ISSN 0717-9987

en foco 99

Institucionalidad e incentivos
para la libre competencia
Claudio Agostini
 Institucionalidad e incentivos para la libre competencia

Introducción
En su libro “Barrera a la Riqueza”, Edward Prescott, Premio Nobel de
Economía 2004, junto a Stephen Parente, argumentan que las grandes diferencias
de ingreso per cápita entre países se deben, principalmente, a conductas
anticompetitivas en las naciones más pobres.
En momentos en que se discute en Chile sobre las bajas tasas de creci-
miento de los últimos años y se analizan distintas propuestas de reformas ma-
croeconómicas, es importante conside-
rar en esta discusión el rol que juega la (...) si queremos crecer más rápido para alcanzar
defensa de la libre competencia. antes el nivel de país desarrollado y que dicho
El mensaje de Prescott y Paren-
crecimiento llegue a todos debemos aumentar la
te, avalado sólidamente tanto por la
competencia en nuestros mercados e impedir el uso
teoría económica como por la eviden-
cia empírica, es claro: Si queremos de prácticas anticompetitivas.
crecer más rápido para alcanzar antes
el nivel de país desarrollado y que dicho crecimiento llegue a todos, debemos
aumentar la competencia en nuestros mercados e impedir el uso de prácticas
anticompetitivas.
La recomendación parece obvia y simple, sin embargo, su implementación
no es trivial. Para garantizar un mercado competitivo se requiere, entre otras
cosas, una institucionalidad fuerte que detecte y sancione los actos que atentan
contra la libre competencia. En Chile se ha avanzado mucho en este ámbito en
los últimos años, pero sin duda queda camino por recorrer para estar a la altura
de países desarrollados que se toman la libre competencia en serio.

Libre Competencia
Una de las características principales de una economía de libre mercado
es la existencia de numerosos mercados competitivos para bienes, servicios e
insumos. Como resultado los recursos escasos de una sociedad son asignados en
forma eficiente.
Dada la importancia que se le da al funcionamiento competitivo de los
mercados, es relevante explicar, en primer lugar, cuáles son los beneficios que
entrega la libre competencia y qué entendemos los economistas por eficiencia.
El gráfico Nº 1 muestra el equilibrio en un mercado que es perfectamente
competitivo. La curva de demanda refleja la valoración que tienen los


Institucionalidad e incentivos para la libre competencia

consumidores por el bien o servicio que se transa en este mercado. La curva

de oferta refleja el costo de producir dicho bien o servicio. La intersección de
ambas curvas determina un equilibrio respecto a la cantidad total (Qc) y al precio
(Pc) al cual se transa el bien o servicio en el mercado.

Gráfico Nº 1
Equilibrio Competitivo

El equilibrio competitivo en este mercado asegura que los recursos escasos

se utilizan en forma óptima, ya que la última unidad producida del bien tiene un
costo igual al valor que le dan los consumidores a esa unidad. Este equilibrio
maximiza el excedente de los consumidores y le entrega a las empresas
productoras una tasa de retorno normal sobre los recursos invertidos.
El resultado de este equilibrio garantiza dos tipos de eficiencia, la
asignativa y la productiva. La eficiencia asignativa se logra cuando los recursos
son destinados al uso más valorado entre todos los usos posibles, es decir, el
valor de un producto para los consumidores es igual, en el margen, al valor
de los recursos utilizados para producirlo.() En tanto, la eficiencia productiva
se logra cuando los bienes se producen al mínimo costo posible, es decir, no

() El Primer Teorema Fundamental del Bienestar muestra que el funcionamiento de un mercado competitivo garantiza
la asignación eficiente de los recursos.


 Institucionalidad e incentivos para la libre competencia

es posible organizar los recursos en una forma distinta, tal que aumente la
producción de un bien y no disminuya la producción de otro.()
Consideremos ahora el caso en que una empresa monopoliza el mercado.
El nuevo equilibrio, que se muestra en el gráfico Nº 2, se encuentra en un precio
más alto (P*) y una cantidad producida menor (Q*).

Gráfico Nº 2
Equilibrio Monopólico

Al comparar este nuevo equilibrio con el equilibrio competitivo anterior,

vemos que el excedente del consumidor es menor y que las empresas productoras
obtienen tasas de retorno extranormales. Lo más importante, sin embargo, es que
hay ineficiencia en la asignación de los recursos (triángulo achurado) lo que
constituye una pérdida de bienestar para la sociedad. La razón de esta ineficiencia
es que los consumidores que ahora se quedan sin comprar el bien lo valoran más
que lo que cuesta producirlo, por lo que todos estarían mejor si se produjeran
unidades adicionales (hasta Qc). En este nuevo equilibrio, entonces, se producen
y transan menos unidades que el óptimo.

() Existe un tercer tipo de eficiencia llamado eficiencia dinámica, el cual se da al incentivar la innovación con el objeto
de reducir costos y desarrollar nuevos y mejores bienes y servicios. Sin embargo, uno de los aspectos críticos en la
eficiencia dinámica consiste en establecer mecanismos que les permitan a los inventores obtener retornos suficientes
de sus invenciones para hacer rentable la actividad de investigación y desarrollo. Ello puede requerir en ciertos casos
establecer barreras a la entrada en algunos mercados (Demsetz, 1982), lo cual implica reducir la libre competencia.


 Institucionalidad e incentivos para la libre competencia

De este modo, la libre competencia nos permite obtener una asignación

de recursos que es socialmente óptima, a partir de algo tan simple como que
cada participante de un mercado trate
De este modo, la libre competencia nos permite de maximizar sus propios beneficios y
tenga que competir para hacerlo.
obtener una asignación de recursos que es socialmente Las razones detrás de este bene-
óptima, a partir de algo tan simple como que cada ficio social son simples. Por un lado, la
participante de un mercado trate de maximizar sus existencia de competencia obliga a las
propios beneficios y tenga que competir para hacerlo.
personas y a las empresas a entregar
bienes y servicios de buena calidad o si
no a aceptar precios más bajos por los
bienes y servicios que ofrecen. Por otro lado, como resultado, las mismas empre-
sas e individuos cosechan los beneficios de la competencia; las primeras pueden
acceder a los insumos que requieren y los segundos a bienes y servicios, en una
gran variedad de calidades y precios.
Si bien, la competencia es buena para la sociedad como un todo, la verdad
es que a nadie le gusta la idea de tener que competir con otros y la vida sería más
fácil si no hubiera competidores en las áreas de cada uno.
El mundo ideal para cualquier empresa o individuo sería una economía en
la cual todos los mercados son competitivos, excepto aquel en que se ofrecen sus
bienes o servicios. Esto lleva a generar incentivos para acercarse lo más posible
a la exclusividad en el mercado en que operan, incluso, en algunos casos, a
través de medios ilegales.
Es así como las empresas tienen grandes incentivos para reducir o suprimir
la competencia en los mercados en que están insertas y obtener así poder de
mercado. La vida es mucho más agradable sin competidores que ofrezcan los
mismos productos a precios más bajos o de mejor calidad. Tal como señalara en
1935 el premio Nobel de economía Sir John Hicks: “Lo mejor de las utilidades
monopólicas es una vida tranquila”.
Pese a lo anterior, para que las ventajas en términos de eficiencia en una
economía de mercado se materialicen, es una condición necesaria que no existan
agentes económicos que estén protegidos de la competencia o exceptuados de
tener que competir.
Así surge la importancia de una política de competencia, cuyo rol tiene por
objeto prevenir que la tentación de reducir o suprimir la competencia se transforme


 Institucionalidad e incentivos para la libre competencia

en hechos, sancionar a los culpables cuando la intención se materializa e impedir

que potenciales y actuales competidores queden fuera de los mercados. Por ello,
una política de este tipo es parte fundamental de una economía de libre mercado
y es así como famosos economistas
de la escuela de Chicago como Henry (...) la tentación de obtener poder de mercado
Simons, Jacob Viner y Frank Knight han no desaparece mientras una empresa enfrente
promovido fuertemente la competencia
competidores. Por esto, se requiere de una política
y la defensa de la libertad para ejercerla,
a través de una institucionalidad fuerte de libre competencia que impida el abuso del poder
y el uso de leyes antimonopolio.() de mercado y mantenga permanentemente los
Sin embargo, lo que hace más beneficios de la libre competencia.
complejo prevenir el uso de conductas
anticompetitivas es que la tentación de obtener poder de mercado no desaparece
mientras una empresa enfrente competidores. Por esto, se requiere de una política
de libre competencia que impida el abuso del poder de mercado y mantenga
permanentemente los beneficios de la libre competencia.

Política de Libre Competencia

Conceptualmente, el objetivo de una política de competencia es proteger
la libre competencia como un medio para lograr una eficiente asignación de
recursos. Como se mencionó anteriormente, esto permite obtener eficiencia
asignativa y productiva, por ello es que el tema de fondo y el objetivo final es la
eficiencia y no la competencia per se.()
En términos prácticos, el rol principal de este tipo de política es proteger
a los consumidores de prácticas anticompetitivas que aumentan los precios,
reducen la producción y afectan negativamente la innovación y el crecimiento
económico. Es importante, por lo mismo, entender que hay cosas que una política
de competencia no puede y no debe hacer.
En primer lugar, si bien la libre competencia permite que cada individuo
haga el mejor uso de sus habilidades, no garantiza un ingreso mínimo; la
competencia maximiza el ingreso de la sociedad, pero no sirve para redistribuirlo
de acuerdo a las preferencias sociales por igualdad o desigualdad. Para ello se

() Ver por ejemplo Simons (1948).

() Ver por ejemplo Summers (2001).


Institucionalidad e incentivos para la libre competencia

debe usar la política tributaria y el gasto social, pero no el marco regulador de la

competencia de un país.
En segundo lugar, dado que el objetivo central de una política de esta índole
es la eficiencia económica, el bienestar de algunos participantes específicos en
un mercado no es relevante ni debe protegerse. “Defender la competencia y no a
los competidores”, es el término más usado para referirse a esto en la literatura
económica (ver por ejemplo Easterbrook, 1985). Más coloquialmente, pero
capturando la misma idea, la revista The Economist distinguió entre quienes son
promercado y quienes son proempresa.
En conclusión, las políticas de libre competencia no deben defender ni a
pequeñas empresas ni la generación de empleo ni mejorar la distribución del
ingreso. Esto puede llevar a decisiones equivocadas y la historia está llena de
hechos que lo demuestran.
Un primer ejemplo se encuentra en uno de los fallos más famosos en Estados
Unidos —Brown Shoe V. United States en 1962— cuando con el fin de proteger a
las pequeñas empresas la Corte Suprema impidió la fusión de dos compañías que
sumaban apenas el 5% de participación de mercado. Otro ejemplo lo constituye
una ley aprobada en Italia en 2001, que prohibía vender libros con un descuento
mayor al 10% del precio sugerido por la editorial. El objetivo era proteger a las
pequeñas librerías de la competencia de las librerías más grandes, las cuales eran
más eficientes en el manejo de inventarios y además vendían por Internet. Como
resultado los consumidores terminaron comprando libros más caros para subsidiar
implícitamente las ineficiencias de algunas pequeñas librerías. Un último ejemplo lo
constituye el acuerdo entre los importadores y los productores europeos de máquinas
lavadoras, quienes tienen 95% del mercado europeo, para impedir la importación
y discontinuar la producción de aquellas que consumen mucha energía. El acuerdo
fue aprobado por la Comisión Europea porque, a pesar de ser anticompetitivo, al
reducir una de las dimensiones en las cuales las empresas compiten, era bueno
ambientalmente. La lección de este caso es que si existe un problema ambiental,
debe solucionarse con la política ambiental y no con la de libre competencia.

Institucionalidad e incentivos para la Libre Competencia

Fiscalizar la libre competencia no es gratis, tiene costos en recursos
destinados a ello por parte de litigantes y tribunales y también, paradójicamente,
puede tener el costo de reducir la competencia.


 Institucionalidad e incentivos para la libre competencia

Un sistema de fiscalización debe cumplir idealmente con varios objetivos.

El primero, es entregar los incentivos correctos a los potenciales violadores de la
ley. El segundo, es detectar y sancionar a los culpables al menor costo posible.
El tercero, es crear incentivos para que se detecte y se persiga a los responsables.
Esto no es trivial, ya que para las víctimas de conductas anticompetitivas puede
ser más costoso denunciar y litigar que el monto que recibirán en compensación.
Adicionalmente, hay un beneficio respecto a futuros afectados que no es valorado
por las víctimas que litigan. Todo esto puede llevar a que se destinen menores
recursos que el óptimo para investigar y perseguir a culpables.
El desafío de fiscalizar la libre competencia intentando cumplir con todos
los objetivos anteriores a un costo razonable no es menor. Sin embargo, hay
varias herramientas que usadas en forma
complementaria lo permiten.
En primer lugar, hay prácticas que
En primer lugar, hay prácticas que siempre son
siempre son anticompetitivas y que, por anticompetitivas y que, por lo mismo, no sólo deben
lo mismo, no sólo deben estar prohibidas estar prohibidas sino que deben ser castigadas sin
sino que deben ser castigadas sin mayor mayor análisis; basta probar que ocurrieron.
análisis; basta probar que ocurrieron. En
Estados Unidos, desde 1927, se establece que los acuerdos de precios son ilegales
per se. Esto implica que sólo se requiere probar que la conducta existió para que
se declare la culpabilidad, ya que no hay defensa posible. Adicionalmente, y con
el objeto de prevenir conductas colusivas, la Clayton Act establece que empresas
competidoras no pueden tener en sus directorios miembros comunes.
En segundo lugar, la existencia de castigos como cárcel, multas y el
pago de daños por parte de los responsables a sus víctimas pueden jugar un rol
importante.
Por último, el diseño de incentivos que faciliten la detección de prácticas
que atentan contra la libre competencia, en particular las más difíciles de observar
como los acuerdos colusivos, han mostrado ser eficaces como instrumento de
fiscalización.

Multas
En la literatura económica, por mucho tiempo, se le prestó poca atención
al rol de las sanciones para detener conductas ilegales, hasta el artículo de Gary
Becker en 1968. A partir de ese artículo seminal, mucho se ha avanzado en


 Institucionalidad e incentivos para la libre competencia

determinar cuáles son los castigos óptimos, sobre quiénes deben caer y quién
debe recibir compensaciones y por qué monto (ver por ejemplo Stigler, 1970;
Polinsky y Shavel, 1979; Friedman, 1984; Mc Affe y Mialon, 2005).
Para que una multa tenga algún efecto disuasivo respecto a potenciales
conductas anticompetitivas, debe ser de suficiente magnitud como para que los
costos esperados, en caso de ser sorprendido y castigado, sean mayores que los
beneficios de violar la ley. Con multas muy bajas puede ocurrir que una empresa
declarada culpable reciba un castigo inferior a los beneficios que obtuvo con
su conducta ilegal. En un caso como éste, la empresa no tiene ningún incentivo
para no volver a violar la ley, ya que las
Para que una multa tenga algún efecto disuasivo utilidades que obtendría son mayores
a la multa que tiene que pagar. Por lo
respecto a potenciales conductas anticompetitivas, tanto, le conviene seguir violando la ley
debe ser de suficiente magnitud como para que y pagar las multas correspondientes.
los costos esperados, en caso de ser sorprendido En Estados Unidos, las conductas
y castigado, sean mayores que los beneficios de que atentan contra la libre competencia
se castigan con multas de hasta US$ 10
violar la ley.
millones para las empresas y de hasta
US$ 350.000 y hasta 3 años de cárcel
para individuos, por delitos cometidos hasta el 22 de junio de 2004. Para aquellos
cometidos posteriormente, las multas son de hasta US$ 100 millones para las
empresas y de hasta US$ 1 millón y 10 años de cárcel para individuos.()
En Chile, la multa máxima que puede imponer el Tribunal de Defensa de
la Libre Competencia es de 20.000 Unidades Tributarias Anuales, que equivalen a
alrededor de US$ 14 millones a marzo de 2006. Es decir, la multa máxima en Chile
es 8 veces menor que la existente en Estados Unidos. Si pensamos que Chile tiene
un ingreso per cápita 5 veces menor que Estados Unidos, a lo mejor sería razonable
aumentar más las multas. Sin embargo, la gran diferencia no está en el monto de
las multas sino en la sanción penal de cárcel. Como se discute más adelante, para el
caso de los carteles y acuerdos colusivos el riesgo de cárcel tiene un efecto disuasivo
importante, por lo que debiera restaurarse como pena adicional a las multas.()

() Sherman Act.

() La colusión tenía pena de cárcel en el DL 211, pero fue despenalizada con la Ley Nº19.911 que creó el tribunal de
Defensa de la Libre Competencia.


 Institucionalidad e incentivos para la libre competencia

Daños
Adicionalmente a las multas, una empresa declarada culpable de violar las
leyes de libre competencia debe pagar los daños causados.
En general, el daño causado por una conducta anticompetitiva corresponde
a la diferencia entre el precio existente en el mercado y el precio competitivo
que hubiera existido, multiplicada por el volumen de ventas (el rectángulo
ensombrecido en el gráfico 2).
El pago de daños es en la práctica un impuesto condicional, pagable por
las empresas que violan la libre competencia si son detectadas y declaradas
culpables. Para estas empresas los daños esperados que deben pagar equivalen a
una reducción en el precio superior al competitivo que logran obtener violando la
ley y esta reducción disminuye los incentivos para actuar anticompetitivamente.
Si el monto de los daños es fijado en forma óptima, entonces, para las empresas
será óptimo fijar precios competitivos.
Dado que hay incertidumbre respecto a que las conductas serán detectadas
y castigadas, multiplicar los daños por un factor superior a uno es algo esencial
para crear incentivos óptimos que inhiban las conductas anticompetitivas.()
Incluso en el caso en que es evi-
dente que una conducta será detectada
y condenada, es importante multiplicar
Dado que hay incertidumbre respecto a que las
los daños. Hay dos razones, la primera conductas serán detectadas y castigadas, multiplicar
es práctica y se refiere a que quienes co- los daños por un factor superior a uno es algo
metieron ilegalidades pueden esconder esencial para crear incentivos óptimos que inhiban
muchos de los antecedentes que permi- las conductas anticompetitivas.
tan determinar los daños reales. La se-
gunda, es que los daños deben considerar el costo en bienestar (eficiencia) de
haber violado la libre competencia. Este costo equivale, en el gráfico 2, al exceso
de utilidades —precio no competitivo menos precio competitivo, multiplicado
por el número de unidades vendidas— más el triángulo de bienestar perdido.
En el caso simple en que una demanda es lineal, como en el gráfico 2,
la pérdida en eficiencia asignativa equivale a la mitad del exceso de utilidades
monopólicas, por lo que correspondería multiplicar los daños por 1,5. Por ello
es que un factor de 1,5 es considerado como el mínimo para la multiplicación de

() Block, Nold y Sidak (1981) muestran evidencia de que la multiplicación de daños por un factor de 3 en Estados
Unidos tiene un fuerte impacto en impedir colusión de empresas.


 Institucionalidad e incentivos para la libre competencia

daños (Easterbrook, 1985). Adicionalmente, se debe contemplar la probabilidad

de detectar y declarar culpable a quien viola la libre competencia. Si esa
probabilidad es de 50%, se debe multiplicar los daños por 2, lo que lleva a un
factor final de 3 que es el que se usa en Estados Unidos. Obviamente, es imposible
determinar si el óptimo es 3, 5, 7 o 15. Sin embargo, está claro que es un número
mayor que uno y que al menos debería ser 1,5.
El pago de daños multiplicado por un factor superior a 1, sin duda
funciona como un fuerte incentivo para que sea menos tentador realizar prácticas
anticompetitivas.() Sin embargo, es cierto que también hace tentador a otras
empresas competidoras demandar a una empresa y extorsionarla para llegar a
un acuerdo. La solución a esto va por separar el pago de daños respecto a quien
lo recibe. Una empresa que viola la libre competencia debe pagar tres veces los
daños, no obstante los afectados reciben sólo el monto de daños efectivos que
sufrieron y el resto va a beneficio fiscal.

Fiscalización pública versus privada

Otro aspecto que debe ser abordado en la discusión se refiere a quién debe
fiscalizar la libre competencia. La respuesta no es tan obvia y distintos países
tienen implementadas diferentes respuestas.
En Estados Unidos, por ejemplo, un agente privado tiene derecho a deman-
dar a otro por tres veces los daños producidos por conductas anticompetitivas, lo
cual implica un grado importante de fiscalización y detección privada. Por otro
lado, en Canadá sólo las demandas de una agencia pública eran permitidas hasta
1976, cuando se autorizó demandas entre privados y únicamente por el monto
efectivo de los daños. Sin embargo, in-
Otro aspecto que debe ser abordado en la discusión cluso después de la reforma de 1976, las
cortes han desincentivado fuertemente
se refiere a quién debe fiscalizar la libre competencia. las demandas entre privados.
La respuesta no es tan obvia y distintos países tienen La fiscalización privada tiene
implementadas diferentes respuestas. mayores incentivos que la pública
para fiscalizar y perseguir prácticas
anticompetitivas, lo cual tiene, además, beneficios sociales por una detección y
persecución adicional. Por cierto, esto es un arma de doble filo, ya que agentes

() Sección 4, Clayton Act, 15 U.S.C.

10
 Institucionalidad e incentivos para la libre competencia

privados poseen también incentivos para usar las leyes de libre competencia en
forma estratégica, es decir, pueden usarlas para ganar en los tribunales lo que
no fueron capaces de ganar en el mercado a través de una competencia abierta y
limpia con sus competidores.()
Por otro lado, los agentes privados tienen otra ventaja sobre un agente
público, sus costos de detección y recolección de información son más bajos.
Una agencia pública debe fiscalizar muchos mercados y, por lo tanto, no puede
detectar prácticas anticompetitivas tan fácilmente como alguien que las vive
diariamente.
De este modo, la respuesta en cuanto al rol que debe tener la fiscalización
pública y la privada no es simple y depende en gran parte de la calidad de los
tribunales y el diseño de pago de daños que se implemente. McAfee y Mialon
(2006) muestran que si los daños que paga quien afecta la libre competencia
no se separan (el demandante recibe todo lo que pague el demandado), siempre
es beneficioso para la sociedad tener tanto fiscalización privada como pública.
En particular, si los tribunales son precisos en sus decisiones, las empresas no
usan estratégicamente las leyes de libre competencia y sólo demandan a sus
competidores cuando han efectuado prácticas anticompetitivas. Sin embargo,
si los tribunales son muy imprecisos tener fiscalización privada empeora
las cosas, ya que aparecen incentivos para que las empresas demanden a sus
competidores cuando actúan en forma eficiente. El único caso en que agregar
fiscalización privada puede mejorar las cosas, ocurre cuando la agencia pública
es muy ineficiente litigando y tiene poca
información para fiscalizar.
Para todos los casos estudiados, la
En general, desde el punto de vista de maximizar
existencia solo de fiscalización privada el bienestar de la sociedad la mejor política es tener
nunca es óptima. ambos tipos de fiscalización, pública y privada, y
En general, desde el punto de vista multiplicar los daños por un factor superior a 1, pero
de maximizar el bienestar de la sociedad separando quien los recibe.
la mejor política es tener ambos tipos
de fiscalización, pública y privada, y
multiplicar los daños por un factor superior a 1, pero separando quien los recibe.
Como se mencionó previamente, multiplicar los daños desincentiva a las empresas

() Ejemplos de uso estratégico por parte de empresas aparecen bien documentados en McAffee y Vakkur (2004).

11
Institucionalidad e incentivos para la libre competencia

para actuar anticompetitivamente, y separar quien recibe el pago, dejando que

los afectados reciban sólo la pérdida efectiva causada y el Estado el resto, reduce
los incentivos para que las empresas demanden estratégicamente.(10)

Institucionalidad en Chile
En Chile, los organismos encargados de velar por la libre competencia son
la Fiscalía Nacional Económica y el Tribunal de Libre Competencia. Tal como
se mencionó en la introducción, se ha avanzado mucho durante los últimos años
en mejorar la institucionalidad y las capacidades de los organismos que velan
por la libre competencia.
Dentro de estos avances, hay que destacar la creación del Tribunal de
la Libre Competencia en reemplazo de las Comisiones Preventiva Central y
Resolutiva. A diferencia de las antiguas comisiones, el nuevo tribunal tiene
jueces especializados (abogados y economistas), elegidos en concurso público
y por sus méritos, quienes poseen además dedicación de media jornada a su
labor de jueces y son remunerados (a diferencia de los antiguos miembros de las
Comisiones Preventiva y Central que eran designados por el gobierno o elegidos
por sorteo, trabajaban ad honorem y le dedicaban pocas horas a la semana a esta
labor).
En el caso de la Fiscalía Nacional Económica, se han hecho esfuerzos
importantes en aumentar sus recursos y dotarla de técnicos especializados.
Sin embargo, el Fiscal Nacional Económico sigue siendo nombrado por el
Presidente de la República y es un funcionario de su exclusiva confianza,
lo cual le quita independencia para actuar. ¿Qué libertad tiene el Fiscal
para actuar, por ejemplo, frente a regulaciones, normativas y decisiones de
organismos estatales que reduzcan la competencia en algunos mercados? ¿Qué
independencia tiene el Fiscal para denunciar a empresas estatales que atenten
contra la libre competencia?
Un buen diseño institucional debería prevenir estos riesgos y la
forma más simple de hacerlo consiste en transformar a la Fiscalía Nacional
Económica en un organismo autónomo del Estado, donde su máxima autoridad
es nombrada por una institución independiente del gobierno y por un período
fijo de tiempo.

(10) Para ver formalmente los efectos que tiene separar daños ver Polinsky y Che (1991).

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 Institucionalidad e incentivos para la libre competencia

Carteles y colusión
Dentro de todas las prácticas anticompetitivas, la colusión merece ser
considerada especialmente. Los acuerdos entre empresas para fijar precios
superiores o calidades inferiores a los perfectamente competitivos son difíciles
de detectar y por ello la colusión presenta un desafío mayor para una política de
competencia.
Hay dos elementos importantes para permitir que un grupo de empresas pueda
mantener un acuerdo colusorio. El primero, es la posibilidad de detectar a cualquier
miembro del cartel que haga trampa y se desvíe del acuerdo colusivo. El segundo, es
la capacidad de poder castigar de alguna forma a la empresa que hizo trampa.
Hay quienes creen que perseguir agresivamente la existencia potencial de
carteles es innecesario, principalmente porque es muy difícil que las empresas
puedan mantener el acuerdo colusivo, ya que tienen incentivos para no respetarlo.
Lamentablemente, la evidencia muestra sistemáticamente que estas fuer-
zas competitivas no son suficientes para impedir la formación y la mantención
de carteles por períodos largos. Ejemplos de carteles exitosos existen en muchos
mercados: licitaciones de gobierno para comprar pescado fresco (Foreb, Koyak
y Werden, 1993), lisina (Connor, 2004), carga en ferrocarriles (Porter, 1983),
licitaciones de construcción de alcan-
tarillados (Howard y Kaserman, 1989),
remates de propiedades (Kwoka, 1997),
Conocido es el caso de General Electric y Westing-
azúcar (Genesove y Mullin, 2001), lici- house, empresas que durante los años 50 se colu-
taciones de leche para escuelas (Pesen- dieron en las licitaciones de equipos eléctricos y se
dorfer, 2000), ácido cítrico, electrodos rotaban quién hacía la oferta más baja de acuerdo a
de grafito y tubos de acero (Levenstein, las fases de la luna.
Sulow y Oswald, 2003).(11) Incluso más,
las empresas han demostrado ser bas-
tante creativas para generar mecanismos que permitan coordinar y monitorear
acuerdos colusivos (ver por ejemplo Genesove y Mullin, 2001). Conocido es el
caso de General Electric y Westinghouse, empresas que durante los años 50 se
coludieron en las licitaciones de equipos eléctricos y se rotaban quién hacía la
oferta más baja de acuerdo a las fases de la luna.

(11) La evidencia muestra que los acuerdos colusivos incluso trascienden fronteras. Sólo en la década de los 90, 40
carteles internacionales fueron perseguidos y sancionados por el Departamento de Justicia de Estados Unidos y la
Comisión Europea en Europa.

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 Institucionalidad e incentivos para la libre competencia

¿Qué hacer para detectar colusión?

El 27 de junio de 1995, más de 70 agentes del FBI entraron simultáneamente
a la casa matriz de Archer-Daniels-Midland Company (ADM) en Decatur, Illinois
y a las casas de los principales ejecutivos. Autorizados por una corte federal,
los agentes se llevaron documentos relacionados con los negocios de ADM en
los mercados de lisina, ácido cítrico y
Búsqueda de documentos en las oficinas de empre- endulzante de maíz. Esos documentos,
junto a grabaciones de reuniones
sas ante sospechas de que están coludiéndose en un secretas y conversaciones telefónicas,
mercado, resultan generalmente en descubrimientos permitieron terminar y penalizar a 5
de evidencia irrefutable de colusión. Por ello es que empresas y a sus principales ejecutivos,
las autoridades encargadas de velar por la libre com- que por 3 años se habían coludido para
fijar precios de lisina en el mundo.
petencia en un país, deberían tener las atribuciones
La investigación había sido ini-
para buscar evidencia en las oficinas de las empresas ciada en el DOJ, con la colaboración
que permitan demostrar la colusión. del presidente de la división de lisina
de ADM, lo cual permitió grabar las re-
uniones del cartel cuyos miembros se reunían regularmente para fijar precios,
asignar volúmenes de venta y monitorear el cumplimiento del acuerdo colusivo.
En una de las grabaciones un ejecutivo señala que: “El competidor es nuestro
amigo y el cliente nuestro enemigo”, lo cual no puede reflejar mejor por qué es
importante combatir los carteles.
Búsqueda de documentos en las oficinas de empresas ante sospechas de que
están coludiéndose en un mercado, resultan generalmente en descubrimientos de
evidencia irrefutable de colusión. Por ello es que las autoridades encargadas de
velar por la libre competencia en un país deberían tener las atribuciones para
buscar evidencia en las oficinas de las empresas que permitan demostrar la
colusión (Motta, 2004).
Adicionalmente, existen herramientas más sofisticadas que permiten
disminuir los incentivos para coludirse y simultáneamente hacen más probable
su detección en los casos en que la colusión ocurre. El más conocido de estos
esquemas es el de la delación compensada, que consiste en darle inmunidad
parcial o total al miembro de un cartel que colabore con las autoridades.
En Estados Unidos, en 1998, un fabricante de acero denunció ante el
Departamento de Justicia (DOJ) que las empresas que le vendían electrodos

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 Institucionalidad e incentivos para la libre competencia

de grafito se coludían para fijar precios. Como resultado del inicio de la

investigación por parte de la División de Antitrust del DOJ, una de las empresas
involucradas, Carbide/Graphite Group, ofreció contar todo y entregar pruebas
a cambio de inmunidad. Esto permitió condenar a las otras empresas coludidas
(Showa Denko Carbon y UCAR International) y terminar con la colusión en
dicho mercado.
De igual forma, en 1999, la información entregada por la empresa Rhone-
Poulenc of France permitió terminar con el cartel que por años fijó el precio de las
vitaminas; multando fuertemente a los otros dos involucrados: La Roche y Basf
AG. Durante 10 años los ejecutivos globales de marketing junto a los ejecutivos
regionales, tenían reuniones anuales de presupuesto para determinar el volumen
de ventas de cada tipo de vitamina, asignar participaciones de mercado y fijar
precios. El cartel estaba tan bien organizado que algunos de los participantes del
acuerdo se referían al cartel como “Vitamins Inc.”.
En Estados Unidos la delación compensada comenzó a utilizarse en casos
de libre competencia en 1978 y el esquema fue profundizado en una reforma en
1993. El nuevo diseño de incentivos utilizado entrega inmunidad automática a
las empresas que informen la existencia de un cartel, entregando pruebas, antes
de que las autoridades hayan iniciado una investigación. Para ello, se requiere
que la empresa sea la primera en delatar al cartel, que haya abandonado el
acuerdo colusivo, que no haya sido el
líder del cartel y que restituya los daños
causados a los afectados.
En Europa, el primer esquema de delación compen-
Para las empresas que entreguen sada fue introducido en 1996 y una reforma que lo
antecedentes y denuncien a un cartel una profundizó se efectuó en el 2002. La política de dela-
vez que ya se ha iniciado la investigación, ción compensada establece inmunidad total respecto
existe también la posibilidad de obtener a multas para la primera compañía que denuncie a un
inmunidad, pero es una atribución
cartel y entregue evidencia que permita su condena.
discrecional de las autoridades de libre
competencia (DOJ). Adicionalmente, a una empresa se le garantiza una re-
En Europa, el primer esquema de ducción en las multas si entrega pruebas que tengan
delación compensada fue introducido en suficiente valor agregado en la investigación del caso.
1996 y una reforma que lo profundizó
se efectuó en el 2002. La política de delación compensada establece inmunidad
total respecto a multas para la primera compañía que denuncie a un cartel y

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Institucionalidad e incentivos para la libre competencia

entregue evidencia que permita su condena. Adicionalmente, a una empresa se

le garantiza una reducción en las multas si entrega pruebas que tengan suficiente
valor agregado en la investigación del caso.
La evidencia empírica avala fuertemente los esquemas de delación
compensada utilizados tanto en Estados Unidos como en Europa. En particular,
los estudios en la literatura de organización industrial han mostrado que el uso de
programas de delación compensada puede tener un rol importante en la detección
de carteles, en especial, si las empresas pueden recibir algún tipo de inmunidad
una vez que la investigación por parte de las autoridades ya se ha iniciado (Motta
y Polo, 2003; Spagnolo, 2004 y Rey, 2003).
¿Por qué funciona la delación compensada? Cuando una empresa toma la
decisión respecto a participar de un cartel o no, toma en cuenta el riesgo de que
la pillen y el costo que debe pagar si la pillan; es decir, compara los beneficios
de coludirse con los costos esperados. Si la probabilidad de ser sorprendida es
α y la multa es M, el costo esperado es αM. Si una vez que forma parte del
cartel, la empresa tiene la oportunidad de denunciarlo, pero el costo esperado
αM no ha cambiado, no tiene ningún incentivo a delatar, ya que los beneficios
de la colusión siguen superando los costos potenciales. Esto sigue siendo verdad
incluso en el caso en que se rebaje la multa a la empresa que denuncia.
Consideremos ahora el caso en que las empresas pueden recibir inmunidad
incluso cuando ya se ha iniciado la investigación por parte de las autoridades.
Separemos la probabilidad de ser detectado en dos: β es la probabilidad de que
el cartel sea investigado y θ la probabilidad de que las autoridades encuentren
pruebas suficientes para condenar al cartel (es decir: α=βθ). Ahora la decisión
de participar del cartel se toma cuando el costo esperado es βθM, pero una vez
que se ha iniciado una investigación el costo esperado es θM, que es mayor
ya que β<1. Entonces, el costo esperado de seguir coludiéndose aumentó y
los beneficios de la colusión se mantienen, por lo que la empresa puede tener
incentivos para delatar.
Finalmente, es importante señalar también que un programa de delación
compensada tiene la ventaja de reducir los recursos necesarios para detectar y
perseguir a un cartel, ya que parte de las pruebas serán provistas por una de las
mismas empresas participantes.

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 Institucionalidad e incentivos para la libre competencia

Propuestas
A partir del análisis y discusión presentados, se resumen a continuación
las propuestas que permitirían mejorar el actual sistema de defensa de la libre
competencia existente en Chile:

1. Los acuerdos de precios deben ser ilegales per se, es decir, basta con que
se demuestre que hubo un acuerdo en precios para que automáticamente se
declare culpable a los involucrados.

2. Empresas competidoras no pueden tener miembros comunes en sus

directorios.

3. Los culpables de haber violado la libre competencia deben pagar tres veces
los daños causados. Sin embargo, las víctimas reciben sólo el monto de los
daños que efectivamente sufrieron y la diferencia es de beneficio fiscal.

4. Hay que instaurar la figura de la delación compensada para quienes

denuncien acuerdos colusivos.

5. La Fiscalía Nacional Económica debe tener atribuciones para grabar

conversaciones, requisar discos duros y documentos de empresas y
personas que están siendo investigadas por conductas anticompetitivas.
Dichas atribuciones pueden ejercerse con la aprobación del Tribunal de la
Libre Competencia.

6. Se debe volver a penalizar la colusión. El riesgo de ir a la cárcel es lo más

efectivo para inhibir acuerdos colusivos.

7. El Fiscal Nacional Económico debe ser autónomo e independiente del

gobierno. Un esquema posible para lograr esto es que sea nombrado por el
gobierno por un período fijo de tiempo, a partir de una terna elaborada por
el Tribunal de la Libre Competencia.

Conclusiones
Tener una buena política de libre competencia, que incluye un buen diseño
institucional, es considerado en general parte fundamental de una economía de
libre mercado.

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 Institucionalidad e incentivos para la libre competencia

La evidencia empírica en la literatura muestra sistemáticamente las virtu-

des de tener políticas de libre competencia. Existen varios estudios que han ana-
lizado distintos períodos históricos en los cuales no existían, se habían suprimido
transitoriamente o había industrias exentas de políticas de libre competencia.
Los resultados de estas investigaciones muestran sistemáticamente que sin po-
líticas que defiendan la libre competencia, aparecen prácticas anticompetitivas
en forma repetida y se ejerce poder de
Es difícil cuantificar con precisión los efectos ne- mercado por parte de quienes pueden
gativos que tiene en una economía la existencia de
hacerlo (Baker, 1989; Alexander, 1994;
McGahan, 1995; Dick, 1996; Granitz y
prácticas anticompetitivas, entre otras cosas porque
Klein, 1996; Peters, 2003).
muchas de ellas no se observan. Para Estados Uni- Es difícil cuantificar con precisión
dos hay estimaciones que señalan que los costos en los efectos negativos que tiene en una
bienestar producto de la falta de competencia pue- economía la existencia de prácticas
den llegar incluso hasta un 13% del PIB.
anticompetitivas, entre otras cosas
porque muchas de ellas no se observan.
Para Estados Unidos hay estimaciones que señalan que los costos en bienestar
producto de la falta de competencia pueden llegar incluso hasta un 13% del PIB
(Cowling y Muller, 1978, 1981), lo cual refleja la importancia que puede tener
este tema si queremos que la economía chilena crezca más.
Como muestra de los efectos positivos que puede tener en una economía
la eliminación de poder de mercado, podemos considerar la separación de la
empresa AT&T en Estados Unidos, en 1984, que tuvo como efecto una reducción
importante en las tarifas de larga distancia, en equipos telefónicos y permitió la
masificación de la fibra óptica (ver Faulhaber, 2003).
En Chile se ha avanzado fuertemente en la dirección correcta durante los
últimos años, pero aún nos queda camino por recorrer si queremos tomarnos la
defensa de la libre competencia en serio. Las conductas anticompetitivas deben
ser idealmente prevenidas mediante incentivos correctos, pero de igual forma
deben ser sancionadas fuertemente cuando se detectan. Ello requiere un diseño
institucional que tenga un buen equilibrio de premios y castigos, junto a un
sistema de detección eficaz. Las propuestas presentadas en este trabajo apuntan
en esa dirección.

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 Institucionalidad e incentivos para la libre competencia

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Institucionalidad e incentivos para la libre competencia

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 Institucionalidad e incentivos para la libre competencia

Autor

Claudio Agostini
Master of Arts y Doctor en Economía (Ph.D.), Universidad de Michigan.
Ingeniero Comercial con mención en Economía y Licenciado en Ciencias
Económicas, Pontifica Universidad Católica de Chile. 
Profesor, Facultad de Economía y Negocios, Universidad Alberto Hurtado.
Economista Senior, Applied Economic Consulting LLC, Estados Unidos.

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La serie en foco recoge investigaciones de
Expansiva que tienen por objeto promover un
debate amplio sobre los temas fundamentales de la
sociedad actual.
Este documento, cuya presente publicación fue
editada por Daniela Crovetto, es parte de un proyecto
de la Corporación que se propuso responder cómo
perfeccionar el sistema de la Libre Competencia en
el marco de la regulación vigente.
El proyecto fue coordinado por José Luis Ramaciotti.
Estos documentos, así como el quehacer de Expansiva,
se encuentran disponibles en www.expansiva.cl
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