 53127
En conclusión, existe un principio general en nuestro orden constitucional, basado

en el principio democrático, según el cual la esencia de los derechos
fundamentales no es vulnerable. (CC. C-993/04. Se subraya).
(…) es posible limitar el ejercicio de los derechos, pero ello no puede conllevar al
desconocimiento de su contenido esencial o a hacer nugatorio su ejercicio. En otras
palabras, no puede limitarse tanto un derecho que lo vuelva impracticable. (CC. C-
246/17. Se subraya).
2. Ahora bien, ¿cuál es el alcance del derecho reconocido por el artículo 33 de la

Constitución Política? Según lo precisó la Corte Constitucional en la sentencia C-
848/14:
(…) en virtud de la referida garantía, las personas tienen el derecho a no ser

forzadas a dar declaraciones incriminatorias, ni por medios coercitivos directos, ni
por medios indirectos que formalmente confieran la posibilidad de abstención,
pero atribuyan consecuencias adversas para quien no lo hace. Es decir, la
consecuencia jurídica de la garantía no consiste en liberar a las personas de la
obligación de declarar contra sus familiares, sino en otorgarles una salvaguardia
especial, para que no puedan ser forzadas, ni por vías directas ni por vías
indirectas, a dar estas manifestaciones. (CC. C-848/14. Subrayas fuera de texto).
Pues bien, emplear declaración o conminar a declarar en un proceso penal de

ley 600 de 2000 o ley 906 de 2004, de quien en condiciones del artículo 33 de la
carta política ha exteriorizado su deseo de no declarar contra su familiar o
pariente es desconocer su manifestación de voluntad, en el sentido de no querer
ser fuente de prueba contra su allegado, y forzarlo, por vía indirecta, a deponer,
en contra de sus convicciones y de la garantía establecida por la Constitución
Política.
Si bien la Corte Constitucional advirtió en la sentencia C-848/14 que la

salvaguardia especial contra las declaraciones forzosas no excluía la existencia
de un deber de denunciar cuando había una víctima menor inserta en el mismo
núcleo familiar del testigo, también es cierto que en posterior sentencia previno
acerca de la errada lectura que se le venía dando a su fallo:
40
CASACION 53127
5.10. De otra parte, la Sala estima pertinente advertir que el actor efectúa una
errada lectura de lo dispuesto por este Tribunal en la Sentencia C-848 de 2014,
puesto que si bien en dicho fallo se indicó que la excepción al deber de denuncia
en contra del cónyuge, compañero permanente o pariente cercano no comprende
las hipótesis en las que la víctima del delito contra la vida, integridad personal,
libertad individual o libertad y formación sexual es un menor, también se señaló
que, en virtud de la garantía de no incriminación contenida en el artículo 33 de la
Constitución, “las autoridades públicas no se encuentran facultadas para forzar
tales declaraciones ni por vías directas ni por medios indirectos, y que el
ordenamiento tampoco puede establecer ninguna sanción u otra consecuencia
adversa para el infractor de tal deber”.
5.11. En ese orden de ideas, la decisión de aceptar la determinación de los

familiares del procesado de no declarar en su contra no puede considerase
contraria a lo dispuesto por esta Corporación en dicha providencia de
constitucionalidad, pues el funcionario judicial no podía “apelar a la coacción,
directa o indirecta, para obtener declaraciones incriminatorias”, máxime cuando
también lo ha sostenido así este Tribunal en las sentencias C-024 de 1994, C-621
de 1998 y C-776 de 2001, el Comité de Derechos Humanos en diversas
observaciones generales, y la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de
Justicia en su jurisprudencia como órgano de cierre de la justicia ordinaria.
5.12. A ese respecto, la Sala estima necesario resaltar que en la Sentencia C-848
de 2014, el pleno de la Corte reiteró que de conformidad con lo dispuesto en los
artículos 33 de la Carta Política, 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, así como 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, “las
personas tienen el derecho a no ser forzadas a dar declaraciones incriminatorias,
ni por medios coercitivos directos, ni por medios indirectos que formalmente
confieran la posibilidad de abstención, pero atribuyan consecuencias adversas
para quien no lo hace (…)”. (CC. T-321/17).
En la filosofía el pensamiento discurre para señalar que los derechos no están en

los textos legales sino en el individuo por las conductas que realiza y las
motivaciones de su actuar. Respetable dialéctica de los científicos en la materia
en la que solo quiero señalar que bajo mi entendimiento la existencia del ser por
41
CASACION 53127
si sola ni la consagración legal, independientemente considerados son

suficientes para que jurídicamente reconozcamos la exigibilidad y obligatoriedad
de un derecho; tienen que darse las dos condiciones para que estas dos últimas
características resulten atendibles en un caso dado.
Si se invoca el amparo del artículo 33 para no rendir declaraciones, el respeto

por ese derecho solo obliga a partir de quien lo invoquen este obrando en
condiciones en las que el ordenamiento jurídico no pueda desconocer. Las
manifestaciones deben provenir de personas con capacidad, a través de una
manifestación que corresponda a una voluntad y conciencia exenta de vicios;
por lo tanto no sería derecho ni manifestación vinculante aquella que provenga
de una persona a quien se le ha sometido, se le han vulnerado sus derechos
para obtener la petición de no ser obligado a declarar. En estos casos es que no
tiene capacidad de disponer de una potestad que consagra la ley y por esa
misma razón no podemos decir en estricto sentido que el artículo 33 es un
derecho legalmente constituido para el caso concreto.
En lo demás prohíjo la decisión mayoritaria.
Cordialmente,
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

Magistrado
Fecha ut supra.
42

SP358-2020 (53127) Procedimiento de Incorporacion

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LUIS ANTONIO HERNANDEZ BARBOSA

Bogotá, D. C., doce (12) de febrero dos mil veinte (2020)

Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por

LVCV, nacida el día 19 de marzo de 2005, quien perdió

Al cumplir ocho años de edad, LVCV mostraba ciertas

escolar, pero ante la persistencia de esa situación, una de

1.- El 25 de febrero de 2015, ante el Juez Promiscuo

El Juzgado le impuso medida de aseguramiento.

2.- El 14 de julio de 2015, el Juzgado Penal del

3.- La audiencia preparatoria se verificó el 11 de

La sentencia se leyó el 21 de octubre de 2015. En ella

4.- La sentencia, apelada por la defensa, la confirmó el

5.- El defensor impugnó la decisión a través del

Con fundamento en la causal tercera de casación, el

Señala que la menor no declaró en el juicio aduciendo

A las primeras les dijo que la acariciaba, mientras que

Aduce que la señora Danelia Vásquez Cardona, tía de

En su criterio, también erró el Tribunal al considerar

En fin, concluye que las declaraciones empleadas por

El defensor ratificó su petición y pidió que se case la

La Procuradora acepta que ciertamente la menor se

Explica que como la niña no declaró en el juicio, sus

En su opinión, el Tribunal no se equivocó al sustentar

Agrega que la sicológica calificó a la menor con un

Aun así, estima que la versión entregada a la sicóloga

En su concepto, no le asiste razón al recurrente.

El Fiscal llama la atención sobre algunos aspectos que

Resalta que la sentencia se sustenta en prueba de

Precisa que LVCV no declaró en el juicio y admite que

diferencia entre una violación y un tocamiento, pero cambió

La tía de la menor también declaró sobre las fantasías

Señala que el concepto y la calificación de la sicóloga

Concluye que si se aplica estrictamente las reglas de la

Primero. Con el fin de resolver el cargo propuesto,

condenar exclusivamente con base en pruebas de

Segundo. Pruebas practicadas en el juicio.

2.1.1.- Declaración del patrullero e investigador Johan

Refiere que los entrevistados dijeron no saber sobre el

2.1.2.- Declaración de Nelson Rivera Guerrero,

Refirió que, conforme a la orden que le fue impartida,

hermana de éste, Danelia Vásquez Cardona, estableció la

Aclaró que Danelia Vásquez Cardona no entregó datos

3.1.3.- Declaración de Elsa Alejandra Ocampo Urrea.

Abogada, comisaria de Aranzazu, quien interviene,

Se refiere al proceso de restablecimiento de derechos.

Encontró vulneración a la integridad física. Dijo que

La niña le comentó en el momento de retirarla del

Cuestioné a la abuelita, explica, y asegura que los

“Nosotros mandamos un oficio al fiscal poniendo en

Quien va al lugar es la trabajadora social y lo tomo de

Explica que percibió directamente el estado de la niña,

Acerca de quién y en presencia de quién se recibió la

“La trabajadora social y la abuelita. Las entrevistas no se

Acerca de si habló con la docente que informó de estos

“Esto tiene una reserva sumarial, me decían este es un caso

Agrega que en una ocasión le dijo que el tío Rubén le

2.1.4.- Declaración de Danelia Vásquez Cardona,

Señaló: Sobre el abuso no sé si lo haría o no lo haría,

Agrega que la niña no le ha dicho nada, porque no le