De Trazegnies, Fernando - La Responsabilidad de Los Directores de Sociedades

LA RESPONSABILIDAD DE LOS
DIRECTORES DE SOCIEDADES
Fernando de Trazegnies Granda·
Sumario: l. Introducción.- l. La evolución reciente de la responsabilidad de
los Directores.- 2. La necesidad de regulación.- 3. El Directorio dentro de
los diferentes tipos sociales de sociedades anónims.- II. Bases de la respon
sabilidad de los Directores.- 1 . El núcleo de la responsabilidad del Directo
rio.- 2. Las causas de responsabilidad.- a. Los l í m i t e s del estatuto.- b.
Los deberes de administración.- c. Los conflictos de interés.- III . La ac
ción contra los Directores.- 1 . La pretensión o acción social.- 2. La acción
o pretensión individual.- IV. La actual extensión de la responsabilidad de
los Directores.- l. La responsabilidad derivada de la participación en el
mercado de valores.- 2. La responsabilidad en materia de contaminación.-
3. La responsabilidad en caso de daños por terrorismo.- V. Conclusión
l. INTRODUCCIÓN
l. La evolución reciente de la responsabilidad de los Directores
La responsabilidad de los Directores de las sociedades comerciales
se encuentra conceptualmente ubicada dentro de ese espacio incier
to en el que el Derecho Comercial y el Derecho Civil se superpo
n e n . Podríamos decir quizá que aquí e n co n t r a m o s una p ru e b a de
que la división entre estas ramas del Derecho no está basada en la
naturaleza de los hechos que estudian sino quizá en el espíritu con
que los estudiosos de una y otra abordan el p ro b l e m a . En el fondo,
el Derecho Comercial se separa del ius co m m u n e en la Edad Media
· Catedrático de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

184 FERNANDO DE TRAZEGNIES GRANDA
porque los comerciantes necesitaban que sus relaciones fueran regi
das por normas y administradas por personas con bastante mayor
flexibilidad e imaginación que las de los razonamientos y actitudes
más tradicionales del Derecho Civil. Esta resistencia del Derecho
Civil a la novedad ha provocado también otras deserciones; entre
otras, la del contrato de trabajo que ha pasado a forma parte de un
Derecho Laboral que pretende independencia frente a los principios
civilistas.
En todo caso, no cabe duda de que una de las responsabilidades
que han adquirido caracteres más dramáticos y preocupantes en los
últimos años es la de los Directores de las sociedades comerciales,
en t a n t o que m i e m b ro s de un organismo que tiene a su cargo la
administración de la sociedad.
H a s t a hace p o c o , cuando m e n o s en el Perú, el Director de una
empresa era una persona elegante, que se encontraba en la cúspide
de la clase social, dedicada a los negocios, dentro de un mundo en el
que todo eran derechos y pocas las obligaciones. Ciertamente, los
Directores de las sociedades se sentían en la práctica al margen de
toda responsabilidad y a nadie se le hubiera ocurrido atribuirles al
guna, aunque uno que otro artículo de la ley parecían permitirlo. El
Director era un « s e ñ o r » , que estaba por encima del común de los
mortales y a quien no se le podía exigir nada. Ellos, por principio,
administraban la empresa de la mejor manera posible y nadie podía
dudarlo. En todo caso, si a la empresa no le iba bien no era por cau
sa que se pudiera atribuir al Director sino porque así es la suerte de
las empresas: a veces los negocios son buenos y a veces los nego
cios son malos, sin que pueda imputarse responsabilidad a nadie en
este último caso. Incluso, habían Directores llamados «de favor», es
decir, que hacían el favor de prestar sus nombres ilustres para darle
un mayor viso de respetabilidad a la empresa. Por consiguiente, no
podían ser responsabilizados de nada y, más bien, ellos eran acree
dores de todos los agradecimientos.
En otros p a í s e s de capitalismo más avanzado, la si t ua ci ó n era
distinta: el Director era una suerte de profesional de los negocios y,

LA RESPONSABILIDAD DE LOS DIRECTORES DE SOCIEDADES 185
como tal, tenía la responsabilidad, frente a quienes lo nombraron,
de ser un buen profesional. Por consiguiente, s u s mandantes, los
accionistas de la empresa, tenían a su vez derecho de exigirle un
trabajo eficiente y responsabilizarlo por los errores y negligencias.
Sin embargo, aun cuando había así una cierta exigencia, no debe
pensarse tampoco que era tan dramática. Y, en todo caso, no pasaba
de ser una responsabilidad comercial q u e era sancionada simple
mente con su no re-elección en la próxima Junta de Accionistas.
Ahora las cosas han cambiado radicalmente. Las responsabilida
des se han actualizado, ampliado y ejecutado en forma antes incon
cebible. No sol am ente puede haber responsabilidades tributarias
personales del Director solidariamente con la empresa sino que in
cluso alcanzan a los Directores las responsabilidades por daños y
perjuicios y hasta las responsabilidades penales por las decisiones
tomadas o por las no tomadas en la empresa.
2. LA NECESIDAD DE REGULACIÓN
Pero antes de entrar al tema, me gustaría que hiciéramos un paseo
algo más abstracto, pero de una importancia enorme. Cuando se
habla de capitalismo y de economía de mercado, viene a la mente
una economía abierta, que anima la sociedad toda, en la que encon
tramos un ritmo muy dinámico de inversiones, la gente se asocia
libremente una con otra para hacer negocios (grandes o pequeños),
ellos mismos ponen sus condiciones de asociación, el capital de ries
go fluye, los ahorros se movilizan, la bolsa de valores se activa y
todos ( obreros y patrones) se sienten capitalistas. Pero si todo esto
se logra con la libertad y con la iniciativa privada, ¿ p o r qué tienen
que imponerse ciertas normas bajo la forma de leyes que recortan
la libertad y la iniciativa privada? ¿ Por qué hay normas legales so
bre responsabilidad de los administradores, obligatorias para todos?
Desde un punto de vista estrictamente liberal, quizá lo mejor se
ría que los socios de cada sociedad determinaran en su respectivo

186 f ER N A N D O DE TRAZEGNIES GRANDA
estatuto l a s r e s p o n s a b i l i d a d e s de s u s a d m i n i s t ra d o r e s . En esta for
ma, todo se regularía a l a m e d i d a . No habría u n a i n t e r f e r e n c i a de
fuera que me imponga cómo organizar mi propia sociedad . . . o, qui
zá m á s p ro p i a m e n t e , n u e s t ra p ro p i a s o c i e d a d . H a b l a n d o en fo r m a
más g e n e ra l , ¿ p o r q u é u n a e c o n o m ía li b e r a l debe i m p o n e r reglas
generales cuando dentro del li b e r a l i s m o l a libertad individual es lo
q u e p r i m a ? C a d a u n o debería s e r li b r e de organizar su vida co m o
quiere, p o r lo que debe existir u n a plena autonomía contractual. Si
un grupo de p e r s o n a s c o n s ti t u y e u n a sociedad en la q u e l o s admi
n i s t r a d o r e s no ti e n e n n i n g u n a r e s p o n s a b i li d a d , ¡ allá e ll o s ! Así lo
q u i s i e ro n y no se pueden quejar. P ro b a b l e m e n t e nadie en c i r cu n s
ta n c i a s n o r m a l e s invertirá en una sociedad de este tipo, donde los
a d m i n i s t r a d o r e s pueden levantarse en peso a t o d o s los a c c i o n i s t a s .
Pero la capacidad de atraer inversión es también parte de las opcio
n e s libres que realizan los socios fu n d a d o r e s . Quizá ellos no tienen
interés en la inversión foránea, quizá t i e n e n plena confianza en sus
administradores, quizá ellos mismos son s u s propios administrado
r e s . No l e s i n t e r e s a u n a g a r a n t ía legal q u e se i m p o n g a s o b r e su
propia voluntad. De esta forma, el Derecho societario y el Derecho
contractual liberal deberían tener una sola regla, i . e . , lo que vale es
lo q u e decidan las personas, sea respecto de sus actos propios, sea a
través de un contrato en los actos participatorios, sea a través de un
estatuto en los actos societarios. Y punto.
En otras palabras, hay q u e darle fuerza de ley a la voluntad libre
de las personas, sea en actos unilaterales, sea en actos c o n c e r t a d o s .
Todos conocemos la e x p r e s i ó n : «el contrato es ley entre las partes»;
y el esta tu to social es ley entre los s o c i o s . ¿ Qué más n e c e s i t a m o s ?
¿ P o r q u é el E s t a d o t i e n e que i m p o n e rn o s r e g l a s a d i c i o n a l e s a las
que podemos crear nosotros m i s m o s ? Hablando en términos jurídi
cos, ¿ por qué, además de las reglas supletorias, tiene que existir re
glas imperativas, e n t r e ellas, las q u e e s t a b l e c e n la r e s p o n s a b i li d a d
de los a d m i n i s t ra d o r e s ?
Para reflexionar sobre este tema crucial, un punto que debemos
tener muy p r e s e n t e desde el inicio es q u e li b e r a li s m o n o significa

LA RESPONSABILIDAD DE LOS DIRECTORES DE SOCIEDADES
187
anarquía; y que -precisamente y paradójicamente- para lograr la li
bertad, hace falta q u e existan n o r m a s que la li m i t e n . Si no tuviéra
mos leyes imperativas que establezcan ciertos patrones de conducta,
no tendríamos posibilidad de prever la forma como se va a actuar. Y
sin previsión, no hay libertad. Porque la libertad no es una jugada al
azar, no es andar tropezando en la oscuridad. La libertad es una op
ción consciente, es decir, una opción que supone conocer hasta donde
sea posible las consecuencias de nuestras decisiones. He puesto mu
chas veces el mismo ejemplo, pero no tengo inconveniente en repe
tirlo. Cuando hay una congestión de tránsito por falta de semáforo,
si todos los a u t o m o v i li s t a s intentan p a s a r a la vez todos q u e d a r á n
bloqueados. Los más «vivos», por así decirlo, se meten por la berma,
adelantan a muchos otros arrojándoles todo el polvo que levantan a
su paso, pero quedan también finalmente bloqueados por un gigan
tesco ómnibus atravesado en el crucero que cierra totalmente el paso.
La libertad individual de cada chofer de intentar una solución propia
para llegar al destino que se han propuesto, fracasa de la manera más
estrepitosa. Nadie llega a destino; cuando menos, nadie llega a tiempo
al destino que se ha propuesto. En cambio, si existiera una regla im
plícita en el sentido de que, cuando suceden estas situaciones especia
les, p a s a a lt e rn a ti v a m e n t e un automovilista de un lado y o t ro del
otro, uno siempre espera que pase el otro, todos habrían pasado más
fácilmente. El objetivo libre de cada chofer era llegar a un cierto des
tino; y, no cabe duda, ese objetivo se logra mucho m á s eficientemen
te, con un cierto o r d e n , es decir, la libertad se logra con una cierta
restricción de la libertad, con un cierto recorte o reglamentación: no
pasa quien quiera sino que uno tiene que reprimir su libertad de pa
sar a fin de que pese el otro y, de esta manera, pueda hacer después
uso de tal libertad de manera productiva. Paradójicamente, la espera
acelera, de la misma forma que el orden y las restricciones aumentan
la libertad de acción.
En las sociedades comerciales sucede lo mismo. Existen leyes im
perativas que parecen limitar la libertad individual p e ro que, en el

1
fondo, la hacen viable. Sin ellas, la libertad sería un caos; y dentro
de un caos ya no hay libertad. De esta manera, la libertad -que es
un desorden, en su origen- llama al orden en su auxilio; y se pro
duce una dialéctica, que está siempre en movimiento, entre libertad
y orden, sin la cual no hay vida humana organizada.
Las normas sobre responsabilidad de los administradores respon
den a esta necesidad de orden y de exigibilidad social que, aunque
limiten ciertas conductas y coloquen cargas sobre ciertas decisiones,
no están hechas para recortar la libertad sino precisamente para ha
cer que la libertad fluya con sus máximas capacidades, no permi
tiendo que las libertades se obstruyan entre sí, de manera que to
dos resulten siendo menos libres.
3. EL DIRECTORIO DENTRO DE LOS DIFERENTES TIPOS SOCIALES DE SOCIEDA
DES ANÓNIMAS
De conformidad con la Ley General de Sociedades, son administra
dores de la sociedad los Directores y el o los Gerentes y algunos
otros funcionarios. Pero, si ustedes me lo permiten y para no malo
grarles no solamente el almuerzo sino también el postre, voy a tra
tar sólo de las responsabilidades de los Directores. Pero, no voy a
referirme a las responsabilidades tributarias de los Directores -lo
que no es mi especialidad- para centrarme en las responsabilidades
societarias.
Casi todas las legislaciones en materia de sociedades suelen otor
gar práctjcamente todo el poder de administración al Directorio,
salvo en aquello que haya sido expresamente reservado a la Junta
de Accionistas. Sin embargo, casi todas reconocen también que los
1
« [ . .. ] si algún uso de la libertad es un o b s t á c u lo a la libertad, [ . .. J en este
caso la resistencia que se le opone, como que va destinada a hacer ceder el
obstáculo a la libertad, está conforme a la libertad según leyes generales».
Immanuel Kant: Principios metafísicos de la doctrina del Derecho. México:
UNAM. 1968, p. 34.

. LA RESPONSABILIDAD DE LOS DIRECTORES DE SOCIEDADES
189
Directores no gobiernan directamente la sociedad sino que lo hacen
por intermedio de la Gerencia General, las Gerencias especializadas
y otros funcionarios de la empresa. Por consiguiente, el status del
Directorio es el de un gobierno de carácter menos directo, más ge
neral que el de la administración propiamente dicha de la empresa;
pero ésta última, siendo la que lleva adelante el manejo cotidiano y
efectivo de la empresa, está sin embargo sujeta a la dirección del
Directorio. La función del Directorio es, entonces, bastante sutil:
manda sin mandar directamente; dirige, pero se ve obligado a con
fiar en las informaciones de la Gerencia y en la manera como ésta
pondrá en práctica las políticas. De ahí que sus responsabilidades
deban ser muy balanceadas: ni tanto que nadie acepte ser Director
porque es imposible estar libre de error o de falta de información;
ni tan poco que el Directorio pierda su función directriz.
El imaginario popular, cuando menos a un cierto nivel, piensa el
Directorio como un conjunto de elegantes y respetables señores de
cabello cano -y ahora también señoras- sentados alrededor de una
gran mesa de caoba, bajo el cuadro del fundador de la empresa, que
cambian ideas parsimoniosamente y a los que los Gerentes los en
tretienen de cuando en cuando con presentaciones audiovisuales
mostrándoles cuadros que entienden poco pero que todos conside
ran muy interesantes.
Sin embargo, no solamente esa es una grotesca caricatura inspi
rada quizá en las imágenes bastante estereotipadas de los folletos
que contienen la Memoria anual de algunas compañías, sino que
además debemos notar que el papel de los Directores, los criterios
para ser elegidos como tales y su mayor o menor independencia
frente a los accionistas, puede variar notablemente dentro de la or
ganización societaria moderna según los tipos de sociedad.
Pensemos, por ejemplo, en una sociedad familiar constituida por
un inmigrante italiano ya fallecido, en la que su esposa, convertida
en la abuela viuda, se ha convertido en una super Mamma y ma
neja férreamente la sociedad corno Presidente del Directorio siendo

sus hijos los D i r e c t o r e s y sus n i e t o s l o s g e r e n t e s y funcionarios

2
ejecutivos. No cabe la menor duda de que el cargo de Director en
este caso -y, consiguientemente, su responsabilidad efectiva- es
muy diferente de aquella otra sociedad, pequeña también, que re
sulta de tres p e r s o n a s con una relación tenue entre ellas, que se
unen y aportan capital para realizar un negocio juntos y ellos mis
mos son los socios y los directores, confundiéndose el rol del Direc
torio y el de la Junta. O esa otra sociedad en la que los socios colo
can algunos amigos corno Directores de favor, debido a que tienen
prestigio en el mundo de los negocios, pero sin esperar de ellos un
verdadero interés en la: marcha de la sociedad. Pensemos, por otra
parte, en la gran sociedad donde hay fuertes grupos de poder que se
disputan sutilmente el Directorio, frente a un conjunto de accionis
tas minoritarios que muchas veces q u e d a n reducidos al papel de
meros espectadores. O todavía esa otra gran sociedad abierta en la
que los accionistas no adquieren las acciones para controlar la em
p r e s a sino como una forma de inversión especulativa, de manera
que la Junta General tiene poca importancia y son los administra
dores quienes gobiernan la sociedad en forma independiente, como
si fueran los dueños.
Sin embargo, la Ley General de Sociedades no hace mayores dis
tingos entre estas situaciones sino que se limita a establecer gran
des criterios generales que deben ser concretizados por la costum
bre, p o r la d o c t r i n a o p o r la j u r i s p r u d e n c i a , al m o m e n t o de su
aplicación en cada caso diferente.
Vamos a revisar cuáles son esos criterios generales. Pero quisiera
hacerles notar también que aunque en nuestro medio la Ley Gene
ral de Sociedades es bastante sobria al respecto y no ha habido sino
muy pocos c a s o s de controversias sobre el tema, no cabe duda de
2
La desregulación de la sociedad anónima como consecuencia de su carácter fa
miliar ha sido estudiada por el autor en Femando DE TRAzEGNIES: La idea de
Derecho en el Perú republicano del S. XIX. Lima: Fondo Editorial Pontificia
Universidad Católica del Perú. 1980, pp. 203-205.

que la tormenta c a u s a d a en los Estados Unidos y en otros países,
produce una marejada que llega hasta nuestras costas y que se hará
sentir tarde o temprano. No puede descuidarse el hecho de que los
Directores de Worldcom tuvieron que paga 18 millones de dólares
para llegar a una transacción con los accionistas que los habían de
mandado en una class action; y los diez Directores de Enron paga
ron 13 millones de dólares con el mismo objeto.
II. BASES DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS DIRECTORES
l. El núcleo de la responsabilidad del Directorio
El aspecto nuclear de la responsabilidad de un Directorio es la pro
tección del patrimonio de los accionistas y su incremento debido a
la buena gestión comercial. Para cumplir con esto, el Directorio de
berá seleccionar a un buen Gerente General, vigilar la contratación
de l o s altos ejecutivos, establecer los lineamientos de la actividad
económica de la empresa, planear estrategias de mercado, aprobar
los estados financieros antes de ser presentados a la Junta de Accio
nistas, pensar en las conveniencias de aumentos de capital, emisión
de bonos o de fusiones o adquisiciones de otras empresas, supervi
sar la marcha normal de la compañía, etc.
Este núcleo se subdivide en varios tipos de r e s p o n s a b i li d a d e s .
Para exponer la cuestión en forma ordenada, voy a organizarla en
varias subcuestiones, que pudieran ser las siguientes: ( a) por qué
causas son responsables los Directores; (b) hasta qué punto son res
ponsables; y ( c) ante quién son responsables.
2. Las causas de responsabilidad
Quizá, el aspecto más complejo y más crucial es el primero: ¿ cuál
es la responsabilidad de los Directores, a qué se encuentran sujetos,
cuáles son la causas por las que se les puede exigir responsabilidad?
La Ley General de Sociedades establece en su artículo 177 que
los Directores son responsables por los daños y perjuicios que cau
sen por los acuerdos o actos contrarios a la ley, al estatuto o por los
realizados con dolo, abuso de facultades o negligencia grave. Pero,
¿ esto qué significa? Para entender un poco mejor los términos de
esta responsabilidad debemos comenzar por ver qué es lo que la ley
exige de los Directores. El artículo 171 prescribe que los Directores
deben desempeñar el cargo con la diligencia de un ordenado comer
ciante y de un representante leal.
La doctrina y jurisprudencia norteamericana ha calificado a los
deberes del Director como fiduciarios; y, en realidad, aun cuando
este término no pertenece a nuestra tradición jurídica, creo que es
una buena adquisición porque refleja muy bien lo que se espera de
estos administradores: el Director responde por la fe que han pues
to en él los accionistas para que actúe en la mejor forma en función
de los intereses de la sociedad, lo que incluye los intereses de los
accionistas dentro de la sociedad. Esta fe puede ser ciega, cuando el
accionista no tiene ningún interés en verificarla, como sucede en el
caso de los meros inversionistas en acciones: si escuchan que el Di
rectorio puede no estar actuando adecuadamente, salvo casos muy
críticos, no van a iniciar una investigación ni a exigir daños i per

juicios sino que van a vender lo antes posible sus acciones. Otras
veces la fe puede ser vigilada muy de cerca por los grandes grupos
de accionistas, por los accionistas minoritarios o, en las empresas
familiares, por mecanismos extrajurídicos. Pero todas estas situacio
nes están regidas por las mismas normas legales sobre responsabili
dad. La única distinción, a nivel del orden legal, respecto de las for
mas de control a los administradores no se encuentra en la Ley
General de Sociedades sino, de alguna forma, cuando se trata de so
ciedades abiertas que cotizan en bolsa, en las leyes sobre la actua
ción dentro del mercado bursátil. Pero, cualquiera que sea el grado
de control legal, la naturaleza de las obligaciones del administrador
se funda siempre en la fe, en la confianza que ha sido puesta en él
para administrar un patrimonio que le es ajeno o, cuando menos,
parcialmente ajeno. La doctrina suele distinguir entre los deberes
fiduciarios (que se referirían a la exigencia de ser un leal represen-

193
tan te) y los deberes de diligencia ( que se referirían a la exigencia de
actuar como un ordenado comerciante). Sin embargo, pienso que el
término fiduciario puede aplicarse con toda propiedad a ambos
conceptos, por cuanto la confianza depositada en el Director abarca
estos dos aspectos indisolublemente.
La doctrina clasifica, en términos generales, los deberes del di
rector en tres rubros. En primer lugar, el director no puede actuar
contra o más allá de lo dispuesto en el estatuto. En segundo lugar,
el director tiene una función de dirección u orientación de la em
presa y además una responsabilidad de vigilancia. Y, por último,
tiene una responsabilidad de lealtad, por lo que no puede incurrir
en conflicto de interés.
Vamos a revisar cada uno de estos puntos, en orden.
a. Los límites del estatuto
La regla de que el director no puede actuar contra o más allá de lo
dispuesto en el estatuto es conocida también como la prohibición
ultra vires, expresión latina en la que ultra significa, como todos
saben, «más allá» y «vír» significa fuerza. Por tanto, actuar ultra
vires es actuar más allá de las propias fuerzas, de su propia legiti
midad. Como sabemos la fuerza, el poder, la capacidad de acción y
la legitimidad de los actos de un director están determinados y en
cuadrados dentro del marco que impone el estatuto acordado por
todos los socios. Por consiguiente, actuar ultra vires es actuar con
tra el estatuto. En realidad, se trata de una situación irregular y ex
cepcional, a diferencia de las situaciones que veremos dentro del si
g u i e n t e t i p o de r e s p o n s a b i l i d a d e s . E s t a a c t u a c i ó n ultra vires
presenta una casuística bastante variada: puede consistir, por ejem
plo, en realizar negocios no comprendidos en el objeto social de la
empresa; o también en aprobar en el Directorio aspectos que han
sido reservados a la Junta de Socios. En todos estos casos, el princi
pio es que aquel que haya contratado con la sociedad o el tercero de
buena fe no se perjudica por los actos de la sociedad que excedan de
los límites de las facultades de cada órgano, incluso cuando estas

operaciones comprometan a la sociedad en negocios no comprendi
dos dentro de su objeto social. Sin embargo, los socios, directores o,
en general, administradores que los hayan llevado a cabo responden
frente a la sociedad por los daños y perjuicios que le han causado
por ese motivo.
b. Los deberes de admínistración
El segundo tipo de deberes al que me he referido corresponde a los re
lativos a la administración ordinaria de la empresa. Estos a su vez pue
den dividirse en dos categorías: los deberes de toma de decisiones y los
deberes de vigilancia. La doctrina norteamericana, muy acostumbrada
a estos temas, habla de decision making y de oversight.
En lo que se refiere a la toma de decisiones, el criterio funda
mental es el que da la propia Ley General de S o c i e d a d e s : actuar
como un ordenado comerciante. Esta expresión puede parecer muy
vaga y, sin embargo, tiene implicancias muy graves.
Este es un deber de diligencia. Sin embargo, notemos que con
esta expresión la ley prescribe un standard de diligencia IJ1ás alto
que el normal. En circunstancias ordinarias, se pide a la persona
que en sus relaciones sociales actúe como un buen padre de familia.
Esta es una expresión que viene del Derecho romano y que todavía
la usamos frecuentemente en el Derecho Civil, que debe ser enten
dida como la obligación de actuar de una manera razonable, sensa
ta, normalmente alerta y adoptando los r i e s g o s ordinarios de la
vida. Es casi la ley del sentido común. En cambio, al director se le
sube la valla y se le obliga bajo responsabilidad a saltar más alto:
tiene que actuar como un ordenado comerciante, es decir, no como
un hombre común y corriente sino como una suerte de profesional
o especialista al que llamamos comerciante. Este comerciante tiene
un mayor conocimiento y una mayor experiencia que el hombre
común y corriente en materia de negocios. Por tanto, no se le pue
de exigir sólo sentido común sino también diligencia profesional.
El comerciante también es capaz de tomar riesgos más difíciles

que el hombre común porque se supone que puede calcular mejor
las posibilidades. Pero ser un ordenado comerciante si bien significa
tomar riesgos con mejor conocimiento de causa, no significa ganar
siempre. A veces se pierde, porque así es la vida de los negocios. Y
el director no puede ser responsabilizado por cada pérdida de la em
presa. Es por ello que se adopta el standard de la diligencia comercial
y no del resultado exitoso: si el director actuó debidamente informa
do como corresponde a un buen comerciante, tomó una decisión ra
zonable y profesional dentro de ese contexto y obró de buena fe, no
es responsable si el resultado no es el que se esperaba; porque se pre
sume que existen una serie de otros factores que escapan a su con
trol y que determinan finalmente el resultado del negocio.
Este s t a n d a r d o regla o criterio -conocido en inglés como la
« B u s i n e s s Judgment R u l e » - está previsto expresamente en la pro
pia ley en 50 de los Estados de los Estados Unidos de Norteamérica,
lo que no parece mala idea. En el Perú, la ley ha preferido dejar el
tema bastante abierto con la sola mención del ordenado comercian
te; pero no me cabe la menor duda de que nuestros Tribunales apli
carían el standard frente a un caso concreto, por la vía de la inter
pretación del artículo 171 de la Ley de Sociedades.
La Corte Suprema de Canadá confirmó una sentencia de la Cor
te de Apelaciones de Québec que define extraordinariamente bien

3
el criterio de la « B u s i n e s s Judgment R u l e » : «La Corte quiere ver si
los Directores adoptaron u n a decisión razonable, no una decisión
perfecta. En la medida que la decisión tomada está dentro del rango
de razonabilidad, la Corte no debe sustituir su propia opinión a la
del Directorio, aun cuando lo sucedido posteriormente puede susci
tar dudas sobre si tal decisión era correcta. En la medida de que los
Directores han escogido una de las posibles alternativas razonables,
3
Canadá: Decisión de la Corte Suprema de 29 de Octubre de 2004 en el caso
Peoples Department Stores (Trustee of) vs. Wise, confirmando la decisión de
la Corte de Apelaciones de Québec de Febrero 2003. Las itálicas del texto son
originales.
FERNANDO DE TRAZEGNIES GRANDA
196
la Corte debe guardar deferencia hacia la opción escogida. La for
mulación de la deferencia a la decisión del Directorio es lo que se
conoce como la <regla de juicio en caso de negocios> (business judg
m e n t r u l e ) » . Y, consecuentemente, agregó: «Cualquier intento ho
nesto y en buena fe de solucionar los. problemas financieros de la
empresa, si son exitosos, serán beneficiosos para los accionistas y
mejorarán la posición de los acreedores. Si no tienen éxito, no se lo
puede calificar como una infracción a los deberes fiduciarios que es
tablece la ley».
Sin embargo, con motivo de los escándalos recientes, la nueva
ley norteamericana denominada Sarbanes-Oxley ( o también, Sar
box Act) ha restringido notablemente la interpretación de lo que
constituye una diligencia adecuada (due care), lo que puede afectar
también de alguna manera la Business Judgment R u l e .
La otra categoría de los deberes de la administración es la que
hemos denominado de vigilancia u oversight. La vigilancia, como
su nombre lo indica consiste en ver, consiste en estar atento a la
marcha de la compañía,· supervisar que todo funcione correctamen
te con miras al fin social que, en última instancia, es aumentar el
patrimonio de los socios, sea a través de utilidades, sea a través de
reinversiones o revaluaciones de sus activos. Por consiguiente, se
comete una falta contra el deber de vigilancia cuando se descuida el
control del d e s a r ro ll o de las actividades de la administración, al
punto de que se produzcan daños. Evidentemente, el Directorio tie
ne que cuidar que no se violen los estatutos, que se cumplan los
acuerdos de la Junta General o del propio Directorio, que no se vio
le la ley, pero también que la Gerencia cumpla adecuadamente sus
funciones y que no exista ninguna situación irregular que conduzca
a pérdidas que pudieron evitarse con un poco más de aplicación. Un
descuido de esta naturaleza puede presentarse cuando el director no
asiste nunca a las sesiones de Directorio, no se informa con sufi
ciente detalle del estado del negocio, o quizá se entera de cosas que
e s t á n p a s a n d o dentro de la compañía y no les presta a t e n ci ó n o
prefiere no reportarlas al Directorio para no comprometerse. Según
las circunstancias, el director faltaría a su deber de vigilancia cuan-

197
do no se entera de cosas que están pasando en la empresa pero de
las que debía enterarse si hubiera tenido una vigilancia diligente.
Sin embargo, también en este caso hay que actuar prudentemen
te y teniendo en cuenta las características del negocio. El Directorio
no puede convertirse en un centro de chismografía societaria ni el
director puede ser una suerte de agente de espionaje oculto detrás
de cada cortina de la empresa o escuchando detrás de cada puerta.
Para librarse de responsabilidad, no se requiere que el Directorio
aplique un standard tal de diligencia y eficacia que lo lleve a insta
lar todo un sistema de intercepciones telefónicas y grabaciones de
video y de audio para descubrir si el Gerente no tiene relaciones
íntimas con su secretaria sobre la mesa de su escritorio. Para librar
se de responsabilidad, basta que los directores tengan una cierta
presencia en la empresa y puedan observar la actividad dentro del
nivel de los usos y costumbres de las empresas. En principio, en los
Estados Unidos, por ejemplo, se ha encontrado responsabilidad en el
caso de los Directores por falta de vigilancia solamente cuando ha
bían abandonado durante mucho tiempo sin justificación la asisten
cia a Directorios y Comités o, lo que es más decisivo, cuando su fal
ta de vigilancia obedece a mala fe o complicidad. Es evidente que el
Director no puede -ni es su papel- estar husmeando permanente
mente por la empresa. Por el contrario, el Director está en contacto
con la empresa muchas veces sólo a través del Gerente General y
de los informes que éste le presente. Y hay jurisprudencia en el ex
tranjero en el sentido de que los Directores deben presumir la bue
na fe de los gerentes y ejecutivos, así como de los informes que és
t o s p r e s e n t a n al D i r e c t o r i o . Lo q u e p a r e c e b a s t a n t e r a z o n a b l e
porque una empresa en la que el espíritu de sospecha y de delación
primara, ciertamente fracasaría. Por tanto, la responsabilidad por
falta de vigilancia de los Directores se limita a lo que llega a su co
nocimiento por medios normales.
Pese a estas consideraciones, la doctrina y la jurisprudencia en
muchos países tiende a ser más severa en estos aspectos de respon
sabilidad por toma de decisiones y vigilancia.

FERNANDO DE TRAZEGNIES GRANDA
198
4
En I t a li a , u n a nueva ley vigente a partir del 1 de E n e ro del
2004 ha realizado profundas modificaciones en la arquitectura tra
dicional de la responsabilidad de los Directores.
Dicha ley insiste en forma muy particular en que los Directores
tienen un deber de informarse. Y establece también que el Presi
dente del Directorio no es más un cargo honorario sino que tiene·
que realmente dirigir la sociedad. Entre otras obligaciones, tiene
que solicitar a los Directores Ejecutivos la información que necesita
para realmente conducir la empresa. Es interesante la distinción
que hace la ley italiana entre Directores Ejecutivo y simplemente
Directores. Los primeros, están obligados a tener un papel protago
nista, llevan realmente la dirección de la sociedad. Pero los segun
dos no pueden considerarse simplemente D i r e c t o r e s h o n o ra r i o s
porque tienen que verificar la información recibida de los Directo
res Ejecutivo, solicitar toda la información adicional que necesiten
para formarse un criterio propio y votar de manera razonable en
las decisiones del Directorio. Pero la responsabilidad de los Directo
res ya no es igual en todos sino que distingue entre aquellos que
son además Ejecutivos y los que no lo son.
Un caso reciente en los Estados Unidos que tendrá sin duda mu
cha repercusión en el análisis del cumplimiento de los deberes de
los Directores es el relativo a la contratación y posterior renuncia
del Presidente de Walt Disney Company en el que la resolución de
la Corte de Cancillería de Delaware ha reducido el margen de la ex
cepción de buena fe.
Como es sabido, el Directorio de Disney deliberó sobre la con
tratación como Presidente de una persona propuesta por el Gerente
General (Chief Ejecutive Officer - CEO), acordando darle a dicho
Gerente General la facultad de proseguir con la negociaciones y fi-
4
PoRTOLANO Francesco. How to Avoid Unwanted Liability as a Director: New
Italian Rules Provide Clearer Guidance. Mondaq. Com. 15 noviembre 2005.

199
nalmente contratarlo. Sin embargo, al cabo de poco tiempo, el nue
vo Presidente renunció y la Compañía le otorgó beneficios por una
suma superior a los 140 millones de dólares. Los accionistas de
mandaron a los Directores aduciendo que al contratarlo no habían
cumplido con su deber de adoptar buenas decisiones y con motivo
de la separación del cargo tampoco habían cumplido con su deber
de vigilancia respecto del Gerente General que era amigo desde
muchos años atras del discutido Presidente. Sin embargo, los Direc
tores se defendieron sobre la base de un principio establecido por
las leyes de Delaware e incorporado en el estatuto social de Disney
en el sentido de que los Directores sólo son responsables si no han
actuado con buena fe. Pero la Corte dio una interpretación estricta
a esa regla argumentando que la falta de buena fe no es necesaria
mente dolo o la mala fe, que universalmente se considera que debe
ser probado, bajo el antiguo adagio Dolus n u m q u a rn praesumitur.
La falta de buena fe por sí misma, aunque no sea por mala fe o
dolo, es suficiente para no excusar de responsabilidad a los Directo
res. Y se entiende que no hay buena fe cuando, como en el caso
Disney, los Directores «conscientemente e intencionalmente hicie
ron caso omiso de sus responsabilidades adoptando una actitud de
<no nos importan los riesgos>»." De esta manera, debe entenderse
que el Directorio tiene realmente que administrar la sociedad y no
limitarse a ser una suerte de Consejo Consultivo de los principales
funcionarios ejecutivos.
Hay un punto a este respecto sobre el que vale la pena reflexio
nar. Frente a una situación que posiblemente debe ser investigada,
sea en la conducta de algún ejecutivo, en la organización de la em
presa o en los problemas financieros o de ventas que la aquejan,
¿ qué es más grave: ignorar el asunto y no investigar o investigar y
tomar una decisión equivocada? No hay duda de que ambos casos
pueden originar responsabilidad. Pero, desde el punto de vista jurí-
5
Court of Chancery of Delaware: In re The Walt Disney Company Derivate
Litigation, Case No. 15452 (May 28, 2003).

dico, la responsabilidad de una equivocación en una decisión de ad
ministración de la sociedad puede ser más fácilmente exonerada de
culpa si se prueba que fue tomada con buena fe y suficiente infor
mación. En ese caso, la decisión está de alguna manera protegida
por la doctrina de que al comerciante no. se le exige tener éxito sino
actuar ordenadamente. En cambio, no investigar o no tocar el tema
cuando había luces rojas en todas las direcciones es una negligencia
que carece de protección alguna, precisamente porque no se ha ac
tuado como un ordenado comerciante.
c. Los conflictos de interés
La última categoría de la responsabilidad de los Directores a la que
me he referido es el conflicto de interés. Este es un punto muy gra
ve y nuevamente encontramos aquí un debe fiduciario: el Director
no puede traicionar la fe que ha puesto en él la sociedad en el sen
tido de que actuará en función del bien social y no aprovechándose
de su puesto para actuar en función de su propio interés.
Esto significa varias cosas. Primero está el principio que prevé
expresamente el artículo180 de la Ley General de Sociedades en el
sentido de que los directores no pueden adoptar acuerdos que no
cautelen el interés social sino sus propios intereses o los de terceros
relacionados. De ahí que el director que en cualquier asunto tenga
interés en contrario al de la sociedad debe manifestarlo y abstener
se de participar en la deliberación y resolución concerniente a dicho
asunto. Y la ley agrega la sanción correspondiente: El director que
contravenga las disposiciones de este artículo, dice, es responsable
de los daños y perjuicios que cause a la sociedad y puede ser remo
vido por el directorio o por la junta general a propuesta de cual
quier accionista o director.
Por otra parte, está el deber de no aprovecharse de la insight in
formation. Por ello la ley prohíbe al director usar en beneficio pro
pio o de terceros relacionados las oportunidades comerciales o de
negocios de que tuviere conocimiento en razón de su cargo. Ade-

201
más, lo obliga a guardar reserva respecto de los negocios de la so
ciedad y de la información social a que tenga acceso; e incluso aña
de la norma: aun después de cesar en sus funciones. Dentro de esta
misma línea, el director no pueden tampoco participar por cuenta
propia o de terceros en actividades que compitan con la sociedad,
sin el consentimiento expreso de ésta.
III. LA ACCIÓN CONTRA LOS DIRECTORES
Hemos hablado hasta el momento de las responsabilidades de los
Directores. Pero, ¿ quién es aquel que puede exigirlas? ¿ Quién pue
de demandar a los directores para que paguen una indemnización
por los daños que causen s u s actos negligentes, irresponsables o
fruto del conflicto de intereses? '
En realidad, el Director tiene dos ángulos de enfrentamiento,
responde ante dos perspectivas, que no se acumulan necesariamente
sino que pueden ser alternativas. Cada u n a de ellas tiene acción
para reclamar judicialmente el pago de daños y perjuicios por la
responsabilidad incurrida. Es así como el Director responde, de un
lado, frente a la sociedad misma; de otro lado, responde frente a los
socios y los terceros.
l. La pretensión o acción social
El primer caso está cubierto por la llamada pretensión social o, en
otros países, acción social de responsabilidad. Es social porque quien
reclama la indemnización por daños y perjuicio es la sociedad como
institución por los perjuicios que le han sido causados a ella, por las
forma como se ha afectado el negocio común. Dado que sobre el
Directorio sólo está la Junta General, el inicio de tal acción social
debe ser acordado por los accionistas en Junta. Sin embargo, para
evitar que se produzca una suerte de impunidad si los accionistas
mayoritarios unidos al Directorio realizan actos que causan daño a
la sociedad y que repercuten sobre los minoritarios, la ley prevé ex-

cepcionalmente la posibilidad de que baste el 25 % de los accionis
tas para acordar la interposición de una acción social, siempre que
se cumplan dos requisitos: que la demanda comprenda las responsa
bilidades a favor de la sociedad y no el interés particular de los de
mandantes; y que los actores no hayan aprobado la resolución to
mada por la junta general sobre no haber lugar a proceder contra
los directores, en otras palabras que hayan votado en contra o se
hayan abstenido o no hayan estado presentes cuando la Junta, por
mayoría, decidió exonerar de responsabilidad al Director inculpado.
Todavía hay una situación si cabe más excepcional: Cualquier accio
nista puede entablar directamente pretensión social de responsabili
dad contra los directores, si transcurridos tres meses desde que la
junta general resolvió la iniciación de la pretensión no se hubiese
interpuesto la demanda. Es decir, ante la negligencia -posiblemente
interesada- de la administración, cualquier accionista puede llevar
adelante el proceso.
Es muy importante destacar que las sumas que se obtengan en
estos casos por daños y perjuicios son para la sociedad y no para los
accionistas demandantes, porque ellos demandan en nombre de la
sociedad. Es por ello que estamos ante una acción social. Claro está
que los accionistas demandantes tienen derecho a que se les reem
bolse los gastos por el esfuerzo realizado en pro de la sociedad toda.
2. La acción o pretensión individual
Además de esta acción social, tenemos la acción o pretensión indi
vidual en la que un socio o un tercero perjudicado demanda en
nombre propio. En este caso, las pretensiones de indemnización
sólo pueden ser aquellas que lesionen directamente los intereses de
los socios o terceros. Y es importante señalar que no se considera
lesión directa aquella que perjudique a la sociedad y que sólo por
esta vía cause un perjuicio al accionista. Un ejemplo claro de pre
tensión individual de un socio es cuando el Directorio arbitraria
mente le suspende el derecho de cobrar s u s dividendos, en cuyo
caso puede reclamar judicialmente a la sociedad el pago de estos di-

203
videndos y a los directores por los daños y perjuicios que se deri
ven de esa decisión.
Sin embargo, vale la pena destacar que, en la actualidad, se pre
sentan en los Estados Unidos una gran cantidad de procesos en la
que, utilizando la llamada «class action» (que es una suerte de jui
cio masivo), los accionistas minoritarios que se consideran perjudi
cados por una suerte de contubernio entre la mayoría y el Directo
rio, demandan a los directores ejerciendo la acción individual. Estos
casos se han presentado frecuentemente en situaciones de fusiones
o adquisiciones de empresas. Sin embargo, muchas de estas class
actions aunque reclaman indemnización a título individual, parece
ría que sus pretensiones -cuando menos de acuerdo a la ley pe
ruana- debieran ser consideradas más bien sociales y no indivi
duales. Quizá uno de las acciones más notorias de este tipo ha sido
la class action interpuesta por los accionistas de Enron contra 29
altos ejecutivos de esta firma, incluyendo el Directorio, por manejo
fraudulento de la información.
Un punto importante a destacar es que, en el Derecho peruano,
la responsabilidad del Director puede ser individualizada, aun cuan
do éste nunca adopta decisiones individuales sino como miembro
de una colectividad denominada Directorio. Ello obedece a que la
regla mencionada de la Ley General de Sociedades establece que la
responsabilidad es ilimitada y solidaria. La solidaridad implica que
cada uno de los miembros del Directorio es responsable individual
mente frente a los demandantes o reclamantes por los actos del Di
rectorio como grupo. Esto significa que tanto la sociedad como los
socios individualmente o los terceros, pueden demandar a todos los
directores a la vez o a uno o varios de ellos, como responsables de
un acuerdo del Directorio. No tienen necesariamente que demandar
a todo el Directorio como tal sino que pueden escoger contra quién
descargan sus a r m a s . Claro está que si uno de l o s D i r e c t o r e s es
obligado a pagar por todos, puede a su vez reclamar la parte corres
pondiente a los demás. Pero el demandante tiene libre opción para
demandar a quien o quienes quiera.

Cuando el perjudicado por la decisión del Directorio es un tercero,
nos encontramos siempre frente a una acción individual porque el
tercero siempre resulta perjudicado directamente, ya que no es so
cio de la sociedad y el daño recae en él por sí mismo. Ello sin per
juicio de que la sociedad a su vez puede haber sido perjudicada por
tal decisión y consecuentemente inicie una acción social paralela.
IV. LA ACTUAL EXTENSIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS DIRECTORES
Lo grave de nuestros tiempos es que, no solamente la responsabili
dad de los Directores se ha hecho más severa como hemos visto an
teriormente, sino que también el campo de la misma se ha amplia
do notablemente -particularmente frente a terceros- debido a la
evolución de la vida moderna.
Revisaremos algunos de esos campos en plena expansión.
l. La responsabilidad derivada de la participación en el mercado de
valores
Un tema que genera responsabilidades muy serias para los Directo
res es el de la información que están obligadas a proporcionar las
sociedades que cotizan en Bolsa. El artículo 10º de la Ley de Títulos
valores del Perú establece que «Toda información que por disposi
ción de esta ley deba ser presentada a CONASEV, a la bolsa, a las
entidades responsables de los mecanismos centralizados o a los in
versionistas, deberá ser veraz, suficiente y oportuna»; y el artículo
1 1 de la misma ley dispone que la publicidad sobre los actos que se
realicen en el mercado de valores «no debe inducir a error ni a con
fusión». Asimismo, el artículo 36 de dicho cuerpo legal dispone que,
aun cuando algunas informaciones pueden ser reservadas, «Quie
nes, por dolo o culpa, contribuyan con su voto a la adopción del
acuerdo que califique como reservado un hecho o negocio sin que
concurran los supuestos que para ello se señala en el Artículo 34,
responden solidariamente, entre sí y con la sociedad, por los perjui-

cios que con ello ocasionen a terceros». Por otra parte, el artículo
347 prescribe que « Los infractores [ de lo dispuesto en la presente
Ley] estarán obligados a indemnizar por los daños y perjuicios que
hubieren causado con sus actos u omisiones y responder penalmen
te por dichos actos en caso hubieren actuado con dolo, de conformi
dad con las normas del Código Penal». No hay duda, pues, que los
Directores tienen responsabilidades por daños y perjuicios frente a
los accionistas o los tercer-os por las deficiencias o distorsiones de la
información, que resulten ya sea de la decisión del Directorio o de
la omisión de sus deberes.
6
En Ontario, Canadá, se ha aprobado recientemente una ley que
sanciona personalmente a los Directores -entre otros funcionarios
de la empresa- cuando la sociedad ha hecho una declaración que
desfigura los hechos, ya sea en un documento o en forma oral, o
cuando deja de comunicar algo que debería ser público. Los Direc
tores sólo pueden eximirse ya sea si prueban la diligencia debida
conduciendo una razonable investigación, ya sea demostrando que
no había fundamentos razonables para p e n s a r que la declaración
distorsionaba la realidad de la sociedad.
2. La responsabilidad en materia de contaminación
Otro aspecto que está ingresando al campo de la responsabilidad de
los Directores es el que se refiere a la conservación del medio am
biente. Poco a poco, esta preocupación ha pasado a tener un carácter
universal, en el sentido de que se considera vital para la humanidad
y que, por tanto, toda persona es responsable dentro del alcance de
su campo de acción. Las sociedades, como grandes actores del mun
do moderno no podían quedar al margen; y la importancia del tema
está llevando a sobrepasar las fronteras de la persona jurídica para
alcanzar a las personas naturales que dirigen la sociedad.
6
Ontario: Law On Liability For Pubfic Company Disclosure, promulgada el 31
de Diciembre de 2005.
8
En Australia/ desde 1 9 9 7 , una ley dispuso que las sociedades
tienen responsabilidad no solamente por los actos contaminantes
propios sino también responsabilidad vicaria por los actos de sus
empleados e incluso de sus contratistas. Pero, lo que es más grave,
los Directores y Gerentes son considerados tan responsables como
la sociedad y podían ser acusados penalmente o demandados civil
mente en forma solidaria.
Sin embargo, esa ley reconocía tres tipos de defensas que podían
argüir los Directores: (a) el desconocimiento del acto contaminante
cometido por la sociedad; (b) la falta de control, es decir, su incapa
cidad como Director para prevenir o impedir el acto contaminante;
y ( c) la diligencia debida, esto es, que el acto contaminante se pro
dujo a pesar de la actuación diligente del Director para evitarlo. Re
cientemente, una nueva ley ha modificado la de 1 9 9 7 haciendo bas

9
tante más difícil el uso de tales defensas.
3. La responsabilidad en caso de daños por terrorismo
Podríamos terminar con una reflexión que puede parecer pintoresca
pero que ha sido dramáticamente levantada en los últimos a ñ o s :
¿ Puede un Directorio ser demandado j u d i ci a l m e n t e por daños y
perjuicios resultantes de actos terroristas contra sus empleados o
clientes?
La forma de vivir del mundo de hoy crea o acentúa riesgos que
antes pasaban desapercibidos desde el punto e vista legal. Sin em
bargo, hoy en día se consideran en un primer plano y la convicción
7
Anthony WHEALY y Kersten KING: Australia: Polluters' Hip Pocket Targeted,
Corporate Veil Pierced: Amendments to the Protection of The Environment
Operations Act 1997 In NSW. Mondaq.com. Sydney, 20 de Julio 2006.

8
Australia: Protection of the Environment Operations Act 1997.
9
Australia: Protection of the Environment Operations Amendment Act 2005
(NSW)
207
general se muestra favorable a buscar responsables de los daños
que ellos causan.
Es así como han tomado un lugar muy importante dentro de la
responsabilidad extracontractual los que podríamos llamar daños
causados en razón de riesgos de seguridad de seguridad física.
Aplicando los principios clásicos de la responsabilidad civil, no
cabe duda de que las personas afectadas por el incendio de una dis
coteca pueden demandar a ésta si no adoptó las precauciones pro
pias de este tipo de locales. Pero, ¿pueden demandar también perso
nalmente a los Directores de l a s empresas p ro p i e t a r i a s de la
discoteca? Cito el caso de la discoteca porque hemos tenido en el
Perú un hecho muy dramático en este tipo de locales. Pero la misma
pregunta podríamos hacérnosla respecto de un cinema, un restauran
te, una tienda, un estadio deportivo o de la Plaza de Toros. Los acci
dentes ocurridos en estos sitios dan lugar a responsabilidad de la em
presa propietaria si ésta fue negligente en las medidas de seguridad
necesarias. Pero, ¿podemos demandar también a sus Directores?
La tendencia actual es que, dentro del deber de toma de decisio
nes y de vigilancia que tienen los Directores respecto de las activi
dades de la empresa, no cabe duda de que ellos serán responsables
personalmente si el accidente se produce por haber faltado a ese de
ber. El caso más flagrante sería el de aquellos Directores que deci
den iniciar las actividades públicas del local con plena consciencia
de que las instalaciones contra incendio sólo estarán operativas
dentro de una semana, porque «no va a pasar nada». Esta decisión
expresa constituye una negligencia inexcusable de la cual la empre
sa, el Directorio y cada uno de los Directores es responsable en la
medida que ha participado en ella. Sin embargo, podría haber tam
bién responsabilidad -dependiendo en última instancia de cómo se
produjeron los hechos- si los Directores no tomaron tal decisión
pero simplemente no preguntaron tampoco al Gerente si las medi
das de seguridad e s t a b a n listas para abrir el local al público. En
cambio, los Directores quedarían libres de responsabilidad, canfor-

me el criterio expuesto ut supra, si preguntaron y el Gerente los
engañó diciéndoles que toda estaba preparado cuando no era así.
Pero pasemos ahora a una situación extrema: los daños causados
por terrorismo.
A partir del 11 de septiembre, muchas cosas han cambiado en los
Estados Unidos y muchas nuevas p r e o c u p a c i o n e s han surgido y
otras se han incrementado. Entre éstas últimas se encuentra la res
ponsabilidad de los Directores en materia de seguridad dentro del
espacio físico o del radio de actividades de sus compañías. En el
Perú tuvimos terrorismo durante muchos años pero no recuerdo
que nadie se haya hecho esta pregunta desde el punto de vista le
gal. Sin embargo, dado que en Estados Unidos la cuestión se plan
tea, podemos prever que este tipo de preocupaciones se extenderá a
cualquier parte del mundo donde se produzcan atentados terroris
tas. Y entonces la cuestión es: ¿ hasta dónde llega la exigencia de di
ligencia y vigilancia del Direct.orio en materia de seguridad?
El problema está en que no es fácil aplicar el criterio usual de razo
nabilidad a los daños terroristas porque el terrorismo no es una con
ducta razonable. Cuando hablamos de daños producidos por camiones
de reparto, no hay duda de que la empresa propietaria es responsable
por los perjuicios que sufran los pasajeros o los terceros en un acciden
te, si el camión no estaba razonablemente mantenido como para tener
una seguridad aceptable. Por ejemplo, no es sensato pedir que las em
presas deban hacer que se practique una inspección de frenos a los ca
miones todas las mañanas antes de salir de la fábrica. Si a uno de los
camiones se le vaciaron los frenos y la empresa puede probar que le
daba servicio a los frenos con una regularidad sensata, ciertamente no
tiene ninguna responsabilidad por los daños que cause ese accidente
fortuito. Ni la empresa ni mucho menos los directores son responsa
bles. Pero si los camiones estaban manifiestamente sin servicio desde
hacía mucho tiempo y el Directorio acordó postergar ese gasto porque
había que dar prioridad a otros destinos de los fondos, tanto la empresa
como los directores serán responsables.

209
Pero, ¿ cómo sabemos cuál es el grado de precaución y seguridad
que debe tener una empresa frente al terrorismo? La característica
de l o s a c t o s t e r ro r i s t a s es que son p r e c i s a m e n t e i m p r e d e c i b l e s .
¿ Quién hubiera podido imaginar el ataque a las Torres Gemelas?
Aun viendo que un segundo avión se acercaba a la segunda Torre,
no era posible pensar -como me pasó a mi frente a la TV- que vol
vería a producirse otro atentado similar unos minutos después del
primero.
Sin embargo, si bien en todo atentado el acto mismo es imprevi
sible, siempre es posible plantear ciertas preguntas: ¿ las condiciones
de evacuación eran adecuadas? ¿ Las salidas de emergencia estaban
operativas? ¿ Había mecanismos eficaces para que se cortara la co
rriente eléctrica automáticamente para evitar incendios?, etc. Si la
empresa no ha adoptado las medidas de seguridad básicas, es sin
duda responsable por los daños que se hubieran podido evitar. De
primera intención, podríamos decir que las medidas son simple
mente las que exigen los reglamentos públicos de seguridad. Pero si
el terrorismo es un daño excepcional, ¿ no se requieren también
medidas adicionales a las ordinarias, aunque no estén consignadas
en ningún reglamento obligatorio? Algunas empresas que son es
pecialmente blanco del terrorismo, ya están adoptando medidas ex
cepcionales, como es el caso de las compañías de aviación, los hote
les, c i e r t a s o fi c i n a s o i n s t a l a ci o n e s ; s o n m e d i d a s tales como la
revisión del equipaje, el examen del automóvil, etc. Estas no son
necesariamente medidas impuestas por una norma legal; pero se
discute actualmente en los Estados Unidos si una negligencia al
respecto puede dar lugar a una reparación por daños y perjuicios.
Hay quienes sostienen que el terrorismo ha subido la valla de la
responsabilidad y que ahora no basta con cumplir con la ley o con
aplicar el criterio ordinario de razonabilidad, sino que las empresas
tienen que cuidar con mayor celo la seguridad de sus empleados y
clientes bajo responsabilidad. Y, en estos casos, si el Directorio no
cuidó de que la empresa estuviera preparada para reducir las posibi
lidades de que pueda la empresa ser vulnerable a un acto terrorista
o para reducir l o s daños una vez que se produce el atentado, los

propios Directores podrían ser demandados por responsabilidad ex
tracontractual para el pago de una indemnización.
V. CONCLUSIÓN
Resumiendo lo expuesto, podríamos decir que quizá lo que es más
importante recordar de toda esta fronda legal con la que les he he
cho perder el gusto por el almuerzo es que ser Director no es un
honor sino un servicio; y que como tal, el Director debe ser dili
gente, atento, informado, sensato y leal. Las responsabilidades sur
gen inevitablemente cuando estas condiciones no se cumplen.

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LA RESPONSABILIDAD DE LOS

Fernando de Trazegnies Granda·

Sumario: l. Introducción.- l. La evolución reciente de la responsabilidad de

los Directores.- 2. La necesidad de regulación.- 3. El Directorio dentro de

los diferentes tipos sociales de sociedades anónims.- II. Bases de la respon­

sabilidad de los Directores.- 1 . El núcleo de la responsabilidad del Directo­

rio.- 2. Las causas de responsabilidad.- a. Los l í m i t e s del estatuto.- b.

Los deberes de administración.- c. Los conflictos de interés.- III . La ac­

ción contra los Directores.- 1 . La pretensión o acción social.- 2. La acción

o pretensión individual.- IV. La actual extensión de la responsabilidad de

los Directores.- l. La responsabilidad derivada de la participación en el

mercado de valores.- 2. La responsabilidad en materia de contaminación.-

3. La responsabilidad en caso de daños por terrorismo.- V. Conclusión

l. La evolución reciente de la responsabilidad de los Directores

La responsabilidad de los Directores de las sociedades comerciales

se encuentra conceptualmente ubicada dentro de ese espacio incier­

to en el que el Derecho Comercial y el Derecho Civil se superpo­

n e n . Podríamos decir quizá que aquí e n co n t r a m o s una p ru e b a de

que la división entre estas ramas del Derecho no está basada en la

naturaleza de los hechos que estudian sino quizá en el espíritu con

que los estudiosos de una y otra abordan el p ro b l e m a . En el fondo,

el Derecho Comercial se separa del ius co m m u n e en la Edad Media

· Catedrático de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

porque los comerciantes necesitaban que sus relaciones fueran regi­

das por normas y administradas por personas con bastante mayor

flexibilidad e imaginación que las de los razonamientos y actitudes

más tradicionales del Derecho Civil. Esta resistencia del Derecho

Civil a la novedad ha provocado también otras deserciones; entre

otras, la del contrato de trabajo que ha pasado a forma parte de un

Derecho Laboral que pretende independencia frente a los principios

En todo caso, no cabe duda de que una de las responsabilidades

que han adquirido caracteres más dramáticos y preocupantes en los

últimos años es la de los Directores de las sociedades comerciales,

en t a n t o que m i e m b ro s de un organismo que tiene a su cargo la

H a s t a hace p o c o , cuando m e n o s en el Perú, el Director de una

empresa era una persona elegante, que se encontraba en la cúspide

de la clase social, dedicada a los negocios, dentro de un mundo en el

que todo eran derechos y pocas las obligaciones. Ciertamente, los

Directores de las sociedades se sentían en la práctica al margen de

toda responsabilidad y a nadie se le hubiera ocurrido atribuirles al­

guna, aunque uno que otro artículo de la ley parecían permitirlo. El

Director era un « s e ñ o r » , que estaba por encima del común de los

mortales y a quien no se le podía exigir nada. Ellos, por principio,

administraban la empresa de la mejor manera posible y nadie podía

dudarlo. En todo caso, si a la empresa no le iba bien no era por cau­

sa que se pudiera atribuir al Director sino porque así es la suerte de

cios son malos, sin que pueda imputarse responsabilidad a nadie en

este último caso. Incluso, habían Directores llamados «de favor», es

un mayor viso de respetabilidad a la empresa. Por consiguiente, no

podían ser responsabilizados de nada y, más bien, ellos eran acree­

dores de todos los agradecimientos.

En otros p a í s e s de capitalismo más avanzado, la si t ua ci ó n era

distinta: el Director era una suerte de profesional de los negocios y,

como tal, tenía la responsabilidad, frente a quienes lo nombraron,

de ser un buen profesional. Por consiguiente, s u s mandantes, los

accionistas de la empresa, tenían a su vez derecho de exigirle un

trabajo eficiente y responsabilizarlo por los errores y negligencias.

pensarse tampoco que era tan dramática. Y, en todo caso, no pasaba

de ser una responsabilidad comercial q u e era sancionada simple­

los diferentes tipos sociales de sociedades anónims.- II. Bases de la respon

sabilidad de los Directores.- 1 . El núcleo de la responsabilidad del Directo

Los deberes de administración.- c. Los conflictos de interés.- III . La ac

se encuentra conceptualmente ubicada dentro de ese espacio incier

to en el que el Derecho Comercial y el Derecho Civil se superpo

porque los comerciantes necesitaban que sus relaciones fueran regi

toda responsabilidad y a nadie se le hubiera ocurrido atribuirles al

dudarlo. En todo caso, si a la empresa no le iba bien no era por cau

podían ser responsabilizados de nada y, más bien, ellos eran acree

de ser una responsabilidad comercial q u e era sancionada simple

Ahora las cosas han cambiado radicalmente. Las responsabilida

des se han actualizado, ampliado y ejecutado en forma antes incon

personales del Director solidariamente con la empresa sino que in

una economía abierta, que anima la sociedad toda, en la que encon

ellos mismos ponen sus condiciones de asociación, el capital de ries

la libertad y la iniciativa privada? ¿ Por qué hay normas legales so

Desde un punto de vista estrictamente liberal, quizá lo mejor se

estatuto l a s r e s p o n s a b i l i d a d e s de s u s a d m i n i s t ra d o r e s . En esta for

fuera que me imponga cómo organizar mi propia sociedad . . . o, qui

un grupo de p e r s o n a s c o n s ti t u y e u n a sociedad en la q u e l o s admi

q u i s i e ro n y no se pueden quejar. P ro b a b l e m e n t e nadie en c i r cu n s

Pero la capacidad de atraer inversión es también parte de las opcio

administradores, quizá ellos mismos son s u s propios administrado

que podemos crear nosotros m i s m o s ? Hablando en términos jurídi

anarquía; y que -precisamente y paradójicamente- para lograr la li

bertad, hace falta q u e existan n o r m a s que la li m i t e n . Si no tuviéra

azar, no es andar tropezando en la oscuridad. La libertad es una op

sea posible las consecuencias de nuestras decisiones. He puesto mu

chas veces el mismo ejemplo, pero no tengo inconveniente en repe

su paso, pero quedan también finalmente bloqueados por un gigan

al destino que se ha propuesto. En cambio, si existiera una regla im

plícita en el sentido de que, cuando suceden estas situaciones especia