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UNIDAD 1
1. DIPr: CONCEPTO.
Desde una perspectiva compleja tridimensional del derecho, y de acuerdo a la fórmula de
integración de dicha tridimensionalidad construida a partir de la teoría trialista del mundo jurídico,
podemos definir el DIPr como “el conjunto de casos jusprivatistas con elementos extranjeros y
sus soluciones (dimensión sociológica), captados los casos y soluciones por normas basadas en
una pluralidad de métodos (dimensión normológica) y valorados los casos, las soluciones y las
normas, por un complejo axiológico que culmina en una especial exigencia de justicia que
consiste en el respeto positivo al elemento extranjero (dimensión axiológica)”.
-La dimensión sociológica del concepto del DIPr, se completa con soluciones a los casos
jusprivatista con elementos extranjeros, que pueden ser territorialistas, extraterritorialitas y no
territorializadas.
Las soluciones territorialistas (aplicación del derecho privado del juez) pueden ser: extremas o
mitigadas.
-Las extremas: el juez aplica las normas locales como si el caso fuese absolutamente nacional,
menospreciando al elemento extranjero. Ejemplo de ellas son las normas de policía porque
descartan la aplicación del derecho extranjero.
-Las mitigadas: hay tres manifestaciones:
1. Aplicación del derecho local, pero sólo para extranjeros (D° Privado de extranjería).
2. Aplicación de un derecho local uniformado que tiene cada país armonizado con el de los
demás, porque han reconocido como modelo una misma propuesta o directiva internacional
(D° Privado Uniforme). También llamado Soft Law, derecho débil, no vinculante.
3. Aplicación de un D° Privado Unificado territorialmente entre los países que forman parte
del instrumento convencional. Está representado por un derecho fuerte de los tratados y
reglamentos.
Las soluciones extraterritorialistas (aplicación del derecho extranjero por el juez) pueden ser:
limitadas o ilimitadas.
-Las Limitadas, son las soluciones clásicas del DIPr, se refieren a la aplicación del derecho
extranjero por el juez con el límite del Orden Público Internacional.
-Las Ilimitadas, se vinculan con un fenómeno típico del derecho comparado clásico, se refieren
a la aplicación del derecho extranjero por el juez sin ver si afecta o no al Orden Público
Internacional.
Las soluciones no territorializadas (no se aplica un derecho local ni extranjero sino que se crea
o construye el derecho para el caso), es cuando el juez elabora la solución individual para el caso
concreto a través de la solución material propiamente dicha, o cuando la solución la dan las
partes a través del ejercicio de la autonomía de la voluntad material, es decir, no cuando eligen
sino cuando elaboran el derecho aplicable para el caso, para que los jueces apliquen directamente
el contenido material elegido.
B) DIMENSIÓN NORMOLÓGICA del concepto de DIPr, “las normas captan los casos y
soluciones a través de métodos”. En efecto la estructura bimembre de la norma, que distingue entre
antecedente y consecuencia jurídica, capta respectivamente el caso y la solución.
Los métodos de los que se vale nuestra materia son varios, básicamente se distinguen entre:
- El método Directo, la norma soluciona directa e inmediatamente el caso, sin remitirse a otro
derecho en particular.
- El método Indirecto, la solución del caso se da a través del derecho indicado como aplicable. Es
el método clásico del DIPr porque no soluciona directamente el problema sino a través de la
indicación del derecho aplicable por el punto de conexión de la consecuencia jurídica de la norma
de conflicto o norma indirecta o de reenvío. Por ejemplo se aplicará a la capacidad de las personas
el derecho del domicilio; a la prescripción se le aplica el derecho del fondo del litigio.
A su vez, el método indirecto tiene dos métodos complementarios, que vienen en su auxilio:
1. El método Analítico-Analógico que consiste en descomponer el caso teniendo en cuenta las
diversas categorías en que es analizado normalmente por el derecho privado. Así por ej., se suele
distinguir de un contrato los aspectos referidos a capacidad, validez intrínseca y efectos, que el
legislador continental analiza aplicando a c/u normalmente un derecho diverso que puede traer
aparejado cierta incoherencia, especialmente en los casos vinculados con varios elementos
extranjeros.
2. Tal incoherencia debe ser superada a posteriori por el juez, a través del método Sintético
Judicial, que consiste en componer o armonizar el caso concreto, respetando la internacionalidad
del mismo. Así lo resuelve el CCyC en las disposiciones generales del DIPr.
C) DIMENSIÓN AXIOLÓGICA del concepto del DIPr: hace al “complejo valorativo de los
casos, las soluciones y las normas que culmina en la especial exigencia de justicia que consiste en el
respeto positivo por el elemento extranjero”. Con esta dimensión NO se emiten juicios “a priori”,
sino que criticamos “a posteriori”, o sea VALORAMOS. La especial exigencia de justicia es
respetar el elemento extranjero, y “respetar positivamente” significa darle al extranjero las
condiciones como para que se sienta en su casa. Por lo tanto, todas las soluciones deben estar
inspiradas en esta exigencia de justicia.
-VALORAMOS las soluciones territorialistas del método directo, con una valoración negativa,
porque es nacionalista, no tiene nada que ver con el elemento extranjero, al contrario lo desprecia,
desembocando en xenofobia o chovinismo.
-VALORAMOS las soluciones extraterritorialistas del método indirecto, como lo mejor por ser las
más respetuosas del elemento extranjero. Vistas como soluciones cosmopolitas, es decir, abiertas a
un mundo integrado por diversas particularidades.
-VALORAMOS las soluciones no territorializadas, que no son irrespetuosas ni respetuosas, sino
como soluciones universalmente abstractas, ya que descartan la diferencia entre elemento nacional
y extranjero.
2. Autonomías.
-La autonomía principal, fundamental, material, filosófica de toda la rama del derecho está dada en
última instancia por la propia exigencia de justicia, que en el DIPr consiste en la realización de un
complejo valorativo que culmina en la especial exigencia de justicia de respetar positivamente el
elemento extranjero
-Existen autonomías secundarias: científica, legislativa, judicial, académica y didáctica.
a) Científica, tiene que ver con un objeto y métodos propios, así como con la sistematización de los
problemas generales de la materia (empieza con Savigny y se consagra con Goldschmidt con la
concepción normológica de la ciencia del DIPr, donde hay una parte general y una parte especial).
b) Legislativa, significa que la rama tenga leyes propias cuyo grado de sistematización se alcanza
cuando se codifica. Antes de ser reformado el CC, no contábamos con una ley, título, capítulo o
libro de DIPr, donde todas las normas estén juntas. Esto ha sido solucionado con la aprobación del
nuevo CCyC Unificado, que reúne las disposiciones de DIPr en su libro VI, Título IV, otorgándole
cierta autonomía.
c) Sin embargo seguimos padeciendo de autonomía Judicial, pues no hay jueces que sólo se ocupen
del DIPr. Una especie de autonomía se da con la justicia federal porque el art 116 CN dispone que
ella sea competente cuando son demandados extranjeros, siempre que voluntariamente se sometan a
ella. Son los mismos jueces civiles, comerciales, laborales los que resuelven las causas de DIPr.
d) Académica, consiste en la existencia de cátedras propias de la materia, que se da en la mayoría de
las Casa de Altos Estudios del país con carácter obligatorio.
e) La autonomía Académica se funda en la autonomía Didáctica, que consiste en que la rama
contribuya a la realización del educando, a la formación del jurista pleno.
vinculado con Bolonia el derecho de Módena, sino que había que aplicar extraterritorialmente el
derecho de Bolonia en Módena. Es el momento de clara extraterritorialidad del derecho.
Más adelante Aldrico sostuvo la aplicación del derecho más favorable al caso.
Luego siguieron las escuelas estatutarias de los postglosadores, que afirmaban la existencia de
estatutos personales que seguían a las personas y eran extraterritoriales, y estatutos reales que
siguen a las cosas por lo tanto territoriales.
-Edad Moderna, significó la diversidad de Estados y de la diversidad jurídica.
La escuela francesa S.XVI es territorialista, nacionalista, dicha territorialidad se mantiene en el
XVII y XVIII con la escuela holandesa y flamenca, continuada por la escuela anglosajona.
Sólo se aplicaba el derecho extranjero por cortesía o conveniencia internacional.
-Edad Contemporánea, la 2º fecha estelar del DIPr es en 1849 con Savigny, que afirma es su obra
“sistema del derecho romano actual”, que la comunidad jusprivatista internacional ya estaba en
condiciones de APLICAR EL DERECHO DE ASIENTO DEL CASO (en materia personal el
derecho del domicilio, en derechos reales la ley de situación del bien, en materia contractual el
derecho objetivo del lugar de cumplimiento) SEA PROPIO O EXTRANJERO.
La excepción a la aplicación del derecho extranjero estaba, según Savigny en lo que Mancini
denominaría ORDEN PÚBLICO.
Por ello Savigny es considerado el padre de la ciencia del DIPr, porque descubre el 1er problema
estructural de nuestra materia desde el punto de vista clásico, esto es, el problema del OPI como
límite a la aplicación del derecho extranjero. Luego de los otros problemas que existen tenemos lo
que es fraude a la ley y reenvío (1878), la problemática de las calificaciones (1891) y la cuestión
previa (1931).
-La 3º fecha estelar del DIPr es en 1935, Werner Goldschmidt presenta dos aportes: Uno fue que
SISTEMATIZÓ LOS PROBLEMAS GENERALES DE LA CIENCIA DEL DIPr, con base en la
estructura de la norma, dando origen a la “concepción normológica del DIPr”, que contiene un
sistema compuesto por una Parte General que:
-estudia el ordenamiento jusprivatista en gral (fuentes, ámbito espacial y temporal, nombre,
historia y relaciones con materias afines),
-como así también la norma gral del DIPr (estructura, función y clases, calificaciones, cuestión
previa, fraude a la ley, puntos de conexión, aplicación del derecho extranjero y reenvío, orden
público).
Y otra Parte Especial que coincide en su temario con las partes especiales de los Derechos Civiles y
Comerciales, abordándolos desde el ángulo visual específico del DIPr y no desde el punto de vista
del Derecho Privado común
Por otro lado, TEMATIZÓ LA CALIDAD DEL DERECHO EXTRANJERO A TRAVÉS DE LA
TEORÍA DEL USO JURÍDICO: emprendió una búsqueda de los principios de justicia que debían
reinar. En pos de la justicia y siempre dentro del cosmopolitismo jurídico se llega a la conclusión de
que la solución justa de un caso con elemento extranjero requiere darle el mismo tratamiento que
con el máximo grado asequible de probabilidad le daría el juez extranjero, en el supuesto de que el
caso se radicara en su estrado. Y para ello se debe imitar el tratamiento que le hubiera dado la
sociedad extranjera a la que pertenece y así extraer la solución.
UNIDAD 2
5. Fuentes del DIPr - Fuentes de las normas del DIPr – Fuentes en materia de
Jurisdicción Internacional
Basándonos en la teoría integrativista trialista del derecho, las normas deben captar la realidad
social, por lo tanto las fuentes más importantes van a ser: 1) las fuentes reales, con la cual
accedemos directamente a las normas, y no a la solución porque son normas indirectas, normas que
como tales resuelven el problema a través de la indicación del derecho aplicable, es decir, que en
realidad es una norma de conflicto, norma de colisión que indirectamente da la solución al
problema; y 2) las fuentes de conocimiento, que son aquellas que proporcionan un acceso indirecto
a las normas.
1) LAS FUENTES REALES a su vez se dividen en a) materiales y b) formales.
a) Las fuentes materiales son: por un lado están las costumbres que son indocumentadas y
tienen gran importancia y significado en el ámbito del derecho privado, particularmente del
derecho comercial, y más en el plano internacional. En especial destacamos la Lex Mercatoria,
con sus despliegues actuales de la Lex Digitalis, la lex electrónica, etc. Por cierto que a veces
esas costumbres se formalizan en parte, por ejemplo a través de los INCOTERMS de la cámara
de comercio internacional.
Por otro lado, está la jurisprudencia, la mayoría de los temas teóricos del DIPr han surgido de los
fallos de la Jurisprudencia francesa, y en ocasiones los jueces llenan las lagunas de la materia
elaborando normas individuales significativas.
b.2) La fuente formal que sigue en jerarquía, siempre según nuestra CN, es el Tratado
Internacional, esto es DIPr de fuente convencional. Pasaremos a mencionar convenios
internacionales multilaterales vigentes para Arg.:
-Los tratados aprobados en el Congreso Sudamericano de DIPr Montevideo 1889 y 1940.
-Los Convenios aprobados en las Conferencias Especializadas Interamericanas (CIDIP:
Convenciones Interamericanas sobre Derecho Internacional Privado) convocadas por la OEA:
CIDIP I Panamá 1975 - CIDIP II Montevideo 1979 – CIDIP III La Paz 1984 - CIDIP IV
Montevideo 1989 – CIDIP V México 1994.
-Los Protocolos surgidos en el ámbito del Mercosur, vigentes para los 4 Estados partes
(Argentina, Paraguay, Brasil y Uruguay), como son el de Las Leñas del ’92, el de Ouro Preto
del ’94, los dos de San Luis del ’96, y otros.
-Las Convenciones surgidas de las Conferencias permanentes de DIPr de la Haya.
- Las Convenciones de las Naciones Unidas como es la de Viena de 1980. Etc.
c.3) Con jerarquía inferior a los tratados está la Ley, que en sentido amplio son las normas de
DIPr de fuente interna. Entonces ante la falta de un tratado a aplicar respecto de un caso, el juez
acudirá las normas de DIPr de fuente interna que están dispersas en el Código Civil y
Comercial; en las leyes complementarias; CPCCN; Códigos Locales; Cód. Fiscal, Minero,
Aeronáutico; etc.
Se agrega: La equidad: (dentro de las reales) es una especie de fuente valorativa. La equidad
será fuente del derecho siempre que las partes se refieran a ella y esto ocurre en gran medida en
materia de arbitraje comercial internacional.
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ÁMBITO ESPACIAL ACTIVO: ¿Dónde se aplica una fuente de DIPr? ¿Quién aplica DIPr
argentino?
-Las fuentes del DIPr argentino son aplicadas por los jueces y autoridades argentinas, sea que
actúen en territorio nacional o fuera de él.
-Excepcionalmente también aplican DIPr argentino convencional las autoridades extranjeras, en
virtud de Tratados referidos a la materia, o bien aplican DIPr argentino cuando su derecho remita
al derecho argentino (referencia máxima).
ÁMBITO ESPACIAL PASIVO: ¿Dónde deben haber ocurrido los casos para aplicar DIP Arg?
El caso puede haber ocurrido en cualquier lugar del mundo. Pero para que se aplique DIP Arg es
necesaria la intervención de un juez Argentino. El juez Argentino solo puede intervenir si el caso
posee un contacto procesal (punto de conexión) con nuestro país. Una vez que el caso llega a
conocimiento de autoridades argentinas, el juez argentino se pregunta: ¿Qué derecho debo aplicar?
Consulta su DIPR Argentino y se encuentra con Tratados de Montevideo (en la medida q hayan sido
ratificados) y Derecho Interno Argentino. Entonces, la regla general ocurre siempre que el contacto
sea con un país distinto del nuestro que sea parte de una fuente convencional. Así los TRATADOS
DE MONTEVIDEO se van a aplicar si el punto de conexión ocurre en un país distinto de argentina,
que haya ratificado dicho tratado (o sea, Bolivia, Perú, Paraguay y Uruguay).
ÁMBITO TEMPORAL ACTIVO: ¿Cuándo comienza y termina un tratado, una ley? ¿Cuándo se
aplican las fuentes? Hay que diferenciar:
-Normas de DIPr de fuente convencional: los Tratados se aplican desde su ratificación hasta su
vencimiento del plazo, denuncia del tratado por el PE, cumplimiento de su objeto, etc.
-Normas de DIPr de fuente interna: se aplica el Art. 5 del CCyC que dispone: Las leyes no son
obligatorias sino después de su publicación, y desde l día que determinen. Si no designan tiempo,
serán obligatorias después de los ochos días siguientes al de su publicación oficial. Y su vigencia
dura hasta que sean derogadas.
ÁMBITO TEMPORAL PASIVO: ¿Cuándo debe haber ocurrido un caso para que se aplique una
fuente de DIPr Argentino? Es decir, hay un cambio de fuentes de DIPr en el tiempo ¿Qué fuente
tengo que aplicar?
Nos encontramos frente al cambio de las fuentes, el problema transitorio del DIPr (Ej.: cuando se
sucedieron los TM (del ’89 al ’40) o los cambios en las normas de DIPr con el Código Civil y
Comercial.
-Si las fuentes solucionan concretamente el tema, nos encontramos con una SOLUCIÓN DE TIPO
AUTÁRQUICA. Pero en caso de existir lagunas habría que elaborar soluciones, es decir aplicar una
fuente nueva retroactivamente o una vieja ultraactivamente, por lo que sería menester acudir a las
soluciones analógicas con el Derecho Público o con el Derecho Privado.
-Si se hace ANALOGÍA CON EL DERECHO PÚBLICO, se daría el principio gral de la
retroactividad, salvo el caso de derecho penal liberal y no cabe la distinción entre el derecho público
del juez (fori) y el derecho público aplicable a la causa (causae) dada la territorialidad.
-En cambio, si se hace ANALOGÍA CON EL DERECHO PRIVADO, podemos optar por la lex
civilis fori o por la lex civilis causae.
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De las dos analogías (Derecho público y Derecho privado) se aplica la 2da y dentro de ella el mayor
respeto por el elemento extranjero, que se da con la adopción de la lex civilis causae.
LEX TRANSITUS LEGIS CIVILIS FORI: aplica a la sucesión temporal de varias normas el
DERECHO TRANSITORIO QUE EXISTE EN EL PAÍS DEL JUEZ QUE ENTIENDE EN LA
CAUSA.
LEX TRANSITUS LEGIS CIVILIS CAUSAE: se aplica a la sucesión temporal el DIPr DE LAS
NORMAS TRANSITORIAS DEL DERECHO APLICABLE A LA CAUSA.
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En ésta el juez se pregunta si él es competente en la esfera internacional y tiene que considerar las
distintas clases de jurisdicción, en este caso por la cantidad de jurisdicción disponible o no, es decir
únicas, exclusivas y concurrentes (simultáneas o plurales).
- Las Jurisdicciones Únicas, tienen lugar cuando hay un solo juez competente. Dentro de ésta
encontramos las Jurisdicciones Exclusivas, especie de normas de policía jurisdiccional que tienen
como fundamento la necesidad o preservación de los intereses nacionales, descartan la jurisdicción
extranjera, anteponiendo la jurisdicción nacional.
En el marco del Nuevo Código Civil y Comercial Unificado hay jurisdicción exclusiva en las
siguientes causas (Art. 2609):
- En materia de derechos reales sobre inmuebles situados en la República;
- en materia de validez o nulidad de las inscripciones practicadas en un registro público argentino;
- en materia de inscripciones o validez de patentes, marcas, diseños o dibujos y modelos
industriales y demás derechos análogos sometidos a depósito o registro, cuando el depósito o
registro se haya solicitado o efectuado o tenido por efectuado en Argentina.
También son exclusivamente competentes los jueces de los artículos 2606 y 2635 del CCyC.
No toda jurisdicción única es exclusiva. El riesgo de la jurisdicción única es la denegación de
justicia, porque limita al actor las posibilidades de litigar y hasta puede llegar de ser ineficaz.
- Las Jurisdicciones Concurrentes, tienen lugar cuando son varios los jueces internacionalmente
competentes. Pueden dar lugar a problemas de simultaneidad o concurrencia de juicios con la
consiguiente necesidad de regular los problemas de litispendencia internacional.
Aclaración: En última instancia es preferible la jurisdicción concurrente (plural), ya que facilita el
acceso de las partes al juicio y evita la denegación de justicia.
Jurisprudencia Arg: Caso Espósito e Hijos S.R.L. c/ Jocqueviel De Vieu 1985. Donde la
sociedad actora con domicilio en Argentina vendió mercaderías con cláusula FOB BUENOS
AIRES a la empresa demandada con domicilio en Francia, la que se obliga a pagar el precio allí.
Por falta de pago la exportadora reclamó ante los tribunales nacionales, con lo cual la parte
demandada planteó la excepción de incompetencia, la que fue aceptada en 1ra instancia y apelada
por la vendedora. El tribunal sostuvo que de los Arts. 1215 y 1216 del CC, se infiere la
jurisdicción concurrente del juez del país del domicilio del deudor (Francés) y del juez del país de
cumplimiento del contrato (Argentino).
2) -La jurisdicción internacional por la actividad será Indirecta, cuando el juez controla la
jurisdicción de un tribunal extranjero, sea por afirmar su propia jurisdicción o en materia de
cooperación interjurisdiccional en el caso del reconocimiento y la ejecución de sentencia extranjera
o aún en materia de medidas cautelares, también para litispendencia, conexidad, fuero de atracción,
o el fórum non conveniens.
Con respecto a los diferentes criterios de control de la jurisdicción internacional del juez extranjero,
se observan 2 teorías fundamentales: Teoría Unilateralista y Teoría Bilateralista:
1) Teoría Unilateralista, puede ser simple o doble:
Simple: El juez requerido (extranjero) debe aplicar y reconocer las normas de jurisdicción
internacional del Estado requirente.
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Doble: Igual que el anterior, pero admite que el juez del Estado requerido niegue el
reconocimiento de las normas de jurisdicción del Estado requirente cuando entren a la esfera de la
jurisdicción internacional exclusiva del foro.
2) Teoría Bilateralista: el control de la jurisdicción internacional al juez requerido por el juez
requirente (jurisdicción indirecta) normalmente se efectúa de acuerdo al derecho del Estado
requerido, porque las reglas propias de jurisdicción internacional se bilaterizan, se proyectan al
caso que viene del exterior. El derecho positivo argentino de fuente interna y convencional, se
alínea a esta concepción.
Jurisprudencia: el caso Riopar S.R.L. c/ Transportes Fluviales Argentino S.A., resuelto por la
Corte Suprema de Justicia de la Nación en 1996, donde el juez de Paraguay había solicitado al
juez Argentino por medio de rogatoria, que librara oficio al Registro Nacional de Buques para que
cancele la hipoteca que gravaba las embarcaciones subastadas en remate de 1993, siendo Riopar
S.R.L. adjudicataria de tales bienes en aquel remate, existiendo un acreedor hipotecario en ese
entonces. Si bien, la Corte declaró la admisibilidad del recurso extraordinario interpuesto por
Riopar SRL, porque se encontraba en juego la interpretación y aplicación del Tratado de Derecho
Procesal de Montevideo de 1940 y la CIDIP-II Montevideo de 1979 sobre eficacia extraterritorial
de las sentencias y laudos arbitrales extranjeros; también dispuso que el acreedor hipotecario que
exist notificado por oficio no pudo haber tomado conocimiento de la sentencia de remate dictada
en jurisdicción extranjera en tiempo útil, como presentarse en el juicio y defender su garantía real
con anterioridad a la subasta pública del año ’93. Asimismo, los tratados aplicables no prevén
plazos procesales, pero ante el silencio y falta de intervención del acreedor hipotecario en el juicio
ejecutivo llevado a cabo en el extranjero, corresponde al juez del Estado requerido (Argentino)
controlar y determinar si la citación fue regular y otorgó la posibilidad real de asegurar la defensa
de la parte porque de lo contrario se estarían alterando los principios del OPI argentino, pero sin
que se implique incurrir en una revisión de fondo.
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negativas, características que deben existir para que se dé la consecuencia jurídica y las que no
deben existir.
Características positivas del antecedente: (Ver punto 20.1, relacionar)
- Si hubiera una demanda por un caso jusprivatista internacional presentada ante un determinado
tribunal.
- Si se resolviera el problema de las calificaciones o sea de las definiciones, de los términos que
dan lugar a la jurisdicción internacional por ejemplo si se presenta la demanda en el lugar de
cumplimiento del contrato, hay que ver si ese es el lugar de cumplimiento.
- Si la jurisdicción dependiera de cuestiones previas, el juez con antelación a declararse
competente tiene que resolver tales cuestiones. En el DIPr Argentino existen cuatro cuestiones
previas, dos de fondo (1 y 2) y dos procesales (3 y 4). Entonces el juez deberá resolver:
1) El derecho aplicable en el caso de la teoría del paralelismo o fórum causae: significa como
dicen los TM de 1889 y 1940 que será competente el juez del país cuyo derecho se aplica, es
decir, que habrá que determinar cuál es el derecho aplicable para saber cuál es el juez
competente.
2) La validez del acuerdo de elección de foro. Según el Protocolo de Bs. As. De 1994 sobre
jurisdicción internacional en materia contractual dispone que el acuerdo no debe haber sido
obtenido de manera abusiva, su validez y efectos se regirán por el derecho de los Estados
partes. Así el juez aplicará en todo caso el derecho más favorable a la validez del acuerdo.
3) El embargo de buque extranjero surto en puerto nacional en caso de foro de garantía o fórum
arresti (Ley de navegación).
4) La prueba por parte del actor que cumplió con su pretensión. El Protocolo de Bs. As. sobre
jurisdicción internacional en materia contractual, habilita al actor a demandar en su propio
domicilio siempre que pruebe que cumplió con su prestación.
Características negativas del antecedente: el juez no se declarará competente:
- Si hubiera litispendencia por la triple identidad de causa, objeto y parte, lo cual puede resultar
sentencias contradictorias.
- Si hubiera conexidad, por una o dos cuestiones, una o dos identidades. La demanda posterior
podrá acumularse a la primera
- Si hubiera cosa juzgada.
- Si hubiera foro de atracción. Tiene lugar cuando se produce un desplazamiento de competencia
hacia el tribunal que entiende en una causa internacional, atrayendo hacia él todas las causas
relacionadas que puedan influir en ella.
- Si hubiera fraude jurisdiccional (fórum shopping), es decir manipular los hechos para que sea
competente un juez que no sería normalmente competente. (ver punto 23)
Características positivas de la consecuencia jurídica:
- Será la Jurisdicción Internacional del tribunal referido, de acuerdo a los contactos unilaterales o
puntos de contactos multilaterales pertinentes (personales, reales o conductistas).
Características negativas de la consecuencia jurídica:
- La Jurisdicción Internacional del tribunal referido se niega cuando se ven afectados los
principios fundamentales del Orden Público Internacional. Entonces, se ven afectados:
1) En sentido fuerte, por razones de justicia o equidad como por ejemplo en una determinada
jurisdicción se produce denegación de justicia por cualquier límite que se oponga o porque
allí no se da el derecho de defensa en juicio o no se garantiza el debido proceso; entonces
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frente a esa afectación del OPI por la denegación de justicia que se produce en definitiva tiene
que haber un juez que se declare excepcionalmente competente para evitar la denegación de
justicia.
Esto se conoce como Foro de Necesidad, instalado en Argentina a partir del caso Vlasov, E.
c. Vlasov, A. s. divorcio y separación de bienes, en el que no se podía demandar en el
extranjero, entonces el juez argentino se declaró a instancias de la Corte excepcionalmente
competente para evitar la denegación de justicia. Las condiciones para que haya foro de
necesidad están establecidas en el marco del Nuevo Código Civil y Comercial Unificado y
dice que los jueces argentinos podrán intervenir excepcionalmente, con la finalidad de evitar
la denegación de justicia, siempre que no sea razonable exigir la iniciación de la demanda en
el extranjero, que la causa tenga vínculo suficiente con el país, se garantice el derecho de
defensa en juicio y se atienda a la conveniencia de lograr una sentencia eficaz.
2) En sentido débil, por razones de utilidad, de eficiencia del proceso o eficacia de la sentencia.
Tiene lugar cuando un juez que normalmente es competente, declina su competencia a favor
de otro más convenientemente competente porque en ese otro país se van a realizar por
ejemplo la mayor cantidad de pruebas, ejecutarse la sentencia, y así evitar un desgaste
jurisdiccional avalado por el principio de economía procesal
Esto se llama Foro no conveniente o fórum non conveniens, aunque en Argentina todavía
no lo tenemos receptado, por razones prácticas debería instalarse.
Entonces: si hubiera una demanda por un caso jusprivatista internacional presentada ante un
tribunal competente y, resueltas las calificaciones y las cuestiones previas (características positivas
del antecedente); y no hubiera litispendencia, conexidad, atracción, cosa juzgada o fraude
jurisdiccional (características negativas del antecedente); será la Jurisdicción Internacional del
tribunal referido (características positivas de la consecuencia), el que se declarará competente para
resolver el caso internacional, siempre que no se afecten los principios fundamentales del OPI, por
razones de justicia o equidad –foro de necesidad- para evitar la denegación de justicia, o por
razones de utilidad, de eficiencia del proceso o eficacia de la sentencia –fórum non conveniens
(características negativas de la consecuencia).
15. Litispendencia
Para su comprensión, los problemas generales de la jurisdicción internacional, se aprovechan y se
ordenan en base a la estructura de la norma, tal como Goldsmitch hizo al sistematizar los problemas
de la ciencia del DIPr en 1935, elaborando la “concepción normológica de la ciencia del DIPr” de
su época, centrada nuclearmente en el conflicto de leyes. Toda norma tiene 2 partes, una parte que
es el antecedente que describe el hecho y otra parte que es la consecuencia jurídica que describe la
reglamentación de ese hecho, ambas se dividen a su vez en características positivas y negativas,
características que deben existir para que se dé la consecuencia jurídica y las que no deben existir.
El problema de litispendencia está ubicado estructuralmente, en las características negativas del
antecedente de la norma indirecta.
Se configura cuando existe otro juicio pendiente entre las mismas partes, objeto y causa, lo cual
puede resultar sentencias contradictorias.
- Los principios Ali/Unidroit del proceso civil transnacional, dispone en el punto 2.6 que “El
tribunal deberá declinar la jurisdicción o suspender el procedimiento si hay un litigio pendiente ante
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otro tribunal competente, salvo que resulte evidente que en ese otro foro el litigio no será resuelto
de manera justa, eficaz y diligente”.
- En el marco del Nuevo Código Civil y Comercial Unificado, establece: “Cuando una acción que
tiene el mismo objeto y la misma causa se ha iniciado previamente y está pendiente entre las
mismas partes en el extranjero, los jueces argentinos deben suspender el juicio en trámite, si es
previsible que la decisión extranjera puede ser objeto de reconocimiento en el país. El proceso
suspendido podrá continuar en la República si el juez extranjero declina su propia competencia o si
el proceso extranjero se extingue sin que medie resolución sobre el fondo del asunto o, en el
supuesto en que habiéndose dictado sentencia en el extranjero, ésta no fuera susceptible de ser
reconocido en nuestro país”. En este caso si el proceso continúa en el país, se estaría dando un
especie de reenvío simple o 1er grado o de retorno, de jurisdicción internacional.
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la jurisdicción para la defensa de sus derechos e intereses, en las mismas condiciones que los
ciudadanos y residentes permanentes en Argentina.
Ninguna caución o depósito, cualquiera sea su denominación, puede ser impuesto en razón de la
calidad de ciudadano o residente permanente en otro Estado.
La igualdad de trato se aplica a las personas jurídicas constituidas, autorizadas o registradas de
acuerdo a las leyes de un Estado extranjero”.
Comentario:
La norma establece (con una redacción un tanto particular provocada por el apego a una fuente
multilateral) que el acceso a la justicia en un derecho cuyo ejercicio debe garantizarse a las personas
humanas sin distinciones de nacionalidad ni residencia y a las personas jurídicas cualquiera sea el
Estado de su constitución, autorización o registro. Además de ese principio general, se prevé, como
manifestación concreta del mismo, la eliminación total de la caución de arraigo en juicio, cuya
evolución comenzó en Argentina con el Protocolo de Las Leñas de 1992 sobre cooperación y
asistencia jurisdiccional en materia civil, comercial, laboral y administrativa y la Convención de La
Haya de 1954 sobre procedimiento civil.
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fuentes convencionales, de las que Argentina es parte, están la CIDIP I de Panamá de 1975 sobre
Arbitraje Comercial Internacional y el Acuerdo de Bs. As. de 1998 sobre Arbitraje Comercial
Internacional de Mercosur. (Buscar jurisprudencia)
Construcción normológica ampliada del DIPr con los problemas de jurisdicción internacional y del
derecho aplicable integrados.
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Características negativas:
- Se podrá resolver la causa internacional, salvo que se vean afectados los principios del Orden
Público Internacional (desde la perspectiva de la jurisdicción internacional y del derecho aplicable).
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-Las extremas: el juez aplica las normas locales como si el caso fuese absolutamente nacional,
menospreciando al elemento extranjero. Ejemplo de ellas son las normas de policía porque
descartan la aplicación del derecho extranjero.
-Las mitigadas: hay tres manifestaciones:
1. Aplicación del derecho local, pero sólo para extranjeros (D° Privado de extranjería).
2. Aplicación de un derecho local uniformado que tiene cada país armonizado con el de los
demás, porque han reconocido como modelo una misma propuesta o directiva internacional
(D° Privado Uniforme). También llamado Soft Law, derecho débil, no vinculante.
3. Aplicación de un D° Privado Unificado territorialmente entre los países que forman parte
del instrumento convencional. Está representado por un derecho fuerte de los tratados y
reglamentos.
Las soluciones extraterritorialistas (aplicación del derecho extranjero por el juez) pueden ser:
limitadas o ilimitadas.
-Las Limitadas, son las soluciones clásicas del DIPr, se refieren a la aplicación del derecho
extranjero por el juez con el límite del Orden Público Internacional.
-Las Ilimitadas, se vinculan con un fenómeno típico del derecho comparado clásico, se refieren
a la aplicación del derecho extranjero por el juez sin ver si afecta o no al Orden Público
Internacional, el que opera a posteriori.
Las soluciones no territorializadas (crea o construye derecho para el caso), es cuando el juez
elabora la solución individual para el caso concreto a través de la solución material propiamente
dicha, o cuando la solución la dan las partes a través del ejercicio de la autonomía de la voluntad
material, es decir, no cuando eligen sino cuando elaboran el derecho aplicable para el caso.
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2. Tal incoherencia debe ser superada a posteriori por el juez, a través del método Sintético
Judicial, que consiste en componer o armonizar el caso concreto, respetando la internacionalidad
del mismo.
Así, realizando un paralelo entre la dimensión sociológica y normológica, el método directo es
propio de las soluciones territorialistas y no territorializadas, mientras que el método indirecto es
propio de las soluciones extraterritorialistas limitadas, es decir, típico de las normas indirectas o de
conflicto o de remisión de envío.
Todo esto lo tenemos que valorar. Así la dimensión axiológica del concepto del DIPr: hace al
“complejo valorativo de los casos, las soluciones y las normas que culmina en la especial exigencia
de justicia que consiste en el respeto positivo por el elemento extranjero”. Con esta dimensión NO
se emiten juicios “a priori”, sino que criticamos “a posteriori”, o sea VALORAMOS. La especial
exigencia de justicia es respetar el elemento extranjero, y “respetar positivamente” significa darle al
extranjero las condiciones como para que se sienta en su casa. Por lo tanto, todas las soluciones
deben estar inspiradas en esta exigencia de justicia.
-VALORAMOS las soluciones territorialistas del método directo, con una valoración negativa,
porque es nacionalista, no tiene nada que ver con el elemento extranjero, al contrario lo desprecia,
desembocando en xenofobia o chovinismo.
-VALORAMOS las soluciones extraterritorialistas del método indirecto, como lo mejor por ser las
más respetuosas del elemento extranjero. Vistas como soluciones cosmopolitas, es decir, abiertas a
un mundo integrado por particulares diferentes.
-VALORAMOS las soluciones no territorializadas del método directo, que no son irrespetuosas ni
respetuosas, sino como soluciones universalmente abstractas, ya que descartan la diferencia del
elemento nacional y extranjero.
21. Calificaciones.
Para su comprensión, los problemas generales del derecho aplicable, se aprovechan y se ordenan en
base a la estructura de la norma, tal como Goldsmitch hizo al sistematizar los problemas de la
ciencia del DIPr en 1935, elaborando la “concepción normológica de la ciencia del DIPr” de su
época, centrada nuclearmente en el conflicto de leyes. Toda norma tiene 2 partes, una parte que es el
antecedente que describe el hecho y otra parte que es la consecuencia jurídica que describe la
reglamentación de ese hecho, ambas se dividen a su vez en características positivas y negativas,
características que deben existir para que se dé la consecuencia jurídica y las que no deben existir.
El primer problema que sobrevuela a toda la estructura de la norma es el de las calificaciones que
consiste en determinar qué derecho es el encargado de definir o calificar los términos de la norma,
es decir, consiste en la determinación del ordenamiento jurídico, que en última instancia, va a
definir los vocablos de la norma indirecta, es decir que se va a aplicar por el punto de conexión el
derecho privado del derecho aplicable a la causa (lex civilis causae). Calificar es definir, ya que
toda norma hace uso de términos que necesitan ser definidos.
Las calificaciones se encuentran en las características positivas y negativas del antecedente, y en las
características positivas de la consecuencia jurídica, pero no en las características negativas de ésta
última, porque siempre se define el Orden Público Internacional de acuerdo al derecho privado del
juez (lex civilis fori); el juez no se pregunta qué juez debe calificar orden público sino que lo define
conforme a su derecho.
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Entonces ¿Cómo se resuelve el problema del derecho aplicable? Lo primero que tiene que hacer el
juez es obviamente fijarse en su propio derecho internacional privado, sea de fuente convencional o
interna, para ver si está definido, como esto no sucede muy a menudo, se buscan soluciones
analógicas:
Si se opta por la Lex Civilis Fori, por ser la más cómoda dentro de las indirectas, no es respetuosa
del elemento extranjero. Su propuesta es calificar o definir los términos empleados por las normas
de DIPr por el derecho privado interno del Juez. En este caso, el juez le impone al derecho la
calificación que se aplica al fondo de la causa, y luego el derecho aplicable lo reglamenta, es decir
que hay un divorcio entre el derecho que califica y el derecho que reglamenta.
En cambio, si se opta por la Lex Civilis Causae, es más respetuosa del elemento extranjero, porque
esta teoría propone calificar o definir de acuerdo al derecho declarado aplicable a la causa en virtud
del punto de conexión del DIPr del juez, es decir que hay una unificación, el mismo derecho que
califica es el mismo derecho que reglamenta. Por lo tanto, la teoría de la lex civilis causae utiliza en
primera instancia la lex civilis fori a los efectos de calificar o definir el punto de conexión, y una
vez calificado el punto de conexión, el resto de la norma es definido por el derecho aplicable a la
causa, con excepción del OPI que está definido por el derecho privado del juez (lex civilis fori).
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UNIDAD 5
22. Cuestión previa.
Para su comprensión, los problemas generales del derecho aplicable, se aprovechan y se ordenan en
base a la estructura de la norma, tal como Goldsmitch hizo al sistematizar los problemas de la
ciencia del DIPr en 1935, elaborando la “concepción normológica de la ciencia del DIPr” de su
época, centrada nuclearmente en el conflicto de leyes. Toda norma tiene 2 partes, una parte que es el
antecedente que describe el hecho y otra parte que es la consecuencia jurídica que describe la
reglamentación de ese hecho, ambas se dividen a su vez en características positivas y negativas,
características que deben existir para que se dé la consecuencia jurídica y las que no deben existir.
El problema estructural de la cuestión previa o preliminar la encontramos en las características
positivas del antecedente de la norma indirecta, y consiste en determinar cuál es el derecho
aplicable a la cuestión previa, es decir cuando hay cuestiones concatenadas de tal manera que la
resolución de una condiciona a la otra. Ante este conflicto de leyes, entre una cuestión previa y una
cuestión principal, cabe preguntarse ¿qué derecho se aplica a la cuestión previa? Para ello, habrá
que fijarse en lo que diga el DIPr del juez, pero como este problema no es específico del DIPr, se
deben recurrir a Teorías:
Dentro de las cuestiones previas, se encuentran 2 Teorías: de la equivalencia y de la jerarquización.
Teoría de la equivalencia o equiparación: Sostiene que cada cuestión se rige por el derecho que
corresponda según el DIPr del juez. Por lo tanto es más respetuosa del elemento extranjero, además
de la internacionalidad de la causa, de la auténtica voluntad del autor al construir cada norma.
Teoría de la jerarquización: Sostiene que ambas cuestiones se van a regir por el mismo derecho,
dándole más jerarquía a una norma sobre la otra. No es respetuosa del elemento extranjero. A su
vez esta teoría se divide en:
- Jerarquización Ideal o Lógica: Considera principal aquella cuestión que ocurre primero en el
tiempo, es decir, que el derecho aplicable a la cuestión previa (condicionante) también se aplicará
a la cuestión principal (condicionada).
- Jerarquización Real o Procesal: Considera como principal la cuestión que motiva la demanda,
revistiendo la restante cuestión el carácter de accesoria, es decir, que el derecho aplicable a la
cuestión principal (condicionante) también se aplicará a la cuestión previa (condicionada).
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Ambas pueden ser con primacía del Derecho Privado Interno o con primacía del DIPr de la
cuestión jerarquizada de que se trate.
Jurisprudencia: el problema de la cuestión previa fue descubierto por Wengler y Melchior, con
motivo del caso PONNOUCANAMALLE. Había una cuestión previa que era la validez de la
adopción y una cuestión principal que era la sucesión. El juez de la causa entendió que la dos
cuestiones estaban concatenadas de tal manera que una condicionaba a la otra, resolviendo aplicar
a ambas cuestiones el derecho aplicable a la cuestión principal, es decir, que el DIPr francés se
aplicó a la sucesión (cuestión principal) y también a la adopción (cuestión previa), y como tal
derecho impedía que personas que tuvieran hijos biológicos pudieran adoptar válidamente, el fisco
francés se quedo con los bienes de la sucesión.
Jurisprudencia Arg.: otro caso con respecto a la cuestión previa es el caso Grimaldi Miguel A.
s/ sucesión similar al anterior, en la que también el tribual aplicó la teoría de la jerarquización real
o procesal.
En lo que respecta a las fuentes, la cuestión previa está reflejada en la CIDIP II-Montevideo de
1979 sobre normas generales del DIPr que establece que las cuestiones que puedan surgir con
motivo de una cuestión principal no deben resolverse necesariamente de acuerdo con el derecho que
regula esta última, con lo que no necesariamente se adoptará la teoría de la jerarquización real, que
fue la que se aplicó en el caso Ponnoucannamalle. También está reflejada en los TM del ‘89 que
rechaza la teoría de la equiparación; y en el marco del Nuevo Código Civil y Comercial Unificado
se adopta la teoría de la equiparación.
23. Fraude a la ley. (Si pregunta esto solo, no poner fraude jurisdiccional).
- Fraude a la ley y fraude jurisdiccional o fórum shopping.
Para su comprensión, los problemas generales del derecho aplicable, se aprovechan y se ordenan en
base a la estructura de la norma, tal como Goldsmitch hizo al sistematizar los problemas de la
ciencia del DIPr en 1935, elaborando la “concepción normológica de la ciencia del DIPr” de su
época, centrada nuclearmente en el conflicto de leyes. Toda norma tiene 2 partes, una parte que es el
antecedente que describe el hecho y otra parte que es la consecuencia jurídica que describe la
reglamentación de ese hecho, ambas se dividen a su vez en características positivas y negativas,
características que deben existir para que se dé la consecuencia jurídica y las que no deben existir.
El problema estructural del fraude a la ley se encuentra entre las características negativas del
antecedente de la norma indirecta. Se configura cuando las partes manipulan los hechos subyacentes
al punto de conexión, es decir para lograr la aplicación de un derecho que si no, no se aplicaría, o
consiste en que las partes quieren convertir un hecho o acto jurídico en un negocio jurídico, cuyo
derecho otorga beneficios que otra ley desconoce, en definitiva las partes quieren hacer prevalecer
su voluntad por encima de la auténtica voluntad del legislador.
El fraude a la ley se puede dar por expansión o contracción, tanto espacial como temporal, por
ejemplo me voy a otro país para lograr que se aplique un derecho que naturalmente no sería el
derecho aplicable, o agilizar en el tiempo un hecho a través del derecho aplicable de ese país. No
obstante, es muy dificultoso probarlo.
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Jurisprudencia: el caso francés con motivo del cual se descubrió el problema del fraude a la ley,
fue el caso de la Condesa Charaman-Chimay, Duquesa de Bauffremont: que era una mujer que
se había casado válidamente en Francia, se había separado de su marido y luego se trasladó a
Alemania porque no había divorcio vincular en Francia, allí se nacionaliza, obtiene el divorcio
vincular del 1º matrimonio y se vuelve a casar, entonces el primer marido francés se presenta ante
la autoridad francesa alegando la invalidez de ese 2º matrimonio en virtud de que había sido
contraído en fraude de la ley. Hay una expansión del derecho aplicable en el espacio, es decir se
fue a otro país donde nada se le había perdido hay fraude a la ley.
Jurisprudencia Arg.: es el caso de Fritz Mandl, se trataba de una persona originaria de Austria
pero que había vivido en la argentina y había hecho una gran fortuna en Argentina, se había casado
5 veces y tenía un hijo legítimo. Antes de morir dejó un testamento para que heredara su 5ª esposa
pero como el derecho argentino no lo permitía, Fritz retoma la nacionalidad austríaca a los fines de
que la sucesión por el derecho austríaco le dé lo que el derecho argentino prohibía, y finalmente se
comprobó que había fraude a la ley, aplicándose derecho argentino según el cual ese testamento
era nulo porque no reconocía la legítima.
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derecho de un Estado Parte cuando artificiosamente se hayan evadido los principios fundamentales
de la ley de otro Estado Parte, quedando a juicio del Estado receptor determinar la intención
fraudulenta de las partes interesadas. Asimismo, en el marco del Nuevo Código Civil y Comercial
Unificado establece que para determinar el derecho aplicable en materias que involucran derechos
no disponibles para las partes, no se tendrán en cuenta aquellos hechos o actos realizados con el
solo fin de eludir la aplicación del derecho designado por las normas de conflicto.
UNIDAD 6
24. Conexión y Puntos de conexión.
Las características positivas de la consecuencia jurídica de la norma generalísima del DIP, se refiere
a la reglamentación del antecedente. En tales características encontramos en 1er lugar la
CONEXIÓN por un lado y los PUNTOS DE CONEXIÓN (indican el derecho aplicable) por el otro.
Cabe aclarar que los contactos jurisdiccionales indican la jurisdicción aplicable.
Concepto de conexión: Es la indicación nominativa, estable, concreta y determinada del derecho
aplicable. Indican directamente cuál es el derecho aplicable en concreto
Por ejemplo: se aplica Derecho Argentino a los inmuebles sitos en Argentina.
Concepto de puntos de conexión: Es la indicación abstracta, genérica y determinable del derecho
aplicable.
Por ejemplo: cuando decimos se aplica a la validez de los contratos el derecho elegido por las
partes; cuando decimos se aplica a la responsabilidad extracontractual el derecho del lugar de
comisión del hecho; etc.
Diferencia entre puntos de conexión y conexión:
La determinación del derecho aplicable puede hacerse de 2 formas: mediante una conexión o a
través de los puntos de conexión
- Los puntos de conexión: es una formula abstracta, genérica, variable y determinable del derecho
aplicable al caso concreto. Contienen la indicación del derecho aplicable pero mediante una
expresión variable. (Ej. La ley del lugar de situación del bien). El juez se pregunta dónde está el
bien para individualizar el derecho aplicable al caso. Otro ejemplo es en materia de contratos que,
según el CCyC, se aplicará a la validez intrínseca, naturaleza, efectos derechos y obligaciones, el
derecho elegido por las partes.
- La conexión: es la indicación nominativa, estable, concreta, determinada del derecho aplicable al
caso concreto. Ej. Art. 10 CC “Los bienes raíces situados en la República son exclusivamente
regidos por las leyes del país”. Dicho artículo es indirecto, porque no resuelve, sino que solo
indica como derecho aplicable a los inmuebles situados en la Argentina, el Derecho Argentino.
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causante; o en materia de régimen de bienes del matrimonio se aplica el derecho del primer
domicilio conyugal; en materia de capacidad el CCyC dice que el cambio de domicilio de la
persona humana no afecta su capacidad una vez que ha sido adquirida, igual regulación para el
cambio del nombre.
Jurisprudencia: Caso María Beatriz Valle Inclán, fue enviada por su madre durante la guerra
civil española a Bs As siendo menor de edad, según el derecho español. En Argentina cumplió 22
años, siendo mayor para el derecho argentino pero menor de acuerdo al derecho del domicilio de
su madre. La madre reclamó a la Argentina la obligación de repatriarla, pero su hija se negaba. El
tribunal argentino consideró la mayoría de edad según el derecho argentino, negando lo solicitado
de la madre.
Jurisprudencia: Caso Gilchrist, Harry B. en el cual el causante hizo el testamento cuando tenía
su domicilio en Inglaterra, con arreglo al derecho inglés, instituyendo un fideicomiso en favor de
su madre y con titularidad formal de su hermano. Pero al fallecer, Gilchrist tenía su domicilio en la
Argentina. La sentencia declara nulo el testamento, aunque se advierte su pesar de no poder
recurrir al Derecho inglés.
En lo que respecta a las Fuentes, los TDCIM del ‘89 y ’40, nos dicen que el cambio de situación de
los bienes muebles no afecta los derechos adquiridos con arreglo a la ley del lugar donde existían al
tiempo de su adquisición. Como fuente interna, el CC de Vélez establece que el que mude su
domicilio al territorio de la República y fuese mayor o menor emancipado según las leyes de este
Código, será considerado como tal, aun cuando fuese o no emancipado según las leyes de su
domicilio anterior. Pero si fuese ya mayor o menor emancipado según las leyes de su domicilio
anterior, y no lo fuese por las leyes de este Código, prevalecerá en tal caso aquellas sobre estas,
reputándose la mayor edad o emancipación como un hecho irrevocable. Hablar también sobre el
cambio de domicilio en cuanto a la capacidad y el nombre; el cambio de bienes en los derechos
reales, etc.
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punto de conexión más localista, no habiendo problema alguno, en cambio si aplacara un punto de
conexión como es el de la “nacionalidad”, al conectarme con el derecho de EEUU, no sabría cuál
derecho debo aplicar entre todos los estados norteamericanos. Este problema del ámbito espacial
siempre habrá que resolverlo tal como lo haría el juez de ese país, es decir aplicando el derecho
extranjero de ese país, y así dar una solución legal o jurisprudencial, y si excepcionalmente no la
hay, se tiene que reemplazar un punto de conexión por otro.
Ámbito temporal del derecho aplicable: Plantea el problema de la vigencia sucesiva de derechos
aplicables. Tiene lugar cuando el derecho aplicable cambia en el tiempo. Hay 2 teorías que
pretenden solucionar el problema del ámbito temporal del derecho aplicable:
-Teoría de la Petrificación: Aplica el derecho vigente al momento en que se llevó a cabo el acto.
Petrifica en el momento originario del acto. La ventaja, según esta teoría es, que se conserva los
derechos adquiridos.
-Teoría de la Mutabilidad: Aplica el derecho vigente al tiempo de la demanda. Acepta los
cambios producidos por el tiempo y aplica el derecho vigente al momento del litigio. La ventaja,
según esta teoría es, que lo nuevo es mejor que el anterior.
Jurisprudencia: caso Lidia Olga Gallán Pérez: era un matrimonio que se había casado en
Barcelona en la época anterior a la guerra civil española, donde estaba permitido a los católicos
casarse de acuerdo a la fórmula del matrimonio canónico o a la fórmula del matrimonio civil, lo
cual lo hicieron de esta última forma; pero luego trasladan su domicilio a Francia, donde el marido
muere por accidente de trabajo y se presenta la mujer reclamando la indemnización, pero la
empleadora se negó invocando la nulidad del matrimonio. El tribunal francés le dio razón a la
empleadora, ya que el Gobierno de Franco de ese momento, había restablecido en todo el país la
obligatoriedad del matrimonio canónico, cosa que estos cónyuges no habían hecho, por lo que
anuló el matrimonio, aplicando la teoría de la mutabilidad, es decir el derecho vigente en
Barcelona al tiempo del litigio y no al tiempo del matrimonio
Jurisprudencia: caso de los Testamentos Rusos, era un testamento que se había redactado antes
de la revolución Bolchevique y sin embargo la sucesión se abrió después de la revolución ya
cuando había otro derecho, el derecho comunista, sin embargo los jueces rusos que pertenecían al
antiguo régimen, aplicaron la teoría de la petrificación, es decir el derecho vigente al momento en
que se redactó el testamento con lo cual se lo declaró válido, y no al tiempo del litigio.
En lo que respecta a las Fuentes sobre el Ámbito espacial y temporal del derecho aplicable, en el
marco del Nuevo Código Civil y Comercial Unificado, dice que si existen varios sistemas jurídicos
covigentes con competencia territorial o personal, o se suceden diferentes ordenamientos legales, el
derecho aplicable se determina por las reglas en vigor dentro del Estado al que ese derecho
pertenece y, en defecto de tales reglas, por el sistema jurídico en disputa que presente los vínculos
más estrechos con la vinculación jurídica de que se trate.
28. Reenvío.
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Acá nos encontramos con lo que sería el problema de lo conectado, dentro de las características
positivas de la consecuencia jurídica de la norma indirecta de DIPr.
Cuando el DIPr del Juez tiene normas de exportación, es decir que ordena aplicar su propio derecho
a un caso con elementos extranjeros, no hay problemas a considerar. Pero si el DIPr del Juez tiene
normas de importación, o sea manda a aplicar el derecho extranjero (derecho declarado aplicable) a
un caso internacional en Argentina, se advierten tres problemas de lo conectado, y uno de ellos se
refiere a la Cantidad de derecho aplicable. En este sentido, cabe preguntarse ¿qué parte del
Ordenamiento Jurídico voy a aplicar?
La diversidad de las reglas del DIPr entre los países da lugar a dos clases de conflictos, por un lado
uno positivo, en el cual las dos leyes se declaran competentes y, por otro uno negativo, en el que
ninguno de los ordenamientos reclaman para sí la aplicación de sus normas, sino que lo hacen
recíprocamente, el reenvío nace pues a partir de un conflicto negativo de leyes.
Cuando decimos que el Juez manda a aplicar el derecho extranjero ¿la referencia es a una parte o a
todo el derecho extranjero?
Si se estima que es sólo una parte, hay 2 variantes:
- Teoría de la referencia mínima: significa que la referencia es sólo al derecho interno
extranjero, es decir, que el DIPr del juez manda a aplicar el Derecho Privado Interno Extranjero,
excluyendo la aplicación de la norma indirecta del DIPr de ese país.
- Teoría de la referencia media: significa que la referencia es al DIPr extranjero, es decir que el
DIPr del juez manda a aplicar el DIPr extranjero, sólo si tiene normas de exportación que ordenen
aplicar su propio derecho interno, porque si tuviese normas de importación queda descartado.
Si la referencia del derecho extranjero es total, estamos en presencia de la Teoría de la referencia
máxima, que se apoya en el principio de la aplicación integral del derecho extranjero como sistema
jurídico. Tiene varias soluciones:
- El primer caso es el de la Aceptación lisa y llana, significa que el DIPr del juez manda a aplicar
el DIPr extranjero, sólo si tiene normas de exportación que ordenen aplicar su propio derecho
interno, porque si tuviese normas de importación queda descartado. Es igual al supuesto de la
referencia media.
- El segundo caso es el del Reenvío Simple o de 1er Grado o de Retorno, significa que el DIPr
del juez manda a aplicar el DIPr extranjero que por tener normas de importación, hace que reenvíe
o retorne de vuelta al DIPr del juez para que aplique su propio derecho interno.
- El tercer caso es el del Reenvío de 2do Grado, significa que el DIPr del juez manda a aplicar el
DIPr extranjero que por tener normas de importación, hace que reenvíe al DIPr de un tercer
Estado para que aplique su propio derecho interno.
- El cuarto caso es del Reenvío Doble, significa que el DIPr del juez manda a aplicar el DIPr
extranjero que por tener normas de importación, hace que reenvíe al DIPr del juez, y éste vuelve a
reenviar al DIPr extranjero, y así sucesivamente. Se llama teoría del doble espejo o ping pong
internacional. Este caso se soluciona aplicando la Teoría del Uso Jurídico.
Jurisprudencia: el caso por el cual se descubrió el problema del reenvío, es el caso Forgo:
Forgo, era un hijo extramatrimonial nacido en Baviera que luego trasladó su domicilio de hecho a
Francia donde muere sin dejar descendencia. Se abre la sucesión y se presentan los colaterales de
la madre, que según el derecho bávaro heredaban, pero según el derecho francés no. El juez
francés partió del DIPr francés que dice que la sucesión se rige por el último domicilio legal del
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causante, esto es Baviera, por lo tanto había que aplicarse el DIPr bávaro, pero éste dice que la
sucesión se rige por el lugar de situación de los bienes, por lo que se reenvió al DIPr francés, cuyo
derecho interno impedía heredar a los colaterales de padres de hijos extramatrimoniales por lo
tanto se quedó todo el fisco francés porque no había otros descendientes. Se dio el reenvío de 1er
grado, porque del DIPr del juez francés fui al DIPr bávaro que es el derecho aplicable, el cual
volvió al DIPr francés, aplicando su propio derecho privado interno.
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- Hecho Notorio: Postura de Goldschmidt: al ser notorio no hay que probarlo y el juez debe
aplicarlo de oficio.
El tema del hecho notorio lo vincula con Teoría del uso jurídico, construida por Goldschmidt
en 1935 (si lo pregunta hacer una intro con los tres problemas de la conectado) que establece
que aplicar el derecho extranjero es imitar la sentencia que con máximo grado de probabilidad
dictaría el juez extranjero si el caso se planteara ante sus tribunales. Se trata pues, del derecho
tal como se vive, se usa, en el extranjero. Goldschmidt sostuvo que el derecho extranjero no es
un hecho simple sino que es un hecho exento de prueba para las partes, de allí su afirmación de
que el derecho extranjero es hecho notorio, y en consecuencia aplicable de oficio.
La consideración de la calidad del derecho extranjero, tiene consecuencia en el plano procesal,
pues, en principio si se trata de un DERECHO deberá ser aplicado de oficio por el juez, mientras
que si se trata de un HECHO la regla sería que debe ser probado por las partes, pero tratándose de
un HECHO NOTORIO la consecuencia es que su aplicación es también de oficio.
La cátedra comparte la Teoría del Uso Jurídico, pero no comparte que el derecho extranjero sea un
hecho notorio, puesto que discrepa con Goldschmidt que reduce el derecho extranjero a una
perspectiva unidimencionalista sociológica, cuando en realidad debe ser considerado en toda su
complejidad, integrativa tridimensional pura, sin distinción alguna.
Jurisprudencia Argentina, en la que se aplicó la teoría del uso jurídico. Es el caso Sabaté Sas
S.A. c/Covisan S.A., que es un caso de la jurisprudencia de Mendoza, en el que la Corte
dictaminó que un acreedor extranjero pretendía que verificar tardíamente, sí podía hacerlo porque
si bien el acreedor no había probado que había reciprocidad (exigencia de la Ley de Concursos y
Quiebras) el juez estaba facultado y hasta obligado por la teoría del uso jurídico a aplicar el
derecho extranjero de oficio. (Ejemplo de la teoría jurídica extranjera)
Jurisprudencia Argentina, en el que se aplicó el principio dispositivo, por aplicación del Art. 13
del CC. Es el caso E. Pérez c/ Techint, que se trataba de un contrato de trabajo en el que se debía
aplicar el derecho venezolano, pero como las partes no lo probaron, el juez terminó aplicando el
derecho argentino. (Ejemplo de la teoría fáctica que considera al d° extranjero un hecho común)
En lo que respecta a las Fuentes, la calidad del derecho extranjero la encontramos en los TM del
’89 y del ’40, que establecen la aplicación de oficio del derecho extranjero; en la CIDIP II-
Montevideo de 1979 sobre normas generales del DIPr recepta la teoría del uso jurídico al
establecer que debe aplicarse el derecho extranjero tal como lo harían el juez del Estado cuyo
derecho resulta aplicable, y la consecuencia es la aplicación de oficio. También la distinguimos en
la fuente interna, el Art. 13 del CC de Vélez, al establecer el principio dispositivo, que dice que el
derecho extranjero es un hecho por lo tanto debe ser alegado y probado por las partes; y en el Art.
337 CPCCN, que dice que las partes tienen que alegar y probar el derecho extranjero, sino lo
aplica el juez de oficio. Asimismo, en el marco del Nuevo Código Civil y Comercial Unificado,
recoge la teoría del uso jurídico, y dispone que cuando un derecho extranjero resulta aplicable, el
juez establece su contenido, y está obligado a interpretarlo como lo harían los jueces del Estado al
que ese derecho pertenece, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia de
la ley invocada; pero si el contenido del derecho extranjero no puede ser establecido se aplica el
derecho argentino.
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En lo que respecta a las Fuentes sobre información y prueba del derecho extranjero, tenemos la
CIDIP I-Panamá de 1975 sobre recepción de pruebas en el extranjero; la CIDIP II-Montevideo de
1979 sobre información y prueba del derecho extranjero, y el Protocolo de Las Leñas de 1992
sobre cooperación y asistencia jurisdiccional en materia civil, comercial, laboral y administrativa,
ambos establecen las medidas para transmitir información sobre derecho extranjero a través de
autoridades centrales. También distinguimos el Convenio Bilateral Argentina- Uruguay, sobre
aplicación e información del derecho extranjero, y el Convenio de Brasilia sobre información del
derecho vigente y su aplicabilidad.
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- El OPI funciona “a posteriori”, es decir una vez que conocemos la solución del derecho
declarado aplicable, luego nos preguntamos si vulnera o no los principios fundamentales de nuestro
ordenamiento. Por ejemplo, el principio que subyace a la disposición de la legítima forzosa en
nuestro ordenamiento jurídico es el de proteger a los herederos forzosos, de manera que si un
derecho extranjero desconoce la legítima, resultaría incompatible con el OPI Argentino. La legítima
como institución es de orden público internacional.
- En cambio, el OP interno funciona “a priori”, es decir cuando revisamos nuestro ordenamiento
local y corroboramos la existencia o no de una norma indisponible. De antemano se descarta la
aplicación del derecho extranjero. Por ejemplo, el CCy C prevé la legítima de las 2/3 a favor de los
herederos forzosos. La legítima como disposición es de orden público interno. El OP interno
encontramos a las Normas Internacionalmente Imperativas o de Policía.
Normas de Policía: Aun cuando el DIPr del Juez tenga normas de importación que manden a
aplicar el derecho extranjero, es posible que existan normas que el juez debe aplicar y que son de
aplicación inmediata. Estas son las Normas Internacionalmente Imperativas o de Policía, o de
aplicación exhaustiva, rigurosa, inmediata o necesaria, que son una especie de orden público que
funciona “a priori” por oposición a la cláusula de reserva del OPI que funciona “a posteriori”. Son
ejemplos las disposiciones contenidas en los Arts. 121 y 124 de la LSC.
Se distingue 3 tipos de reglas o normas de policía:
-Las súper normas de policía, de contenido casi público, ej.: las de competencia comercial.
-Las leyes de aplicación inmediata lisa y llanamente, por ej.: las de protección al consumidor, al
trabajador.
-Las reglas de aplicación semi o casi necesarias, sin contenido rígido de otra.
Como Fuente interna, sobre Orden Público el Nuevo Código Civil y Comercial Unificado, dice
que las disposiciones del derecho extranjero serán excluidas cuando conducen a soluciones
incompatibles con los principios fundamentales de orden público que inspiran el ordenamiento
jurídico argentino. Y en lo que respecta a las nomas internacionalmente imperativas o de
aplicación inmediata del derecho argentino establece que estas se imponen por sobre el
ejercicio de la autonomía de la voluntad y excluyen la aplicación del derecho extranjero por las
normas de conflicto o por las partes. Asimismo, el código se refiere a las normas de policía de
3eros Estados, las cuales sólo resultan aplicables en nuestro ordenamiento cuando se presenten
vínculos estrechos y manifiestamente preponderantes con el caso.
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UNIDAD 7
31. Cooperación de 1er grado (se pone fuentes y requisitos)
PRINCIPIOS BÁSICOS A TODA COOPERACIÓN:
1. Cooperar es la Regla General, es decir lograr definitivamente la unidad de todo lo que se
hace en el derecho, entre las autoridades jurisdiccionales de los diversos países para que sean
efectivas las libertades, para que haya eficiencia procesal y para que haya eficacia de las
sentencias y laudos arbitrales extranjeros.
2. Hay que partir de la fuente o fuentes más favorables a la cooperación que rijan entre las
mismas partes, aunque una sea anterior a la otra, es decir que un tratado posterior de
cooperación no va a derogar al anterior, salvo que lo diga expresamente. El objetivo es aplicar
el tratado que resulte más favorable.
3. Aplicación de la lex civilis fori, el juez en un principio aplicará su derecho procesal, pero
con motivo de la extraterritorialidad, la necesidad de cooperar hará que cada vez más el juez
tienda aplicar la ley procesal extranjera.
4. No se controla la ley aplicable, es decir si el juez requirente aplicó la ley del lugar de
cumplimiento o del lugar de celebración, esto no debe importar porque no se controla nunca la
ley aplicable. La cooperación es un tema estrechamente vinculado con la Jurisdicción
internacional.
5. Por último, en cada exhorto, se deberán cumplir con los requisitos exigidos en cada grado de
cooperación, de allí que cada pedido goce de autonomía.
COOPERACIÓN Y ASISTENCIA JURISDICCIONAL DE 1er GRADO: consta de actividades
de mero trámite, información del derecho extranjero y actividades probatorias.
Fuentes de cooperación jurídica internacional de primer grado:
TM de 1889 y de 1940:
-sobre derecho procesal internacional.
CIDIP I-Panamá de 1975:
-sobre recepción de pruebas en el extranjero.
-sobre exhortos o cartas rogatorias.
CIDIP II-Montevideo de 1979:
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Requisitos formales:
1- Autenticación de la firma del juez por el superior.
2- Doble cadena de legalización: Consular y Cancillería.
Excepto:
-que se exima de una legalización, como en el caso de la CIDIP I de exhortos y el Protocolo de
Ouro Preto, que eximen de legalización cuando se tramiten por vía autoridad diplomática o
consular, entre jueces de fronteras o vía autoridad central
-El caso del Protocolo Las Leñas, la única vía de transmisión es la autoridad central, por lo que
se exime de legalización.
Sólo se exigen las 2 legalizaciones, cuando se tramita por vía particular, salvo que haya otra
normativa que exima, como en el caso de la Apostilla o se trate de un exhorto pasivo y hubiera
intervenido el cónsul argentino (según reglamento consular argentino).
3- Traducción al idioma del Estado requerido.
Requisitos procesales:
1- Información del plazo que tiene la persona afectada por la medida, para cumplirla.
2- Descripción de formas y procedimientos especiales a cumplir para la cooperación, que el
órgano requirente solicita.
Requisito sustancial, material o de fondo:
1- Que el objeto del exhorto no sea contrario al OPI del Estado requerido.
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Las medidas cautelares tienen lugar para asegurar bienes (embargo, secuestro, etc.); para asegurar
elementos probatorios (recepción de prueba anticipada); o bien para asegurar personas (guarda,
depósito, etc.).
Requisitos formales:
1- Autenticación de la firma del juez por el superior.
2- Doble cadena de legalización: Consular y Cancillería.
Excepto:
-que se exima de una legalización, como en el caso de la CIDIP I de exhortos y el Protocolo de
Ouro Preto, que eximen de legalización cuando se tramiten por vía autoridad diplomática o
consular, entre jueces de fronteras o vía autoridad central
-El caso del Protocolo Las Leñas, la única vía de transmisión es la autoridad central, por lo que
se exime de legalización.
Sólo se exigen las 2 legalizaciones, cuando se tramita por vía particular, salvo que haya otra
normativa que exima, como en el caso de la Apostilla o se trate de un exhorto pasivo y hubiera
intervenido el cónsul argentino (según reglamento consular argentino).
3- Traducción al idioma del Estado requerido.
Requisitos procesales:
1- Información del plazo que tiene la persona afectada por la medida, para cumplirla.
2- Descripción de formas y procedimientos especiales a cumplir para la cooperación, que el
órgano requirente solicita.
3- Jurisdicción Indirecta: que el Juez requirente sea competente en la esfera internacional.
Requisito sustancial, material o de fondo:
1- Que el objeto del exhorto no sea contrario al OPI del Estado requerido.
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sentencias que solas se reconocen (declarativas y constitutivas se autoejecutan); las únicas que
necesitan reconocimiento y ejecución son las condenatorias.
Requisitos formales:
1- Autenticación de la firma del juez por el superior.
2- Doble cadena de legalización: Consular y Cancillería.
Excepto:
-que se exima de una legalización, como en el caso de la CIDIP I de 1975 de exhortos y el
Protocolo de Ouro Preto, que eximen de legalización cuando se tramiten por vía autoridad
diplomática o consular, entre jueces de fronteras o vía autoridad central
-El caso del Protocolo Las Leñas, la única vía de transmisión es la autoridad central, por lo que
se exime de legalización.
Sólo se exigen las 2 legalizaciones, cuando se tramita por vía particular, salvo que haya otra
normativa que exima, como en el caso de la Apostilla o se trate de un exhorto pasivo y hubiera
intervenido el cónsul argentino (según reglamento consular argentino).
3- Traducción al idioma del Estado requerido.
Requisitos procesales:
Positivos:
1- Jurisdicción internacional del tribunal requirente de acuerdo al derecho del Estado requerido.
2- Respeto del debido proceso en el Estado requirente, de acuerdo a los criterios del Estado
requerido.
3- Fuerza de cosa juzgada en el Estado donde se dictó (requirente).
Negativos:
1- Que no haya litispendencia ni cosa juzgada en el Estado requerido.
Requisito sustancial, material o de fondo:
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1- Que el objeto del exhorto no sea contrario al OPI del Estado requerido.
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