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Laudo Legajo 1166 2020

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ARBITRAJE BAJO LA ADMINISTRACIÓN Y REGLAMENTO DEL CENTRO

DE ARBITRAJE DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE LIMA


(CASO ARBITRAL 0247-2020│CCL)

LAUDO

CONSORCIO HOSPITALARIO COTABAMBAS


(CONSORCIO)

VS

PROGRAMA NACIONAL DE INVERSIONES EN SALUD


(PRONIS)

TRIBUNAL ARBITRAL

Hugo Ernesto Sologuren Calmet Ponte


David Santisteban Fernández
Carlos Alberto Soto Coaguila

29 de marzo de 2022
Laudo Arbitral de Derecho

TRIBUNAL ARBITRAL:
Hugo Sologuren Calmet
David Santisteban Fernández
CASO ARBITRAL 0247-2020 | CCL
Carlos Alberto Soto Coaguila

ORDEN PROCESAL N° 16

En Lima, a los 29 días de marzo de 2022, el Tribunal Arbitral, luego de haber


realizado las actuaciones arbitrales de conformidad con la Ley y las normas
establecidas por las partes, revisados los argumentos sometidos a su
consideración y deliberado en torno a las pretensiones formuladas por el
CONSORCIO, dicta el siguiente laudo:

I. RELACIÓN CONTRACTUAL Y CONVENIO ARBITRAL

1.1. El 31 de diciembre de 2018, las partes suscribieron el contrato de 026-


2018-PRONIS, para el Mejoramiento de los Servicios de Salud del
Centro de Salud Cotabambas ubicado en el distrito de Cotabambas del
departamento de Apurímac, el cual en lo sucesivo será referido como,
el CONTRATO.

1.2. En cláusula vigésima del CONTRATO las partes establecieron un


convenio arbitral, en los siguientes términos y alcances:

«CLÁUSULA VIGESIMA: SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS

Las controversias que surjan entre las partes durante la


ejecución del contrato se resolverán mediante conciliación o
arbitraje, según el acuerdo de las partes.

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Cualquiera de las partes tiene derecho a iniciar el arbitraje a fin


de resolver dichas controversias dentro del plazo de caducidad
previsto en los artículos 122, 146, 152, 168, 170, 177, 178, 179
y 180 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado
o, en su defecto, en el numeral 45.2 del artículo 45 de la Ley
de Contrataciones del Estado.

El arbitraje será institucional y resuelto por Tribunal Arbitral


conformado por tres (3) árbitros, siendo uno de ellos designado
por «LA ENTIDAD», y el cual será organizado y administrado
por el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de
Lima…» [Cita parcial].

1.3. Conforme al convenio arbitral citado previamente, las partes pactaron


resolver controversias indeterminadas derivadas de la ejecución del
CONTRATO a través de un arbitraje institucional, nacional y de
derecho, bajo la administración del Centro de Arbitraje de la Cámara
de Comercio de Lima, institución que en lo sucesivo será referido
como, el CENTRO.

1.4. En atención al referido convenio arbitral, y como consecuencia de las


controversias surgidas entre las partes en relación con el plazo que
pactaron para la ejecución de la prestación y su respectiva
consecuencia económica, el CONSORCIO procedió a solicitar ante el
CENTRO el inicio del presente arbitraje.

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II. DESIGNACIÓN DEL TRIBUNAL Y REGLAS DEL ARBITRAJE

2.1. Por comunicación del 27 de agosto de 2020, la Secretaría Arbitral del


CENTRO informó al abogado David Santisteban Fernández que el
CONSORCIO lo designó como árbitro para el presente arbitraje,
nombramiento que quedó consentido sin observación de las partes.

2.2. Por comunicación del 18 de septiembre de 2020, la Secretaría Arbitral


del CENTRO informó al abogado Carlos Alberto Soto Coaguila que el
PRONIS lo designó como árbitro, nombramiento que quedó consentido
sin observación de las partes.

2.3. Por comunicación del 3 de noviembre de 2020, la Secretaría Arbitral


del CENTRO informó al abogado Hugo Ernesto Sologuren Calmet que,
los árbitros designados por las partes, de común acuerdo, lo eligieron
tercer árbitro y presidente del Tribunal Arbitral, nombramiento que
quedó consentido sin observación alguna de las partes.

2.4. Conformado válidamente el Tribunal Arbitral, mediante la Orden


Procesal 1 del 25 de noviembre de 2020, se cursó a las partes una
propuesta de Reglas para el desarrollo de las actuaciones arbitrales a
fin de que manifiesten su conformidad o formulen las observaciones
y/o propuestas que estimen pertinentes, en el plazo de cinco (5) días
hábiles de notificadas.

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2.5. El PRONIS efectuó sus observaciones a las reglas propuestas para el


desarrollo del arbitraje, de lo cual se dio cuenta y corrió traslado al
CONSORCIO mediante la Orden Procesal 2 del 14 de diciembre de
2020, siendo delimitados finalmente a través de la Orden Procesal N°
4 del 3 de febrero de 2021.

III. DESARROLLO DEL ARBITRAJE

3.1. El 15 de diciembre de 2020 el CONSORCIO solicitó que se consolide


al presente arbitraje la controversia que se ventila en el arbitraje
identificado con número de caso 469-2020│CCL, de lo cual se dio
cuenta a través de la Orden Procesal 3 del 15 de enero de 2021,
otorgándose al PRONIS el plazo de 5 días a efectos de que manifieste
lo conveniente a su derecho.

3.2. Conforme a las reglas establecidas para el desarrollo del arbitraje, el


19 de octubre de 2021, el CONSORCIO presentó su escrito de
demanda, en mérito del cual formuló las pretensiones que se
transcriben a continuación:

- PRIMERA PRETENSIÓN
Que se declare la aprobación de la solicitud de ampliación
excepcional de plazo presentada por el CONSORCIO
mediante Carta S/N-2020-CHC del 5 de julio de 2020, por los
trescientos noventa y seis (396) días solicitados.

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- SEGUNDA PRETENSION PRINCIPAL


Que se reconozca y ordene el pago a favor del CONSORCIO
del saldo de la suma dineraria no reconocida que representa
los mayores gastos generales variables y los mayores costos
directos vinculados a la solicitud de ampliación excepcional de
plazo presentada por el CONSORCIO, tanto por el periodo de
paralización y removilización, que asciende a la suma de S/
737,906.48 (Setecientos treinta y siete mil novecientos seis
con 48/100 soles) más IGV, así como del periodo para la
ejecución del saldo de obra.

- TERCERA PRETENSION PRINCIPAL


Que se determine la invalidez y/o ineficacia y/o nulidad de la
decisión del PRONIS contenida en la Carta 512-2020-
MINSA/PRONIS-UAF e Informe 094-2020-MINSA/PRONIS-
UO-JBCS, en el extremo de no conceder doscientos once
(211) días de la solicitud de ampliación excepcional de plazo,
y no reconocer la totalidad de la suma dineraria solicitada por
concepto de mayores costos directos y mayores gastos
generales por los periodos de paralización y removilización.

- CUARTA PRETENSION PRINCIPAL


Que se declare la aprobación de la solicitud de ampliación de
plazo 6, presentada por el CONSORCIO por los diez (10) días
calendario solicitados.

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- QUINTA PRETENSION PRINCIPAL


Que se reconozca y ordene el pago a favor del Consorcio de
los mayores gastos generales variables y los mayores costos
directos vinculados a la solicitud de ampliación de plazo 6, los
mayores gastos generales ascienden a S/ 76,580.31 (Setenta
y seis mil quinientos ochenta con 31/100 soles) incluido IGV.

- SEXTA PRETENSION PRINCIPAL


Que se determine la invalidez y/o ineficacia y/o nulidad de la
decisión del PRONIS de denegar la solicitud de ampliación de
plazo 6, comunicada mediante Carta 854-2020-
MINSAPRONIS UAF e Informe 142-2020-MINSA/PRONIS-
UO-GBHL.

- SÉPTIMA PRETENSION PRINCIPAL


Que el Tribunal Arbitral ordene al PRONIS asumir el íntegro de
los costos arbitrales.

3.3. El 25 de enero de 2021 el PRONIS manifestó su conformidad con la


consolidación de arbitrajes propuesta por el CONSORCIO, de lo cual
se dejó constancia a través de la Orden Procesal 4 del 3 de febrero de
2021, formalizándose la consolidación.

3.4. El 31 de marzo de 2021 el PRONIS absolvió la demanda del


CONSORCIO, con lo cual, estando definida la posición de las partes

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con la presentación de sus respectivos actos postulatorios, mediante


la Orden Procesal 5 del 23 de abril del mismo año, se determinó las
materias controvertida objeto de análisis a través del presente laudo,
en los siguientes términos:

- PRIMER PUNTO CONTROVERTIDO


Determinar si corresponde aprobar la solicitud de ampliación
excepcional de plazo solicitada por el CONSORCIO mediante
Carta S/N-2020-CHC del 5 de julio de 2020, por los trescientos
noventa y seis (396) días solicitados.

- SEGUNDO PUNTO CONTROVERTIDO


Determinar si corresponde ordenar al PRONIS pagar al
CONSORCIO la suma de S/ 737,906.48 (Setecientos treinta y
siete mil novecientos seis con 48/100 Soles) más IGV, no
reconocido como mayores gastos generales variables y
mayores costos directos vinculados a la solicitud de ampliación
excepcional de plazo presentada por el CONSORCIO, tanto
por el periodo de paralización y removilización.

- TERCER PUNTO CONTROVERTIDO


Determinar si corresponde declarar invalida y/o ineficaz y/o
nula la decisión del PRONIS contenida en la Carta 512-2020-
MINSA/PRONIS-UAF e Informe 094-2020-MINSA/PRONIS-
UO-JBCS, en el extremo de no conceder doscientos once

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(211) días de la solicitud de ampliación excepcional de plazo y


no reconocer la totalidad de la suma dineraria solicitada por
concepto de mayores costos directos y mayores gastos
generales por los periodos de paralización y removilización.

- CUARTO PUNTO CONTROVERTIDO


Determinar si corresponde aprobar la ampliación 6 al plazo de
ejecución de la Obra solicitada por el CONSORCIO al PRONIS
por diez (10) días calendario.

- QUINTO PUNTO CONTROVERTIDO


Determinar si corresponde ordenar al PRONIS pagar al
CONSORCIO la suma de S/ 76,580.31 (Setenta y seis mil
quinientos ochenta con 31/100) incluido IGV, como mayores
gastos generales variables y los mayores costos directos
vinculados a la solicitud de ampliación de plazo 6.

- SEXTO PUNTO CONTROVERTIDO


Determinar si corresponde declarar invalida y/o ineficaz y/o
nula la decisión del PRONIS de denegar la solicitud de
ampliación de plazo 6, contenida en la Carta 854-2020-
MINSA/PRONIS-UAF e Informe 142-2020-MINSA/PRONIS-
UO-GBHL.

- SÉPTIMO PUNTO CONTROVERTIDO

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Determinar si corresponde ordenar al PRONIS asumir el


íntegro de los costos del presente arbitraje.

3.5. Después de múltiples reprogramaciones, el 25 de junio de 2021 se


realizó una Audiencia en donde las partes expusieron sus posturas
sobre las controversias puestas a conocimiento. En dicho acto se
otorgó a las partes el plazo de cinco (5) días hábiles a fin de que
presenten sus conclusiones sobre los puntos tratado.

3.6. Mediante Orden Procesal 9 del 5 de julio de 2021 se dejó constancia


ninguna de las partes cumplió con presentar sus conclusiones sobre lo
tratado en la Audiencia, en especial sobre los puntos en los que hubo
discrepancia.

3.7. El 12 de julio de 2021 el CONSORCIO se desistió de la primera


pretensión principal de su demanda y modificó las siguientes
pretensiones:

- SEGUNDA PRETENSION PRINCIPAL


Que se reconozca y ordene el pago a favor del CONSORCIO
de S/ 246,872.46 más IGV, por los mayores costos directos y
mayores gastos generales que incurrió en el periodo de
paralización y removilización aprobado por el PRONIS
mediante carta 512-2020-MINSA-PRONIS-UAF del 7 de julio
de 2020.

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- TERCERA PRETENSION PRINCIPAL


Que se determine la invalidez y/o ineficacia y/o nulidad de la
decisión del PRONIS contenida en la Carta 512-2020-
MINSAPRONIS-UAF, en el extremo de no reconocer la suma
de S/ 245,872.46 más IGV, por los mayores costos directos y
mayores gastos generales incurridos por el CONSORCIO en
el periodo de paralización y removilización aprobado mediante
carta 512-2020-MINSA-PRONIS-UAF del 7 de julio de 2020.

3.8. Mediante la Orden Procesal 10 del 16 de julio de 2021 se corrió


traslado al PRONIS el desistimiento y variación de pretensión
planteado por el CONSORCIO.

3.9. El PRONIS no emitió pronunciamiento en relación con el desistimiento


y variación de pretensión planteado por el CONSORCIO, de lo cual se
dio cuenta mediante la Orden Procesal 11 del 9 de agosto de 2021,
teniendo por modificada la segunda y tercera pretensión del Consorcio
y por desistidos de la primera pretensión principal. En ese mismo acto
se actualizaron las materias controvertidas que serán objeto de análisis
a través del presente laudo, en los siguientes términos:

- PRIMER PUNTO CONTROVERTIDO


Determinar si corresponde ordenar al PRONIS pagar al
CONSORCIO la suma de S/ 246,872.46 (Doscientos cuarenta
y seis ochocientos setenta y dos con 46/100 soles) más IGV,

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como mayores costos directos y mayores gastos generales del


periodo de paralización y removilización aprobado por
mediante Carta 512-2020-MINSA-PRONIS-UAF del 7 de julio
de 2020.

- SEGUNDO PUNTO CONTROVERTIDO


Determinar si corresponde declarar invalida y/o ineficaz y/o
nula la decisión del PRONIS contenida en la Carta 512-2020-
MINSA/PRONIS-UAF, en el extremo que no reconocer al
CONSORCIO la suma de S/ 246,872.46 (Doscientos cuarenta
y seis ochocientos setenta y dos con 46/100 soles) más IGV,
por los mayores costos directos y mayores gastos generales
incurridos en el periodo de paralización y removilización
aprobado mediante Carta 512-2020-MINSA/PRONIS-UAF del
7 de julio de 2020.

- TERCER PUNTO CONTROVERTIDO


Determinar si corresponde aprobar la solicitud de ampliación
de plazo 6, presentada por el CONSORCIO por los diez (10)
días calendario solicitados.

- CUARTO PUNTO CONTROVERTIDO


Determinar si corresponde o no que el Tribunal Arbitral
reconozca y ordene al PRONIS pagar al CONSORCIO la suma
de S/ 76,580.31 (Setenta y seis mil quinientos ochenta con

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31/100) como mayores gastos generales variables y los


mayores costos directos vinculados a la solicitud de ampliación
de plazo 6.

- QUINTO PUNTO CONTROVERTIDO


Determinar si corresponde declarar la invalida y/o ineficaz y/o
nula la decisión del PRONIS de denegar la solicitud de
ampliación de plazo 6, contenida en la Carta 854-2020-
MINSA/PRONIS-UAF e Informe 142-2020-MINSA/PRONIS-
UO-GBHL.

- SEXTO PUNTO CONTROVERTIDO


Determinar si corresponde ordenar al PRONIS a asumir el
íntegro de los costos arbitrales.

3.10. El 15 de agosto de 2021 el CONSORCIO presentó su escrito de


alegatos; por su parte el PRONIS reconsideró la decisión arribada a
través de la Orden Procesal 11 del 9 de agosto de 2021. Estos actos
fueron proveídos a través de la Orden Procesal 12 del 31 de agosto de
2021 en los siguientes términos:

- Se amparó la reconsideración interpuesta por el PRONIS;


consecuentemente, se otorgó a dicha parte el plazo de veinte
(20) días hábiles para que cumpla con presentar sus
fundamentos de hecho, derecho y presente las pruebas que

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consideren conveniente en relación con la modificación de


pretensiones del CONSORCIO.

- Se otorgó al CONSORCIO el plazo de diez (10) días a efectos


que cumpla con manifestar lo conveniente a su derecho en
relación con el Informe 250-2021-MINSA/PRONIS-UO-GBHL y
el Informe 2500-2021-MINSA/PRONIS/UAF-SUL.

- Se otorgó al CONSORCIO el plazo de tres (3) días para que


presente de manera legible los medios probatorios adjuntos al
escrito del 12 de julio de 2021, bajo apercibimiento de tenerlos
por no presentados.

3.11. El 6 de septiembre de 2021 el CONSORCIO presentó los medios


probatorios requeridos; el 15 de septiembre del mismo año el
CONSORCIO se pronunció acerca de los medios probatorios
presentados por el PRONIS; y, el 4 de octubre del mismo año, el
PRONIS absolvió la demanda modificada del CONSORCIO. Los
referidos escritos fueron proveídos mediante la Orden Procesal 13 del
26 de octubre de 2021.

3.12. Mediante la Orden Procesal N° 14 se otorgó a las partes el plazo de


diez (10) días para que presenten sus respectivos alegatos escritos y,
se las convocó para el 21 de diciembre de 2021 a la Audiencia de
Informes Orales.

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3.13. La Audiencia de Informes Orales fue reprogramada a través de la


Orden Procesal 15 del 5 de enero de 2022, celebrándose finalmente el
19 de enero de 2022. En dicho acto se dispuso el cierre de la etapa de
instrucción y se dio inicio al cómputo del plazo para laudar de cincuenta
(50) días hábiles, plazo que vence el 30 de marzo de 2022.

IV. CONSIDERACIONES INICIALES

4.1. Previo al análisis de la materia controvertida objeto del presente laudo,


el Tribunal Arbitral estima pertinente dejar constancia de lo siguiente:

(i) El Tribunal Arbitral se constituyó conforme a lo establecido en


el convenio arbitral suscrito por las partes, no habiéndose
objetado su composición ni formulada recusación alguna frente
a cualquiera de sus integrantes.

(ii) Se llevaron a cabo todas las actuaciones establecidas para el


desarrollo del arbitraje y las necesarias para emitir el presente
pronunciamiento, dentro de las cuales las partes han tenido
oportunidad suficiente para ejercer su derecho de defensa.

(iii) Las partes también han tenido oportunidad suficiente para


reconsiderar cualquier decisión emitida por el Tribunal Arbitral,
distinta a la presente, que se hubiere dictado con
inobservancia de una regla inmersa en el Reglamento de

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Arbitraje del CENTRO o una disposición del Decreto


Legislativo 1071 que norma el arbitraje [cuerpo normativo que
en lo sucesivo será referido como, la LEY DE ARBITRAJE],
habiéndose producido la renuncia a objetar la validez del laudo
por esos motivos.

(iv) El Tribunal Arbitral se pronunciará sobre los puntos o materias


en controversia delimitados en el transcurso del arbitraje.
Constituyen materias incontrovertidas los hechos afirmados
por una de las partes y admitidos por la otra en el transcurso
de las actuaciones arbitrales y aquellos supuestos en los
cuales la Ley establece una presunción iuris et de iure.

(v) El Tribunal Arbitral es de la postura que, en principio, la carga


de la prueba corresponde a quien alega un determinado hecho
para sustentar o justificar una determinada posición, de modo
que logre crear convicción respecto de tales hechos.

(vi) Los medios probatorios aportados por las partes, en virtud del
principio de adquisición o comunidad de la prueba pertenecen
al arbitraje por lo que pueden usados incluso para probar
hechos que vayan en contra de la parte que las ofreció.

(vii) Constituye un criterio unánimemente aceptado que los jueces


(extensible a los árbitros) no están obligados a exponer y

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refutar en sus sentencias o laudos cada uno de los argumentos


de las partes ni a reseñar el modo en que ha ponderado cada
una de las pruebas producidas. La eventual ausencia de
mención en este laudo de algún argumento, pieza o
fundamento indicado por las partes no implica que el Tribunal
Arbitral haya dejado de sopesar y valorar todos los elementos
de juicio que le han sido aportados.

4.2. Sobre la base de lo anterior, el Tribunal Arbitral concluye que no existe


vicio alguno que afecte la validez del arbitraje. Así, este Tribunal
Arbitral emite el Laudo sobre la base de los siguientes fundamentos.

V. ANÁLISIS DE LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS

5.1. A efectos de analizar la materia controvertida evitando repeticiones y


contradicciones seguiremos el siguiente orden:

- Se analizará de manera conjunta los puntos controvertidos


primero y segundo, derivados de la segunda y tercera
pretensión principal de la demanda, atendiendo a que ambos
tienen como controversia el pago de los costos directos y
gastos generales de la Solicitud de Ampliación de Plazo.

- Se analizará de manera conjunta los puntos controvertidos


tercero, cuarto y quinto, derivados de la cuarta, quinta y sexta

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pretensión principal de la demanda, debido que tienen como


análisis la Solicitud de Ampliación de Plazo 6 y sus respectivas
consecuencias económicas.

- Por último, se analizará el sexto punto controvertido, derivado


de la séptima pretensión principal de la demanda, referida a la
distribución de los costos arbitrales.

PRIMER PUNTO CONTROVERTIDO

Determinar si corresponde ordenar al PRONIS pagar al


CONSORCIO la suma de S/ 246,872.46 (Doscientos cuarenta y seis
ochocientos setenta y dos con 46/100 soles) más IGV, como
mayores costos directos y mayores gastos generales del periodo
de paralización y removilización aprobado por mediante Carta
512-2020-MINSA-PRONIS-UAF del 7 de julio de 2020.

SEGUNDO PUNTO CONTROVERTIDO

Determinar si corresponde declarar invalida y/o ineficaz y/o nula


la decisión del PRONIS contenida en la Carta 512-2020-
MINSA/PRONIS-UAF, en el extremo que no reconocer al
CONSORCIO la suma de S/ 246,872.46 (Doscientos cuarenta y seis
ochocientos setenta y dos con 46/100 soles) más IGV, por los

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mayores costos directos y mayores gastos generales incurridos


en el periodo de paralización y removilización aprobado mediante
Carta 512-2020-MINSA/PRONIS-UAF del 7 de julio de 2020.

5.2. El CONSORCIO demanda que se ordene al PRONIS le reconozca y


page a su favor la suma de S/ 246,872.46 (Doscientos cuarenta y seis
ochocientos setenta y dos con 46/100 soles) más IGV, como mayores
costos directos y mayores gastos generales del periodo de paralización
y removilización aprobado por mediante Carta 512-2020-MINSA-
PRONIS-UAF del 7 de julio de 2020 y, consecuentemente se deje sin
efecto y/o se declare inválida y/o nula la decisión del PRONIS de no
hacerlo.

5.3. Esencialmente el CONSORCIO sustenta sus pretensiones sobre la


base de los siguientes argumentos:

• El CONSORCIO señala que, en el marco de la Directiva 005-


2020-0SCE, mediante la Carta S/N-2020-CHC del 19 de junio
de 2020 solicitó la ampliación de plazo excepcional por 396
días calendario para continuar con la ejecución de la obra
objeto del CONTRATO, siendo aprobada por el PRONIS
únicamente por el plazo de 185 días calendario, bajo la
siguiente estructura:

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- 111 días por plazo de paralización y duración de la


calificación de la ampliación de plazo excepcional.
- 29 días plazo de removilización y adecuación.
- 45 días por ejecución de la obra bajo medidas de
prevención COVID.

• El Consorcio sostiene que, si bien se encuentra de acuerdo


con el plazo aprobado por el PRONIS, no se encuentra de
acuerdo con las sumas dinerarias vinculadas al plazo
aprobado y, que en el marco de la Directiva 005-2020-0SCE
[en lo sucesivo, la DIRECTIVA] deben ser reconocidas a su
favor.

• Sobre el particular, manifiesta que conforme al numeral 7.2.3


de la Directiva 005-2020-0SCE, que regula la ampliación de
plazo excepcional, ellos deben cuantificar y sustentar los
mayores costos directos y mayores gastos generales en los
que hayan incurrido durante el período de paralización (sobre
el cual aprobaron 111 días calendario) y sobre el período de
removilización (sobre el cual aprobaron 29 días calendario).

• Respecto a la paralización producto de la declaración del


estado de emergencia, el CONSORCIO afirma que detalló y
aportó elementos que acreditaban de manera fehaciente los
mayores costos directos y mayores gastos generales

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incurridos en los 111 días aprobados, sobre la base del


siguiente detalle:

• El CONSORCIO sostiene que, si bien no adjuntó alguna


documentación de manera inicial y juntamente con su solicitud
de ampliación de plazo, el 31 de julio de 2020 a través de la
Carta 15-2020-CHC presentaron al PRONIS los sustentos de
acreditación respectivos de aquellos costos directos y gastos
generales que incurrieron durante la etapa de paralización y
removilización.

• El CONSORCIO destaca que el numeral 6,4 de la Directiva


005-2020-0SCE establece que el reconocimiento de gastos
generales y costos directos deben sujetarse a los principios de

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eficacia y eficiencia, equidad e integridad. Así, en aplicación


del Principio de Equidad, es que presentaron la Carta 15-2020
CHC, a efectos de que se verifique la proporcionalidad y
equivalencia entre las prestaciones y derechos de las partes,
adjuntando toda la documentación sustentatonia vinculada a
los montos que ahora demanda le sean reconocidos.

• De este modo, el CONSORCIO afirma haber cumplido con lo


indicado en la Directiva 005-2020-OSCE, con lo cual debe ser
dejado sin efectos el pronunciamiento del PRONIS de no
reconocer dichos montos a su favor, ordenándose el respectivo
pago.

• El CONSORCIO señala que la decisión del PRONIS debe ser


declarada inválida por falta de motivación, conforme a lo
estipulado en la causal 2 del artículo 10 de la Ley de
Procedimiento Administrativo General y el inciso 4 del artículo
3 de la misma Ley.

• Argumenta que ello se debe a que su pronunciamiento sobre


la solicitud excepcional de ampliación de plazo contraviene lo
señalado en el numeral 7.2.3 de la Directiva 005-2020-0SCE,
al limitarse solo a señalar que no se presentó el sustento
técnico necesario que acredite los mayores costos directos y
mayores gastos generales incurridos en el período de

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paralización y removilización, y que tampoco se sustentó por


qué el PRONIS consideró que los gastos en los que incurrió el
CONSORCIO no fueron acreditados.

5.4. El PRONIS sostiene que las pretensiones del CONSORCIO deben ser
desestimadas sobre la base de los siguientes argumentos:

• El PRONIS manifiesta que autorizó un plazo excepcional de


185 días calendarios y mayores gastos por la suma de S/
374,604.66 (Trescientos setenta y cuatro mil seiscientos cuatro
con 66/100 soles), que comprenden la removilización de
personal, materiales y equipos hacia la obra, haciendo la
precisión que, para realizar el pago de dicho monto, este debía
ser acreditado; esto fue comunicado al CONSORCIO mediante
la Carta 512-2020-MINSA/PRONIS-UO-JBCS.

• El PRONIS sustenta sus argumentos con los alcances y


disposiciones para la reactivación de obras públicas y
contratos de supervisión, en el marco de la segunda
disposición complementaria transitoria del Decreto Legislativo
1486, aprobada por la Directiva 005-2020-OSCE/CD.

• PRONIS asegura que no existen indicios o evidencia física


para que se pueda realizar el desembolso requerido por el

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CONSORCIO en la medida que los documentos que presentó


en su oportunidad no lo acreditaron debidamente.

• En ese sentido, el PRONIS resalta que es necesario que el


CONSORCIO acredite fehacientemente el gasto ejecutado en
este rubro mediante valorizaciones; caso contrario, el PRONIS
no puede desembolsar dicho monto.

• Aunado a ello, el PRONIS sostiene que si bien el CONSORCIO


ha incorporado nuevos documentos o evidencias con la
finalidad de ser reevaluado para acreditar los pagos que
demanda, la Directiva 005-2020-OSCE/CD, prevé que la
presentación de toda la documentación debe ser efectuada en
conjunto con la solicitud de Ampliación Excepcional de Plazo y
no en el momento que el contratista crea conveniente o cuando
le convenga.

• Bajo esa misma línea, el PRONIS indica que no corresponde


declarar la invalidez y/o ineficacia y/o nulidad de la decisión
contenida en la Carta 512-2020-MINSA-PRONIS-UAF, en el
extremo, que el responsable de no presentar la documentación
precisa para reconocimiento de los gastos incurridos durante
la declaratoria del Estado de Emergencia es única y entera
responsabilidad del CONSORCIO y dicha irresponsabilidad no
puede ser atribuible a ellos.

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5.5. Del resumen de la postura de las partes se advierte con claridad que
la controversia se enmarca en lo prescrito en la Directiva 005-2020-
OSCE/CD a través de la cual se precisaron los procedimientos y
acciones que se deben realizar para reactivar los contratos regidos por
la LCE y el RLCE, como el que es objeto de análisis, que se
encontraban paralizados por el Estado de Emergencia declarado por
el Poder Ejecutivo de la República del Perú a razón de la propagación
del Coronavirus de Tipo 2 causante del síndrome respiratorio agudo
severo (SRAS-CoV-2), más conocido como COVID-19.

5.6. Entre las principales acciones reguladas en dicha norma se encuentra


la «Ampliación de Plazo Excepcional» y el reconocimiento de
determinados costos, entre ellos, Mayores gastos Generales y
Mayores Costos Directos relacionados con el mayor plazo acordado,
Costos de Adecuación de Ambientes, Costos de cumplimiento de
protocolos y Costos de Movilización de Personal y Equipos.

5.7. Se advierte también que, en el marco de la referida Directiva 005-2020-


OSCE/CD, las partes acordaron ampliar en 185 días calendario el
plazo que pactaron para la culminación de la Obra, empero, no se
pusieron de acuerdo en lo relacionado con el pago de los costos que
corresponden por dicha ampliación.

5.8. Sobre el particular, el CONSORCIO sostiene concretamente que en el


marco de los dispuesto en la Directiva 005-2020-OSCE/CD, el PRONIS

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le debe pagar la suma de S/ 246,872.46 (Doscientos cuarenta y seis


ochocientos setenta y dos con 46/100 soles) adicionales a la suma ya
le ha sido reconocida, bajo la justificación de encontrarse debidamente
acreditados, durante el procedimiento establecido para ello y con los
documentos que incorporó en el marco del pedido de reconsideración
a la decisión adoptada por el PRONIS y en el transcurso del arbitraje.

5.9. Por su parte, el PRONIS sostiene que dicho pago no corresponde ser
reconocido en la medida que ello no se encontró debidamente
acreditado en la oportunidad prescrita en la Directiva 005-2020-
OSCE/CD y que, aun con los medios probatorios presentados en el
arbitraje, la acreditación debida no se ha producido a efectos de que
se ordene el pago demandado por el CONSORCIO.

5.10. Así, la controversia radica en determinar la oportunidad de la


acreditación debida de los cotos demandados y, si, en el plano de los
hechos, dicha acreditación se ha producido, aspectos controvertidos
que analizaremos a continuación.

El procedimiento para el pago reclamado

5.11. Dentro del complejo preceptivo regulador de sus intereses, los agentes
negociales pueden disponer en ciertos negocios algunos límites a su
eficacia -condición y término-, o a la liberalidad creando un especial
gravamen - el modo o encargo.

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5.12. Un importante sector de la doctrina ha venido cobijando a estas tres


figuras bajo el nombre de elementos accidentales del negocio jurídico,
como modalidades de estos; empero, como lo sostiene GUILLERMO
LOHMANN1, la denominación es impropia, porque de ordinario una vez
integrados al negocio dejan de ser accidentales y forman parte de la
voluntad; ni son tampoco los únicos elementos que incidentalmente
determinan la eficacia del negocio, o lo afectan.

5.13. Con todo, lo importante es que cuando se «establece una condición,


una carga o un plazo como parte integrante de la naturaleza de un acto,
nos encontramos entonces con aspectos de los elementos esenciales
y como tales deben ser estudiados»2. Esta combinación es recurrente
en el derecho administrativo o regulaciones inmersas en normas
especiales de distinto rango como la Directiva 005-2020-OSCE/CD,
pero nada impide que sea optada también por las Partes para regular
sus respectivos intereses.

5.14. La Directiva 005-2020-OSCE/CD, en relación con el plazo para la


presentación de solicitudes de ampliación de plazo y el pago
demandado por el CONSORCIO, cuyo aspecto nos importa para

1 LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo. «El Negocio Jurídico». Grijley, Lima, 1994, pág.
289.

2 BOQUERA OLIVER, José María. «El condicionamiento de las licencias». En: Revista de
Administración Pública, Nro. 37, Instituto de Estudios Políticos, Madrid 1962, págs. 176.

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analizar la controversia suscitada entre las partes, establece lo


siguiente:

«7.1. Procedimiento de la ampliación excepcional de


plazo establecido por el DLEG
[…]

7.1.2. Dentro de los quince (15) días calendario


siguientes de presentada la solicitud de
ampliación excepcional de plazo, el
funcionario competente de la Entidad,
previa opinión del área usuaria deberá notificar
su pronunciamiento sobre esta solicitud al
Ejecutor de Obra.
[…]

7.1.3. La presentación de la solicitud de


ampliación excepcional de plazo sin contar
con alguno de los documentos
establecidos en el literal a) de la Segunda
Disposición Complementaria Transitoria del
DLEG, deberá ser observada por la Entidad,
debiendo otorgar al Ejecutor de Obra el
plazo de dos (2) días calendario para la
subsanación correspondiente. Mientras

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esté pendiente la presentación de la totalidad


de documentos, se suspende el cómputo de
plazo con que cuenta la Entidad para
pronunciarse sobre la solicitud de ampliación
excepcional de plazo.
[…]

7.2. Sobre la cuantificación de la ampliación


excepcional de plazo, y costos de la
implementación de las medidas para la prevención
y control frente a la propagación del COVID-19
dispuestas por los sectores competentes para la
reanudación de los trabajos.

7.2.3. Asimismo, la solicitud de ampliación de plazo


excepcional que presentará el Ejecutor de
Obra debe cuantificar:

(i) Los costos directos, cuando


corresponda, y gastos generales
variables en que se haya incurrido o que
se hayan devengado durante el periodo
en que la obra se encontró paralizada
debido a la Declaratoria de Estado de

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Emergencia Nacional, y que sean


consecuencia de ésta.

Estos costos directos y gastos generales


se calcularán en base a lo previsto en la
oferta por tales conceptos, debiendo
adjuntar los documentos que acrediten
fehacientemente que se incurrió en
estos.
[…]

(iii) Los costos directos, cuando atañe, y


gastos generales en los que se incurrirá
por la re-movilización de personal y
equipos, debidamente sustentados.

7.2.4. Para el pago los costos y gastos generales


se sustentan mediante facturas, boletas de
pago u otros documentos que permitan
acreditar fehacientemente haber incurrido
en aquellos.

7.3. Sobre la evaluación y pronunciamiento respecto


de la solicitud de ampliación excepcional de plazo,
y costos de la implementación de las medidas para

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la prevención y control frente a la propagación del


COVID-19 dispuestas por los sectores para la
reanudación de los trabajos.
[…]

7.3.3 Si la Entidad aprueba la ampliación


excepcional de plazo, pero ésta discrepa de la
propuesta del Ejecutor de la Obra, respecto del
impacto en el plazo o sobre los conceptos
económicos que involucra la implementación
de las medidas de prevención y control frente
a la propagación del COVID-19 para la
reanudación de los trabajos, y/o su cuantía,
deberá incluir la identificación precisa de los
aspectos y conceptos donde existe
discrepancia y el fundamento de su posición,
aplicándose provisionalmente los términos
planteados por la Entidad, manteniendo el
Ejecutor de Obra su derecho de someter las
discrepancias a los mecanismos de
solución de controversias.

Los aspectos sobre los que no existe


discrepancia determinan la modificación del
contrato, sin necesidad de suscribir algún

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acuerdo adicional o adenda…» [Cita parcial y


énfasis agregado].

5.15. De los extremos de la DIRECTIVA, citados previamente, se advierte


con claridad que en ella se han previsto diversos procedimientos con
diversos plazos o términos resolutorios -también llamado plazo final-
para la acreditación de determinados costos relacionados el mayor
plazo para la ejecución de la Obra y las actividades necesarias para su
reactivación.

• Primero, que el plazo para presentar la solicitud de ampliación


de plazo era de 15 dias, luego de ello la Entidad tenia un plazo
para pronunciarse de 15 días.

• Asimismo, en caso de observaciones, estas debían de ser


subsanadas en un plazo 2 días.

• Además, la solicitud de ampliación de plazo debe de estar


cuantificada de forma adecuada en relación con los costos
directos y los gastos generales.

• Estos costos directos y gastos generales deben de ser en los


que la contratista haya incurrido en la paralización y que sean
consecuencia de esta.

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• Por último, es necesario que estos costos directos y gastos


generales se encuentren acreditados.

5.16. Uno de los procedimientos inmersos en la citada DIRECTIVA, que


dada su relevancia compete precisar, es aquel que establece que los
costos directos -cuando corresponda- y gastos generales variables en
que se haya incurrido o que se hayan devengado durante el periodo en
que la obra se encontró paralizada debido a la Declaratoria de Estado
de Emergencia Nacional, y que sean consecuencia de ésta, debían ser
cuantificadas y sustentadas al momento de solicitar ante el PRONIS la
Solicitud de Ampliación Excepcional de Plazo.

5.17. De este modo, queda claro de que si los costos cuyo reconocimiento y
pago demanda el CONSORCIO han sido solicitados y acreditados ante
el PRONIS fuera del plazo previsto en la DIRECTIVA no resultaran
amparables en tanto serían extemporáneos. No resulta amparable
variar el plazo final previsto en dicha Directiva.

El procedimiento seguido por las partes

5.18. En el marco de lo prescrito en la DIRECTIVA las partes efectuaron los


siguientes actos contractuales:

• El 19 de junio de 2020, el CONSORCIO solicitó la Ampliación


Excepcional de Plazo, mediante la Carta S/N -2020-CHC.

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• El 3 de julio de 2020, mediante la Carta 492-2020-


MINSA/PRONIS-UAF, el PRONIS comunicó al CONSORCIO
las observaciones a su pedido, otorgándole dos (2) días para
subsanarlos.

• El 6 de julio de 2020, mediante la Carta S/N -2020-CHC, el


CONSORCIO subsanando las observaciones señaladas por
PRONIS.

• El 7 de julio de 2020, mediante la Carta 512-2020-


MINSA/PRONIS-UAF, el PRONIS comunicó al CONSOCIO su
decisión de reconocer a su favor 185 días calendarios
adicionales y la suma de S/ 374,604.66 (Trescientos setenta y
cuatro mil con seiscientos cuatro con 66/100 soles) como
mayores costos.

5.19. Sobre la base de lo anterior, queda claro que las partes han seguido
con el procedimiento establecido en la DIRECTIVA. Posterior a ello se
advierte, y a sido aceptado pacíficamente por las partes, que el
CONSORCIO, mediante la Carta 015-2020-CHC, solicitó al PRONIS
que reconsidere su decisión en relación con el plazo adicional otorgado
para la terminación de las Obras y el reconocimiento de mayores
costos. Este último acto se encuentra fuera del procedimiento previsto
en la DIRECTIVA, aspecto que ahondaremos más adelante, sin

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embargo, compete tenerlo presente en este punto a efectos de tener


un mejor contexto de los hechos.

La acreditación debida de los costos demandados

5.20. Teniendo en cuenta lo prescrito en la DIRECTIVA y los actos


contractuales realizados por las partes, compete analizar si los costos
cuyo reconocimiento y pago demanda el CONSORCIO se encuentran
debidamente acreditados.

5.21. En específico, el CONSORCIO demanda que el PRONIS le reconozca


y pague los siguientes costos:

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5.22. El CONSORCIO, al momento de variar su pretensión, que derivó al


punto controvertido bajo análisis, presentó como medio probatorio la
Carta 015-2020-CHC y los documentos que la acompañan, para
acreditar el pago demandado. Mediante dicha Carta, el Consorcio
formuló ante el PRONIS un pedido de reconsideración a la decisión
que arribó en el marco del procedimiento previsto en la Directiva 005-
2020-OSCE/CD; esto es, dichos documentos presentados para
hacerse acreedor del pago demandado, el CONSORCIO los presentó
cuando los plazos ya se encontraban vencidos.

5.23. La DIRECTIVA no tiene un procedimiento de reconsideración contra el


pronunciamiento del PRONIS. Lo que sigue de ello es activar los
mecanismos de resolución de conflictos pactados por las partes.

5.24. El pedido de reconsideración, cual se tratase la decisión del PRONIS


de un acto administrativo, no calza con la noción contractual que rige

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la relación jurídica de las partes. Los actos llevados a cabo por las
partes tienen su fuente en el CONTRATO y las normas que la regulan,
entre ellas la Directiva 005-2020-CHC, mas no las potestades
administrativas regidas por el Derecho Público.

5.25. En esa línea de ideas, los documentos adjuntos a la Carta 015-2020-


CHC, en tanto se encuentra fuera del procedimiento previsto en la
norma aplicable al CONTRATO (Directiva 005-2020-OSCE/CD), es
extemporáneo y, como tal, opera el plazo resolutorio o final previsto,
no surtiendo efecto alguno frente al PRONIS. Dicho de otro modo, los
documentos adjuntos a la Carta 015-2020-CHC, no acredita los costos
directos y gastos generales demandados por el CONSORCIO.

5.26. Sin perjuicio de lo anterior, la discusión surgida entre las partes también
radica en si se acreditó debidamente los costos demandados por el
CONSORCIO con los documentos adjuntos a la Carta S/N-2020-CHC,
es decir, dentro del procedimiento y plazo previsto.

5.27. En palabras del PRONIS, con los documentos presentados por el


CONSORCIO mediante la Carta S/N-2020-CHC los mayores gastos
generales no pueden ser reconocidos ya que este estos no fueron
sustentados de forma fehaciente. Asimismo, que estos no cuentan con
un sustento técnico que de alguna forma pueda acreditar su gasto o su
pago de forma cierta.

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5.28. En principio la Directiva señala expresamente en su apartado 7.2.4


que, «para el pago los costos y gastos generales se sustentan
mediante facturas, boletas de pago u otros documentos que permitan
acreditar fehacientemente haber incurrido en aquellos…».

5.29. Sobre el particular, la Dirección Técnica Normativa del Organismo


Supervisor de las Contrataciones del Estado, en la Opinión 076-
2021/DTN ha señalado, lo siguiente:

«Para sustentar el reconocimiento de mayores costos directos


y gastos generales variables, debía existir una relación de
causalidad entre el evento generador de la ampliación del
plazo y los conceptos económicos (gastos generales y costo
directo) cuyo reconocimiento solicitaba el contratista, los
cuales debían acreditarse con la presentación de
documentos que demostraran fehacientemente que se
había incurrido en estos, ya sea con comprobantes de pago,
planillas, o cualquier otro documento que resultara pertinente
y generara certeza acerca de gasto o costo en que se hubiera
incurrido…». [Cita parcial y énfasis agregado].

5.30. De este modo, es parcialmente acertado sostener que un costo


incurrido debidamente acreditado hace referencia únicamente a los
costos ya desembolsados o pagados al respectivo acreedor, sino que
más bien es aquel costo real por el cual la empresa se hace

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responsable de finiquitar. Ello resulta coherente si tenemos en cuenta


que el pago no necesariamente coincide con la prestación del servicio
o la entrega del bien, siendo claro ejemplo de ello la forma de pago
pactado a posteriori por las partes, y es que ello se hace depender de
múltiples aspectos regulados por las partes que intervienen en las
operaciones comerciales.

5.31. Por consiguiente, la acreditación de los costos directos y gastos


generales deben de tener una causalidad entre le evento generador y
los gastos alegados; en la misma línea, deben de acreditarse con
documentos que demuestren haber incurrido en esos gastos.

5.32. A nivel contable, costo incurrido es un gasto que se registran como


pasivo en el balance de la organización hasta el momento que se
pague, es decir, es un coste real por el cual la empresa se hace
responsable de finiquitar; dicho de otro modo, costo incurrido hace
referencia al costo que la empresa debe al recibir bienes o servicios y,
se refiere generalmente al costo que aún no se ha pagado, pero que
se debe y se encuentra obligado a pagar.

5.33. Precisado lo anterior, lo que corresponde analizar es sí, con los


documentos presentados por el CONSORCIO mediante la Carta S/N-
2020-CHC del 19 de junio de 2020, los costos demandados se
encuentran debidamente acreditados; esto es, si se puede evidenciar
que el CONSORCIO haya incurrido en esos gastos durante el periodo

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en que la obra se encontró paralizada debido a la Declaratoria de


Estado de Emergencia Nacional, y que sean consecuencia de ésta.

Plantel profesional técnico

5.34. En relación con los costos del Plantel Técnico contratados para la
Obra, cuyo reconocimiento y pago se demanda, mediante la Carta S/N-
2020-CHC del 19 de junio de 2020, dicha parte ha presentado la
siguiente captura de la planilla electrónica de trabajadores y sus
respectivos cuadros de detalles:

Nota: Página 308 de la Carta S/N-2020-CHC

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Nota: Página 308 de la Carta S/N-2020-CHC

Nota: Página 309 de la Carta S/N-2020-CHC

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Nota: Página 310 de la Carta S/N-2020-CHC

Nota: Página 311 de la Carta S/N-2020-CHC

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5.35. En postura del PRONIS las planillas traídas a la vista3 no acreditarían


debidamente que dichos costos han sido incurridos por el
CONSORCIO en el periodo de paralización. El PRONIS puntualmente
postula que dicha planilla no le generó convicción de que dichos costos
hayan sido desembolsado por el CONSORCIO a su personal.

5.36. La afirmación del PRONIS dista mucho de la buena fe con la que se


debe ejecutar el CONTRATO, en la medida que dicho personal es
conocido por el PRONIS (o por sus empleados, que a efectos jurídicos
es lo mismo) al formar parte de la oferta que aceptó del CONSORCIO
y costos que pago en el transcurso de la ejecución del CONTRATO.
Estamos frente a un cobro de personas directamente relacionados con
la Obra, como son el Residente de Obra, Asistente del Residente,
Asistente de Seguridad en el Trabajo, etc.…

5.37. Si bien cabe la existencia de documentos que acrediten con mayor


fuerza probatoria el costo cuyo reconocimiento y pago demanda el
CONSORCIO, esto no quita mérito probatorio a las planillas
presentadas. A qui no se discute si fue más idónea o no la presentación
de las planillas, sino si resultó suficiente para acreditar los costos
demandados en la línea de lo prescrito en la DIRECTIVA aplicable.

3 El PRONIS ha sostenido en la audiencia celebrada el 25 de junio de 2021 (minuto 25 y


siguientes) que las planillas presentadas…, empero sostiene que a esa fecha debió de
presentar los comprobantes de pago y no solo la planilla.

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5.38. La planilla de pago, como es el presentado por el CONSORCIO al


PRONIS (no esta es controversia ello), es el documento en el que se
especifican los detalles y aspectos vinculados con el sueldo de la
persona. En ella aparece el sueldo bruto, las distintas bonificaciones,
los aportes que realiza y las deducciones que experimenta según su
tipo de contrato.

5.39. Teniendo en cuenta lo anterior, y el conocimiento que tenía o debía


tener el PRONIS sobre los trabajadores que laboraban directamente
en la Obra (Plantel profesional técnico), es dable arribar a la convicción
de que dichas planillas si acreditan fehacientemente el costo incurrido
al que hacer referencia la DIECTIVA; esto es, aquel costo real por el
cual la empresa se hace responsable de finiquitar, finiquito que además
se encuentra probado con los documentos inmersos en la Carta 015-
2020-CHC, lo cual si bien, por lo ya explicado, no debe ser valorado
como documentos que prueban una acreditación oportuna, es un
medio probatorio válido para ahondar en acerca de su idoneidad.

5.40. Siendo que los costos demandados en este extremo sí se encontraron


probados y debidamente acreditados en la oportunidad establecida en
la DIRECTIVA, el PRONIED se encuentra obligado al reconocimiento
y pago de la suma dineraria de S/ 108,530.84 (Ciento ocho mil
quinientos treinta con 84/100 soles) a favor del CONSORCIO,
correspondiendo amparar este extremo de la segunda pretensión
principal de la demanda.

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Guardianía y almacenero

5.41. En relación con los costos de guardianía y almacén cuyo


reconocimiento y pago se demanda, mediante la Carta S/N-2020-CHC
el CONSORCIO ha presentado las siguientes planillas de trabajadores:

Nota: Página 316 de la Carta S/N-2020-CHC

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Nota: Página 317 de la Carta S/N-2020-CHC

Nota: Página 318 de la Carta S/N-2020-CHC

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Nota: Página 319 de la Carta S/N-2020-CHC

5.42. Similar a lo ocurrido en el punto anterior, en postura del PRONIS las


planillas traídas a la vista no acreditarían debidamente que dichos
costos han sido incurridos por el CONSORCIO en el periodo de
paralización. Esta afirmación tampoco puede ser amparada en la
medida que dicho personal es conocido por el PRONIS (o por sus
empleados, que a efectos jurídicos es lo mismo) al formar parte de la
oferta que aceptó del CONSORCIO y costos que pago en el transcurso
de la ejecución del CONTRATO.

5.43. El único argumento del PRONIS para desconocer su pago es que no


ha sido desembolsado por el CONSORCIO, argumento que, conforme
lo hemos señalado apartados atrás, no es acorde con lo expresamente
previsto en la norma; esto es, que sea reconocido aquel costo que se

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haya incurrido, en el entendido de que sea un costo real por el cual la


empresa se hace responsable de finiquitar; finiquito que además se
encuentra probado con los documentos inmersos en la Carta 015-
2020-CHC, lo cual si bien por lo ya explicado, no debe ser valorado
como documentos que prueban una acreditación oportuna, es un
medio probatorio válido para ahondar en que dichos costos si fueron
de responsabilidad del CONSORCIO para ser finiquitados.

5.44. Siendo que los costos demandados en este extremo sí se encontraron


probados y debidamente acreditados en la oportunidad establecida en
la Directiva 005-2020-OSCE/CD, el PRONIS si se encuentra obligado
a su reconocimiento y pago a favor del CONSORCIO de la suma
ascendente a S/ 42,621.62 (Cuarenta y dos mil seiscientos veintiunos
con 62/100 soles), correspondiendo también amparar este extremo de
la segunda pretensión principal de la demanda.

Costos de equipos

5.45. En relación con los costos de equipos cuyo reconocimiento y pago se


demanda, mediante la Carta S/N-2020-CHC el CONSORCIO no ha
adjuntado los documentos que acrediten que los mismos se hayan
incurrido y, de ser, por qué monto. Dicha documentación únicamente
se encuentra adjunta a la Carta 015-2020-CHC, lo cual, conforme a lo
explicado apartados atrás, no debe ser valorado como documentos
que prueban una acreditación oportuna.

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5.46. Siendo que los costos demandados en este extremo no se encontraron


probados y debidamente acreditados en la oportunidad establecida en
la Directiva 005-2020-OSCE/CD, el PRONIS no se encuentra obligado
al reconocimiento y pago a favor del CONSORCIO de monto dinerario
alguno, correspondiendo declarar infundado este extremo de la
segunda pretensión principal de la demanda.

Conclusión

5.47. En suma, únicamente corresponden ordenar al PRONIS reconocer y


pagar a favor del CONSORIO la suma de S/ 151,152.46 (Ciento
cincuenta y un mil ciento cincuenta y dos con 46/100 soles) como
mayores costos directos y mayores gastos generales variables
incurridos durante el periodo en que la obra se encontró paralizada
debido a la Declaratoria de Estado de Emergencia Nacional. Así,
deviene en parcialmente fundada la segunda pretensión principal de la
demanda del CONSORCIO.

La invalidez y/o nulidad y/o ineficacia de la decisión del PRONIS

5.48. El CONSORCIO sostiene que el pronunciamiento del PRONIS se


encuentra inmersa en la causal de nulidad prevista en la Ley 27444
que regula el Procedimiento Administrativo General, en la medida que
no se encontraría debidamente motivada; asimismo, el CONSORCIO

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sostiene que el pronunciamiento del PRONIS infringe las disposiciones


de la Directiva 005-2020-OSCE/CD.

5.49. Los pedidos de nulidad, invalidez respecto de la decisiones adoptada


por PRONIS en relación con el pago de mayores costos directos y
mayores gastos generales variables incurridos durante el periodo en
que la obra se encontró paralizada debido a la Declaratoria de Estado
de Emergencia Nacional, el CONSORCIO lo sustenta haciendo
referencia de manera general a principios del derecho y sucesos que
respaldarían su posición (los términos de la DIRECTIVA, los términos
del CONTRATO, las obligaciones de las partes y la inadecuada
motivación), sin embargo, no ha fundamentado cómo es que estos
principios y hechos recogerían causales de nulidad y/o invalidez de la
decisión. La sola mención a normas y sucesos, sin ninguna precisión
respecto de su pertinencia o aplicación al caso concreto, no constituye
una fundamentación jurídica adecuada.

5.50. El solo hecho de discrepar del contenido de la posición del PRONIS,


no constituye per se una causal de nulidad y/o invalidez y/o ineficacia.
Probablemente esto parta del entendimiento, equivocado, por cierto,
de que la normativa de contratación estatal permite a las entidades
decidir unilateralmente cualquier aspecto del CONTRATO, incluyendo
el pago de costos ante la ampliación del plazo de ejecución de la
prestación (Obra).

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5.51. A nuestro entender la norma de contratación estatal regula múltiples


herramientas para que las partes lleguen a un acuerdo sobre las
modificaciones del contrato o el cumplimiento de las obligaciones y
derechos derivados de su suscripción. Para el caso específico del pago
de determinados costos, lo que regula es un procedimiento para
facilitar que el acuerdo necesario se dé, dotando muchas veces al
silenció o la inacción el significado de manifestación de voluntad, tal
cual se encuentra previsto en el artículo 142° del Código Civil:

«Artículo 142°. –

El silencio importa manifestación de voluntad cuando la ley o


bien el acuerdo le atribuyen ese significado.»

5.52. Así, por ejemplo, si los costos no son objetados por el PRONIS, se
entiende que es aceptado o, si son objetados, pero no recurridos en
arbitraje por parte del CONSORCIO se entiende lo mismo. En caso se
hubiere dado cualquiera de los aspectos antes descritos podemos
señalar que nos encontraríamos ante un acto jurídico según éste es
definido en el artículo 140° del Código Civil como el concurso entre la
oferta y la aceptación sobre la cosa. Veamos:

«Artículo 140°. –

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El acto jurídico es la manifestación de voluntad destinada a


crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas.»

5.53. Dado que, en el presente caso, podemos hablar de la existencia de un


acuerdo parcial entre las partes, es claro que la demanda del
CONSORCIO es que el PRONIS cumpla con la obligación normativa
de pagar determinados costos en lo que no se encuentran de acuerdo.
Esta falta de acuerdo, en virtud del convenio arbitral suscrito, debe ser
decidido por este Tribunal Arbitral y, en efecto, eso fue lo que se dio y
debe ser respetada y acatada por las partes en los términos
previamente expuestos.

5.54. Lo señalado ha sido incluso precisado en la propia Directiva 005-2020-


OSCE/CD en los siguientes términos:

«7.3.3 Si la Entidad aprueba la ampliación excepcional de


plazo, pero ésta discrepa de la propuesta del
Ejecutor de la Obra, respecto del impacto en el plazo
o sobre los conceptos económicos que involucra la
implementación de las medidas de prevención y
control frente a la propagación del COVID-19 para la
reanudación de los trabajos, y/o su cuantía, deberá
incluir la identificación precisa de los aspectos y
conceptos donde existe discrepancia y el
fundamento de su posición, aplicándose

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provisionalmente los términos planteados por la


Entidad, manteniendo el Ejecutor de Obra su
derecho de someter las discrepancias a los
mecanismos de solución de controversias.

Los aspectos sobre los que no existe discrepancia


determinan la modificación del contrato, sin necesidad
de suscribir algún acuerdo adicional o adenda…» [Cita
parcial énfasis agregado].

5.55. Bajo estas consideraciones, la tercera pretensión principal de la


demanda del CONSORCIO corresponde que sea declarada infundada
en todos sus extremos, precisándose que la decisión final sobre los
costos es la determinada por este Tribunal Arbitral.

TERCER PUNTO CONTROVERTIDO

Determinar si corresponde aprobar la solicitud de ampliación de


plazo 6, presentada por el CONSORCIO por los diez (10) días
calendario solicitados.

CUARTO PUNTO CONTROVERTIDO

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Determinar si corresponde o no que el Tribunal Arbitral reconozca


y ordene al PRONIS pagar al CONSORCIO la suma de S/ 76,580.31
(Setenta y seis mil quinientos ochenta con 31/100) como mayores
gastos generales variables y los mayores costos directos
vinculados a la solicitud de ampliación de plazo 6.

QUINTO PUNTO CONTROVERTIDO

Determinar si corresponde declarar la invalida y/o ineficaz y/o nula


la decisión del PRONIS de denegar la solicitud de ampliación de
plazo 6, contenida en la Carta 854-2020-MINSA/PRONIS-UAF e
Informe 142-2020-MINSA/PRONIS-UO-GBHL.

5.56. El CONSORCIO demanda que se ordene al PRONIS le reconozca la


ampliación que solicitó al plazo que pactó para la terminación de la
Obra con el respectivo reconocimiento y pago de los mayores gastos
generales variables y mayores costos directos y, consecuentemente,
se deje sin efecto y/o se declare inválida y/o nula la decisión del
PRONIS de no hacerlo. Esencialmente el CONSORCIO sustenta sus
pretensiones sobre la base de los siguientes argumentos:

- El CONSORCIO señala que, mediante Carta 020-2020-CHC


del 14 de agosto de 2020, solicitó al PRONIS la ampliación de

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plazo 6 por diez (10) días calendario, debido a que la


Municipalidad Distrital de Cotabambas, dispuso por dicho
plazo el aislamiento total de toda la población y sus
comunidades, suspendiendo todo trabajo público y privado. El
aislamiento se habría llevado a cabo del 23 de Julio y fin el 1
de agosto de 2020.

- El CONSORCIO sostiene que el referido aislamiento social


dispuesto por la Municipalidad Distrital de Cotabambas le
impidió la continuación de ejecución de las actividades
constructivas que pactó con el PRONIS.

- El CONSORCIO señala que la ampliación de plazo que solicitó


al PRONIS cumplió con el procedimiento establecido en el
artículo 170 del RLCE. Así, señala que el Residente anotó el
inicio de la causal en el asiento 488 del cuaderno de
ocurrencias de la Obra y el final de esta en el asiento 491,
además de ser presentada dentro del plazo correspondiente.

- El CONSORCIO alega que la Supervisión de la Obra


determinó que la solicitud resultaba procedente por diez (10)
días calendario, reconociendo además que la paralización por
ese lapso no le resultaba atribuible, sin embargo, el PRONIS
mediante Carta 854-2020-MINSA/PRONIS-UAF del 3 de

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setiembre de 2020, le comunicó que su solicitud resultaba


improcedente bajo el siguiente tenor:

«No procede la aprobación de la solicitud de


ampliación de plazo 6, debido que no cumple con los
requisitos y procedimientos establecidos en la Ley de
Contrataciones y su Reglamento, artículos 169 y 170,
debido que no existe afectación de ruta crítica a
consecuencia que el calendario actualizado de obra no
se encuentra aprobado.»

- En postura del CONSORCIO el argumento del PRONIS para


denegar la ampliación de plazo es la demora de su parte en
presentar el cronograma de ejecución de obra actualizado,
producto de la aprobación parcial de la Ampliación de Plazo
Excepcional, lo cual no encuentra sustento en la norma.

- El CONSORCIO manifiesta que el 20 de agosto de 2020 la


Supervisión de la Obra remitió al PRONIS el cronograma
actualizado de la aprobación parcial de la ampliación de plazo,
el cual fue declarado no conforme mediante la Carta 781-2021-
MINSA-PRONIS del 27 de agosto de 2020.

- El CONSORCIO postula que el PRONIS no podría aplicar lo


señalado en el numeral 6 del artículo 170 del RLCE, que

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establece que producto de la aprobación de una ampliación de


plazo surge la obligación del Contratista de presentar un
calendario de avance actualizado luego de siete (7) días de
notificado con la aprobación de la ampliación de plazo, en la
medida que la ampliación de plazo excepcional deriva de lo
dispuesto en la Directiva 005-2020-OSCE/CD, la cual no
precisa tal obligación.

- Bajo estos lineamientos, el CONSORCIO sostiene que el


argumento del PRONIS de descalificar la ampliación de plazo
por la falta de actualización del cronograma de ejecución de
obra no tiene sustento en la Directiva 005-2020, que reguló la
aprobación de la Ampliación de Plazo Excepcional por ciento
ochenta y cinco (185) días.

- El CONSORCIO considera que ha demostrado que debió


aprobarse su solicitud de ampliación de plazo en tanto se
cumplió con lo dispuesto en los artículos 169 y 170 del RLCE;
y, como consecuencia de ello, se le debe retribuir los mayores
costos directos y los gastos generales variables que se deriven
de la misma por la suma de S/ 76,580.31 (Setenta y seis mil
quinientos ochenta con 31/100 soles).

- En cuanto a la Carta 854-2020-MINSA/PRONIS-UAF del 3 de


setiembre de 2020 a través de la cual el PRONIS desestima la

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solicitud de ampliación de plazo, el CONSORCIO señala que


debe ser declarada inválida por falta de motivación, conforme
a lo estipulado en la causal 2 del artículo 10 de la Ley de
Procedimiento Administrativo General y el inciso 4 del artículo
3 de la misma ley.

- Argumenta su pedido en que ha refutado todos los argumentos


utilizados por el PRONIS para denegar la solicitud de
ampliación de plazo, no habiendo cumplido dicha entidad con
motivar su decisión al manifestar que la ruta crítica no ha sido
afectada cuando esta fue graficada en la solicitud.

5.57. El PRONIS sostiene que las pretensiones del CONSORCIO deben ser
desestimadas sobre la base de los siguientes argumentos:

- El PRONIS manifiesta que, para analizar la ampliación de


plazo 6 se debe tener presente la programación de los
calendarios de obra y su vigencia, previos a dicha solicitud. De
ello, concluye lo siguiente:

❖ De no haber ocurrido la pandemia del COVID-19, el


plazo contractual de la obra debía culminar el 10 de
agosto de 2020.

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❖ Surgió la Ampliación de Plazo Excepcional de plazo


con todos sus beneficios; por lo que, una vez aprobada
la ampliación excepcional de plazo, el CONSORCIO
debía elaborar y presentar el nuevo calendario
actualizado de obra al supervisor de obra, para su
evaluación, posterior remisión y aprobación. Este
nuevo calendario actualizado de la obra debía tener la
aprobación por parte de la Entidad para su utilización
o implementación.

❖ Respecto al primer ingreso de la solicitud de


ampliación excepcional de plazo, el PRONIS menciona
que el CONSORCIO registró el documento pertinente
el 22 de junio de 2020, cuando la fecha máxima de
presentación era el 19 de junio de 2020; por lo cual se
generó un retraso. El PRONIS se pronuncia respecto
de la mencionada solicitud de ampliación excepcional
de plazo el 3 de julio de 2020.

❖ Respecto al segundo ingreso de la solicitud de


ampliación excepcional de plazo, el PRONIS indica
que se ingresó la subsanación de las observaciones el
6 de julio de 2020; a lo cual, el PRONIS se pronuncia
el 7 de julio de 2020, aprobando la solicitud por un
periodo de 185 días calendarios.

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❖ Al haberse aprobado la ampliación excepcional de


plazo, el CONSORCIO debía remitir un calendario de
obra actualizado. Este fue presentado al supervisor de
obra el 18 de agosto de 2020 y, puesto que la
ampliación se aprobó el 7 de julio de 2020, el PRONIS
considera que existiría un desfase en el plazo de
cumplimiento.

❖ Respecto al primer calendario de obra actualizado, no


se otorgó la conformidad; sin perjuicio de ello, si otorga
la conformidad al segundo calendario de obra
actualizado y, por tanto, entiende que este entró en
vigor el 7 de setiembre de 2020.

❖ De la solicitud de ampliación de plazo 6, y ya con los


plazos contractuales establecidos, el PRONIS señala
que se reinicia el plazo contractual de ejecución de
obra y que corresponde realizar los trabajos de
adecuación por un periodo de 29 días calendario. Por
tanto, indica, que estos trabajos recién se ven
reflejados en el calendario actualizado de obra
proveniente de la aprobación de este; es decir, a partir
del 7 de setiembre de 2020. Previo a ello no se podría
justificar ninguna interferencia con respecto a la
implementación del plan COVID-19.

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- El PRONIS sostiene que al momento de la solicitud de


Ampliación de Plazo 6, el calendario de obra que contempla
las partidas de adecuación, no se encontraban aprobadas ni
vigentes debido a la demora por parte del mismo
CONSORCIO; por tanto, la paralización aducida no afecta la
ruta crítica del calendario vigente, debido a que dichas partidas
no se encontraban enmarcadas dentro del calendario vigente
a la fecha de la solicitud de ampliación de plazo.

- Además, manifiesta que no puede proceder la aprobación de


Ampliación de Plazo 6, debido a que no cumple con los
requisitos y procedimientos establecidos en la LCE y su
Reglamento puesto a que no existe afectación a la ruta crítica,
a consecuencia que el calendario actualizado de obra no se
encontraba aprobado. Sin perjuicio de ello, alega que no se ha
especificado las partidas o hitos no cumplidos, como lo manda
el artículo 170 del reglamento de la LCE.

- El PRONIS alega que el pago de los mayores gastos generales


corresponde siempre y cuando se apruebe una ampliación de
plazo, el cual ocasiona la modificación de la programación
vigente; asimismo, resalta que eso no ha ocurrido con la
solicitud de ampliación de plazo 6, pues no fue aprobada por
el PRONIS al no cumplir con lo normado en el artículo 170 de
la RLCE.

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- Respecto de que se determine la invalidez y/o ineficacia y/o


nulidad de la decisión que adoptó en relación con la ampliación
de plazo 6, el PRONIS indica que el plazo para el
pronunciamiento se ha cumplido, con lo cual, no corresponde
que se declare dicha invalidez de la decisión tomada.

5.58. De la posición de las partes se aprecia que ambas aceptan


pacíficamente que, en el marco de la ejecución del CONTRATO, el
CONSORCIO ha solicitado la ampliación del plazo pactado para la
terminación de las Obras por 10 días calendario, siendo denegada por
el PRONIS, falta de acuerdo que ponen a conocimiento a efectos de
determinar lo concerniente en virtud del convenio arbitral que
suscribieron.

5.59. Este Tribunal Arbitral es consiente que, en los contratos regidos por la
normativa de contratación estatal, específicamente en los contratos de
Obra, se pacta un cronograma para la ejecución con plazos
determinados, que básicamente constan de una red de actividades
conectadas entre sí de manera lógica. Este plazo puede ser
actualizado siempre y cuando se den los presupuestos establecidos en
las siguientes normas Legales y Reglamentarias:

LCE

«Artículo 34. –

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34.5 El contratista puede solicitar la ampliación del plazo
pactado por atrasos y paralizaciones ajenas a su voluntad
debidamente comprobados y que modifiquen el plazo
contractual de acuerdo con lo que establezca el
reglamento. De aprobarse la ampliación de plazo debe
reconocerse los gastos y/o costos incurridos por el
contratista, siempre que se encuentren debidamente
acreditados» (Supresiones nuestras).

RLCE

«Artículo 169. –

El contratista puede solicitar la ampliación de plazo pactado


por cualquiera de las siguientes causales ajenas a su voluntad,
siempre que modifiquen la ruta crítica del programa de
ejecución de obra vigente al momento de la solicitud de
ampliación:

1. Atrasos y/o paralizaciones por causas no atribuibles al


contratista.

2. Cuando es necesario un plazo adicional para la ejecución


de la prestación adicional de obra. En este caso, el

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contratista amplía el plazo de las garantías que hubiere


otorgado.

3. Cuando es necesario un plazo adicional para la ejecución


de los mayores metrados que no provengan de
variaciones del expediente técnico de obra, en contratos
a precios unitarios.

Artículo 170. –

Para que proceda una ampliación de plazo de conformidad con


lo establecido en el artículo precedente, el contratista, por
intermedio de su residente debe anotar en el cuaderno de obra,
el inicio y el final de las circunstancias que a su criterio
determinen ampliación de plazo. Dentro de los quince (15) días
siguientes de concluida la circunstancia invocada, el
contratista o su representante legal solicita, cuantifica y
sustenta su solicitud de ampliación de plazo ante el
inspector o supervisor, según corresponda, siempre que
la demora afecte la ruta crítica del programa de ejecución
de obra vigente.

El inspector o supervisor emite un informe que sustenta


técnicamente su opinión sobre la solicitud de ampliación de
plazo y lo remite a la Entidad y al contratista en un plazo no

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mayor de cinco (5) días hábiles, contados desde el día


siguiente de presentada la solicitud. La Entidad resuelve sobre
dicha ampliación y notifica su decisión al contratista en un
plazo máximo de diez (10) días hábiles, contados desde el día
siguiente de la recepción del indicado informe o del
vencimiento del plazo, bajo responsabilidad. De no emitirse
pronunciamiento alguno dentro del plazo señalado, se tiene
por aprobado lo indicado por el inspector o supervisor en su
informe.

Si dentro del plazo de quince (15) días hábiles de presentada


la solicitud, la entidad no se pronuncia y no existe opinión del
supervisor o inspector, se considera ampliado el plazo
solicitado por el contratista.

Cuando las ampliaciones se sustenten en causales que no


correspondan a un mismo periodo de tiempo, sea este parcial
o total, cada solicitud de ampliación de plazo debe tramitarse y
resolverse independientemente.

En tanto se trate de circunstancias que no tengan fecha


prevista de conclusión, hecho que debe ser debidamente
acreditado y sustentado por el contratista de obra, y no se haya
suspendido el plazo de ejecución contractual, el contratista
puede solicitar y la Entidad otorgar ampliaciones de plazo

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parciales, a fin de permitir que el contratista valorice los gastos


generales por dicha ampliación parcial, para cuyo efecto se
sigue el procedimiento antes señalado.

La ampliación de plazo obliga al contratista, como condición


para el pago de los mayores gastos generales, a presentar al
inspector o supervisor un calendario de avance de obra
valorizado actualizado y la programación CPM
correspondiente, considerando para ello solo las partidas que
se han visto afectadas y en armonía con la ampliación de plazo
concedida, en un plazo que no puede exceder de siete (7) días
contados a partir del día siguiente de la fecha de notificación al
contratista de la aprobación de la ampliación de plazo. El
inspector o supervisor debe elevarlos a la Entidad, con los
reajustes que puedan concordarse con el contratista, en un
plazo máximo de siete (7) días, contados a partir del día
siguiente de la recepción del nuevo calendario presentado por
el contratista. En un plazo no mayor de siete (7) días, contados
a partir del día siguiente de la recepción del informe del
inspector o supervisor, la Entidad debe pronunciarse sobre
dicho calendario, el mismo que, una vez aprobado, reemplaza
en todos sus efectos al anterior. De no pronunciarse la Entidad
en el plazo señalado, se tiene por aprobado el calendario
elevado por el inspector o supervisor.

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Cualquier controversia relacionada con las solicitudes de


ampliación de plazo puede ser sometida al respectivo medio
de solución de controversias dentro de los treinta (30) días
hábiles posteriores a la fecha en que la Entidad debió notificar
su decisión o de la notificación de la denegatoria, total o parcial,
de la solicitud formulada…

Artículo 171°. –

Las ampliaciones de plazo en los contratos de obra dan lugar


al pago de mayores costos directos y los gastos generales
variables, ambos directamente vinculados con dichas
ampliaciones, siempre que estén debidamente acreditados y
formen parte de aquellos conceptos que integren la estructura
de costos directos y gastos generales variables de la oferta
económica del contratista o del valor referencial, según el
caso…

Artículo 172°. –

Una vez que se haya aprobado la ampliación de plazo se


formula una valorización de costos y gastos generales
variables para su pago, la cual debe ser presentada por el
residente al inspector o supervisor; dicho profesional, en un
plazo máximo de quince (15) días contados a partir del día

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siguiente de recibida la mencionada valorización, la eleva a la


Entidad con las correcciones a que hubiere lugar para su
revisión y aprobación. En caso la Entidad apruebe la referida
valorización, debe pagarla en un plazo máximo de treinta (30)
días contados a partir del día siguiente de recibida la
valorización por parte del… supervisor.

Si surgen discrepancias respecto de la formulación de una


valorización de mayores costos y gastos generales, se
someten a la Junta de Resolución de Disputa, cuando
corresponda, o se resuelven en la liquidación del contrato, sin
perjuicio del pago de la parte no controvertida.

A partir del vencimiento del plazo establecido para el pago de


esta valorización, el contratista tiene derecho al
reconocimiento de los intereses legales, de conformidad con
los artículos 1244°, 1245° y 1246° del Código Civil. Para el
pago de intereses se formula una valorización de intereses y
se efectuará en las valorizaciones siguientes.» [Cuta parcial].

5.60. De las disposiciones Legales y Reglamentarias antes citadas se puede


apreciar que el CONSORCIO tiene derecho a que el PRONIS le amplíe
el plazo que pactaron para la ejecución de la Obra cuando se
produzcan situaciones ajenas a su voluntad −principalmente, atrasos
y/o paralizaciones− que afecten la ruta crítica del programa de

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ejecución de obra vigente y siempre que resulte necesario para la


culminación de la Obra. A esos efectos, independientemente de la
causal invocada, el CONSORCIO debió solicitar, cuantificar y sustentar
su solicitud de ampliación del plazo dentro de los quince (15) días
siguientes de concluido el hecho o circunstancia invocada como
causal, para que resulte procedente. Cuando las causales de
ampliación de plazo obedezcan a un mismo periodo de tiempo deberán
ser analizadas de manera conjunta, a efectos de que no se aprueben
ampliaciones de plazo de manera innecesaria.

5.61. Atendiendo a la importancia de la afectación a la ruta crítica como


requisito sine qua non para la procedencia de una ampliación al plazo
pactado para la ejecución de la Obra, resulta pertinente hacer una
pequeña explicación teórica de su significado:

- El programa de ejecución de obra consta de una red de


actividades conectadas entre sí de manera lógica. Primero se
determinan todas las actividades en que se va a descomponer
el proyecto de construcción (por ejemplo: excavación de
zanjas, vaciado de cimientos, colocación de acero de
columnas, encofrado, vaciado de columnas, colocación de
alfombras, colocación de vidrios, etc.) y luego, se establecen
las conexiones lógicas entre estas actividades. Puede haber
actividades precedencias, sucesivas e independencias. Con
ellas se contesta las preguntas, ¿Qué actividad precede a

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cuál? ¿Qué actividad sucede a cuál? ¿Qué actividades son


independientes unas de otra? Por ejemplo, el vaciado de
cimientos sucede a la excavación de la zanja; el encofrado de
una columna precede al vaciado del concreto; la colocación de
la alfombra es independiente de la colocación de vidrios en las
ventanas.

Una vez establecidas las actividades y sus relaciones de


precedencia y sucesión, se calcula el tiempo de ejecución de
cada actividad, a partir de dos parámetros, la cantidad de obra
que corresponde a la actividad y el rendimiento. Lo que se
logra con esto es que para cada actividad se define la fecha de
inicio más temprana posible, pero también la fecha de inicio
más tardía posible. Hay actividades que pueden empezar en
distintas fechas sin afectar por esto la duración total del
programa. Por ejemplo, la construcción de veredas alrededor
del hospital puede realizarse durante la construcción de los
diversos niveles y sectores de la obra. Dicha actividad no tiene
relación por ejemplo con la ejecución de la partida «columnas»
en el sector C-3. El tiempo que puede demorarse en iniciar la
partida «veredas» sin que afecte la fecha de culminación de la
obra es lo que se conoce como «holgura». Existen sin embargo
una serie de actividades, conectadas todas lógicamente de
manera continua desde el inicio hasta el final de la red, que

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tiene la propiedad de que sus holguras son cero en todas ellas.


Estas son las actividades de ruta crítica.

Si no se cavan zanjas no se pueden colocar cimientos, sino se


colocan cimientos no se pueden levantar columnas. Por tanto,
si una actividad de la ruta crítica no empieza cuando estaba
programada, desplaza la fecha de culminación de la obra. Pero
también sucede que, aun empezando en la fecha programada,
si por alguna razón la actividad dura más de lo que estaba
previsto, el efecto que causa es que la siguiente actividad (la
sucesora) en la red, ya no podrá empezar en la fecha que
estaba programada y por esa razón también se «pospone» el
final de la red. Por esta razón, es que la ruta crítica se afecta,
ya sea por demora en el inicio de una actividad o por duración
más prolongada de la ejecución de una actividad.

En línea con lo descrito, el anexo de definiciones del RLCE


señala que la Ruta Crítica del Programa de Ejecución de Obra
es la «secuencia programada de las actividades constructivas
de una obra cuya variación afecta el plazo total de ejecución
de la obra». Asimismo, el Manual de Contrataciones de Obras
Públicas del Organismo Supervisor de las Contrataciones del
Estado –OSCE– señala que «la ruta crítica es la secuencia de
los elementos terminales de la red de proyectos con la mayor
duración entre ellos, determinando el tiempo más corto en el

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que es posible completar el proyecto. La duración de la ruta


crítica determina la duración del proyecto entero. Cualquier
retraso en un elemento de la ruta crítica afecta a la fecha de
término planeada del proyecto, y se dice que no hay holgura
en la ruta crítica».

5.62. En suma, si cualquier actividad de la ruta crítica dura más de lo previsto


o empieza en una fecha posterior a la prevista, el proyecto en su
conjunto se demorará. Si la causa de la demora en la actividad (en su
duración y/o inicio) no es imputable al CONSORCIO, éste tendrá
derecho a una ampliación de plazo por los días en que se vea afectado
la programada ejecución de la Obra. Es preciso tener en cuenta que
las actividades con holgura que se demoran más de lo previsto se
convierten en críticas.

5.63. En el presente caso, el CONSORCIO básicamente señala que se han


dado los presupuestos legales y reglamentarios antes señalados para
que se haga acreedor a que el plazo que pactó con el PRONIS para la
culminación de la Obra se amplíe por 10 días hábiles pero el PRONIS
no ha accedido a ello, controversia que pone a conocimiento de este
Tribunal Arbitral, en virtud del convenio arbitral suscrito, peticionando
que la misma le sean otorgada en su integridad y que las «decisiones»
adoptadas por el PRONIS sean declaradas nulas, inválidas y/o dejadas
sin efectos.

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5.64. Los pedidos de nulidad e invalidez respecto de las decisiones


adoptadas por el PRONIS el CONSORCIO lo sustenta haciendo
referencia de manera general a principios del derecho y sucesos que
respaldarían su posición (los términos del CONTRATO, las
obligaciones de las partes y la inadecuada motivación, la procedencia
de sus ampliaciones de plazo), sin embargo, el CONSORCIO no ha
fundamentado cómo es que estos principios y hechos recogerían
causales de nulidad y/o invalidez. La sola mención a normas y sucesos,
sin ninguna precisión respecto de su pertinencia o aplicación al caso
concreto, no constituye una fundamentación jurídica adecuada.

5.65. El solo hecho de discrepar del contenido de la posición del PRONIS no


constituye per se una causal de nulidad y/o invalidez. Probablemente
esto parta nuevamente del entendimiento equivocado de que la
normativa de contratación estatal permite a las entidades decidir
unilateralmente cualquier aspecto del CONTRATO, incluyendo el plazo
de ejecución de la prestación (Obra), lo cual, conforme a lo explicado
apartados atrás no tiene respaldo alguno. Lo que la norma regula son
modos o formas para que las partes arriben a un acuerdo respecto a
los diversos aspectos del CONTRATO, siendo la falta de acuerdo
solucionado a través del presente mecanismo de solución de
conflictos, en virtud del convenio arbitral que suscribieron.

5.66. Dado que, en el presente caso no podemos hablar de la existencia de


un acuerdo entre las partes, lo que sigue es que dirimamos dicha

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controversia, siendo claro que la demanda del CONSORCIO es que el


PRONIS cumpla con la obligación normativa de modificar (ampliar) el
plazo que pactó para la ejecución de la Obra cuya controversia
descansa específicamente en, si se dan los presupuestos sustanciales
previstos para ello, aspectos que analizaremos a continuación.

5.67. Las partes no discuten acerca del cumplimiento del procedimiento


previsto para que la ampliación de plazo solicitada por el CONSORCIO
se dé, la controversia se ha centrado en si se ha afectado la ruta crítica
de la Obra y si ello podía ser corroborado debidamente ante la falta de
un calendario de Obra actualizado al momento de su solicitud.

5.68. De conformidad con la normativa de contratación estatal procede la


ampliación de plazo «siempre que la demora afecte la ruta crítica
del programa de ejecución de obra vigente», aspecto que debe ser
verificado por la respectiva entidad, en el presente caso, el PRONIS.
En postura del PRONIS el calendario de obra actualizado no se
encuentra aprobado a la fecha de presentado la solicitud de ampliación
de plazo por lo que, con el calendario no actualizado no existiría
afectación de ruta crítica.

5.69. Para analizar la controversia suscitada resulta conveniente destacar


los siguientes sucesos probados y aceptados pacíficamente por las
partes:

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- Previo a la ampliación de plazo excepcional, se encontraba


previsto que las actividades constructivas culminasen el 10 de
agosto de 2020.

- En el marco de la ejecución del CONTRATO y lo previsto en la


Directiva 005-2020-OSCE/CD, el 7 de julio de 2020, las partes
acordaron ampliar de manera excepcional el plazo de
terminación de las Obras en 185 días calendario.

- Del 23 de Julio y fin el 1 de agosto de 2020 Municipalidad


Distrital de Cotabambas dispuso el aislamiento total de toda la
población y sus comunidades, suspendiendo todo trabajo
público y privado.

- El 14 de agosto de 2020 el Consorcio solicitó la ampliación de


plazo 6.

- El 3 de septiembre de 2020 el PRONIS comunicó al


CONSORCIO su decisión de no otorgar la ampliación de plazo
6.

- El Calendario de actividades constructivas actualizado con la


Ampliación de Plazo Excepcional fue aprobado por el PRONIS
el 7 de setiembre de 2020.

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5.70. Teniendo en cuenta la temporalidad de los sucesos antes descrito se


advierte con claridad que el calendario vigente para analizar la
Ampliación de Plazo 6 solicitada por el CONSORCIO es la que da por
culminada las actividades constructivas el 10 de agosto de 2020. Este
calendario no debe ser confundido de modo alguno con el plazo de
terminación de las Obras, que ya había sido ampliado por las partes en
185 días, desplazando el plazo para el término de las Obras al 11 de
febrero de 2021, conforme se advierte del Informe 94-2020-MINSA-
PRONIS-UO-JBCS aprobado por el PRONIS, el cual se trae a la vista:

5.71. De acuerdo con el calendario vigente a la solicitud de ampliación de


plazo 6 se tienen que, durante el periodo de aislamiento social
dispuesto por la Municipalidad Distrital de Cotabambas (23 de Julio al
1 de agosto de 2020) estuvieron previstas diversas actividades, pero

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ninguna de ellas guarda relación con lo expresamente señalado por el


CONSORCIO como actividades afectadas al momento de solicitar a
ampliación de plazo bajo análisis.

Nota: Página 9 de la Carta 010-2020-CHC

5.72. De este modo, se aprecia con claridad que, al momento de solicitar la


ampliación de plazo, no ha sido acreditada debidamente la
afectación de la ruta crítica al cronograma vigente de la Obra,
conformo lo dispone la normativa de contratación estatal, no resultando
amparable la cuarta pretensión principal de la demanda.

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5.73. Este Tribunal Arbitral tiene en cuenta que, si bien la Directiva 005-2020-
OSCE/CD no regula que frente a la ampliación de plazo excepcional
se deba presentar un calendario de obra actualizado, ésta si termina
siendo una obligación contractual prevista en la normativa aplicable al
CONTRATO y que las partes se comprometieron respetar. Sin perjuicio
de ello, aun cuando entendamos que dicha interpretación no es
correcta, ello no conlleva a que se debe a analizar la ampliación
de plazo teniendo en cuenta un calendario de Obra distinto al
vigente, conforme lo dispone expresamente el artículo 170 del
RLCE citado supra, aspecto que ha sido crucial y determinante para
que la ampliación de plazo sea denegada.

5.74. Estando a lo anterior, y en la medida que el pago de los gastos


generales es accesorio a la aprobación de la ampliación de plazo,
corresponde que la quinta pretensión principal de la demanda también
sea desestimada. Lo propio ocurre con la pretensión de declarar nula
y/o inválida y/o ineficaz el pronunciamiento del PRONIS, deviniendo
igualmente en infundada la sexta pretensión principal de la demanda.

SEXTO PUNTO CONTROVERTIDO

Determinar si corresponde ordenar al PRONIS a asumir el íntegro


de los costos arbitrales.

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5.75. Independientemente de que este aspecto no haya sido sometido a


conocimiento, de conformidad con lo prescrito en el artículo 70 de la
Ley de Arbitraje, éste es uno de los puntos respecto de los cuales
debemos emitir un pronunciamiento, teniendo presente, de ser el caso,
lo pactado por las partes en el convenio arbitral.

5.76. En el presente caso, las partes no han pactado una forma de


distribución de los costos arbitrales por lo que este aspecto debemos
analizarlo de manera discrecional.

5.77. De este modo, estando al resultado del laudo, y advirtiéndose que las
partes tuvieron motivos suficientes y atendibles para litigar, este
Tribunal Arbitral considera razonable que cada una de ellas asuma los
costos arbitrales en los términos decretados en el presente arbitraje
(Honorarios del Tribunal Arbitral y su secretaría) y, en su totalidad los
demás costos arbitrales en los que haya incurrido o comprometido en
pagar en el ejercicio de su defensa.

5.78. Los honorarios arbitrales y gastos administrativos decretados en el


presente arbitraje son:

GASTOS HONORARIO
ETAPA DEMANDANTE/DEMANDADO
ADMINISTRATIVOS TRIBUNAL
SOLICITUD Demandante: CONSORCIO
Pagó S/
DE HOSPITALARIO COTABAMBAS Pagó S/ 4,397.50
13,192.50
ARBITRAJE (asumió el 50%)
Demandado: PROGRAMA
Pagó S/
NACIONAL DE INVERSIONES EN Pagó S/ 4,397.50
13,192.50
SALUD - PRONIS (asumió el 50%)

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5.79. De los costos antes señalados, y que fueron liquidados en el transcurso


del presente arbitraje, fueron pagados por las partes en proporciones
iguales; esto es, cada una de ellas pagó la suma de S/ 17,590.00
(Diecisiete mil quinientos noventa con 00/100 soles). Así, en la línea de
lo resuelto, no hay monto que deban ser restituidos a favor de las
partes.

VI. DECISIÓN

6.1. Por las consideraciones expuestas, el Tribunal Arbitral en mayoría,


dentro de plazo correspondiente, en Derecho, LAUDA:

PRIMERO. – DECLARAR FUNDADA EN PARTE la segunda


pretensión principal de la demanda, analizada en el primer punto
controvertido. En consecuencia, se ORDENA al PRONIS reconocer y
pagar a favor del CONSORIO la suma de S/ 151,152.46 (Ciento
cincuenta y un mil ciento cincuenta y dos con 46/100 soles) como
mayores costos directos y mayores gastos generales variables
incurridos durante el periodo en que la obra se encontró paralizada
debido a la Declaratoria de Estado de Emergencia Nacional.

SEGUNDO. – DECLARAR INFUNDADA la tercera pretensión


principal de la demanda, analizada en el segundo punto controvertido.
En consecuencia, no se declara nula, inválida ni ineficaz la decisión del
PRONIS contenida en la Carta 512-2020-MINSA/PRONIS-UAF,

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debiendo las partes dar por superado el desacuerdo en los términos


decididos a través del presente laudo.

TERCERO. – DECLARAR INFUNDADA la cuarta pretensión principal


de la demanda, analizada en el tercer punto controvertido. En
consecuencia, no se aprueba la solicitud de ampliación de plazo 6,
solicitada por el CONSORCIO al PRONIS por diez (10) días calendario.

CUARTO. – DECLARAR INFUNDADA la quinta pretensión principal


de la demanda, analizada en el cuarto punto controvertido. En
consecuencia, no se ordena al PRONIS pagar al CONSORCIO la suma
de S/ 76,580.31 (Setenta y seis mil quinientos ochenta con 31/100)
como mayores gastos generales variables y los mayores costos
directos vinculados a la solicitud de ampliación de plazo 6.

QUINTO. – DECLARAR INFUNDADA la sexta pretensión principal de


la demanda, analizada en el quinto punto controvertido. En
consecuencia, no se declara invalida, ineficaz ni nula la decisión del
PRONIS de denegar la solicitud de ampliación de plazo 6, contenida
en la Carta 854-2020-MINSA/PRONIS-UAF e Informe 142-2020-
MINSA/PRONIS-UO-GBHL.

SEXTO. – DECLARAR INFUNDADA la séptima pretensión principal


de la demanda, analizada en el sexto punto controvertido. En

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consecuencia, no corresponde que ordenar al PRONIS a asumir el


integro de los costos arbitrales.

SÉPTIMO. – DISPONER que las partes asuman el 50% de los costos


arbitrales decretados en el presente arbitraje (Honorarios del Tribunal
Arbitral y costos administrativos del Centro) y en su totalidad los demás
costos arbitrales en los que haya incurrido o prometido pagar en el
ejercicio de su defensa.
OCTAVO. – DISPONER que la Secretaría Arbitral del Centro remita un
ejemplar del presente laudo a la dirección de Arbitraje del Organismo
Supervisor de las Contrataciones del Estado, para los fines de Ley.
Notifíquese. –

HUGO SOLOGUREN CALMET PONTE


Presidente del Tribunal Arbitral

DAVID SANTISTEBAN FERNÁNDEZ


Árbitro

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