II.4.-Atribución de La Potestad

II.4.- Atribución de la potestad.
La atribución de potestades a la Administración tiene que ser, en primer término,

expresa. La exigencia de una explicitud en la atribución legal no es más que una
consecuencia del sentido general del principio, que requiere un otorgamiento
positivo sin el cual la Administración no puede actuar.
El segundo requisito de la atribución de potestad es que ésta ha de ser específica.

Todo poder atribuido por la Ley, ha de ser en cuanto a su contenido un poder
concreto y determinado; no caben poderes inespecíficos, indeterminados, totales
dentro del sistema conceptual de Estado de Derecho.
Por otra parte, las potestades administrativas ni son, ni pueden lógicamente ser,
ilimitadas, incondicionadas y absolutas, sino estrictamente tasadas en su extensión y
en su contenido, y sobre esta limitación se articula una correlativa situación
jurídico-activa de los ciudadanos. La legalidad define y atribuye potestades a la
Administración. La acción administrativa en el ejercicio de tales potestades, creará,
modificará o extinguirá relaciones jurídicas concretas.
III.- LA DISCRECIONALIDAD DE LA ADMINISTRACION.
III.1.- Ambito y límites
La existencia de una medida en las potestades discrecionales, es capital. La

remisión de la Ley al juicio subjetivo de la Administración no puede ser total. En
efecto, si resulta que el poder es discrecional en cuanto que es atribuido como tal
por la Ley a la Administración, resulta que esa Ley ha tenido que configurar
necesariamente varios elementos de dicha potestad y que la discrecionalidad,
entendida como libertad de apreciación por la Administración, sólo puede referirse a
algunos elementos, nunca a todos, de tal potestad. Así lo decía el Preámbulo de la
derogada Ley Jurisdiccional de 1956: “La discrecionalidad no puede referirse a la
totalidad de los elementos de un acto, a un acto en bloque..., la discrecionalidad, por
el contrario, ha de referirse siempre a alguno o algunos de los elementos del acto”.
En concreto, puede decirse que son cuatro, por lo menos, los elementos reglados
por la Ley en toda potestad discrecional: la existencia misma de la potestad, su
extensión, la competencia para actuarla y, por último, el fin, porque todo poder es
conferido por la Ley como instrumento para la obtención de una finalidad específica,
la cual estará normalmente implícita y se referirá a un sector concreto de las
necesidades generales, pero que en cualquier caso tendrá que ser necesariamente
una finalidad pública. Además de estos cuatro elementos preceptivamente reglados
puede haber en la potestad otros que lo sean eventualmente: tiempo u ocasión de
ejercicio de la potestad, forma de ejercicio, fondo parcialmente reglado. De este
modo, el ejercicio de toda potestad discrecional es un compositum de elementos
legalmente determinados y de otros configurados por la apreciación subjetiva de la
Administración.
161
III.2.- Justificación
La existencia de potestades discrecionales es una exigencia indeclinable del

gobierno humano: éste no puede ser reducido a un simple juego automático de
normas. La necesidad de apreciaciones de circunstancias singulares, de estimación
de oportunidad concreta en el ejercicio del poder público, es indeclinable. Hay por
ello potestades que en sí mismas son y no pueden dejar de ser en buena parte
discrecionales, por su propia naturaleza; así la potestad reglamentaria, la potestad
organizativa o las potestades directivas de la economía o, en general, todas aquellas
que implican ejercicio de opciones respecto de soluciones alternativas.
III.3.- Discrecionalidad y conceptos jurídicos indeterminados.
Para determinar con precisión el ámbito de libertad estimativa que comporta la

discrecionalidad, resulta capital distinguir ésta del supuesto de aplicación de los
llamados conceptos jurídicos indeterminados. Por su referencia a la realidad, los
conceptos utilizados por las leyes pueden ser determinados o indeterminados. Los
conceptos determinados, delimitan el ámbito de realidad al que se refieren de una
manera precisa e inequívoca. Por el contrario, con la técnica del concepto jurídico
indeterminado, la ley refiere una esfera de realidad cuyos límites no aparecen bien
precisados en su enunciado, no obstante lo cual es claro que intenta delimitar un
supuesto concreto. La ley no determina con exactitud los límites de esos conceptos
porque se trata de conceptos que no admiten una cuantificación o determinación
rigurosas, pero en todo caso es manifiesto que se está refiriendo a un supuesto de la
realidad que, no obstante la indeterminación del concepto, admite ser precisado en
el momento de la aplicación. La ley utiliza conceptos tales como experiencia,
incapacidad, buena fe, justo precio, etc. porque las realidades referidas no admiten
otro tipo de determinación mas precisa. Lo esencial del concepto jurídico
indeterminado es que la indeterminación del enunciado no se traduce en una
indeterminación de las aplicaciones del mismo, las cuales sólo permiten una unidad
de solución justa en cada caso.
Las diferencias con la discrecionalidad son:
a) Los conceptos jurídicos indeterminados sólo presentan una unidad de

solución justa en cada caso. El ejercicio de la potestad discrecional permite una
pluralidad de soluciones justas.
b) La aplicación de conceptos jurídicos indeterminados es un caso de

aplicación de la ley, puesto que se trata de subsumir en una categoría legal unas
circunstancias reales determinadas. La discrecionalidad es esencialmente una
libertad de elección entre alternativas igualmente justas y la decisión se fundamenta
en criterios extrajurídicos no incluidos en la ley y remitidos al juicio subjetivo de la
Administración.
c) En el supuesto de concepto indeterminado, es posible que el juez revise la

apreciación del concepto realizado por la Administración desde su función aplicativa
de la ley. En cambio, el juez no puede fiscalizar la decisión discrecional, puesto que,
sea ésta del sentido que sea, si se ha producido dentro de los límites de la remisión
legal a la apreciación administrativa, es necesariamente justa.
162
Sobre esta base se observa que una buena parte de los supuestos tradicionalmente
tenidos por atribuciones de potestad discrecional por las leyes, no son sino el
enunciado de simples conceptos jurídicos indeterminados. Hoy se ve que justamente
en tales casos la discrecionalidad está excluida, y que más que remitir la ley a una
decisión libre de la Administración, se trata, por el contrario, de delimitar una única
solución justa, cuya búsqueda reglada debe hacer la Administración cuando a ella
corresponde su aplicación, y cuyo control último, por ser un control de legalidad, es
accesible al Juez. Así, conceptos como urgencia, orden público, justo precio, etc., no
permiten en su aplicación una pluralidad de soluciones justas, sino una sola solución
en cada caso.
III.4.- Sistemas de control de la discrecionalidad
El asedio a la inmunidad judicial de la discrecionalidad resume uno de los capítulos

más importantes de la evolución del Derecho Administrativo. La discrecionalidad es
inicialmente equiparada a los actos de imperio, categoría opuesta a la de actos de
gestión, y respecto de la misma no se admitía recurso contencioso-administrativo.
En España, el control de la actividad discrecional se inició con la Ley de la
Jurisdicción Contencioso-Administrativo de 1956.
En la actualidad, frente al ejercicio de las potestades discrecionales por la

Administración, dice García de Enterría, son operantes tres técnicas diversas:
control de los elementos reglados del acto discrecional y en particular la desviación
de poder; control de los hechos determinantes; control por los principios generales
del Derecho.
III.4.1.- El control de los elementos reglados. En especial, el control del fin y la

desviación de poder.
En todo acto discrecional hay elementos reglados suficientes como para no

justificarse de ninguna manera una abdicación total del control sobre los mismos
(existencia y extensión de la potestad, competencia del órgano, formas y
procedimientos, fin, tiempo, fondo parcialmente reglado). El control de estos
elementos reglados permite, pues, un primer control externo de la regularidad del
ejercicio de la potestad discrecional. La discrecionalidad, justamente porque es una
potestad atribuida como tal por el ordenamiento, sólo puede producirse
legítimamente cuando respeta esos elementos reglados que condicionan tal
atribución.
Esta técnica de control es un hallazgo de la jurisprudencia del Consejo de Estado

francés, según el cual todo acto administrativo debe dirigirse a la consecución de un
fin determinado por la norma que atribuye la potestad para actuar.
En nuestro Derecho el artículo 70 de la actual Ley Jurisdiccional, reiterando casi

textualmente lo que decía la anterior Ley, dispone que “la sentencia estimará el
recurso contencioso-administrativo cuando la disposición, la actuación o el acto
incurrieran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de
poder”(art. 70.2), añadiéndose en el punto 3 que “Se entiende por desviación de
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poder el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por
el ordenamiento jurídico”.
Para que se produzca desviación de poder no es necesario que el fin perseguido

sea un fin privado, un interés particular del agente o autoridad administrativa, sino
que basta que dicho fin, aunque público, sea distinto del previsto y fijado por la
norma que atribuya la potestad.
El vicio de desviación de poder es un vicio de estricta legalidad. Lo que se controla a

través de esta técnica es el cumplimiento del fin concreto que señala la norma
habilitante y ese control se realiza mediante criterios jurídicos estrictos y no
mediante reglas morales. Por eso, precisamente, es por lo que la desviación de
poder no se reduce a los supuestos en que el fin realmente perseguido es un fin
privado del agente, sino que se extiende, como ya se ha dicho, a todos los casos en
que, abstracción hecha de la conducta del agente, es posible constatar la existencia
de una divergencia entre los fines realmente perseguidos y los que, según la norma
aplicable, deberían orientar la decisión administrativa. El articulo 106.1 de la
Constitución subraya expresamente esta idea cuando encomienda a los Tribunales
el control de la legalidad de la actuación administrativa, asi como del sometimiento
de ésta a los fines que la justifica, fines que, obviamente, son distintos en cada caso
concreto.
En cualquier caso, es evidente que la dificultad mayor que comporta la utilización de

la técnica de la desviación de poder es la de la prueba de la divergencia de fines que
constituye su esencia. Fácilmente se comprende que esta prueba no puede ser
plena, ya que no es presumible que el acto viciado confiese expresamente que el fin
que lo anima es otro distinto del señalado por la norma. Consciente de esta
dificultad, asi como de que la exigencia de un excesivo rigor probatorio privaría
totalmente de virtualidad a la técnica de la desviación de poder, la jurisprudencia
suele afirmar que para que pueda declararse la existencia de esa desviación es
suficiente la convicción moral que se forme el Tribunal a la vista de los hechos
concretos que en cada caso resulten probados, si bien no bastan las meras
presunciones, ni suspicaces interpretaciones del acto de autoridad y de la oculta
intención que lo determina.
III.4.2.- El control de los hechos determinantes.
Toda potestad discrecional se apoya en una realidad de hecho que funciona como
presupuesto fáctico de la norma de cuya aplicación se trata. Este hecho ha de ser
una realidad como tal hecho (existencia de la vacante, aparcamiento en lugar
prohibido, etc.) y ocurre que la realidad es siempre una y sólo una. La valoración de
la realidad podrá, acaso, ser objeto de una facultad discrecional, pero la realidad, co -
mo tal, si se ha producido el hecho o no se ha producido y cómo se ha producido,
esto ya no puede ser objeto de una facultad discrecional.
Consecuentemente, la existencia y características de los hechos determinantes

escapan a toda discrecionalidad y el control de aquellos hechos queda en cualquier
caso remitido a lo que resulte de la prueba que pueda practicarse en el proceso
correspondiente.
164
III.4.3.- El control de los principios generales del derecho.
Los principios generales del derecho ofrecen una última posibilidad de control de la
discrecionalidad. La Administración no es un poder soberano, sino una organización
subalterna al servicio de la comunidad, y por esta simplísima e incontestable razón
no puede pretender apartar en un caso concreto, utilizando una potestad
discrecional, la exigencia particular y determinada que dimana de un principio gene -
ral del Derecho en la materia de que se trate. No tiene sentido por ello pretender
ampararse en una potestad discrecional para justificar una agresión administrativa al
orden jurídico, a los principios generales, que no sólo forman parte de éste, sino
mucho más, lo fundamentan y lo estructuran, dándole su sentido propio por encima
del simple agregado de preceptos casuísticos.
Los principios generales del derecho proporcionan, por ello, otros tantos criterios que
habrán de ser tenidos en cuenta a la hora de enjuiciar las actuaciones
discrecionales. Conviene recodar a este propósito que los principios generales del
derecho son una condensación de los grandes valores jurídicos materiales que
constituyen el substratum del ordenamiento y de la experiencia reiterada de la vida
jurídica.
El control de la discrecionalidad a través de los principios generales no consiste, por

tanto en que el juez sustituya el criterio de la Administración por su propio y subjetivo
criterio. De lo que se trata realmente es de penetrar en la decisión enjuiciada hasta
encontrar una explicación objetiva en que se exprese un principio general,
165

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II.4.- Atribución de la potestad.

La atribución de potestades a la Administración tiene que ser, en primer término,

El segundo requisito de la atribución de potestad es que ésta ha de ser específica.

III.- LA DISCRECIONALIDAD DE LA ADMINISTRACION.

III.1.- Ambito y límites

La existencia de una medida en las potestades discrecionales, es capital. La

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Para determinar con precisión el ámbito de libertad estimativa que comporta la

Las diferencias con la discrecionalidad son:

a) Los conceptos jurídicos indeterminados sólo presentan una unidad de

b) La aplicación de conceptos jurídicos indeterminados es un caso de

c) En el supuesto de concepto indeterminado, es posible que el juez revise la

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