Tribunal-De Contrataciones Creí-Estado (O IV" 0615-2019-TCE-S1
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de Economi y Finanzas
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Tribunal-de Contrataciones creí-Estado
IV" 0615-2019-TCE-S1
"(.4 la imposibilidad de individualizar dicha responsabilidad
determinarla que todos los miembros del Consorcio asuman
las consecuencias derivadas de la Infracción cometida
(Incumplir con su obligación de perfeccionar el contratar'.
1. ANTECEDENTES:
;
selección por la pérdida de la buena pro, debido a la omisión injustificada por parte
del Consorcio de presentar la totalidad de la documentación para perfeccionar el
contrato.
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U.]
ii. Ahora bien, mediante Carta del 2 de agosto de 2017, la persona encargada
de presentar la documentación a la Entidad, se apersonó a las instalaciones
de esta última, dentro del plazo legal, e intentó presentar la totalidad de
los documentos solicitados en las bases integradas para perfeccionar el
contrato; sin embargo, conforme le fuera manifestado por funcionarios de
la Entidad, de forma verbal, no se permitía suscribir el contrato, toda vez
que el procedimiento de selección estaba siendo objeto de investigación
(investigación que fue reconocida por la Entidad en su informe).
fi. Cabe señalar que con antelación a la fecha de vencimiento del plazo para
presentar la documentación para el perfeccionamiento del contrato, el
Consorcio contaba con toda la documentación para dicho fin, entre ellos,
la Carta Fianza de Fiel Cumplimiento de fecha 1 de agosto de 2017, la
Constancia de Capacidad de Libre Contratación de fecha 24 de julio de
6' 2017, el Contrato de Constitución de Consorcio con firmas legalizadas ante
Notario Público de fecha 22 de julio de 2017, entre otros; lo cual demuestra
su debida diligencia.
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,OSCE
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del contrato.
Por decreto del 21 de enero de 2019, ante la reconformación de las Salas del
Tribunal y la redistribución de los expedientes en trámite en Sala, según lo
dispuesto mediante Resolución W 007-2019-0SCE/PRE del 15 de enero de 2019,
se remitió el presente expediente a la Primera Sala del Tribunal, el cual fue
recibido por el Vocal ponente el 30 del mismo mes y año.
10. El 18 de marzo de 2019 se llevó a cabo la audiencia pública con la participación del
represente del Consorcio.
.1 ANÁLISIS:
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Cabe señalar que dicho marco normativo también resulta aplicable al análisis de
los plazos y procedimiento para el perfeccionamiento del contrato, de
conformidad con la Única Disposición Complementaria Transitoria del Decreto
Legislativo N° 14441, la cual establece que los procedimientos de selección
Iniciados antes del 30 de enero de 2019 (fecha de su entrada en vigencia) se rigen
por las normas vigentes al momento de su convocatoria.
Decreto Legislativo Fr 1341, Decreto Legislativo que modifica la Ley W 30225, Ley de
Contrataciones del Estado.
Disposiciones Complementarias Finales
"1...)
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Naturaleza de la infracción:
4. En relación con ello, cabe señalar que, con el otorgamiento de la buena pro, se
Tercera.- Dentro de los treinta (30) días hábiles de la entrada en vigencia del presente Decreto
Legislativo, mediante Decreto supremo refrendado por el Ministro de Economía y Finanzas, se
promulgará e/ Texto Único Ordenado de/a Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado.
1.4"
4 El 11 de diciembre de 2018 se dispuso el inicio del procedimiento administrativo sancionador
contra el Adjudicatario.
El segundo párrafo de la Tercera Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo N* 1444,
vigente desde el 17 de setiembre de 2018, señala lo siguiente: "Son de aplicación a los expedientes
en trámite así corno a los que se generen a partir de/a entrada en vigencia del Decreto Legislativo,
las regias de suspensión del procedimiento y de prescripción establecidas en el Título VIII del
Decreto Supremo N° 350-2015-EF".
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Por su parte, el numeral 114.3 del referido artículo señala que en caso que el o los
postores ganadores de la buena pro se nieguen a suscribir el contrato, son pasibles
de sanción, salvo imposibilidad física o jurídica sobrevenida al otorgamiento de la
buena pro que no le sea atribuible, declarado por el Tribunal.
f
de no cumplir con dicha obligación, solo se le podrá eximir de responsabilidad
cuando el Tribunal advierta la existencia de imposibilidad física o jurídica
sobrevenida al otorgamiento de la buena pro, para efectos de cumplir con su
, obligación de presentar toda la documentación exigida en la forma debida dentro
de los plazos exigidos en la normativa y en las bases del procedimiento de
selección.
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Tribunal- Le Contrataciones creí rstado
ResoCudern, .9Vr 0615-2019-TCE-S1
el día siguiente de la notificación de la Entidad. Subsanadas las observaciones, al
día siguiente, las partes deben suscribir el contrato.
6. Por otra parte, debe tenerse presente que el numeral 43.3 del artículo 43 del
Reglamento establece para el caso que cuando se haya presentado una sola
oferta, el consentimiento de la buena pro se produce el mismo día de la
notificación de su otorgamiento, y que el consentimiento de la buena pro debe
ser publicado en el SEACE al día siguiente de producido.
De otro lado, el numeral 42.1 del artículo 42 del Reglamento señala que el
otorgamiento de la buena pro en acto público se tiene por notificado a todos los
postores en la fecha de realización del acto, mientras que en el numeral 42.2 del
referido artículo se establece que el otorgamiento de la buena pro en acto privado
se publica y se entiende notificado a través del SEACE, el mismo día de su
realización, bajo responsabilidad del comité de selección u órgano encargado de
las contrataciones, debiendo incluir el acta de la buena pro y el cuadro
comparativo, detallando los resultados de la calificación y evaluación.
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Configuración de la infracción:
Ahora bien, dado que el procedimiento de selección del presente caso se trató de
una licitación pública en la cual existió una sola oferta, el consentimiento de la
buena pro se produjo el 19 de julio de 2017, siendo registrado en el SEACE el 20
de julio de 2017.
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En relación con ello, el literal a) del numeral 50.2 del referido artículo 50 de la Ley,
disponía que ante la citada infracción, la sanción que corresponde aplicar es una
multa, entendida como la obligación pecuniaria generada para el infractor de
pagar un monto económico no menor del cinco por ciento (5%) ni mayor al quince
por ciento (15%) de la propuesta económica o del contrato, según corresponda,
en favor del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (05CE).
14.4Al respecto, es necesario tener en consideración que el numeral 5 del artículo 248
del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento
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ResoCudán N° 0615-2019-TCE-S1
Administrativo General', en adelante el TUO de la LPAG, contempla el principio de
irretroactividad, según el cual "son aplicables las disposiciones sancionadoras
vigentes al momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo
que las posteriores le sean más favorables". En ese sentido, se tiene que en
procedimientos sancionadores como regla general, la norma aplicable es aquella
que se encontraba vigente al momento de la comisión de la infracción; sin
embargo, corno excepción se admite que si con posterioridad a la comisión de la
infracción, entra en vigencia una nueva norma que resulta más beneficiosa para
el administrado, sea porque con la misma se ha eliminado el tipo infractor o
porque conservándose éste, se contempla ahora una sanción de naturaleza menos
severa, resultará ésta aplicable.
15. En este sentido, cabe anotar que el 30 de enero de 2019 entró en vigencia el
Decreto Legislativo N° 1444, que modifica la Ley N° 30225, en adelante la nueva
Ley, y su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N° 344-2018-EF, en
adelante el nuevo Reglamento.
k Sobre el particular, debe tenerse en cuenta que si bien dicha normativa mantiene
la infracción referida a incumplir con su obligación de perfeccionar el contrato, el
nuevo marco normativo expresamente ha señalado como parte del tipo infractor
que la comisión de dicha infracción es justificable, encontrándose actualmente
prevista en los siguientes términos:
(—)
b) Incumplir injustificadamente con su obligación de perfeccionar el contrato
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pSCE 1.~adélb
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16. Sobre este aspecto, los integrantes del Consorcio han argumentado, como motivo
justificante para no perfeccionar el contrato derivado del procedimiento de
selección, que los funcionarios de la Entidad no recibieron os documentos para el
perfeccionamiento del contrato señalando que el procedimiento de selección iba
a declararse nulo y que se encontraba en investigación, a pesar de contar con toda
la documentación para dicho fin.
Al respecto, cabe señalar que los integrantes del Consorcio no presentaron ningún
medio probatorio que corrobore sus argumentos, referido a que funcionarios de
la Entidad se negaron a recibir la documentación para el perfeccionamiento del
contrato, por lo que dichas afirmaciones no son suficientes para que este Tribunal
encuentre una causa justificante para el no perfeccionamiento del contrato.
Por lo expuesto, este Colegiado considera que los argumentos alegados por los
integrantes del Consorcio no configuran una imposibilidad jurídica y/o física que
obstaculice el perfeccionamiento del contrato, teniendo en cuenta que la
imposibilidad física constituye un impedimento temporal o permanente que
inhabilita a la persona, de modo que éste se vea irremediable e involuntariamente
forzado a no hacer algo, en tanto que la imposibilidad lurídica por su parte, está
vinculada a la afectación temporal o permanente de la capacidad jurídica de la
persona para ejercer derechos o cumplir obligaciones, pues al hacerlo se
produciría la contravención del marco jurídico aplicable al caso, y
consecuentemente, la posible invalidez o ineficacia de los actos así realizados.
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Por otro lado, en relación a la sanción de multa a imponer, el TUO de la nueva Ley
mantiene el mismo tipo de sanción (multa), así como establece una medida
cautelar para la suspensión del derecho de participar en cualquier procedimiento
de selección, procedimientos para implementar o mantener Catálogos
Electrónicos de Acuerdo marco y de contratar con el Estado; sin embargo, en lo
concerniente al plazo de la referida medida cautelar, se ha establecido que ésta se
mantendrá en tanto no sea pagada por el infractor, por un plazo no menor a tres
(3) meses ni mayor a dieciocho (18) meses.
9
previsto, mantenía dicha medida cautelar de manera indefinida, en tanto no sea
pagada por el infractor.
En ese sentido, las disposiciones del TUO de la nueva Ley resultan más beneficiosas
para el administrado, en tanto imita el periodo de la medida cautelar de
suspensión a un mínimo de tres (3) y a un máximo de dieciocho (18) meses (literal
a) del numeral 50.4 del artículo 50), a diferencia de la normativa vigente al
momento de suscitados los hechos, que disponía mantener vigente la suspensión
de forma indefinida en tanto no se haya verificado el depósito respectivo.
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23. Por otro lado, cabe indicar que en el artículo 258 del nuevo Reglamento se
contempla criterios para la individualización de responsabilidades por la comisión
de infracciones cometidas en consorcio, los cuales han sido objeto de
modificación, al restringirse solo a los siguiente: i) por la naturaleza de la
infracción, ii) la promesa formal, iii) contrato de consorcio, o iii) el contrato
suscrito por la Entidad; adviértase que ya no se hace mención a cualquier otro
medio de prueba documental, de fecha y origen cierto, a través del cual pueda
individualizarse la responsabilidad, como lo hacía el Reglamento. Por lo tanto, el
tratamiento de la individualización de responsabilidades por la comisión de
infracciones cometidas en consorcio establecido en el nuevo Reglamento no
significa un tratamiento más benigno y favorable al postor que es imputado; por
tanto, en el caso concreto no corresponde aplicar el principio de retroactividad
benigna para individualizar responsabilidad.
dividualización de responsabilidades:
cAt_
. Ahora bien, el artículo 220 del Reglamento, respecto de las sanciones a consorcios,
establece que las infracciones cometidas por un consorcio durante el
procedimiento de selección y la ejecución del contrato, se imputan a todos los
integrantes del mismo, aplicándose a cada uno de ellos la sanción que le
corresponda, salvo que, por la naturaleza de la infracción, la promesa formal o
contrato de consorcio, o cualquier otro medio de prueba documental, de fecha y
p
origen cierto, pueda individualizarse la responsabilidad. Además, indica que la
carga de prueba de la individualización corresponde al presunto infractor.
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En adición a ello, es preciso señalar que la señora Liz Nancy Mamani Barriga fue
designada como represente común del Consorcio, por lo que sus actuaciones en
el procedimiento de selección, suscripción y ejecución del contrato debía
realizarse en representación de todos los integrantes del Consorcio y no solo de
uno de ellos.
Por otro lado, cabe señalar que el Acuerdo de Sala Plena N° 005-2017 del 29 de
setiembre de 2017 fue emitida para los casos de individualización de
responsabilidad en base a la promesa formal de consorcio por la presentación de
documentación falsa o adulterada contenida en la oferta; sin embargo, en el caso
concreto, se ha imputado y acreditado la infracción referida a incumplir con su
obligación de perfeccionar el contrato, por parte del Consorcio, por lo que no
corresponde tener en cuenta dicho Acuerdo de Sala Plena a efectos de
individualizar responsabilidad para el caso concreto.
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TríbunaC de Contrataciones c&CEstacCo
ResoCución NT' 0615-2019-TCE-S1
De lo anterior se advierte que el citado "Contrato de Constitución de Consorcio"
modificó las obligaciones de la empresa Consultora y Constructora Y.M S.A.C.,
estipuladas en la promesa de consorcio, toda vez que incorporó nuevas
obligaciones de aquella que no se encontraban contempladas en la promesa de
consorcio.
En tal sentido, teniendo en cuenta que el literal c) del artículo 220 del Reglamento,
establece que para considera al contrato de consorcio como un criterio de
individualización de responsabilidad éste no debe modificar las obligaciones
estipuladas en la promesa formal de consorcio, el citado "Contrato de
Constitución de Consorcio" no puede ser considerado como medio de prueba
válido para individualizar responsabilidades.
29 Sin perjuicio de ello, es preciso indicar que el hecho que la empresa Consultora y
Constructora Y.M S.A.C. haya manifestado que fue su responsabilidad la omisión
de presentar la documentación a la Entidad para perfeccionar el contrato; no es
f
razón suficiente para individualizar responsabilidad, toda vez que, según se ha
dispuesto en la norma de contrataciones del Estado, dicha individualización solo
debe ser analizada a partir de los criterios establecidos en el artículo 220 del
Reglamento, de los cuales, según fue analizado precedentemente, no es posible
individualizar la responsabilidad de alguno de los Integrantes del Consorcio.
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34. El literal a) del numeral 50.4 del artículo 50 del TUO de la nueva Ley dispone que
ante la infracción consistente en incumplir injustificadamente con la obligación de
perfeccionar el contrato o de formalizar Acuerdos Marco, la sanción que
corresponde aplicar es una multa, entendida como la obligación pecuniaria
generada para el infractor de pagar un monto económico no menor del cinco por
ciento (5%) ni mayor al quince por ciento (15%) de la propuesta económica o del
contrato, según corresponda, en favor del Organismo Supervisor de las
Contrataciones del Estado (OSCE),
Asimismo, el citado literal precisa que la resolución que imponga la multa debe
establecer como medida cautelar la suspensión del derecho de participar en
cualquier procedimiento de selección, procedimientos para implementar o
extender la vigencia de los Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y de
contratar con el Estado, en tanto no sea pagada por el infractor, por un plazo no
menor a tres (3) meses ni mayor a dieciocho (18) meses,
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Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal ponente Héctor
Marín Inga Huamán y la intervención de los Vocales Mario Fabricio Arteaga Zegarra y
Carlos Enrique Quiroga Periche, y atendiendo a la conformación de la Primera Sala del
Tribunal de Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución N" 007-2019-
OSCE/PRE del 15 de enero de 2019, y en ejercicio de las facultades conferidas en los
artículos 52y 59 de la Ley Nº 30225, modificada mediante Decreto Legislativo N° 1341,
Ley de Contrataciones del Estado, y los artículos 20 y 21 del Reglamento de Organización
y Funciones del OSCE, aprobado por Decreto Supremo Nº 076-2016-EF del 7 de abril de
2016, analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por
animidad;
SALA RESUELVE:
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"Fir ado en dos (2)juegos originales, en virtud de/Memorando Isle 687-1012fiCE, del 03.10.12".
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