Sentencia Sala V Tribunal de Casación Penal: Arma de utilería

C. 89.977

En la ciudad de La Plata, a los 25 días del mes de septiembre de dos mil dieciocho,

reunidos en Acuerdo Ordinario, los Señores Jueces de la Sala Quinta del Tribunal de

Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, doctores Mario Eduardo Kohan y

Fernando Luis Maria Mancini, con el objeto de resolver en la presente causa nº

89.977 caratulada “GALERA JORGE FRANCISCO s/ Recurso de Casación”.

Practicado el sorteo de ley, resultó que en la votación debía observarse el orden

siguiente: KOHAN – MANCINI.

ANTECEDENTES

El Tribunal en lo Criminal Nº 3 del Departamento Judicial Mar del Plata, con

fecha veintiocho de febrero del 2018, resolvió condenar a Jorge Francisco Galera a la

pena única de 4 (cuatro) años y 5 (cinco) meses de prisión, con más las accesorias

legales del proceso, por haber sido encontrado autor responsable de los delitos de

robo agravado con arma cuya aptitud no pudo acreditarse y homicidio en grado de

tentativa (arts. 162 inc. 2 última parte y 79 del C.P.), pena que resulta comprensiva de

la sanción impuesta por el hecho de esta causa y de la de un año de prisión de

ejecución condicional dictada el 22/06/15 en causa n° 7594-c del Juzgado en lo

Correccional n° 1 de aquel Departamento, por los delitos de encubrimiento, robo y

abuso de armas.
 Contra dicha sentencia, interpuso recurso de casación el señor

Defensor Particular, Dr. Roberto Diego Villalba, a fs. 18/25vta. del presente

legajo.

Cumplidos los trámites de rigor y encontrándose la presente causa en

condiciones de ser resuelta, el Tribunal decidió tratar y votar las siguientes:

CUESTIONES

Primera: ¿Es admisible el recurso de casación?

Segunda: ¿Resulta procedente el recurso de casación?

A la primera cuestión planteada, el Juez Kohan dijo:

Se hallan reunidos los requisitos de tiempo y forma exigidos

normativamente a los fines de otorgar legitimidad al acto de interposición del

remedio casatorio, como así también los elementos que hacen a la

impugnabilidad objetiva y subjetiva, en tanto se trata de una resolución

pasible de ser recurrida en los términos de los artículos 401, 450 y 451 del

Código Procesal Penal.

La defensa se encuentra legitimada para hacer uso del recurso

interpuesto a tenor de lo establecido en el artículo 454, primer párrafo, del

código de forma y, por lo tanto, debe declararse admisible y proceder el

Tribunal a decidir sobre los fundamentos de los motivos que lo sustentan

(artículos 454, primer párrafo, 464, inciso segundo, y 465 del Código

Procesal Penal).

Así lo voto.
 A la misma primera cuestión planteada, el señor Juez doctor

Mancini, dijo:

Adhiero al voto del Sr. Juez, Dr. Mario Eduardo Kohan, en igual

sentido y por los mismos fundamentos.

Así lo voto.

A la segunda cuestión planteada, el Juez Kohan dijo:

I.- Contra la sentencia condenatoria, el Dr. Villalba expuso sus puntos

de gravamen de la siguiente forma:

1.- Cuestionó la calificación legal impuesta, tanto en lo atinente al

delito de robo calificado, en virtud de que no se ha acreditado que su pupilo

procesal utilizara un arma, como así también en el delito de homicidio en

grado de tentativa puesto que no se ha probado que actuara con dolo

homicida.

Solicitó que se encuadre el hecho como robo simple y lesiones leves

en concurso ideal.

Denunció inobservancia o errónea aplicación de los principios de

congruencia exigido para las resoluciones judiciales, arbitrariedad, legalidad

y de Defensa en juicio (art. 18 de la C.N, 15, 168, 171 de la Constitución

Provincial de Buenos Aires y art. 1, y cdtes. del C.P.P).

Hizo reserva del caso federal.

2.- Por su parte, la señora Fiscal Adjunta de Casación, Dra. María

Laura D`Gregorio, solicitó el rechazo del recurso deducido en favor del

imputado (cfr. fs. 33/34vta. de este legajo).

traído, surge que los embates de la representación letrada del encartado se

dirigen –tal como se los sintetizara más arriba- a impugnar la calificación

legal impuesta tanto en lo atinente al delito de robo calificado, como al delito

de homicidio simple en grado de tentativa, a título de dolo eventual.

Así enmarcado el motivo de gravamen y circunscriptos sus alcances,

se analizará el presente recurso de casación (artículo 434 del Código

Procesal Penal).

2.- Anticipo mi opinión en el sentido que propondré al Cuerpo la

confirmación del fallo en crisis, toda vez que los límites jurisdiccionales que

me impone la naturaleza del recurso traído me impiden ir más allá sin violar

la norma procesal que me inhibe de reformar en perjuicio del imputado su

situación procesal (art. 435 última parte del C.P.P.). -

Ello en orden a los argumentos que serán vertidos al tratar esta

cuestión.

3.- Cabe recordar, ante todo, que el trámite impreso a la causa –juicio

abreviado- lo fue en virtud de la libre y voluntaria propuesta formulada por

las partes, cumplimentándose los recaudos de los artículos 395 y sigtes. del

C.P.P. (cfr. fs. 5/6vta.).

Nótese al respecto que, en el procedimiento abreviado escogido por

los antagonistas procesales, las partes prestan su acuerdo tanto sobre la

utilización del material probatorio acumulado en la instrucción penal

preparatoria como sobre la calificación legal que corresponde adoptar para

396, in fine, CPP), por lo que mal puede cuestionar ahora la aplicación al

caso de los arts. 89, 164 y 54 del C.P.

Según consta a fs. 5/vta, se le explicó al encausado los alcances del

instituto del juicio abreviado, quien ratificó expresamente el acuerdo en todos

sus términos al momento de prestar su consentimiento junto a su defensor, y

manifestó comprender los alcances del mismo, lo que no hace sino reforzar

la conclusión expuesta en el párrafo anterior.

A su vez, en la sentencia dictada a continuación, el magistrado

consignó en el veredicto los elementos que lo llevaban a encuadrar -como

las partes consensuaran-, el sustrato fáctico dentro de la norma del artículo

375 inciso 1 del C.P.P., robo agravado con arma cuya aptitud no pudo

acreditarse y homicidio en grado de tentativa –bajo la modalidad del dolo

eventual-, en concurso real. (arts. 42, 55, 79, 166 inciso 2 del C.P.).

En este sentido, se observa de las probanzas relevadas en autos que,

el juez de la instancia anterior tuvo por comprobado que el día domingo 11

de diciembre de 2016, siendo aproximadamente las 20.15 horas, el sujeto

aquí condenado, Jorge Francisco Galera, subió al coche de alquiler licencia

0471 de la empresa Taxicoop, conducido por la Sra. Nancy Sosa. Tras

indicarle a la misma la dirección donde se debía dirigir, y al referirle que tenía

que dar toda la vuelta le dijo: “…dobla hija de puta porque si no te quemo…”,

en ese momento le apoyo algo duro en las costillas que no alcanzo a ver,

recorriendo en esas condiciones unos 200 mts.

del vehículo en movimiento, pero es impedida dicha acción por Galera, quien

a continuación se corrió hacia la parte delantera del vehículo.-

Ante ello, el nombrado procedió a empujar a Sosa para que se baje

del vehículo, dándole previamente golpes de puño en la cabeza y gritándole

“…bajáte hija de puta…”; en dicha ocasión cayó hacia el exterior pero quedó

sujeta al automóvil su pierna izquierda y fue arrastrada, pendiendo del auto

por varios metros; tras liberarse, la rueda trasera del coche interesó la

pierna de la víctima a la altura de la tibia. Superado el tramo de la mujer

colgando del auto, el imputado se apoderó ilegítimamente del Fiat Siena, en

cuyo interior se hallaba el DNI de la víctima, su registro de conducir, cedula

verde, sumas de dinero, y un celular marca Samsung. (cfrs. fs. 7 vta.).-

En relación al cuestionamiento sobre la falta de acreditación de que

su pupilo procesal utilizara un arma en el evento delictivo basado en que la

víctima en ningún momento pudo verla cede ante el razonamiento de la

Jueza respecto a que aquella sufrió la presión de objeto duro apoyado en la

espalda sumado a los gritos: …”dobla hija de puta porque sino te quemo…”.

Reglas de la experiencia indican que la expresión “te quemo” obedece en el

lenguaje coloquial a una severa amenaza con arma de fuego. Sumado a la

presión de un objeto duro en la espalda, la inferencia respecto a que

violencia ejercida sobre la víctima obedeció a un “arma” de las que prevé el

artículo 166 inc. 2 última parte del Código Penal, tributa dócilmente a la

correcta configuración lógica de este segmento de la resolución. Lo aquí

afirma que el arma pudo simplemente no existir. En mi modesta opinión,

resultará arma de utilería todo elemento que por su contundencia visual o

sicológica –tal como en el caso de autos- configure un extremo de vis

compulsiva sobre la víctima. El dispositivo usado, cualquiera fuera su

naturaleza o diseño, funcionó con virtualidad suficiente a partir de los dichos

del agente como un debilitador eficiente de las defensas de la víctima,

logrando así a través del uso de un dispositivo “ad hoc” llegar al resultado

desapoderamiento neutralizando las defensas de la víctima. (art. 166 inc. 2

última parte CP).-

Párrafo aparte merece el descargo respecto del homicidio simple

tentado asignado en la sentencia.

La Defensa, brinda en su escrito impugnativo una serie de secuencias

de frenado y marcha atrás sobre los que daría cuenta el testimonio de Nely

Rivera a fs. 6 y vta. Si bien este testimonio no es absolutamente coincidente

con los dichos de la víctima, no alcanzan sus precisiones a excluir la

asignación jurídica otorgada en la sentencia al modo que se puso en riesgo

la vida de la víctima.-

El desentendimiento del imputado respecto al resultado que pudo

ocasionar el modo de conducirse en este segmento del hecho me lleva a

considerar que la señora Jueza de grado asignó correctamente la

significación jurídica de homicidio simple tentado. Ello así, mas allá de

ciertas imprecisiones terminológicas que la Defensa vincula con el artículo

cierta ligereza, pero que no conmueven la realidad probada de los hechos.-

Encuentro correctamente subsumida la conducta de Galera bajo la

construcción de “dolo eventual” al menos durante el peligroso tramo que

aconteció entre el lanzamiento hacia el exterior del auto y su concomitante

sujeción al asiento que colocó a la víctima con mas de la mitad de su cuerpo

afuera del coche estando este en movimiento.

En el caso, advierto que Galera en su afán de consumar el robo

continuó en su cometido de apoderamiento, aún a pesar del enorme riesgo

en la vida que corría la Señora Rivera colgada de un auto en movimiento

que aquel conducía. Veo clara la aceptación del potencial resultado muerte

en la representación de Galera y su aceptación plausible.

La conducta descripta, más allá de la desaprensión por la integridad física

a la damnificada- no revela un propósito firme de causarle la muerte como

afirma la Defensa. Es correcto que no quiso matar; por ello es correcta

también la asignación jurídica a este tramo del hecho bajo el formato de dolo

eventual. Es bien distinta la arquitectura jurídica si se habla de dolo directo o

dolo eventual. No se puso en juego en este juicio la finalidad muerte por

parte del imputado. Se consideró que aquel, aún sabiendo el resultado y el

daño que pudo provocar continuó manejando el auto con la mujer colgada,

aceptado el resultado como posible.-

En síntesis, la imputación a Galera debe quedar abarcada bajo la

modalidad de dolo eventual por los argumentos que aquí son brindados.
 Los agravios expresados por la Defensa, aún en su esmero

profesional, no alcanzan para conmover el razonamiento en la decisión

impugnada, pues el itinerario lógico seguido por el a-quo satisface las

exigencias del art. 210 del C.P.P., sin demostrar el recurrente ilogicidad,

absurdo o arbitrariedad por parte de la jueza, quien concluyó que con los

elementos de prueba acopiados se pudo reconstruir históricamente el hecho

y su consecuencia jurídica.

De esta forma, expuestos, analizados y descartados los motivos de

agravio que anteceden, el pedido de recalificación efectuado por el

recurrente, instando se aplique la figura de robo simple y lesiones leves en

concurso ideal, ha de ser desechado por los argumentos brindados-

III.- En consecuencia, propongo a mi colega el rechazo del recurso de

casación obrante a fs. 18/25vta del presente legajo, confirmando el fallo en

todos sus términos. Sin costas en la instancia, en orden a lo dispuesto por

los Art.530 y 531 del C.P.P.

A la misma cuestión planteada, el señor Juez doctor Mancini dijo:

Adhiero al voto del Sr. Juez Dr. Mario Eduardo Kohan en igual sentido

y por los mismos fundamentos.

Así lo voto.

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente

SENTENCIA
 Vista la forma como han quedado resueltas las cuestiones planteadas

en el Acuerdo que antecede, la Sala V del Tribunal

R E S U E L V E:

I.- Declarar formalmente admisible el recurso interpuesto por el

recurrente a favor Jorge Francisco Galera.

II.- Rechazar el remedio casatorio obrante a fs. 18/25vta del presente

legajo, confirmando el fallo en todos sus términos. Sin costas en la instancia,

en orden a lo dispuesto por los Art.530 y 531 del C.P.P.

III.-Diferir la regulación de honorarios profesionales al letrado

interviniente, por la labor desplegada en esta sede, para una vez regulados

en la instancia.

IV.- Téngase presente la reserva del caso federal (art. 14, ley 48).

Arts. 26, 40, 41, 42, 45, 162 y 167 inc. 2° del C.P; Arts. 106, 210, 448,

450, 451, 530, 531 y ccds. del Código Procesal Penal.

Regístrese, notifíquese y devuélvase. -

FIRMADO POR: KOHAN - MANCINI. JUECES.