María Hernández Mora

¿QUÉ ES EL DERECHO?
La moderna respuesta del realismo jurídico

Capítulos VI y VII, “Las leyes”, y “La ley

en la sociedad”

Javier Hervada

María Hernández Mora

1º de Derecho y Criminología

07/01/2022

RESÚMEN Y COMENTARIO DEL CONTENIDO

CAPÍTULO VI: LAS LEYES
6.1 SABER ACERCA DE LAS LEYES
Como ya hemos aprendido a lo largo del primer cuatrimestre, una gran parte de las funciones
de un jurista consiste en poseer conocimiento sobre las leyes, por ello, al hombre del derecho
también se le denomina hombre de leyes. Su tarea trata de saber las leyes y ser capaz de
exponerlas, no sólo basándose en la ley tal cual sino que también debe de interpretarlas. Y
aunque esa labor no es complicada, ya que esta está escrita de forma bastante comprensible
para cualquiera, su dificultad surge de la necesidad de aplicar la prudencia del Derecho (iuris
prudentia).
La tarea mencionada previamente se le denomina ciencia jurídica o del derecho, debido a que
el poder interpretar la ley es una técnica jurídica y que una vez que apareció el dogmatismo

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jurídico se trató de hacer que el derecho fuese una ciencia simplemente especulativa. Pero no
nos olvidemos que el saber jurídico no es meramente especulativo, sino que también es un
método práctico, es decir, se requiere de saber para poder obrar. El jurista no es sólo un mero
conocedor de las leyes, sino que su saber debe de discernir lo justo de lo injusto. No sólo se
necesita una gran formación humana y jurídica, sino que también se debe de poseer una serie
de habilidades y competencias para poder realizar la labor adecuadamente. Por ello, se
entiende que una vez entendido esto, la jurisprudencia corresponde a la ciencia práctica del
derecho.
Se entiende que existen múltiples opiniones respecto a la aplicación de la ley por encima de
todo, pero, más allá de esto, el oficio del jurista es un saber prudente, por lo que concluimos
entendiendo que la prudencia es aquella virtud que nos permite deliberar reciamente en el
ámbito jurídico y que nos habilita a saber alcanzar la mejor solución en el caso concreto.
Para poder adquirir el hábito de la jurisprudencia y, con ello, la mentalidad jurídica, se
necesita de los textos y de las leyes para poder interpretarlas. Pero el que te sepas la ley de
memoria no te hace ser jurista.

6.2 LA LEY
En el sentido más ordinario, el sinónimo de la ley es la norma. Este concepto surgió a partir
del término de jerarquía de normas, el cual nos explica que cada norma posee un nombre que
le ofrece un determinado rango. Anteriormente, se entendía que aquella norma que fuese
contraria a una norma de rango superior, esta se entendía como inválida.
La ley es una regla obligatoria de carácter general, ya que se dirige a un grupo más amplio de
personas, pudiendo variar.
6.3 NORMA SOCIAL
Es importante resaltar el papel de la ley, ya que esta regular y ordena las relaciones entre los
humanos y, por ello, consiste en una norma o regla social.
Distinguimos dos tipos de obligaciones: en sentido propio e impropio; muchas de la veces no
somos capaces de diferenciar estos dos tipos debido a un fallo en la educación. Es común,
que nosotros nos exijamos una serie de normas de comportamiento social, las cuales sin ser
leyes, las cumplimos obligatoriamente. Cabe destacar que la ley es una regla obligatoria en
sentido propio, al igual que el delito o la injusticia (pecado). En cambio, el mal negocio
corresponde a una obligación impropia. La primera se refiere al deber y la otra a la
convivencia de actuar conforme a las pautas de conducta habitualmente aceptadas en la
sociedad. Si no cumples el deber puedes provocar una injusticia ya que no se adecua con la
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moralidad de la persona. Y en el caso de que no cumplas los deberes sociales te arriesgas a

sufrir un rechazo social, pero no rompe ningún valor imprescindible del hombre. Por lo tanto,
el obedecer la ley está unido a cumplir con el deber, y con ello, estas marcan lo que en
justicia se debe a la sociedad.
Por otro lado, nos encontramos ante tres tipos distintos de justicia: la conmutativa/reparadora,
la distributiva/asignadora y la legal. La justicia distributiva consiste en aquellas relaciones
entre la sociedad y cada uno de sus miembros, en las cuales predomina el criterio de
proporción y en donde se distribuye una serie de bienes por parte de una
colectividad/sociedad a cada uno de los miembros que forman parte de ella. En cambio, la
justicia conmutativa se refiere a la justicia entre particulares que se encuentran en un plano
horizontal. Por último, la justicia legal, hace referencia a aquellos deberes que tenemos cada
uno de los ciudadanos con nuestra sociedad. El hombre que verdaderamente sea justo será
aquel que cumpla con la justicia legal. Entre los deberes que tenemos con la sociedad poseen
dos tipos de naturaleza: de justicia o de virtudes. Concluimos, entendiendo que la ley
establece los deberes de la justicia legal, ya que permite son aquellas que orden y regulan la
vida social.

6.4 LEY Y DEBER MORAL

Una vez comprendido que la ley pertenece al deber, debemos de entender que el hombre
posee una serie de deberes morales que no son impuestos por ninguna ley.
Por un lado, hay deberes que se encuentran fuera de ley, que poseen una libertad humana
propia, lo cual implica que no se abarca dentro de la jurisdicción pero que se deben de
cumplir de igual forma, estos son los Diez Mandamientos de la Ley de Dios. Los hombres
poseemos una autenticidad y una dignidad y, por ello, debemos de actuar de acuerdo a ello y
en el caso de que no se obre racionalmente acabamos realizando una inmoralidad. Al fin y al
cabo, nos ha creado Dios, por lo que la Ley de Dios es el deber moral.
Por otro lado, encontramos aquellos deberes que se relacionan tanto con la moral y con la ley,
en donde se sanciona el mismo acto desde distintos puntos de vista, es decir, se juzga
doblemente por nuestra conciencia y por los Tribunales. Es importante aclarar que pecar no
implica lo mismo que delinquir. Cada juicio se realiza por distintas figuras: el moralista y el
jurista. La ley busca que el hombre sea un buen ciudadano, debido a que estas son reglas de
justicia. Pero, la justicia, siendo una virtud moral, junto con la religión, permite que los
ciudadanos sean hombres moralmente buenos.

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En definitiva, la ley se limita a la obra externa de justicia, siendo estas una apoyo que debe de
favorecer a la moral, a la religión y a la educación.

6.5 LA RELACIÓN ENTRE DERECHO Y LEY

Entendemos que la función del jurista es la determinación del derecho, de lo justo. Se debe
distinguir que el Derecho es lo justo y, con ello entendemos que no es sinónimo de ley, sino
que la ley es fuente del Derecho, es su causa y medida. Esta equivocación que se suele hacer
surge de la analogía de atribución, en donde al ser parecidas se entienden como iguales pero
sin serlo. Por ello, el derecho como lo justo se clasifica como concepto analogante y en
sentido de ley como término analogado.

6.6 CAUSA Y MEDIDA DEL DERECHO

Como hemos mencionado previamente, distinguimos dos funciones de la ley (escrita o no
escrita (costumbre)): la causa y la medida. La causa implica la razón por la que se atribuye
unas determinadas cosas a unos sujetos concretos y, la medida que establece los derechos y su
regulación, siendo esta una norma del derecho. La ley forma parte del fenómeno jurídico
debido a su función respecto al derecho, por cuanto es causa y medida suya.
Cabe destacar, que el jurista requiere de un conocimiento teórico para la fundamentación y
determinación de lo justo, pero su finalidad consiste en hacer justicia (en el caso concreto).
Por ende, se debe de tener la consideración de la justicia como el fin del derecho.

CAPÍTULO VII: LA LEY EN LA SOCIEDAD

7.1 LA REGLA DE LA BUENA CIUDADANIA

Hay una clara relación entre las leyes y la política, pero fácilmente se confunde la forma en la
que estos conceptos se relacionan. La política consiste en el arte de gobernar la sociedad, por
ello no se debe de confundir este término con politiqueo, ya que claramente no es lo mismo.
El político es aquel profesional de la política , el cual debe de estar enfocado a establecer el
bien común, sirviendo a la comunidad política, buscando la justicia en la sociedad.
Previamente habíamos definido en que consiste la ley y cual sería su perfecta definición, y en
lo que respecta a la justicia legal, la ley es la regla o norma del buen ciudadano, el cual es

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aquel que cumple con sus deberes de acuerdo a alcanzar el bien común. La ley busca regular
el orden social y la conducta social externa, no educar. A partir de un proyecto de sociedad, se
establecen unas determinadas leyes que moldean a la comunidad/sociedad y, por ende, a sus
ciudadanos.
La prudencia política debe de estar siempre presente a la hora de elaborar leyes partiendo de
una realidad social, la cual marcará el ritmo de aquellos cambios que se quieran realizar. Las
leyes deben de armonizar la libertad y regular la propiedad, estas juegan un papel pedagógico
en la sociedad, por lo que se deben de utilizar como una herramienta de ingeniería social. En
conclusión, la ley crea hábitos y, por lo tanto, se debe de legislar con cabeza, asegurándose de
los efectos que tenga en la sociedad, ya que esta hace buenos ciudadanos.

7.2 INTERPRETACIÓN DE LA LEY Y REALIDAD SOCIAL

La paciencia de los políticos y la prudencia de los juristas son factores imprescindibles en
todo el hecho social. Centrándonos en la prudencia, esta se requiere para que el jurista sea
consciente de que se debe aplicar las leyes conforme a la realidad social, es decir, seguir la
legislación pero sin modificar ni alterar la sociedad. Es importante tener en cuenta que la vida
social se debe ajustar a la ley, ya que sino de ese modo estaríamos incumpliéndola. El jurista
es aquel que se dedica al ius y sabe discernir cual es el derecho de cada uno, lo que le
corresponde, partiendo de la ley.
Existen dos situaciones en las que nos podamos encontrar: que la ley vaya por delante de la
realidad social o, viceversa. En el segundo caso, cuando nos encontramos antes esta
circunstancia, surge la interpretación progresiva de la leyes, las cuales se van ajustando al
momento histórico en el que nos ubiquemos. La inestabilidad de las leyes está, en España,
continuamente presente y, aunque pudiésemos pensar que la estabilidad legislativa podría ser
mejor para un país, las leyes necesitan reformas. La adaptación de las legislatura forma una
parte imprescindible en la interpretación progresiva de las leyes.
En definitiva, la realidad social debe de regularse mediante la ley, pero la ley debe de
adecuarse a la sociedad.

7.3 LA LEY Y EL BIEN COMÚN

Como ya hemos mencionado previamente, las leyes permite armonizar la realidad social y,
por lo tanto, también forman parte del arte político como un instrumento para alcanzar el bien
común. La función del político consiste en hacer leyes que estén enfocadas a su fin, bien
común y, gobernar de forma para poder alcanzar un equilibrio y una armonía en la sociedad.
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Por ello, como todo está enfocado al bien común, si los políticos u otras figuras cambian esa
dirección para un beneficio particular, nos encontramos ante la ilegitimidad de ejercicio en
donde no se respeta la justicia, los derechos y la ley. Teniendo en cuenta que una ley injusta
no es Derecho, así nos lo indica Santo Tomás de Aquino: “La ley injusta no es ley sino
corrupción de la ley”; se necesita de la justicia para crear una ley.
Una vez más recordamos que la ley esta dirigida hacia el bien común, pero no al bien
particular. El Gobierno no tiene como tarea resolver problemas personales, cada uno posee la
suficiente libertad y autonomía para alcanzar sus intereses personales. Por ello, la tarea del
Estado es conseguir la felicidad común y el bienestar general, pero el desarrollo personal
forma parte de cada uno.
Nos podemos encontrar ante dos situaciones diferentes: cuando el interés particular y el
general no coinciden y entran en conflicto, y cuando la ley establece soluciones un tanto
conflictivas ya que estas se han redactado teniendo en cuenta lo que comúnmente sucede. En
el primer caso, no queda más remedio que sacrificar el interés particular tratando que tenga el
menor efecto posible. Y en el segundo caso, se trata de encontrar la forma en la que la ley sea
equitativa, la ley requiere de interpretación basándose en la equidad como virtud
predominante.

7.4 RACIONALIDAD DE LA LEY

Basándonos en la equidad, la ley debe de ser razonable, tanto en su aplicación como en su
redacción, por ello, el jurista requiere del sentido común. El oficio del jurista se basa en un
saber/razón prudente.
Por otro lado, existen distintas formas de comportarse en la vida. Una de ellas consiste en
hacer lo que uno quiere, es decir, se trata de una actitud voluntarista en donde predomina lo
que la voluntad desea. Las personas que suelen actuar de acuerdo a este comportamiento, la
mayoría de las veces, son personas que no atienden a razones, cabe destacar que todos hemos
actuado alguna vez de esta forma.
Muchas veces, esta actitud voluntarista también se aplica a los que mandan; se les obedece no
porque sea razonable sino porque simplemente lo mandan. Esta actitud es denominada
voluntarismo y, según esta doctrina, las leyes son la expresión de la voluntad del legislador.
Por ende, mandar implica la capacidad de imponer un acto de voluntad, el cual contiene un
querer. Consideran que el jurista o interprete de las leyes debe de limitarse a aplicar la
voluntad del legislador, sin que este razone más allá de lo establecido. Por ende, para ellos las
leyes no son buenas o malas, sino que si así las manda los legisladores son buenas de por sí,
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la ley es la ley. Inevitablemente, se cae en el positivismo jurídico, el cual establece que el

jurista es un mero aplicador de las normas ya impuestas, este no debe de realizar ninguna
valoración de justicia. La ley es justa por el hecho de ser ley. Esta doctrina se ve claramente
reflejada en las formas de gobierno totalitaristas, en una actitud persona, etc. La democracia
que se aleje de este tipo de doctrina se caracteriza por basarse en la soberanía popular, en
donde se utiliza la encuesta para obtener el criterio que el legislador debe seguir.
La realidad es que a todo hombre le gusta hacer lo que quiera, pero por mucho que queramos
las cosas no son como las queremos sino como son; nuestra voluntad es caprichosa y egoísta
pero las cosas no, por ello, existen leyes que las regulan. El hombre debe de actuar según las
cosas y de acuerdo a las leyes que las rigen. En conclusión, actuar de acuerdo a esa
disposición implica obrar racionalmente.
El hombre es como es, este es persona y, por ello, posee una dignidad, pero no nos olvidemos
que nuestra voluntad es caprichosa. Nuestra naturaleza se crea en el conocimiento y en el
amor, por lo que el bien y la verdad nos permite seguir el camino. Esta dirección conducirá a
que la sociedad humana alcance sus objetivos. En definitiva, si el hombre sigue este orden
moral y jurídico, se estará comportando de forma racional.
No solo el hombre debe de ser racional, también lo tienen que ser las leyes. Estas se
denominan dictados de la razón, estas provocan que el hombre deba de ser tratado ante todo
como personas, no solo como ciudadanos.
Es importante destacar que lo contrario de voluntarismo es intelectualismo.
Para concluir, el jurista debe de interpretar las leyes racionalmente, es decir, a partir de su
razón prudente. La función del jurista consiste en determinar lo que es justo de cada uno, lo
corresponde, de acuerdo a la realidad social y a las circunstancias del caso concreto, con la
finalidad de encontrar la solución más justa.

7.5 AUTORIDAD COMPETENTE

Previamente hemos destacado que aquella ley injusta no es ley, sino se ordena al bien común
no es racional, por lo que aquella ley que posea contenido que no sea legítimo no puede ser
obedecida. Pero su legitimidad no se termina en el contenido sino que se requiere de una
autoridad competente para poder obligar a los ciudadanos a cumplirlas. La ley no puede ser
creada por particulares, como máximo estos podrían crear proyectos de ley. Muchas de las
veces, los legisladores encargan el proyectos de una ley a juristas especializados. Pero el
trabajo de estos últimos no sirve de nada en cuanto a su vigencia, el legislador le da el valor
de ley vigente promulgándolas. Las leyes deben de ordenar y regular la realidad social con el
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fin de alcanzar el bien común, al igual que el legislador debe de estar enfocado a alcanzar ese
mismo objetivo.
En España, las leyes son aprobadas por las Cortes y sancionadas por el Rey, los decretos-
leyes son firmados por el Rey y por el Presidente de Gobierno, etc. Muchas de las veces, las
leyes son creadas por la ciudadanía, mediante dos formas: a partir de actos legislativos
( referéndum y plesbicito) y la costumbre. La capacidad que posee la ciudadanía es originaria,
pero esta capacidad está regulada.
En definitiva, las leyes surgen de quien gobierna la sociedad, y el establecer buenas leyes es
la tarea más importante.

7.6 EL PROCESO LEGISLATIVO

La promulgación de la ley es el paso más importante para que una ley se instituya, de hecho
es el paso más básico. La ley nace de la razón, y cuando se aplica en el orden práctico, se
descubren y crean normas sobre el obrar humano y la realidad social.
Las leyes parten siendo un proyecto, más tarde, pasan por un proceso en donde se elaboran,
se mejoran, se pulen, etc.
Distintas instituciones y grupos redactan un primer proyecto (borrador, anteproyecto…). Ese
proyecto se estudia por las Cortes en las Comisiones correspondientes, y pasa al Pleno del
Congreso y del Senado. Finalmente, se aprueba la ley, pero sin ser ley. Una vez es
promulgada a partir del BOE, pasa a ser impuesta a la sociedad siendo ley. Posteriormente,
existe un periodo de tiempo denominado vacatio legis, en donde se tiene suspendida su
fuerza de obligar; terminado ese tiempo empieza su vigencia.

VALORACIÓN CRÍTICA Y OPINIÓN PERSONAL

El conocimiento que hemos ido adquiriendo a lo largo de este primer cuatrimestre se basa en
gran parte de este libro y, personalmente, considero que la forma en la que explican y
relacionan el Derecho es muy fácil de entender ya que te exponen una infinitud de ejemplos
que te ayuda a relacionar los conceptos más enrevesados del Derecho con nuestra vida,
permitiendo comprenderlo de forma inmediata.
Las opiniones y comentarios que el profesor Javier Hervada a realizado a lo largo del libro se
adecuan perfectamente a mi opinión. La concepción del Derecho y su relación con las leyes,

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el bien común y la sociedad me ha fascinado, considerando que sus ideas forman parte del
Realismo clásico, la cual es la doctrina con la que más se identifica mi ideología.
Finalmente, el libro me ha ayudado a profundizar completamente en lo enseñado en esta
asignatura, completando las ideas más básicas dando un razonamiento más global. Considero
que este libro puede ser una gran ayuda para poder entender el Derecho desde el punto de
vista del Realismo Clásico.

PREGUNTAS Y RESPUESTAS
Ley y cambio social: ¿qué riesgo hay en usar la ley como elemento para forzar cambios
sociales?
Existen dos situaciones que, a mi juicio, se podrían dar: que la ciudadanía acepte la ley como
legitima, aunque no lo sea, simplemente por el hecho de ser ley (positivismo jurídico) o que
no se acepte y que la población se rebele en contra de esa ley.

Fines de las leyes: ¿cuáles son los fines a los que debe servir la ley, según el prof.
Hervada? ¿Estás de acuerdo?
El fin último de la ley es el bien común, todo debe de estar regido para promover ese
objetivo. Los encargados de gobernar de acuerdo a ese fin son los legisladores, los cuales
deben de ordenar y motivar la realidad social para poder conseguirlo. Personalmente,
considero que en la sociedad debe de primar el bien común y, para ello, debemos de dejar de
ser egoístas y dejar de pensar que las leyes deben de favorecer nuestros intereses particulares.

Voluntarismo: ¿qué riesgo hay de que los gobernantes caigan en el voluntarismo a la

hora de legislar? ¿Qué males puede suponer?
El riesgo principal es que no se mire por la ciudadanía, simplemente se miraría por los
intereses particulares de los legisladores, en donde la ley sería la voluntad del legislador,
cuando realmente debería de primar la voluntad general. Predominaría el positivismo
jurídico, por lo que sociedad obedecería, lo más seguro, por el simple hecho de ser ley.
Los ciudadanos terminarían cansados de la situación, ya que su voluntad no tendría
importancia, por lo que la sociedad no se implicaría en la política.

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¿Los órganos legislativos pueden poner lo que quieran en el contenido de las leyes? ¿O
hay límites? ¿Qué límites crees que pueden ser esos? ¿Qué sentido tiene el recurso de
inconstitucionalidad contra una ley?
Claramente, los órganos legislativos no pueden poner lo que quieran en la leyes, estos se
deben redactar de acuerdo a nuestra Constitución. La Constitución es la norma suprema del
ordenamiento jurídico y, por ello, no puede existir un norma contraria a ella.
El recurso de inconstitucionalidad es uno de los procesos constitucionales por los que el
Tribunal Constitucional se asegura de garantizar la supremacía de la Constitución y evalúa la
conformidad o disconformidad con ella de las leyes, disposiciones normativas y actos con
fuerza de ley del Estado y de las Comunidades.

¿Qué son el Consejo de Estado y el Consejo General del Poder Judicial? ¿Para qué
valen sus informes a los anteproyectos de ley en el trámite legislativo?
El Consejo de Estado es el órgano supremo consultivo, que se encuentra contemplado en el
art.107 CE: “El Consejo de Estado es el supremo órgano consultivo del Gobierno. Una ley
orgánica regulará su composición y competencia”. Está formado por la Comisión
Permanente y el Pleno. Por otro lado, el Consejo General del Poder Judicial es el órgano de
gobierno del poder judicial español, las funciones poseen una naturaleza administrativa-
gubernativa y de régimen interior del poder judicial.
En el caso del Consejo de Estado, este tiene una gran importancia al elaborarlos ya que su
tarea consiste en dictaminar sobre aquellas consultas realizadas por el Gobierno, teniendo en
cuenta la Constitución y el resto de ordenamiento jurídico, velando por el correcto
funcionamiento de la Administración Pública. En cambio, el Consejo General del Poder
Judicial realiza informes acerca de anteproyectos de ley y disposiciones generales que afecten
a determinadas materias: modificaciones de la Ley Orgánica del Poder Judicial,
determinación y modificación de las demarcaciones judiciales, así como de su capitalidad,
fijación y modificación de la plantilla orgánica de Jueces y Magistrados, Secretarios
Judiciales y personal al servicio de la Administración de Justicia, Estatuto orgánico de Jueces
y Magistrados, Estatuto orgánico de los Secretarios Judiciales y del resto del personal al
servicio de la Administración de Justicia, normas procesales o que afecten a aspectos
jurídico-constitucionales de la tutela ante los Tribunales ordinarios del ejercicio de derechos
fundamentales, normas que afecten a la constitución, organización, funcionamiento y
gobierno de los Tribunales, leyes penales y normas sobre régimen penitenciario, cualquier

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otra cuestión que el Gobierno, las Cortes Generales o, en su caso, las Asambleas Legislativas
de las Comunidades Autónomas estimen oportuna.

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