JURISPRUDENCIA

Roj: SAP CO 752/2006 - ECLI:ES:APCO:2006:752

Id Cendoj: 14021370032006100220
Órgano: Audiencia Provincial
Sede: Córdoba
Sección: 3
Fecha: 15/05/2006
Nº de Recurso: 104/2006
Nº de Resolución: 114/2006
Procedimiento: PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES
Tipo de Resolución: Sentencia

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA

SECCIÓN Nº 3
RECURSO:Apelación de Procedimiento Abreviado 104/2006
ASUNTO: 300266/2006
Proc. Origen: Procedimiento Abreviado/ Juicio Oral 339/2005
Juzgado Origen :JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 2 DE CORDOBA
Apelante:. José Y José
Abogado:. GRACIA RODRIGUEZ; ENRIQUE
Procurador:. GARRIDO LOPEZ, MARIA VIRTUDES
Apelante: MINISTERIO FISCAL
Apelante: SR. ABOGADO DEL ESTADO
Apelante: SR. LETRADO DE LA JUNTA DE ANDALUCIA
SENTENCIA Nº 114-06
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE:
D. FRANCISCO DE PAULA SANCHEZ ZAMORANO
MAGISTRADOS:
D. FELIPE LUIS MORENO GOMEZ
D. PEDRO JOSE VELA TORRES
En CORDOBA, a quince de mayo de dos mil seis.
Vistos por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de juicio oral nº
339/05, seguidos ante el Juzgado de lo Penal nº Dos de Córdoba, dimanante del Procedimiento Abreviado nº
35/99 del Juzgado de Instrucción nº Cinco de Córdoba, por el delito de fraude de subvenciones, siendo apelante
José , con DNI NUM000 y José con DNI NUM001 , representados por la Procuradora Sra. Garrido López y
defendidos por el Letrado Sr. Gracia Rodríguez, siendo parte el Ministerio Fiscal y ponente el Magistrado Ilmo.
Sr. D. PEDRO JOSE VELA TORRES.

ANTECEDENTES DE HECHO

1
 JURISPRUDENCIA

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 2 de Córdoba, con fecha 10 de enero de 2006 , dictó sentencia en el Juicio
Oral nº 339/2005 , cuyo fallo textualmente dice: "Absuelvo a Jose Luis , Jose Pedro , Javier y Bruno , de los
delitos de fraude de subvenciones que se les imputaban, por prescripción de los mismos Absuelvo a José ,
con DNI NUM000 , y a José , con DNI NUM001 , de uno de los delitos de fraude de subvenciones que se les
imputaba, declarando de oficio las costas procesales correspondientes, condenándoles como responsables,
en concepto de autores, de dos delitos de fraude de subvenciones, ya definidos, con la concurrencia en ambos
de la atenuante cualificada de dilaciones indebidas, también definida, a las penas, para cada uno de ellos
y por cada uno de los delitos, de nueve meses de prisión y de 160.000 y 110.000 euros de multa, con una
responsabilidad personal subsidiaria de dos meses por cada una de las cantidades, y a la pérdida de la
posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a obtener beneficios o incentivos fiscales
o de la Seguridad Social por un periodo de dos años y seis meses; y al abono, cada uno de ellos, de una quinta
parte y la mitad de cada uno de los tercios de las costas procesales que corresponden a cada uno de los
delitos por los que han sido condenados, excluyendo las de las Acusaciones Particulares, y a que procedan a la
devolución de las cantidades indebidamente percibidas a la entidad pública que resulte perjudicada en fase de
ejecución de sentencia, en las cantidades de 192.107,89 euros por la campaña 1995/96 y de 127.660,60 euros
por la campaña 1996/97, más los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Se declaran de
oficio las restantes costas procesales".
SEGUNDO.- La Procuradora Sra. Garrido López, en representación de los condenados Sres. José , interpuso
y formalizó por escrito recurso de apelación contra dicha sentencia, cuyos motivos de impugnación eran
resumidamente los siguientes: 1) El acta de inspección carecía de rigor; 2) Los recurrentes tienen la condición
de oleicultores; 3) La zona homogénea a la que pertenece la finca ha sido modificada; 4) Los límites de
producción que comunica la Junta de Andalucía no son los mismos que los comunitarios; 5) La sentencia
no cuestiona las certificaciones de las almazaras, luego la aceituna existe; 6) Hay un informe pericial que
contradice las conclusiones sobre capacidad productiva; 7) No se acusó por la pérdida de la condición de
oleicultor; 8) D. José hijo sólo ha sido administrador en la campaña 94/95; 9) En todo caso debería aplicarse
la atenuante analógica de dilaciones indebidas, rebajando la pena a seis meses de prisión.- Solicitando la
revocación de la sentencia apelada, con absolución de los acusados.
TERCERO.- También presentó recurso de apelación el Ministerio Fiscal, basado resumidamente en los
siguientes motivos de impugnación: 1) No se impugnan los hechos probados de la sentencia recurrida; 2) Se
recurre la absolución de los acusados por la campaña 1994/94 , siendo aplicable el artículo 308 del Código
Penal de 1995, dada la fecha de consumación del delito; o alternativamente, por aplicación del artículo 350
del anterior Código Penal .- Solicitando la revocación de la sentencia y que se condene a los acusados, como
autores de un delito de fraude de subvenciones, durante la campaña 1994/95.
CUARTO.- Así mismo, el Sr. Abogado del Estado presentó recurso de apelación, sobre los siguientes y
resumidos motivos de impugnación: 1) El artículo 350 del anterior Código Penal incluía el concepto de ayuda
pública dentro del concepto general de "subvención"; 2) La Comunidad Europea era sujeto pasivo de los delitos
de fraude de subvenciones antes de la entrada en vigor del Código Penal de 1995; 3) La cuantía defraudada ha
de ser la correspondiente a la totalidad de la ayuda o subvención obtenida anualmente por campaña agrícola
por un mismo perceptor, por cuanto se trata de pagos parciales o fraccionados englobados en una anualidad;
4) La condena debe incluir los intereses devengados por la deuda tributaria desde la consumación del delito.-
Solicitando la revocación de la sentencia recurrida y la condena de los acusados como autores de un delito
de fraude de subvenciones durante la campaña 1994/95, a las penas solicitadas en la primera instancia y a
indemnizar en el importe de las subvenciones indebidamente percibidas; declarando el derecho del Estado a
percibir las indemnizaciones concedidas y los intereses del artículo 17 de la Ley General Presupuestaria.
QUINTO.- Por último, interpuso recurso de apelación el Letrado de la Junta de Andalucía, bajo los siguientes y
resumidos motivos de impugnación: 1) El artículo 350 del Código Penal de 1973 incluía las ayudas públicas; 2)
La cuantía mínima debe computarse respecto del total de la anualidad; 3) Proceden los intereses moratorios
del artículo 17 de la Ley General Presupuestaria ; 4) La indemnización debe recibirla la Junta de Andalucía, por
cesión del Estado.- Solicitando la revocación de la sentencia recurrida, con condena de los acusados en los
términos interesados en la instancia.
SEXTO.- De dichos recursos se dio traslado al Ministerio Fiscal y a las demás partes, adhiriéndose los
recurrentes acusadores a los recursos de las demás partes acusadoras y oponiéndose al recurso de la defensa,
que a su vez, se opuso a todos los recursos de los acusadores. Y elevados los autos a la Audiencia Provincial,
fueron turnados a esta Sección Tercera, formándose el correspondiente rollo.
SÉPTIMO.- Es ponente de esta resolución el Magistrado D. PEDRO JOSE VELA TORRES, que expresa el parecer
de la Sala.

2
 JURISPRUDENCIA

HECHOS PROBADOS
Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
Se aceptan parcialmente los de la resolución recurrida, en cuanto no se opongan a los que se expresan a
continuación, y
PRIMERO.- RECURSO DE LOS SRES. José .-
1.- Habida cuenta que en los diversos motivos del recurso se hace referencia a supuestos errores respecto
de la apreciación de determinados y concretos medios de prueba, debe comenzarse advirtiendo que la
sentencia recurrida, como es norma en nuestro ordenamiento procesal penal, basa sus conclusiones, no en
un medio probatorio aislado, sino en la apreciación conjunta de la prueba practicada. Las sentencias penales,
en aplicación del principio de interdicción de la arbitrariedad, deben incorporar siempre una justificación
racional de la decisión: racional, suficiente y lo bastante explícita como para que los destinatarios puedan tener
cabal comprensión del sentido de sus pronunciamientos. Ahora bien, como resalta la Sentencia del Tribunal
Supremo de 12 de marzo de 2003 , dentro de este deber de motivación no se exige que el tribunal valore
positiva o negativamente cada uno de los medios probatorios de forma individualizada, puesto que en nuestro
ordenamiento rige el principio de apreciación conjunta de la prueba, valorada en conciencia ( artículo 741
de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) y de forma racional ( artículo 717 de la misma Ley, cuando se trate de
declaraciones de autoridades o funcionarios).
2.- Respecto de la denuncia de falta de rigor y claridad en el acta de la inspección de la Agencia del Aceite de
Oliva, no es ésta la única prueba en que se basa la sentencia para llegar a su pronunciamiento condenatorio.
Además, el acta tampoco puede ser considerada aisladamente, ya que forma parte de un conjunto, constituido
por el expediente administrativo, en el que los recurrentes formularon sus alegaciones y objeciones a dicha
acta, por lo que el medio probatorio es la totalidad del expediente y no sólo una parte del mismo. Teniendo
en cuenta, así mismo, que aunque el inspector no contabilizó físicamente cada uno de los olivos objeto de
inspección, el número consignado en el acta es el resultante de la documentación oficial de la finca, que sólo se
refería a parte de la finca y no a su totalidad, pero se ha acreditado que los olivos plantados en la parte no tenida
en cuenta no eran susceptibles de explotación. Por si ello fuera poco, la sentencia no basa sus conclusiones
sobre el número de plantas en la tan controvertida acta de inspección, sino en las propias declaraciones de
los afectados, en las periciales practicadas y en las modificaciones admitidas por el ROE y el SICA. Razones
todas por las que este primer motivo de impugnación debe ser desestimado.
3.- Respecto a los motivos segundo y tercero del recurso, condición de oleicultor por existencia de explotación
durante más de tres años y obligación de la OPR de apreciar y señalar los límites de pago de conformidad con
la zona homogénea, así como modificación de dicha zona homogénea, la sentencia de instancia no niega la
condición de oleicultores de los recurrentes, antes al contrario, la reconoce expresamente. Así lo dice en el
fundamento jurídico séptimo: "No va a negarse la cualidad de oleicultor, Bodegas Vistahermosa, el Sr. José y
otras sociedades familiares, reunían esa condición". Lo que sucede, y ése es el quid de la cuestión, no es que
los imputados no fueran oleicultores, sino que los contratos en que la defensa pretende basar su exculpación,
aun siendo en términos generales contratos de explotación de fincas olivareras, eran de duración inferior a tres
años (tenían duración anual), por lo que sólo podían recibir como subvención las cantidades correspondientes
por olivo en la zona homogénea de pertenencia de la finca. Repárese en que el artículo 4 del Reglamento CE
2261/1984 se refiere a quienes pueden ser miembros de una organización de productores (OPR) en función de
que sean propietarios o exploten una finca de olivar durante al menos tres años. Y como ha quedado expuesto,
los contratos de ventas de aceituna, aunque en términos amplios y favorables a los acusados pudieran ser
calificados como de explotación olivarera, ni son de arrendamiento, ni tienen una duración de tres años.
4.- En los motivos cuarto y quinto del recurso se cuestionan las conclusiones de la sentencia sobre la
efectiva producción de las fincas. Al respecto, debe comenzarse indicando que el que la resolución recurrida
no califique las certificaciones de las almazaras como falsas no quiere decir que las mismas tengan que
constituir prueba irrefutable de certeza. En primer lugar, porque aunque no califique las certificaciones
como falsas, la propia sentencia hace referencia a la existencia de procedimientos penales contra algunas
almazaras certificadoras; y además, toma en consideración otros datos, como la particular orografía de la
finca, su dificultosa accesibilidad, su estado, el número de trabajadores contratados, el contraste con las
declaraciones de fincas similares, o el régimen de becería. Y en segundo término, porque la certificación de la
almazara, aunque sea cierta, no asegura que la aceituna presentada en la misma para su molturación proceda
necesariamente de la finca que afirma el productor.

3
 JURISPRUDENCIA

Téngase en cuenta, respecto de lo dicho en este mismo fundamento y en el anterior, que el tipo penal del
artículo 308.1, al igual que el del 350.1 del anterior Código Penal , consiste en falsear la solicitud de subvención,
desgravación o ayuda, aparentando reunir las condiciones requeridas para su concesión, acompañando o no
documentos falsos que pretendan acreditar la concurrencia de tales condiciones, u ocultando los hechos que
le impiden al autor obtenerla. Se trata, pues, a diferencia del tipo penal del artículo 305 , de un tipo penal de
comisión, caracterizado por el carácter falsario de la acción. Consecuentemente, no es necesario determinar
qué fue lo realmente producido y qué fue lo realmente defraudado, por cuanto lo característico de este tipo
penal es el carácter falsario de la acción, donde se exige un resultado, cual es la obtención de la subvención o
ayuda, para la consumación del delito, siendo el momento de consumación del delito cuando en virtud de un
acto administrativo se concede la ayuda o subvención (cuestión esta última del momento consumativo que
se desarrollará más ampliamente al tratar el recurso del Ministerio Fiscal).
5.- Respecto al informe pericial que la parte recurrente califica de "concluyente", nuevamente se pretende
prescindir de la valoración conjunta de la prueba practicada, centrándose únicamente en uno de los múltiples
medios probatorios desplegados en el juicio. La sentencia de instancia prescinde de los informes periciales
de parte por sus contradicciones intrínsecas y porque se contradicen con otras pruebas practicadas. Y sobre
este particular, no puede obviarse que, si bien es cierto que en vía de recurso de apelación, por su naturaleza
de medio ordinario de impugnación y el llamado efecto devolutivo, el Tribunal "ad quem" asume la plena
jurisdicción sobre el caso en idéntica situación que el Juez "a quo", no sólo por lo que respecta a la subsunción
de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la
prueba, y que como consecuencia de ello, en este recurso cabe la posibilidad de un nuevo análisis crítico de
la prueba practicada y la comprobación de sí en la causa existe prueba de signo incriminatorio o de cargo que
pueda razonablemente ser calificado como suficiente para enervar la presunción inocencia, no puede obviarse
que la valoración de la prueba realizada por el juez de instancia en uso de la facultad que le confiere el artículo
741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base la actividad desarrollada en el juicio oral goza de una
especial singularidad, en cuanto dicho juicio oral -núcleo del proceso penal- se ha desarrollado en su presencia,
y en el mismo adquieren plena eficacia los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los
cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas
las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución). Como consecuencia de ello, es el juez de instancia, desde
su privilegiada posición, el que puede intervenir en la actividad probatoria global y apreciar personalmente
sus resultados, lo que constituye una ventaja de la que carece el Tribunal de apelación, que es llamado a
revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de
libre apreciación, o de apreciación en conciencia, de las pruebas practicadas en el juicio que se reconoce en
el precitado artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es totalmente compatible con los derechos de
presunción de inocencia y tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se razone o motive en
la sentencia; y únicamente cabe ser rectificado cuando en verdad sea ficticio por no existir el imprescindible
soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un
detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador
de instancia de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos, y sin riesgo de incurrir
en subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad
fáctica establecida en la resolución apelada. Sin que en este caso se aprecie que haya existido error en la
apreciación y valoración de la prueba por el Juzgado de lo Penal que pudiera dar lugar a dicha función revisora.
6.- En cuanto a la supuesta vulneración del principio acusatorio porque las acusaciones sólo se refirieron en
sus escritos de calificación a la producción excesiva y no a los defectos de los contratos que supusieran la
pérdida de la condición de oleicultor, en primer lugar lo uno va implícito en lo otro, es decir si se acusa por
producción excesiva ello incluye el que no pueda cobrarse por producción real y sí solo conforme a la zona
homogénea. Y en segundo lugar, no vulnera el principio acusatorio el que el juez, sin introducir elementos
nuevos, valore los hechos de manera distinta a cómo venían configurados por la acusación ( Sentencias del
Tribunal Constitucional 104/1986, 225/1997 ó 4/2002 ). En este caso, el problema de la percepción de las
subvenciones en función de la producción real o de la zona homogénea fue tratado y debatido en el juicio,
por lo que los imputados pudieron defenderse de las posibles consecuencias que de tales circunstancias se
derivasen. Y en todo caso, como ha quedado expuesto, la sentencia no niega la cualidad de oleicultores de
los imputados.
7.- Respecto a la autoría de D. José hijo, la sentencia recurrida es tan clara y precisa en este punto, que bastaría
con remitirse en su integridad a su fundamento jurídico noveno. Aunque el padre actuara con mayor implicación
y fuese quien durante las dos últimas campañas figurase como administrador de "Bodegas Vistahermosa, S.A.",
ambos acusados firmaron la documentación de forma indistinta, y el hijo era quien realmente desempeñaba
la representación de la sociedad, llegando a estar dado de alta en la Seguridad Social como tal; y en su calidad
de representante o gestor, firma los contratos con los propietarios y recibe los pagos de las ventas. Por lo que

4
 JURISPRUDENCIA

nos encontramos ante un supuesto de coautoría, tanto por el concierto de voluntades, como por el condominio
del hecho.
8.- Por último, respecto de la atenuante analógica de dilaciones indebidas y la extensión de la pena, el juez de
lo penal ya tiene en cuenta dicha atenuante y la aplica a efectos penológicos con pleno ajuste a lo dispuesto
en el artículo 66.1.2ª del Código Penal . Sin que se aprecie infracción alguna de lo previsto en el artículo 70
del mismo Código , y sin perjuicio de que, como se expondrá más adelante, al estimarse parcialmente los
recursos de las acusaciones, se imponga la pena correspondiente al delito por el que también se condena en
su mínima extensión, dentro de lo previsto en el Código Penal de 1973; dando como resultado que la pena
privativa de libertad por el delito cometido conforme al anterior Código Penal será inferior a las penas por los
delitos cometidos conforme al nuevo, por una simple cuestión de legalidad de la pena, ya que la pena tipo
mínima en el anterior Código era seis meses y un día y en el actual un año; lo que evidentemente tiene su
repercusión sobre la pena resultante tras la aplicación de la atenuante.
SEGUNDO.- RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL.-
1.- Recurre la sentencia el Ministerio Público solicitando la condena de los imputados por el fraude
correspondiente a la campaña 1994/1995, planteando una tipificación alternativa: o bien resulta aplicable el
artículo 308 del Código Penal de 1995, por haberse consumado el delito una vez entrado éste en vigor, ya que
el desplazamiento patrimonial se produce después; o bien los hechos son subsumible en el artículo 350 del
anterior Código Penal.
Respecto de la primera alternativa, como se recoge en la propia sentencia recurrida, el momento consumativo
en este tipo de delitos no es cuestión pacífica en la doctrina y en la práctica de los tribunales, pudiendo
encontrarse resoluciones que entienden que el delito se consuma con el falseamiento de las condiciones que
dan lugar a la solicitud, y otras que sostienen que se consuma con el cobro de la subvención. Para resolver
esta cuestión, esta Sala entiende que resulta clarificador acudir a lo dispuesto en la Ley 38/2003, de 17 de
noviembre , General de Subvenciones, pues si bien la misma, por su fecha, no es directamente aplicable a
los hechos que se enjuician, sí tiene un indudable valor de interpretación auténtica, por cuanto se trata de
una declaración expresa del legislador sobre el problema debatido. La Ley General de Subvenciones separa
conceptual y cronológicamente los momentos de concesión y pago de las subvenciones (véanse los artículos
25 y 34), subordinando el pago a la previa realización de la actividad subvencionada --aun cuando admite
la posibilidad de pagos a cuenta y/ o anticipados previa prestación de garantías--. De ello resulta que en el
supuesto de actuaciones falsarias el delito se consuma con el acto administrativo de otorgamiento de la
concesión; mientras que en el supuesto de alteración de destino de los fondos, el momento de entrega de
las correspondientes justificaciones a la Administración, o el vencimiento del plazo en caso de omisión de su
entrega, operan como momento consumativo del delito. Como en el caso que nos ocupa nos encontramos ante
actuaciones falsarias, el momento consumativo sería el acto administrativo de concesión de la subvención,
que en este supuesto, tratándose de una OPR que hace el pago al solicitante con la mera presentación de
la solicitud, coincide con esta última. Por tanto, habiéndose presentado la solicitud correspondiente a la
FINCA000 el 2 de mayo de 2005 y la de la FINCA001 el 9 de junio siguiente, cuando se consumó el delito
todavía no había entrado en vigor el Código Penal de 1995, ni por tanto, su artículo 308.
2.- En cuanto a la aplicabilidad del artículo 350.1 del Código Penal de 1973, ha de adelantarse que este Tribunal
considera que las conductas descritas en los hechos probados correspondientes a la campaña 1994/95 se
encuentran incluidas en dicho precepto, tal y como ha declarado la Sentencia de la Sección 2ª de esta misma
Audiencia Provincial de 22 de diciembre de 2005, estableció en un caso similar, si bien referente a cereales
y no a olivar, la Sentencia de esta misma Sección 3ª de 11 de noviembre de 2003 , y ha afirmado la Sala
Segunda del Tribunal Supremo en Sentencias de 19 de marzo de 2001 y 11 de diciembre de 2002 ; y por
tanto, en este punto ha de estimarse el recurso. En efecto, el citado precepto no hacía referencia expresa a
las ayudas, pero mediante una interpretación teleológica y finalista se llega a la conclusión de que la ayudas
son equiparables a las subvenciones expresamente citadas en la norma, sin que ello implique vulneración
de las exigencias de taxatividad implícitas en el concepto de tipicidad. Los artículos 92 a 94 del Tratado de
la Comunidad Económica Europea, al regular las ayudas estatales, partieron de un concepto amplísimo de
ayudas, considerándose como tales a los efectos de esa regulación cualesquiera atribuciones de ventajas
patrimoniales a favor de empresas determinadas, individualmente o de forma global, realizadas directa o
indirectamente con cargo a fondos públicos en condiciones distintas a las que serían normales en el mercado.
En este sentido, ya en la Sentencia de 23 de febrero de 1961 (,De Gezamenlijke Steenkolenmijnen in Limburg/
Alta Autoridad "), el Tribunal de Justicia declaró que ,...el concepto de ayuda es, sin embargo, más general que
la noción de subvención, ya que comprende no sólo prestaciones positivas, como las propias subvenciones,
sino también intervenciones que, bajo diversas formas, aligeran las cargas que normalmente pesan sobre el
presupuesto de una empresa y que, por ello, sin ser subvenciones en el sentido estricto de la palabra, tienen la

5
 JURISPRUDENCIA

misma naturaleza e idénticos efectos". Y, por su parte, la Comisión Europea, ya en la Respuesta a la pregunta
escrita nº 48/1963 (DOCE nº 125, de 17 de agosto de 1963), precisó que ,en el art. 92 del TCEE quedan incluidos
tanto las subvenciones como las exenciones de impuestos y tasas, las exenciones de tasas parafiscales, las
bonificaciones de intereses, los préstamos en condiciones muy favorables, los suministros preferentes de
bienes o, en general, cualquier otra medida de efectos equivalentes".
3.- En lo que hace a nuestro Derecho interno, la posición quedó fijada a partir de la reforma de la Ley General
Presupuestaria por Ley 31/1990, de 27 diciembre , que incluyó en el Capítulo I, Título II de dicha Ley, la Sección
4ª, definiendo el concepto de ayudas y subvenciones como "toda disposición gratuita de fondos públicos
realizada por el Estado o sus organismos autónomos a favor de personas o entidades públicas o privadas,
para fomentar una actividad de utilidad o interés social o para promover la consecución de un fin público".
Asimismo, de los artículos 81 y 82 de la Ley General Presupuestaria cabe destacar los siguientes aspectos
fundamentales: a) La regulación alcanza exclusivamente a las ayudas y subvenciones públicas "cuya gestión
corresponda en su totalidad a la Administración del Estado o a sus organismos autónomos" (artículo 81.1); b)
Por ayuda y subvención pública, a los efectos de la aplicación de la ley en defecto de normas especiales, se
entiende "toda disposición gratuita de fondos públicos realizada por el Estado o sus organismos autónomos
a favor de personas o entidades públicas o privadas, para fomentar una actividad de utilidad o interés social o
para promover la consecución de un fin público, no excluyéndose, en particular, aquellas ayudas por razón de
ser financiadas, en todo en parte, con fondos de la Comunidad Económica Europea" (artículo 81.2 ).
Así mismo, con ocasión de la aprobación del Tratado de la Unión Europea, firmado en Maastrich el 7 de febrero
de 1992, se introdujo en el Tratado de la Comunidad Europea el artículo 209 A, en el que se declara lo siguiente:
"Los Estados miembros adoptarán las mismas medidas para combatir el fraude que afecte a los intereses
financieros de la Comunidad que las que adopten para combatir el fraude que afecte a sus propios intereses
financieros. Sin perjuicio de otras disposiciones del presente Tratado, los Estados miembros coordinarán
sus acciones encaminadas a proteger los intereses financieros de la Comunidad contra el fraude. A tal fin,
organizarán, con la ayuda de la Comisión, una colaboración estrecha y regular entre los servicios competentes
de sus administraciones".
Razones todas por las que debe concluirse que la interpretación del texto del artículo 350.1 del Código Penal de
1973, una vez producida la reforma de la Ley General Presupuestaria, quedó vinculada al más amplio concepto
de "ayuda pública", entendida en los términos del citado artículo 81.2 Ley General Presupuestaria , sancionando
por ello la obtención de ayudas, que como en este caso se perciben en el marco de la llamada Política Agraria
Común, produciéndose su inserción en el Estado español a través de los Presupuestos Generales del Estado.
Y a ello no obsta que los citados artículos 81 y 82 de la Ley General Presupuestaria hayan sido derogados
por la Ley General de Subvenciones , como argumentó la defensa en el acto de la vista de los recursos, pues
tratándose de aplicación temporal de las normas jurídicas (como es el caso), lo relevante es la legislación que
estaba en vigor al tiempo de cometerse el delito.
TERCERO.- RECURSO DEL ABOGADO DEL ESTADO.-
1.- El primer y segundo motivo de apelación, la inaplicación del artículo 350.1 del Código Penal de 1973, en lo
referente a la campaña 1994-95, han sido ya resueltos al tratar el recurso del Ministerio Fiscal, por lo que nos
remitimos a él íntegramente, para no incurrir en inútiles repeticiones. En cuanto al motivo tercero, esta Sala
no comparte la argumentación de la sentencia recurrida referente a que únicamente es típica una solicitud
correspondiente a cada campaña agrícola, por lo que no se alcanzaría el mínimo legal de ochenta mil euros.
Tal y como se sostiene en las Sentencias de las Audiencias Provinciales de Lleida de 25 de mayo de 1998 y
Sevilla de 27 de octubre de 2003 , cuando se trata de delitos que afectan al patrimonio de la Hacienda Pública,
dado que los presupuestos públicos tienen carácter anual, la cuantía defraudada ha de ser la correspondiente
a la totalidad de la ayuda o subvención obtenida anualmente por campaña agrícola por una misma persona
o entidad, aunque se perciba con cargo a distintas fincas y mediante pagos parciales o fraccionados. Como
consecuencia de lo cual, el recurso ha de ser estimado en este particular, en sintonía con lo ya expuesto en
relación con el recurso del Ministerio Público.
2.- En cuanto al motivo de impugnación referido a los intereses, que el juez de instancia circunscribe a los del
artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la nueva Ley General Tributaria de 2003 establece cuál deba ser el
contenido de la responsabilidad civil ex delicto en los delitos en que la Hacienda Pública es sujeto pasivo, que
"comprenderá la totalidad de la deuda tributaria no ingresada incluidos sus intereses de demora" (Disposición
Adicional 10ª). Esto es, la deuda tributaria se fija en sentencia como responsabilidad civil, con lo que se viene
a reconocer que ésta no perdió la condición de deuda no ingresada. La jurisprudencia tiene entendido que
el daño resarcible causado con la comisión del delito fiscal se sitúa en la cuota tributaria defraudada, según
resulta de lo previsto en el actual artículo 56 de la Ley General Tributaria , mientras que el perjuicio indemnizable
está representado por los rendimientos de esta cantidad dejados de obtener por la falta de pago tempestivo,

6
 JURISPRUDENCIA

es decir, los intereses de demora. La cuota es el resultado que opera como condición objetiva de punibilidad,
pero respecto del cálculo del interés compensatorio se viene sosteniendo en la práctica de los Tribunales, que
es el que corresponde al normal del dinero, acudiendo para ello a lo dispuesto en la Ley General Presupuestaria
(artículo 36.2), sin hacer aplicación de lo que al respecto se dispone en la Ley General Tributaria (artículos
58.1.c de la anterior y 26.6 de la actual), en el sentido que "el interés de demora será el interés legal del dinero
vigente a lo largo del periodo en que aquel resulte exigible, incrementado en un 25 por 100, salvo que la Ley
de Presupuestos Generales del Estado establezca otro diferente". El argumento en contra de su aplicación
puede encontrarse en la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2003 , que menciona el carácter
sancionatorio del interés de demora, cuya imposición daría lugar al vedado bis in idem, porque el tipo ya prevé
la pena pecuniaria acumulada. Tanto el Tribunal Constitucional (Sentencia 76/1990, de 26 abril ) como la Sala
3ª del Tribunal Supremo (Sentencias de 18 de septiembre de 2001 y 10 de enero de 2003 ), se han pronunciado
sobre el carácter indemnizatorio del interés de demora, que ahora resulta obligado aplicar en la determinación
cuantitativa de la deuda tributaria que en concepto de responsabilidad civil se consignará en las Sentencias
por delito fiscal, según prevé la reiterada Disposición Adicicional 10ª, apdo. 1, de la Ley General Tributaria ,
con lo que se evita la desigualdad de trato respecto de los obligados tributarios que hubieran defraudado por
debajo de la cuota típica a quienes se aplica dicho interés de demora. Y producida la firmeza de la Sentencia
comenzará a correr el plazo para el cómputo de los intereses denominados procesales, conforme al artículo
576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
A su vez, la mencionada Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2003 declara que "El Texto refundido
de la LGP, aprobado por Real Decreto Legislativo 1.091/1988, establece en su art. 36 que "las cantidades
adeudadas a la Hacienda Pública devengarán interés de demora desde el día siguiente al de su vencimiento"
y que "el interés de demora será el interés legal del dinero vigente al día en que venza el plazo señalado en el
número anterior, sin perjuicio de lo establecido en Leyes especiales". Por su parte, el art. 58.2 c) de la LGT de 28
de diciembre de 1963 dispone que formará parte de la deuda tributaria "el interés de demora, que será el interés
legal del dinero vigente a lo largo del período en el que aquél se devengare, incrementado en un 25 por ciento,
salvo que la Ley de Presupuestos Generales del Estado establezca otro diferente". No coincide, pues, la deuda
tributaria con la cuota tributaria, siendo siempre la primera superior a la segunda. El tipo delictivo descrito en el
art. 305.1 CP vigente y en 349.1 CP 1973 consiste, en lo que ahora interesa, en eludir el pago de tributos, siendo
un elemento objetivo del tipo que la cuantía de la cuota defraudada, es decir, del impuesto fraudulentamente
eludido, exceda de quince millones de pesetas. Por su parte, la responsabilidad civil "ex delicto" abarca - art.
109.1 CP vigente- los daños y perjuicios causados por la ejecución del delito. De los referidos preceptos es
razonable deducir, como hace el Tribunal de instancia en la Sentencia recurrida, que el interés a cuyo pago debe
ser condenado el acusado es el legal del dinero no ingresado desde el día que concluyó el plazo de declaración
del IRPF, pues éste es el perjuicio adicional causado a la Administración por la ejecución del delito. Así debe
considerarse toda vez que el interés legal de la suma a que ascendió la cuota tributaria no ingresada fue el
rendimiento de dicha suma que perdió la Administración a causa del delito cometido. El "plus" que representa
el interés de demora con respecto al interés legal del dinero tiene, como razona el Tribunal de instancia, un
carácter sancionatorio, siendo claro que, por exigencia del principio de rango constitucional "non bis in idem",
una sanción administrativa no puede superponerse, por el mismo hecho, a la sanción penal impuesta por el
orden jurisdiccional competente, lo que resulta aun más evidente en el castigo del delito fiscal puesto que la
sanción con que se le conmina en la Ley penal incluye una pena pecuniaria proporcional a la cuantía de la
cuota defraudada".
Ante esta falta de pronunciamiento jurisprudencial concluyente, evidenciado por la Sentencia transcrita, y
habida cuenta que la citada Disposición Adicional 10ª de la actual Ley General Tributaria no es aplicable a
los hechos ahora enjuiciados (por su fecha), se considera adecuado mantener el criterio de la sentencia de
instancia, en tanto el Tribunal Supremo no dicte una doctrina unitaria, a la luz de la nueva legislación fiscal. Por
lo que este motivo de apelación debe ser desestimado.
3.- Por último, respecto de la impugnación consistente en que se declare que el perjudicado que ha de percibir
las indemnizaciones es el Estado, en la primera instancia no se ha concretado de forma incontrovertida cuál
sea el organismo efectivamente perjudicado por la actividad defraudatoria, si FEGA, FAGA, el Estado o la Unión
Europea, por lo que la sentencia recurrida ha actuado con toda corrección al diferir dicho pronunciamiento a
la fase de ejecución de sentencia. Y en esta segunda instancia, no habiéndose practicado prueba alguna que
altere dicha ausencia de resultancia probatoria, no cabe sino mantener tal conclusión.
CUARTO.- RECURSO DEL LETRADO DE LA JUNTA DE ANDALUCIA.-
Todas las cuestiones y motivos de impugnación planteados en este recurso, han sido resueltos y contestados
al resolver los recursos interpuestos por el Ministerio Fiscal y el Abogado del Estado. Por lo que nos remitimos
a lo ya expuesto, a fin de evitar reiteraciones supérfluas.

7
 JURISPRUDENCIA

QUINTO.- CONSECUENCIA DE LA ESTIMACIÓN PARCIAL DE LOS RECURSOS DE LAS PARTES ACUSADORAS.-

Como consecuencia de lo expuesto, debe revocarse parcialmente la sentencia recurrida, y en su lugar, condenar
a los Sres. José , como autores de un delito de fraude de subvenciones del artículo 350.1 del Código Penal de
1973, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica y muy cualificada de dilaciones indebidas,
y teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 61.5ª del mencionado Código Penal y las Disposiciones
Transitorias Segunda y Undécima del Código Penal de 1995, a las penas de cuatro meses y quince días de
prisión, multa de noventa mil euros y privación del derecho de obtención de ayudas o subvenciones públicas
y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social por un periodo de dos años.
Debiendo reiterarse, respecto de la diferencia entre la pena privativa de libertad atribuible a este delito y la
impuesta por el Juzgado de lo Penal por los otros dos delitos, lo expuesto ya en el número 8º del primer
fundamento jurídico, resolutorio del recurso de los condenados.
En cuanto a responsabilidad civil, los condenados deberán indemnizar a la administración u organismo público
que en ejecución de sentencia se acredite como perjudicado, en la suma resultante de hallar la diferencia entre
la ayuda percibida y la que debería haberse percibido de no haberse falseado la producción con derecho a
deducción, más los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Con el consiguiente
reajuste en materia de costas, en virtud de la condena por este delito.
SEXTO.- PRONUNCIAMIENTO COMÚN SOBRE COSTAS.-
No procede hacer expresa imposición de las costas de estos recursos, según permite el citado artículo 240
de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.
En nombre de S.M. El Rey

FALLAMOS
Que desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Garrido López,
en representación de D. José (DNI NUM000 ) y D. José (DNI NUM001 ), y estimando parcialmente los
recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal, el Abogado del Estado y el Letrado de la Junta de
Andalucía; contra la sentencia de fecha 10 de enero de 2006, dictada por el Juzgado de lo Penal número Dos
de Córdoba, en el Juicio Oral nº 339/05 , debemos:
Confirmar dicha sentencia en cuanto a la condena a los Sres. José por sendos delitos de fraude de
subvenciones, referentes a las campañas agrícolas 95/96 y 96/97; ratificando todos sus pronunciamientos
penales y civiles.
Revocarla en cuanto a la absolución de los mismos acusados respecto del delito de fraude de subvenciones por
la campaña 94/95; y en su lugar, debemos condenar y condenamos a D. José (DNI NUM000 ) y D. José (DNI
NUM001 ), como autores penalmente responsables de un delito de fraude de subvenciones del artículo 350.1
del Código Penal de 1973, con la concurrencia de la circunstancia analógica y muy cualificada de dilaciones
indebidas, a las penas, a cada uno de ellos, de cuatro meses y quince días de prisión, multa de noventa mil
euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un mes y quince días de prisión en caso de impago, y
pérdida del derecho a obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a obtener beneficios o incentivos
fiscales o de la Seguridad Social por un periodo de dos años. Así como a indemnizar al organismo público
que, en ejecución de sentencia se determine como perjudicado, en los términos expuestos en el fundamento
jurídico cuarto de esta resolución.
Las costas de la primera instancia deberán reajustarse en relación con los pronunciamientos de esta sentencia.
Sin hacer expresa imposición de las costas de las apelaciones.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de su razón, y se remitirá certificación al
Juzgado de lo Penal de procedencia, con devolución de los autos originales, para su cumplimiento y efectos,
lo pronunciamos, mandamos y firmamos.