Martín Álvarez

Segundo semestre, 2017

Profesores Victor Vidal y Verónica Rosenblut

Derecho Penal parte general II

AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN
- AUTORÍA -
Esta materia representa uno de los máximos desafíos, planteando la pregunta de a quién se puede hacer
responsable por un delito.

Ejercicio
Art. 391. El que mate a otro y no esté comprendido en el artículo anterior, será penado (…)

(1) Digamos que A dispara a B y lo mata. Aquí, A es evidentemente el autor del homicidio.

(2) En otro caso, A mata a B, porque C lo amenazó con matar a su hija en caso contrario. El homicidio es
un delito “de propia mano”, luego, ¿cómo podemos atribuir responsabilidad a C? En este caso, C se
configura como un autor mediato del delito.

(3) A mata a B, pero C ejerció la fuerza sobre el dedo de A.

(4) A mata a B, con la pistola que C le compró para dicho efecto, mientras D sujetaba a B para que A no
errara el disparo. A es el autor, pero C y D se configuran como cómplices.

(5) A mata a B, huyendo en el auto de C, quien bota la pistola al mar y esconde a A en su casa para que la
policía no huya. Aquí, C cumple rol de complice y encubridor.

Vemos que la discusión no se agota meramente en quien es el autor del delito, porque hay otras formas de
imputar responsabilidad penal.

En materia penal, el titulo de imputación puede ser de tres formas:

Art. 14. Son responsables criminalmente de los delitos:
1°. Los autores.
2°. Los cómplices.
3°. Los encubridores.

Se desprende que hay dos formas de participar en un delito; en cuanto autor, o bien en cuanto
participación. En otras palabras, la forma de intervenir en el delito puede ser:
Principal (autoría)
 Accesorio (complice y encubridor)

No hay delito sin autor, por lo mismo es que los títulos de imputabilidad de complicidad y encubridor son
accesorios.

Teorías sobre autoría

Teorías causales
I. Teoría unitaria de autor (causalismo)
Es autor toda persona que haya contribuido en términos causales a la realización del delito. Se considera
unitaria porque transforma a casi todo interviniente en autor. Vemos aquí una aplicación de la teoría de las
equivalencias de las condiciones para efectos de la causalidad (supresión mental hipotética).

Para esta teoría, el legislador ha decidido crear formas accesorias de intervención en el delito, a titulo de
partícipes.

Criticas a la teoría
En primer lugar se critica la gran amplitud de la teoría, no distinguiendo entre los diversos aportes que
realiza cada persona al delito.

También, la autoría pasa a ser residual, aplicando toda vez que no haya una regulación especial.

La teoría también falla para atribuir responsabilidad en los delitos de propia mano; hay una sola persona
que realiza toda la conducta típica, y no se puede atribuir responsabilidad a alguien que contribuyó (según
la teoría, si se podría).

Finalmente, la teoría no guarda relación con la sistemática del Código Penal.

II. Teorías objetivo - materiales

Intentan corregir a la teoría anterior, para cerrar el circulo y que no toda persona pueda ser autor. Surgen
dos tesis:
(i) Teoría de la necesidad de la aportación causal: de todas las aportaciones causales se verá quién aporta
la condición o comportamiento decisivo para la realización del tipo, y es participe quien a través de su
aporte, aumenta las posibilidades de que otros cometan el hecho.

Se critica a la teoría que se basa en criterios causales y no normativos para determinar el carácter decisivo
de la aportación.

(ii) Teoría de la simultaneidad: autor es quien realiza un comportamiento simultáneo que colabora con la
realización del tipo y participe es quien realiza actos previos o posteriores que aportan causalmente a
su realización.
Se critica que se basa en un criterio temporal sin vinculación normativa.

III. Teorías subjetivas

Distinguimos dos teorías
(i) Teoría del dolo: es autor quien realiza un hecho como propio, y participe quien obra con un dolo de
intervenir en un hecho ajeno. La voluntad del participe está supeditada a la del autor, pues es este
ultimo quien decide si se alcanza el resultado o no.

Se critica porque nada obsta a que un participe pueda tener dolo de consumar el delito, y quien ejecuta el
tipo penal podría alegar que actuó con ánimo socii.

(ii) Teoría del interés: Es autor aquel quien tiene un interés personal en que se concrete el resultado
típico.

Se critica que representa un problema de prueba inmenso, y además porque genera contradicciones con lo
que ocurre en el mundo de la acción.

Un ejemplo típico de manual es qué pasa si una madre que recién dio a luz en su casa, con un parto muy
difícil, y le pide a la partera que llene de agua la tina y ahogue al recién nacido. Si atendemos solo al
interés, la madre es el autor, y la partera no es autora.

(iii) En Chile: En general se ha adherido más a teorías subjetivas. La doctrina clásica atiende a la
voluntad del individuo; Etcheberry dice que lo fundamental es la voluntad de quien quiere hacer suyo
el hecho, aunque no haya realizado la acción típica; Garrido Montt propone una teoría normativa de la
autoría, donde se debe atender al propósito típico o finalidad, y a la realización de actos tendientes a
la consecución de ese propósito.

Teorías restrictivas
I. Teoría objetivo formal (Beling)
Es autor quien realiza total o parcialmente la acción típica, y todos los demás son participes. El aporte de
esta teoría es que (1) da un concepto más restringido de autoría, y (2) que establece una relación entre
autoría y tipicidad.

Se critica porque solo sirve para los delitos de propia mano, pero no sirve para fundamentar los casos de
co-autoría,1 ni tampoco para fundamentar la autoría mediata.

1En la co-autoría no necesariamente dos personas realizan el delito; una puede no hacer nada. Por ejemplo, una
persona se queda vigilando mientras otro comete el hurto. Para la teoría de Beling, el vigila no es autor.
II. Teoría del dominio del hecho (Welzel)
Es una teoría que viene de un autor finalista, pero que se ha difundido y tiene su máximo alcance con
Roxin. 2
En su formulación original, Welzel explica que es autor aquél quien domina la situación en términos tales
de que depende de él que se cometa el resultado típico, pero además que él sea capaz de evitarlo (esto
ultimo se conoce como formula negativa de Maurach).

Consecuencias de esta teoría

- Solo sirve para imputar responsabilidad para los delitos dolosos: solo se puede controlar una situación
cuando hay dolo, no cuando hay imprudencia.
- Solo se puede usar para imputar responsabilidad en los ‘delitos de dominio’, y no para los delitos de
infracción de deber ni para los delitos de propia mano. Los delitos de dominio son aquellos en que se
pone en riesgo un bien jurídico, sin necesidad de que se infrinja un deber extra-penal. No serviría esta
teoría para los otros tipos de delitos porque los delitos de infracción de deber suponen una infracción
extra penal y por lo mismo son de sujeto activo calificado (e.g malversación de fondos públicos); aquí
la autoría viene dada por el cargo que ejerce la persona. En el caso de los delitos de propia mano,
tampoco hay un problema de autoría, porque requieren de la ejecución del delito.

¿Cuándo existe dominio del hecho?

En primer lugar, cuando haya dominio de la propia acción: un sujeto de manera completamente
voluntaria realiza todos los extremos del tipo penal (no necesariamente lo ejecuta por sí mismo).

En segundo lugar, cuando exista dominio de la voluntad: un sujeto actúa dominando la voluntad de otros
sujetos (teoría del dominio de la voluntad en estructuras organizadas de poder). 3

En tercer lugar, cuando existe dominio funcional: varios autores dirigen un hecho, teniendo cada uno
dominio de la situación; tienen cada uno dominio condicionado al funcionamiento del plan global.

Caso Corma.-
Calificación Jurídica. Con relación a Jesús Manzur Saca, los hechos referidos bajo el número 1,
constituyen a juicio del Ministerio Público, delitos reiterados de Fraude de Subvenciones, previsto
y sancionado en el artículo 470 n° 8 con relación al artículo 467 inciso final del Código Penal, en
grado de desarrollo de consumado. aquellos consignado bajo el número 2, son constitutivos de
delitos reiterados de Obtención Fraudulenta De Devolución de IVA Exportador, ilícito previsto
y sancionado en el artículo 97 n° 4 inciso tercero del Código Tributario, en grado de desarrollo de
consumado. a su turno, los hechos relatados bajo el n° 3, configuran delitos reiterados de
Presentación de Antecedentes Falsos en las Operaciones de Exportación, previsto y sancionado
en el artículo 169 de la ordenanza general de aduanas, todos ellos en grado de desarrollo de
consumado. Finalmente, los hechos narrados bajo el n° 4, son constitutivos del Delito Tributario

2 Roxin es un autor alemán que ha modernizado el derecho penal, y se considera uno de los más grandes penalistas
alemanes.

3Esta teoría fue fundamental para atribuir responsabilidad a los líderes Nazis, y no castigar a los miles de soldados
que llevaron a cabo materialmente los delitos.
 previsto y sancionado en el artículo 97 n° 4 inciso segundo del Código Tributario, en grado de
desarrollo de consumado.

Participación: A los acusados les ha correspondido, en los hechos precedentemente señalados,

participación en calidad de Autor, de conformidad con lo previsto en el Artículo 15 N° 1 y N° 3 del
Código Penal.

Sentencia.- UNDÉCIMO: Participación. Que a la luz de los antecedentes expuestos (…) Jesús
Elías Carlos Manzur Saca (…) ha sido estimada por el Tribunal en calidad de autor de los delitos
(…) él no solo era la cara visible de las empresas -que en el hecho controlaba-, sino que además era
quien tomaba las decisiones, ya sea en cuanto a la estructura en que se encontraban organizadas las
diversas empresas que participaban en la cadena productiva, de distribución y exportación o -lo que
es del todo relevante- debido a la forma en que se fraguó el engaño típico, pues era el acusado
Manzur quien determinaba el precio que se asignaba a los productos. Por lo tanto, no cabe duda
alguna que el acusado era no solo conforme a lo prevenido en el artículo 99 del Código
tributario, en relación con lo referido en el artículo 15 N°1 del Código Penal, el destinatario de
las normas penales en juego (el empresario, socio mayoritario de las tres empresas relacionadas
que participaron en la cadena productiva que finalizaba con la exportación de los jeans, por más
ficticia que en definitiva resultare), sino que además era quien tanto objetiva como
subjetivamente tenía el dominio del hecho, (…), por cuanto, era él quien podía decidir sobre
la consumación o no del hecho típico y sobre la dirección final del desarrollo del acontecer
delictivo, dependiendo el resultado global de su propia voluntad, pudiendo entonces el
tribunal concluir, que siempre tuvo “las riendas cortas del hecho”.4

III. Teoría Normativa (Jakobs)5

También se conoce como la teoría de los roles: Para poder imputar responsabilidad penal (criterio de
imputación), es necesario atender al rol específico que una persona cumple respecto de otro sujeto; o rol
general del cual emana un deber para todo individuo de respetar los derechos de los demás al ejercer los
derechos propios.

Jakobs en el fondo postula que una persona cumple un rol dentro de una organización, y puede evitar
riesgos delictivos; esa persona recibe responsabilidad por su conducta omisiva, habiendo tenido
competencia como para evitar el riesgo de cometer el delito.

No hay un dominio fáctico sino que un dominio institucional referido a la llamada competencia por
organización. Se corrige la teoría anterior agregando al dominio en el hecho la competencia en el hecho.
La infracción del rol general se produce en el ámbito de la organización, ya sea por defectuosa
organización o por no controlar los riesgos que se generan.

4 Riendas cortas del hecho viene a ser una forma en que la doctrina se refiere a tener el dominio del hecho. Debemos
recordar que el dominio del hecho tiene un sentido negativo: haber tenido el poder como para evitar la perpetración
del delito.

5 Jakobs fue discípulo de Roxin.

La autoría en particular6
Ya vimos las distintas teorías, pero tenemos que ver ahora cómo están recogidos en el art. 15 los distintos
tipos de autoría.

Autor en general es aquel sin cuya intervención el hecho típico no puede siquiera principiar a ejecutarse
o, aunque se ejecutara, no sería ya típico o sólo satisfaría las exigencias de un tipo diferente del que se
trata en el caso concreto. Se advirtió, asimismo, que quienes satisfacen las exigencias de este criterio
orientador debe determinarse en forma diferente para los delitos de dominio, los de infracción de un
deber y los de propia mano.- CURY

Los delitos se dividen en tres tipos: de dominio, de infracción de deber, y de propia mano.

Lo primero que hay que notar es que el art. 15, en su inciso primero establece que “se consideran
autores” los que caen en las distintas hipótesis que enumera. Así las cosas, para gran parte de la doctrina
lo que hace el art. 15 es ampliar el concepto de autor, incorporando no solo a aquellas personas que
verdaderamente actúan como autores, sino que también a sujetos que, no siendo verdaderos autores, son
considerados como tales para todos los efectos legales (esencialmente, para la determinación de la pena).7

El autor en los delitos de dominio

En los delitos de dominio es autor quien cuenta con el dominio del hecho. Para determinar en quien
concurre esa cualidad, hay que distinguir los casos en los cuales el sujeto domina el hecho porque domina
inmediatamente la realización de la acción (autoría de propia mano, autor ejecutor o autor directo), de
aquellos en que lo domina porque domina la voluntad del que ejecuta la acción (autoría mediata) y de los
que comparte tal dominio con otros, en conjunto, (co-dominio del hecho o dominio del hecho funcional o
coautoría).- CURY.

Así, tenemos distintas posibilidades de autoría: autor de propia mano, autor mediato, coautoría.

I. Autor de propia mano,8 ejecutor o directo

Es aquél que realiza dolosamente y por sí mismo la conducta típica. Lo fundamental está en que tiene en
sus manos el dominio del acontecer típico, es decir, de él depende la realización o no realización del
delito, y siempre es autor cualquiera sea su interés o finalidad. Así, incluso cuando obrara con ánimo socii
(“en interés de otro”), será autor, pues su disposición subjetiva no afecta el hecho objetivo de que tiene el
dominio sobre el acontecer causal.

6 Apuntes complementados con el manual de CURY (pp. 589 y ss.)

7Sin perjuicio de lo cual, YÁÑEZ argumenta que todos los casos del art. 15 son de verdadera autoría y no existiría
una ampliación jurídica del legislador sino que una mala interpretación doctrinaria y jurisprudencial.

8 No hay que confundirlo con los delitos de propia mano, por eso es mejor hablar de autor ejecutor.
Es el autor ejecutor porque efectivamente realiza el tipo penal con su conducta.

La autoría ejecutiva puede darse bajo diferentes hipótesis:

(1) Es autor ejecutor quien ejecuta físicamente el hecho típico (A dispara a B, dándole muerte).

(2) La doctrina ha agregado casos donde alguien se sirve de otra persona como si fuera un objeto
inanimado:9

- Es autor de propia mano quien para realizar el comportamiento típico, se sirve de otro como un
instrumento inanimado; casos de “vis absoluta” (A dispara a B, porque C ha forzado su dedo para que
apriete el gatillo).

(3) Se discute el caso del autor que se aprovecha de un sujeto que obra sin dolo. Se trata de casos donde el
autor induce a otro a un error de tipo,10 o se aprovecha de un error preexistente. Por ejemplo, A se sirve
de B, para que éste le lleve un café envenenado (sin saber que está envenenado) a C, dándole muerte.

Para parte de la doctrina serían casos de autoría mediata, pero en realidad, el sujeto instrumentalizado no
tiene dominio del hecho, y por lo mismo no sería autor ejecutor. Esto, según Cury, porque la voluntad del
actor se somete completamente al control del “hombre de atrás”; el actor no tendría el control del devenir
causal porque no tendría ninguna razón para no llevar a cabo la acción típica (pues se encuentra bajo un
error).

Para la doctrina mayoritaria, los tipos penales se referirían directamente al autor ejecutor, toda vez que
contienen enunciaciones como “el que…” o “aquél que…”, por lo que no sería necesario recurrir al art.
15 para afirmar su punibilidad, el cual solo está para solucionar los problemas generados por una
pluralidad de intervinientes. Sin perjuicio de ello, bajo el art. 15 estarían insertos en el No.1, como los que
toman parte en la ejecución del hecho, sea de una manera inmediata y directa (…).

II. El autor mediato

Es quien para ejecutar el hecho típico, se sirve de otro cuya voluntad domina y doblega, y que es quien lo
realiza materialmente. El concepto de autor mediato viene de “hombre de atrás” (así lo dice ROXIN), que
se sirve de un instrumento (“el hombre de adelante”).

La autoría mediata no puede sino ser dolosa; no se puede imprudentemente doblegar a otro.

Al igual que en la autoría ejecutiva, tenemos diferentes hipótesis de autoría mediata:

9En el fondo, la otra persona es un mero instrumento material para cometer el delito, como si fuera un martillo o un
palo.

10Para determinar la voluntad del instrumento habrá que ver si era un error invencible, pues de ser vencible podría
considerarse como autor de un cuasidelito en la medida que esté tipificado.
1. Por coacción o fuerza, doblegando al autor ejecutivo.
Esta fuerza puede ser física o por amenaza/intimidación. Por ejemplo, una persona amenaza a otra con
matar a su hijo si no comete un delito determinado.

¿Cómo excluiremos la responsabilidad del autor ejecutor? Una posibilidad es considerar que el autor
mediato quebrantó su resistencia psicológica; otra opinión atiende a un criterio normativo, requiriendo
que se configure la causal de exculpación, por fuerza irresistible o miedo insuperable (art. 10 No.9).

Para CURY la segunda opción es la más correcta, requiriendo no que el sujeto se haya visto
psicológicamente superado, sino que el Derecho Penal no le pueda exigir la conducta al sujeto. Así, el
hecho de que una persona ejerza un gran dominio psicológico sobre otra no sería suficiente para exculpar
la conducta de la segunda, como ocurriría en el caso de una mujer que mata a su marido por órdenes de su
amante (el amante sería inductor, y la mujer autora ejecutora).

Ahora bien, en general el criterio usado es el psicológico, de menor estándar que el criterio normativo.

Lo importante aquí es que el hombre de adelante mantiene el dominio del hecho, sin perjuicio de estar
actuando bajo coacción. Él puede, voluntariamente, decidir si comete el delito o no, y por lo mismo es un
autor ejecutor y el hombre de atrás es solo autor mediato, pero el Derecho reconoce que esa voluntad está
severamente afectada y exculpa la conducta (nadie está obligado a ser héroe o santo).11

¿Qué pasa cuando se doblega la voluntad de una persona para que realice delitos no punibles, como el
suicidi? ¿Puede una persona ser autor mediato de un suicidio, doblegando la voluntad del instrumento
para que se mate?12 Cury entiende que, siendo el suicidio impune, el autor material es autor de un hecho
atípico, es decir, autor de nada, y el autor mediato responde como tal por el delito de homicidio.

Si estuviéramos en un caso donde no se doblega la voluntad, sino que se ‘convence’ o induce a la persona
que se mate13 , el hombre de atrás sería solo un inductor, pero impune pues la inducción al suicido no se
castiga (art. 393).

Si se tratara de coacción para el delito de autogestiones, la solución es la misma que con el suicidio:
autoría ejecutiva y autoría mediata. Si se tratara de una mera inducción, y si se considera que las
autolesiones son punibles, entonces tendríamos autoría ejecutiva y autoría por inducción. 14

11Estas son hipótesis de vis relativa, no de vis absoluta como veíamos más arriba, donde verdaderamente el sujeto
deja de tener voluntad y es un mero instrumento.

12 “O te matas tú mismo, o te mato yo”.

13 En Chile y en el derecho comparado en general la incitaciones no son sancionadas sino excepcionalmente.

14 Sin embargo, se ha afirmado mayoritariamente que las autolesiones solo son punibles cuando lesionan otro bien
jurídico distinto, y así el autor debería quedar impune en los casos corrientes (cuando no se lesiona otro bien).
Lo expuesto anteriormente se insertaría bajo la figura de autoría contemplada en el art. 15 No.2 primera
parte:
2°. Los que fuerzan o inducen 15 directamente a otro a ejecutarlo.

Un último caso dudoso es del hombre de atrás que se aprovecha de un miedo insuperable no creado por
él, como ocurriría en el caso del alpinista C que mira a A y B quienes cuelgan de una cuerda después de
un desprendimiento y la cuerda no aguanta el peso de ambos. Si C incita a A a cortar la cuerda, no tiene
el dominio del hecho y es un mero inductor; en cambio si actúa de manera tal como para afectar la
situación (por ejemplo le lanza un cuchillo a A para que pueda cortar la cuerda), habría autoría mediata.
Todo esto según Cury, quien insertaría esta hipótesis en el art. 15 No.2.

2. Aprovechándose del error del instrumento

Aquí hay un error de prohibición: el hombre de atrás induce al instrumento a un error acerca de la
antijuridicidad de la conducta, o se aprovecha de uno preexistente; la persona no sabe que lo que hace es
un delito.

Para CURY, esto es efectivamente un caso de autoría mediata; pero para POLITOFF y otros autores este es
un caso de autoría ejecutiva.

(1) Cuando el ejecutor obra dolosamente, pero bajo un error inducido o aprovechado por el hombre de
atrás, concurre autoría mediata del último. Por ejemplo, una persona estimula a una mujer china que llega
a Chile para que se realice un aborto (el aborto es legal en China), asegurándole la legalidad del mismo.
La autora ejecutora domina el curso causal, pero el hombre de atrás cuenta con un dominio superior,
quedando como autor mediato.16

Cury estima que el error de prohibición tiene que ser material, no solo formal, es decir la persona debe
desconocer la lesividad social de la conducta.

Los casos de autoría mediata por error de prohibición están insertos en el art. 15 No.1 segunda parte, pues
el autor mediato, al no sacar al autor ejecutivo de su error, impide o procura impedir que el delito se evite
(de conocer la prohibición, el autor ejecutor no cometería el delito).

(2) ¿Qué pasa si el instrumento está en error, inducido o aprovechado por el hombre de atrás, respecto de
la concurrencia de una causal de exculpación? También se entiende que hay autoría mediata; por ejemplo,
C le dice a A que la cuerda está a punto de romperse, y éste la corta dejando que B caiga al vacío,
sabiendo que eso es un delito, pero confiando en que está exculpado. A tiene el dominio del hecho, pero C

15La parte de inducción la dejamos fuera, pues se trata del autor por inducción que no es un verdadero autor, sino
que se considera como tal para los efectos legales.

16Que el error sea vencible o invencible tiene relevancia en la responsabilidad concreta del ejecutor, pero no debería
ser un factor a considerar al momento de diferenciar entre los distintos tipos de intervinientes.
mantiene un dominio superior y por lo tanto puede ser considerado como autor (mediato) por el art. 15
No.1 segunda parte.

(3) Respecto al error in persona, la doctrina lo discute sobre la base de un caso: A quiere matar a B, pero
es miope y no lo puede distinguir claramente en la multitud. C ayuda a A, pero en el momento ve a D, a
quien odia, y le dice a A que D es B, y A mata a D.

El error en la persona, por el art. 1 inc. 3, es irrelevante para la conducta dolosa de A, pero la pregunta
está en qué se transforma C. Se trataría de un autor mediato (art. 15 No.1 segunda parte) por el dominio
superior que ejerce sobre A, quien se mantiene como ejecutor. Sería, en principio, el único caso de
autoría mediata donde concurre la responsabilidad del autor ejecutor y la del mediato (en todos los demás
la responsabilidad del ejecutor estaría excluida de por sí).

3. Sirviéndose de un aparato organizado de poder (teoría de Roxin).

Se desarrolla a partir de los enjuiciamientos a los jerarcas nazis para imputarles la responsabilidad por los
delitos cometidos por los nazis, mas que al soldado de turno que le correspondía cometer el delito.

No se considera a que el hombre de atrás doblegue la voluntad del instrumento, sino que ese elemento de
dominar la voluntad se sustituye, fundamentalmente, por la fungibilidad del instrumento. Otros requisitos,
para poder aplicar esta hipótesis es que:
- Estemos frente a una estructura jerarquizada
- Obediencia de mando.
- Fines ilícitos
- Fungibilidad. Da lo mismo quien lo haga, y sobre todo, que si uno no esta dispuesto a hacerlo lo
hace el otro. O sea, la conducta que da comisión el delito es la conducta a del hombre de atrás.

Si bien esta teoría se acogió ampliamente en los 50’ y 60’, en Chile no hay consenso acera de si se
considera o no un supuesto de autoría mediata. Esto porque CURY opina que no lo sería, porque estima
que el requisito de esta es doblegar la voluntad del otro, dominándola el hombre de atrás, y nadie podría
decir que al soldado se le doblega la voluntad, es decir, no habría ni coacción, error, ni actuación sin dolo
que pudiera excluir la responsabilidad. Otros autores consideran que es fundamental para evitar
situaciones de impunibilidad y atribuir responsabilidad para aquellos que domina la situación fáctica el
reconocer que quienes dan las ordenes cometen esos delitos, porque sino la imputación de responsabilidad
solo queda en la base, no imputando responsabilidad a las cúpulas.

Efecto practico de esta discusión en nuestra legislación es limitado porque como en su concepción
original supone una organización cuya finalidad ilícita sea per se, no es un modelo que nos sirva para
atribuir responsabilidad en lo delitos en empresas (eg. delito de contaminación). El problema entonces es
que no es aplicable a esas situaciones pues la estructura supone que haya una organización de tal aparato
con fines ilícitos. En los otros casos de autoría mediata, como error del instrumento, podríamos construir
la imputación a la cúpula, pero no con esta hipótesis.
Así, esta tercera hipótesis no sirve en la practica porque supone que en el origen hablemos de una
organización ilícita, y a su vez, la asignación de penas que establece la ley considera específicamente la
estratificación de funciones en la asociación ilícita (esta se sanciona por el hecho de formarse, sin que sea
necesario que se haya ejecutado el plan criminal. Entonces, como solo se sanciona por eso, es la ley la que
establece que al que la forma le corresponde cierta sanción, etc. Tampoco tiene utilidad practica pues no
lo necesitamos: tiene su propia distribución la ley en relación a la imputabilidad)

4. Otros casos de autoría mediata discutidos

(1) ‘Instrumento doloso sin intención’.-
Delitos que requieren ciertos ánimos especiales adicionales del dolo (e.g el ánimo de lucro). El
típico caso que se repite es el patrón de fundo que ordena a su trabajador ir al fundo de al lado para
robarse todas las gallinas. Resulta que el hurto requiere ánimo de lucro, pero en el instrumento, si
bien hay dolo de apropiarse de las gallinas ajenas, no hay un animo de hurto porque son para el
patrón.

En general la doctrina ha dicho que aquí hay autoría mediata, y autoría ejecutiva por parte del
instrumento.

Pero Cury estima que lo correcto es que, dada la voluntad de actuar en común, el trabajador
incorpora como propio el ánimo especial, y sería autor ejecutor, mientras que el patrón sería solo
inductor.

(2) Un último caso dudoso es el del instrumento inimputable por minoría de edad: por ejemplo, una
persona se vale de un niño chico para que entre por una venta pequeña a una casa y hurte. La doctrina
considera que hay autoría directa, ejecutiva, porque el inimputable fue utilizado como un instrumento
inanimado. Es exactamente lo mismo que usar un gancho para forzar la entrada.

III. Coautoría 17
Es una contribución funcional a la comisión o causación del hecho típico. O sea, en conjunto todos tienen
el dominio del hecho; nadie puede realizar por si mismo el delitos dese el punto de vista de la situación
fáctica que se da, no desde el punto de vista teórico.

“Cada sujeto domina el acontecer global en cooperación con los demás (ninguno con control total e
independiente del acontecer típico)”- ROXIN

No se puede por si mismo, de acuerdo al plan o la forma que se organizan, cometer el delito.
Esta coautoría tiene dos aspectos fundamentales y copulativos para su concurrencia.

a. Subjetivo

17 Recordar que la coautoría es siempre dolosa, nunca puede ser imprudente.

Se asocia a la existencia de un acuerdo de voluntades, para contribuir o cometer en conjunto la comisión
de un delito.

Ahora bien, no es muy exacto el término porque si bien el acuerdo previo da lugar a una autoría, el
acuerdo también puede ser simultáneo a la comisión del delito, o sea, pueden no haberse puesto de
acuerdo ex-ante, pero uno se puede terminar sumando a última hora, y así el concierto o no acuerdo no
debe necesariamente ser expreso sino que también puede ser tácito. Ahora bien, si uno se suma, ya
habiéndose comenzado a realizar el delito, no responderá por los actos ya realizado; si B se suma a A para
robar una casa, cuando este ya había quebrado la ventana para entrar, B es solo responsable como coautor
por hurto, no por robo.

El acuerdo es fundamental a propósito del exceso del dolo de alguno de los sujetos; por ejemplo dos
personas se ponen de acuerdo para entrar a robar a una casa, y uno de ellos viola a una mujer que estaba
durmiendo. Por la violación, solo responderá como autor ejecutivo el violador mismo, pues no había un
acuerdo respecto a ese delito. Ahora bien, si es que concurrió en los demás un dolo eventual, también
podrán ser considerados como autores.

En el caso de que dos personas intervinieren en la ejecución de un mismo hecho sin acuerdo, no puede
haber coautoría, sino que se habla de autoría accesoria/simultánea. Se da usualmente en los delitos
imprudentes, como los conductores que se pasan la luz roja simultáneamente y producen un choque que
daña a terceros.

El acuerdo de voluntades es necesario pero no suficiente para la coautoría, pues además cada coautor
debe contribuir funcionalmente a la realización del hecho típico. Si fuera por la pura voluntad común, un
cómplice o encubridor fácilmente podría ser considerado como coautor.

b. Objetivo
Es la contribución funcional a la realización del hecho.

“Toma parte en la ejecución de un hecho ‘todo interviniente cuya aportación en fase ejecutiva representa
un requisito indispensable para la realización del resultado pretendido, esto es, aquel con cuyo
comportamiento funcional se sostiene o se viene abajo lo emprendido’. Así, objetivamente, tomar parte en
un hecho no significa realizar parte de un tipo penal, sino contribuir a la ejecución de un hecho de tal
manera que ni el coautor ni los restantes intervinientes puedan ejecutar por sí solos el delito." POLITOFF/
CURY

(1) Los coautores pueden ejecutar de común acuerdo la misma acción típica; como cuando dos personas
disparan contra la víctima. En otras situaciones mas frecuentes, se dividen funcionalmente el trabajo, y así
por ejemplo en el delito de violación una persona ejerce la fuerza y otra accede carnalmente a la víctima
(en los delitos compuestos es fácil apreciar la división del trabajo).
(2) Pero un coautor no necesariamente tiene que intervenir directamente en el hecho típico. En la medida
que su contribución sea decisiva para la consumación, podrá ser autor, como por ejemplo el jefe de una
banda de narcotráfico que organiza el plan y manda a sus subordinados a ejecutarlo; o el experto en abrir
cajas fuertes que abre una para que otros se apropien de las cosas.

(3) Se discute mucho que pasa con el “loro” o vigía, que cuida que no lleguen terceros mientras otro
ejecuta el delito mismo. En la medida que el sea funcional al delito, es decir, decisivo, debe apreciarse
coautoría (por ejemplo, dos sujetos se meten a la casa de una señora sabiendo que ésta va a volver pronto,
y uno se queda en la entrada para dar la señal cuando se esté acercando). Pero si fuera el caso de un
“novato” al cuál los delincuentes quieren entrenar, y lo dejan cuidando sin que en verdad sea necesario,
éste será como mucho un cómplice pero no autor.

(4) Se discute qué pasa con quien ha ejecutado solo actos preparatorios. WELZEL estima que es un
coautor, porque su participación en planear el delito compensa su ausencia en la ejecución del delito; pero
ROXIN, y adhiriendo a él, CURY, estiman que es necesario que el coautor haya participado en la fase
ejecutiva. Es por eso que en realidad el art. 15 No.3 primera parte es en realidad, por lo general, un caso
de complicidad, pues quién facilita medios suele hacerlo en la fase preparatoria.

(5) La coautoría sería posible en la tentativa, cuando uno de ellos da principio a la ejecución en el marco
de una resolución común. Para el delito frustrado, cada uno de ellos deber haber realizado su parte del
plan, y el delito igualmente no se verifica por causas ajenas a su voluntad.

El problema dogmático de la coautoría

Como vimos al inicio, el art. 15 regula esencialmente la coautoría, toda vez que interviniendo una pura
persona, no hay un problema de autoría y participación (esa persona es necesariamente autora, o sino no
hay delito).

La discusión recae esencialmente en si el art. 15 es o no efectivamente extensivo del concepto de autor,

incluyendo casos de sujetos que no participan verdaderamente como autores pero cuyos actos se reputan
como tales para efectos legales.

Los casos dudosos están en el art. 15 No.1 segunda parte, y el No.3.

En el caso del art. 15 No.1 segunda parte, “impidiendo o procurando impedir que se evite”, dicha
conducta exige que se estén realizando actos ejecutivos (por el enunciado general del art. 15 No.1: refiere
a tomar parte en la ejecución del hecho). Por lo tanto, es coautor quien amenaza con una pistola a otro,
mientras su compañero le roba todas sus cosas; es coautora la mujer que seduce a un guardia para que
otro pase desapercibido mientras roba, etc… En esto, Cury está de acuerdo con la postura de Yañez; ahora
bien, respecto al loro, en la medida que sea funcional, CURY lo considera autor, mientras que YÁÑEZ
difiere diciendo que nunca lo sería porque no toma parte en la ejecución del hecho y es solo un cómplice.
Ahora bien, respecto del No.3, YAÑEZ postula que, existiendo concierto previo, todas las situaciones
descritas serían de verdadera autoría; CURY difiere, por lo visto anteriormente.

Así las cosas, y en resumen:

- Son verdaderos autores (ya sea como ejecutores, mediatos, o coautores) todos los del Art. 15 No.1.
- En el art. 15 No.2 primera parte hay un caso de autoría mediata como verdadera autoría; y en la
segunda parte, se trata al inductor, quien es en realidad un cómplice, pero está tratado como autor para
todos los efectos legales.
- Las conductas del 15 No.3 pueden serlo de verdadera autoría, o de mera complicidad.
- En la medida que exista concierto previo y contribución funcional, existirá coautoría
- Faltando acuerdo, hay autoría simultánea
- Existiendo acuerdo pero sin dominio funcional, tendremos casos de verdadera complicidad.

Autor en los delitos de infracción de deber18

Son aquellos en los que la lesión del bien jurídico se produce mediante el quebrantamiento de un deber
jurídico extrapenal (civil, administrativo, procesal, pero también profesional o de cualquier otra índole).-
CURY.

Lo fundamental es que el deber sea diferente de aquel que encuentra origen en una norma penal (e.g no
matar), y que su infracción sea fundante del injusto; de modo que de no mediar quebrantamiento sería
jurídico-penalmente irrelevante.

Encontraríamos aquí delitos cualificados propios, donde el deber incumbe solo a quienes detenten una
determinada cualidad personal, como en el delito de prevaricación; pero también incorporamos en esta
clase de delitos el quebrantamiento de un deber extrapenal que deriva de una especial posición jurídica
del sujeto por su relación con la institucionalidad vigente y no por un carácter personal, como el delito de
falso testimonio y el perjurio.

No constituyen delitos de infracción de deber los delitos cualificados impropios, por ser delitos de
dominio.

El autor del delito de infracción de deber solo puede ser el intraneus, aquel a quien incumbe el deber,
prescindiendo de si cuenta o no con el dominio del hecho. El extraneus solo puede ser partícipe, aunque
en el caso concreto haya tenido en sus manos el dominio de la acción.

Para ser autor hay que estar en condiciones de quebrantar el deber extrapenal. Se impone al legislador
que, cuando desea que el extraneus sea considerado como si fuera autor se ve obligado a disponerlo
expresamente, de manera excepcional (e.g art. 212).

18 CURY pp.616 - 621.

Deduce ROXIN que en los delitos de infracción de un deber el dominio del hecho carece de toda
significación. En opinión de CURY ello sólo es exacto en cuanto que en esos delitos el extraneus no puede
ser autor aunque cuente con el señorío del hecho, y el intraneus, por el contrario, lo será aunque esté
privado de la decisión sobre la configuración del acontecimiento.

Sin embargo, cuando en el delito de infracción de un deber intervienen varios intraneus, parece que el
criterio del dominio del hecho recobra significación, pues es posible que algunos de ellos dispongan de la
facultad de decidir y otros, en cambio, estén privados de ella.

En los delitos de infracción de deber cabe hacer la distinción entre autoría directa o de propia mano,
autoría mediata y coautoría, con particularidades propias.

Autoría ejecutiva, directa o de propia mano

Se trata de aquellos casos en los que el obligado extra penalmente realiza corporal y dolosamente el hecho
punible. También hay que analiza si el intraneus se sirve de un tercero o de un instrumento no doloso al
que engaña o de cuyo error se aprovecha.

Así, el empleado público a que se refiere el art.242 del CP es autor directo del delito de infidelidad en la
custodia tipificado en esa disposición, tanto cuando convence a un tercero cualquiera de que los
documentos o papeles que le están confiados por razón de su cargo son basura desechable y le pide que lo
ayude a deshacerse de ellos arrojándolos al incinerador, como cuando hace lo mismo con otro
funcionario.

Autoría mediata
1.- Es autor mediato, en primer lugar, el intraneus que induce a un extraneus a ejecutar por él el
correspondiente hecho típico. Así, el eclesiástico que desde el extranjero convence al extraneus que
permanece en Chile para que éste destruya en forma plenamente responsable los documentos que a él le
estaban confiados en razón de su cargo, es autor mediato del delito a que se refiere el art. 242 del C.P., y el
ejecutor material sólo cómplice.

2.- Como es obvio, también concurrirá autoría mediata en supuestos como los graficados en el párrafo
anterior si el intraneus coacciona al no obligado o se aprovecha de un error de éste sobre el significado del
hecho, sea a consecuencias de un error de prohibición, o sobre la concurrencia de una exculpante, o sobre
el sentido concreto de la acción o porque se trata de un inimputable. En todos estos casos, sin embargo, la
autoría mediata del hombre de atrás se funda en su condición de intraneus y no en su dominio del hecho,
que en ellos es ir relevante.

3.- Tal como se ha explicado antes, el dominio del hecho recobra importancia cuando, para ejecutar el
delito, el intraneus se sirve de otro intraneus. Así, por ejemplo, si el funcionario A coacciona al empleado
público B para que destruya los documentos y papeles que le habían sido confiados conjuntamente con él,
o forja una situación de necesidad, haciendo creer al otro que la única manera de evitar un mal mayor es
sustrayendo tales papeles y documentos, etc. En tales supuestos A es autor mediato, ya no sólo porque es
intraneus sino más bien a causa de su mayor dominio de la configuración del hecho.

4.- Es muy discutido el caso en que un extraneus se sirve para la ejecución del delito de un intraneus que
obra sin dolo. Así, prosiguiendo con nuestro ejemplo, si el extraneus A, engaña al funcionario B,
convenciéndolo de que quien le confió los documentos y papeles en razón de su cargo, desea que los haga
desaparecer, destruyéndolos.

En supuestos de esta clase, ROXIN aprecia participación del extraneus en el hecho no doloso del obligado,
lo cual lo conduce a sostener que en los delitos de infracción de un deber la participación no requiere en
general que el autor haya actuado con dolo.

Este punto de vista no ha logrado imponerse y parece desacertado. Es cierto que en estos casos la
imposibilidad de castigar como partícipe al hombre de atrás conducirá a su impunidad o, cuando menos, a
sancionarlo por un delito de muy inferior gravedad.

Esto es visto por ROXIN como una "laguna de punibilidad" intolerable. Pero eso no resulta censurable si
se tiene en cuenta que aquí de lo que se trata es de sancionar la colaboración en la infracción de un deber
que, en tanto el ejecutor obraba sin dolo, no ha ocurrido realmente, y que para el hombre de atrás era
imposible puesto que para él la obligación no existe. Por otra parte, aun prescindiendo de lo anterior,
siempre es "más importante que no se pierda la determinación que el dolo garantiza en los tipos a que la
participación se refiere".

5- No existe problema, en cambio, cuando el extraneus se sirve de coacción para conseguir que el
obligado ejecute el hecho, o se vale para ello del error en que éste se encuentra sobre la significación real
del acontecimiento. Como en estos casos el intraneus obra dolosamente y, según se ha explicado es,
además, autor -si bien impune- no existe inconveniente para castigar como partícipe al hombre de atrás.

Coautoría
Puesto que no pueden ser autores, los extraneus tampoco pueden ser coautores de un delito de infracción
de un deber. En ellos, pues, sólo cabe coautoría cuando dos obligados obran conjuntamente, haciendo
cualquier aportación al hecho.

El problema dogmático en los delitos de infracción de deber

Como en los delitos de infracción de un deber la condición de autor pertenece únicamente a quien ostenta
la cualidad personal de autor exigida por el tipo, la autoría se deduce siempre directamente de este último
y, en principio, el art. 15 del C.P no juega a este respecto papel alguno. Hacen excepción sólo aquellos
supuestos en que intervienen en el hecho varios intraneus, en los cuales hay que estarse a las reglas dadas
sobre el particular más arriba.
 Autor en los delitos de propia mano19
Aquellos en los cuales, como el nombre lo indica, sólo puede ser autor quien ejecuta físicamente el hecho
descrito por el tipo.

No admiten por lo tanto autoría mediata, ni directa mediante instrumentalización de un tercero no doloso,
o casos en que se emplea al tercero como objeto.

El ejemplo clásico es el delito de incesto.

Como lo destaca NOVOA, los criterios para la determinación de los delitos de propia mano son inciertos.
Así, hay autores para los cuales no existen, mientras otros incluyen entre ellos a casi todos los hechos
punibles cuyo comportamiento importa una cierta actividad sexual, a los delitos de simple actividad en
general y a los de omisión.

ROXIN ha establecido dos grupos de hechos punibles que serían de propia mano
1. Delitos de autor juridico penal.
El legislador castiga no el comportamiento sino una condición del sujeto o un modo de vida muchas
veces no dependiente de la voluntad del sujeto. Se trataría de manifestaciones del “derecho penal de
autor”, altamente reprochable y del cuál no quedarían muchos casos; así se han derogado por ejemplos
los delitos de vagancia y mendicidad por la L.19.567 de 1998.

Solo tendríamos la figura de la promoción o facilitación habitual de la prostitución de menores de

edad, pues no se castiga el ataque al bien jurídico, sin más bien una actitud de vida que solo puede
adoptarla personalmente el sujeto activo del delito, y que no puede ser provocada de ninguna forma
por otro a través de coacción o engaño.

2. Delitos vinculados a determinados comportamientos

Se trata de hechos punibles sin víctimas por los que se castigan conductas que contradicen las
convicciones morales del grupo social predominante, pero no lesionan o ponen riesgo un bien jurídico.
Dado que se reprocha la inmoralidad intrínseca de la conducta, solo pueden ser cometidos directa,
dolosa y libremente por el sujeto.

Si se tratara de una conducta de este tipo cometida por error o coacción, no existiría el elemento de
reprochabilidad.

Son pocos los casos; ya se derogó el delito de sodomía, y el único caso que pareciera persistir es el del
incesto.
Los restantes atentados sexuales, en cambio, deben excluirse del grupo de delitos de propia mano, porque
tienen un bien jurídico claramente identificable. Así, por ejemplo, nada obsta a la existencia de autoría
mediata mediante coacción, en el caso de una violación, pues aquí el hombre de atrás ataca, sirviéndose

19 CURY pp.621-622.
del instrumento, la libertad sexual de la víctima, sin que nada importe que él no experimente la
satisfacción de ejecutar el acceso carnal, pues lo que en este caso se reprueba es el quebrantamiento de la
voluntad contraria del ofendido u ofendida, y no la obtención de un placer prohibido.

Por esta razón, también pueden negar la cualidad de delito de propia mano al incesto quienes creen que tal
hecho atenta contra la integridad de la estirpe por las consecuencias dañinas que tendría para la
descendencia la relación sexual entre parientes próximos. Pero este pretendido resultado lesivo contradice
hasta ahora los hallazgos científicos más respetables y, mientras sea así, el criterio expuesto no puede ser
suscrito.

Lo mismo que se ha dicho para los delitos sexuales, vale para los de simple actividad y los de omisión.
Ninguno de ellos es necesariamente un delito de propia mano.

- PARTICIPACIÓN20 -
Lo estrictamente técnico es decir que el concepto general es intervención, y que en un lado hay autoría y
en otra participación: las personas pueden intervenir en el delito como participes o autores, sin perjuicio
de que hay varias formas de participación.

Cuando hablamos de tipos de autoría y participación, decimos tipos en el sentido de tipo penal, porque la
doctrina moderna ha estipulado que el examen de la autoría y participación se hace en relación al tipo
penal realizado por la persona y en ese sentido son un tipo.

CURY.- Es partícipe, en general, el que interviene dolosamente en un hecho ajeno sin concurrir a la
ejecución de la conducta típica ni contar con el dominio de ella, realizando ciertos actos descritos en
forma expresa por la ley y que de ordinario revisten un carácter preparatorio o de colaboración ulterior a
la consumación.

Es una forma dolosa en la intervención de un delito ajeno, es decir, no se participa ejecutivamente

(realización de parte de la conducta típica) ni tampoco hay dominio en el hecho, y en general estos actos
son previos a la comisión del delito, o para colaborar a su consumación

Naturaleza
La complicidad es subsidiaria y accesoria a la autoría, si no hay otro que comete el delito no hay donde
intervenir como participe. Sólo puede ser partícipe aquel de quien se ha decidido ya que no es autor. En
nuestro ordenamiento jurídico, por lo demás, esta característica se encuentra expresamente establecida
para los cómplices y encubridores mediante las cláusulas de subsidiariedad contenidas en los arts. 16 y
17, inc. primero, del C.P, las cuales deben entenderse válidas también respecto de los instigadores a que se
refiere el art. 15, N° 2, segunda parte, y de los cómplices tratados como autores en el N° 3 de ese mismo
articulo.

20 Apuntes complementados con el manual de Cury pp. 622 y ss.

No se trata de un tema de ánimo (a quien le interesa la comisión del delito (teorías subjetivas)), sino que
es subsidiaria y accesoria la participación en términos objetivos en relación de quien depende la
consumación del delito, que nunca depende del participe, si no se es autor o coautor.

Son distintas las formas de participación (las veremos más adelante):

- Complicidad. Art. 16

- Encubrimiento. Art. 17. Se sancionan intervenciones posteriores a la consumación del delito, y en

esa medida, muchas legislaciones lo sancionan como tipos penales aparte, es un poco la lógica del
delito de lavado de dinero. Una de las formas de comisión de este delito es el aprovechamiento
simple. En el art. 17 del CP, tal hipótesis es muy parecida a las hipótesis del encubrimiento, pero
¿Por qué en el art. 17 es solo sancionado como participación, pero en el art. del lavado de dinero es
un delito en si mismo?

- Inducción o instigación

- Facilitación de medios (entendemos que está elevada a coautoría por la existencia del acuerdo
previo)

Aspecto subjetivo
La participación existe y es punible solo cuando es dolosa, y se entiende que no existe participación en un
delito imprudente; en otras palabras, la intervención del participe debe ser dolosa, y el delito del autor
también tiene que ser doloso. Se estima que no es sancionable la participación en un delito imprudente.

El efecto que tiene distinguir formas de participación es el reproche desde el punto de vista de la
magnitud de pena que se efectúa. Pero, ¿por qué se reprocha penalmente y se es responsable por haber
colaborado en el delito otro, y no se sancionan solo a los autores?

Teoría del favorecimiento: Al partícipe se le reprocha el colaborar en la comisión del delito. Aquí hay
problemas con el encubrimiento, pues esta teoría dice que se reprocha la conducta en tiempos previos o
simultáneos a la comisión del delito, nada dice en relación con la posterioridad a su comisión.

Decíamos que la participación es accesoria y subsidiaria, pero ¿solamente puede sancionarse la

participación en la medida en que el autor igualmente haya sido sancionado? No es necesario que el autor
sea considerado culpable del hecho para sancionar la participación, pero si es necesario que el autor haya
cometido un hecho típico y anti jurídico.

Formas de participación
1. Instigación
Art. 15 N 2. “Los que … inducen directamente a otro a ejecutarlo”.
Consiste en crear en otro dolosa y directamente una resolución delictiva. Pero esto no es un caso de
autoría mediata como doblego la voluntad; el instigador no domina la voluntad del instigado, sino que lo
que hace es crear en él la voluntad o convencerlo de cometer un delito, pero el instigado que será el autor
ejecutor por el art. 15 N 1, mantiene la libertad para decidir si comete o no el delito (dominio del hecho).

El inductor ha de obrar de manera directa, es decir, por medio de actos positivos orientados a formar la
voluntad delictiva; por lo mismo no puede instigarse por omisión. El hecho de que una persona no
disuada a otra de cometer un delito no la hace partícipe. Pero esto no obsta a que la instigación pueda ser
tácita, y no expresa, como por ejemplo cuando una persona deja “pistas” para que otra crea que su señora
lo está engañando y la mate; lo importante es que se actúe positivamente.

Para que sea punible, no se sanciona que haya convencido de cometer el delito si el instigado no hace
nada. El convencimiento por sí mismo no es punible, para que lo sea es necesario que la voluntad del
autor del delito se exteriorice a lo menos en el principio de ejecución del delito. Esto porque la
punibilidad de los actos preparatorios es excepcional en la ley y por lo mismo, se sanciona estrictamente,
por ejemplo, en el art. 8 del CP.

El instigador tiene que influenciar al autor material para que cometa un delito (tipo) concreto, y por lo
mismo el hecho de dar consejos vahos o apreciaciones generales no configuran instigación; se deriva de lo
anterior que solo pueda instigarse a realizar un hecho doloso.

A su vez, el dolo del inductor tiene que ser de consumar el delito; si una persona convence a otra de que
cometa el delito sabiendo que necesariamente va a fallar, no hay inducción. Esto es muy relevante en el
caso de agentes provocadores; se trata de sujetos asociados o pertenecientes a la policía que se infiltran en
redes de delincuentes para instigarlos a delinquir y así poder arrestarlos in fraganti. Aquí, el agente no
tiene un dolo de que se consuma el delito, sino meramente que se de inicio al mismo y por lo mismo no es
un partícipe punible. Al respecto:
Art. 25 Ley 20.000 de Drogas, que regula técnicas especiales de investigación
Artículo 25.- El Ministerio Público podrá autorizar a funcionarios policiales para que se
desempeñen como agentes encubiertos o agentes reveladores y, a propuesta de dichos funcionarios, para
que determinados informantes de esos Servicios actúen en alguna de las dos calidades anteriores.
(…)
Agente revelador es el funcionario policial que simula ser comprador o adquirente, para sí o
para terceros, de sustancias estupefacientes o sicotrópicas, con el propósito de lograr la manifestación o
incautación de la droga.
(…)
El agente encubierto, el agente revelador y el informante en sus actuaciones como agente
encubierto agente revelador, estarán exentos de responsabilidad criminal por aquellos delitos en que
deban incurrir o que no hayan podido impedir, siempre que sean consecuencia necesaria del desarrollo
de la investigación y guarden la debida proporcionalidad con la finalidad de la misma.
Las desviaciones y excesos de dolo del autor material no gravaran al instigador, salvo el dolo eventual.

Puesto que la ley habla de inducir a ejecutar un hecho, solo puede existir instigación a la autoría; no es
punible convencer a otro de participar como cómplice o encubridor. A su vez, no es punible la instigación
en cadena (el instigador del instigador).

2. Complicidad
Se trata de quien coopera de forma dolosa21 a la ejecución de un hecho por actos previos o simultáneos.

Tratándose de los cómplices, no se requiere que su participación sea necesaria para el delito en términos
causales (determinante), basta que:
- Auxilie o facilite al autor para la comisión del hecho
- Dicha ayuda no ha de ser determinante
- El autor se haya servido de la ayuda o facilitación.
- El auxilio o facilitación puede ser material o intelectual
- La cooperación puede ser por acción u omisión (cuando haya habido un de evitar la consumación en el
caso de la omisión).
- Es necesario que el complice obre con dolo de consumación (basta el dolo eventual).

Sin perjuicio de que el autor se deba haber servido de la cooperación, no debe estar consciente de ello. La
ley no exige un tipo de vinculación entre el autor y complice, no se requiere un acuerdo (otra cosa es que
en la práctica sea usual que exista un concierto previo o plan criminal).

La ley trata a los cómplices de dos maneras distintas:

(1) Art. 15 No.3 primera parte: Los que, concertados para su ejecución, facilitan los medios con que se
lleva a efecto el hecho (…)

Como vimos, si es que en estos facilitadores de medios concurre un concierto y dominio funcional del
hecho, serán verdaderos coautores.

Para los casos donde no hay dominio funcional, pero existiendo concierto (es un requisito del No.3), son
verdaderos cómplices, pero la ley los trata igualmente como autores.

El medio facilitado ha de ser empleado en la ejecución o al menos en el principio de ejecución; de lo

contrario sería un acto preparatorio impune.

(2) Art. 15 No.3 segunda parte: Los que, concertados para su ejecución, (…) lo presencian sin tomar
parte inmediata en él.

21 La participación es siempre dolosa, no puede ser culposa.

Nuevamente, si existe concierto y co-dominio funcional, hay (co)autoría; faltando el dominio, es un caso
de complicidad elevado a la categoría de autoría para los efectos legales.

La mera presencia, que a primera vista parece inofensiva, envuelve una facilitación o reforzamiento de la
actividad ejecutiva cuando ha mediado un concierto.

(3) Art. 16. Son cómplices los que, no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la
ejecución del hecho por actos anteriores o simultáneos.

3. Encubrimiento
Art. 17 Son encubridores los que con conocimiento de la perpetración de un crimen o de un
simple delito o de los actos ejecutados para llevarlo a cabo, sin haber tenido participación en él como
autores ni como cómplices, intervienen, con posterioridad a su ejecución, de alguno de los modos
siguientes:
1°. Aprovechándose por sí mismos o facilitando a los delincuentes medios para que se
aprovechen de los efectos del crimen o simple delito.
2°. Ocultando o inutilizando el cuerpo, los efectos o instrumentos del crimen o simple delito para
impedir su descubrimiento.
3°. Albergando, ocultando o proporcionando la fuga del culpable.
4°. Acogiendo, receptando o protegiendo habitualmente a los malhechores, sabiendo que lo son,
aun sin conocimiento de los crímenes o simples delitos determinados que hayan cometido, o
facilitándoles los medios de reunirse u ocultar sus armas o efectos, o suministrándoles auxilio o
noticias para que se guarden, precavan o salven.
Están exentos de las penas impuestas a los encubridores los que lo sean de su cónyuge, de su
conviviente civil, o de sus parientes por consanguinidad o afinidad en toda la línea recta y en la
colateral hasta el segundo grado, de sus padres o hijos, con la sola excepción de los que se hallaren
comprendidos en el número 1° de este artículo.

La definición de la doctrina comparada es deficiente en Chile porque se piensa en el sentido de que es un

acto que corresponde a una etapa previa a la realización del delito. Además en otras legislaciones el
encubrimiento es un delito autónomo, contra la administración de justicia, pero no una forma de
participación.

En el art. 456 bis A se regula el delito de la receptación, que consiste en quién se beneficia de especies
originadas de un delito de robo o hurto. Cuando estas conductas son muy próximas al delito, la ley
chilena no las trata como delito autónomo del art. 456, sino que como participación.

Hasta el código del ’95 en España, era muy usual que todas las legislaciones derivadas de Europa
regularan el encubrimiento como participación. Con ese nuevo código, pasan a ser delito autónomo, pero
Chile sigue utilizando una legislación aparentemente deficiente.
El encubridor recibe una sanción dos grados menor a la del autor; es un reproche disminuido. En temimos
de reproche, va (1) Autor, (2) complice, (3) encubridor.

Un caso interesante es la del encubridor habitual:

4°. Acogiendo, receptando o protegiendo habitualmente a los malhechores, sabiendo que lo son, aun
sin conocimiento de los crímenes o simples delitos determinados que hayan cometido, o facilitándoles
los medios de reunirse u ocultar sus armas o efectos, o suministrándoles auxilio o noticias para que se
guarden, precavan o salven.

El art. 52 exceptúa de la regla general al encubridor habitual, y le aplica una pena mayor que la normal
(presidio menor en cualquiera de sus grados: de 61 días a 5 años), al punto que incluso podría ser
mayor pena que la del autor.

3.1 Requisitos comunes

- Intervención posterior a la comisión del delito
- Subsidariedad: ocurre una vez ya ocurrido el delito, y no es ni autoría ni complicidad.
- Conocimiento de la perpetuación de los hechos o delos actos ejecutados para llevarlo a cabo
- Actuar de alguna de las formas descritas en los numerales del art.17.

3.2 Clasificación del art. 17

- Aprovechamiento/facilitación
- Favorecimiento real/personal
- Favorecimiento personal habitual/ocasional

3.3 Hipótesis de encubrimiento (art. 17)

3.3.1 - Aprovechamiento o Facilitación
1°. Aprovechándose por sí mismos o facilitando a los delincuentes medios para que se aprovechen de los
efectos del crimen o simple delito.

¿Qué pasa si unos sujetos que acaban de robar un banco le piden a una persona que les esconda el botín
por tres meses, a cambio de 3 millones de pesos? Si la persona acepta, estaría en una situación de
aprovechamiento pero también de facilitación, pues permite que los delincuentes puedan aprovecharse de
su delito.

No sería tan descabellado en ese sentido hacer un reproche por participación, y no como delito autónomo.

¿Se requiere acuerdo previo para el aprovechamiento? Esto se discute, pero en general se considera que
no.

En cuanto al aprovechamiento, se entiende por éste ganancia o utilidad económica. Ahora bien, se
discute si los usos que se haga de la cosa pueden implicar o no una utilidad. Por ejemplo, si me prestan
una cosa robada para que la use, se estaría en la duda si hay beneficio económico. Pero en general es bien
restrictivo el concepto de aprovechamiento.

Cuando el articulo dice “efectos de delito”, se entiende por esto lo producido a raíz del delito.

Se entiende que el aprovechamiento tiene que ser directo, es decir, no puede ser un aprovechamiento por
medio de terceros.

El sujeto activo puede ser cualquier persona.

La facilitación tiene que ser directa o de relevancia. En la historia del CP queda claramente señalado que
se descarta como hipótesis de facilitación los meros consejos.

La expresión “delincuentes” refiere exclusivamente a los autores; no hay participación de la participación.

A su vez, por la redacción del numeral, se descarta el encubrimiento por omisión.

3.3.2 - Favorecimiento real

2°. Ocultando o inutilizando el cuerpo,22 los efectos o instrumentos 23 del crimen o simple delito para
impedir su descubrimiento.

El dolo tiene que apuntar a impedir el descubrimiento del delito, por eso es favorecimiento real y no
personal como el caso anterior.

La conducta no será punible sin embargo si el delito en cuestión ya ha sido descubierto; no se puede
penalizar a alguien por ocultar algo que no es secreto.

3.3.3 - Favorecimiento personal ocasional

3°. Albergando, ocultando o proporcionando la fuga del culpable.

Está orientada a evitar que se descubra al autor del delito.

Por albergar, no se requiere esconder en la casa; y por ocultar, no tiene que ser solo esconder, puede ser
disfrazarla por ejemplo (o incluso operarla para cambiar su cara).

No es lo mismo que el delito de evasión de detenidos, porque la figura de encubrimiento ocurre antes de
que la persona sea detenida.

22 Objeto material sobre el cual recae el delito.

23 Objetos materiales utilizados para realizar el delito (e.g el arma).

 3.3.4 - Favorecimiento personal habitual
4°. Acogiendo, receptando o protegiendo habitualmente a los malhechores, sabiendo que lo son, aun sin
conocimiento de los crímenes o simples delitos determinados que hayan cometido, o facilitándoles los
medios de reunirse u ocultar sus armas o efectos, o suministrándoles auxilio o noticias para que se
guarden, precavan o salven.

Esta hipótesis presenta varias diferencias con la anterior, porque aquí hay una habitualidad de la conducta:
es gente que se ‘dedica’ a proteger a criminales.

Si bien por una parte, para poder ser punible la conducta se requiere probar la habitualidad, desde el punto
de vista el estándar de prueba es más bajo, porque aquí no se exige el conocimiento sobre el crimen o
simple delito que realizó el sujeto; solo tiene que saber que está ocultando o protegiendo a un malhechor.

Así, se exige mayor estándar probatorio en cuanto a la habitualidad, pero menor estándar en cuanto al
conocimiento del encubridor.

Se trata de una ficción del legislador, el encubridor actúa a posteriori del delito, pero igualmente el
sistema lo trata como partícipe, pero ni siquiera le exige concierto previo, ni mucho menos tomar parte en
el delito (el sujeto realmente no tiene ninguna participación en el delito). Además, su pena es autónoma en
la escala de penas respecto de las demás hipótesis de encubridores; así, la pena tampoco depende de la
pena del autor como ocurre con el resto de las participaciones.

Habitualidad implica, según la doctrina, no solo una conducta reiterada (y no una sanción reiterada), sino
una tendencia interna, lo cuál en realidad no tiene mucho contenido como concepto abstracto.

Por ‘malhechores’, habrá de entenderse los autores y demás participes del delito.

3.3.5 - Causal de exculpación por inexigibilidad: encubrimiento de parientes

Inc. Final.- Están exentos de las penas impuestas a los encubridores los que lo sean de su cónyuge,
de su conviviente civil, o de sus parientes por consanguinidad o afinidad en toda la línea recta y en la
colateral hasta el segundo grado, de sus padres o hijos, con la sola excepción de los que se hallaren
comprendidos en el número 1° de este artículo.

¿Por qué se contiene la contra-excepción del No.1? Si no existiera esta norma, sería una forma fácil de
cometer el delito de receptación sin que haya responsabilidad; pero como fundamento mediato sería que
el motivo de encubrir no sería la relación filial, sino que estaría en el interés económico.

Principios que rigen la relación entre autor y participe

Principio de convergencia
En la voluntad de los distintos intervinientes tiene que haber un dolo común orientado a la realización del
hecho punible:24 lo cual no significa que tiene que haber concierto previo.

De esto se desprenden ciertas consecuencias:

- Se excluye la convergencia en un delito culposo: no hay participación en el delito culposo, pues solo
puede haber cuando exista dolo.

- No existe la participación culposa en el hecho doloso de un tercero: solo se puede ser participe
teniendo la voluntad de contribuir al hecho doloso del tercero, lo que equivale a un dolo.

- El exceso en el dolo de uno de los concurrentes o convergentes no agrava a los restantes, ni tampoco
los casos de desviación del dolo a la realización de un delito distinto. Por ejemplo, si dos sujetos
cometen el delito de robo con fuerza en las cosas en lugar habitado, y uno de ellos viola a una de las
personas, ese exceso no perjudica al otro sujeto que solo responde por el delito de robo.

- Para la convergencia basta el dolo eventual.

Principio de accesoriedad
La punibilidad de los participes es accesoria de la conducta desplegada por el autor, en el sentido de que
en esta ultima deben concurrir por lo menos determinados elementos del delito para que las de aquellos
puedan ser castigados como tales.

El principio admite distintas clases de accesoriedad:

- Mínima: (casi no se utiliza en los sistemas penales) la punibilidad de los participes depende solo de
que el autor haya ejecutado una conducta típica, aún cuando haya estado amparado por causal de
justificación o exculpante. Esta conducta podría llevar al absurdo de que una persona que asiste a otra
en su legitima defensa no quedaría protegido y podría ser sancionado como complice, y por lo mismo
es que se termina descartando.

- Media: la punibilidad de los partícipes depende de que el autor haya ejecutado por lo menos una
conducta típica y antijurídica (sería según los autores el sistema acogido por el Código Penal, por un
argumento del texto del art. 15 y 16 donde se habla de participación en el hecho y no en un delito). No
importa entonces si un sujeto está exculpado, pues el participe puede ser sancionado igual.

- Máxima: la punibilidad de los partícipes depende de que el autor haya realizado una conducta típica,
antijurídica y culpable. El sistema recarga la relación participativa al introducir en su estructura
referencias al elemento individualizador del delito. Por eso lo han abandonado también aquellas
legislaciones que en otro tiempo le dieron acogida.

24 Aqui vemos como falla la hipótesis de el encubrimiento como participación, y la deficiencia del tratamiento legal.
- Hiperaccesoriedad: la punibilidad de los partícipes se hace depender, no sólo de que el autor ejecute
una conducta típica, antijurídica y culpable, sino también de que se hayan dado, en el hecho, las
condiciones objetivas requeridas por la ley para imponerle una pena, o de que no concurra, en su caso,
una excusa legal absolutoria. Tampoco este sistema extremo ha encontrado acogida en las
legislaciones. En el C.P. se encuentra expresamente excluido, como puede deducirse del art. 489, inc.
final.

Principio de la exterioridad
Para que sea punible la participación del partícipe, es necesario que el autor haya dado al menos principio
a la ejecución del hecho típico. Se requiere a lo menos la tentativa.

Se sanciona la participación en la tentativa, pero no la tentativa de participación.

Art. 52 y 53.

Problemas en materia de comunicabilidad

Caso 1:
Tercero coopera con el hijo para que mate a su padre: es cómplice del parricidio o homicidio? Homicidio.

Caso 2:
Tercero induce a la madre a dar muerte a su hijo dentro de las 48 hrs después del parto: es inductor de
infanticidio25 o parricidio? Aquí el elemento es uno objetivo, temporalmente hablando: infanticidio.

Vemos que atendiendo al sujeto activo del delito, hay delitos especiales (calificados) propios e
impropios.26 Surge así la pregunta si la accesoriedad puede implicar extender las consecuencias de
circunstancias personales que concurren exclusivamente en el autor (intraneus) a los partícipes (extraneus.

La doctrina mayoritaria ha dicho que a los participes no se comunican las calidades personales de los
autores y que integran la estructura del delito.

NOVOA defiende la comunicabilidad por considerar que un mismo hecho no puede ser calificado
jurídicamente de formas distintas para las distintas personas que intervienen (se funda en la entidad de los
bienes jurídicos amparados por los delitos calificados, lo que ameritaría también una sanción grave para el
extraneus).

GARRIDO MONT sostiene la comunicabilidad de las circunstancias personales por cuanto considera que
hay un mayor disvalor en la conducta de quien coopera a realizar un tipo calificado.

25 Infanticidio implica matar al niño dentro de 48 horas desde el parto.

26Según si tienen un correlato en la legislación común (e.g delito de malversación - apropiación indebida) o no (e.g
prevaricación de justicia).
ETCHEBERRY afirma la incomunicabilidad de las circunstancias personales en los delitos calificados
impropios y la comunicabilidad de las mismas en los delitos calificados propios (que fundan el injusto).
Lo que se logra con esta postura es evitar la impunibilidad.27

CURY sostiene la incomunicabilidad en ambos casos:

- En delitos calificados propios por considerarlos delitos de infracción de deber (sancionado como
cualquier participe).
- En delitos calificados impropios por el art. 64 inc.1, cuando dice circunstancias atenuantes o
agravantes.

Se discute que sea un argumento valido el de Cury, porque como dice Etcheberry la calidad personal no se
usa como atenuante o agravante, sino que fundan el delito, y no sería acertado argumentar en base del art.
64.

Ejercicio práctico
Una distinguida dama de Buenos Aires está alojada en Pinamar, en un hotel de gran prestigio. Durante la
cena, A, B, C y D, advierten las joyas de la señora.
A convence a B (quien nunca había cometido un delito ni planeaba hacerlo) de que urda un plan según el
cual, luego de pesar una velada con la mujer, conseguiría que la puerta de la habitación de aquella
quedara cerrada sin llaves, para que C se apoderara de las joyas a la mañana siguiente. D esperaría a C
con su auto para conducirlo a un lugar cercano donde se repartirían las joyas. Los 4 acuerdan a los
términos.

Cuando C llega al día siguiente, la puerta estaba cerrada. Pero, extrae una horquilla y logra abrir la puerta
sin dañarla. Una vez adentro, se apodera de algunas joyas. Al salir, D lo espera, pero en su escapada
termina atropellando a alguien dejándolo herido. Al reunirse, advierten que B creía haber cumplido su
propósito, pero una mucama había cerrado la puerta antes que llegara C.

¿Qué delitos se cometieron?

- Robo con fuerza en la cosas en lugar habitado
- Cuasidelitos de lesiones
- Receptación?

¿Qué figura tiene A? En principio es instigador, pero eso depende de que B haya actuado como autor,
porque la instigación depende de que se haya cometido el delito. Respecto al cuasi delito, no hay
participación en los cuasi delitos.

Si consideramos que A es instigador, B solo podría ser autor. Bajo el art. 15 no.3 primera parte (facilitar
medios) se podría considerar a B como autor.

27 Al día de hoy pareciera ser la postura más aceptada, según la profesora.

¿Pero autor de qué? Porque el plan era un hurto, pero en los hechos se dio un delito de robo con fuerza en
las cosas (hubo un cambio en el delito, no fue un hurto frustrado). B no urdió un plan que implicaba un
robo, ni entregó medios para un robo. Si recordamos que el exceso de dolo no alcanza a los participes ni
coautores, no habría autoría de B ni participación de A. Pero, basta el dolo eventual para atribuir ese
exceso a los demás, entonces si B se llegó a representar que el plan podía desviarse, sería autor (pero los
hechos no son claros).

C es autor del delito de robo.

PLURALIDAD DE DELITOS

Cuando hablamos de pluralidad de delitos, se refiere a situaciones en que la relación un hecho - un delito
se rompe, de modo que hay un hecho que da lugar a más de un delito, o bien, varios hechos que dan lugar
a uno o más delitos.

Hay que recordar que existe el concurso aparente: situaciones donde aparentemente hay dos delitos, pero
en realidad, hay un solo delito pero se da la confusión por un problema de interpretación. Por ejemplo,
matar a alguien con veneno puede dar lugar al delito de homicidio y el homicidio calificado que sanciona
especialmente al que mata utilizando vendo: aquí el ultimo delito absorbe al otro, de modo que no hay
concurso.

Los verdaderos concurso son el real y el ideal.

Concurso real de delitos

Se trata de la situación donde un sujeto realiza o participa en la ejecución de varios hechos delictivos,
jurídica y fácticamente independientes entre ellos, respecto de ninguno de los cuales se ha pronunciado
sentencia condenatoria firme y ejecutoriada (CURY).

Por ejemplo, Pedro mata el 8 de julio a Juan, el 10 de julio a Miguel, y el 12 de julio a Matías. Cuando a
ese sujeto se le procesa, se le procesará por los 3 delitos en conjunto, en un caso de concurso real de
delitos.

La ausencia de la sentencia condenatoria es lo que permite distinguir el concurso real de la reincidencia,

porque para ésta ultima se requiere condena previa.

¿Cómo se soluciona penalmente el concurso real?

Acumulación material (art. 74)

Art. 74. Al culpable de dos o más delitos se le impondrán todas las penas correspondientes a las
diversas infracciones.
El sentenciado cumplirá todas sus condenas simultáneamente, siendo posible. Cuando no lo
fuere, o si de ello hubiere de resultar ilusoria alguna de las penas, las sufrirá en orden sucesivo,
principiando por las más graves o sea las más altas en la escala respectiva, excepto las de confinamiento,
extrañamiento, relegación y destierro, las cuales se ejecutarán después de haber cumplido cualquiera
otra penas de las comprendidas en la escala gradual número 1.

Esta norma trata la regla general: de la acumulación material. Se debe cumplir la pena asignada a cada
uno de los delitos que se cometió y por los cuales se es culpable. Así por ejemplo, el sujeto que recibe la
pena de multa por un delito, y otro que implica el presidio mayor en su grado medio, esta persona debe
tanto pagar la multa como cumplir con el presidio.
Acumulación jurídica o exasperación (art. 351 CPP)
Trata una regla especial: siempre que varios delitos ataquen al mismo bien jurídico, se aplicará el art. 351,
y no la del 74.

Si por ejemplo, una persona le roba a Juan y luego a María, afecta el mismo bien jurídico: propiedad.
Aquí, no puede utilizarse la regla de acumulación material, por disposición del CPP.

Artículo 351.- Reiteración de crímenes o simples delitos de una misma especie. En los casos de
reiteración de crímenes o simples delitos de una misma especie se impondrá la pena correspondiente a
las diversas infracciones, estimadas como un solo delito, aumentándola en uno o dos grados.
Si, por la naturaleza de las diversas infracciones, éstas no pudieren estimarse como un solo
delito, el tribunal aplicará la pena señalada a aquella que, considerada aisladamente, con las
circunstancias del caso, tuviere asignada una pena mayor, aumentándola en uno o dos grados, según
fuere el número de los delitos.
Podrá, con todo, aplicarse las penas en la forma establecida en el artículo 74 del Código Penal
si, de seguirse este procedimiento, hubiere de corresponder al condenado una pena menor.28
Para los efectos de este artículo, se considerará delitos de una misma especie aquellos que
afectaren al mismo bien jurídico.

El art. 351 tiene sin embargo una contraexcepción, por medio de la norma de reenvío del inc. 3ro, cuando
la pena según el CPP sea más alta que según el art. 74, primando en ese caso el CP.

Absorción agravada (art. 75)

Este es el caso de concurso real medial, donde el sujeto comete un delito como medio necesario para la
comisión de un segundo delito. Por ejemplo, se roba una pistola para matar a alguien.

En estos casos, la ley lo trata como concurso ideal, aplicando el art. 75 según el cual se aplica la parte más
alta del delito más grave (se divide la pena máxima en dos y se aplica la parte superior).

Concurso ideal de delitos

Se trata de un hecho que da lugar a dos o más delitos, de modo que hay unidad de hecho, sobre la cual
recaen varios tipos penales distintos, o un mismo tipo penal varias veces.

La doctrina distingue el concurso ideal heterogéneo (un hecho, varios delitos), y el homogéneo (un
hecho, varias veces el mismo delito). A diferencia del concurso real, donde lo que importa es el bien
jurídico afectado, aquí lo que importa es el tipo penal realizado.

Por ejemplo, una sujeto dispara a otra, matándola, y la bala a su vez lesiona a otro (concurso
heterogéneo), o mata a ambas (concurso homogéneo).

28 Principio pro-reo.
La distinción es importante por la regla de penalidad a aplicar. La doctrina no cree aplicable el art. 75
cuando se trata de concurso ideal homogéneo, por 4 razones.

(1) Razón material: no tiene sentido favorecer a alguien que mata a más de una persona con un mismo
hecho, en vez de a alguien que mata a varias personas por distintos hechos.
(2) Razón literal: el art. 75 dice que se aplica la pena más alta del delito más grave, pero aquí no hay
delito más grave porque todas tienen una misma pena.
(3) Razón teleológica: los bienes jurídicos afectados serían personalísimos, y no puede ser que uno valga
más que otro, se debería sancionar por lesionar todas esos bienes, no uno solo.
(4) Por existir un concepto diverso de hecho. Para parte de la doctrina, no puede haber una unidad de
hecho cuando hay una pluralidad de resultados distintos; dice que debería aplicarse la regla del art.
74.

La norma del art. 74 es siempre supletoria de las demás: si su aplicación lleva a una menor pena que la del
art. 351 o art. 75, debe primar el art. 74.

¿Cuándo se entiende que hay un solo hecho?

- Siempre que se manifiesten de manera unitaria diversos resultados materiales diferentes.
- MATUS: hay un solo hecho cuando hay una unidad espacio temporal dentro de la cual se realiza a lo
menos un tipo penal.
- MAÑALICH atiende al criterio de la evitabilidad conjunta: si omitiendo una acción desaparecen todos
los resultados, hay una unidad de hecho.

Concurso aparente de leyes penales

Concepto
Se trata de un mismo hecho que aparentemente satisface varios tipos penales, pero en realidad solo aplica
uno y desaparecen todos los otros.

Ya vimos que no es un concurso, sino un problema de interpretación legal, porque un tipo de penal se
aplica de un modo más perfectos que los demás, de modo que esos resultan desplazados.

Fundamento
Está en el non bis in ídem: no se puede sancionar a una persona varias veces por un mismo hecho. Así, el
concurso aparente busca evitar el bis in ídem.

Criterios doctrinarios
Buscan solucionar el problema de interpretación. Sabiendo que no se puede sancionar por todos los tipos
penales aplicables, ¿cómo distinguir cuál aplicar?
ETCHEBERRY cree que solo aplican el criterio de especialidad y subsunción, porque permiten solucionar a
su vez el tema de la alternatividad y subsidariedad. MATUS encuentra hipótesis donde es mejor aplicar la
alternatividad y la subsidariedad.

1. Especialidad
Se trata de una conducta que satisface dos tipos penales, pero ellos están en relación de genero a especie,
de modo que hay que aplicar el especial.

Es un principio de carácter lógico, donde un tipo penal regula de modo más completo el otro. Por
ejemplo, el homicidio con veneno queda recogido dentro del homicidio calificado por veneno
desplazando el homicidio simple. Lo mismo ocurre con el parricidio con respecto al homicidio.

2. Subsunción
Implica que el hecho puede ser captado por dos o más tipos, pero como el desvalor delictivo que implica
la ejecución de uno de ellos contiene al que supone la realización de otro u otros, aquel consume o
absorber a éstos, desplazándolos.

La puede absorber por distintos criterios, a saber:

2.1 Inherencia o regularidad
Existe inherencia cuando la conducta absorbida en general acompaña a la principal; una conducta
necesariamente implica la realización de otra. Por ejemplo, el delito en lugar habitado con fuerza en
las cosas necesariamente incluye la pena del delito de daños, porque para poder robar
necesariamente se debe aplicar fuerza (e.g romper la ventana).

Lo mismo ocurre con el delito de homicidio que absorbe la pena del delito de lesiones, porque para
matar se debe lesionar.

2.2 Penalidad
Para decidir si el desvalor de una conducta valorativamente ya contiene al de otra, también es
relevante tener en cuenta la magnitud de la culminación penal de una u otra.

Lo que dice es que hay que ver la pena asignada: si una pena es excesivamente alta, y la otra baja,
el primero desplaza al segundo por un tema de severidad de la pena.

2.3 Bien jurídico en juego

Para la apreciación relativa, si un tipo de los concurrentes contiene el desvalor delictivo de otro u
otros, es decisiva la consideración de los bienes jurídicos protegidos por cada uno de ellos; su
magnitud y conexión; así como el modo que asume el ataque.
 Por ejemplo, se tiene un primer homicidio frustrado y luego un homicidio consumado contra la
misma persona: se debería sancionar solo por homicidio consumado, porque absorbe el desvalor del
homicidio frustrado.

La doctrina está conteste en 3 casos donde hay concurso aparente según este criterio:
2.3.1 Actos anteriores copenados
El acto que se realiza con anterioridad se entiende absorbido por aquel que se realiza por el
realizado con posterioridad. Por ejemplo, el sujeto que primero comete un homicidio frustrado y
luego lo realiza.

Sujeto que actúa primero como complice y luego como autor.

2.3.2 Actos propiamente acompañantes copenados

Sujeto realiza varias veces conductas delictivas a la vez pero una desplaza a las demás. Por
ejemplo, un sujeto A inicia una pelea en un bar, lesionando a B, pero además lo insulta. Aquí hay un
hecho que afecta un bien jurídico de mayor gravedad (lesiones) que absorbe el daño al bien jurídico
de menor gravedad (honra).

Otra posibilidad es que el sujeto realiza una conducta inicial que absorbe al hecho posterior. Por
ejemplo, se mata a una persona, y luego se entierra, absorbiendo el primer delito al segundo.

2.3.3Actos posteriores copenados.

El sujeto realiza un delito de peligro, y luego un delito de lesión que concretiza ese peligro que
había generado.

3. Alternatividad
En general ha sido descartado por la doctrina mayoritaria por tratarse de un caso especial de consunción.
Sin embargo, MATUS lo trata de rescatar, dandole un sentido diverso del usual en Chile. Para él, busca
subsanar los errores legislativos que frustran la ratio legis, como en la hipótesis donde las circunstancias
agravantes terminan siendo un privilegio: e.g art. 403 bis.

Este articulo castiga el envío de cartas explosivas, que tiene una pena menor al delito de homicidio.
MATUS dice que se debe aplicar la pena del homicidio, porque de lo contrario la pena sería menor incluso
cuando igualmente se está matando a alguien.

El principio encones daría mas importancia al delito que tenga mayor pena.

4. Subsidariedad
Hay concurso aparente, y no ideal de delitos, cuando un hecho pareciera ser captado por dos tipos, pero
por expresa disposición legal uno de ellos resulta desplazado, porque su aplicación se subordina
precisamente a que el otro no ocurra.
Para ETCHEBERRY, el principio carece de autonomía, porque solo se limita a declarar explícitamente la
existencia de una relación de especialidad, entre los tipos aparentemente en conjunto.

MATUS le da utilidad en ciertos casos: hay una relación entre dos o más normas penales cuando, además
del o los casos donde son redundantes, todos tienen un amibo de aplicación independiente (subsidariedad
implícita).
Cuando concurren dos o más figuras calificadas de una misma jurídica básica, ha de ser preferente
la que contenga la calificación más grave (e.g delito de mutilación y el delito de lesión grave gravísima,
donde el ultimo absorbe al primero por tener mayor pena). No es un caso de especialidad porque ambos
delitos sanciona la misma conducta.
Cuando concurren una figura jurídica privilegiada con una o más calificadas (e.g infanticidio y
homicidio calificado). Se privilegiará la figura más benigna, y el calificante como agravante.

Efectos residuales de la ley desplazada

¿Qué ocurre con la o las leyes desplazadas por la principal? Tienen efectos residuales:

1. Para determinar la extensión del mal causado por la pena.

2. Si la ley penal resurge a consecuencia de que la ley en principio preferente no tiene aplicación por
falta uno o más de sus presupuestos de punibilidad (e.g se da amnistía).
3. Para aplicarla respecto de terceros cuanto estos no reúnan la calidad necesaria para aplicar la ley
principal (e.g parricidio, cuando existen cómplices, o cuando se actúa vía sicario).
UNIDAD DE DELITOS

El delito es único, cuando la acción es naturalmente única, o en aquellos casos en los que el ordenamiento
jurídico positivo o el derecho consuetudinario ha creado una unidad jurídica sobre la base de una
pluralidad de acciones.- CURY.

Los casos de unidad de delito pueden separarse en dos: unidad natural y unidad jurídica.

UNIDAD NATURAL
Hay unidad natural cuando se realiza una única acción con la finalidad de realizar solamente una vez el
tipo de injusto correspondiente, y exteriorizar su propósito en un contexto unitario.

Se trata del sujeto que con una misma conducta afecta un único bien jurídico pero con distintos objetos
materiales.29

Por ejemplo, un sujeto que entra a robar a una casa y hurta diferentes especies. Con cada acto de hurto,
comete en teoría un delito cada vez, pero al afectar un mismo bien jurídico (propiedad) en un mismo
momento, se considera como un solo delito.

UNIDAD JURÍDICA
Existen distintas acciones, pero la ley o principios jurídicos sin reconocimiento expreso de ella, la valoran
como un único delito.

A diferencia del caso anterior, existen efectivamente varias conductas, que pueden estar separadas
espacio-temporalmente.

Son distintos casos: delitos complejos, delitos permanentes, delitos habituales, delitos de tipicidad
reforzada, delitos de emprendimiento, y delitos continuados.

Algunos han considerado el concurso aparente de leyes penales como un caso de unidad jurídica, por no
existir realmente varios delitos.

Delitos complejos
Son aquellos donde el tipo penal exige necesariamente la comisión o realización de dos o más conductas.

29 Recordar que el objeto material es el objeto sobre el cual recae la acción.

Ej. arts. 433.
Artículo 433. El culpable de robo con violencia o intimidación en las personas, sea que la
violencia o la intimidación tenga lugar antes del robo para facilitar su ejecución, en el acto de cometerlo
o después de cometido para favorecer su impunidad, será castigado:

Delitos permanente
Son aquellos casos en que la ley describe un delito cuya consumación se prolonga en el tiempo, creándose
un estado antijurídico permanente. La conducta sigue configurando un solo delito, por mas que el autor
reitere acciones y omisiones dirigidas a mantener aquel estado antijurídico.

Art. 141. El que sin derecho encerrare o detuviere a otro privándole de su libertad, comete el
delito de secuestro y será castigado con la pena de presidio o reclusión menor en su grado máximo.

Juan secuestra a María el 8 de agosto, y ella se escapa el 7 de septiembre. Juan la encierra de nuevo el 8
de septiembre, y la libera el 15 de septiembre. En este caso, solo hay un delito por tratarse de un delito
permanente.

Se entiende que todas la acciones que reitere el sujeto para mantener el estado antijurídico son parte de un
mismo delito.

Los delitos permanente tienen como características que muchas veces contemplan delitos accesorios (e.g
secuestro - lesión física), que se entienden incorporadas al delito en la medida que sean indispensables
para su continuidad (e.g no son indispensables la violación, las lesiones graves gravísimas, etc…).

También hay un efecto aqui respecto a la prescripción: ésta comienza a correr una vez que el estado
antijurídico se rompe. Esto es importante en el caso del secuestro permanente. Ésta es una figura que se
inventó a propósito de los detenidos desaparecidos; como nunca aparecen las personas o los cuerpos, para
evitar la prescripción, se crea una figura bajo la cual se entiende que esas personas siguen secuestradas
(no pueden prescribir así).

Delitos habituales
La tipicidad presupone la ejecución reiterada de la acción, base objetiva indispensable aunque no
suficiente para afirmar la habitualidad. En estos delitos es indiferente la cantidad de veces que el sujeto
realiza, siempre se le sanciona como un solo delito, porque se sanciona al que habitualmente realiza una
conducta.

Artículo 367.- El que promoviere o facilitare la prostitución de menores de edad para satisfacer
los deseos de otro, sufrirá la pena de presidio menor en su grado máximo.
Si concurriere habitualidad, abuso de autoridad o de confianza o engaño, se impondrán las
penas de presidio mayor en cualquiera de sus grados y multa de treinta y una a treinta y cinco unidades
tributarias mensuales.
Actualmente no existen delitos habituales puros, sino que tienden a calificar a otros delitos. Antiguamente
sin embargo existían casos donde la habitualidad no era calificante sino requisito indispensable. Por
ejemplo, el delito de favorecer la prostitución de menores requería que la persona lo realizara a lo menos
dos veces, la primera vez quedaba impune.

Delitos de tipicidad reforzada

El tipo contempla varias posibles acciones, de manera que la ejecución de cualquiera de ellas lo satisface,
pero, al mismo tiempo le es indiferente que se realice más de una.

Art. 123. Los que tocaren o mandaren tocar campanas u otro instrumento cualquiera para
excitar al pueblo al alzamiento y los que, con igual fin, dirigieren discursos a la muchedumbre o le
repartieren impresos, si la sublevación llega a consumarse, serán castigados con la pena de reclusión
menor o de extrañamiento menor en sus grados medios, a no ser que merezcan la calificación de
promovedores.

Delitos de emprendimiento
Son aquellos en que la realización por parte del sujeto activo de una misma conducta, en distintos
momentos, no configura varios delitos, sino que solo uno. Se entiende que el tipo penal exige que el
sujeto despliegue una actividad.

Por ejemplo, el tráfico ilícito de emprendimiento (es un verdadero emprendimiento ilícito).

Delito continuado
Es un delito muy especial porque es uno de los pocos casos donde se ve aplicación de la costumbre en el
derecho penal: no existe el delito en la legislación, sino que es una construcción de la costumbre.

Origen
Tenemos 3 personajes italianos importantes aquí: Baldo, Bartolo y Farinaccio. En la Italia medieval se
creó un delito bajo el cual al sujeto que robaba tres veces o más sufriría la pena de muerte. Estos tres
personajes consideraron que era una pena muy fuerte, y generaron una construcción doctrinaria:
postularon que no existían 3 hurtos, sino que había solo un delito cuando las sustracciones, aunque
ejecutadas en tiempos diversos, han sido realizadas con un propósito unitario.

Concepto
Hay unidad delictiva en el delito continuado cuando se deban considerar que múltiples acciones que se
encuentran separadas en el tiempo-espacio, constituyen un solo delito, por existir un especial vinculo de
continuidad entre todas ellas.

Se trata de un caso distintos a todos los demás, que por lo general se realizan varias conductas en un
mismo contexto temporal; aquí los delitos pueden ocurrir en momentos temporales marcadamente
diferentes, pero siguen siendo un solo delito.
Requisitos
(1) Unidad de sujeto activo
Tiene que ser una misma persona que realice varias veces el delito, aunque no necesariamente en la
misma calidad de autor o partícipe.

(2) Pluralidad de conductas

Cada una por si sola debe satisfacer el tipo penal, sea que sean activas, omisivas, frustradas, tentadas o
consumadas.

(3) Cierta separación cronológica entre cada conducta

Cada una de ellas tiene que ser independiente de la otra espacio-temporalmente hablando, pues de lo
contrario habría concurso de delitos.

(4) Los delitos deben ser de una misma especie

Son de una misma especie los que atenten contra un mismo bien jurídico mediante un modo de comisión
similar. No es necesario que haya unidad en el tipo penal, sino que puede haber una figura simple y una
calificada.

(5) Unidad de sujeto pasivo si el bien jurídico es personalísimo

Parte de la doctrina estima que cuando el bien jurídico es personalísimo no puede haber delito continuado.
Para aquellos que si aceptan la posibilidad de existir delito continuado en bienes personalísimos, estiman
como necesario que haya unidad de sujeto pasivo: de modo que no hay delito continuado si se mata a A y
luego a B, pero si lo habría si viola a A en marzo y luego a A nuevamente en mayo.

(6) Vinculo de continuidad

Existen distintas teorias para distinguir que tipo de vinculo tiene que existir entre cada delito.

6.1 Teoría subjetivo tradicional (dominante)

La conexión es el resultado de que las distintas acciones se encuentran orientadas por un dolo común. Eso
significa que existe un delito continuado cuando el sujeto mantiene su dolo en el tiempo: por ejemplo, un
sujeto quería robarle a una empresa, y todos los días le roba una cosa distinta, entendiéndose que hay
delito continuado porque el dolo se mantiene entre todos ellos.

CURY critica especialmente esta teoría, por dos motivos.

En primer lugar, es imposible que un sujeto mantenga el mismo dolo durante todas estas
conductas; lo que habría es una renovación del dolo, es decir, la voluntad delicitiva se genera cada vez
que va a cometer el ilícito, pero no se mantiene constantemente.
En segundo lugar, no encuentra razonable que se castigue conforme a un concurso real al sujeto
débil de carácter que cede a tentaciones ocasionales en diversas oportunidades (e.g un sujeto roba primero
un celular que ve tirado, luego un computador, etc…). Cury se pregunta por qué el ordenamiento le de
una pena más benigna a quien comete varias veces un delito por un mismo motivo que a la persona que
cede ocasionalmente a las tentaciones (en el primer caso hay un solo delito, en el otro varios y se suman
las penas).

6.3 Teorías objetivas

Se recurre a ciertos criterios objetivos para determinar el vinculo de continuidad: e.g unidad temporal,
espacial, de objeto material, etc… Se trataría de elementos objetivos que se repiten en el tiempo.

La teoría se critica porque no explica nada. No haría otra cosa que deducir de los elementos objetivos una
presunta conexión subjetiva, de la cual se abstienen de aludir.

6.3 Teoría de la valoración unitaria del injusto (CURY)

Dice que el problema del delito continuado radica en la antijuridicidad, porque se sostiene que existe una
unidad de valoración aunque el objeto de la valoración sea múltiple. Para esta teoría, el delito de
continuidad consiste en una pluralidad de acciones, cada una de las cuales satisface todas las
características de un tipo legal, pero que han de ser valoradas conjuntamente pues constituyen la violación
necesariamente fraccionada de una misma norma de deber.

Conforme a la representación del autor, no era posible consumar el delito sino en forma de fraccionada:
tenía que fraccionar el delito para realizarlo (fraccionamiento necesario). Por ejemplo, una persona quiere
robar una casa utilizando su camioneta para llevarse las cosas pero no le caben las cosas a la vez, por lo
que roba la mitad un día y el otro día la otra mitad; o la empleada domestica que quiere robar toda la
colección de joyas de la dueña de casa, y roba una joya todos los días.

6.4 Teoría de la alternatividad

Surge de la CS que la adopta en el caso Rol 2863-03 de 2006 (sin embargo se ha valido de otras teorías).
Dice que basta que el sujeto activo obre con un dolo continuado en cada uno de los actos separados que
integran la continuidad delictiva.

La ejecución de cada uno de ellos se entiende vinculado por una igual motivación del agente, excluida la
existencia de un plan preconcebido. Por ello, existe homogeneidad subjetiva entre los distintos
comportamientos, cuando cada hecho obedece a situaciones motivaciones equivalentes.

No exige entonces un dolo común constante en el tiempo (a diferencia de la teoría subjetiva tradicional),,
ni un plan preconcebido de fraccionar las conductas (a diferencia de Cury), sino que basta que cada acto
sea ejecutado en razón de una situación fáctica idéntica o al menos semejante.

La motivación es la misma aun cuando no se haya mantenido en todo el tiempo.

6.5 Teoría Negativa (Novoa)

La teoría dice que no existe el delito continuado en Chile; sería un fetiche jurídico que no tiene
reconocimiento en la legislación.
Tratamiento penal
Hay dos posturas, la mayoritaria y la de CURY.
La mayoría dice que hay un solo delito y por lo mismo se aplica una sola pena.30
Cury sin embargo dice que aquí hay un caso del art. 75 inc.2 del Código.
Art. 75. La disposición del artículo anterior no es aplicable en el caso de que un solo hecho
constituya dos o más delitos, o cuando uno de ellos sea el medio necesario para cometer el otro.
En estos casos sólo se impondrá la pena mayor asignada al delito más grave.

De conformidad con la identificación que propone CURY entre el vinculo de continuidad y la necesariedad
de la fragmentación de la conducta, la relación entre todas las conductas constituyen una relación de
medio a fin, de modo que estaríamos frente a un concurso real medial, que se trata como concurso ideal
por el art. 75 y sancionado con la pena más alta del delito más grave.

Jurisprudencia
ICA Coyhaique, 8 de agosto de 2011
OCTAVO: Que, del examen de los antecedentes existentes, su debido análisis y de lo consignado
expresamente por los jefes del TOP de Coyhaique, por su voto de mayoría, en la sentencia que se ha
impugnado mediante la vía del recurso de nulidad, se puede constatar y concluir que efectivamente, tal
como lo expone el Ministerio Público, existe error de derecho en cuanto a la conclusión a que dicho
tribunal arribó y que motivó que procediera, mediante dicha sentencia, a condenar al acusado P. J.V.O.,
a la pena de cuatro años de presido menor en su grado máximo, como autor del delito continuado de
violación en grado de consumado de la menor de catorce años indicada en los autos, a quien accedió por
vía vaginal con su pene en fechas indeterminadas de los meses de enero y febrero de 2010, en el domicilio
de calle (…) y, particularmente ello, en atención a haber efectuado dicho tribunal una errada
aplicación del derecho que influyo sustancialmente en lo dispositivo del fallo, consistente en haber
calificado los ilícitos de violación como de un delito continuado de violación, en consecuencia que de
los mimos antecedentes y de la propia sentencia aparece en forma clara que en el caso se esta en
presencia de delitos reiterados de violación en la persona de la misma menor, y que deberse haber
considerado la pena impuesta, por el art. 351 del CPP necesariamente debió ser de presidio mayor en
cualquiera de sus grados y no aquella a la que en definitiva se le condeno: cuatro años de presido menor
en su grado máximo.

30Ahora bien, puede ocurrir que existan conductas de diferente pena. Por ejemplo, en los delitos de propiedad (que
son casi todos los casos de delitos continuados) se sanciona según el valor del objeto robado, por lo que para el
delito continuado se considera a veces el monto total como el objeto material y se sanciona según esa pena como un
solo delito.
ITER CRIMINIS

“Camino o via del delito”

El suceso del delito puede pasar por distintas etapas:

- Idear y resolución de cometer el delito (e.g quemar una casa)
- Actividad preparatoria (e.g comprar el bidón, proponerle a otros realizar el plan)
- Actividad con que se da comienzo el delito (e.g rocear con bencina la casa)
- Realización de actos que completan el delito (tirar el fósforo)
- Producción del resultado (combustión y destrucción de la casa)
- Utilización por parte del hecho, de una motosierra para partir las maderas de la casa que quedaron
enteres después del incendio.

¿Desde cuándo pasa la conducta del agente a tener carácter delictivo y se vuelve merecedora de pena?
¿En qué casos, con qué fundamento y bajo qué condiciones se hacen punibles fases del desarrollo del
delito anteriores a su consumación?

Lo que hay que preguntarse es si, cuando a la persona la descubren en una etapa, se le puede atribuir
responsabilidad por el delito (en este caso delito de incendio en lugar no habitado art. 476 no.1).

En la ejecución del delito, la doctrina reconoce fases: actos preparatorios, actos ejecutivos (tentativa,
frustración, consumación), agotamiento.

Los delitos están tipificados en su sentido de consumado (art. 50 inc.2)31; por lo que hay un problema de
interpretación cada vez que se quiera analizar un delito frustrado o tentado.

- FASE EJECUTIVA -
Delito consumado
Se da cuando se han llevado a cabo todos los elementos que incorpora la descripción típica, y el resultado
cuando así lo requiere el tipo.

“Está consumado el delito cuando el hecho concreto responde exacta y enteramente al tipo abstracto,
delineado por la ley en una norma incriminada especial”.

En suma, sólo puede decirse que un delito está consumado con arreglo al tipo legal de que se trate (“todos
los actos que son esenciales para la ejecución del delito”, al decir de nuestra jurisprudencia).

31 Siempre que la ley designe la pena de un delito, se entiende que la impone al delito consumado.
De la circunstancia que la consumación sea un concepto que sólo puede inferirse de la ley, se sigue que el
delito se consuma, esto es, está “perfecto” en todos sus ingredientes, desde que se realizan todos los
supuestos de la descripción típica, aunque el agente no haya obtenido los eventuales propósitos ulteriores
que perseguía con la perpetración del delito.

Si bien la consumación se identifica con la descripción legal (JAKOBS: consumación puramente formal),
coincide también con la afectación del bien jurídico protegido por el delito (puesta en peligro o lesión) o
consumación material.

Siguiendo con el ejemplo del incendio, vimos que el sujeto utilizó una motosierra para partir las maderas
que sobrevivieron al incendio.

¿Es parte de la consumación del delito de incendio? Vemos que no corresponde a la fase de consumación,
sino que a la de agotamiento del delito.

Fases imperfectas de ejecución: art. 7

Art. 7°. Son punibles, no sólo el crimen o simple delito consumado, sino el frustrado y la
tentativa.
Hay crimen o simple delito frustrado cuando el delincuente pone de su parte todo lo necesario
para que el crimen o simple delito se consume y esto no se verifica por causas independientes de su
voluntad.

El delito frustrado solo puede darse para delitos de resultado; el delito de mero resultado solo puede estar
tentado o consumado.

Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecución del crimen o simple delito por
hechos directos, pero faltan uno o más para su complemento.

En el caso de la tentativa, la conducta típica está incompleta; en el caso de los frustrados la conducta
típica si se realiza pero el resultado no se verifica por otras razones.

¿Cuál es el fundamento para sancionar el delito imperfecto?

Se entiende que existen conductas que exteriorizan la voluntad delictiva suficiente para poner en peligro
el bien jurídico: disvalor de acción (no de pensamiento).

Se sanciona con una pena menor, porque el fundamento de la pena está formada por el disvalor de la
acción y el disvalor del resultado.

Reglas
- No hay tentativa en los delitos culposos
- No se sanciona la tentativa en las faltas (art. 9 Las faltas solo se castigan cuando han sido consumadas)
- No hay frustración en los delitos de mera actividad.

Tentativa
En la práctica, la definición del art. 7 enfoca el problema de la tentativa, pero no soluciona el problema de
saber cuándo el delito está o no tentado, porque esto depende de dos cosas: ¿qué significa dar principio a
la ejecución? Y ¿qué significa hechos directos?

El Código Penal tipifica delitos en su dimensión consumada; dado esto, se considera que hay tipos
subordinados de tentativa, en cuando hay que extraerlo del tipo consumado. Ahí está el problema; el CP
no explica en qué consiste el homicidio tentado, sino que hay que mezclar el articulo del homicidio con el
art. 7.

1. Faz objetiva
1.1 Teorías objetivas: en general, para saber cuándo hay tentativa, prescinden por completo del plan del
autor, porque buscan referencias en el tipo penal mismo.

Teorías objetivas propias: el foco para determinar la tentativa mira directamente el tipo penal
(1) Teoria Formal de Beling
El principio de ejecución, que determina la existencia de la tentativa, aparece cuando hay realización
típica; alguna parte de la acción típica tiene que haber sido realizado. Daría lo mismo si la intención
fue delictiva, en la medida que los actos no hayan guardado relación con el tipo.

Así, ver cuándo hay principio de ejecución dependerá de cada tipo penal.

En el ejemplo del incendio, el hecho de prender el fósforo y lanzarlo a la casa sería dar principio de
ejecución.

Ahora bien, se critica que no hay sola una forma de cometer un delito, entonces la teoría se volvería
difusa en el caso concreto.

(2) Teorías Mixtas

El delito estaría tentado toda vez que se de principio de ejecución (realizando un hecho descrito por el
tipo), y además en todo momento de actividad que presente una necesaria conexión con la acción típica
en virtud de un elemento valorativo, que es usualmente el del peligro.

Así se considerarían ejecutivos los actos que crean un peligro para el bien jurídico.

La critica está en que, al momento de incluir elementos valorativos, se pierde la certeza jurídica.

En el ejemplo del incendio, ya al momento de rocear la casa habría tentativa; ahora bien, una defensa
podría decir que es desde el momento en que se prende el fósforo con la casa ya roceada.
 (3) Teorías Escépticas
Son solo ejecutivos los actos que realizan conductas descritas por el tipo, pero esto se deja a la
determinación del juez.

Teorías objetivas impropias: no hay una coincidencia necesaria con la descripción típica, más allá de que
lo que importa es el tipo y no el plan del autor.
(1) Teoría Pragmática de Carrara
Dice que son preparatorios todos los actos equívocos, es decir, actos que objetivamente pueden llevar a
la realización de un delito como llevar a conductas no delictivas. Los actos unívocos, serían los actos
ejecutivos, en cuanto solo pueden llevar a la realización de un acto delictivo.

Los equívocos pueden serlo absolutamente, o relativamente, cuando bajo ciertas circunstancias uno
podría entender que claramente están dirigidos a una realización típica.

Se critica que los actos objetivamente unívocos son escasos y en los relativamente equívocos se
utilizan elementos subjetivos que distorsionan la objetividad del criterio.

Para Carrara, una persona que se encarama sobre el muro de una casa, podría estar tanto dando
ejecución de un delito (robo), como también podría no hacerlo (e.g estaba revisando si estaba su pelota
en la casa de al lado). Pero si esa misma persona va con un pasamontaña y lleva un fierro en la espalda,
ya dejaría de ser equivoco.

En el caso del incendio:

- Comprar bencina: acto equivoco absolutamente
- Rocear la bencina: acto equivoco relativamente
- Prender el fósforo: acto unívoco

(2) Teoría Material

Se consideran actos ejecutivos, aun cuando no haya realización típica, todos aquellos actos que ponen
en peligro el bien jurídico, implican un principio de lesión de aquél, o sencillamente son idóneos para
ello.

Se critica que es común a las teorías objetivas propias en el sentido de que utilizan criterios sin
conexión con el tipo.

En el ejemplo del incendio, habría tentativa también desde el rocear con bencina la casa.
1.2 Teorías subjetivas
(1) Teoría Subjetiva Extrema
Es imposible fijar el limite entre actos preparatorios y actos ejecutivos; habría tentativa en toda
exteriorización de una voluntad mala que se orienta a la ejecución de una acción reprobada por el
Derecho o al logro de un resultado jurídicamente lesivo.

Se critica que destruye la función de garantía del tipo penal, ya que cualquier acto por irrelevante que
sea puede ser sancionado a titulo de tentativa si se considera que implica manifestación de una
“voluntad mala”.

En el caso del incendio, comprar la bencina ya sería tentativa (aquí se ve que la teoría es absurda en la
práctica).

(2) Teoría Subjetiva Limitada

Hay tentativa cuando el sujeto realiza actos que principian la ejecución de la conducta típica, pero
como el contenido ejecutivo de los tipos penales es muy variable y depende de la forma en que el
sujeto se haya propuesto cometer o consumar el delito, lo que en cada caso determina la tentativa es “el
plan individual del actor”: la tentativa comienza con aquella actividad con la cual el autor, según su
plan delictivo, se pone en relación inmediata con la realización del tipo delictivo” (WELZEL);
requiriéndose de todas formas que objetivamente el sujeto haya iniciado con su conducta la forma de
ejecución descrita por el tipo.

Se critica que el plan del autor solo sirve para analizar en concreto la acción cometida y compararla
con el tipo descrito en la ley, pero luego de ello debe aun determinarse objetivamente si puede
considerarse tentativa o no.

En el caso del incendio, sería desde que se lanza el fósforo.

En Chile, en general se ha manejado un concepto objetivo por parte de la doctrina.

(1) Comisión Redactora del CP: la teoría nos enseña que la tentativa comienza con los hechos
externos tan íntimamente ligados con la acción que ésta no podría verificarse sin ellos.- Fuensalida.

(2) Labatut
No es posible apoyarse en la sola subjetividad para calificar el principio de ejecución, porque esta
expresión que emplea el Código, con el agregado de hechos directos, está indicando que en ningún
caso es permitido prescindir de la materialidad de la actuación criminal. La vía para determinar el
principio de ejecución en cada delito, teniendo claro que no existe una noción general de dichos
principio que sea válida para cualquier figura delictiva, es una cuestión que debe resolverse con un
criterio objetivo, con referencia en cada caso concreto a la actividad a la que alude el verbo rector del
tipo principal.
(3) Etcheberry
Sostiene que el definir el principio de ejecución como momento en que debe detenerse la protección
penal, es un problema práctico, de política criminal. Para este autor, aún adhiriendo a criterios
objetivos, considera que debe estarse primordialmente a aquellos que se refieren a la figura delictiva
como verbo rector y resultado, y a la idoneidad de los hechos para obtener el resultado, ya que sostiene
que no puede decirse que ha comenzado a ejecutar, que se está ejecutando una acción penada por la
ley, quien realiza actos que jamás podrían llegar a producir el resultado constitutivo de tal acción
penada por la ley (ej, maniobras abortivas respecto de mujer no embarazada).

(4) Novoa
Por su parte, considera que lo decisivo en la noción de tentativa, es la circunstancia de estar apoyada
en una relación de causalidad apropiada para el fin perseguido, que se corta antes de la consumación
como consecuencia de un obstáculo o factor ajeno a ella que la anula o que fuerza al sujeto a cesar en
el impulso causal. Ha de tratarse pues, de una actividad material apta para la realización del tipo
proyectado por el sujeto activo.

(5) Garrido Montt

Lo decisivo es que haya dado comienzo a la ejecución mediante hechos directos, dependiendo la
calidad de directos de una doble cualidad de hechos:
- El acto debe dirigirse rectamente a la ejecución de un delito
- Debe ser idoneo para concretar el tipo.
El primer requisito supone que el acto manifieste con nitidez que esté dirigido a la ejecución del delito.
Agrega que esta apreciación que es de orden objetivo, debe hacerla el juez desde una perspectiva ex
ante.

En el caso del segundo requisito, concierne la potencialidad causal para alcanzar el efecto o resultado
esperado, de donde se sigue la impunidad de la tentativa absolutamente inidónea.

(6) Cury
Se desprende de la teoría objetiva seguida por la doctrina chilena.
Distingue los actos preparatorios de la tentativa en base a una concepción subjetiva, asemejándose su
planteamiento a la llamada teoría subjetiva limitada. Según este autor, la tentativa empieza cuando el
autor da principio directamente a la realización del tipo según su representación del hecho (plan del
autor), ya que para él, el contenido ejecutivo de los tipos penales lo determina en cada caso concreto el
plan individual del autor, de tal suerte que la tentativa comienza con aquella actividad delictiva con la
cual el autor, según su plan delictivo, se pone en relación inmediata con la realización del tipo
delictivo.

(7) Politoff
Estima que la respuesta a la pregunta práctica de cuando estamos frente a hechos directos o inmediatos
a los cuales referir el principio de ejecución es una cuestión de política criminal, influenciada por la
 respuesta a la pregunta acerca del fundamento de la penalidad de la tentativa, es decir, de si éste se
hace residir en la puesta en peligro de un bien jurídico tutelado por la respectiva figura penal, o bien,
en la externalización de una voluntad enemiga del derecho. Para este autor, resulta innegable que una
interpretación puramente subjetiva no corresponde ni a las palabras de la ley ni al espíritu de nuestro
código, concebido con arreglo al criterio libera que exige una afectación significativa del mundo
exterior, en la forma de un daño o peligro, de la que en buena medida hace depender la punibilidad.
Adhiere a un concepto objetivo material.

2. Faz subjetiva
No existe dolo de tentativa, solo existe dolo de consumar. Quien realiza un acto tentado, actuaba con un
dolo de consumar, solo que pasa algo por lo cual no se continúa con la acción.

¿Puede haber un dolo eventual en la tentativa? En general se descarta, porque sería extraño que se
realicen actos encaminados a cometer un delito cuando solo se acepta la posibilidad de llegar a cometer
un delito. Además, el art. 7 habla de hechos directos, lo cual descartaría al dolo eventual.

Si a un delito se le exigen ESEs (e.g hurto: ánimo de lucro), ¿se le tienen que exigir también al delito
tentado? Si.

No existe tentativa del cuasidelito; la estructura del cuasi delito no coincide con la tentativa, pues en el
primero se trata de una acción culpable, pero que no quería el resultado.

Delito frustrado
Art. 7 inc. 2 Hay crimen o simple delito frustrado cuando el delincuente pone de su parte todo lo
necesario para que el crimen o simple delito se consume y esto no se verifica por causas independientes
de su voluntad.
En el delito frustrado, no basta un mero principio de ejecución como en la tentativa, se requiere un paso
adicional; la pena del delito frustrado es más alta que la del delito tentado.

Recordemos que el tipo de delito frustrado también es subordinado; no existe tipificación de delitos
frustrados en el código penal, hay que extrapolarlo del delito en su faz consumada.

Faz objetiva
Exigiría realización completa de la acción típica.- CARRARA (concepción objetiva).

Ahora bien, se descarta por lo general ésta concepción, pues realizar todo los elementos del tipo se
confundiría con la consumación.

La doctrina mayoritaria, en una corriente subjetiva, identifica que el elemento clave está en la
representación del autor. Por ejemplo, un sujeto le corta el brazo a un sujeto, y éste queda colgando solo
de un hilo de piel, y luego los doctores se lo logran reunir. Respecto al delito de mutilación, el autor si
habría puesto todo de su parte para mutilar al sujeto, por lo que se configuraría el delito frustrado.

La frustración solo es concebible en los delitos de resultado. En los delitos de mera actividad, sucedería
que la frustración se confundiría con la realización misma del tipo, es decir, la consumación del mismo.
Precisamente, la realización de "todo lo necesario” (siguiendo el lenguaje del art. 7 inc. 2) para que se
realice un delito de actividad lo termina realizando.

Faz subjetiva
Requiere dolo de consumación, y en general se descarta el dolo eventual.
También debe contener los ESEs cuando el delito los exija (e.g hurto).

Las legislaciones comparadas han optado por suprimir referencias al delito frustrado, para utilizar como
termino único el de la tentativa. La verdad es que nuestro Código se ha quedado atrás en ésta materia; el
CP español reúne en un solo concepto de tentativa toda la fase de ejecución imperfecta, y el Alemán habla
de tentativa acabada y tentativa inacabada.

La legislación alemana privilegia el criterio subjetivo que veíamos: requiere que el sujeto crea haber
realizado todo lo necesario para realizar el delito, bastando incluso dolo eventual.

Caso práctico
Existe el delito de robo en bienes naciones de uso público. Por ejemplo, robarse un auto o las cosas que
están en el, es un robo en BNUP (la calle); además implica un robo con fuerza en las cosas.

Así las cosas, un sujeto es sorprendido por Carabineros en el interior del auto al cual le había forzado la
chapa, y ya había sacado la radio y cortado los cables que la sujetaban.

De partida, éste no es un delito consumado, porque el sujeto en el momento sigue realizando la acción
típica.

BUSTOS ha dicho que, si dejados a su curso los hechos, sin necesidad de una nueva intervención del
agente, darían como resultado la consumación del delito, se ha traspaso el límite que nos sitúa en la
tentativa, y habría frustración. En cambio, si la cesación de la actividad ejecutiva del autor, trae consigo
automáticamente la seguridad jurídica que el resultado que éste se había propuesto no tendrá lugar, la
conducta debe todavía considerarse como simple tentativa.

En ese orden de ideas, si en el ejemplo dejáramos congelado al sujeto adentro del auto, con la radio, no
habría consumación del delito de robo porque en ningún momento se estaría terminado de apropiar de la
radio. Tendríamos entonces un caso de tentativa. De la misma manera variamos el ejemplo y el sujeto sale
del auto, si congelamos el caso en ese momento, si habría consumación.
Este criterio es útil porque permite evitar un examen de cuántas acciones tiene que realizar el sujeto para
salir de la tentativa y caer en la frustración.

Siguiendo el mismo criterio de Bustos, cuando la policía captura a un sujeto en la bóveda del banco, solo
hay tentativa; sería recién cuando sale de las dependencias que pasa a haber frustración.32

Otro elemento interesante a considerar es que la ley exige en la frustración que el delito no se realice por
causas ajenas a la voluntad del sujeto; mientras que en la tentativa le es ajeno a la ley.

La Corte Suprema ha dicho que la voluntariedad del sujeto como causa de que el delito haya quedado a
medio camino no es un elemento a considerar para diferenciar entre tentativa y frustración. Por ejemplo,
si el sujeto se arrepintió de robar la radio y no se la llevó, éste no es un criterio relevante para diferencia la
tentativa y frustración del caso. Esto si será importante sin embargo para la punibilidad del hecho como
tentativa o frustración, como veremos en seguida.

Desistimiento de la tentativa
Hemos de considerar por qué el sujeto dio principio al tipo, pero no lo completó.

La doctrina en general repara en que le parece bastante extraño que en el código pena no se incorporara la
norma del código español que añadía en la tentativa la exigencia de que el hechor no continuara con la
ejecución del hecho por cualquier causa que no fuera su propio y voluntario desistimiento. Los autores
estiman que dicha omisión obedeció únicamente a un descuido del legislador, o bien, que no se consideró
necesario incluir una norma de tal obviedad en la medida que con anterioridad al código penal nuestros
tribunales no castigaba la tentativa cuando el autor se arrepentía de su intento.

La doctrina nacional ha respaldado desde un punto de vista sistemático esta concepción, interpretando los
consentidos del art. 7 inc. 2 y 3, al señalar que si el delito frustrado se define como aquel que existe
cuando el delincuente pone todo de su parte pero el delito no se verifica por causa independientes de su
voluntad, una interpretación a contrario sensu nos llevaría a concluir que si la consumación no se produce
por causas dependientes de la voluntad del agente el hecho así incompleto no es punible.

Luego, si el legislador expresamente determinó la impunidad para el autor cuando, aunque haya realizado
toda la acción que debía cumplir, el hecho no se consuma por voluntad suya, con mayor razón no puede
ser punible la situación del que abandona voluntariamente la realización de la acción durante su
ejecución, es decir, antes de que la haya terminado.

Desde el punto de vista objetivo, se entiende que hay desistimiento cuando el sujeto voluntariamente deja
de continuar realizando los actos que llevarán a la consumación del delito, encontrándose en una posición

32De hecho, en general los guardias de locales en supermercados o similares dejan que los ladrones pasen la caja
antes de detenerlos, para que exista frustración.
o con la posibilidad de continuar haciéndolo; si lo deja de hacer porque no puede seguir haciéndolo, no
puede ser un abandono voluntario de la acción típica.

En el orden subjetivo, se desprende del art. 7 inc. 2, en la medida que al describir el delito frustrado, se
señala que el delito no se produce por causas ajenas a la voluntad del hechor, por lo que, a contrario
sensu, tal como señala Cury, la voluntad de abandonar es el requisito más característico del desistimiento,
coincidiendo en general la doctrina, que carece en principio de importancia cuales sean los motivos que
muevan al actor a desistirse.

¿Cuando hay desistimiento voluntario?

Algunos autores han señalado que sólo ocurre cuando el desistimiento es espontáneo, es decir, que la
elección del delincuente no esté impuesta por circunstancias externas (ej, resistencia de la víctima,
aproximación de personas, sirena de policía, etc). Sin embargo, Cury, coincidiendo con la mayoría de
la doctrina extranjera, señala que a la luz de la norma del inciso 2° del artículo 7°, es suficiente que el
hechor, que tiene la posibilidad de continuar, se abstenga de hacerlo para que opere el efecto del
desistimiento, ya que la no producción del resultado o la falta de complemento de la acción sólo son
independientes de la voluntad del autor, cuando éste no cuenta con la posibilidad material de
orientar los procesos casuales hacia el fin típico perseguido.

¿Por qué el desistimiento de la tentativa voluntario es impune?

Teorías que se funda en la subjetividad del agente
Doctrina de la insignificancia de la culpabilidad
Habría una supuesta menor reprochabilidad para la conducta del hechor que se desiste, una
insignificación en su culpabilidad, tendiéndose a sobrevalorar así el sentido ético del desistimiento,
haciéndolo equivalente a una causa de exculpación (WELZEL). Esta teoría se critica por cuanto los
autores estiman que hay que evitar la etización de las normas en el derecho penal.

Doctrina de la ausencia de dolo

El desistimiento impide que se perfeccione la acción típica de la tentativa, por faltar una voluntad
culpable persistente hasta el momento en que la acción se desvincula del control finalístico del sujeto.
Al igual que lo hace la doctrina Italiana, entre nosotros Cury sostiene con arreglo a esta doctrina, que
para que exista una tentativa punible, es absolutamente preciso que la voluntad de consumar
permanezca presente hasta el momento en que la acción se interrumpe o el resultado se frustra. Pese a
que esta doctrina ha sido aceptada por nuestra Corte Suprema en algunos antiguos fallos, Politoff
estima que ello es incorrecto, ya que tal como lo señala Jakobs, el desistimiento viene después de que
ya se ha realizado la tentativa, de tal suerte que si el hecho no tiene el carácter de tentativa punible, no
cabe hablar de desistimiento. Por ello, aún cuando se sostenga la impunidad de la tentativa a la cual ha
seguido un desistimiento, éste no puede hacer desaparecer con efecto retroactivo la tentativa ya
existente.
 Teorías que se fundan en razones de oportunidad
Estas teoría se basan en principios de política criminal, y comparten la idea de que el desistimiento no
modifica el contenido de ilicitud ni la culpabilidad del hechor, sino que lo que la ley premia es la no
contribución a la consumación del delito.

Se trata de razones de política criminal porque se quiere premiar e incentivar el desistimiento.

Teoría del puente de oro

Se trataría de la promesa de impunidad del ordenamiento que se le ofrece al que se desista; esta oferta
serviría de contra impulso respecto del impulso hacia la perpetración del delito.

CURY critica esta teoría porque dice que los sujetos no hacen verdaderamente un cálculo mental al
momento de decidir si se desisten o no.

Teoría de la cesación de vigencia de los fines de la pena: falta de legitimación de su imposición

Lo que dice esta teoria es que una tentativa voluntariamente desistida no realiza ninguno de los fines
que fundamentan la imposición de una pena. Desde el punto de vista de la prevención especial, el
sujeto ya voluntariamente ha encontrado la capacidad para inhibir su voluntad delictiva; en el plano de
la prevención general, no resultaría alterada la confianza de la comunidad en la vigencia del derecho.

Lo que se critica, es que desde la prevención especial hay un sinfín de razones por las cuales el sujeto
se desiste.33 En relación a la prevención general, muy pocos se fijarían en la vigencia de las normas
legales.

Naturaleza jurídica como causa de exclusión de pena

(1) Una parte de la doctrina ha dicho que se trataría de una ELA, considerando que el desistimiento en la
tentativa es una especie de ELA que opera únicamente respecto del que se desistió, exigiéndose que el
agente no siga actuando, es decir, pudiendo proseguir la ejecución de los actos destinados a la
consumación, no lo hace.

La doctrina discute acerca de la definitividad del desistimiento: en abstracto o en concreto

- La voluntad de no consumar el delito debe referirse a no reanudar nunca más la ejecución de ningún
delito de esa naturaleza; o,

- La no realización ulterior de ningún acto que esté naturalmente unido con el hecho de la tentativa. La
doctrina mayoritaria, tal como lo hace Muñoz Conde, se inclina por esta segunda posición, señalando
que la definitividad del desistimiento se mide con una consideración concreta, es decir, basta con el
sujeto abandone su propósito originario de cometer la acción típica concreta, independientemente de

33 Recordar que el desistimiento solo exige voluntariedad, no espontaneidad.

 que en el futuro vuelva a intentarla de nuevo y de que incluso se reserve esta intención para más
adelante.

(2) Causal de atipicidad por insuficiencia de elemento subjetivo

Para que la tentativa sea punible es necesario que el dolo (voluntad) de consumar permanezca hasta el
momento en que la acción se interrumpe o el resultado se frustra.- CURY.

Entonces, ante la pregunta de si el art. 7 inc. 3 consagra la impunidad por el desistimiento voluntario, la
respuesta es que no, sin perjuicio de que la doctrina y jurisprudencia hayan entendido que tal conducta no
es punible.

Efecto del desistimiento

Será la impunidad de la tentativa. Sin embargo, la doctrina dice que no sería así en la tentativa
calificada, es decir, casos en que subyace a la tentativa la consumación de otro delito. Lo que hace la
tentativa es generar impunidad para el delito que subyace, pero no para los otros delitos que se hayan
podido consumar con razón de dar principio al delito tentado.

Desistimiento del delito frustrado

En su aspecto objetivo, exige una conducta positiva y eficaz: “en el desistimiento de la tentativa basta con
frenar, pero para el desistimiento de la frustración hay que poner marcha atrás”. El sujeto debe actuar
antes de la causación del resultado típico, evitándolo, por si mismo o a través de un tercero.

En el aspecto subjetivo, se requiere la exteriorización de la suspensión de la voluntad delictiva, mediante

la evitación de la producción del resultado, la cual tiene que ser voluntaria.

En caso de fracasar, se puede aplicar el atenuante del art. 11 No.7 (reparación del mal causado)

Por ejemplo, el sujeto que mutila a otra persona, pero lo lleva al hospital para que sea curado. Sin
embargo, igualmente pierde el brazo, por lo que solo se puede aplicar el art. 11 para atenuar su
responsabilidad.

Desistimiento de los actos preparatorios

Está especialmente tratada:
Art. 8 inc. 4. Exime de toda pena por la conspiración o proposición para cometer un crimen o un
simple delito, el desistimiento de la ejecución de éstos antes de principiar a ponerlos por obra y de
iniciarse procedimiento judicial contra el culpable, con tal que denuncie a la autoridad pública el plan y
sus circunstancias.

La segunda parte de la norma es extraña, pues no está regulando el desistimiento, sino que la auto
denuncia; es decir, regula dos instituciones diferentes, dando el carácter de eximente de responsabilidad
penal a la auto denuncia.
 Tentativa inidónea
Un sujeto quiere envenenar a otro, pero por error le echa azúcar a la tasa de té en vez de arsénico; luego,
antes de que el sujeto se la tome, le quita la taza, o por otro hecho independiente de su voluntad el sujeto
no se la toma. ¿Ante qué figura estamos?

¿Podemos sancionar a ese sujeto? Cuando examinamos el fundamento de la punibilidad de la tentativa,

habían distintas posiciones, según la naturaleza subjetiva o valorativa (requiriendo que exista un peligro).

La doctrina ha hablado de la tentativa inidonea o el delito imposible.

Si un sujeto dispara contra otro para darle muerte en la mitad de la noche, pero nunca se da cuenta que el
sujeto no estaba en su cama, ¿hay tentativa? A diferencia del caso anterior, donde no había siquiera inicio
a la ejecución el delito, ¿es tan claro aquí que no se podía llegar a consumar el delito?

La posición minoritaria ha establecido la punibilidad de la tentativa inidónea, toda vez que el

fundamento de la punibilidad de la tentativa y el delito frustrado es el disvalor de la acción.

Así, sería punible la tentativa incluso cuando se basa en medios inidóneos o cuando atenta contra un
objeto inexistente (como el caso donde no había nadie durmiendo en la cama).

Esta posición se ve reforzada por la teoría subjetiva extrema: toda tentativa es punible, basta para
justificarlo que se exprese una voluntad rebelde contraria al ordenamiento.

Otros argumentos que se han dado es que en realidad toda tentativa es inidónea; de ser idóneas, el delito
se habría cometido. A su vez, también se ha dicho que si utilizando la supresión mental hipotética, bajo
algún supuesto se puede tomar como causa la acción supuestamente inidónea, entonces sería punible.

La doctrina mayoritaria ha afirmado la impunibilidad de la tentativa inidónea.

- Cuando los medios no son adecuados o el objeto es inexistente, entonces la conducta del autor nunca
pudo siquiera potencialmente dar lugar a la comisión de un delito.

En general, esta posición mayoritaria recurre a teorías objetivas, a diferencia de la minoritaria, y a lo largo
de la historia hay dos posiciones relevantes:

- CARRARA: distingue entre tentativa absolutamente idónea y relativamente idónea, según el caso
concreto, afirmando la punibilidad de esta última. El sujeto que dispara contra la cama de su víctima
pensando que ella estaba ahí, sería una conducta relativamente idónea, porque circunstancialmente la
conducta podía dar pie al delito (sería distinto si el sujeto estaba de viaje o ya no vivía en esa casa).

Se critica la visión de Carrara porque estaríamos eventualmente, en el caso de las tentativas relativamente
idóneas, sancionado a un sujeto respecto de un elemento que el mismo sujeto desconocía.
- Teoría de la impresión o peligro concreto: atiende al efectivo carácter peligrosos de los actos
realizados, y la potencialidad de conocimiento que haya tenido el sujeto de ellos.

Cuando el medio empleado por el autor para cometer el delito es totalmente inadecuado para lesionar o
poner en peligro el bien jurídico atacado o cuando este bien u objeto no existe, se está ante una tentativa
absolutamente inidónea, lo que constituye el denominado delito imposible.-MONTT

Si corresponde o no aplicar sanción a todo delito que se intente, sea que constituya una tentativa idónea o
inidónea, depende de la doctrina que sobre la naturaleza del delito intentado se tenga. Si se adhiere a las
teorías objetivas, no es punible la iniciación de la ejecución de un delito que carece de toda posibilidad
verdadera de lesionar o poner en peligro el bien jurídico protegido por el tipo: se sancionan los actos por
sus efectos nocivos, no el acto en sí mismo. Ello lleva a distinguir entre tentativa " idónea" e " inidónea" ;
esta última generalmente no se castiga. Si, al contrario, se comparten los principios de las tendencias
subjetivas, toda tentativa de ejecución de un delito es punible, porque estas tendencias exacerban el
desvalor de la acción en desmedro del resultado, o sea de su posible nocividad respecto del bien
amparado; sostienen que lo que se castiga es la conducta del hombre en cuanto importa una posición de
rebeldía en contra del ordenamiento jurídico, y no de las posibles consecuencias de esa conducta.-
MONTT.

Casos
(1) En la causa 17714, de delito de robo con homicidio, la defensa alegó que el conducta era una tentativa
inidónea, porque no había dinero en la caja fuerte. Además alegan un desistimiento porque, al percatarse
que no había dinero, los sujetos se retiraron voluntariamente, sin robar otras especies.

Desde el punto de vista subjetivo, aquí sería importante el plan del delincuente, y se podría decir que su
plan era solo robar ese dinero y en ese sentido el delito era imposible.

La CS estimó que quedó "claramente establecido que los acusados ingresaron al inmueble y realizaron
todos los elementos normativos para la apropiación de especies y durante la ejecución de estos hechos,
mataron a la víctima, por lo que configuraron los elementos de la figura penal del artículo 433 N°1 del
Código Penal; considerando para ello también, lo dispuesto en el artículo 450 del mismo cuerpo legal, que
sanciona como consumados los delitos, bastando que se compruebe que el delito está en grado de
desarrollo de tentativa.”

(2) En la causa 2981 de 2013, dos sujetos intercambiaron etiquetas de productos en un supermercado,
para llevarse un bien a un precio más barato. La defensa alega que, estando probado que un guardia los
observó por las cámaras, por lo que el supermercado (víctima) nunca estuvo en una posición de poder ser
engañada, y el delito sería imposible.
La CS estimó que “en cuanto a la tentativa inidónea, aún asumiendo que los imputados hayan sido
vigilados a través de las cámaras de seguridad durante toda su permanencia en el local, tal circunstancia
no hace necesariamente inaptas sus actuaciones para lesionar el bien jurídico. Antes bien, es un riesgo
asumido por ellos, porque se trata de un hecho de pública notoriedad que esa clase de establecimientos
comerciales están premunidos de dichos sistemas de vigilancia; a menos que se pretenda entender que
obstaría a la perpetración la actuación desembozada, con desprecio por el control externo. No obstante
que en este caso, según se pasa a concluir, el hecho alcanzó un grado de desarrollo que supera la mera
tentativa, no es ocioso consignar que la conducta debe ser sancionada en función de sus circunstancias
concretas de ejecución y de los fines perseguidos con ello. Ha de castigarse ‘toda actualización de la
voluntad que signifique la iniciación o ejecución parcial de la forma de conducta prohibida por el tipo de
injusto si, atendidas las circunstancias cognoscibles para un observador razonable, es capaz de disminuir
el respeto del grupo social por los valores elementales de la acción, o de quebrantar su confianza en el
sistema de protección que se les ha otorgado’ (E.C.U., “Derecho Penal, P. General”, Ediciones
Universidad Católica de Chile, año 2005, p. 580)”

- AGOTAMIENTO DEL DELITO -

Es una profundización o intensificación de la lesión o peligro para el bien jurídico, en que consiste el
hecho consumado. Esa fase trasciende, por ende, al concepto de consumación, aunque pertenezca a la
intención del hechor ir más allá de la realización de los actos que configuran el tipo (e.g el provecho que
se reciba del hurto).

Vemos que en general la realización del hecho típico no trae necesariamente la obtención por parte del
delincuente de su objetivo; por lo mismo, la fase de agotamiento dice relación con alcanzar esos fines
ulteriores.

La regla general es que estas fases no sean punibles, salvo figuras expresamente tipificados.

La fase tiene dos menciones relevantes:

- Caso de participaciones sucesivas: por ejemplo, si se quería cometer un delito de lesiones, basta con
pegarle a alguien para consumarlo. Si luego otra persona le pega de nuevo a la víctima, eso podría ser
fase de agotamiento del delito original, pero da lugar a una participación sucesiva (deberá asumir su
propia responsabilidad).
- Concursos aparentes de leyes penales, por el principio de consunción. Cuando una persona entra a
robar y sale rompiendo las ventanas de una casa, no se sanciona ese delito de daño, porque la lesión
estaba en la fase de agotamiento el delito (ya estaba consumado el delito).

El agotamiento tiene un efecto civil; por ejemplo en el caso del robo, si el sujeto vendió la especie, pasa a
tener una obligación de indemnizar en vez de restituir.

- ACTOS PREPARATORIOS -
En general se pueden distinguir dos fases, la interna y la externa. La interna tiene que ver con lo que se
plantea el individuo en su pensamiento.
La fase interna
 Libertad de pensamiento
Cogitationis poenam nemo patitur
“Los pensamientos no son punibles”;

La regla general es que los pensamiento no son punibles, porque existe una libertad de pensamiento, y el
Estado no puede sancionar a la persona por lo que piensa.

Art. 19 No.3 inc. 9 CPR

Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente
descrita en ella;

Así, no se pueden sancionar pensamientos, solo conductas.

Libertad de expresión (art. 19 No.12)

12º.- La libertad de emitir opinión y la de informar, sin censura previa, en cualquier forma y por
cualquier medio, sin perjuicio de responder de los delitos y abusos que se cometan en el ejercicio de estas
libertades, en conformidad a la ley, la que deberá ser de quórum calificado.

Limitaciones penales
Art. 6 f) Ley 12.927 sobre Seguridad del Estado
Los que hagan la apología o propaganda de doctrinas, sistemas o métodos que propugnen el
crimen o la violencia en cualquiera de sus formas, como medios para lograr cambios o reformas
políticas, económicas o sociales.

Aquí se restringe la libertad de pensamiento para proteger el bien jurídico del orden publico, para evitar
conductas que traten de cambiar el orden político.

Se trata de un acto preparatorio porque el sujeto no está realizando los actos que efectivamente ponen en
peligro al orden público.

Para poder fijar el limite entre que acto preparatorio es o no delicutal hay que ser muy riguroso; por
ejemplo, no es un acto de incitación la persona que racional y calmadamente sostiene una doctrina
abiertamente contraria al orden político. Se requiere que en el acto mismo de incitación haya un peligro
de que la gente realice un acto anárquico (debe generar un clima de agitación).

La idea tiene que tener un contexto social determinado que permita decir que hay una provocación
suficiente sobre las demás personas.

Se tiene que adelantar la lesión del bien jurídico. Hay casos que en el acto preparatorio por si mismo pone
en riesgo el bien jurídico protegido; como el sujeto que llama a la gente a realizar actos contra el Estado.

En el caso de un sujeto que en el cine grita “incendio” para que todos salgan corriendo, hay un acto
preparatorio sancionado, porque sin que se produzca el incendio, se generó alarma pública que pudo
haber terminado por ejemplo en una muerte por la estampida.
Art. 3 Ley 20.000
Artículo 3º.- Las penas establecidas en el artículo 1º se aplicarán también a quienes trafiquen,
bajo cualquier título, con las sustancias a que dicha disposición se refiere, o con las materias primas que
sirvan para obtenerlas y a quienes, por cualquier medio, induzcan, promuevan o faciliten el uso o
consumo de tales sustancias.

El acto de promover se sanciona porque está dirigido a captar consumidores potenciales; la legislación
reprime la creación de un clima necesario donde podría prosperar el tráfico de drogas ilegales. Se está
protegiendo el bien jurídico salud publica.

Delitos de odio o incitación al odio

Esto están recogidos en la legislación comparada (e.g Francia, Países Bajos, Alemania), y protegen la
honra, pues los delitos de odio incitan a la discriminación de otras personas. Así, al ordenamiento jurídico
le es relevante sancionar esos actos preparatorios.

En todos los actos anteriores se ve que hay una anticipación de la lesión del bien jurídico.
En todos estos casos es difícil distinguir el delito hacia la cual el pensamiento está dirigido.

Actos preparatorios propiamente tales

Aquel que se produce antes de dar principio a la realización del delito, a través de su ejecución por hechos
directos, y en ellos, el actor realiza actos que apuntan a hacerlo posible o facilitar su ejecución.

El sujeto no ha dado principio a la ejecución del hecho delictivo por actos directos, sino que meramente
ha dado inicio a actividades que hacen posible su realización. Por ejemplo, comprar las balas para
asesinar a alguien; o la persona que estudia la estructura de un banco para asaltarlo.

Los actos preparatorios son tales por un principio de adecuación al tipo penal; son preparatorios aquellos
que no son subsumibles al tipo. Por tanto, son anteriores al principio de ejecución; por regla general, en
ellos no se interfiere el bien jurídico protegido.

Por ejemplo, si se compra verano, no se está afectando per se la vida de la otra persona todavía, porque
podría estar destinado a otro uso (e.g matar ratas); si se pone en peligro la vida de la persona cuando se
echa el veneno en su comida.

Fundamento de impunidad
La regla general es que los actos preparatorios sean impunes.
Algunos han dicho que el fundamento está en la mayor posibilidad de la persona de desistir en ese delito;
es más fácil desistir del delito cuando no ha dado inicio a su ejecución.

Art. 7
Otros han visto el fundamento en el art. 7, en particular:
Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecución del crimen o simple delito por hechos
directos,
Los actos preparatorios no se podrían identificar todavía con el delito mismo; como comprar la soga para
secuestrar a alguien, que no está comprendido dentro del tipo penal.

VANININI distingue entre aquellos actos propiamente ejecutivos (ejecutar), y aquellos actos meramente
preparatorios (preparar), para justificar su impunidad: la ley solo se referiría a los actos ejecutivos.

Clasificación
Si bien los actos preparatorios son impunes, hay que distinguir.

A) Del hechor individual aislado

Estos son los hechos impunes.

B) Para hechos colectivos

Cuando se trata de estos actos, hay casos excepcionales donde si son punibles:

b.1 Proposición y conspiración (art. 8)

Art. 8°. La conspiración y proposición para cometer un crimen o un simple delito, sólo son
punibles en los casos en que la ley las pena especialmente.
La conspiración existe cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución del crimen o
simple delito. La proposición se verifica cuando el que ha resuelto cometer un crimen o un simple delito,
propone su ejecución a otra u otras personas.

La proposición es una primera etapa; la conspiración implica tomar un paso adicional para planear el
delito.
Exime de toda pena por la conspiración o proposición para cometer un crimen o un simple
delito, el desistimiento de la ejecución de éstos antes de principiar a ponerlos por obra y de iniciarse
procedimiento judicial contra el culpable, con tal que denuncie a la autoridad pública el plan y sus
circunstancias.

Los casos de conspiración y proposición se sancionan cuando se afecta la seguridad exterior o interior del
Estado y cuando se pone en riesgo la salubridad publica.

b.2 Fundamento de penalidad

Aquí se da en primer lugar una pluralidad de sujetos que hace más difícil que se desista en el delito.

En segundo lugar, el hecho de existir una multiplicidad de sujetos hace que exista un verdadero peligro en
el bien jurídico, por ser mayor la probabilidad de que se cometa.

Actos preparatorios incriminados propiamente tales

En general, cuando se habla de los actos preparatorios se refiere a la conspiración para cometer ciertos
delitos.

Cuando hablamos de estos actos, son en principio preparatorios, pero el legislador los ha sancionado
especialmente: hay un adelantamiento de penalidad.
Son hechos preparatorios per se para cometer delitos, pero que a su vez constituyen delito por si mismos
porque el legislador los ha sancionado como tal.

Es importante señalar que en estos delitos, si el sujeto comete el delito que estaba preparando, no se le
puede sancionar por el delito especial; el delito propiamente tal absorbe al delito preparatorio.

Casos
Art. 445
Art. 445. El que fabricare, expendiere o tuviere en su poder llaves falsas, ganzúas u otros
instrumentos destinados conocidamente para efectuar el delito de robo y no diere descargo suficiente
sobre su fabricación, expendición, adquisición o conservación, será castigado con presidio menor en su
grado mínimo.

El sujeto no ha comenzado a realizar la conducta de robo, está meramente preparando los elementos para
ello, pero el legislador lo sanciona igual.

Art. 292 - Delito de asociación ilícita

Art. 292. Toda asociación formada con el objeto de atentar contra el orden social, contra las
buenas costumbres, contra las personas o las propiedades, importa un delito que existe por el solo hecho
de organizarse.
Art. 481
Art. 481. El que fuere aprehendido con artefactos, implementos o preparativos conocidamente
dispuestos para incendiar o causar alguno de los estragos expresados en este párrafo, será castigado con
presidio menor en sus grados mínimo a medio; salvo que pudiendo considerarse el hecho como tentativa
de un delito determinado debiera castigarse con mayor pena.

Tentativa
Los actos preparatorios incriminados propiamente tales no pueden estar tentados, solo se pueden castigar
una vez consumados; sino se estaría sancionando el acto preparatorio de un acto preparatorio, el peligro
de un peligro.
EL DELITO OMISIVO

¿Qué es la omisión?
Antiguamente, se consideraba como lo opuesto de acción, bajo una mirada de “espejo”.

El CP ya considera (art.1 ) que el concepto de delito incluye una omisión.

Bajo la concepción normativa, no significa simplemente “no hacer”, sino que un no hacer que constituye
una conducta esperada por el ordenamiento jurídico, y que desde esa perspectiva, puede jurídico
penalmente reprocharse. Para que la omisión sea penalmente relevante, debe existir como contrapartida
un deber de hacer. Así, depende de las normas jurídicas (concepto valorativo), y no de su naturaleza
ontológica.

Concepcion natural:
• Asimilación a la acción: No es un simple no hacer, es el no hacer admitiendo el devenir del suceder
causal (MAYER). Así, es lo mismo lanzarle una roca a una persona, que observar como una piedra cae
por efecto de la gravedad sobre otra persona sin impedirlo.

• Oposición a la acción (KAUFMAN): Si según los finalistas, cuando alguien tiene dominio final de la
acción, puede dirigir la conducción del mismo, entonces desde el punto de vista de la omisión, omite
penalmente quien no hace nada, debiendo haberlo hecho, pero teniendo la capacidad efectiva de haber
evitado el resultado. Tiene que haber un dominio final:
- Conocimiento de la capacidad de obrar que tenga el sujeto
- Capacidad de seleccionar los medios para evitar el resultado, y
- Capacidad efectiva de emplear estos medios.

En el caso del delito de incendio, se penaliza a quien, en términos activos, provoque un incendio. ¿Cómo
podemos penalizar esta conducta cuando sea omisiva?34 Por los incendios del verano, se ha imputado a
las compañías eléctricas por omitir los cuidados propios para evitar el delito. Lo que tenemos que ver es si
se dan las circunstancias de dominio final que postula Kaufman.

Tipos de omisión
Delito de omisión simple u omisión propia
Infracción de una norma imperativa o mandato; se debía hacer algo pero no se hace.

Se trata de figuras que están previstas en la legislación, expresamente tipificadas. En su dimensión

substancial, los tipos se construyen sobre la infracción de un mandato.

34 Hay doctrina moderna que dice que en ningún caso se puede cometer el delito por omisión.
Desde el punto de vista objetivo, la tipicidad de estos delitos requiere que concurran las particularidades
de la situación descrita por la ley y que no se exteriorice una voluntad final determinada también por el
tipo; esto es, que no se actúe.

Desde el punto de vista subjetivo: el sujeto debe omitir dolosamente la conducta. Si es que omitió el
deber de actuar por ignorancia de que concurrían los presupuestos que lo obligaban a actuar, pero podía
sobreponerse a esa ignorancia, su omisión será culposa, y será castigado en la medida que el tipo penal
contemple tal posibilidad.

Ejemplos:
- Art. 494 No. 14.- El que no socorriere o auxiliare a una persona que encontrare en despoblado
herida, maltratada o en peligro de perecer, cuando pudiere hacerlo sin detrimento propio.
- Art. 295 bis.- (…) al que, habiendo tenido noticias verosímiles de los planes o de las actividades
desarrolladas por uno o más miembros de una asociación ilícita, omite ponerlas oportunamente en
conocimiento de la autoridad.

Delitos de comisión por omisión u omisión impropia

Es la misma lógica que un delito de acción, pues se trata de un quebrantamiento de una prohibición.

Pero no encontramos en el CP normas que expresamente se refieran a este tipo de omisión; esa es su
dificultad. Se trata de casos donde el legislador solo ha contemplado el tipo en términos comisivos.

Hay ciertas legislaciones que establecen este tipo de omisión, ya sea a través de una cláusula general, a
propósito de actuar en lugar de otro (CP español) o legislaciones en que se regula en cada delito en
especifico (tipos penales redactados en forma activa en los que la ley señala que pueden realizarse
omisivamente también)

Pero en chile, no señala expresamente esta posibilidad el CP. La doctrina y jurisprudencia establecen que
corresponde al juez construir la conducta de tipo omisivo. No hay problema en los tipos penales en que
hay verbos rectores ambiguos, como por ejemplo, el abandono de menores: no necesariamente es una
conducta activa, pues puede ser también dejar de asistir al menor. Entonces, teóricamente no hay
problema en estos casos.

El problema está cuando estamos frente a tipos penales en que el verbo rector esta claramente establecido
en términos activos, por ejemplo, el que mate a otro.

Lo que mas cuesta es encontrar un fundamento en relación a cómo se legitima la atribución de

responsabilidades de una conducta que no esta establecida de forma omisiva en la ley. Esto se ve
cuestionado desde el punto de vista propio de la tipicidad y la constitucionalidad de este tipo de
construcciones
En todo caso, tanto la doctrina como la jurisprudencia aceptan este tipo de omisión, así, no se cuestiona la
dimensión constitucional.

En primer lugar, cabe preguntarse, precisamente, si es posible construir la tipicidad de un delito sobre la
base de una figura que de manera manifiesta sólo alude a la comisión. La cuestión está resuelta por el art.
492 del C.P. Allí se incrimina a título de cuasidelito a quien "ejecutare un hecho o incurriere en una
omisión que, a mediar malicia, constituiría un crimen o un simple delito contra las personas". Ahora bien,
todos los que la ley denomina "crímenes o simples delitos contra las personas" están concebidos como
delitos comisivos. La referencia del art. 492, por ende, presupone la legitimidad de construir sobre esa
base los correspondientes tipos de comisión por omisión. Y, sin embargo, esto no se dijo en forma expresa
al trazar las descripciones de tales delitos; es de suponer, en consecuencia, que la situación es semejante
aun para el caso de otros tipos de comisión que, no atentando contra las personas, no son alcanzados por
la disposición del art. 492.35

Sobre la base de que existe este fundamento de legitimidad de imputar la comisión por omisión, hay un
problema: ¿Cuál es el limite? ¿Todo delito admite comisión por omisión? Si es que fuera así, toda persona
estaría obligada a actuar para evitar todo tipo de daño, lo cual haría que la tipicidad, en cuánto garantía,
fuera ilusoria (toda persona podría ser imputada por cualquier delito).

La solución más obvia son los tipos penales expresamente contemplados en su faceta omisiva, pero como
eso no es así en la legislación chilena, la doctrina ha tenido que construir las limitaciones interpretando
sistemáticamente la normativa penal. En concreto, se advirtió que en la mayoría de los tipos penales
omisivos (omisión propia), existe una exigencia de actuar dirigida a aquél persona que tutela fácticamente
un bien jurídico, es decir, aquella persona que está en una posición de garante.

Si se debía socorrer a alguien, es porque desde el punto de vista fáctico en el caso concreto el sujeto se
convirtió en el salvaguarda de esa persona. Ese es el fundamento de los delitos de omisión simple
(relación fáctica de tutela de un bien jurídico); y es el mismo criterio que se debe aplicar para poder
fundar una estructura de comisión por omisión.

Así, sólo incurre en comisión por omisión quien, encontrándose en una posición fáctica de garante
respecto al bien jurídicamente protegido, no actúa, a pesar de contar con el dominio final del hecho, para
evitar una lesión o puesta en peligro de dicho bien; el fundamento de atribución está en la posición de
garantía que ocupada el sujeto.

Para entenderse correctamente sobre el significado de lo expuesto, ha de evitarse la confusión entre la

posición de garante y el deber de actuar. Este surge de aquélla, pero la posición de garante es una
situación fáctica, un hecho que integra el tipo, al paso que el deber de actuar es un elemento de la
antijuridicidad de los delitos de omisión. Por esto, el error sobre la existencia -fáctica- de la situación de

35 CURY p.679-680.
garante es error de tipo; en cambio, el que recae sobre la concurrencia del deber de actuar constituye error
de prohibición. Puede ocurrir, además, que alguien, no obstante ocupar una posición de garante, no esté
obligado a actuar, en virtud de que concurre una causal de justificación. Se trata, pues, de dos conceptos
diferentes.36

Estructura de la omisión impropia

1. Tipo objetivo
Solo incurre en comisión por omisión quien se encuentra en una posición fáctica de garante respecto del
bien jurídico protegido, teniendo el dominio como para evitar el resultado dañino por medio de su actuar.

Es decir, no solo es necesario que determinemos la posición de garantía sino que ademas en esa situación
debemos acreditar que la persona tiene el dominio final para evitar el resultado.

Ahora bien, se debe determinar de dónde puede surgir la posición de garante en el caso concreto, es decir,
cuáles son las fuentes.
1. Ley
Se trata de casos respecto de los cuales la ley, si bien para efectos distintos de los penales, ha
consagrado un deber de actuar.

Por ejemplo, es posible construir la responsabilidad del padre que mata a su hijo por omitir el darle
alimentos. Pero hay que hacer una distinción esencial: aquí el fundamento del tipo omisivo no es el
deber jurídico de alimentos (reglado por el Código Civil), sino el hecho de la paternidad, al cual, si
la ley civil vinculó la obligación de alimentar al hijo, cabe presumir que la ley penal considera una
situación con relieve suficiente para dar origen a una posición de garante de la que surgirá la
obligación de actuar a fin de evitar la muerte por inanición de la criatura.

Así, si una señora no alimentó a una guagua, pero porque no sabía que era la mamá, tiene un error
respecto de su posición de garantía. Pero en el caso de la madre indígena que deja a su hijo mientras
trabaja, en su cultura era aceptado que dejara a su hijo ahí; si ella no conocía la ley chilena, está es
un error de prohibición.

WELZEL sostiene que aquí importa la relación de hecho, no la jurídica, y que, mientras la obligación
de alimentos rige por la sola existencia del vínculo parental, la de actuar requiere que el hecho de la
paternidad sea conocido.

En la ley está porqué puede imputarse por omisión un delito a un médico, dado que del punto de
vista reglamentario tiene que hacer todo lo posible para salvar la vida del paciente.

36 CURY p. 680-681.
 2. Contrato.
Se trata de casos en que, por una relación contractual, se crea una situación fáctica de garante para
una de las partes.

Este es el caso del salvavidas que ostenta una posición de garantía pues es contratado para ese rol:
salvar a la gente.

Ahora bien, incluso si su contrato fuera nulo, o no lo firmó, o todavía no tenía la obligación de
concurrir a la playa, si de hecho asumió la custodia, está en una posición de garante. Debemos
recordar que, al igual que en el caso anterior, lo que importa es la realidad fáctica, y no la vigencia
de la obligación jurídica.

Si, estando completamente vigente su contrato, y teniendo la obligación de ir a la playa, el

salvavidas sin embargo no aparece, no podemos imputarle la muerte de una persona, toda vez que
de un incumplimiento civil desprenderíamos la responsabilidad penal del sujeto.

Así, lo relevante es que exista la situación fáctica, sea por agencia oficiosa u otra causa. La persona
que le ofrece ayuda a un ciego para cruzar la calle ya estaría ocupando la posición de garante.

Por lo demás, la misma situación de hecho que se crea establece los limites de la posición de
garantía: el salvavidas no tiene la obligación de salvar a las personas que está en la playa de al lado.

3. Injerencia.
A diferencia de las otras dos fuentes, que no son cuestionadas, la injerencia presenta mas
problemática en cuanto a su aceptación.

Se trata de aquellos casos en que el sujeto crea, por su conducta previa, una situación de peligro
para el bien jurídico tutelado.

Por ejemplo, el dueño de un barco sube a su amigos que no tienen conocimiento de navegación, y
los lleva a dar una vuelta. Luego, llega una tormenta y el barco se hunde, y mueren todos menos el
dueño. Él se puso, por su propio actuar, en una posición de garante de esas personas.

En términos mas modernos se discute la injerencia por la creación u operación de fuentes de

peligro, por ejemplo, en la industria. Si se tiene una refinería, la posición de garante puede que no
sea la ley ni el contrato, pero si puede ser una injerencia puesto que será garante de evitar la lesión
de ciertos bienes jurídicos como por ejemplo de que no mueran los peces por la contaminación. Así,
en términos moderno es relevante como posibilidad de considerarse una fuente de posición de
garante en relación con las industrias.

La lógica es que haya alguien que debe velar porque ese riesgo del bien jurídico no se concrete.
Se discute la injerencia como fuente porque sería, supuestamente, ajena a la legislación chilena,
toda vez que nunca se habría contemplado por el sistema un deber jurídico derivado de un hacer
precedente. Además, se estima que existiría una contradicción con el atenuante del art. 11 No.7: el
legislador premia con un atenuante a quien procura impedir las ulteriores consecuencias de un
delito, por lo que no resultaría lógico que el legislador le imponga el deber jurídico de impedir tales
ulteriores consecuencias; no se conciliaría la premiación por un lado, con el deber por el otro
(POLITOFF, BUSTOS).

Sin embargo, se sostiene que no existiría contradicción con el art. 11 No. 7. La ley, en definitiva,
quiere evitar que se lesionen los bienes jurídicos. Para esto, puede otorgar un “premio” para
incentivar que el delincuente actúe de determinar manera, pero ello no implica que el sujeto quede
impune.

A su vez, se argumenta que el art. 142 contemplaría explícitamente la injerencia como fuente de
posición de garante. Esta norma está a propósito de la sustracción de menores, que hace responsable
en términos penales al sustractor del menor cuando en contexto de esa sustracción, el menor sufra
otro tipo de delitos,. Sin perjuicio de la infracción penal de los otros delitos, al sustractor también se
le agrava la pena. Esto seria una muestra de la expresión de la injerencia, puesto que se aumenta la
pena en razón de que el sustractor se convirtió en garante de esos otros bienes jurídico que se vieron
vulnerados por los otros delitos.

A juicio de Cury, la conducta anterior no funda sino una posición de garante dentro de limites
restringidos. Debe concurrir entonces:
- Actuación ilícita
- Voluntaria: la negligencia no es suficiente.
- Ocasionado una alta probabilidad de daño: que haya ocasionado un riesgo relevante.

Sentencia de la CS del 4/8/1998. La conducta de disparar está exculpada, pero el otro cae mal
herido, y lo dejan ahí tirado. En esta segunda situación, el fallo establece que el sujeto se transforma
en garante por haber creado un riesgo de muerte en el sujeto, y se transformó en garante para que
no muriera. Esta sentencia dio lugar a varios artículos de importantes autores: fue el primer fallo
que reconoció la injerencia como fuente de posición de garante.

4. La solidaridad que emana de una comunidad de vida especial

Determinadas situaciones creadas por la asociación a ciertas comunidades, fundan un estado de
solidaridad en virtud del cual cada uno de los componentes del grupo está obligado a actuar para
impedir la lesión de bienes jurídicos de sus compañeros.

De este modo, incurriría en un homicidio por omisión el pasajero de la nave que se abstiene de
auxiliar al que cayó por la borda al mar.
 Se trata de “comunidades de peligro”: entre todos desarrollan una actividad peligrosa, como ocurre
con los militares, o con los alpinistas.

La doctrina ha distinguido en la posición de garantía, entre la responsabilidad por la organización, y la

responsabilidad institucional.

En la responsabilidad por la organización, se trata de deberes de aseguramiento y de salvación en ámbitos

de relación y situaciones de injerencia. “Al aseguramiento de una fuente de peligros, es decir, el obligado
tiene que preocuparse de que su ámbito de organización no tenga efectos externos dañinos. Fundamento
de los deberes es, pues, la incumbencia o responsabilidad del organizador por la organización interna”.

La lógica detrás es que al organizarse una persona en una actividad que genera riesgo, entonces tiene
deberes de actuación para neutralizar tales riesgos, so pena de su propia responsabilidad por comisión por
omisión. Es similar a la injerencia por el hacer precedente, y es el punto de partida para construir
imputaciones en el ámbito empresarial. Así, entonces, si un andamio se cae porque quedó mal armado, y
mueren los trabajadores, hay una responsabilidad de por medio (para el jefe de obras o encargado de
seguridad).

En la relación institucional, hay una relación paterno-filial, el matrimonio y la llamada confianza especial.

Retomando en análisis del tipo objetivo, se requiere que el tipo en particular admita comisión omisiva,
atendiendo a su estructura y sentido. La doctrina mayoritaria dice que la mayor parte de los delitos de
comisión pueden ser ejecutados mediante omisión. Solo se excluyen aquellos que reclamaran
expresamente una expresión corporal o una manifestación de voluntad positiva, como ocurre con el delito
de bigamia o el delito de incitar a subversión (art. 123).

Garrido Montt ha identificado los elementos característicos de la tipicidad de los delitos de omisión
impropia:
- Que exista una posición de garantía (que se dé la situación de hecho de peligro de un bien jurídico
que le crea al sujeto la obligación de ejecutar una actividad destinada a evitarlo: en el caso de los
padres, que esté en peligro la vida o salud del hijo, que les impone el cumplimiento de la obligación
de cuidarlo, inherente al deber de crianza);

- Que el sujeto incumpla con su deber de actuar, esto es, no se lleve a cabo la acción destinada a evitar
el riesgo (en el ejemplo, que no se alimente al niño o no se le abrigue),

- Que el sujeto haya estado, en el caso específico, en situación de realizar la actividad que de él se
esperaba (que la madre se haya encontrado en la posibilidad de alimentar o abrigar al menor).
 - La producción del resultado típico que la acción omitida pudo evitar (en el ejemplo, la muerte del
hijo o el detrimento de su salud).

Los deberes de actuar son aquellos que disminuyen el riesgo de lesión del bien jurídico; o en el sentido
contrario, deberes que de ser infringidos aumentan el riesgo de lesión. Se imputará a aquél que ha creado
un riesgo de lesión, y por eso es posible imputar comisión por omisión.

2. Tipo subjetivo
Hay parte de la doctrina que dice que el dolo para el delito omisivo es distinto que en el caso de la
comisión. Sabiendo que el dolo es conocer y querer todos los elementos del tipo, en este caso solo se
requeriría conocimiento. Así, no se exige una voluntad de omitir, meramente se requiere que el sujeto
haya sabido que estaba en una posición de garantía, tenía deberes, y que su cumplimiento disminuía el
riesgo.

“Tampoco en el delito de omisión impropia cabe hablar de «decisión de omitir», de «voluntad de omitir»
o de omisión consciente; más bien, en el aspecto subjetivo se requiere el conocimiento de la situación
típica, es decir, la representación de la lesión del bien jurídico que amenaza producirse y de las
circunstancias fundamentadoras de la posición de garante; por lo demás, basta la cognoscibilidad de la vía
de salvación para admitir un delito omisivo cuasi-doloso en aquel que no interviene en absoluto. No se
trata de si el omitente ha tomado una decisión de omitir —ello sólo cabría planteárselo en un sentido
totalmente distinto al del delito comisivo—, sino de si el garante capaz de acción ha adoptado (y puesto
en práctica), o no, una decisión de actuar para evitar el resultado. De no haberlo hecho, se da una omisión
impropia cuasi-dolosa.”- KAUFMAN.

Para la profesora, la opinión del autor es peligrosa, porque podría fundar un sistema de responsabilidad
objetiva para el delito omisivo. Ahora bien, la jurisprudencia ha acogido este criterio.

Para Politof, Matus, Ramirez, entre otros, el elemento volitivo si tiene cabida en el tipo omisivo. Se
requiere conocimiento entonces por parte del omiten de la situación típica, la posición de garante y la
posibilidad de acción, así como la actitud personal ante el curso del acontecimiento, más la resolución
voluntaria de no actuar pese a ese conocimiento.

Causalidad en la comisión por omisión

En base a la idea de que “nada causa quien nada hace”, se han tomado distintas posiciones.
- Debe tenerse por causa del resultado la acción que se realiza en lugar de aquella que hubiere
impedido el resultado.

- Debe tenerse por causa el movimiento físico de inhibición que el sujeto realiza cuando no actúa
aún cuando sea imperceptible.
 Se critica que no puede explicar la responsabilidad en la omisión culposa, donde el sujeto ni
siquiera advertiría la situación.

- Concepción normativa de MEZGER: es causa del resultado la acción que debía realizar el sujeto y
que no ejecutó. Se comprueba la causalidad mediante la “adición mental hipotética”; es decir, la
acción debida que no se realizó es causa del resultado si, realizándola, aquél se hubiera evitado.
Esto es lo que se conoce como causalidad hipotética.

- No hay causalidad; la atribución del resultado lesivo en los delitos de omisión impropia deriva
simplemente de la posición de garantía que ostenta el sujeto: “el autor nada ha causado, lo que se le
imputa es no haber evitado la lesión de un bien jurídico cuya salvaguarda le competía por la
situación que ocupaba frente a él”.- CURY.

Vistas estas teorías, la pregunta es que cómo en la práctica se puede resolver el problema de la causalidad,
pues es un elemento esencial para la responsabilidad.

BUSTOS : los criterios naturalísticos de la causalidad no pueden aplicarse a los delitos de omisión y debe
recurrirse en estos casos para la determinación de la tipicidad exclusivamente a criterios de carácter
valorativo = «causalidad hipotética», y el método denominado de la “adición mental hipotética” = este
criterio juega con dos hipótesis, la agregación de una acción inexistente y la certeza de la no producción
del resultado.

SILVA SANCHEZ: la doctrina dominante exige, para la imputación del resultado a la omisión, que el
mencionado juicio revele que la acción no realizada lo habría evitado y ello se constate con una
probabilidad rayana en la seguridad (criterio de evitabilidad), razón por la cual el mismo autor afirma
que, en los casos en que ya el juicio objetivo ex ante ponga de relieve que la conducta que no se realiza no
es apropiada para la evitación del resultado sino que, a lo más, puede dificultar su producción o retrasarla
por un período de tiempo de escasa consideración, el no llevarla a término no dará lugar, en ningún caso,
a una realización típica omisiva.

Así, en el caso del incendio: ¿Cómo se puede probar que de haber podado los árboles la compañía
eléctrica, con toda seguridad no se habría causado un incendio? Es ahí donde esta exigencia hace más
difícil la imputación; es decir, de aceptar cómo valido el método, el estándar de prueba que se impone es
mucho más alto.

Lo anterior quiere decir, en suma, que para poder imputar el resultado lesivo a una conducta omisiva, la
prueba de la denominada relación de riesgo (segundo juicio de imputación), deberá contemplar, no sólo la
determinación de que la omisión creó o incrementó un riesgo desaprobado por el ordenamiento jurídico, y
que dicho riesgo fue precisamente aquél que se realizó en el resultado, sino que, además, para afirmar esto
último, que de haberse ejecutado la acción debida, aquella hubiera evitado con toda seguridad la
producción del resultado típico.
Pero en realidad, lo anterior es para imputar dolo directo: es decir, el sujeto habrá actuado con dolo
directo cuando supo no solo que tenía un deber de actuar, sino que además que su omisión, con seguridad
rayana en la certeza, iba a causar un resultado lesivo.

Para hipótesis de dolo eventual, se requiere que el sujeto se haya representado la posibilidad de causar un
daño, y lo haya ratificado; en el caso de la culpa (consciente), que haya representado la posibilidad y
confiado en que no iba a ocurrir.

Antijuridicidad en la omisión
En general los autores estiman que funciona de la misma forma que en los delitos de acción; es decir, es el
contraste de la conducta con el mandato de la norma que se deduce del contexto del ordenamiento
jurídico.

La omisión se considera antijurídica porque viola el mandato; esto queda bastante claro en la omisión
propia, pero la misma lógica se aplica en la omisión impropia.

La doctrina se pregunta si el contenido del injusto es el mismo en el delito de acción y en el delito de

omisión. El contenido se refiere si la gravedad del injusto es igual en uno y otro. Los autores consideran
que si hay una distinta gravedad, porque para los destinatarios de las normas sería en general considerado
como menos grave el hecho de omitir, y porque en los delitos de omisión propia las penas tienden a ser
bajas.

Pero la jurisprudencia no ha diferenciado la pena para considerar los delitos de comisión por omisión
como menos graves, es decir, no ha sido un elemento para establecer la pena en concreto.

¿Qué pasa con las causales de justificación?

Por ejemplo, una madre y su hijo cuelga de una cuerda, a punto de caer al vacío. El hijo se comienza a
resbalar por la cuerda, y la madre sabe que la cuerda no lo aguanta a los dos, por lo que para salvar a su
vida omite ayudarlo y el hijo cae al vacío.

Desde el punto de vista conceptual, no habría problema, en cuanto se trataría de determinadas situaciones
que hacen que una omisión no sea contraria a Derecho.

Los autores consideran que el art. 10 No.12 establecería una causal especifica para la omisión; y éste sería
un correlato del art. 10 No. 10 para los delitos de acción.
10. El que obra en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, autoridad,
oficio o cargo.
12. El que incurre en alguna omisión, hallándose impedido por causa legítima…
Culpabilidad
Los autores consideran que funciona de la misma forma, exigiendo los mismos requisitos: imputabilidad,
conciencia de ilicitud (conciencia de que existe el mandado de actuar), normalidad de las circunstancias.
En cuanto a las causales de exculpación, según los autores el art. 10 No. 12 segunda parte sería una causal
especifica:
12. El que incurre en alguna omisión, hallándose impedido por causa … insuperable.

¿Es un correlato éste causal del art. 10 No.9 (obrar violentado por fuerza irresistible o miedo insuperable?
Resulta importante saber si lo consideramos como el correlato o no, porque hay una serie de requisitos
para el art. 10 No.9 (e.g inminencia); ¿debemos exigir esos requisitos a la omisión? La respuesta es que
no, porque por interpretación literal de la norma la causal no hace referencia ni a la fuerza ni miedo.

Iter criminis del delito omisivo

Por ejemplo, un operador de semáforos omite cambiar las luces, pero gracias a las maniobras del
conductor no choca.

En este caso, habría un delito frustrado.

Para la doctrina, el apreciar una tentativa conceptualmente es muy difícil, y sería más racional apreciar
una frustración.

Esto porque debe operarse con el principio de la inversión. En el delito de acción hay tentativa cuando el
sujeto inicia la ejecución del acto prohibido por el ordenamiento, pero no llega a concluirlo porque
circunstancias ajenas a su voluntad se lo impiden.

En el de omisión, la tentativa se configura cuando el autor se encuentra en posición de garante y se

abstiene de acatar el mandato de obrar, pero de suerte que, si hubiera actuado, el resultado se habría
producido de todas maneras, pues causas independientes de su voluntad le hubiesen impedido evitarlo.

Lo que llamamos tentativa de omisión es, en realidad, "la omisión de una tentativa inidónea de impedir un
resultado típico, o sea, una tentativa que, de haber sido emprendida, habría fallado necesariamente", ya
porque "la producción del resultado no era inminente o habría sido impedido por parte de un tercero, o el
que no actuó no estaba en situación de impedir el resultado que amenazaba realmente".

En el fondo, sin embargo, tentativa de acción y de omisión son equivalentes; se trata de la misma
situación contemplada por sus dos caras. En la primera, la norma prohibitiva no pudo ser violada porque
algo se interpuso en el curso causal desencadenado por el agente; en la segunda, la norma imperativa no
pudo ser violada porque el autor, aunque hubiese obrado, no habría podido modificar un curso causal cuya
dirección no dependía de él.
Pero en ambos casos existió el propósito de quebrantar, ora la prohibición, ora el mandato. El primero de
esos propósitos se exteriorizó con el principio de ejecución de la acción; el segundo, con la abstención de
actuar, no obstante la posición de garante que ocupaba el agente.
De este modo, incurre en tentativa de homicidio por omisión el bañero que no acude en auxilio del que se
encuentra a punto de perecer ahogado, si su intervención hubiera sido infructuosa; la madre que no
alimentó a su criatura, si un tercero lo hizo antes de que pereciera; el médico que omite intervenir al
paciente, si, a pesar del diagnóstico, luego resulta que la operación era innecesaria para la supervivencia
del enfermo.

El garante sólo comete tentativa de omisión si permanece inactivo hasta el último momento en que su
intervención hubiera sido eficaz. De manera que éste es siempre, mejor que una tentativa, un delito de
omisión frustrado. Situarla antes supondría castigar intenciones improbables.

En la práctica es muy difícil establecer cuál es el "último momento" de que se habla en el párrafo
precedente. Si la madre abandona a la criatura en un cuarto, al que sólo regresa una semana después,
encontrándose con que el padre vino por ella poco después de su partida, para llevársela y hacerse cargo
de su cuidado, la cosa parece sencilla de solucionar. Pero en la realidad las situaciones suelen ser más
complicadas. A causa de esto, y de la cautela con que la jurisprudencia enjuicia los delitos de omisión, la
tentativa nunca es castigada por nuestros tribunales.

La dificultad está en determinar hasta qué punto el hecho de que el sujeto decida actuar, habiendo
inicialmente omitido el deber, sería eficaz para evitar el resultado lesivo.

En Chile, la solución está dada por el art. 7 inc. 2 y 3:

- “Cuando el delincuente pone de su parte todo lo necesario para que el crimen o simple delito se
consume”
- “Da principio a la ejecución”

Por un argumento gramatical, en Chile no cabe la sanción de la fase imperfecta del delito omisivo; en
ambos casos se requiere una acción.

Coautoría en la omisión
En general se descarta la coautoría, se entiende que si dos sujetos ostentan una misma posición de
garantía, y no actúan, cada uno de ellos comete un delito independiente.

Esto porque una de las características de la coautoría es el acuerdo de voluntades, lo cual no sería
concebible en el delito de omisión, toda vez que la posición de garantía no son compartidas.

Por tanto,
- El que instiga a otro a omitir, teniendo el instigador la posición de garantía, es autor mediato.
- Quien impide actuar al garante es un autor material de un delito de acción.
A propósito de la complicidad, dado que la posición de garante no se comparte, no sería posible que se de
complicidad; el ‘cómplice’ no tiene que el deber de actuar, o de obligar al garante a actuar.

En cuanto al encubrimiento, es perfectamente posible, toda vez que no se trata de una real forma de
participación.

Constitucionalidad del delito omisivo

Se ha criticado que esta conversión de un delito de acción a uno de comisión por omisión pugnaría con el
principio de legalidad, toda vez que existiría una aplicación por analogía in malam parte, lo cual estaría
prohibido.

La discusión se resume entonces si se trata de un caso de aplicación por analogía o interpretación

analógica, donde el primero no es plausible, pero sí el segundo.

En el derecho comparado (e.g España y Alemania), se ha solucionado incorporando normas que equiparan
la acción con la omisión.

En Chile, no tenemos normas de tal tipo.

NOVOA ha dicho que por el principio de legalidad, los tipos penales no pueden ser ampliado en sus
términos por interpretaciones; solo el texto legal puede determinar la responsabilidad penal.

Sin embargo, el TC en un fallo de un recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de julio de

2017,37 determinó que:
VIGESIMO PRIMERO.- Que, siendo el señalado el estado del arte en apretada síntesis, no divisamos
ninguna razón constitucional para proscribir la punibilidad de los delitos de omisión per se, los que son
en principio constitucionalmente inconcusos, cualquiera sea el concepto que se tenga respecto de su
naturaleza y estructura o composición.

37 Fallo muy útil porque resume todo el problema del delito de comisión por omisión.
IMPUTACIÓN DE LOS DELITOS IMPRUDENTES

La doctrina mayoritaria en nuestro país, conocida como la del “concepto unitario de autor”, sostiene que
en las conductas imprudentes no se puede distinguir entre distintos tipos de intervención que no sean a
título de autor, por lo que no existiría la posibilidad de imputar a título de coautor o partícipe.

En cuánto a la estructura del tipo culposo, no concurre un querer y conocer los elementos del tipo, pero
existe una cognoscibilidad del riesgo inherente a la conducta realizada. Lo más importante es que se basa
en la infracción de una norma de deber de cuidado; no se exige que una persona tenga que preocuparse de
no generar ningún curso causal, sino que tiene que emplear cierta diligencia en la medida que haya un
deber de actuar.

Como vimos, no se puede apreciar participación en la imprudencia; pensando en el concepto unitario de

autor, la doctrina mayoritaria no solo descarta la participación, sino que también la coautoría. Esto porque
en la imprudencia no concurriría un acuerdo de voluntades. Pero además, en materia de imprudencia se
considera que cualquiera que infringe su deber de cuidado es automáticamente autor, por lo que solo
podemos hablar de autoría simultánea pero no de coautoría.

El problema de negar la coautoría está en que existen casos en que el hecho no se comprende o entiende
adecuadamente desde un análisis de los aportes, y en que cada uno de los aportes no son idóneos por si
solos para efectos de producir el resultado lesivo.

Caso Lederspray
Seis integrantes de un gremio directivo votan, en forma unánime, por no retirar un spray para cueros que
podía ser peligroso, y luego por continuar con su comercialización. Una vez que ya habían votado las
cuatro primeras personas (de seis), y se había alcanzado la mayoría, el resto de los votos serían
irrelevantes para alterar la decisión planteada de mantener la comercialización del producto dañino. Por
ende, se debería atender a quienes por medio de la votación “han condicionado o no han condicionado el
resultado” (creado el riesgo).

La sentencia en primera instancia distinguió entre los daños generados con anterioridad a la junta
extraordinaria, y los daños posteriores.

(1) Con anterioridad a la junta, los gerentes eran responsables de lesiones imprudentes por omisión, al no
retirar el producto del mercado y en consecuencia omitir la evitación de daños a la salud de los
consumidores. La coautoría imprudente fue fundamentada en la posición de garante de cada uno
de los gerentes individualmente, basándose en su deber de observación del producto y en el hecho
de que a cada uno de ellos le era posible y exigible la retirada del mismo. Se les atribuye a los
gerentes, por tanto, un deber de aseguramiento del tráfico, basado en la confianza depositada por los
consumidores de éstos.
(2) Desde la junta de directores en 1981, el tribunal sostuvo que éstos se encontraban en conocimiento de
que se producirían más daños en caso de no detener la comercialización, ordenando la retirada del
producto del mercado, por lo que partir de este punto, se generaría un cambio en el título de
imputación a coautoría activa de lesiones dolosas peligrosas. En definitiva, el tribunal condenó a
los 6 gerentes de la empresa WyM y sus filiales por lesiones imprudentes por omisión y coautoría
activa de lesiones peligrosas, distinguiendo entre los daños producidos con anterioridad a la junta de
directores y con posterioridad a ésta.

Lo anterior fue decidido por el tribunal de instancia, que fue recurrido ante el Tribunal Supremo (BGH).
Éste ratificó la sentencia, pero no obstante ello, distingue 3 títulos de imputación, identificando 4
momentos relevantes:
- Etapa impune: durante la comercialización del producto, toda vez que se había creado con
conocimientos técnicos y sin existir pronostico de un posible problema.
- Lesiones imprudentes en comisión por omisión: correspondiente a la etapa entre que se cambió la
fórmula y se realizó la junta extraordinaria, toda vez que en el tiempo intermedio llegaron nuevos casos
de daños.
- Lesiones doloso eventuales en comisión por omisión: luego de la junta extraordinaria de directores,
el BGH determina un cambio en el título de imputación respecto de todas las lesiones generadas por
los productos no retirados del mercado con posterioridad a esta fecha, dada la consciencia que habían
adquirido los directivos de que los aerosoles eran efectivamente peligrosos, por acumulación de
indicios y persistencia en la no retirada.
- Lesiones dolosas cometidas por acción: la conducta activa de introducir nuevos aerosoles en el
mercado (en contraposición a la de dejar pasivamente los que ya estaban circulando), luego de la junta
extraordinaria de 12 de mayo de 1981.

Sin embargo, la doctrina moderna, en relación a la posibilidad de apreciar coautoría en los delitos
imprudentes, ha dicho:
- En los delitos imprudentes, no basta la mera constatación de la relación causal para imputar el
resultado, al igual que ocurre en los delitos dolosos.
- Si se acepta lo anterior, una serie de hechos de ocurrencia diaria en el marco de la actividad
empresarial no podrían resolverse desde un análisis exclusivamente individual entre el aporte del
intervinientes y el resultado lesivo.
- Estos problemas se podrían resolver adecuadamente haciendo uso de las figuras de la coautoría y de la
participación en el marco de los delitos imprudentes.
- La primera como forma de atribuir relación de autoría (mancomunada) a casos de actuación
conjunta en que ninguno de los aportes es exclusivamente causa del resultado; y
- La segunda como criterio para delimitar la asignación de “relación de autoría” dentro de la
actuación conjunta en el contexto de la actividad empresarial.
- Si se acepta que no cualquier aporte a la causación del resultado puede ser considerada como autoría,
se debe determinar cuándo a un sujeto se le puede considerar como autor, siendo necesario probar que
 el hecho pertenece al sujeto en concepto de autor. Para estos efectos la doctrina ha desarrollado
conceptos como
- el de “dominio objetivo del hecho”,
- el de la “pertenencia al hecho” o
- el de la “competencia sobre una fuente de peligro”

Dentro de la doctrina española se pueden encontrar claros ejemplos de esta justificación de la coautoría en
las conductas imprudentes:
Algunas parten del “dominio del hecho”.
Así, por ejemplo, Luzón Peña, quien partiendo del concepto de “determinación objetiva del
hecho” o efectivo dominio del hecho, sostiene que la base de la autoría es el examen desde un
punto de vista objetivo acerca de la idoneidad de una conducta para dominar el hecho la que se dará
cuando la misma se encuentre en condiciones de “controlar o determinar el curso de los
acontecimientos hacia el resultado, con independencia de la voluntad del sujeto”.
Por ende, en el caso de que varias acciones unidas sean necesarias para efectos de
determinar objetivamente el “acontecer típico” habrá coautoría imprudente, pero solo en los
casos en que exista acuerdo entre los intervinientes (en caso contrario nos enfrentamos a casos
de autoría accesoria “imprudente o concurrencia de culpas”).

Dentro de la misma doctrina española, Mir Puig, sobre la base de un concepto de autoría conocido
como el de “la pertenencia al hecho”, que es aplicable tanto al delito imprudente como al doloso,
acepta la coautoría en los delitos imprudentes y sostiene que “el común acuerdo no podrá referirse
al resultado, pero sí a la conducta imprudente, que puede ser obra conjunta de varios sujetos”.

En un sentido similar Corcoy Bidasolo señala que: “Para afirmar la coautoría o participación de
uno o varios sujetos en el hecho de otro, es necesario que exista una realización colectiva del hecho;
esto será así cuando exista voluntad consciente de participar en la conducta imprudente de otro, o
un acuerdo dirigido a realizar conjuntamente esa conducta imprudente que, en ese caso, será obra
conjunta de varios sujetos”. Para esta autora, la coautoría en conductas imprudentes determina la
aplicación del principio de “imputación recíproca” de cada una de las aportaciones de los
intervinientes. (Autor es quien tiene la “evitabilidad como consecuencia del dominio efectivo del
riesgo”: no es suficiente la posibilidad objetiva de evitar el resultado lesivo, sino que además es
requisito la presencia de un “deber de evitar” que se relaciona con la “cognoscibilidad” del
resultado lesivo.).

Otra forma utilizada para fundamentar la coautoría imprudente viene dada por la construcción de una
“teoría global de la coautoría” (debe alejarse de la noción de “dominio del hecho” y por medio de la
normativización de la figura de la coautoría, basarse más bien en la teoría de la imputación objetiva).
Punto de partida en esta construcción es la idea de que el tipo objetivo en los delitos imprudentes
y dolosos es la misma. En este sentido, por ejemplo, van Weezel señala que “la base de los
conceptos de dolo e imprudencia es una y la misma, la cognoscibilidad. Si se la puede considerar
actualizada en un grado que permite calificarla de conocimiento, se le llama dolo; sino
imprudencia”.

Las formas de participación no pueden clasificarse en dolosas e imprudentes sino que estos
términos deben reservarse para la imputación subjetiva “que se predica de cada uno de los
intervinientes”.

La principal diferencia con la postura anterior, dice relación con la innecesariedad de la resolución
conjunta (el “ponerse de acuerdo”) de los sujetos que actúan como criterio fundamental para
construir la coautoría.

Bastaría la constatación de que existen determinadas posiciones normativas o espacios

sociales (ámbitos de corresponsabilidad) que pueden considerarse como argumentos
materiales para fundar la coautoría en el marco de acciones conjuntas imprudentes. En
palabras de Lesch: “En los casos de división de trabajo con ejecución del hecho fraccionada,
cualidad y entidad completa del daño para la validez de una determinada norma garantizada
penalmente…se infieren, ante todo, a través de que los aportes individuales, integrados los unos con
los otros, son comunicados como suceso completo; es decir, son entendidos como información
conjunta de los intervinientes sobre la obligatoriedad de esa norma”.

En el fondo, lo que se exige es que los intervinientes, de acuerdo a su posición social y ámbito de
relación hayan debido contar con determinada configuración del riesgo y por ende, su deber de
evitar implique, de acuerdo a la regulación del mismo sector, competencias por los riesgos de otros.

Es decir, se exige por un lado, cuando se enfrente a casos de corresponsabilidad por división de
trabajo, que cada uno de los intervinientes tenga competencia “sobre al menos una de las fuentes de
peligro concurrentes y un deber de consideración sobre las fuentes de peligro concurrentes”

En este mismo sentido Feijóo Sánchez sostiene que lo relevante es determinar si en ciertos casos o
supuestos “existe una responsabilidad o competencia común por un riesgo o por un hecho o se trata
de una responsabilidad aislada y meramente concurrente”.

Es común a estas posturas que la configuración de la competencia conjunta no pase por un

acuerdo preel tipo subjetivo de la coautoría solo exige el conocimiento o el deber conocer que
se está organizando algo con otros, vio o una resolución delictiva conjunta, ya que es decir “un
ciudadano con una disposición jurídica mínima, a la hora de tomar la decisión, habría podido prever
la dimensión del riesgo derivada de la actuación u omisión conjunta”, lo que pasa por reconocer que
en la coautoría en conductas imprudentes no existen requisitos subjetivos adicionales a los
conocidos por el tipo subjetivo dentro de la estructura de la teoría del delito.
En síntesis, tanto en los delitos imprudentes como en los dolosos, antes del ejercicio de
“imputación subjetiva” (de atribución de dolo o de culpa), se debe determinar la relación de
autoría. Este juicio de imputación dice relación con determinar quien tiene la competencia, o la
responsabilidad sobre determinada “conducta peligrosa”, sin embargo, resultaría poco adecuado
tratar de configurar esa competencia únicamente con los criterios individuales dados por el
concepto unitario de autor.

Esta referencia directa a un ámbito de interacción social tan común se conecta con la idea de que la
determinación del deber de cuidado se hace siempre desde determinado contexto concreto, y si de
lo que se trata es de determinar ámbitos de competencia, o de responsabilidad relativos a estados de
capacidad para evitar daños a bienes jurídicos, es necesario atender a ciertos criterios
configuradores de esta atribución de competencia que atienden necesariamente a datos de contexto
que permiten determinar, caso a caso, quién es responsable de la infracción a la norma de cuidado
(en el fondo, quién es competente por el resguardo de ésta).

La identificación de aquella distribución de competencias de riesgos (en determinado contexto

social) servirá para determinar cuándo existe competencia fundadora de una relación de autoría y
cuándo esta distribución se comparte colectivamente y se está frente a casos de coautoría, poniendo
entonces en duda la posibilidad de resolver los problemas que se dan en el marco de la actividad
empresarial con la sola posibilidad de imputar a título de autor individual en las conductas
imprudentes.
CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS DE RESPONSABILIDAD
- CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES -
Hemos de notar que, detrás de estas circunstancias, no siempre hay una fundamentación jurídico penal
como aquellas detrás de los eximentes de responsabilidad; muchas veces pareciera ser que responden más
bien a arbitrariedades del legislador penal.

Generalidades
Atenuantes que consisten en eximentes incompletos
Art. 11. Son circunstancias atenuantes:
1a. Las expresadas en el artículo anterior, cuando no concurren todos los requisitos necesarios
para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos.

Hay que notar que en el art. 10 hay ciertos eximentes que no se pueden presentar de manera incompleta
en un caso concreto. Por ejemplo, el caso fortuito como causal de atipicidad es una causal blanca y negra,
no hay un punto intermedio.

Se ha entendido que esta norma es susceptible de ser aplicada aún no constando requisitos formales de
una norma, si es que son susceptibles de división intelectual, como sucede por ejemplo con la locura o
demencia (existe una gradualidad de la locura.38

Las mismas razones que se presentan al eximir de responsabilidad, se estarían presentando también en
estos casos, solo que no en su totalidad. Este es el fundamento de este atenuante.

Los autores han sostenido sin embargo que debe presentarse el requisito esencial de la causal; cada
causal tiene un elemento sin el cual no puede existir de ninguna manera, ni siquiera incompletamente. Por
ejemplo, no se puede alegar una legitima defensa si es que no hubo agresión; o si se trata de un estado de
necesidad, no puede alegarse si es que no está presente el mal inminente.

El art. 11 tiene una serie de causales donde todas tienen un efecto común de atenuación (de hecho
pertenecen al grupo de causales atenuantes comunes). Sin embargo, en ciertas ocasiones esta norma del
art. 11 No.1 tiene un efecto privilegiado, regulado en el art. 73, cuando concurren la mayor parte de los
requisitos de la eximente.

Por ejemplo, si en una legitima defensa lo único que falla en toda la ecuación es que el medio resultó
ligeramente excesivo a lo que la racionalidad demanda, se puede alegar que la causal eximente está
prácticamente presente. Ante esto, el efecto atenuante puede llegar a ser mucho mayor (de 1, 2 o 3
grados), en comparación a las otras atenuantes.

38Podríamos tener el caso de una enfermedad mental sin efecto en el ámbito penal, como una depresión; a su vez,
una locura propiamente tal; y finalmente un rango intermedio donde una persona es imputable pero tiene cierta
afectación mental.
 Atenuantes fundadas en móviles del agente
Podemos distiguir de inmediato entre (i) Atenuantes pasionales y (ii) Celo de de la justicia.

El fundamento de las atenuantes está en que la libertad del sujeto está limitada, como sucede en los casos
de exculpación, pero no al punto de exculpar la conducta (casos de eximentes incompletas).

(i) Atenuantes pasionales o emocionales (Art. 11 No. 3, 4 y 5)

— Provocación o amenaza precedente
3a. La de haber precedido inmediatamente de parte del ofendido, provocación o amenaza
proporcionada al delito.

La provocación consiste en estimular la realización del delito.

La amenaza consiste en que se pone al sujeto en una situación donde solo puede elegir una u otra
alternativa (hay una coacción).

Vemos que hay un requisito de proporcionalidad, lo cual es bastante limitante en la aplicación de esta
circunstancia. Pero, ante un caso donde no se da la proporcionalidad, se puede alegar el art. 11 No. 5 lo
cual sin embargo representa el problema de que se va a tener que probar una afectación en las
capacidades volitivas o intelectuales de la persona.
¿Qué pasa si soy agredido ilegítimamente, y respondo de manera racional pero sin que haya mediado
provocación suficiente? ¿Es un eximente incompleto o una atenuante pasional? ¿Cómo se distingue
entre ellas? La atenuante pasional se presentaría cuando ya no exista el repeler una agresión
ilegítimamente, es decir, se actúa de manera vengativa una vez ya cometido el delito.

— Vindicación de ofensas
4a. La de haberse ejecutado el hecho en vindicación próxima de una ofensa grave causada al
autor, a su cónyuge, o su conviviente, a sus parientes legítimos por consanguinidad o afinidad en toda
la línea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, a sus padres o hijos naturales o
ilegítimos reconocidos.

La causal demanda una gravedad en la ofensa, pero a diferencia de la situación anterior no exige una
proporcionalidad.

Además, no hay identificación respecto a la persona sobre la cual cae el delito, como en el caso
anterior.

— Arrebato y obcecación
5a. La de obrar por estímulos tan poderosos que naturalmente hayan producido arrebato y
obcecación.
 En este ultimo caso se debe probar una afectación a la capacidad volitiva o intelectual del sujeto; las
otras dos presumen la concurrencia de esta situación (no los exige como requisito), pues conforme a
las máximas de la experiencia, quienes actúan inmediatamente después de una amenaza en su contra, o
luego de haber sido ofendidos, no están en su plena capacidad.

El arrebato alude a la afectación de facultades volitivas, mientras que la obcecación alude a afectación
de facultades intelectuales; ahora bien, la norma dice “arrebato y obcecación”, por lo que se discute en
doctrina si se trata de que son requisitos copulativos o no (la doctrina chilena mayoritaria39 se inclina
por decir que no son copulativos).

(ii) Celo de la justicia (Art. 11 No. 10)

10a. El haber obrado por celo de la justicia.

Para algunos autores (e.g Etcheberry), la circunstancia está restringida a funcionarios públicos por
razones históricas. Sin embargo, dado que la norma no distingue y es amplia, la doctrina nacional
mayoritaria dice que es aplicable a cualquier persona.

¿Qué pasa con el autor por convicción (aquella persona que actúa por sus convicciones personales,
como Robin Hood o Hitler)? ¿Podría acceder a esta atenuante? Es dominante que se estime que esta
norma se refiere a la justicia objetiva; es decir, quien en cumplimiento de la ley y el Derecho se excede
en su comportamiento y comete un delito. El autor por convicción realiza delitos incluso en contra del
ordenamiento, como por ejemplo una persona que crea que hay que robarle a los ricos para repartirlo
entre los pobres.

La persona ha cometido un delito por su celo, pero dado que su motivación fue hacer cumplir el
Derecho (e.g entrar a registrar a una casa), se permite aplicar esta atenuante.

¿Qué pasa si una mujer estimula sexualmente a un hombre, y éste hombre llega a cometer un delito de
acoso sexual? ¿Podría beneficiarse por una circunstancia atenuante?
Aquí partimos de la base obvia que hay un delito: pero primero tenemos que ver si el art. 11 No. 3 aplica
al tipo sexual en cuanto a la provocación. Podríamos ver en en el sujeto una limitación de la libertad,
aunque no al punto de exculparlo. El profesor estima que debe reconocerse aquí, más que una
provocación, un arrebato y obcecación, lo cual demanda que el sujeto pruebe su limitación.

Hace poco hubo un caso en que el tribunal oral en lo penal acogió el atenuante para un caso de abuso
sexual, lo cual generó gran discusión. El profesor opina que, a pesar de ser discutible, no es del todo
descartable atenuar la responsabilidad en estos casos.

39 Cury, Garrido, Matus. Autores como Etcheberry indican que serían copulativos.
 Atenuantes fundadas en la personalidad del sujeto
Irreprochable conducta anterior
Art. 11 No. 6.- Si la conducta anterior del delincuente ha sido irreprochable.
Ya vimos que esto presenta un problema, por el derecho penal de autor: se responde por la conducta en
concreto, o se debería responder así, y no por la situación particular del sujeto.

Incluso podría llegar a sostenerse la situación contraria: una persona que no ha cometido delitos
anteriormente, es una que vive en un ambiente menos propicio al delinquir, y por ende tiene una
responsabilidad mayor de no cometer delitos. Esto pensando en el sentido de que una persona que
constantemente comete delitos se circunscribe a un ambiente donde no prima el respeto por la ley, sino
que los sujetos quedan condicionados al delito.

Una forma de sostener el atenuante, que al profesor no le gusta mucho, es decir que es posible presumir
que una persona que delinque por primera vez se vio afectada por una situación anómala no conocida por
el resto capaz de alterar su capacidad de actuar conforme a Derecho; es una especie de presunción de
disminución de su culpabilidad.

¿Qué es irreprochable conducta anterior? En la jurisprudencia, después de mucho debate, es pacifico que
refiere a no haber sido condenado por delitos, que queda registrado en un ‘extracto de filiación y
condena’.40

Ahora, si una persona “limpia” comete varios delitos en un corto tiempo, al momento de condenarlo solo
se debería aplicar el atenuante para el primer delito cometido.

Atenuantes fundadas en la conducta del autor posterior al delito

Estas atenuantes se conciben por razones de utilidaridad para la sociedad.

Procurar con celo reparar el mal causado o impedir sus ulteriores perniciosas consecuencias
Art. 11 No.7.- Si ha procurado con celo reparar el mal causado o impedir sus ulteriores
perniciosas consecuencias.

Se quiere o insta a que las personas reparen los males que cometen; a través de una atenuante.41 Ahora
bien, hay delitos que no admiten esta atenuante, como el robo con intimidación.

Se habla de ‘procurar’, es decir, no requiere que el sujeto logre alcanzar la reparación; pero, tiene que ser
procurar con celo.

40 Documento emitido por el Registro Civil.

41 Esto cobra especial utilidad en el ámbito de las negociaciones que se dan con el fiscal y el defensor.
Entrega voluntaria a la justicia
Art. 11 No. 8.- Si pudiendo eludir la acción de la justicia por medio de la fuga u ocultándose, se
ha denunciado y confesado el delito.
Este numeral impone una serie de condiciones, que le quita aplicación práctica.

Colaboración sustancial (ex confesión espontánea)

Art. 11 No. 9.- Si se ha colaborado sustancialmente al esclarecimiento de los hechos.
Cuando el sujeto colabora durante la investigación parece más natural que se conceda; pero los tribunales
incluso la conceden cuando el sujeto, habiendo guardado silencio durante la investigación, ayudan al
esclarecimiento de los hechos en el juicio ya en el juicio oral (los tribunales entienden la norma como
esclarecerle los hechos no solo a la fiscalía sino que al tribunal también).42

En la práctica, y por razones de economía, y evitar un juicio oral, el fiscal puede acceder a que se
reconozca el atenuante, aun cuando el sujeto no ha dicho nada, para llegar a un procedimiento abreviado
por aceptar el sujeto los antecedentes y los hechos imputados.43 Así, la norma recibe también un carácter
procesal, aplicable incluso cuando no ha habido ayuda sustancial.

- CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES44 -
Generalidades
Cuando consideramos los factores legales para la determinación de una pena, encontramos:
- Pena establecida por ley
- Grado de participación
- Iter criminis
- Atenuantes y agravantes
- Extensión del mal causado y situación económica del condenado.

Si hay solo un atenuante, y ningún agravante, el tribunal tiene vedado implementar la pena que sea de la
mitad mayor hasta el limite. E.g Hurto art. 446 nº3 impone la pena de 61 a 540 dias, de modo que sólo
podría imponerse una pena de hasta 300 días.

Las agravantes que vamos a ver son los genéricos del art. 12 ; son genéricas porque concurren en casi
todos los delitos. Vamos a ver muchas, pero hay varias que no tienen mucha aplicación práctica ya que se

42 E.g Confesión al delito.

43 Para el fiscal es útil esto no solo por economía, sino que también por certeza, puesto que los juicios siempre
generan incertidumbre sobre si se va a condenar o no. O también puede hacerlo por razones humanitarias hacia la
víctima, por ejemplo para no exponer a una víctima a una especie de doble trauma: el delito y tener que revivirlo en
el juicio.

44 Apuntes complementados con el manual de CURY, pp. 497 y ss.

encuentran tipificadas en otros delitos, y no pueden considerarse en atención al principio del non bis in
ídem, pero también por efecto de la norma del art. 63.-

No producen el efecto de aumentar la pena las circunstancias agravantes que por sí mismas
constituyen un delito especialmente penado por la ley, o que ésta haya expresado al describirlo y penarlo.
Tampoco lo producen aquellas circunstancias agravantes de tal manera inherentes al delito que
sin la concurrencia de ellas no puede cometerse.

A su vez, ha de recalcarse la importancia del art. 64, sobre la comunicabilidad del agravante.
Art. 64. Las circunstancias atenuantes o agravantes que consistan en la disposición moral del
delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa personal, servirán para
atenuar o agravar la responsabilidad de sólo aquellos autores, cómplices o encubridores en quienes
concurran.
Las que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para realizarlo,
servirán para atenuar o agravar la responsabilidad únicamente de los que tuvieren conocimiento de ellas
antes o en el momento de la acción o de su cooperación para el delito.

Naturaleza y fundamento
La doctrina solía decir que todas las agravantes eran de naturaleza subjetiva, porque reflejaban la mayor
perversidad y peligrosidad del sujeto, lo cual es inaceptable bajo una mirada moderna del Derecho. En
efecto, la postura anterior implica seguir un derecho penal de autor y no de actos, pues se atiende a la
personalidad del actor, prescindiendo del hecho ilícito propiamente que no sería mas que un síntoma de
ese estado de la persona.

Ahora bien, es cierto que hay algunas causales agravantes que parecen responder a esa idea, apartándose
de la culpabilidad. Para CURY, hay que considerarlas excepciones, y no como la regla general de los
agravantes.

Que las agravantes tengan una naturaleza subjetiva pueden entenderse en un sentido distinto, más
correcto; por ejemplo, que todas se fundan en la mayor reprochabilidad al autor. Ahora bien, eso tampoco
es exacto; un análisis al art. 12 revela que algunas de las agravantes implican más bien una extensión
objetiva de la ilicitud, en razón de una lesión accesoria a otros bienes jurídicos.

Contra la opinión anterior, se argumenta que el art. 64 distingue entre agravantes objetivas y subjetivas.
Pero en realidad, este argumento no es del todo convincente, toda vez que la distinción no responde a una
verdadera distinción de objetividad/subjetividad.

Para CURY, lo cierto es que los agravantes tienen distintos fundamentos: algunas de ellas implican un
aumento de la antijuridicidad; un gran número se basa, en efecto, en la existencia de una mayor
reprochabilidad; las hay que responden primordialmente a consideraciones político-criminales, y existe,
por fin, al menos una respecto de la cual es preciso reconocer que carece de todo sustento razonable en un
derecho penal de culpabilidad y, posiblemente, en cualquiera. El detalle pertenece al análisis de cada una
en particular.

Clasificaciones
La opinión dominante nacional y española es que solo hay distinción practica entre atenuantes objetivos y
subjetivo, en atención especial al art. 64 sobre la comunicabilidad.

Cury precisa la idea anterior. Lo cierto es que el art. 64 no contrapone la objetividad/subjetividad del
agravantes, sino que opone las "que consistan en la disposición moral del delincuente, en sus relaciones
particulares con el ofendido o en otra causa personal", a "las que consistan en la ejecución material del
hecho o en los medios empleados para realizarlo". Así, aquí lo que la doctrina denomina subjetivo alude
a cualidades personales del sujeto que interviene en la realización de la conducta o participa en ella, al
paso que lo designado con la expresión objetivo se refiere a las modalidades materiales de la ejecución del
hecho o a los recursos físicos de que el autor se vale pare llevarlo a cabo.

Para CURY, la “causa personal” del art. 64 inc.1, comúnmente considerada como elemento subjetivo,
refiere a dos cosas distintas:
1. Características inherentes a la persona que sólo pueden afectar la antijuricidad de su conducta,
porque solo el que las porta puede:
- Lesionar accesoriamente de otros bienes
- Solo él es pasible de un mayor reproche.
- Unicamente él es posible relacionar los motivos que aconsejan la exasperación de la punibilidad
para el logro mejor de los fines de la pena.

2. Aquellas fundadas en ciertos ánimos o tendencias concurrentes en alguno o algunos de los

participantes en el hecho, y cuya existencia solo modifica la responsabilidad de aquellos en quienes se
presenta, a causa de que opera desde una intimidad intransferible.

Las causales agravantes “objetivas” serían en realidad circunstancias relativas a la forma de ejecución
material del hecho, cuyo empleo o aprovechamiento en el caso concreto depende de la voluntad de cada
uno de los intervinientes en su realización, los cuales se presume que han asentido en que se eche manos
de ellas si sabían que se lo haría en el momento de la acción o de su cooperación para el delito.

a) Son circunstancias agravantes subjetivas de la primera clase -esto es, basadas en características
personales del sujeto- las de los No. 7, 8, 14, 15 y 16 del art. 12, y la del art. 72, inc. segundo.

b) Son circunstancias agravantes subjetivas de la segunda clase -esto es, fundadas en los ánimos,
tendencias o actitudes especiales que se exigen del sujeto-, las de los N°s. I o , 2 o , 5 o primera parte y 6
o del art. 12 del C.P
c) Por fin, son circunstancias objetivas las consagradas en los No. 3, 4, 5 segunda parte, 9, 10, 11, 12, 13,
17, 18 y 19 del art. 12.

De los agravantes en particular

Art. 12. Son circunstancias agravantes:45
No.1- Alevosía
1a. Cometer el delito contra las personas con alevosía, entendiéndose que la hay cuando se obra
a traición o sobre seguro.

La alevosía comprende la traición por un lado, y por el otro el sobre seguro.

Respecto a la traición, sería el aprovechamiento, para la ejecución del delito, de la confianza que la
víctima o un tercero han depositado en el hechor, o que éste se ha granjeado con ese objeto. Se trata de un
abuso de confianza.

Respeto a obrar sobre seguro, significa ocultamiento del cuerpo del hechor o de los medios de comisión,
con el objeto de provocar la indefensión de la víctima frente al ataque. Se expresa, asimismo, en acciones
dirigidas a burlar la vigilancia de terceros erigidos en guardianes del bien jurídico.
Lo mismo que respecto de la traición, el autor puede crear por sí mismo las condiciones ventajosas en que
actuará o aprovechar unas preexistentes.

Se discute acerca de la naturaleza del agravante. Hay quienes dicen que es objetivo, de modo que basta
que la víctima se encuentre en una situación de indefensión real para que haya alevosía, independiente de
la voluntad del autor; así habría alevosía toda vez que se ataque a un anciano o un niño porque las
características personales de la víctima le dan una ventaja necesaria al atacante.

La opinión dominante dice que es subjetiva, y así el sujeto activo tiene que haber actuado con el propósito
de aprovecharse de la situación de indefensión en que la víctima se encuentra.

Ahora bien, en rigor los autores hablan de una alevosía mixta, porque objetivamente la víctima tiene que
estar en indefensión, y subjetivamente el actor debió aprovecharse para consumar el delito.

Con arreglo a lo expuesto, cuando el estado de indefensión de la víctima preexiste, podrá apreciarse
alevosía si esa condición fue decisiva para la ejecución del delito por el autor. Por el contrario, si es
patente que el agente habría actuado aunque el sujeto pasivo hubiera contado con la posibilidad de
oponerle resistencia efectiva, la agravante debe ser descartada.

45 Enumeración taxativa (Cury).

Por el carácter subjetivo, la alevosía solo es posible cuando se obra con dolo directo; a su vez, solo surte
efecto en los delitos contra las personas, aunque no respecto de todos ellos, como por ejemplo el atentado
contra el honor, o cualquier ataque contra la vida y la integridad corporal.

Por otro lado, a lo largo de la ley penal existen figuras punibles de carácter complejo, en las que la
"abrazadera típica" ha enlazado infracciones dirigidas contra otros bienes jurídicos a auténticas lesiones
contra las personas (vida e integridad corporal). Así sucede, por ejemplo, en los arts. 140, inc. segundo,
141, inc. tercero, 142 N° 1, letra b), 372 bis y 433 N° 1 del C.P., por no citar sino algunos. La cuestión de
si la alevosía agrava también la pena en esos casos sólo ha sido resuelta expresamente y en sentido
afirmativo para los atentados violentos contra la propiedad (art. 456 bis, inc. segundo del C.P). No
obstante, la opinión dominante estima que es aplicable a todos ellos. Este es, en efecto, el criterio
correcto; pero ha de tenerse presente que para que así ocurra se requiere que la alevosía esté vinculada a
la ejecución del ataque contra la vida o la integridad corporal de la víctima.

Considerando su naturaleza, no es necesario que la alevosía se presente contemporáneamente con el

principio de ejecución del acto punible. Es posible, efectivamente, que aparezca cuando éste ya se
encuentra en curso de realización. Así, por ejemplo, si después de que su primera embestida es rechazada,
el agresor simula un gesto de reconciliación que la víctima acepta y del cual el autor se sirve para herirla
con más facilidad.

Si bien la premeditación es usual, no es necesaria, pues la alevosía puede ser súbita.

Por lo que toca a su fundamento, la alevosía es una agravante de carácter mixto. Implica, por una parte,
un incremento de la antijuridicidad, a causa de la posición desvalida en que se sitúa o encuentra al bien
jurídico de protección; por la otra, un reproche de culpabilidad acentuado, a causa de la mayor
perversidad moral, "que es también mayor libertad expresada en la energía para vencer la propia
inhibición”.

Finalmente, la alevosía no se comunica dado su carácter subjetivo.

No.2 - Precio, recompensa o promesa

2a. Cometerlo mediante precio, recompensa o promesa.

La causal requiere que participen a lo menos dos personas en el delito, uno inductor y el otro autor
material; a su vez la opinión mayoritaria exige acuerdo previo sobre la recompensa, aunque no su
recepción por el instigador.

No basta, por consiguiente, con que el autor abrigue la esperanza de ser recompensado porque sabe que el
hecho puede ser agradable o provechoso para un tercero. Por otra parte, no es indispensable que la
expectativa del lucro sea el único motivo que determina al instigado, pero debe constituir por lo menos
uno de los que concurren a decidirlo. A causa de lo último, la agravante no debe apreciarse si el autor
estaba resuelto ya a delinquir cuando se le ofrece el premio o remuneración.

Por precio debe entenderse el valor pecuniario en que se estima una cosa o servicio. Recompensa, en
cambio, según la opinión dominante en la doctrina nacional, es cualquier otro premio distinto del
pecuniario. Ahora bien, Cury estima que la recompensa debe ser avaluable económicamente: ¿cómo
podría sostenerse que es igualmente reprochable el que mata a otro a cambio de una suma de dinero, que
quien lo hace, por ejemplo, a causa de que la instigadora le ha ofrecido contraer matrimonio con él o
porque alguien le ha prometido promocionar y obtener el reconocimiento de sus creaciones artísticas?.

La promesa no es sino el ofrecimiento de otorgar posteriormente el precio o la recompensa.

El problema principal que plantea la agravante se refiere a la extensión de sus efectos.

Para la opinión mayoritaria los efectos del art. 12, N° 2° del C.P, alcanzan tanto al autor material
del hecho como a quien lo ha inducido a ejecutarlo. Arguye, por una parte, que el empleo del adverbio
"mediante" implica una alusión a la conducta de ambos concurrentes, y, por la otra, que el disvalor
delictivo de quien obra por codicia es semejante al de quien incurre en la cobardía de pagar a otro para
que ejecute el hecho punible en su lugar. "Tanto el mandante como el mandatario realizan el tipo de
injusto”.

CURY no está de acuerdo con lo anterior; se ha hecho ver, con razón, que la voz "mediante" puede
significar tanto "por medio de" como "en atención a" o "en razón de". No hay, en realidad, motivo alguno
para suponer que el legislador haya querido emplearlo aquí en el primero de tales sentidos. Tanto más
cuanto que ello implicaría excluir de la agravación al autor material, pues quien en realidad delinque "por
medio" del precio, recompensa o promesa pareciera ser únicamente el inductor. En rigor, para lograr que
la agravante surta efectos respecto de ambos concurrentes, es preciso atribuir al adverbio "mediante" sus
dos sentidos posibles a un mismo tiempo, lo cual es evidentemente inadmisible.

Por otra parte, la afirmación de que en estos casos el inductor obra siempre por cobardía es, cuando
menos, antojadiza. En efecto, bien puede ocurrir que lo haga, por ejemplo, a causa de que se encuentra en
la imposibilidad física de ejecutar personalmente el delito, como si se tratara de un paralítico que quiere
vengarse de quien lo dejó en ese estado o del que mancilló el honor de su hija. En tales situaciones carece
de fundamento el juicio de reprobación incrementada que se pretende hacer recaer sobre él.

Por último, aun en los supuestos en que efectivamente quien otorga el premio o hace la promesa se
comporta así por falta de valor, parece exagerado parificar la reprochabilidad de su conducta a la de quien
delinque sólo por afán de lucro. Ser cobarde es una debilidad, pero difícilmente una falta de moralidad
comparable a la codicia desenfrenada del que no se detiene siquiera ante el delito en su deseo de medrar.

Así, la agravante sólo debe exasperar la pena del autor material.

De todo lo que se ha expuesto resulta manifiesto que el fundamento de la agravación radica en un
aumento de la reprochabilidad determinado por la bajeza del móvil; el autor estaba dispuesto a violar un
bien jurídico por un mero motivo económico.

En atención al componente subjetivo que la integra, la agravante no se comunica a los partícipes en

quienes aquél no concurre.

ETCHEBERRY sostiene un criterio que permanece más bien solitario en nuestra doctrina, con arreglo al
cual la causal de agravación del art. 12, N° 2 -no así la calificante segunda del art. 391 N°1 - tiene carácter
objetivo. Ese punto de vista significa despojar casi por completo a la agravante de una sustentación
satisfactoria y, por consiguiente, parece equivocado. Además, conduce a resultados inconvenientes.
Implica, por ejemplo, que también debe exasperarse la pena de aquellos concurrentes a los cuales es ajeno
el acuerdo existente entre el inductor y uno cualquiera de los autores materiales, por el solo hecho de
conocer su existencia y aunque sus propios motivos para intervenir en el acto sean, incluso, atenuatorios.
Tal cosa es inaceptable.

Finalmente, debe tenerse presente que respecto al delito de homicidio la agravante examinada cumple
funciones calificantes, de conformidad con lo dispuesto por el art. 391, N°1, circunstancia segunda del
C.P. Aunque la redacción de ambos preceptos es distinta, los criterios que aquí se han defendido para la
interpretación del art. 12, N° 2, reducen considerablemente la importancia de dicha diferencia.

No.3 - Empleo de medios catastróficos

3a. Ejecutar el delito por medio de inundación, incendio, veneno u otro artificio que pueda
ocasionar grandes estragos o dañar a otras personas.

La esencia de la agravante consiste en el empleo de medios de comisión que, por naturaleza, crean un
peligro accesorio a causa de su capacidad para "ocasionar grandes estragos o dañar a otras personas"
distintas de aquella que es víctima del delito. El sujeto, pues, tiene que haberse servido de esos recursos
en la ejecución de la conducta típica. Si, en cambio, solamente se aprovecha de una situación catastrófica
preexistente para delinquir, deberá apreciarse la causal de agravación a que se refiere el art. 12, N° 10, y
no ésta.

La agravante concurre si los medios empleados son potencialmente catastróficos. No es necesario que
hayan provocado realmente el desastre.

La razón de la agravación descansa en un aumento de la antijuridicidad de la conducta que, aparte de la

lesión al bien jurídico protegido por el tipo correspondiente, es potencialmente peligrosa para otros.

Puesto que la agravante es de naturaleza objetiva, se comunica a los partícipes.

En la práctica la circunstancia es apreciada rara vez, sobre todo porque el empleo de varios de los medios
a que alude configura delitos sui géneris (incendio, estragos), los cuales entran en concurso con aquel para
cuya ejecución se los usa por el sujeto.

No.4 - Ensañamiento
4a. Aumentar deliberadamente el mal del delito causando otros males innecesarios para su
ejecución.

La disposición no emplea el nombre ensañamiento para designar la agravante; pero éste se usa
expresamente por la ley cuando se refiere a la calificante del homicidio consagrada por el art. 391, N°1,
circunstancia cuarta, que, con algunas variantes, corresponde a la causal de agravación examinada aquí.

Objetivamente, la agravante se manifiesta en la agregación de males que son innecesarios para la

ejecución del delito. Esta superfluidad debe ser enjuiciada en forma objetiva y no con arreglo a los
propósitos del agente-para el cual, por ejemplo, la satisfacción cumplida de sus finalidades vengativas
puede exigir la inflicción de tormentos terribles a la víctima-. Pero, al propio tiempo, debe apreciársela en
concreto, teniendo en consideración las características del hecho, tal como se las representaba ex ante, el
autor. Por esto, no constituye ensañamiento el "matar a palos" si el sujeto no dispone de otra arma que le
sea aparente para ultimar a su adversario, o el dar varias puñaladas a la víctima si, con arreglo a su
representación, el autor presume que sólo en esa forma podrá quitar la vida a un hombre que es
particularmente robusto.

No son males susceptibles de apreciación aquellos de que la víctima no puede percatarse, como,
verbigracia, el descuartizamiento del cadáver, o el dar de golpes al lesionado que se encuentra
inconsciente. Por otra parte, cuando el daño accesorio es constitutivo por sí mismo de un delito, debe
castigarse el concurso y desestimarse la agravante.

Desde el punto de vista subjetivo, el ensañamiento requiere deliberación, vale decir, en el sentido que aquí
se atribuye al concepto, una extensión del dolo al incremento del mal y su innecesariedad.

La deliberación no puede presumirse del medio empleado por el agente. Pues, como ya se ha dicho, bien
puede suceder que el autor se represente ese recurso como el único disponible para consumar el delito o
que ignore la índole de sus efectos.

La agravante se funda en un aumento del injusto determinado por la agregación de los "males" superfluos,
los cuales implican un daño mayor y un atentado accesorio contra los sentimientos de piedad imperantes
en el grupo social. Naturalmente, de ello deriva también una reprochabilidad más acentuada; pero ésta es
una consecuencia y no la base sobre la que descansa primordialmente la agravación. A causa de lo
expuesto, el ensañamiento se comunica a los partícipes.
No.5 - Premeditación
5a. En los delitos contra las personas, obrar con premeditación conocida o emplear astucia,
fraude o disfraz.

Tenemos por un lado la premeditación conocida, y por el otro lado emplear astucia, fraude o disfraz.

La premeditación se parece a la alevosía sobre seguro; ésta ultima presupone a la premeditación, y por un
tema de non bis in ídem no podrían concurrir.

La segunda modalidad dice relación con el empleo de astucia, fraude o disfraz. GARRIDO MONTT estima
que se trata de distintas formas de engaño. Sin embargo, respecto de la astucia, él mismo hace un análisis
diciendo que más que ser un engaño, se trataría de una habilidad; si el sujeto es hábil para determinada
actividad no se le podría aplicar la agravante.

Respecto de estas formas de engaño, la doctrina ha dicho que necesariamente el engaño tuvo que haber
tenido éxito.

Sin embargo, hay que tener ojo con aquellos tipos penales donde ya exista mención a estos engaños, en
especial el art. 440 No.3-
El culpable de robo con fuerza en las cosas efectuado en lugar habitado o destinado a la
habitación o en sus dependencias, sufrirá la pena de presidio mayor en su grado mínimo si cometiere el
delito:
3°. Introduciéndose en el lugar del robo mediante la seducción de algún doméstico, o a favor de
nombres supuestos o simulación de autoridad.

¿Podremos aplicar agravante del art.12 a este delito? No, porque ya está comprendido dentro del delito.
Aquí tenemos un tema de non bis in ídem, pero también hay legislación penal que lo regula. Así el art.
63.-
No producen el efecto de aumentar la pena las circunstancias agravantes que por sí mismas
constituyen un delito especialmente penado por la ley, o que ésta haya expresado al describirlo y penarlo.
Tampoco lo producen aquellas circunstancias agravantes de tal manera inherentes al delito que
sin la concurrencia de ellas no puede cometerse.

En un caso, un sujeto se hace pasar como trabajador dentro de un hotel, y producto del engaño consiguió
la llave de la caja fuerte de la recepción, sustrayendo las especies. El juez (procedimiento antiguo) trató
de aplicar este agravante, sin embargo no se pudo aplicar porque el art. 12 No.5 habla de delitos contra
las personas.

No.6 - Abuso de superioridad

6a. Abusar el delincuente de la superioridad de su sexo o de sus fuerzas, en términos que el
ofendido no pudiera defenderse con probabilidades de repeler la ofensa.
Abusar significa "servirse" o "valerse". Implica, pues, una disposición subjetiva especial, por lo cual para
que la norma surta su efecto agravatorio no basta con apreciar objetivamente la diferencia de sexos o el
empleo de un arma: es necesario que el sujeto contemple esas circunstancias como un factor decisivo para
la perpetración del delito, esto es, como uno cuando menos de los que lo han resuelto a cometerlo.

El fundamento de la agravante es idéntico al de la alevosía, con la cual tiende a confundirse. Por tal
motivo, las dos agravantes son incompatibles. Asimismo, de aquí deriva que la disposición haya sido
objeto de críticas, pues se la denuncia, con razón, como un despliegue inútil de casuismo e, incluso, como
una pretensión absurda de exigir al delincuente actitudes de lealtad y gentil hombría respecto de su
víctima.

Puesto que, como se ha explicado, el abuso presupone la concurrencia de una actitud subjetiva en el
agente, la agravante no se comunica a los partícipes en los cuales ésta no se presenta.

La violación supone el uso de fuerza (art. 361), de modo que aquí opera el art. 63.

No. 7 - Abuso de confianza

7a. Cometer el delito con abuso de confianza.
Esto es lo mismo que la alevosía, pero no se exige que sea delito contra las personas, de modo que tiene
una aplicación más amplia.

Hemos de recordar que no basta que exista la confianza, tiene que haber un abuso de ella, en el sentido de
que sin esa confianza no se pudo haber llegado al resultado lesivo.

¿Se comunica este agravante? Que se comunique un agravante (art. 64) refiere a casos de dos o más
imputados en el delito, donde el agravante respecto de uno se aplica al resto. El abuso de confianza dice
relación con una situación personal, de modo que no se comunica.

Hubo un caso de un sujeto que pasó la noche con la víctima, y antes de irse sustrajo especies mientras la
mujer dormía: se le aplicó el agravante de abuso de confianza.

No. 8 - Prevalencia del carácter público

8a. Prevalerse del carácter público que tenga el culpable.

Art. 260. Para los efectos de este Título y del Párrafo IV del Título III, se reputa empleado todo
el que desempeñe un cargo o función pública, sea en la Administración Central o en instituciones o
empresas semifiscales, municipales, autónomas u organismos creados por el Estado o dependientes de él,
aunque no sean del nombramiento del Jefe de la República ni reciban sueldos del Estado. No obstará a
esta calificación el que el cargo sea de elección popular.
Si recordamos la clasificación de los delitos entre comunes y especiales, vimos que los especiales podían
ser propios e impropios, donde los propios incorporan los clásicos delitos de funcionarios públicos. Por lo
mismo, el art. 12 No.8 pierde aplicación por efecto del art. 63 y la regulación especial de los delitos.

No. 9 -Ignominia
9a. Emplear medios o hacer que concurran circunstancias que añadan la ignominia46 a los
efectos propios del hecho.

Ahora bien, este agravante de alguna manera es extraño, porque ya de por sí ser víctima de un delito
pareciera generar deshonra.

Supongamos un caso donde unos delincuentes entran a la casa donde habita una pareja, los amarran, y
luego obligan a uno a ver como violan a otro. La doctrina ha dicho que este es un caso de ignominia, en
cuanto al daño moral que se le genera a la víctima.

Se ha dicho que aquí solo el dolo directo permite aplicar la ignominia, aunque autores como CURY dicen
que no es necesario, es decir, basta el dolo eventual.

También pareciera que aquí es comunicable el agravante.

No. 10 - Calamidad o desgracia

10a. Cometer el delito con ocasión de incendio, naufragio, sedición, tumulto o conmoción
popular u otra calamidad o desgracia.

Hay que diferenciarlo del art. 12No.3 en cuanto éste dice relación que, con ocasión de una situación
extrema, se cometa el delito, pero no generando esa situación.

La doctrina ha dicho que la situación grave tiene que ser de orden público (e.g terremoto 2010 en
Concepción), aunque CURY ha dicho que también puede ser de orden privado (e.g enfermedad grave),
pero ésta bastante solo en esa teoría.

No. 11 - Auxilio de otros

11a. Ejecutarlo con auxilio de gente armada o de personas que aseguren o proporcionen la
impunidad.

Se parece al art. 12 No.1, porque la alevosía puede absorber la situación. La Fiscalía no aplica este
agravante porque ya existe un tipo penal que prohibe el porte indebido de armas.

46 La ignominia es la deshonra o vergüenza a una persona o grupo de persona.

No. 12 - Nocturnidad o despoblado
12a. Ejecutarlo de noche o en despoblado.
El tribunal tomará o no en consideración esta circunstancia, según la naturaleza y accidentes del
delito.

La mayoría de los delitos se cometen de noche, por lo que en realidad no recibe mucha aplicación; viene a
ser casi inherente al delito que se cometa de noche. El criterio de la doctrina ha sido la predominancia de
la oscuridad: que en el caso concreto haya más oscuridad que luz, lo cual es bastante inútil. De hecho, si
una persona, durante el día, se vale de la oscuridad dentro de una bodega para cometer el delito, no se
puede aplicar el agravante (dice “de noche”).

En cuanto al despoblado, se entiende por tal aquel lugar donde no se espera la concurrencia de personas a
lo menos en el corto plazo.

No. 13 - Desprecio de la autoridad pública

13a. Ejecutarlo en desprecio o con ofensa de la autoridad pública o en el lugar en que se halle
ejerciendo sus funciones.

Si imaginamos un delito de desacato (desobediencia a la orden judicial), ¿aplica el agravante? No, porque
el desacato de por sí involucra un desprecio a la autoridad (aplicación del art. 63); otro tanto sucede con el
delito de rebelión.

Así, esta agravante no tiene mucha aplicación.

Ahora bien, si la víctima sufre el delito estando en ejercicio de sus funciones, ¿aplica aquí el agravante?
CURY estima que necesariamente para aplicar el agravante la persona tiene que haber estado en ejercicio
de sus funciones, porque de lo contrario podría concurrir el agravante del art. 12 No.18. En cambio,
GARRIDO MONTT estima que no es necesario.

No. 14 - Reincidencia impropia

14a. Cometer el delito mientras cumple una condena o después de haberla quebrantado y dentro
del plazo en que puede ser castigado por el quebrantamiento.

Es “impropia” porque establece que el sujeto comete un delito mientras está cumpliendo condena o
después de haberla quebrantado.

La doctrina dominante señala que hay dos hipótesis, pero respecto de la segunda, ésta no tendría
aplicación, por non bis in ídem.

En el art. 90, se establece que:

 Los sentenciados que quebrantaren su condena serán castigados con las penas que
respectivamente se designan en los números siguientes:

Dado que el art. 90 ya consagra un delito para la hipótesis de quebrantamiento, no puede además aplicarse
un agravante por el mismo hecho.

Respecto de la primera hipótesis, hay que atender al art. 91, que solo tiene aplicación respecto de este
agravante en su inciso primero y ultimo. El inciso 2 y 3 no permite aplicación del agravante, porque estos
ya señalan una pena especifica, es decir, son delitos en si mismo. En cambio el inc. 1 y ultimo no señalan
penas, solo señalan formas de actuar.

Este agravante solo aplica para caso de penas restrictivas o privativas de libertad, y privativas de otros
derechos. Si se tratara de penas pecuniarias, no tiene aplicación.

El delito que se comete en reincidencia puede ser el mismo delito, como también uno distinto más o
menos graves. Algunos han dicho que incluso pueden aplicarse para delitos constitutivos de faltas, en
cuanto el art. 3 las incorpora como delitos, y el art.12 No.14 refiere a los delitos. Sin embargo, hay un
argumento que dice que no es aplicable a las faltas, en virtud del art. 104.-47
Las circunstancias agravantes comprendidas en los números 15 y 16 del artículo 12, no se
tomarán en cuenta tratándose de crímenes, después de diez años, a contar desde la fecha en que tuvo
lugar el hecho, ni después de cinco, en los casos de simples delitos.

Si bien habla del No.15 y16, bajo un argumento en favor de la defensa, el legislador directamente señaló
plazos de prescripción para simples delitos y crímenes. Si no hay plazo para las faltas, pareciera ser que
nunca se pensó en ellas como causales de reincidencias.

Por ejemplo, esta causal tendría lugar si un condenado comete un delito dentro de la cárcel donde cumple
su condena.48 Ahora bien, en la práctica la Fiscalía no suele aplicar el No.12 para estos casos.

No.15 - Reincidencia propia genérica

15a. Haber sido condenado el culpable anteriormente por delitos a que la ley señale igual o
mayor pena.

Se solía hablar de “castigado”, lo cual se modificó, porque según la doctrina castigado es aquella persona
ya cumplió su condena; por lo que si la persona no había cumplido su condena, no era aplicable el
agravante. Hoy, dada la modificación, basta que se haya condenado a la persona y deja de importar si está
cumpliendo o ya cumplió.

47 Articulo importante.

48 Recordar que no siempre el cumplimiento de la pena tiene que ser con cárcel efectiva, puede cumplirse en
libertad.
El art. habla de “delitos”, de modo que tienen que ser a lo menos dos.

La única forma en que el agravante no se aplique, habiendo sido condenado el sujeto, sería bajo la
amnistía, la cual extingue por completo su responsabilidad (es como si nunca hubiera cometido el delito)
Si se tratara de un indulto (art. 93 No.4), no borra los antecedentes penales, por lo que el sujeto es un
condenado, solo que no tiene que cumplir con la pena, de modo que el agravante es aplicable.

El nuevo delito tiene que ser de distinta especie (según el bien jurídico afectado): de lo contrario,
estaríamos en el caso del No.16.

A su vez, se requiere que la pena nueva sea de igual o mayor entidad. La gran mayoría de la doctrina
estima que la igual o mayor pena se tiene que en abstracto y no en concreto (según los demás factores
legales para la determinación de la pena): viendo la pena que pone la ley para el delito, atendiendo al
grado más elevado si es que hay muchos.

Ahora bien, ya hay sentencias de la CS que han dicho que para efectos de reincidencia se tiene que
analizar en concreto, bajo la siguiente lógica (lo veremos con un caso práctico):

Una persona comete dos delitos de homicidio el 2008 y 2009. El 2008, es condenado a 3 años y
un día por aplicación de atenuantes del art. 11 No.3 y 6, y porque el homicidio era frustrado, lo
cual corresponde a una pena de simple delito; en cambio, la pena en abstracto es de 10 años y un
día, que corresponde a una pena de crimen. Aplicando el art. 104, los simple delitos no pueden
ser utilizado luego de 5 años para efectos de reincidencia, mientras que los crímenes duran hasta
10 años.

Hay que considerar la pena en concreto porque el tribunal tuvo en conocimiento todos los
antecedentes del caso, y llegó a la conclusión de que la pena era una en concreto, en nuestro
caso, una pena de simple delito que ya prescribió y no sirve para la reincidencia. Por lo demás,
el efecto de no tener un agravante afecta la determinación de la pena, por lo que habría un tema
de justicia por detrás.

No.16 - Reincidencia propia especifica

16a. Haber sido condenado el culpable anteriormente por delito de la misma especie.

Para saber si se trata de delitos de la misma especie, hay dos criterios: la identidad absoluta y la identidad
relativa. En antiguo CPP en su art. 509 señalaba que se consideran delitos de la misma especie todos los
delitos que se encuentren dentro del mismo titulo del CP. El problema es que en el CP, bajo los delitos
contra las personas tenemos por ejemplo el homicidio, pero a su vez la injuria y calumnia, que no parecen
ser de la misma entidad.
La doctrina dominantes estima que se tiene que seguir el criterio de la identidad relativa: no tiene que ser
el mismo delito (identidad absoluta, e-g robo con violencia - robo con violencia). Habría de analizar
cuales son los bienes jurídicos que se han puesto en riesgo o lesionado.

CURY, ETCHEBERRY, y otros, dicen que debe analizarse (1) el bien jurídico protegido, y (2) la forma en
que se ejecutó el delito. Esto ultimo es importante, por ejemplo, un delito de malversación de fondos vs
una apropiación indebida se ejecutan de maneras distintas y es discutible que lleguen a ser de la misma
entidad.

No.17 - Lugar destinado al culto

17a. Cometer el delito en lugar destinado al ejercicio de un culto permitido en la República.

La doctrine mayoritaria estima que éste lugar se entiende en sentido amplio: cualquiera sea, pero siempre
que esté destinado al ejercicio de un culto permitido. E.g un cura que comete abusos sexuales dentro de
una iglesia.

ETCHEBERRY señala que los lugares tienen que ser permanentemente destinadas al ejercicio del culto;
respecto de lugares ocasionales sería discutible (e.g un delito cometido durante un via crucis que pasa por
la calle).

¿Tiene que ser el delito ejecutado completamente dentro del lugar sagrado? Náquira estima que no es
necesario, el principio de ejecución tiene que darse dentro del lugar.

Culto permitido es todo aquel que no vaya en contra de la moral, buenas costumbres u orden público. La
doctrina ha dicho que tiene que ser una manifestación de adoración o a lo menos respeto a algo; el
problema está en que el culto se le rinde a muchas cosas, pero no todos tienen la entidad suficiente que
parece necesaria (e.g culto al monstruo del spaghetti volador).

No.18 - Desprecio de la calidad del ofendido o en su morada

18a. Ejecutar el hecho con ofensa o desprecio del respeto que por la dignidad, autoridad, edad o
sexo mereciere el ofendido, o en su morada, cuando él no haya provocado el suceso.

Subjetivamente, todo lo que se necesita es que el sujeto se represente la situación objetiva existente y
quiera, no obstante, desplegar la conducta típica.

La dignidad es la posición de superioridad moral que se reconoce a una persona respecto de otras en
atención a las cualidades relevantes que públicamente se le atribuyen y que, en ciertos casos, se ha
manifestado mediante el otorgamiento de distinciones honoríficas oficiales o la destinación a cargos de
elevada jerarquía. Se trata, pues, de un concepto relativo a la situación ocupada por ofensor y ofendido,
que no depende necesariamente de las funciones desempeñadas por éste, y en ningún caso de
consideraciones atingentes a la "clase social" de que procede. El concepto de autoridad debe entenderse
en el sentido amplio que se le atribuyó al tratar de la agravante contemplada por el N° 13 del art. 12 . Tal
como se explicó allí, la diferencia radica en que la disposición de este N° 18 surte efectos cuando la
ofensa o desprecio no se dirigen contra la autoridad como tal, sino de la persona que está investida de ella.

La edad se refiere a la que, por ser ascendente respecto de la del ofensor, debiera normalmente inspirarle
respeto. El sexo, a su vez, al femenino, pues con arreglo a los sentimientos imperantes en el medio social
contemporáneo, sólo las mujeres son objeto de una deferencia especial por este motivo.

La morada es el "hogar" de la persona, el lugar en que ella desarrolla su vida doméstica, y no su domicilio
civil. La agravante no opera cuando la morada es común a ofensor y ofendido, "pues en tal caso no se da
la exigencia de respeto debido a la habitación "ajena". Tampoco surte efectos cuando el ingreso a la
morada es inherente al tipo de delito respectivo; como en los casos de robo con fuerza en las cosas en
lugar habitado, violación de morada, etc. Finalmente, también debe excluírsela si ha mediado provocación
del ofendido, concepto que ha de entenderse en el mismo sentido que se le atribuyó al tratar de la legítima
defensa.

El fundamento de la agravación se debe a la antijuridicidad incrementada por la lesión a los deberes de

respeto que originan las calidades personales de la víctima o el lugar en que se encuentra su hogar.

A causa de su índole objetiva, es comunicable a los participes.

No.19 - Escalamiento
19a. Ejecutarlo por medio de fractura o escalamiento de lugar cerrado.

Hoy en día, se encuentra por todos los delitos contra la propiedad; por lo que tiene escasa o nula
aplicación.

No.20 - Porte de armas

20.ª Ejecutarlo portando armas de aquellas referidas en el artículo 132.

Art. 132. Cuando en las sublevaciones de que trata este título se supone uso de armas, se
comprenderá bajo esta palabra toda máquina, instrumento, utensilio u objeto cortante,
punzante o contundente que se haya tomado para matar, herir o golpear, aun cuando no se
haya hecho uso de él.

Rara vez se usa como agravante, y el tribunal escasamente lo acepta: (1) si hay un tipo de armas, ya están
en el delito de uso de armas o en el porte ilegal de armas de la Ley de Armas; (2) en ciertos delitos como
el robo con violencia, el uso de armas ya está incorporado en la intimidación; en ambos casos hay non bis
in ídem.
No.21 -
21ª. Cometer el delito o participar en él motivado por la ideología, opinión política, religión o
creencias de la víctima; la nación, raza, etnia o grupo social a que pertenezca; su sexo, orientación
sexual, identidad de género, edad, filiación, apariencia personal o la enfermedad o discapacidad que
padezca.

- CIRCUNSTANCIA MIXTA -
Art. 13. Es circunstancia atenuante o agravante, según la naturaleza y accidentes del delito:
Ser el agraviado cónyuge o conviviente civil, pariente por consanguinidad o afinidad en toda la
línea recta y en la colateral hasta el segundo grado, padre o hijo del ofensor.

Hay ciertas materias en que la intromisión de la ley puede resultar más dañina que el acto ilícito mismo, y
por lo mismo tenemos ciertas ELAs relacionadas a la familia (art. 489).

Según el bien jurídico, vemos que el parentesco puede agravar o atenuar; así por ejemplo en el caso de la
propiedad puede atenuar, mientras que en el caso de la vida, actúa como agravante.

En ciertos casos, la relación de parentesco hace parecer más reprochable la conducta, y vice versa.

“Según la naturaleza”, dice relación con los bienes jurídicos que pueden importar agravante o atenuante.

“Según los accidentes”, dice relación con las circunstancias propias del caso.

Ambas tienen que ser integradas para saber si vamos a estar ante un agravante o atenuante. Por ejemplo,
si un hijo mata a su madre con una droga para que deje de sufrir (e.g estaba en estado vegetal), si miramos
solo al bien jurídico (vida), debería haber un agravante, pero considerando las circunstancias concretas del
hecho eso no parecería razonable.
TEORÍA DE LA PENA
Vemos que en general todas las circunstancias modificatorias de responsabilidad se relacionan con algún
elemento del delito, intensificando o atenuando sus efectos: todo esto se plasma en lo que se llama la
pena.

La pena es una pérdida o disminución de derechos personales que se impone al responsable de un delito.

El Código Penal no define pena. ¿Cómo se diferencia de una sanción administrativa? Es importante pues
serían aplicables las limitaciones y garantías de su imposición.

El art. 20 del C.P. da una pauta de carácter negativo:

Art. 20. No se reputan penas, la restricción o privación de libertad de los detenidos o sometidos a
prisión preventiva u otras medidas cautelares personales, la separación de los empleos públicos
acordada por las autoridades en uso de sus atribuciones o por el tribunal durante el proceso o para
instruirlo, ni las multas y demás correcciones que los superiores impongan a sus subordinados y
administrados en uso de su jurisdicción disciplinal o atribuciones gubernativas.

Reglas Constitucionales.
- Ningún delito se castigará con otra pena que la establecida en una ley promulgada con anterioridad a su
perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado. 19 Nº 3, inciso 7º.
- Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en
ella 19 Nº 3 inciso 8º.
- Las penas privativas de libertad sólo pueden cumplirse en la casa del condenado o en lugares públicos
destinados a este objeto. Asimismo, la pena de incomunicación nunca puede impedir que el funcionario
encargado de la casa de detención visite al preso que se encuentre en ella. 19 Nº 7 letra d.
- La pena de muerte sólo podrá establecerse por delito contemplado en ley aprobada con quórum
calificado. 19 Nº 1. (Considerar Pacto de San José de Costa Rica 4.3).Se prohíbe la aplicación de todo
apremio ilegítimo. 19 Nº 1 inciso final.
- No podrá imponerse la pena de confiscación de bienes, salvo en el caso del delito de asociaciones
ilícitas y exceptuado la de comiso en los casos establecidos en las leyes. 19 Nº 7 letra g CPR
- La confiscación de bienes es la adjudicación al Fisco de los bienes de un delincuente, lo que opera
como un castigo para éste.
- No podrá aplicarse como sanción la perdida de los derechos previsionales. 19 Nº 7 letra h.
- Los indultos y las amnistías sólo pueden ser otorgados por ley, y los indultos particulares, por el
Presidente de la República, debiendo arreglar su ejercicio a las normas generales que fije una ley. 63 Nº
16 y 32 Nº 14 CPR.

Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos.

a) Se prohíben penas degradantes. (Declaración Universal de los Derechos Humanos).
 b) Derecho a la vida y se prohíbe restablecer la pena de muerte después de abolida. (Pacto de San José
de Costa Rica).

- CLASIFICACIÓN DE LAS PENAS49 -

Según su gravedad. Art. 3º del C.P.
Crimen
Según el art. 21, son penas de crimen:
- Presidio perpetual simple y calificado
- Reclusión perpetua
- Presidio y reclusión mayor
- Relegación perpetua
- Confinamiento, extrañamiento y relegación mayor.
- Inhabilitación perpetua absoluta para cargos y oficios públicos, derechos políticos, y profesiones
titulares.

Simple delito
Todas las penas privativas (salvo la prisión) y restrictivas menores, destierro y suspensiones de cargo u
oficio público.

Falta
Es esencialmente la pena de prisión.

Penas comunes a todas

Multa, comiso o perdida de los instrumentos o efectos del delito.

Según su autonomía.
Principales
Son aquellas que no requieren de la existencia de otras para existir y subsistir. (Todas las contempladas en
la escala general del art. 21 C.P., salvo las inhabilidades y suspensiones, que siempre son accesorias)

Accesorias
Son aquellas que acompañan a otras principales y sin las cuales no puede existir (Ej: privativas de ciertos
derechos, como la incomunicación).

Penas copulativas, alternativas y facultativas

Copulativa
Deben imponerse conjuntamente al condenado, no obstante ser de distinta naturaleza. Ej. En el delito de
usurpación de estado civil art. 354 se asigna la pena de presidio y multa.

49 Revisar texto “Principios y penas en el Derecho penal chileno”- NÁQUIRA.

 Alternativa
Son aquellas en las cuales existiendo dos o más penas aplicables a un determinado delito, la elección de
cualquiera de ellas por el juez hace improcedente la aplicación de cualquiera otra. (Incluso puede escoger
distintas penas para los distintos coautores o partícipes. Art. 61 Nº 3 C.P.) Ej. En el delito de violación de
morada del art. 144 C.P..
Facultativa
Son aquellas cuya imposición queda entregada al arbitrio del juez. Se trata de penas accesorias respecto
de las cuales el juez está facultado para agregarla o no a otra pena principal. Ej el comiso en relación a las
faltas (art. 500 C.P.) o el delito de cohecho art. 249 C.P.

Penas divisibles e indivisibles

Divisible
Admite división o fraccionamiento en el tiempo o en relación a su cuantía. Ej las penas que se dividen en
grado (la gran mayoría).

Indivisible
No admite fraccionamiento. (ej: perpetuas)

Penas simples y compuestas

Simple
Delito tiene asignada una sola pena (una indivisible o un grado de una divisible). Ej en el delito de aborto
cometido por la propia mujer. Art. 344 C.P.

Compuesta
Delito tiene asignadas diversas penas (varias indivisibles o varios grados de una divisible) Ej. El delito de
parricidio Art. 390, violación art. 361 o en el homicidio calificado y simple art. 391 Nº 1 y 2
respectivamente.

Penas aflictivas
Aflictiva
Art. 37. Para los efectos legales se reputan aflictivas todas las penas de crímenes y respecto de las de
simples delitos, las de presidio, reclusión, confinamiento, extrañamiento y relegación menores en sus
grados máximos.

A partir de lo anterior se puede afirmar que toda pena que impone una privación o restricción de libertad
igual o superior a tres años y un día es pena aflictiva.

Tiene relevancia para el ejercicio de ciertos derechos constitucionales (pérdida de calidad de ciudadano
art. 16 Nº 2 y 17 Nº 2 C. Pol), en relación al beneficio de remisión condicional de la pena y reclusión
nocturna art. 4º letra a) y 8 letra a) respectivamente de la Ley Nº 18.216 y en materia procesal penal en lo
relativo a la libertad provisional (antiguo sistema). En el Código Procesal Penal es relevante para la
revisión por parte del Fiscal Regional de la aplicación del archivo provisional.
Según su naturaleza (bien jurídico)
Penas corporales
Aquella que recae sobre la vida, integridad corporal o salud del condenado.
- Ley 19.734 Supresión de la pena de muerte.

Penas infamantes
Aquella que afecta el honor del condenado.
- Ej. La degradación (art. 228 y 241 CJM).

Penas privativas de libertad

Aquellas que producen la pérdida de libertad personal (penas de encierro).

Presidio, reclusión y prisión (celda solitaria e incomunicación son modalidad). En la realidad, el presidio
y la reclusión no tienen diferencia, porque existirá un régimen de trabajo según la capacidad del
establecimiento penitenciario.

A su vez, tampoco se suele condenar a un régimen de trabajo por el costo que representa, en comparación
al beneficio marginal que traería.

Penas restrictivas de libertad.

Aquellas que tienen por objeto afectar la libertad personal del condenado, sin suprimirla del todo.

- Confinamiento: se envía al sujeto a permanecer forzadamente a un territorio determinado fuera del

país.
- Extrañamiento: el sujeto es enviado a un lugar fuera del territorio de la República, pero a su elección.
- Relegación: se envía al sujeto a permanecer dentro de un territorio habitado perteneciente al país. Con
prohibición de salir de el pero permaneciendo en libertad dentro del mismo.
- Destierro: el sujeto es expulsado de una localidad determinada dentro del país, con prohibición de
volver a ella.

Penas privativas de otros derechos.

- Cancelación de carta de nacionalización, inhabilitación para ciertos derechos y cargos, clausura (algunas
discutibles).
Penas pecuniarias.
Aquellas que recaen sobre la propiedad o patrimonio del condenado.
- Confiscación, multa, comiso, caución.

- DETERMINACIÓN DE LAS PENAS -

Escala presidio (salvo por las perpetuas son idénticas a las de reclusión)
Perpetuo calificado
Perpetuo simple
Presidio mayor grado máximo 15 y 1 día a 20
 Presidio mayor grado medio 10 y 1 día a 15
Presidio mayor grado mínimo 5 y 1 día a 10
Presidio menor grado máximo 3 y 1 día a 5
Presidio menor grado medio 541 a 3 años
Presidio menor grado mínimo 61 a 540 días

El presidio/reclusión menor abarca de 61 días a 5 años, y el mayor de 5 años y 1 día hasta 20 años.

Escala prisión
Prisión grado máximo 41 a 60 días
Prisión grado medio 21 a 40 días
Prisión grado mínimo 1 a 20 días.

Principios
1. Modo de contar las penas: art 57 y 58 CP
Art. 57. Cada grado de una pena divisible constituye pena distinta.

“Cada pena es un grado, y cada grado es una pena.”50

Art. 58. En los casos en que la ley señala una pena compuesta de dos o más distintas, cada una
de éstas forma un grado de penalidad, la más leve de ellas el mínimo y la más grave el máximo.

La ley puede imponer una sola pena, o un rango de penas. Por ejemplo, en la estafa residual la pena va de
los 61 días a 540 días; mientras que en la receptación se impone la pena de presidio en cualquiera de sus
grados.

2. Escalas graduales (art 59)

En cada escala vamos a identificar la pena que asigna la ley; pero habiendo circunstancias agravantes o
atenuantes, la pena puede subir o bajar; lo mismo según el iter criminis. Con las escalas graduales, se
puede subir o bajar según la gravedad.

Tratándose de la pena privativa de libertad (prisión, reclusión o presidio), hacia abajo de la prisión (1 día)
está la multa, y el tope está en el presidio perpetuo calificado.

La multa se considera como la pena más baja para cada escala (art. 60)

50Así por ejemplo si un delito dice que la pena es presidio en su grado medio a máximo, formalmente hay una pena,
pero materialmente en realidad tenemos dos penas (cada grado es una pena).
Factores de determinación de una pena
Hay distintos elementos para determinar cual es la pena en el caso concreto:
- La pena señalada en el delito
- Iter criminis
- Grado de participación
- Atenuantes o agravantes
- La mayor o menor extensión del mal causado (es el ultimo factor a considerarse)
- Situación económica del sujeto

1) Pena señalada por la ley al delito (art. 50)

Es el elemento inicial, de donde tiene que partir el análisis de los demás factores. Ahora bien, muchas
veces en el mismo tipo se encuentra con una pena en distintos grados (e.g presidio en cualquiera de sus
grados).

Son los siguientes factores los que permiten determinar precisamente la pena.

2) Grado de desarrollo
Artículos 50 a 55 y 61.
En general, la pena está prevista para el delito consumado; si está frustrado, implicará un grado menos; y
si está tentado, se rebajará 2 grados.

La rebaja es desde la pena inferior. Ahora bien, qué pasa si tenemos un rango de penas, ¿cómo se baja uno
o dos grados? Esto se discute, y hay dos teorías:
- Se permite ampliar el rango de la pena agregando uno o dos grados inferiores. Por ejemplo, presidio
mayor en su grado medio a presido mayor en su grado máximo, pasaría a ser (si se baja un grado)
presidio mayor en cualquiera de sus grados.
- Se rebaja por tramo. Por ejemplo, presido perpetuo mayor en su grado máximo a presido perpetuo
calificado pasaría a ser (si se baja un grado) presido mayor en su grado medio a presido perpetuo
simple.

No aplica para casos en que existe norma especial: para ciertos delitos, la ley prevé que se imponga la
pena del delito consumado,51 aun cuando esté tentado o frustrado (e.g 450 CP; robo por sorpresa; robo en
lugar habitado o destinado a habitación).

3) Grado de participación
En el caso de los autores, se aplica la pena de la ley; si es cómplice, se resta un grado; y si se es
encubridor, se rebaja en dos grados. La rebaja es desde la pena inferior.

En el caso del instigador o inductor, se aplica la pena del autor

51 Esto se justifica en razón del bien jurídico protegido, para desincentivar esos delitos.
No aplica para casos en que existe norma especial (eg. art. 293- asociaciones ilícitas, y 52 inc 3º).

4) Circunstancias modificatorias de responsabilidad52

a) Circunstancias que no producen el efecto de agravar la pena
Artículo 63.- 3 casos
Art. 63. No producen el efecto de aumentar la pena las circunstancias agravantes que por sí
mismas constituyen un delito especialmente penado por la ley, o que ésta haya expresado al describirlo y
penarlo.
Tampoco lo producen aquellas circunstancias agravantes de tal manera inherentes al delito que
sin la concurrencia de ellas no puede cometerse.

- Cuando la circunstancia es parte del tipo, sea porque está incluida expresamente o porque es inherente
al delito.
- Cuando la circunstancia constituye en si mismo un delito especialmente penado.

b) Comunicabilidad de circunstancias
El art. 64 divide las circunstancias atenuantes o agravantes en personales y materiales. Las materiales se
comunicarán en la medida que hayan sido conocidas por todos.

Art. 64. Las circunstancias atenuantes o agravantes que consistan en la disposición moral del
delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa personal, servirán para
atenuar o agravar la responsabilidad de sólo aquellos autores, cómplices o encubridores en quienes
concurran.
Las que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para realizarlo,
servirán para atenuar o agravar la responsabilidad únicamente de los que tuvieren conocimiento de ellas
antes o en el momento de la acción o de su cooperación para el delito.

Influencia general de circunstancias modificatorias (art. 65 - 68)

Si no concurren atenuantes y agravantes, el juez podrá recorrer toda la extension del grado. Si concurren
atenuantes y agravantes, se deberán compensar racionalmente. Muchos jueces operan matemáticamente,
aunque en principio la compensación debe ser racional, no matemática; si de la compensación resultan
solo atenuantes o solo agravantes, se considerará que efectivamente solo concurrieron esas circunstancias
para efecto de las reglas siguientes.

A. Si la pena señalada es una indivisible (e.g presido perpetuo simple), el tribunal la aplicará sin
considerar los agravantes; pero concurriendo dos o más atenuantes, podrá aplicar la pena inferior en
uno o dos grados.
B. Si la pena es una compuesta por varias indivisibles (e.g presido perpetuo calificado y simple):
A. Concurriendo solo un atenuante, debe aplicarse el grado mínimo.

52Para el caso del agravante de reincidencia, se considera que tiene que haber una condena previa al tiempo de la
comisión del hecho punible para efectos de considerarse como tal.
 B. Concurriendo solo agravantes, debe aplicarse el grado máximo.
C. Habiendo dos o más atenuantes, sin agravantes, podrá imponerse la pena inferior en uno o
dos grados.
C. Si la pena es un grado de una divisible (e.g presido menor en su grado mínimo):
A. Concurriendo solo un atenuante, deberá aplicarse el minimum
B. Concurriendo solo un agravante, deberá aplicarse el máximum.
Para efectos de calcular el mínimum o máximum, se debe partir la extensión de la pena en dos; la parte
superior equivale al máximum y la menor al mínimum. Así por ejemplo, la pena de presidio menor en su
grado mínimo se extiende de los 61 a 540 días: el punto medio son 300 días. Si concurriere solo un
atenuante, el tribunal tendrá que fijar una pena comprendida entre el rango de 61 y 300 días (e.g 100 días
de presidio); si solo hay agravantes, la pena será una entre 301 días y 540 (e.g 400 días de presidio).

C. Concurriendo dos o más atenuantes, sin agravantes, se podrá rebajar la pena en uno o dos
grados.
D. Concurriendo dos o más agravantes, sin atenuantes, puede aplicarse la pena superior en un
grado.
D. Si la pena consta de dos o más grados, sea porque la forman varios grados de una divisible (e.g
presido menor en su grado mínimo a máximo); una o dos indivisibles y una o más grados de una
divisible (e.g presido mayor en su grado máximo a presido perpetuo calificado); o diversos grados de
penas divisibles (e.g prisión en su grado medio a presido menor en su grado medio):
A. Habiendo solo atenuantes, no podrá aplicarse el grado máximo (si la pena consiste en presido
menor en su grado mínimo a máximo, solo pueden aplicarse las penas de presido menor en su
grado mínimo a medio).
B. Habiendo solo agravantes, no podrá aplicarse el grado mínimo.
C. Habiendo dos o más agravantes, sin atenuantes, el tribunal podrá imponer la pena superior en
un grado.
D. Habiendo dos o más atenuantes, sin agravantes, el tribunal podrá imponer la pena inferior en
uno, dos o tres grados.

Regla de calificación de atenuantes.

Art. 68 bis. Sin perjuicio de lo dispuesto en los cuatro artículos anteriores, cuando sólo concurra
una atenuante muy calificada el Tribunal podrá imponer la pena inferior en un grado al mínimo de la
señalada al delito. Esta es la atenuante calificada. Por ejemplo, desde el día 1 el imputado da
información adecuada y pertinente en casos grandes, complicados.

Efecto extraordinario de algunas modificatorias de responsabilidad.

Hay atenuantes/agravantes que tienen un efecto mayor para el legislador. Las que tenemos el art. 11, 12,
13 son las ordinarias.

Finalmente es importante recordar que si el atenuante consiste en un eximente incompleto (art. 11 No. 1),
y concurren la mayoría de los requisitos, se podrá bajar la pena en 1, 2 o 3 grados (art. 73).
 5) Extensión del mal causado y facultades económicas del culpable
1) Regla general del art. 69
Art. 69. Dentro de los límites de cada grado el tribunal determinará la cuantía de la pena en
atención al número y entidad de las circunstancias atenuantes y agravantes y a la mayor o menor
extensión del mal producido por el delito.

- Número y entidad de las circunstancias atenuantes y agravantes

- Mayor o menor extensión del mal causado por el delito
Una estafa de 100 millones de pesos tiene asociada una pena de presidio menor en su grado
máximo. Si la víctima fuera Piñera, la extensión del mal causado podría ser considerada menor desde un
punto de vista patrimonial (considerando las consecuencias del delito), en comparación a una estafa a una
señora jubilada que pierde toda su jubilación.

2) Regla para multas del art. 70 CP

Art. 70. En la aplicación de las multas el tribunal podrá recorrer toda la extensión en que la ley
le permite imponerlas, consultando para determinar en cada caso su cuantía, no sólo las circunstancias
atenuantes y agravantes del hecho, sino principalmente el caudal o facultades del culpable. Asimismo, en
casos calificados, de no concurrir agravantes y considerando las circunstancias anteriores, el juez podrá
imponer una multa inferior al monto señalado en la ley, lo que deberá fundamentar en la sentencia.
Tanto en la sentencia como en su ejecución el Tribunal podrá, atendidas las circunstancias,
autorizar al afectado para pagar las multas por parcialidades, dentro de un límite que no exceda del
plazo de un año. El no pago de una sola de las parcialidades, hará exigible el total de la multa adeudada.

- Número y entidad de las circunstancias atenuantes y agravantes

- Facultades económicas del culpable: es muy relevante para determinar el quantum de una multa la
capacidad económica misma del culpable.

Con estos 5 factores de determinación de la pena, podemos fijar la pena concreta: es decir, el número de
días exactos que le corresponde cumplir a la persona, o el monto exacto en el caso de las multas. Si
una sentencia dice que se condena a la persona a presido menor en su grado mínimo, no está
estableciendo una pena, porque lo único indica es que el sujeto tiene que cumplir una condena de entre 61
días a 540; la pena debe indicar con exactitud el numero de días, comprendido entre ese rango, que el
sujeto debe cumplir (e.g 400 días).

Caso práctico
Jacqueline del Carmen Parra Parra es acusada del delito de hurto en una multitienda, por un valor de
82,000 pesos.
Análisis:
- Pena señalada en el delito: art. 446 3º: presidio menor en su grado mínimo y multa de cinco unidades
tributarias mensuales, si excediere de media unidad tributaria mensual y no pasare de cuatro unidades
tributarias mensuales. Es decir, una pena de 61 días a 540.

- Iter criminis: consumado.

- Grado de participación: autora.
- Atenuantes o agravantes
- Agravante: reincidencia propia especifica (12 No.16): Efectivamente fue condenada por delito de
hurto simple frustrado, el 13 de noviembre de 2015: 41 días de prisión en su grado máximo, con
beneficio de prestación de servicios en beneficio de la comunidad.
- Sin perjuicio de que fue frustrado, el bien jurídico protegido sigue siendo el mismo.
- 1 solo agravante, con una pena que consta de un grado de una divisible = debe
aplicarse el máximum, es decir: sobre 300 días.
- La mayor o menor extensión del mal causado (es el ultimo factor a considerarse)
- Robo a multitienda: podría considerarse mal menor.
- Situación económica del sujeto: no hay antecedentes, pero se puede presumir que no es buena (estudios
básicos, no registra empleo [dueña de casa], varios antecedentes penales)

Pena: 301 días de presido menor, y condena a 3 UTM.

Un último tema a considerar en esta pena es la posibilidad de que la condenada acceda a modos de
cumplimiento alternativos, como veremos en seguida.
- EJECUCIÓN DE LAS PENAS -
Penas privativas de libertad
Modo común o ejecución efectiva propiamente tal.
Art. 19 Nº 7 d) CPR. La privación de libertad sólo puede cumplirse en la casa del condenado o
en lugares públicos destinados a ese objeto.

79 CP. Exige sentencia ejecutoriada.

80 CP. Ejecución en la forma prescrita por la ley.

Como castigo disciplinario sólo puede imponerse encierro en celda solitaria; incomunicación con
personas extrañas al penal; y otras de menor gravedad, máximo 1 mes (repetición requiere resolución
judicial fundada).

86 CP. Cumplimiento en recintos carcelarios.

87 CP. Menores y mujeres, requieren establecimientos especiales o separación.
88 CP. Destino del producto del trabajo
89 CP. Condenados a reclusión y prisión pueden ocuparse en trabajo a elección, compatible con pos
reglamentos. Esto hace que en la práctica no exista diferencia entre presidio y reclusión.

Libertad condicional
Art. 1 Reglamento de Libertad Condicional.- La libertad condicional es un modo de cumplir
en libertad, bajo determinadas condiciones, y una vez llenados ciertos requisitos, la pena privativa de
libertad a que está condenado un delincuente por sentencia ejecutoriada.

Requisitos - Art. 4º
Art. 4°. Tiene derecho a salir en libertad condicional todo individuo condenado a pena privativa
de libertad de mas de un año de duración, que reúna los siguientes requisitos:
— 1° Haber cumplido la mitad de la condena que se le impuso por sentencia definitiva (o rebaja),
con excepción de los condenados por delitos:
- de parricidio,
- homicidio calificado,
- robo con homicidio,
- violación o sodomía con resultado de muerte,
- infanticidio y elaboración o tráfico de estupefacientes, a quienes se les podrá conceder el
beneficio de la libertad condicional cuando hubieren cumplido dos tercios de la pena.
Si hubiere obtenido, por gracia, alguna rebaja o se le hubiere fijado otra pena, se considerará
ésta como definitiva;

Así entonces, la libertad condicional está inherentemente asociada al cumplimiento efectivo de la pena.
Vemos por lo demás que la libertad condicional solo puede asociarse a una pena privativa superior a un 1
año en duración.
La regla general es que se pueda salir a libertad condicional por haber cumplido la mitad de la pena
efectiva.

En algunos delitos, se fijan distintos criterios para acceder a la libertad condicional, en cuánto a pena
efectiva cumplida:
- Parricidio, homicidio calificado, robo con homicidio, violación y sodomía con resultado de
muerte, infanticidio y elaboración o tráfico de estupefacientes: requiere 2/3.
- Presidio perpetuo simple: requiere 20 años.
- Presidio perpetuo calificado: requiere 40 años de cumplimiento efectivo.53
- Pena de más de 20 años: requiere 10 años (la pena quedará fijada en 20 años).
- Pena de hurto o estafa de más de 6 años: requiere 3 años.

— 2° Haber observado conducta intachable en el establecimiento penal en que cumple su condena,

según el Libro de Vida que se le llevará a cada uno;

Este es un requisito difícil de cumplir; basta con una amenaza de pelea que genere un incidente para que
se pierda la conducta intachable.

— 3° Haber aprendido bien un oficio, si hay talleres donde cumple su condena; y

¿Qué pasa si el sujeto es un profesional? Se ha generado una problemática porque se ha dicho que
aprender un oficio supone no tener uno previo. En el caso de personas que ya han recibido una instrucción
formal, no sería necesaria cumplir con este requisito.

— 4° Haber asistido con regularidad y provecho a la escuela del establecimiento y a las

conferencias educativas que se dicten, entendiéndose que no reúne este requisito el que no sepa leer y
escribir.

La libertad condicional se obtiene por Decreto Supremo (vía administrativa, no lo otorga el juez), a
petición de la Comisión de Libertad Condicional que funciona en las C.A. Una vez obtenida, el Tribunal
de Conducta lleva Libro de Vida.

A pesar de lo que se podría pensar, la libertad condicional es bastante reducida en su aplicación (5-10%).

Extensión
Art. 3. El período de libertad condicional durará todo el tiempo que le falte al penado para
cumplir su condena, y la pena se reputará cumplida si obtiene su indulto o si terminare el período de
libertad condicional sin que haya sufrido una nueva condena o sin que se haya revocado su libertad
condicional.

53 Lo cual no quiere decir que el presidio perpetuo calificado tenga una duración de 40 años; es para toda la vida.
Obligaciones a que quedan sujetos (se someten a tribunal de conducta):
Art. 31. Los condenados en libertad condicional están obligados de un modo especial:
1. A no salir, sin la autorización debida, del lugar que se les haya fijado como residencia;
2. A asistir a una escuela o establecimiento de instrucción y a desempeñar el trabajo que se les
haya designado, sin que puedan faltar ningún día, ni llegar atrasados o salir antes de la hora, salvo por
enfermedad o por alguna causa poderosa que deberán justificar ante el respectivo Tribunal de Conducta;
3. A presentarse una vez cada semana, el día domingo antes de las doce meridiano, a la Policía
que corresponda y mostrar al Oficial de Guardia los certificados a que se refiere el número 4º del artículo
32 de este Reglamento, pudiendo la Dirección General de Policías disponer en los casos que estime
conveniente que esta obligación la cumplan ante el respectivo Tribunal de Conducta.
El mismo día deberán presentarse al Tribunal de Conducta del cual dependan y entregarán
dichos certificados a la persona que designe el mismo Tribunal.
Deberán también justificar ante este Tribunal sus inasistencias al trabajo o a la escuela y los
atrasos y salidas anticipadas.
Los condenados que trabajen por su cuenta obtendrán el certificado de trabajo del Jefe de la
Compañía o Destacamento de Gendarmes que forma parte del Tribunal de Conducta respectivo;
4. A obedecer todas las órdenes que les dé el Tribunal de Conducta que les corresponda.
Revocación de la libertad condicional. Art. 35º

Indulto
Art. 38.- Cuando un reo en libertad condicional haya cumplido la mitad de esta pena, obteniendo
invariablemente las mejores clasificaciones por su conducta, aplicación al trabajo y dedicación al
estudio, podrá solicitar del Supremo Gobierno, por intermedio del Tribunal de Conducta respectivo, que
le indulte el tiempo que le falte.

Modo de cumplimento alternativo de penas privativas o restrictivas de libertad54

A diferencia de la medida anterior, estos modos no están relacionados con un cumplimiento efectivo de la
pena; las personas beneficiadas por este modo puede eximirse de cumplir una pena privativa o restrictiva
de libertad (por lo demás la libertad condicional solo existe para penas privativas de libertad).

Art. 1 Ley 18.216. La ejecución de las penas privativas o restrictivas de libertad podrá
suspenderse por el tribunal que las imponga, al conceder alguno de los beneficios alternativos
siguientes:
a) Remisión condicional de la pena;
b) Reclusión parcial
c) Libertad vigilada
d) Libertad vigilada intensiva
e) Expulsión
F) Prestación de servicios en beneficio de la comunidad

54Respecto a los requisitos que digan relación con condenas anteriores, en general se ha dicho que debe existir
condena previa al momento del hecho delictivo, aunque esto se discute.
La anterior posibilidad encuentra ciertas restricciones: art. 1 inc. 2, 3 y 4.
- A determinados delitos consumados: secuestro (formas más graves), sustracción de menores, violación
propia, violación impropia, violación con homicidio, parricidio, homicidio calificado y simple, algunos
tipos penas de ley de armas (salvo eximente incompleta).
- En caso de delitos de ley de tráfico, no se impondrá prestación de servicios. En caso de condenados
anteriormente por delitos de ley de tráfico no se impondrá ninguna forma de cumplimiento alternativo
(salvo reconocimiento de cooperación eficaz).
- A delitos de robo con intimidación en caso de que haya sido condenado anteriormente por robo con
violencia o intimidación simple o calificado o robo en lugar habitado, destinado a la habitación o
dependencias.

¿Por qué las restricciones? Respecto a los modos alternativos, existe una cierta apreciación social de que
son, en definitiva, excusas al cumplimiento, y el legislador ante esto considera ciertas excepciones.

Prescripción de condenas anteriores

¿Qué pasa si una persona es condenada, y ya había cometido un delito con anterioridad?

Art. 1 inc. Final Para los efectos de esta ley, 55 no se considerarán las condenas por crimen o
simple delito cumplidas, respectivamente, diez o cinco años antes de la comisión del nuevo ilícito

Concesión y negación
Art. 24. El tribunal que conceda, de oficio o a petición de parte, alguno de los beneficios
previstos en los Títulos anteriores, deberá así ordenarlo en la respectiva sentencia condenatoria,
expresando los fundamentos en que se apoya y los antecedentes que han dado base a su convicción.
Si el tribunal negare la petición para conceder algunos de los beneficios previstos en esta ley,
deberá exponer los fundamentos de su decisión en la sentencia.

Revocación
1) Incumplimiento grave o reiterado
2) Nueva condena por otro delito.

1. Remisión condicional
Artículo 3°.- La remisión condicional consiste en la sustitución del cumplimiento de la pena
privativa de libertad por la discreta observación y asistencia del condenado ante la autoridad
administrativa durante cierto tiempo.

En la práctica se traduce en firma periódica en Gendarmería.

Siendo que es una condena “menor”, tiene ciertos requisitos exhaustivos.

55 Es decir, solo para efectos de modos alternativos.

Requisitos (art. 4):
a) Si la pena privativa o restrictiva de libertad impusiere la sentencia no excediere de tres años;
b) Si el penado no hubiese sido condenado anteriormente por crimen o simple delito. En todo
caso, no se considerarán para estos efectos las condenas cumplidas diez o cinco años antes,
respectivamente, de la comisión del nuevo ilícito;

c) Si los antecedentes personales del condenado, su conducta anterior y posterior al hecho

punible y la naturaleza, modalidades y móviles determinantes del delito permitieren presumir que no
volverá a delinquir, y

Esto es lo que se ha llamado requisitos subjetivos, que deja de lado el análisis objetivo enfocado en el
quantum de la pena que se consagra en las letras a y b. l

d) Si las circunstancias indicadas en las letras b) y c) precedentes hicieren innecesaria una

intervención o la ejecución efectiva de la pena.

Con todo, no procederá la remisión condicional como pena sustitutiva si el sentenciado fuere
condenado por aquellos ilícitos previstos en los artículos 15, letra b), o 15 bis, letra b), debiendo el
tribunal, en estos casos, imponer la pena de reclusión parcial, libertad vigilada o libertad vigilada
intensiva, si procediere.

Quienes obtienen este beneficio son personas que rara vez vuelven a delinquir; en general se trata de
delitos de menor entidad, como la persona que roba en un supermercado, o el que comete un delito dentro
de una empresa.

2. Reclusión parcial
Artículo 7°.- La pena de reclusión parcial consiste en el encierro en el domicilio del condenado o
en establecimientos especiales, durante cincuenta y seis horas semanales. La reclusión parcial podrá ser
diurna, nocturna o de fin de semana, conforme a los siguientes criterios:
1) La reclusión diurna consistirá en el encierro en el domicilio del condenado, durante un lapso
de ocho horas diarias y continuas, las que se fijarán entre las ocho y las veintidós horas.
2) La reclusión nocturna consistirá en el encierro en el domicilio del condenado o en
establecimientos especiales, entre las veintidós horas de cada día hasta las seis horas del día siguiente.
3) La reclusión de fin de semana consistirá en el encierro en el domicilio del condenado o en
establecimientos especiales, entre las veintidós horas del día viernes y las seis horas del día lunes
siguiente.

Artículo 8°.- La reclusión parcial podrá disponerse:

a) Si la pena privativa o restrictiva de libertad que impusiere la sentencia no excediere de tres
años;
 b) Si el penado no hubiese sido condenado anteriormente por crimen o simple delito, o lo hubiese
sido a una pena privativa o restrictiva de libertad que no excediere de dos años, o a más de una, siempre
que en total no superaren de dicho límite. En todo caso, no se considerarán para estos efectos las
condenas cumplidas diez o cinco años antes, respectivamente, de la comisión del nuevo ilícito. No
obstante lo anterior, si dentro de los diez o cinco años anteriores, según corresponda, a la comisión del
nuevo crimen o simple delito, le hubieren sido impuestas dos reclusiones parciales, no será procedente la
aplicación de esta pena sustitutiva, y

c) Si existieren antecedentes laborales, educacionales o de otra naturaleza similar que

justificaren la pena, así como si los antecedentes personales del condenado, su conducta anterior y
posterior al hecho punible y la naturaleza, modalidades y móviles determinantes del delito, permitieren
presumir que la pena de reclusión lo disuadirá de cometer nuevos delitos.

Es una pena muy común para personas alcohólicas, que no suelen cumplir con los requisitos para la
remisión condicional porque ya han cometido un delito más de una vez.

3. Libertad vigilada (simple)

Artículo 14.- La libertad vigilada consiste en someter al penado a un régimen de libertad a
prueba que tenderá a su reinserción social a través de una intervención individualizada, bajo la
vigilancia y orientación permanentes de un delegado.

Ya no se trata entonces de una vigilancia discrecional; existe un delegado de libertad vigilada que le
impone un régimen al penado.

Artículo 15.- La libertad vigilada podrá decretarse:

a) Si la pena privativa o restrictiva de libertad que impusiere la sentencia fuere superior a dos
años y no excediere de tres,
Si se tratare de alguno de los delitos contemplados en el artículo 4° de la ley N° 2 0 . 0 0 0 y
algunos graves de ley de tránsito (ver), la pena privativa o restrictiva de libertad que se impusiere fuere
superior a quinientos cuarenta días y no excediere de tres años.

b) Que el penado no hubiere sido condenado anteriormente por crimen o simple delito. En todo
caso, no se considerarán para estos efectos las condenas cumplidas diez o cinco años antes,
respectivamente, del ilícito sobre el que recayere la nueva condena, y

c) Que los antecedentes sociales y características de personalidad del condenado, su conducta

anterior y posterior al hecho punible y la naturaleza, modalidades y móviles determinantes del delito
permitieren concluir que una intervención individualizada de conformidad al artículo 16 de esta ley,
parece eficaz en el caso específico, para su efectiva reinserción social. Dichos antecedentes deberán ser
aportados por los intervinientes antes del pronunciamiento de la sentencia o en la oportunidad prevista
en el artículo 343 del Código Procesal Penal. Excepcionalmente, si éstos no fueren aportados en dicha
instancia, podrá el juez solicitar informe a Gendarmería de Chile.

En general se prepara un informe por Gendarmería, que no es impositivo para el juez (pero normalmente
lo sigue), donde se pronuncia sobre si la medida parece eficaz para su efectiva reinserción. Por ejemplo,
pasa mucho en los casos de violadores que no se considere como medida eficaz.

4. Libertad vigilada intensiva

Art. 14 inc. 2 La libertad vigilada intensiva consiste en la sujeción del condenado al
cumplimiento de un programa de actividades orientado a su reinserción social en el ámbito personal,
comunitario y laboral, a través de una intervención individualizada y bajo la aplicación de ciertas
condiciones especiales.

Artículo 15 bis.- La libertad vigilada intensiva podrá decretarse:

a) Si la pena privativa o restrictiva de libertad que impusiere la sentencia fuere superior a tres
años y no excediere de cinco,
Si se tratare de alguno de los delitos establecidos en los artículos 296, 297, 390, 391, 395, 396,
397, 398 o 399 del Código Penal, cometidos en el contexto de violencia intrafamiliar, y aquellos
contemplados en los artículos 363, 365 bis, 366, 366 bis, 366 quáter, 366 quinquies, 367, 367 ter y 411 ter
del mismo Código, y la pena privativa o restrictiva de libertad que se impusiere fuere superior a
quinientos cuarenta días y no excediere de cinco años.
b) Que el penado no hubiere sido condenado anteriormente por crimen o simple delito. En todo
caso, no se considerarán para estos efectos las condenas cumplidas diez o cinco años antes,
respectivamente, del ilícito sobre el que recayere la nueva condena, y
c) Que los antecedentes sociales y características de personalidad del condenado, su conducta
anterior y posterior al hecho punible y la naturaleza, modalidades y móviles determinantes del delito
permitieren concluir que una intervención individualizada de conformidad al artículo 16 de esta ley,
parece eficaz en el caso específico, para su efectiva reinserción social. Dichos antecedentes deberán ser
aportados por los intervinientes antes del pronunciamiento de la sentencia o en la oportunidad prevista
en el artículo 343 del Código Procesal Penal. Excepcionalmente, si éstos no fueren aportados en dicha
instancia, podrá el juez solicitar informe a Gendarmería de Chile

5. Expulsión
Procede solo para extranjeros que no residen legalmente en el país, si el sujeto fuera condenado a una
pena igual o inferior a cinco años de presidio o reclusión menor en su grado máximo.

La persona expulsada no puede volver dentro de 10 años; de hacerlo, deberá cumplir con la pena efectiva.

En este proceso interviene el Ministerio del Exterior, quien es el organismo que gestiona la expulsión.

6. Prestación de servicios en beneficio de la comunidad

Esta medida procede:
a) Si la pena originalmente impuesta fuere igual o inferior a trescientos días (pena concreta, de 300 a
1). Esto se da en el contexto de delitos de escasa significación penal.

b) Si existieren antecedentes laborales, educacionales o de otra naturaleza similar que justificaren la

pena, o si los antecedentes personales del condenado, su conducta anterior y posterior al hecho punible
y la naturaleza, modalidades y móviles determinantes del delito permitieren presumir que la pena de
prestación de servicios en beneficio de la comunidad lo disuadirá de cometer nuevos ilícitos.

c) Si concurriere la voluntad del condenado de someterse a esta pena. El juez deberá informarle acerca
de las consecuencias de su incumplimiento.

Esta pena procederá por una sola vez y únicamente para el caso en que los antecedentes penales anteriores
del condenado hicieren improcedente la aplicación de las demás penas sustitutivas establecidas en la
presente ley. Es decir, se trata de un sujeto que no puede acceder a ningún tipo de beneficio; se le permite
prestar servicios a la comunidad, para el caso de delitos menores, como por ejemplo la venta de discos
piratas (presidio menor en su grado mínimo).

Esta es la única medida que requiere la aceptación voluntaria del condenado; en todas las demás depende
absolutamente del juez.
CAUSALES DE EXTINCIÓN DE RESPONSABILIDAD PENAL

Por causas de extinción de responsabilidad entendemos ciertas situaciones que, en algunos casos
producen la exclusión total o parcial de los efectos de una responsabilidad penal previamente existente y
declarada. Pero, en otros casos determinan solamente la imposibilidad de pronunciarse sobre ésta
responsabilidad, ya sea para afirmarla o bien para negarla.

En la teoría del delito se analizaron aquellas circunstancias que impiden el nacimiento de la

responsabilidad, denominadas genéricamente como “eximentes de responsabilidad penal”, sin embargo
existen otro tipo de circunstancias que ponen termino total o parcialmente a la responsabilidad penal ya
nacida, denominadas “causales de extinción de responsabilidad penal”.

Algunos autores (CURY) sostienen que en algunos casos pondrá fin a la responsabilidad penal existente y
declarada, en otros casos impide la declaración de su presencia o ausencia. Sin perjuicio de ello, debe
tenerse presente que ante la existencia de un delito éstas causales operan siempre extinguiendo la
responsabilidad penal con independencia de la declaración judicial de ésta última. (discutible).

La ley no expresa lo que debe entenderse por responsabilidad penal. Para cierta doctrina, se identifica la
responsabilidad con la culpabilidad; CURY observa que esto es así por regla general, pero en ciertos casos
la culpabilidad no es suficiente sino que además debe ser complementado por otras situaciones.

Por ejemplo, tenemos las condiciones objetivas de punibilidad que configuran un requisito adicional. Así,
el Art. 489.-
Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil por los hurtos,
defraudaciones o daños que recíprocamente se causaren:
1°. Los parientes consanguíneos en toda la línea recta.
2°. Los parientes consanguíneos hasta el segundo grado inclusive de la línea colateral.
3°. Los parientes afines en toda la línea recta.
4°. Derogado.
5°. Los cónyuges.
6° Los convivientes civiles.
La excepción de este artículo no es aplicable a los extraños que participaren del delito, ni
tampoco entre cónyuges cuando se trate de los delitos de daños indicados en el párrafo anterior.
Además, esta exención no será aplicable cuando la víctima sea una persona mayor de sesenta
años.

El art. 489 se trata de una Excusa Legal Absolutoria (ELA), donde se configura el delito en todos sus
elementos, pero aún así el legislador no sanciona al autor.
Las causales de extinción se diferencian completamente de las excusas que excluyen la configuración del
delito: atipicidad, excusa justificante, excusa exculpante. En estos casos, no se configura el delito por lo
que no puede haber responsabilidad penal en ningún caso.

La mayor parte de las causales de extinción participan de las circunstancias o características de una ELA;
sin embargo, hay dos causales de extinción que no se configuran de esta manera:
1. Muerte del imputado
2. Cumplimiento de la condena

De las causales en particular

Art. 93. La responsabilidad penal se extingue:
1°. Por la muerte del responsable, siempre en cuanto a las penas personales, y respecto de las
pecuniarias sólo cuando a su fallecimiento no se hubiere dictado sentencia ejecutoriada.
2°. Por el cumplimiento de la condena.
3°. Por amnistía, la cual extingue por completo la pena y todos sus efectos.
4°. Por indulto.
La gracia del indulto sólo remite o conmuta la pena; pero no quita al favorecido el carácter de
condenado para los efectos de la reincidencia o nuevo delinquimiento y demás que determinan las leyes.
5°. Por el perdón del ofendido cuando la pena se haya impuesto por delitos respecto de los cuales
la ley sólo concede acción privada.
6°. Por la prescripción de la acción penal.
7°. Por la prescripción de la pena.

Clasificaciones
Según los efectos
1. Aquellas que efectivamente extinguen una responsabilidad ya nacida
Tenemos:
- Muerte del condenado, posterior a la sentencia condenatoria
- Cumplimiento de la condena
- El indulto, amnistía, y perdón del ofendido después de la sentencia condenatoria.
- Prescripción de la pena

2. Aquellas que impiden establecer la responsabilidad penal, aún cuando concurran indicios razonables de
su existencia
- Muerte del imputado, antes de la sentencia firme
- Amnistía y perdón del ofendido antes de la sentencia firme
- Prescripción de la acción penal

Según el fundamento
1. Imposibilidad de determinar o hacer efectiva la responsabilidad
- Muerte del imputado o condenado
2. Aquella derivada del principio de legalidad
- Cumplimiento de la condena

3. Aquellas fundadas en el perdón publico o privado

- Amnistía
- Perdón del ofendido
- Indulto

4. Según las que buscan certeza jurídica (consolidar situaciones jurídicas)

- Prescripción de la acción
- Prescripción de la pena.

Según su naturaleza
1. Simples especificaciones de principios generales
- Muerte
- Cumplimiento

2. Verdaderas excusas legales absolutorias o similares a ellas

Todas las demás.

Causales que consisten en reafirmaciones de principios generales

Muerte: art. 93 No.1
Se funda en el carácter personalísimo del derecho penal, por lo que si la persona muere existe una
imposibilidad de determinar la responsabilidad del sujeto.

Así entonces, la muerte solo puede extinguir verdaderamente la responsabilidad cuando ésta ya ha sido
declarada por sentencia firme. En cambio, si el sujeto muere antes de la sentencia condenatoria, la muerte
impide la determinación de alguna responsabilidad.

En el caso de las penas pecuniarias, son transmisibles a los herederos en la medida que exista sentencia
ejecutoriada condenatoria anterior a la muerte.

CURY estima que es incorrecto que las penas pecuniarias sean transmisibles, bajo la siguiente lógica: las
multas y comiso son penas penales, y no son en ningún caso una indemnización a la víctima. Siendo
entonces la responsabilidad penal personalísima, no deberían transmitirse. Ahora bien, bajo otra
perspectiva, declarada la responsabilidad penal y existiendo una multa asociada, esa multa grava el
patrimonio, y éste patrimonio pasa a los herederos con ese crédito del Estado.

La pena de multa se puede conmutar: 1/3 de UTM por día o fracción de 12 horas. Así, lo que se transmite
a los herederos es la obligación de pagar la multa en dinero, no puede ser transmutada por los herederos.
La responsabilidad civil de la persona subsiste a su muerte, la cual si consiste en la indemnización.

Cumplimiento de la condena: art. 93 No.2

La expresión condena debe entenderse como sinónimo de pena.

La pena se entiende cumplir cuando ha existido cumplimiento efectivo; se entiende cumplida también
cuando el condenado ha sido beneficiado con un modo alternativo de cumplimiento o por la libertad
condicional y ha cumplido con las obligaciones de ellas derivadas.

Si es que una condena es modificada por un indulto, pero no modificada en su totalidad, se entenderá que
la pena se cumplirá cuando el sujeto cumpla con el tiempo restante; pero no se entiende que se extinguió
por el indulto, sino que por el cumplimiento.

Causales que constituyen ELAs

Causales fundadas en el perdón o gracia
El perdón o gracia consiste en la renuncia de la pretensión punitiva por parte de quién tiene la facultad de
ejercitarla: la regla general es que es el Ministerio Público el encargado de ejercer la acción penal.

Respecto del perdón, el derecho a otorgarlo pertenece:

- De manera amplia al legislador
Puede dar amnistía o indulto general

- En forma restringida, al Presidente de la República

Otorga indulto particular.

- Dentro de límites reducidos, a la víctima.

Se trata del perdón del ofendido.

El perdón no siempre extingue la responsabilidad penal ya declarada; por ejemplo, hay momentos en que
incluso cuando la víctima perdone al ofendido, la responsabilidad penal subsista (casos de acción penal
pública).

La amnistía: art. 93 No.3

Su naturaleza jurídica se discute. Algunos autores estiman que se trata una verdadera derogación de la ley
que incrimina cierto hecho. Sin embargo, ésta visión es un tanto inexacta, toda vez que un caso
amnistiado no obsta a que la ley funcione respecto de otros casos; incluso podría ser que de todos los
autores de un mismo delito, solo uno se vea favorecido por la amnistía y los demás sigan incriminados
por la misma ley.
Así, algunos señalan que importa una revalorización de los hechos, donde por razones político criminales
se estima que es conveniente que se conceda una ELA para el caso concreto que signifique una total
impunidad o que impida determinar la responsabilidad penal.

La amnistía consiste en que el legislador para el caso concreto, sea durante el proceso (amnistia propia,
puesto que extinguiría verdaderamente el delito) o ya condenado (aministía impropia,56 pues extingue la
pena), no permita que no se aplique la ley. Normalmente se da para delitos de carácter político.

Algunos han dicho que el art. 93 solo consagraría la amnistía según su faceta impropia, pues el No.3
habla de extinguir al responsabilidad penal y los efectos de la pena; pero por su propia naturaleza se
acepta la amnistía propia.

La amnistía tiene una consagración constitucional en el art. 63 No.16 de la CPR, procediendo siempre por
ley.

A su vez es importante considerar el DS 2191 de 1978, dictado por la Junta de Gobierno que concedió
amnistía por los delitos perpetrados durante la vigencia del estado de sitio entre el 11 de septiembre de
1973 y 10 de marzo de 1978.

Siendo un acto legislativo de revalorización del caso, puede ser otorgada en cualquier momento por el
poder legislativo.

“Amnistía” viene de “amnesis”; olvidar, se trata de borrar el delito. Así, la persona amnistiada se
encuentra en la misma posición que alguien que no cometió el delito. Dado que se extingue el delito, se
extingue toda penal asociada: principal y accesorias.

Respecto del delito amnistiado, no se considerará para efectos de la reincidencia.

La doctrina unánime señala que la amnistía deja subsistente todos los efectos civiles derivados del delito.

Artículo 250 CPP:

El juez no podrá dictar sobreseimiento definitivo respecto de los delitos que, conforme a los
tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, sean imprescriptibles o no
puedan ser amnistiados, salvo en los casos de los números 1° y 2° del artículo 93 del Código Penal

56 La clasificación entre propia e impropia es de ETCHEBERRY.

Indulto: art. 93 No.4
Se trata de la forma más tradicional para entregar perdón por parte del Estado, en particular por el
Presidente. Antes de existir la separación de poderes, el perdón lo daba el Rey; y la tradición subsiste pero
radicada en otra figura.

Al igual que la amnistía, es un instrumento de política criminal. Sea que provenga del Presidente o del
legislador, se concede una ELA, pero que tiene efectos restringidos respecto de una persona que ya ha
sido declarada criminalmente responsable por un delito(s).

Siempre es una auténtica causal de extinción entonces, porque siempre opera después de la condena; no
así con la amnistía que puede otorgarse durante el proceso.

El indulto se concede atendiendo a que se considera beneficioso para los condenados; pero no es una
revalorización de los hechos, se trata de un perdón para una situación que sigue siendo legalmente
reprochable para todos los efectos.

Dado que el indulto tiene un carácter personal, procede en principio respecto de toda clase de delitos. Sin
embargo, se exceptúa el caso del art. 9 inc. 3 de la CPR: los delitos calificados como terroristas no pueden
ser indultados.

Atendiendo al origen del indulto, puede serlo general o particular.

General es aquel que es siempre concedido por ley (art.63 No.16 CPR).
Particular es aquel que proviene del Presidente (art. 32 No.14 CPR)

Respecto de los efectos del indulto, tanto el indulto general como el particular pueden ser totales (perdona
al condenado de todas las penas de forma completa, para lo cual tiene que referirse a cada una de ellas de
forma explícita) o parciales.

El indulto siempre tiene que señalar explícitamente las penas que se quieren perdonar, lo cual incluye las
penas accesorias.57

Puede ser parcial en 3 casos:

1. Cuando se remite solo una de varias penas impuestas.
2. Cuando se reduce la o las penas
3. Cuando se altera la naturaleza de una o varias penas, sustituyéndolas por otras. Por ejemplo, el porte
de armas cortopurzantes es penada alternativamente con multa o prisión; si se le impuso la prisión, se
puede modificar por la multa.

Respecto a los últimos dos casos, se habla de conmutación de la pena.

57 Tener en mente el art. 43.

 Art. 44. El indulto de la pena de inhabilitación perpetua o temporal para cargos y oficios
públicos y profesionales titulares, repone al penado en el ejercicio de estas últimas, pero no en los
honores, cargos, empleos u oficios de que se le hubiere privado. El mismo efecto produce el cumplimiento
de la condena a inhabilitación temporal. Es decir, el indulto no produce efectos retroactivos.

Es importante recordar el efecto del indulto: la persona indultada mantiene el carácter de condenado para
todos los efectos (art. 93 No.4 segunda parte).

Las consecuencias civiles se mantienen intactas.

Perdón del ofendido: art. 93 No.5

Solo puede perdonar el titular de la acción penal privada; no puede haber un interés público asociado
(e.g injurias y calumnias).

Se trata de la extinción de responsabilidad penal por disposición del titular de la acción penal respecto de
delitos de acción privada (ETCHEBERRY).

Momentos en que puede intervenir la voluntad del titular de la acción penal:

a) Antes o durante del delito: “consentimiento del interesado” (causal de justificación).

b) Después del delito antes de la condena: Según algunos autores (Cury) el perdón del ofendido
antes de la condena opera como “causal de extinción de la acción penal” (incluso puede operar respecto
de delitos de acción penal mixta antes del inicio del proceso), no constituyendo causal de extinción de la
responsabilidad penal, para otros (Novoa) constituye causal de extinción de responsabilidad incluso antes
de la condena.

c) Después de la condena firme: Perdón del ofendido como “causal de extinción de

responsabilidad penal”. Debe tenerse presente que el artículo 93 CP sólo la regula cuando la pena se ha
impuesto.

Efectos (CURY)
- Exime sólo de la obligación de cumplir la pena, no de sus efectos.
- No cabe devolución de multa y no extingue acciones civiles.

Prescripción
Institución en virtud de la cual, por el solo transcurso de un determinado lapso de tiempo, se extingue la
responsabilidad penal ya declarada en una sentencia firme (prescripción de la pena), o se excluye la
posibilidad de establecerla legalmente (prescripción de la acción penal).

El fundamento de la institución está en la necesidad de consolidar situaciones jurídicos para efectos de la

certeza.
Prescripción de la acción penal: art. 93 No. 6
También se conoce como prescripción del delito: se señala que no se trata de una prescripción de un acto
procesal, como la posibilidad de accionar, sino que lo que prescribe es el delito en sí.

Art. 94. La acción penal prescribe:

Respecto de los crímenes a que la ley impone pena de presidio, reclusión o relegación perpetuos,
en quince años.
Respecto de los demás crímenes, en diez años.
Respecto de los simples delitos, en cinco años.
Respecto de la faltas, en seis meses.
Cuando la pena señalada al delito sea compuesta, se estará a la privativa de libertad, para la
aplicación de las reglas comprendidas en los tres primeros acápites de este artículo; si no se impusieren
penas privativas de libertad, se estará a la mayor.
Las reglas precedentes se entienden sin perjuicio de las prescripciones de corto tiempo que
establece este Código para delitos determinados.

Conforme al art. 94, la prescripción dependerá según la gravedad de la pena asignada al delito.

- Crímenes penados con presidio perpetuo, reclusión perpetua, relegación perpetua: 15 años.
- Demás crímenes: 10 años
- Simples delitos: 5 años
- Faltas: 6 meses.
- Imprescriptibles: El juez no podrá dictar sobreseimiento definitivo respecto de los delitos que,
conforme a los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, sean
imprescriptibles o no puedan ser amnistiados, salvo en los casos de los números 1° y 2° del artículo 93
del Código Penal. Art. 250 CPP.

Siendo una pena compuesta (e.g prisión y multa), regirá siempre la pena privativa de libertad; y no
existiendo pena privativa, se estará según la pena más grande.

Art. 95. El término de la prescripción empieza a correr desde el día en que se hubiere cometido el
delito.

Parte de la doctrina cree que se requiere la consumación del hecho típico, incluyendo el resultado si el
tipo lo exige. El problema está en que no necesariamente el resultado se dará al mismo momento de la
realización del hecho típico; la regla anterior es simple solo para los delitos instantáneos.

CURY estima que la comisión del delito concluye con la realización por parte del sujeto de su actividad.

- Delito instantáneo: al cometerse la acción u omisión.

- Delito permanente (o delito instantáneo de efecto permanente): desde que se concluye su permanente
consumación. Por ejemplo, el delito de bigamia, que se contaría desde que se contrae matrimonio por
segunda vez.
- Delito continuado: desde el último acto que lo integra.
- Delitos de resultado: al cometerse la acción u omisión. Aquí se produce el mayor debate, pues se
discute si se requiere que se de el resultado o desde el momento en que se comete la acción u omisión.
La expresión “desde el día en que el delito se hubiere cometido” lo deja abierto para diversas
interpretaciones; pero la tesis dominante es desde la acción u omisión (así se impide que el delito
prescriba antes de verificarse el resultado).

El cómputo del plazo se inicia en la misma oportunidad tanto para el delito consumado como frustrado; y
en la tentativa, desde que se da principio de la ejecución.

Las reglas anteriores, como dice el art. 94 inc. final, son sin perjuicio de disposiciones especiales del
Código (prescripciones de corto tiempo). Por ejemplo.-
• Art. 431. La acción de calumnia o injuria prescribe en un año, contado desde que el ofendido
tuvo o pudo racionalmente tener conocimiento de la ofensa.
• Delito de giro doloso de cheque: prescribe en 1 año, desde el protesto del documento (lo hace
el banco).

Art. 96. Esta prescripción se interrumpe, perdiéndose el tiempo transcurrido, siempre que el
delincuente comete nuevamente crimen o simple delito, y se suspende desde que el procedimiento se
dirige contra él; pero si se paraliza su prosecución por tres años o se termina sin condenarle, continúa la
prescripción como si no se hubiere interrumpido.

(1) La interrupción hace perder el tiempo ya transcurrido; y esto ocurrirá desde el momento en que el
sujeto comete otro crimen o simple delito; la falta no es suficiente para interrumpir.

Ahora bien, solo sabremos que el sujeto cometió un crimen o simple delito desde el momento en que lo
condenan judicialmente; así, solo se interrumpirá la prescripción si es que media en el tiempo intermedio
sentencia condenatoria firme.

Sin embargo, a raíz de la delación de los procesos penales, la interpretación judicial ha variado: se
entendió que no se demanda sentencia condenatoria. Esto se vio en el caso de la Fujimori: la respuesta de
la Corte es que el sujeto cometió un delito por el que no había sido condenado, y se resolvió que se había
interrumpido el plazo. Para el profesor en estricto rigor, no estando determinada la responsabilidad, no
puede interrumpirse el plazo, porque no hay sentencia que determine que eso efectivamente sucedió.

(2) Respecto de la suspensión, ésta se cuenta desde el momento en que el sujeto es sometido a proceso.
Ahora bien, la suspensión presenta un problema respecto a desde cuándo se cuenta. Por ejemplo, se
presenta querella quedando 6 meses para que opere la prescripción: a Fiscalía no va a entablar la acción
penal con el mero mérito de la querella, sino que tiene que investigar y eso puede demorar más de 6
meses.

- En el antiguo proceso penal: “desde que se dirige procedimiento judicial contra el culpable” se prestó
para distintas interpretaciones.-
- Desde que se someta a proceso (doctrina mayoritaria)
- Desde que se instruya sumario
- Desde que materialmente exista antecedentes que permiten dirigir el proceso contra el culpable

- En el nuevo process penal: se estableció que la formalización trae como efecto la suspensión del plazo
(art. 233 CPP). Pero no dice que sea la única forma; en la mayoría de los casos será correcto decir que
la prescripción se suspende con la formalización, pero hay casos críticos que han generado
controversias. Por lo demás, no se ha derogado la frase “desde que el procedimiento se dirige contra
él” del art. 96; luego, presentar querella desde luego que sería dirigir procedimiento contra el sujeto.
Otros han dicho que la orden de detención importaría dirigir el proceso contra el sujeto. Todas estas
formas son discutidas.

Estando suspendido el procedimiento, si se paralizara el procedimiento por más de 3 años,58 o el

Ministerio Público comunica la decisión de no perseverar en el procedimiento (art. 248 CPP), o bien no se
condena al sujeto,59 continúa la prescripción “como si nunca se hubiera interrumpido”: aquí el Código
debió haber dicho “suspendido” en vez de “interrumpido”.

Prescripción de la pena: art. 93 No.7

Se trata de un modo para extinguir efectivamente la responsabilidad penal ya declarada.

Art. 97. Las penas impuestas por sentencia ejecutoria prescriben:

La de presidio, reclusión y relegación perpetuos, en quince años.
Las demás penas de crímenes, en diez años.
Las penas de simple delito, en cinco años.
Las de falta, en seis meses.

Son los mismos plazos que para el art. 93 No.6, pero la diferencia esencial es que aquí estamos hablando
de la pena en concreto, y no en abstracto como en el caso de la prescripción de la acción penal.
No existen plazos excepcionales de prescripción de la pena, sea para su duración o para el inicio del
cómputo.

58No es claro qué significa una paralización del procedimiento: se discute si las diligencias de investigación serían
fundamento suficiente como para no aplicar el art. 96. La doctrina mayoritaria dice que es una cuestión de hecho.

59 La doctrina lo asocia al sobreseimiento temporal.

El plazo se cuenta desde la fecha de la sentencia de término, o desde el quebrantamiento de la condena
cuando ha comenzado a cumplirse (art. 98).
Pero, ¿qué se entiende por sentencia de término?
- ETCHEBERRY: desde la sentencia ejecutoriada (incluyedendo la notificación del cumplase)
- CURY y POLITOFF: desde la fecha del fallo respecto del cual no procede recurso o no se interpuso
recurso alguno.

La prescripción se interrumpe de la misma manera que en el caso anterior, es decir, por cometer simple
delito o crimen; y no se suspende.
Art. 99. Esta prescripción se interrumpe, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el
reo, durante ella, cometiere nuevamente crimen o simple delito, sin perjuicio de que comience a correr
otra vez.

Reglas comunes a ambas prescripciones

1. Ausencia del territorio de la República
Art. 100. Cuando el responsable se ausentare del territorio de la República sólo podrá prescribir
la acción penal o la pena contando por uno cada dos días de ausencia, para el cómputo de los años.
Para los efectos de aplicar la prescripción de la acción penal o de la pena, no se entenderán
ausentes del territorio nacional los que hubieren estado sujetos a prohibición o impedimento de ingreso
al país por decisión de la autoridad política o administrativa, por el tiempo que les hubiere afectado tal
prohibición o impedimento.

Es decir, el cómputo del plazo se duplicará, contando un día de plazo cada dos reales que hayan pasado.

La doctrina señala que como el art. 100 es solo aplicable respecto del computo de años, no sería aplicable
respecto de (1) las faltas, (2) penas de simples delitos menores a 1 año.

Por razón de este articulo es que cuando una persona es detenida, lo primero que se hacer es pedir a la
PDI que envíe registros de entradas y salidas del país.

2. Prescripciones son de orden público

Art. 101. Tanto la prescripción de la acción penal como la de la pena corren a favor y en contra
de toda clase de personas.

3. Art. 102. La prescripción será declarada de oficio por el tribunal aun cuando el imputado o
acusado no la alegue, con tal que se halle presente en el juicio.

“Con tal que se halle presente en el juicio” dice relación con una presencia jurídica: abogado defensor.
4. “Media Prescripción”
Art. 103. Si el responsable se presentare o fuere habido antes de completar el tiempo de la
prescripción de la acción penal o de la pena, pero habiendo ya transcurrido la mitad del que se exige, en
sus respectivos casos, para tales prescripciones, deberá el tribunal considerar el hecho como revestido
de dos o más circunstancias atenuantes muy calificadas y de ninguna agravante y aplicar las reglas de
los artículos 65, 66, 67 y 68 sea en la imposición de la pena, sea para disminuir la ya impuesta.
Esta regla no se aplica a las prescripciones de las faltas y especiales de corto tiempo.

Hay quienes han sostenido que no debería existir la media prescripción, toda vez que no se debería
beneficiar al sujeto por eludir la justicia, sin perjuicio de que eventualmente, habiendo pasado el lapso de
tiempo, es necesario consolidar situaciones y dejar al sujeto impune. Pero otros las han justificado
diciendo que, habiendo sucedido el delito hace mucho tiempo sin que prescriba, la justicia demandaría
que la pena sea menor (BECCARIA).

En opinión del profesor, los plazos de prescripción en Chile son demasiado breves, sobretodo si se mira a
la legislación comparada.

Se ha dicho que la media prescripción no es una causal de extinción de responsabilidad penal, solo de
atenuación de la misma (NÁQUIRA). Así se transforma en una atenuante (privilegiada), y no en una causal
de extinción. Esto se discutió acerca de la responsabilidad penal por delitos imprescriptibles. Los
defensores de los imputados por delitos cometidos en dictadura alegaron media prescripción; y se discutió
si era aplicable, pues esos delitos no eran prescriptibles. En la medida que se entienda como atenuante,
debería ser aplicable.

5. Art. 104. Las circunstancias agravantes comprendidas en los números 15 y 16 del artículo 12
(reincidencia propia genérica y especifica), no se tomarán en cuenta tratándose de crímenes, después de
diez años, a contar desde la fecha en que tuvo lugar el hecho, ni después de cinco, en los casos de
simples delitos.

Las faltas no son constitutivas de reincidencia.

6. Art. 105. Las inhabilidades legales provenientes de crimen o simple delito sólo durarán el tiempo
requerido para prescribir la pena, computado de la manera que se dispone en los artículos 98, 99 y 100.
Esta regla no es aplicable a las inhabilidades para el ejercicio de los derechos políticos.
La prescripción de la responsabilidad civil proveniente de delito, se rige por el Código Civil.

Otras causales de extinción de la responsabilidad penal

Se trata de situaciones jurídicas fuera de las previstas tradicionalmente.

1. Desistimiento y delación en la conspiración y proposición punible, antes de iniciarse procedimiento

judicial. Art. 8 CP.
2. El pago del cheque, los intereses corrientes y las costas judiciales, si las hubiere, constituirá causal de
sobreseimiento definitivo, a menos que de los antecedentes aparezca en forma clara que el imputado
ha girado el o los cheques con ánimo de defraudar (art. 22 DFL 707)
3. Arrepentimiento eficaz, antes o después de la sentencia de término, en la forma y circunstancias
previstas en la ley 19.172.
4. Cuando solo se ejerce la acción civil respecto de un hecho punible de acción privada, sin ejercer la
acción penal, se considera extinguidas por esa circunstancia la acción penal (art. 66 CPP).

Existen otras, pero las anteriores serían la más relevantes; encontramos también el Principio de
Oportunidad.