Capítulo 2: Pero que es el derecho

Una cuestión difícil

- Es un problema definir lo que es derecho.

Ordenamientos no estatales
- El Derecho es un fenómeno histórico, relativo a sociedades concretas, la juridicidad
no puede aprenderse a partir de propiedades muy abstractas que prescindan del
espacio y del tiempo, por eso si se parte de sociedades contemporáneas (estatales) se
elegirán como notas definitorias propiedades que quizás no se encuentren en el
mismo grado o con la misma intensidad en otros tipos de organización social como las
sociedades primitivas.

Derechos primitivos
- En las sociedades primitivas no existe el mismo tipo de conflicto social, por lo tanto,
son necesarias las instituciones.
- Hay una falta de diferenciación social (comparadas con nuestras sociedades) que
hace que sea difícil separar los poderes jurídicos del resto de elementos (morales,
religiosos...) que contribuyen al orden social.

Derecho internacional
- Se parte del error de identificación sin más del Derecho con el Derecho estatal.
- El hecho de que no exista un “estado mundial”, que hace que los destinatarios de las
normas sean estados soberanos, y no personas como en el derecho interno, crea la
discusión sobre si el Derecho internacional es o no un verdadero derecho.
- Se trata de un sistema jurídico peculiar. Las normas tienen un origen convencional
(acuerdos, tratados o costumbres entre los propios estados) en lugar de ser
mecanismos estrictamente jurisdiccionales.
- Tienen relevancia como forma de resolución de conflictos la mediación y el arbitraje
(caso Israel/Palestina-España ONU).
- Las sanciones no son coactivas (aunque en ocasiones sí, con guerras o represalias)
sino son más bien medidas como la condena pública o el no reconocimiento de un
estado.

Derecho canónico
- Las dudas sobre la juridicidad del Derecho se plantean también por su carácter de
Derecho no estatal.
 - Es semejante al estatal al querer guiar la conducta, poseer autoridades legislativas y
judiciales y poseer sanciones.
- Sin embargo, se diferencia en: considerar que el núcleo esencial de ese Derecho lo
constituye el Derecho divino, un conjunto de normas inmodificables eternas; su
finalidad última es la salvación de las almas; sus normas no solo pretenden regular la
conducta externa sino también la interna del individuo, y sus normas no son coactivas.

Derecho de grupos minoritarios

- Existen grupos minoritarios como los gitanos que poseen una especie de “sistema
jurídico”.
- El problema es que algunas de sus normas se oponen a las del Derecho estatal, de
manera que no es fácil reconocer validez simultáneamente a los dos ordenamientos.

Variedades de perspectivas
- Es difícil responder a la pregunta sobre que es el Derecho, debido a que es un
fenómeno enormemente complejo.
- Dada la variedad de perspectivas desde las que se puede entrarse en contacto con
esa práctica, existen también imágenes distintas de la misma.

Operadores jurídicos: legisladores, jueces, abogados

- Los legisladores y juristas lo ven como un instrumento para alcanzar ciertas metas de
carácter político, económico, etc.
- Los jueces lo ven con una perspectiva interna más moralista, el Derecho es un fin en
sí mismo, procuran que sus decisiones resulten conformes al Derecho.
- Los abogados ven el Derecho como las reglas de un juego que han de saber utilizar
con habilidad para lograr los intereses de sus clientes.

Estudiosos del Derecho

- Variedad de perspectivas.
- Los que elaboran “dogmática jurídica” (ordenamiento de un sector especifico,
derecho penal, civil, etc.) lo ven desde una perspectiva similar a la de los jueces, pero
más lejana, menos interna y comprometida.
-Los científicos sociales (sociólogos, historiadores) lo ven de forma externa, no
comprometida, como espectadores de un fenómeno que contemplan a efectos de
entenderlo, o entender algún aspecto del mismo, en ningún caso para contribuir a su
funcionamiento o modificación.
- Las imágenes sobre el Derecho varían según la rama, por ejemplo, los estudiosos
del derecho penal destacarían el elemento de la coacción estatal, mientras que los del
Derecho de contratos, lo considerarían como un instrumento para hacer arreglos entre
partes.
- Incluso los que se sitúan frente al Derecho desde una misma perspectiva profesional
tienen diferencias. Los iusnaturalistas ven el derecho como la ordenación de la razón
encaminada al bien común (¿Cómo debería ser el Derecho, o cuando un Derecho es
justo?). Los positivistas ven el Derecho como un conjunto de normas coactivas
(¿Cómo está estructurado el Derecho o que elementos lo componen?). Marx ve el
Derecho (y el estado) como un instrumento de dominación de una clase sobre otra
(¿para que sirva el Derecho?).

Ciudadanos
- Existen dos perspectivas.
- “El hombre malo”: considera únicamente como escapar de las sanciones jurídicas y,
en general, como obtener el máximo provecho del orden jurídico.
- “Hombre bueno”: presentan una actitud de tipo moral respecto al Derecho, considera
el sistema jurídico como un orden justificado, el cual debe ser obedecido no
simplemente por el temor a las sanciones, sino esencialmente porque en él se plasma
el sustrato moral de una sociedad.
- Ambas posturas no son excluyentes, y se dan casos en que las normas se aceptan
por una perspectiva o por otra (contratos, aborto, etc.).

Carácter práctico y valorativo del derecho

- Otra dificultad para responder a la pregunta de que es el Derecho proviene del
carácter práctico y valorativo del Derecho. El Derecho es una forma de regular la
conducta de la gente y ello envuelve necesariamente juicios de valor.
- Por ejemplo, si existen normas que condenan el homicidio, es porque el legislador
valoró negativamente este hecho.
- Cuando se condena a alguien por uno de estos actos, la condena no es solo un
castigo por haber cometido el acto, sino también un reproche moral por lo realizado.
- Nuestro interés por el Derecho no es solo por conocerlo, sino muchas veces, y sobre
todo por su carácter práctico y valorativo. No buscamos solo entender un aspecto de la
realidad, sino guiar nuestra conducta y también mostrar aprobación o rechazo sobre
las cuestiones relacionadas con esas normas.

Las definiciones en el derecho

- Existen diversas formas de entender las definiciones y diversos usos de las mismas.
- Como el Derecho es en buena medida una cuestión de lenguaje, las definiciones
tienen en el él gran importancia.
Definiciones legislativas
- En el plano legislativo las definiciones sirven para dar una mayor claridad y precisión
a los textos, por lo tanto, son también un mecanismo de distribución de poder; ya que
a mayor exactitud de la definición de los términos empleados en una ley da lugar a una
menor interpretación y viceversa.

Lexicográficas
- Indican en qué sentido los hablantes de una lengua utilizan una determinada
expresión (definiciones de diccionario).

Estipulativas
- Establecen en qué sentido ha de interpretarse un determinado término.

Redefiniciones
- Redefinir un término, es decir, partiendo de su significado usual, precisar su
significado.

Definiciones doctrinales y análisis conceptual

- Los tratados de Derecho son libros que versan sobre otros libros, por ejemplo, un
tratado de Derecho penal hablará sobre el Código Penal. En ellos abundan las
definiciones, la mayoría son redefiniciones de definiciones legislativas; son
definiciones doctrinales.
- Su objetivo es permitir sustituir ciertas expresiones (cuyo significado no es claro) por
otras (cuyo significado nos resulta más claro). Las definiciones doctrinales vendrían a
ser así instrumentos que nos ayudan a comprender los mensajes directivos del
derecho.
- En los libros de Derecho existen también otro tipo de definiciones referidas a
términos teóricos (como “delito” o “acto administrativo”), que cumplen una función
diferente.
- Estas definiciones no pueden verse solamente como una guía para poder entender
mejor enunciados en los que aparecen estos términos, sino más bien son el resultado
de análisis conceptuales previos utilizados como una herramienta de exposición y de
clarificación teórica.

Definiciones “reales”
El esencialismo lingüístico
- Los juristas atribuyen en ocasiones a las definiciones una función práctica que
consiste en resolver un problema normativo, en encontrar una solución que no estaba
en las normas del sistema.
- El problema radica muchas veces en la definición, por ellos los juristas se esfuerzan
por descubrir la esencia, la realidad del término o institución en cuestión.

Sobre las naturalezas jurídicas

La definición de Derecho
- Otra dificultad para encontrar la respuesta a la pregunta de que es el Derecho, tiene
que ver con el concepto de definición y sus límites. Según Harta la respuesta a la
pregunta resulta demasiado compleja para poder encerrarla en una simple clausula
definitoria.

Tres nociones de definición

- La definición de Derecho puede verse como una operación lingüística consistente en
mostrar (aclarar) los diversos usos de esa expresión.
- Como una indagación de carácter teórico o conceptual (el concepto de Derecho
seria, al fin y al cabo, el concepto supremo en el que desembocan todos los otros
conceptos jurídicos).
- Como una investigación dirigida a encontrar la verdadera esencia, la realidad, en que
consiste el Derecho.

Palabras, conceptos y objetos

- Para hablar de Derecho no es necesario empezar por definir el Derecho, sino que
basta si acaso con apelar a las distintas experiencias y nociones que cualquiera de
nosotros tiene a propósito del Derecho.
- Si nos planteamos la pregunta de que es el Derecho, no es porque no sepamos
nada sobre el Derecho, sino porque queremos saber más o, sobre todo, porque
queremos saber mejor eso que ya sabemos.

Designación y referencia
- Distinción entre el termino `Derecho ́, el concepto “Derecho”, y el objeto Derecho.
- Los términos designan conceptos, los cuales pueden o no referir a la realidad.
- Si el significado de las expresiones lo constituye la designación y la referencia de las
mismas, entonces un término como `Derecho ́ es plenamente, incluso pluralmente,
significativo.
- El termino `Derecho ́ designa un concepto (o mejor, diversos conceptos) que tienen
referencia, dado que con ellos aludimos a la realidad.
- Sin embargo, resulta erróneo hablar de una definición de `Derecho ́ que nos indique
la realidad en qué consiste el Derecho.
¿Es posible una definición “real” de Derecho?
Conceptos sin referencia; tipos ideales
- Hay palabras que no tienen referencia, de manera que su definición no podría
hacerse indicando algún tipo de objeto o realidad. Pero esto no quiere decir que estos
conceptos carezcan de sentido.
- Algunos de estos conceptos sin referencia, se denominan a veces “tipos ideales”. Lo
que quiere decirse con ello es que se construyen no con la pretensión de ofrecer una
descripción de la realidad, sino de configurar un modelo, un ideal, a partir de ciertos
rasgos que se sabe, ninguna realidad posee completamente.
- Esta “idealidad” puede tener o no una connotación moral.

Definiciones ostensivas
- Las definiciones ostensivas aluden a la operación consistente en nombrar una
expresión y señalar su referencia. En este caso no cabría hablar de una definición en
sí, sino de una identificación de un objeto.
- Su utilidad es dudosa en palabras de clase, las que se refieren a conjuntos de
objetos. Ya que las palabras de clases se caracterizan por una serie de propiedades,
que no resultan sin más visibles.
- Podemos poner ejemplo de realidades que consideramos como Derechos, pero eso
no puede considerarse como una definición de `Derecho ́ en sentido estricto, podría
ser una forma de identificar aproximadamente de que se está hablando, pero nada
más.

El significado de las palabras es convencional

- Otra razón de escepticismo respecto a las “definiciones reales” es que el significado
de las palabras es convencional. Dependen del uso que se hace de ellas en diversos
contextos.
- No existe una relación necesaria entre la palabra y su significado. - Una misma
palabra puede designar varios conceptos, y también puede variar a lo largo del tiempo.
- Las definiciones en sentido técnico son operaciones relativas a un lenguaje, no a la
realidad: relacionan palabras (y los conceptos que designan) con palabras (y los
correspondientes conceptos).
- La pretensión de efectuar definiciones reales va muchas veces ligada al
esencialismo lingüístico, esto es, a la creencia errónea de que la relación entre las
palabras y su significado no es convencional, sino que tiene carácter necesario.
¿Qué son las definiciones?
- Las definiciones deben considerarse como instrumentos de clarificación lingüística
y/o de análisis conceptual: sirven para informar sobre cómo se usa una palabra, para
proponer algún nuevo uso, o precisar alguno ya existente; y en ocasiones son el
resultado de un análisis conceptual o el instrumento para ello.
- Pero NO son procedimientos para arribar a la esencia de las cosas, a la realidad.

Problemas de ambigüedad y de vaguedad

Derecho objetivo, derecho subjetivo, Ciencia del Derecho y justicia
- El termino `Derecho ́ es muy ambiguo, es decir, susceptible de admitir varios
significados, generalmente distinguibles por el contexto.
- Derecho objetivo: derecho como conjunto de normas (Derecho con mayúscula).
- Derecho subjetivo: derecho como facultad de hacer algo respaldada por el orden
jurídico, o posición que ocupa un individuo en una relación jurídica. (Derecho con
minúscula).
- Ciencia del Derecho: estudio o reflexión sobre el Derecho (Jurisprudencia, ciencia
jurídica, o dogmática jurídica)
- concepto de justicia/injusticia: juicio de valor positivo/negativo sobre una situación.
(Justicia, o justo)

¿Se puede reducir el Derecho subjetivo a Derecho objetivo?

- Para algunos autores el derecho subjetivo puede reducirse a Derecho objetivo.
- Puede decirse que los dos conceptos (D. objetivo y d. subjetivo) denotan una misma
realidad, pero contemplada desde dos ángulos distintos.

Normas jurídicas y proposiciones jurídicas

- La ciencia del Derecho puede verse como un conjunto de enunciados sobre el
Derecho Positivo.
- Aparece así la posibilidad de distinguir entre las “normas jurídicas” (enunciados
jurídicos) y las “proposiciones jurídicas” (enunciados de la ciencia jurídica) que versan
sobre las normas jurídicas.

Vaguedad intensional y extensional

- La “vaguedad” es otro de los problemas que afecta a los conceptos.
- Los conceptos pueden analizarse en un plano intensional o en un plano extensional.
- La intensión de un concepto es el conjunto de propiedades que lo caracterizan.
(Juez: funcionario público, aplica normas etc.)
- Su extensión es el campo de aplicabilidad del mismo (juez: personas, presentes,
pasadas o futuras que son, han sido o serán jueces).
- Todos los conceptos tienen una intensión y extensión, aunque puede que esta última
esté vacía (“juez infalible”). La intensión y la extensión de un concepto son
inversamente proporcionales.
- El significado de un concepto se determina estableciendo su intensión y su
extensión.
- La vaguedad consiste en que la intensión o extensión de un concepto no esté
determinada.
- “Derecho” tiene vaguedad intensional ya que no parece posible establecer todas las
notas, toda la intensión del mismo. También tiene vaguedad extensional ya que no
está perfectamente determinado su campo de aplicación.

Algunas conclusiones
Un concepto complejo
- El concepto de Derecho es una cuestión compleja como para que no tenga sentido
pretender resolverla desde el comienzo con una simple definición.
- Esto no implica la imposibilidad de una definición; pero no basta con indicar los
diversos usos de `Derecho ́ sino que es preciso dilucidar también el concepto de
“Derecho”.
Errores a evitar
- Huir de errores como suponer que los conceptos reflejan una esencia inmutable (el
Derecho es un fenómeno histórico y variable).
- Otro error es olvidar que Derecho es una palabra de clase, de manera que no tiene
mucho sentido buscar detrás de ella un único ente físico o metafísico.

Definición por GÉNERO próximo y diferencia ESPECÍFICA

- En las definiciones más influyentes de Derecho se hacen por la técnica de definición
“por genero próximo y diferencia especifica” como cuando se define el hombre como
animal (genero próximo) racional (diferencia especifica).
- Algunos autores lo definen como conjunto de normas coactivas; orden justo de la
conducta humana; comportamiento de los jueces etc.
- No hay porque objetar nada a esa manera de definir, pero se han de tomar cautelas
como no pensar que se están efectuando definiciones esenciales o reales del Derecho
(lo que se define, el definiendum; y lo que se usa para definir, el definiens; son simples
palabras o conceptos. Y que depende de que los conceptos que funcionan como
genero supremo y como diferencia especifica sean correctos.
Algo más que una definición
- El concepto de Derecho tiene una significación tan rica que tratar de expresarla
mediante un definiens lo suficientemente breve como para que tenga sentido seguir
hablando de definición puede verse como una simplificación excesiva que oculta más
problemas de los que ilumina.
- Esto no quiere decir renunciar a contestar a la pregunta que es el Derecho, sino
elegir para ello una estrategia que no consiste propiamente en proponer una
definición, sino en procurar aclarar el concepto de Derecho, poniéndolo en correlación
con otros conceptos que tienen un área de significación próxima, y en parte,
superpuesta. Los más importantes parecen ser los de “norma”, “moral”, y poder.