1.3 Marco Constitucional
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Miguel Angel
La Constitución Tributaria : Artículo 74°
Constitución Política
“Los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una exoneración, exclusivamente por ley o decreto
legislativo en caso de delegación de facultades, salvo los aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante
Decreto Supremo.
Los Gobiernos Regionales y los Gobiernos Locales pueden crear, modificar y suprimir contribuciones y tasas, o
exonerar de éstas, dentro de su jurisdicción, y con los límites que señala la ley. El Estado, al ejercer la potestad
tributaria, debe respetar los principios de reserva de la ley, y los de igualdad y respeto de los derechos
fundamentales de la persona. Ningún tributo puede tener carácter confiscatorio.
Las leyes de presupuesto y los decretos de urgencia no pueden contener normas sobre materia tributaria.
Las leyes relativas a los tributos de periodicidad anual rigen a partir del primero de enero del año siguiente a su
promulgación.
No surten efecto las normas tributarias dictadas en violación de lo que establece el presente artículo.”
Modificado por el Artículo Único de la Ley N°
28390 (17/11/2004)
El Sistema Tributario Peruano
“La potestad tributaria constituye el poder que tiene el Estado para imponer a los particulares el pago de los tributos, el cual
no puede ser ejercido de manera discrecional o, dado el caso, de forma arbitraria, sino que se encuentra sujeto a una serie
de límites que le son impuestos por el ordenamiento jurídico, sean estos de orden constitucional o legal.” (FJ 5)
Poder que los Estados tienen sobre sus súbditos de detraer parte de la riqueza individual para
efectuar las exigencias de los conglomerados sociales.
Este poder se ejerce no solamente con el objeto de recaudar ingresos sino con el fin de cumplir
los objetivos de política económica o financiera que percibe el Estado.
El poder tributario es también conocido con el nombre de poder impositivo, supremacía
tributaria, potestad impositiva, potestad tributaria y poder fiscal.
Una consecuencia del poder de gravar es la potestad de desgravar, de eximir de la carga tributaria.
En relación con este poder de eximir, hay que distinguir los siguientes conceptos:
1.- La Exención: el hecho o acto resulta afectado por un tributo en forma abstracta, pero se
dispensa de pagarlo por disposición especial previa. En principio nace la obligación tributaria
pero no es exigible en virtud de la exención.
2.- No Sujeción o Inafectación: Consiste en que la circunstancia contemplada por la norma legal
no alcanza a configurar el hecho generador o hecho imponible.
3.- Inmunidad: es la no sujeción o inafectación que surge de una disposición constitucional.
Del principio de igualdad también se deriva el de proporcionalidad del tributo. Significa que por
cada categoría se debe gravar por igual.
No se otorgan excepciones por razones de clase, linaje o casta, sino por razones de orden
económico o social, debidamente apreciadas por el Poder Legislativo y con el propósito de lograr
una efectiva justicia social o de fomentar determinadas actividades convenientes para la
comunidad o para facilitar el desarrollo de algunas regiones del país.
3.- Principio de No Confiscación.- Desde el momento en que la Constitución asegura la
inviolabilidad de la propiedad privada, así como su libre uso y disposición, queda prohibida la
confiscación.
Significa que los tributos no pueden extraer una parte sustancial de la riqueza de los
contribuyentes.
4.- Respeto de los Derechos FLUuISnHdEaRmNÁeNnDtEaZ lBeEsREdNGeUElaL
propiedad privada.
Persona.- Por ejemplo, el derecho a la 18
Principios de Orden Político
La coexistencia de entidades dotadas de poder tributario, actuando en el plano nacional así como en el internacional, origina conflictos
de atribuciones y deriva en superposiciones de gravámenes dado que habrá varios detentadores del Poder Tributario.
Esto ha generalizado el fenómeno de la doble o múltiple tributación, que hay que evitar. La doble imposición puede ocurrir en el
Impuesto a la Renta, el Impuesto al Patrimonio o el Impuesto al Consumo inclusive (si se exportan IVA/IGV a otros países).
¿Cuando hay doble o múltiple imposición a la renta o al patrimonio?:Según una primera teoría, cuando recaen dos o más tributos
de la misma naturaleza, sobre el mismo objeto y contra la misma persona, al mismo tiempo. Según una segunda teoría,
cuando además de los requisitos mencionados en el párrafo anterior, están actuando dos o más poderes tributarios.
¿Cuándo hay doble imposición al Consumo? Cuando se exportan IVA´s porque no se desgravan, con lo cual habrá IVA en destino e
IVA en país de salida. El principio para evitar es gravar siempre en país usuario o de destino.
Para evitar la doble o múltiple imposición internacional, existen (i) medidas unilaterales de cada detentador del Poder Tributario: (i.a)
Método de No Gravabilidad: inafectacciones o exoneraciones a los residentes o no residentes , etc; (i.b) Método del Foreign Tax Credit;
(ii) las medidas bilaterales/multilaterales, p.e: Perú ha suscrito un convenio para evitar la doble imposición con Canadá, Chile, Portugal, Mexico,
Korea, Brasil y otro con los países del Pacto Andino - Decisión 578 – Tratado Multilateral para Eliminar la Doble Imposición entre Ecuador, Perú,
Colombia y Bolivia.
LUIS HERNÁNDEZ BERENGUEL 19
Quién tiene poder tributario A Través de quien lo Sobre qué tipo de Cuál es el instrumento
ejerce tributos legal a ser utilizado
El Gobierno Regional (Ley Consejo Regional Contribuciones y tasas (servicios Ordenanza Regional
28390) del Gobierno Regional)
“Los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una exoneración, exclusivamente por ley o
decreto legislativo en caso de delegación de facultades, salvo los aranceles y tasas, los cuales se regulan
El Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar, mediante decretos legislativos, sobre la materia específica y
por el plazo determinado establecidos en la ley autoritativa.
No pueden delegarse las materias que son indelegables a la Comisión Permanente.
Los decretos legislativos están sometidos, en cuanto a su promulgación, publicación, vigencia y efectos, a las mismas normas que rigen para la ley.
El Presidente de la República da cuenta al Congreso o a la Comisión Permanente de cada decreto legislativo
Artículo 104° de la Constitución Política del Estado
Poder Tributario de Gobiernos Regionales y
Locales
“Los Gobiernos Regionales y los Gobiernos Locales pueden crear, modificar y suprimir contribuciones y tasas, o
exonerar de éstas, dentro de su jurisdicción, y con los límites que señala la ley.”
IMPUESTOS
TASAS
CONTRIBUCIONES
SISTEMA TRIBUTARIO
CONTRIBUCIONES
Impuesto a la Renta Impuesto Predial
TASAS
IGV Alcabala
ITF Apuestas
CONTRIBUCIONES Al rodaje
SENATI CONTRIBUCIONES
TASAS TASAS
Arbitrios
Derechos
Licencias
Los Principios Constitucionales: Límites al Poder
Tributario
“El Estado, al ejercer la potestad tributaria, debe respetar los principios de reserva de la ley, y los de igualdad y
respeto de los derechos fundamentales de la persona. Ningún tributo puede tener carácter confiscatorio.”
3. Principio de Igualdad
6. Principios No Explícitos en la Constitución: (i) Solidaridad y Deber de Contribuir; (ii) Seguridad Jurídica y Capacidad
Contributiva.
“El principio de legalidad, en materia tributaria, parte del aforismo nullum tributum sine lege, que se traduce
como la imposibilidad de requerir el pago de un tributo si una ley o norma equivalente no la regula ...”
“El principio de legalidad en materia tributaria implica que el ejercicio de la potestad tributaria por parte del Poder Ejecutivo
o del Legislativo, debe someterse no sólo a las leyes pertinentes, sino, principalmente, a la Constitución (FJ 32).“
“La reserva de ley en materia tributaria es en principio una reserva relativa. En tal sentido, es posible que la reserva de ley
puede admitir, excepcionalmente, derivaciones al reglamento, siempre y cuando, los parámetros estén claramente establecidos
en la propia Ley o norma con rango de Ley. Para ello, se debe tomar en cuenta que el grado de concreción de sus elementos
esenciales será máximo cuando regule los sujetos, el hecho imponible y la alícuota; será menor cuando se trate de otros
elementos. En ningún caso, sin embargo, podrá aceptarse la entrega en blanco de facultades al Ejecutivo para regular la
materia.” (FJ 12).
“El principio de reserva de ley significa que el ámbito de creación, modificación, derogación o exoneración de
tributos se encuentran reservada para ser actuada mediante una ley.” (FJ 33).
“Ahora bien, conforme hemos señalado supra, los principios constitucionales tributarios previstos en el artículo 74° de la
Constitución no son sólo límites sino también garantías. En tal sentido, el principio de reserva de ley es también, ante todo,
una cláusula de salvaguarda frente a la posible arbitrariedad del Poder Ejecutivo en la imposición de tributos” (FJ 10)
“Ahora bien, conforme hemos señalado supra, los principios constitucionales tributarios previstos en el artículo 74° de la
Constitución no son sólo límites sino también garantías. En tal sentido, el principio de reserva de ley es también, ante todo,
una cláusula de salvaguarda frente a la posible arbitrariedad del Poder Ejecutivo en la imposición de tributos” (FJ 10)
En tal sentido, cabe afirmar que : “mientras el Principio de legalidad supone una subordinación del Ejecutivo al Legislativo, la
Reserva no sólo es eso sino que el Ejecutivo no puede entrar, a través de sus disposiciones generales, en lo materialmente
reservado por la Constitución al Legislativo. De ahí que se afirme la necesidad de la Reserva, ya que su papel no se cubre con el
Principio de legalidad, en cuanto es sólo límite, mientras que la Reserva implica exigencia reguladora.” (FJ 9)
A diferencia de este principio, el principio de reserva de ley significa que el ámbito de la creación, modificación, derogación o
exoneración –entre otros– de tributos queda reservada para ser actuada únicamente mediante una ley. Este principio tiene como
fundamento la fórmula histórica “no taxation without representation”; es decir, que los tributos sean establecidos por los
representantes de quienes van a contribuir.” (FJ 10)
La capacidad contributiva es entendida como la aptitud de una persona para ser sujeto pasivo de obligaciones tributarias, sustentada
en base a determinados hechos reveladores de riqueza. Por su parte, el principio de igualdad tributaria, sea en el plano horizontal o
vertical, va de la mano con la capacidad contributiva, determinando, por un lado, que a igual manifestación de riqueza se generalice
la obligación de pago; y, por el otro, que dicha obligación sea proporcional a la capacidad contributiva del obligado. (FJ 7)
“…el impuesto cuyo cobro ha sido cuestionado (IMR) vulnera el derecho de igualdad, por cuanto, si en principio se pretende
establecer un trato diferenciado de manera objetiva y razonable entre sujetos de derecho que no son sustancialmente iguales –con
miras a salvaguardar los derechos de propiedad e igualdad–, como es el caso de la demandante, la cual no se encuentra en relación
de paridad con aquellas otras empresas que sí se encuentran en capacidad de contribuir con el impuesto a la renta, el medio
empleado –es decir, el establecimiento del cuestionado impuesto– no concuerda con el fin que se persigue, que es, en última
instancia, además de tratar desigual a los desiguales, preservar la intangibilidad de la propiedad.” (FJ 4)
(texto en cursivas es nuestro)
Desde el punto de vista cualitativo, lo es cuando el tributo ha sido creado en violación de otros principios de la tributación,
constituyendo un acto de despojo.
Este principio obliga al Estado a garantizar el respeto a la propiedad privada, evitando que los impuestos disminuyan la posición
patrimonial de los contribuyentes.
Cuando el tributo es significativo e implique privar a una persona de una parte considerable de sus bienes o rentas, estaremos frente a
un tributo confiscatorio.
“Se establece que en los casos que se alegue confiscatoriedad, es necesario que la misma se encuentre plena y fehacientemente
demostrada, de lo contrario, corresponderá atender estas pretensiones en otra vía, donde sí puedan actuarse otros medios de
prueba y proceda la intervención de peritos independientes que certifiquen las afectaciones patrimoniales a causa de
impuestos.” (FJ 26).
“Este principio es un concepto jurídico indeterminado; por ello, su contenido constitucionalmente protegido sólo puede ser
determinado casuísticamente, considerando la clase de tributo y las circunstancias concretas de los contribuyentes.” (FJ 19).
“Se precisa que el principio de confiscatoriedad posee dos aspectos: cuantitativo y cualitativo. El primer aspecto se verifica con
un informe económico - financiero que sustente el coste y el uso de criterios válidos para la distribución de arbitrios. El
segundo aspecto se respeta cuando la potestad tributaria ha sido ejercida bajo los principios tributarios constitucionales.” (FJ 56
y 62).
proporcionalmente la esfera patrimonial de los contribuyentes. Asimismo, asegura que ciertas instituciones de nuestra
“Consideramos pertinente, a fin de conceptualizar adecuadamente lo que debe entenderse por capacidad contributiva, recurrir
a la definición que sobre el particular realiza Alberto Tarsitano [García Belsunce, Horacio (coordinador). Estudios de Derecho
Constitucional Tributario. De Palma. Buenos Aires. 1994, pág. 307] quien precisa que constituye una: “(...) aptitud del
contribuyente para ser sujeto pasivo de obligaciones tributarias, aptitud que viene establecida por la presencia de hechos
reveladores de riqueza (capacidad económica) que luego de ser sometidos a la valorización del legislador y conciliados con
los fines de la naturaleza política, social y económica, son elevados al rango de categoría imponible”. Se desprende de tal
afirmación que la capacidad contributiva constituye una categoría distinta a la capacidad económica a cuya determinación
solamente se llega luego que la manifestación de riqueza observada por el legislador, siempre de manera objetiva, es evaluada,
sopesada y contrapuesta a los diversos fines estatales para considerarla como hecho imponible.” (JF 11)
“El hecho de que el legislador haya considerado de manera extraordinaria y temporal, la capacidad de pago de
remuneraciones como un síntoma o presunción de riqueza gravable, no vulnera en abstracto los principios de capacidad
contributiva, igualdad y el de no confiscatoriedad. Si bien un impuesto en términos generales no es inconstitucional, este hecho
no desvirtúa la posibilidad de los efectos confiscatorios en algún caso específico, o incluso que siendo este hecho gravado una
expresión de capacidad económica, el recurrente carezca de capacidad contributiva. Pero este hecho debe ser demostrado por el
demandante.” (FJ 9 y 10)
“Aún cuando en el caso de las tasas (arbitrios) su cobro no se derive directamente del principio de capacidad contributiva,
dependiendo de las circunstancias sociales y económicas de cada municipio, excepcionalmente puede invocarse este principio con
fundamento en el "principio de solidaridad", siempre que se demuestre que se logra un mejor acercamiento el principio de
equidad en la distribución.” (FJ VII. B.3).
“Al respecto cabe señalar que el Estado social y democrático de Derecho implica que los derechos fundamentales
adquieren plena eficacia vertical –frente a los poderes del Estado– y horizontal –frente a los particulares–. Ello excluye la
posibilidad de que existan actos de los poderes públicos y privados que estén desvinculados de la eficacia jurídica de los
derechos fundamentales, toda vez que éstos no sólo son derechos subjetivos de las personas sino también instituciones
objetivas que concretizan determinados valores constitucionales –justicia, igualdad, pluralismo, democracia, entre otros–
recogidos, ya sea de manera tácita o expresa, en nuestro ordenamiento constitucional.” (FJ 3)
“La Constitución (artículo 1º) establece que “[l]a defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la
sociedad y del Estado”. Esta disposición constitucional es la “piedra angular” de los derechos fundamentales de las personas y, por
ende, de todo el ordenamiento jurídico. La dignidad de la persona humana fundamenta los parámetros axiológicos y jurídicos de
las disposiciones y actuaciones constitucionales de los poderes políticos y de los agentes económicos y sociales, así como también
establece los principios y, a su vez, los límites de los alcances de los derechos y garantías constitucionales de los ciudadanos y de
las autoridades”
“En este sentido, un límite al que se encuentra sometido el ejercicio de la potestad tributaria del Estado, conforme lo enuncia el
artículo 74º de la Constitución, es el respeto de los derechos fundamentales, que, en el caso de autos, no se ha observado, ya que a)
en materia de impuesto a la renta, el legislador se encuentra obligado, al establecer el hecho imponible, a respetar y garantizar la
conservación de la intangibilidad del capital, lo que no ocurre si el impuesto absorbe una parte sustancial de la renta, o si se afecta
la fuente productora de la renta, en cualquier quántum.”
Nota:
Ver: Revista Peruana de Derecho Tributario, Universidad de San Martín de Porres Tax
Law Review. Números 1, 2 y 3.
PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD
“En este tipo de Estado el ciudadano ya no tiene exclusivamente el deber de pagar tributos, (…), sino que asume deberes de
colaboración con la Administración, los cuales se convertirán en verdaderas obligaciones jurídicas. En otras palabras, la
transformación de los fines del Estado determinará que se pase de un deber de contribuir, basado fundamentalmente en la
capacidad contributiva, a un deber de contribuir basado en el principio de solidaridad. (F.J. 21)
“…el Estado Social y Democrático de Derecho también es un Estado que lucha contra las desigualdades sociales, de ahí que,
cuando con base en la solidaridad social se incluya a “terceros colaboradores de la Administración Tributaria”, justamente para
menguar la desigualdad en el sostenimiento de los gastos públicos a causa de la evasión tributaria, este Tribunal entienda que la
medida adoptada resulta idónea para dichos fines. (F.J. 22)
Caso Cementos Lima
STC Expediente Nº 03116-2009-PA/TC
Asunto:
Recurso de Agravio Constitucional interpuesto por Cementos Lima S.A contra la resolución de la Sétima
Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, que confirmando la apelada declara improcedente
inlimine la demanda de autos.
Antecedentes:
Con fecha 11 de enero de 2008, la Sociedad recurrente interpone demanda de amparo contra el MEF,
solicitando se declare inaplicable el artículo 2° del DS N° 158-2007-EF, de fecha 13.10.07, que modificó
de 12% a 0% las tasas de los derechos arancelarios ad valorem CIF establecidas en el DS N° 017-2007-EF,
para las sub-partidas nacionales del cemento sin pulverizar, y que reponiéndose las cosas al estado
anterior, se ordene que toda importación con cargo a las sub- partidas nacionales referidas paguen la tasa
del derecho arancelario ad valorem del 12%.
51
Caso Cementos Lima
STC Expediente Nº 03116-2009-PA/TC
Este fallo del Tribunal Constitucional declara fundada la demanda presentada por la empresa Cementos
Lima e inaplicable la vigencia del artículo 2° del Decreto Supremo N° 158-2007-EF, que modificó de 12 a
0% las tasas de derechos arancelarios ad valorem CIF para las subpartidas nacionales "cemento".
En el fallo, el TC resuelve reponer las cosas al estado anterior, con lo cual restablece la tasa de
12 por ciento, sin embargo, señala que el presidente de la República "pueda
regular nuevamente la tasa arancelaria referida".
52
Caso Cementos Lima
STC Expediente Nº 03116-2009-PA/TC
Cabe indicar que el párrafo 23 y 24 citados por el Tribunal Constitucional desarrolla el criterio por el cual consideró
desproporcionado lo dispuesto por la norma materia de controversia:
“(…)
23. En ese contexto, debe señalarse que el artículo 2° del Decreto Supremo N° 158-2007-EF, que
modificó de 12% a 0% las tasas de los derechos arancelarios ad valorem CIF de las sub-partidas
nacionales 2523 10 00 00 cemento sin pulverizar y 2523 29 00 00, no cumple con la finalidad
constitucional de los aranceles en una economía social de mercado, pues no persigue favorecer la
producción nacional del cemento, proteger la industria nacional del cemento, promover la inversión
nacional, o incentivar la competitividad de los productos nacionales (…)”
53
Caso Cementos Lima
STC Expediente Nº 03116-2009-PA/TC
“(…)
24. Ello no quiere decir que el Presidente de la República, se encuentre impedido de reducir las tarifas
arancelarias, por el contrario, constitucionalmente tiene la facultad de regular mediante decretos
supremos las tarifas arancelarias (artículo 118º, inciso 20) de la Constitución); sin embargo, dicha
regulación no puede afectar el principio de igualdad en materia económica ni desproteger a la
inversión e industria nacional para favorecer a la inversión e industria extranjera.
Teniendo presente ello, este Tribunal considera que la reducción de 12% a 0% de las tasas de los
derechos arancelarios ad valorem CIF de las sub-partidas nacionales mencionadas, si bien puede
constituir un acto de política arancelaria, resulta ser un acto desproporcionado, y por ende,
constitucionalmente prohibido por el principio de interdicción de la arbitrariedad, toda vez, que la
reducción a 0% de las tarifas arancelarias de las sub-partidas nacionales mencionadas, en realidad,
constituye un acto de exoneración o exención de tarifas y no una reducción que tenga una finalidad
constitucionalmente legítima.
(…)”
54
Caso Cementos Lima
STC Expediente Nº 03116-2009-PA/TC
¿Existe verdaderamente una violación al Principio de Igualdad porque la reducción arancelaria de 12% a
0%, en una Economía Social de Mercado, no persigue favorecer la producción nacional del cemento,
desprotegiendo la industria nacional para pasar a favorecer a la industria extranjera?
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Sobre el ponente … GRACIAS!