Calculo Indebnisatorio
Calculo Indebnisatorio
Calculo Indebnisatorio
Marco conceptual.
Las formas de terminación del contrato de trabajo se encuentran reguladas
legalmente en nuestra Ley de Contrato de Trabajo, por lo que las partes no pueden crear
válidamente otras diferentes. Es decir, el contrato de trabajo puede extinguirse por
distintas formas, las que se encuentran taxativamente contempladas en la mencionada
ley. Nuestro régimen laboral se caracteriza por adoptar un sistema de despido libre
indemnizado, toda vez que las partes tienen derecho a poner fin a la relación libremente,
aunque en algunos casos con sujeción al pago de indemnizaciones. En nuestro país, si
bien se privilegia la subsistencia del contrato, que se presume celebrado por tiempo
indeterminado y en caso de duda se está a favor de su continuidad, siempre existió
flexibilidad de salida, considerándose al despido incausado como un ilícito contractual,
que se “castiga” con el pago de una indemnización, pero el despido no es nulo, sino que
es un ilícito con efecto válido. La Ley de Contrato de Trabajo en vez de declarar nulo al
despido sin causa, permite convalidarlo con el pago de una indemnización y confiere al
trabajador un régimen de estabilidad impropia, porque el despido tiene efecto extintivo
pero la ley impone al empleador ciertas limitaciones que, sin privarlo de su derecho a
producir la cesantía la convierte en un acto gravoso, ya que en caso de decidir un
despido injustificado deberá abonar una indemnización tarifada. En ciertos casos
excepcionales, como el de los delegados gremiales, se les reconoce derecho a la
estabilidad absoluta propia por el tiempo de su mandato y un año más (art. 52 ley
23.551). Una mención especial merece también la ley 22.250 (Régimen de Trabajo para
el personal de la Construcción) -a cuyo capitulo nos remitimos- pues no solo no
reconoce al trabajador estabilidad de ninguna especie sino que se excluye la
indemnización por despido arbitrario, apartándose del régimen general y del precepto
constitucional que exige dicha protección, previendo un “Fondo de Cese Laboral”
donde se acumulan los aportes del empleador y éste puede despedir libremente con la
sola con la sola obligación de la entrega del importe acumulado en dicho fondo.
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El despido es un acto unilateral recepticio por el cual es el empleador quien
extingue el contrato de trabajo, independientemente que ello pueda provocar la
obligación del pago de indemnizaciones. Es recepticio porque adquiere eficacia a partir
del momento en que entra en esfera de conocimiento del destinatario (trabajador). El
despido tiene un efecto extintivo lo que implica que se terminan todos los derechos y
obligaciones que derivaban del contrato de trabajo, salvo los casos expresamente
previstos por la ley como por ejemplo el supuesto previsto en el art. 213 de la L.C.T., el
pago de las indemnizaciones o de distintos conceptos remuneratorios –en caso de
corresponder- por parte del empleador, la entrega de los certificados previstos en el art.
80 de la L.C.T.
Conforme lo dispone el art. 234 de la L.C.T. “El despido no podrá ser retractado,
salvo acuerdo de partes”. Ello así y siguiendo el principio de conservación del contrato,
la ley ha previsto la posibilidad de que a pesar de la comunicación de despido, si las
partes lo acordaran, la relación pueda continuar. Ahora bien, la mencionada norma nada
dice sobre la forma en que debe instrumentarse ese “acuerdo”, por lo que interpretamos
que es indiferente que el mismo sea expreso o tácito.
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dicha exigencia normativa, pierde su derecho a percibir las indemnizaciones
correspondientes. Sin embargo resulta útil mencionar en este punto, que existen algunas
pocas opiniones jurisprudenciales que han interpretado en casos puntuales, que podía
relevarse al trabajador de la referida comunicación extintiva y consagrarse de todos
modos su derecho a percibir las indemnizaciones pertinentes. Así, la Sala X en un fallo
de fecha 22/07/08 dictado en los autos caratulados “Martínez Gerardo Jesús c/ Enrique
Zeppa” entendió que “…en el concreto caso de autos resultó irrelevante que no se haya
formalizado expresamente la ruptura del vínculo por parte del subordinado en la medida
en que se aprecie que en el colacionado de fs. 29 se anticipó que en caso de no otorgarse
satisfacción a lo requerido se consideraría injuriado y producido el distracto por culpa
del empleador, con lo cual ante la total negativa exteriorizada mediante la carta
documento de fecha 21/10/05, no resultaba absolutamente imprescindible una nueva
misiva ratificando tal actitud. Adiciono a lo dicho que ante la negativa de la relación
laboral, no puede exigirse (so pena de caer en un formalismo inaceptable) que se rompa
formalmente un contrato que la parte contraria considera inexistente”.
Es importante señalar que en el art. 241 3er. párrafo encontramos una excepción
a dicha norma, por cuanto dispone que “Se considerará igualmente que la relación
laboral ha quedado extinguida por voluntad concurrente de las partes, si ello resultase
del comportamiento concluyente y recíproco de las mismas, que traduzca
inequívocamente el abandono de la relación”.
Ahora bien, es indispensable mencionar que el trabajador, previo a disolver la
relación laboral, debe proceder a intimar a su empleador consignando, tal como se
expusiera en el párrafo anterior, la decisión que tomará en caso de que no sean
atendidos sus reclamos.
Asimismo, es importante también destacar que el empleador cuenta dentro de la
legislación laboral con una serie de medidas de distinto grado de severidad para
sancionar la conducta impropia de un empleado y graduando las distintas sanciones
permitir que este enmiende su conducta y permanezca dentro del ámbito del trabajo.
Así, es sabido que en la prestación de su actividad personal, el trabajador puede incurrir
en acciones u omisiones que impliquen transgresiones a sus obligaciones, alterando el
desenvolvimiento de la empresa o el rendimiento normal de la producción, o
perturbando el buen funcionamiento y la disciplina que debe reinar en toda comunidad
de personas para el logro de sus fines específicos. Frente a esas conductas, el empleador
está dotado de facultades suficientes para restablecer el orden y sancionar las faltas e
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incumplimientos de sus dependientes. Tales atribuciones integran la potestad
disciplinaria del empleador, institución que constituye uno de los elementos esenciales
del moderno derecho del trabajo. Su finalidad es mantener el orden en la empresa
defendiéndolo antes de ser lesionado, y una vez perturbado, tratar de restituirlo a su
estado normal por la aplicación de medidas disciplinarias. Además tiene como fin
secundario la enmienda del culpable y la prevención contra la indisciplina de los demás
trabajadores, mediante el castigo del que incurrió en la falta. (Livellara, Carlos A.,
Derechos y deberes de las partes, en Vázquez Vialard, Antonio (dir.), Tratado de
Derecho del Trabajo, T. III, págs. 671/672). Si bien es cierto que ese poder disciplinario
es una “facultad” que el empleador posee por lo que puede utilizarla o no, existe un
esquema disciplinario que admite la suspensión hasta un máximo de treinta días sin
pago de salarios el empleador, en nada lo perjudica utilizar esta escala de manera
sancionatoria antes de llegar al despido que es la máxima sanción. Resulta útil recordar
que el art. 67 de la LCT dispone que el empleador podrá aplicar medidas disciplinarias
proporcionadas a las faltas o incumplimientos demostrados por el trabajador. Se
advierte como un requisito de la procedencia de la sanción el de la proporcionalidad o
sea que la medida disciplinaria debe ser adecuada al incumplimiento del trabajador,
debiendo guardar gradual correspondencia con la falta cometida, o sea que a una falta
leve le corresponde una sanción menor.
Una cuestión que debe tenerse en cuenta y que reviste de importancia
fundamental para que el trabajador pueda hacerse de las indemnizaciones legales
pertinentes, es la relativa a su deber de consignar en la intimación que le efectúe a su
empleador, el apercibimiento de “considerarse despedido”. Ello por cuanto el principio
de buena fe (conf. art. 63 L.C.T.) impone advertirle a aquél cuáles serán las
consecuencias de la inobservancia de la intimación, razón por la cual si en ningún
momento indicó que el emplazamiento era efectuado bajo dicha sanción, seguramente
serán rechazadas por el magistrado sus pretensiones indemnizatorias. Por ello no pueden
resultar válidas las expresiones “me reservo el derecho que me asiste de iniciar acciones
judiciales pertinentes”, “bajo apercibimiento de injuria”, “bajo apercibimiento de iniciar
las acciones que correspondan", “bajo los apercibimientos previstos por la ley 24.013,
el art. 43 y conc. de la ley 25.345, sus modificatorias y demás normativa aplicable”; si
bien el empleador puede sospechar la futura decisión del dependiente, lo cierto es que
no lo sabe con certeza. El despido indirecto requiere una intimación previa, de forma tal
que le quede en claro a la patronal que si no realiza una situación determinada se torna
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imposible la continuación del vínculo y tiene por objeto, en razón de la permanencia del
contrato, evitar la ruptura en cuanto ello sea posible. El trabajador previo a comunicar el
despido indirecto, debe formular a su empleador una intimación tendiente a que éste
pueda subsanar y/o aclarar los incumplimientos que denuncia. En tal sentido tiene dicho
la jurisprudencia “No constituye exceso de rigor formal que se consigne el
apercibimiento adecuado en la intimación pues la base de tal demanda se encuentra
en un derecho constitucional. El conflicto comienza a autocomponerse con el
intercambio epistolar en el que el acreedor intima el cumplimiento de determinadas
conductas, cargas y obligaciones y apercibimiento sobre cual será su proceder en caso
de silencio o no cumplimiento y el deudor tiene el legítimo derecho de defensa así
como conocer cuáles serán las consecuencias de su obrar o su silencio (CNAT Sala I
sent. del 09/05/02 “González, Margarita c/ Du Pino, Nestor y otros s/ despido”).
Es importante señalar que también se ha admitido jurisprudencialmente, la
procedencia del despido verbal, sosteniéndose que tiene plenos efectos extintivos,
aunque como despido ad nutum, es decir, la comunicación verbal de distracto valdrá
pero sólo como un despido que carece de justa causa; “si bien para el despido con justa
causa la comunicación por escrito es una exigencia legal (art. 243 LCT) para el
incausado la ley no prevé una forma determinada. Así, por su forma, el despido verbal
no puede ser sino incausado. La ratificación por escrito de un despido verbal dispuesto
con anterioridad no tiene la virtualidad de atrasar en el tiempo la disolución del vínculo
contractual sino que, a todo evento, sólo es útil para corroborar la afirmación de la
actora de que se le impidió retomar las tareas que hasta entonces cumplía (CNAT Sala
III sent. del 06/10/06 in re “Molinelli, Marisol Verónica c/ Movsichoff, Bernardo
Andrés y otro s/ despido). Asimismo debe tenerse en cuenta que el despido efectuado en
forma verbal puede resultar de difícil prueba, por lo que ante la sospecha del
dependiente de que no lo podrá acreditar, es conveniente que el trabajador intime a su
empleador a fin de que aclare la situación laboral, para que así quede documentado en
forma expresa la decisión de poner fin a la relación laboral.
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del correo, por pérdida o diligenciamiento irregular del despacho telegráfico. Es válida
la comunicación efectuada por escritura pública. Debe recordarse que como todo
instrumento público, hace plena fe en juicio hasta que sea redargüida de falsa por acción
civil o criminal, sobre la existencia material de los hechos que el oficial público hubiese
anunciado como cumplidos por él mismo, o que han pasado en su presencia (993
Código Civil). Como su utilización es onerosa, por lo que general es utilizada por el
empleador cuando necesita urgentemente notificarle algo a su empleador, y también
utiliza ese medio en casos extremos (ej. huelga del correo, demoras en el trámite, etc.).
Concepto de injuria.
Es importante señalar que cualquiera de las partes puede disolver
justificadamente la relación laboral invocando una violación de gran magnitud que de
ninguna manera admita la prosecución del vínculo, lo que se ha denominado “injuria” y
puede ser definida como todo incumplimiento de los deberes a cargo de las partes que
por su gravedad, no permite la continuación de la relación laboral. En caso de que la
disolución del contrato de trabajo la disponga el empleador estamos en presencia del
denominado despido directo, mientras que si es el trabajador quien decide extinguir la
relación, se denomina despido indirecto. Así, el artículo 242 de la L.C.T en su primer
párrafo dispone que "Una de las partes podrá hacer denuncia del contrato de trabajo en
caso de inobservancia por parte de la otra de las obligaciones resultantes del mismo que
configuren injuria y que, por su gravedad, no consienta la prosecución de la relación".
Cabe señalar que el empleador no podrá, so pena de incurrir en prejudicialidad,
imputarle un delito al trabajador, sino que el modo mas “adecuado” que puede utilizar
para fundar el despido es la “pérdida de confianza” que, si bien no constituye una causal
autónoma de despido y como factor subjetivo debe derivar de un hecho objetivo, el
empleador debe describir el hecho que pueda resultar susceptible de condena penal
pero, se reitera, sin imputar concretamente un delito. No debe olvidarse que un hecho
puede ser calificado de injurioso desde el punto de vista de las normas laborales, aunque
en materia penal no sea susceptible de sanción alguna (ver arts. 1101 y ccs. del Código
Civil). Por último, es importante destacar que el empleador cuenta con la posibilidad de
suspender preventivamente al trabajador esperando el dictado de la sentencia penal, lo
cual consideramos, no pocos riesgos acarrea.
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La prueba de la injuria.
Tal como surge del art. 377 del CPCCN y que en virtud del art. 155 de la ley
18.345 resulta de aplicación al ámbito laboral, quien alega un hecho como justa causa
de despido, debe probarlo. Incumbirá la carga de la prueba a la parte que afirme la
existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurídico que el juez o el tribunal
no tenga el deber de conocer. Cada una de las partes deberá probar el presupuesto de
hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o
excepción. Es importante señalar que en caso de que hayan sido ambas partes quienes
hubieran decidido ponerle fin a la relación de trabajo y así lo hubiesen comunicado por
alguno de los medios idóneos, resulta de suma importancia verificar cuál fue la
notificación que llegó primero a la esfera de conocimiento de la contraria, para saber
quién tiene la carga de probar la existencia de la injuria alegada. También debe tenerse
en cuenta que si tanto el empleador como el trabajador en su comunicación rescisoria
expresan más de un hecho al que califican como injurioso, bastará con que pruebe uno
sólo de ellos para que el distracto pueda ser considerado justo.
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dispositivo del art. 243 L.C.T: “queda ud. despedido por “daños causados en perjuicio
de nuestros intereses”, “graves irregularidades”, “graves daños intencionales”, “culpa
grave”, “conducta laboral violatoria del art. 243”, “grave falta cometida en perjuicio de
su empleador”, “por notoria inconducta e irregularidades”, “incumplimiento de tareas” y
“no acatar instrucciones de trabajo en forma reiterada”.
Por ello, como conclusión podemos sostener que tanto el despido dispuesto por
el trabajador (indirecto) como el decidido por el empleador (directo) debe comunicarse
por escrito debiéndose utilizar en la notificación expresiones correctas, precisas y
ajustadas a los hechos que originan la desvinculación, para evitar que en el proceso
laboral se modifique la causal invocada en la comunicación rescisoria, evitando por
tanto fórmulas ambiguas e imprecisas, debiéndose precisar circunstancias puntuales de
tiempo y modo, a fin de no colocar a alguna de las partes en un estado de indefensión
por desconocimiento de las causas concretas que tuvo en miras para decidir el despido,
sin posibilidad de invocar en el inicio del pleito argumentos válidos para contraponer a
los que fueran invocados en la oposición a la demanda, afectando el derecho
constitucional de defensa en juicio (art. 18 C.N.).
A ello no podemos dejar de agregar que en determinados supuestos se ha
entendido que el empleador puede eximirse del deber impuesto por el mencionado art.
243 cuando el trabajador conocía perfectamente los hechos que llevaron a aquél a
decidir el despido.
a) Proporcionalidad
Significa que la sanción debe ser adecuada a la falta, por cuanto es considerado
como el “último remedio” al que debe recurrirse. Recuérdese que en el caso del
empleador, posee las facultades otorgadas por el art. 67 de la L.C.T. Por ejemplo, no
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sería proporcionado un despido dispuesto por el empleador invocando que el trabajador
llegó a su trabajo un solo día con media hora de retraso; como tampoco la disolución del
contrato por parte del trabajador denunciando que le fue aplicada una suspensión de un
día sin goce de haberes.
b) Contemporaneidad y oportunidad
Este requisito exige que exista una proximidad temporal entre la reacción de la
parte afectada por la injuria y el momento en que su producción o comisión llega a su
esfera de conocimiento, es decir, inmediatez. Sin embargo debe tenerse en cuenta que
en algunas circunstancias la contemporaneidad se hace mas elástica, resultando
irrelevante la inmediatez y puede transcurrir un lapso más o menos prolongado entre el
despido y la falta grave que lo motivó. Por ejemplo cuando la demora se debe al hecho
de haber sido necesario dar intervención previamente a algún organismo instituido por
ley o convención colectiva, o cuando la investigación de las circunstancias del caso
lleva algún tiempo. Usualmente esos son los casos en que se instruye un sumario para
investigar cómo sucedieron efectivamente los hechos. Ahora bien, resulta relevante
aclarar que los incumplimientos pasados, pueden invocarse (como antecedentes
desfavorables) para dar mayor justificación al despido que se declara como
consecuencia de un hecho presente. Por ejemplo y remitiéndonos al ejemplo anterior,
sería justificado el despido dispuesto por el empleador invocando que el trabajador llegó
a su trabajo un solo día con media hora de retraso si además ya cuenta con reiteradas
sanciones por el mismo motivo, ya que al juez le permitiría analizar el comportamiento
del dependiente; lo que no resulta válido es la invocación de esos antecedentes si no hay
una última injuria. Así "Los hechos anteriores al despido, o han sido sancionados (y no
pueden ser objeto de otra sanción, por el principio de "non bis in idem") o bien
perdonados o consentidos por falta de ejercicio oportuno del poder sancionatorio y por
ello no pueden justificar el distracto posterior pues carecen de contemporaneidad entre
él y el hecho injurioso (conf. CNAT Sala II sent. del 03/07/87 in re "Lobatti, Eduardo
Pedro c/ Rehome SAIC s/despido").
Es importante destacar que no se tendrá por justificado el despido, aunque el
empleador acreditare antecedentes desfavorables del trabajador, si aquél no prueba una
“última injuria” que pueda ser utilizada como causa inmediata y directa de la decisión
rescisoria.
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c) Criterio cualitativo
La gravedad de la falta cometida puede apreciarse con criterio cualitativo: una
sola falta puede constituir por su gravedad (por su calidad) justa causa de resolución del
contrato. Ejemplo: pérdida de confianza por sustracción de mercaderías de la empresa o
la negativa de tareas.
d) Criterio cuantitativo.
Puede darse el supuesto de que una falta leve, que aisladamente considerada no
sería motivo suficiente de despido, puede resultar grave al ser apreciada con criterio
“cuantitativo”, esto es, al ponerla en relación con una reiterada inconducta. Diversas
faltas leves pueden denotar una conducta injuriosa y por más que la exigencia de
inmediatez o contemporaneidad entre la falta y el despido exige que haya una falta
actual y no que la denuncia se funde exclusivamente en los antecedentes desfavorables,
la falta leve actual puede revelar, a la luz de los antecedentes desfavorables, el
mencionado comportamiento gravemente injurioso. Ejemplo: trabajador que
reiteradamente se toma más tiempo que el correspondiente para ir a almorzar.
INTERCAMBIO TELEGRAFICO.
Marco conceptual.
Es importante realizar algunas consideraciones respecto a la importancia en
materia laboral respecto del intercambio telegráfico que debe darse entre las partes,
como así también con relación a la forma correcta en que aquél debe efectuarse, toda
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vez que un “error” en el modo de realizarlo, acarreará consecuencias desfavorables
tanto para el trabajador como para el empleador.
Pues bien, los telegramas y las cartas documentos son los medios mas utilizados
por las partes por su economía y por su celeridad al momento de realizar su despacho.
Resulta útil mencionar que la comunicación que se efectúe por escritura pública es
válida y por tratarse de un instrumento público hace plena fe en juicio hasta que sea
redargüida de falsa, pero tiene como desventaja el hecho de ser costosa.
Cabe señalar que la jurisprudencia es unánime en sostener que la
responsabilidad en el resultado de la notificación recae sobre quien la remite, es decir,
quien elige un medio para notificar se hará cargo de la efectividad o no de dicho medio.
Como regla general se ha establecido que tanto el trabajador como el empleador deben
cumplir con la carga de mantener el domicilio en condiciones, es decir, debidamente
identificado y actualizado, a fin de que lleguen las comunicaciones que allí le sean
enviadas, por lo cual si las notificaciones han sido efectuadas al último domicilio que
ha sido denunciado, deben tenerse por válidas.
Otra situación que debe tenerse en cuenta al momento de realizar las
comunicaciones telegráficas es que al interponer la demanda laboral o al contestar la
misma, las peticiones no podrán apartarse de lo que ha sido reclamado y/o afirmado en
los telegramas y/o cartas documentos, sino que debe existir concordancia entre el
contenido del intercambio telegráfico previo y las pretensiones finalmente deducidas
tanto en el escrito de inicio, como en la contestación de demanda. Este tema se
encuentra vinculado con la normativa que emana del art. 243 de la L.C.T a cuyo
capítulo nos remitimos.
También es oportuno mencionar que en algunas ocasiones, suele ocurrir que las
notificaciones no llegan a perfeccionarse pero ello no impide su efectividad y validez.
Va de suyo que ello no ocurrirá si las comunicaciones son devueltas porque el
destinatario se ha “rehusado” a recibirlas, ya que es su propia conducta la que ha
frustrado la notificación.
a) Constitución en mora.
Es importante destacar que previo a tomar alguna decisión sancionatoria, como
podría ser el despido, las partes deben constituir en mora al deudor. Resulta necesario
recordar que el art. 509 ap. 1º del Código Civil establece el principio de la constitución
en mora disponiendo que “Para que el deudor incurra en mora debe mediar
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requerimiento judicial o extrajudicial por parte del acreedor”. La intimación a alguna
de las partes (trabajador/empleador) por algún incumplimiento de las obligaciones
contenidas en las leyes laborales, debe contener la exigencia expresa del cumplimiento
de su débito, en términos claros y precisos, con una explicación concreta de cuál es la
obligación incumplida. Asimismo, el requerimiento debe contener el plazo otorgado
para cumplir con la intimación, como así también el apercibimiento del que será objeto
la parte incumplidora en caso, justamente, de no cumplir con el requerimiento. Ello sin
olvido de lo dispuesto por el art. 137 de la L.C.T. en cuanto dispone la mora automática
en el pago de las remuneraciones y cuando el empleador reduzca, retenga o compense
todo o parte del salario, contra las prescripciones de los arts. 131, 132 y 133 de la misma
ley.
b) Plazos de la intimación.
c) Efectos de la intimación.
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general, de disposiciones de convenios colectivos, laudos con eficacia de convenios
colectivos y disposiciones legales o reglamentarias del derecho del trabajo prescriben a
los dos (2) años, norma que tiene carácter de orden público por lo que el plazo no puede
ser modificado por convenciones individuales o colectivas.
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