DERECHO CIVIL – BIENES Y DERECHOS REALES

BIENES Y DERECHOS REALES

APUNTES DE CLASES

Miguel Angel Tapia Molina

UNIVERSIDAD CENTRAL DE CHILE
Apuntes para Examen de Grado
 CAPÍTULO I a) Cosas Corporales.
Según el inc. 2° del artículo 565, las cosas corporales
LOS BIENES son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas
por los sentidos, como una casa o un libro:
I. GENERALIDADES.
Entre Cosas y Bienes hay una relación de genero a especie a.1 Tienen un ser real; y
(cosa es el género y bien es la especie). Ninguna de ellas tiene a.2 Pueden ser percibidas por los sentidos (Ej.: una
un concepto legal. Es la doctrina que suele hacer una casa, un libro).
diferencia entre cosas y bienes:
b) Cosas Incorporales.
1. Cosas: son aquellas que tienen existencia material, en Consisten en “meros derechos”. No son perceptibles
forma corporal o espiritual, natural o artificial, real o mediante los sentidos, no obstante su existencia real.
abstracta. Cosa es toda realidad individualizable que no sea
• Derechos Reales (Ej.: servidumbres activas); de ellos
persona o sujeto de derechos. En otras palabras, “es todo lo
nacen las Acciones Reales.
que existe en el universo y que no es persona”. Éste es el
concepto amplio. • Derechos Personales (Ej.: créditos); de ellos nacen
las Acciones Personales.
2. Bienes: jurídicamente, son las cosas que, procurando una
utilidad al hombre, son susceptibles de apropiación privada. Importante: esta clasificación está hecha en relación
Esta última característica es lo que distingue a los bienes con las cosas. Y es importante porque, de los modos de
de las cosas, pues existen cosas que, siendo útiles a los adquirir señalados por la ley, la ocupación y la
accesión son aplicables sólo a bienes corporales.
hombres, no son susceptibles de apropiación privada (Ej.:
el aire, la alta mar). b.1 Críticas a esta Clasificación.
3. Características fundamentales de los “Bienes”. i. La doctrina suele indicar que la clasificación
Son requisitos copulativos: en estudio consagra la denominada
“cosificación de los derechos”; esto es, el
a) Deben procurar una utilidad a las personas;
entendimiento de que un derecho está en el
b) Deben ser susceptibles de apropiación privada.
mismo plano que una cosa corporal
cualquiera, lo que para muchos es un error.
II. CLASIFICACIÓN LEGAL DE LAS COSAS.
Dentro de las clasificaciones legales de las cosas, la gran En efecto, la doctrina extranjera objeta esta
clasificación es aquella que hace la diferencia entre cosas clasificación principalmente porque se refiere
corporales e incorporales (artículo 565 Código Civil). a que las cosas corporales son el objeto de
derechos (en una relación vertical) y entonces
1. Bienes Corporales e Incorporales. no es procedente pretender luego que éstos a
El criterio de esta clasificación está dado por la forma en su vez sean cosas, junto a los primeros (en
que se perciben. una relación horizontal) con lo cual, además,
Artículo 565: “Los bienes consisten en cosas corporales e se posibilita la situación de derechos sobre
incorporales. derechos.
Corporales son las que tienen un ser real y pueden ser ii. Asimismo, muchos autores estiman que entre
percibidas por los sentidos, como una casa, un libro. los derechos considerados como cosas no se
Incorporales las que consisten en meros derechos, como puede considerar el derecho de propiedad, ya
los créditos, y las servidumbres activas.” que éste tradicionalmente se identifica con la
cosa en que se ejerce.
Estas últimas sólo pueden percibirse intelectualmente.

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 iii. Asimismo, considerar el derecho de propiedad Y que, por tanto, es una ley expropiatoria que,
como cosa crearía una cadena infinita e inútil por no reunir los requisitos que la
de derechos sobre derechos (vgr. se tiene Constitución exige para expropiar, es
derecho de propiedad sobre un automóvil; inconstitucional; y se concluye pidiendo la
sobre tal derecho se tiene a la vez un derecho declaración de inaplicabilidad de esa ley, por
de propiedad; sobre este último se tiene inconstitucional.
también un derecho de propiedad; y así hasta
el infinito). ii. En la protección de derechos ante
agresiones de una autoridad o de
Si bien esta última crítica es atendible, lo
particulares, que se comenten mediante
cierto es que el Código Civil sí reconoce la
actos administrativos o materiales, de
“propiedad sobre el derecho de propiedad”,
variada naturaleza, que se estiman ilegales
pues el artículo 577 menciona entre los o arbitrarios.
derechos reales, que son cosas incorporales
Al efecto se plantea que tal acto o hecho, ilegal
conforme el artículo 576, el de dominio o
o arbitrario, importa privación, perturbación
propiedad.
o amenaza de determinado derecho del
b.2 Importancia y Aplicación Práctica de esta supuesto afectado, el cual acude a la ACCIÓN
Clasificación. DE PROTECCIÓN (artículo 20 CPR); y cuando
Sin perjuicio de las críticas a la clasificación en observa que ese derecho no está directamente
análisis, lo cierto es que para muchos autores la protegido por esa acción (vgr. el derecho a la
misma presenta, en primer término, una gran educación del artículo 19 Nº10 CPR), propone
importancia, atendido que la ley atendería a la que, en todo caso, es dueño de ese derecho y,
naturaleza corporal o incorporal de los bienes para al agredírsele, se le está agrediendo su
dictar las normas relativas a los modos de adquirir derecho de propiedad, que sí es uno de los que
las diversas clases de bienes, así como la manera están protegidos por esa acción
en que se puede disponer de ellos. constitucional o mal llamado “recurso”.
Más relevante aún, lo cierto es que en Chile la
clasificación entre bienes corporales e incorporales
ha tenido, a partir de los años 60, una gran
aplicación práctica a lo menos en dos ámbitos:
i. En la protección de derechos ante
agresiones legislativas que se cometen a
través de la retroactividad.
Si una ley dispone que ella se aplicará incluso
a situaciones ya producidas (vgr., y como
efectivamente ocurrió en Chile, una nueva ley
extendió la duración mínima de los
arrendamientos de predios rústicos,
indicando en su normativa transitoria que se
aplicaría a los contratos en actual vigencia), y
se detecta que vulnera un derecho ya
adquirido de un particular (en el caso, el
derecho del arrendador a pedir la restitución
de los inmuebles arrendados), se indica que
la ley priva de la propiedad de ese derecho.

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III. LOS BIENES CORPORALES. i. Muebles por Naturaleza: son los que por su
El Código Civil confunde entre cosas y bienes. propia naturaleza han sido determinados por
De conformidad a lo establecido por el artículo 566 Código Civil, la ley como bienes muebles.
se dividen en muebles e inmuebles, según si pueden o no ii. Muebles por Anticipación: son bienes
trasladarse de un lugar a otro. inmuebles por destinación o adherencia
(productos o accesorios de un inmueble) que
1. Bienes Corporales Muebles e Inmuebles.
la ley reputa muebles antes de su separación
Artículo 566: “Las cosas corporales se dividen en muebles para el solo efecto de constituir sobre ellos un
e inmuebles.” derecho a favor de otra persona distinta del
dueño (artículo 571 Código Civil), como la
Artículo 567: “Muebles son las que pueden transportarse
fruta de los árboles.
de un lugar a otro, sea moviéndose ellas a sí mismas, como
Artículo 571 Código Civil: “Los productos de
los animales (que por eso se llaman semovientes), sea que
los inmuebles, y las cosas accesorias a ellos,
sólo se muevan por una fuerza externa, como las cosas
como las yerbas de un campo, la madera y fruto
inanimadas.
de los árboles, los animales de un vivar, se
Exceptúanse las que siendo muebles por naturaleza se
reputan muebles, aun antes de su separación,
reputan inmuebles por su destino, según el artículo 570.”
para el efecto de constituir un derecho sobre
Artículo 568: “Inmuebles o fincas o bienes raíces son las dichos productos o cosas a otra persona que el
cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro; dueño.
como las tierras y minas, y las que adhieren Lo mismo se aplica a la tierra o arena de un
permanentemente a ellas, como los edificios, los árboles. suelo, a los metales de una mina, y a las piedras
Las casas y heredades se llaman predios o fundos.” de una cantera.”
a) Bienes Corporales Muebles. Dos observaciones:
Son aquellos que pueden transportarse de un lugar a ii.1 La enumeración no es taxativa.
otro sin que pierdan su individualidad (artículo 567 inc. ii.2 Los bienes que menciona son
1° y artículo 574 Código Civil). inmuebles, ya sea por naturaleza o
Clasificación de los Bienes Corporales Muebles. adherencia.
Artículo 574 inc. 1°: “Cuando por la ley o el
a.1 Semovientes e Inanimados.
hombre se usa de la expresión bienes muebles
El criterio de esta clasificación es de acuerdo con la
sin otra calificación, se comprenderá en ella todo
forma en que se desplazan o transportan de un
lugar a otro. lo que se entiende por cosas muebles, según el
artículo 567.”
i. Semovientes: se mueven por sí mismos Es decir, se excluyen los muebles por
(animales). anticipación y los bienes incorporales.
ii. Inanimados: se mueven por una fuerza Importancia de esta clasificación.
externa (una silla). Como vimos, el artículo 571 consagra los bienes
Esta clasificación no tiene importancia práctica, muebles por anticipación, y establece que “Los
pues tienen el mismo régimen. Se exceptúan los productos de los inmuebles, y las cosas accesorias a
inmuebles por destinación. ellos, como las yerbas de un campo, la madera y fruto
de los árboles, los animales de un vivar, se reputan
a.2 Por Naturaleza y Por Anticipación.
muebles, aun antes de su separación, para el efecto de
El criterio empleado para esta clasificación dice
constituir un derecho sobre dichos productos o cosas
relación con su origen.
a otra persona que el dueño.
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 Lo mismo se aplica a la tierra o arena de un suelo, iv. Importancia de la clasificación:
a los metales de una mina, y a las piedras de una iv.1 Hay ciertos actos o contratos que no
cantera.” pueden recaer sobre cosas
Por lo tanto, puede decirse que los muebles por consumibles (Ej.: arrendamiento,
anticipación son ciertos bienes inmuebles por comodato); y
naturaleza, por adherencia o por destinación, que, iv.2 Hay otros actos o contratos que sólo
para el efecto de constituir un derecho sobre ellos pueden tener por objeto cosas
en favor de otra persona distinta del dueño, se consumibles (Ej. Mutuo; artículo
reputan muebles antes de su separación del 2196).
inmueble al que pertenecen.
Y al reputarse muebles, se les aplica todas las La regla es que las cosas consumibles no
normas de éstos, cuando se trata de constituir pueden ser objeto de una relación jurídica que
sobre ellos derechos a favor de terceros (de ahí, por dé –al que goza de la cosa– la calidad de mero
ejemplo, la disposición del artículo 1801, inc. 3° tenedor.
Código Civil). a.4 Bienes Fungibles y No Fungibles.
a.3 Bienes consumibles o no consumibles. i. Esta clasificación se halla establecida en
i. Esta clasificación ha sido hecha atención al poder liberatorio de las cosas y,
empleando como criterio la circunstancia por consiguiente, si pueden ser
de si el bien se destruye o no después del reemplazadas o no por otras de la misma
primer uso que se haga de ellos según su naturaleza, cantidad y calidad.
naturaleza. i.1 Bienes fungibles: son susceptibles de
i.1 Consumibles: no pueden usarse sin ser reemplazadas por otras de la
destruirse, ya que se destruyen por su misma naturaleza, cantidad o calidad,
primer uso. Ej.: los alimentos (artículo ya que tienen el mismo poder
575 inc. 2° Código Civil). liberatorio. El dinero es esencialmente
fungible.
i.2 No consumibles: son aquellos que no
se destruyen con su primer uso. Ej.: i.2 Bienes no fungibles: son los que,
un auto. considerados en su individualidad, no
pueden ser reemplazados por otro
ii. La consumibilidad o inconsumibilidad de equivalente como, por ejemplo, un
una cosa solo depende de la naturaleza de cuadro de LEONARDO DA VINCI.
ella; basta con solo analizar si la cosa se
destruye o no con el primer uso que de ella ii. Generalmente las cosas consumibles son
se haga. fungibles: por ello, el artículo 575 inc. 2°
incurre en la confusión de definir lo fungible
iii. La consumibilidad puede ser de dos tipos: por lo consumible. La fungibilidad depende de
iii.1 Consumibilidad Física o Material: la la voluntad de las partes. Para saber si es
cosa materialmente se destruye. fungible, es necesario compararla con otra
que tenga el mismo poder liberatorio.
iii.2 Consumibilidad Jurídica: se refiere a
aquellos bienes que materialmente no iii. La fungibilidad y la consumibilidad no son
se destruyen; sin embargo, el que los lo mismo: pero están tan ligadas que se suele
usa los pierde. Ejemplo: el dinero. caer en el error de confundirlas, como lo hace
el artículo 575 Código Civil.

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 iv. Artículo 575 inc. final: “Las especies El inc. 2° señala que las casas o heredades se llaman
monetarias en cuanto perecen para el que las predios o fundos. En este aspecto adquiere importancia
emplea como tales, son cosas fungibles.” la clasificación que distingue entre predios rústicos y
predios urbanos.
v. Esto es impropio: son consumibles porque
perecen para el que las usa, pero su b.1 Inmuebles por Naturaleza.
fungibilidad está dada en cuanto pueden Son los que caben en el concepto anterior. Por su
reemplazarse por otras. esencia, estas cosas son inmóviles. Son
específicamente cosas que no pueden transportarse
a.5 Bienes Muebles de una Casa (artículo 574 inc. 2° de un lugar a otro (artículo 568 inc. 1°).
Código Civil). En el Código Civil sólo tienen esta categoría las
Son los que componen el ajuar de la casa, tierras y las minas, nada más. Aunque algunos han
constituido por los bienes muebles de uso agregado el subsuelo.
doméstico, común y continuo en un hogar. Esta
b.2 Inmuebles por Adherencia o por Accesión.
disposición está en concordancia con el artículo
Están incluidas en el artículo 568 Código Civil: “…
1121 Código Civil.
las que adhieren permanentemente a ellas, como los
Artículo 574 inc. 2° Código Civil: “En los muebles
edificios, los árboles.”
de una casa no se comprenderá el dinero, los
En consecuencia, son aquellos bienes que, aunque
documentos y papeles, las colecciones científicas o son muebles, se reputan inmuebles por estar
artísticas, los libros o sus estantes, las medallas, las permanentemente adheridos a un inmueble.
armas, los instrumentos de artes y oficios, las joyas, la Son, en definitiva, una ficción legal, pues, siendo
ropa de vestir y de cama, los carruajes o caballerías o muebles por naturaleza, la Ley los reputa
sus arreos, los granos, caldos, mercancías, ni en inmuebles por estar adheridos con carácter
general otras cosas que las que forman el ajuar de una permanente a un inmueble, del cual no pueden
casa. separarse sin detrimento, como los edificios, los
árboles o los postes. Para que un bien mueble tenga
a.6 Bienes muebles sin otra clasificación. la calidad de inmueble por adherencia es necesario
Cuando por la ley o por el hombre se usa la que cumpla con 2 requisitos:
expresión “bienes muebles sin otra calificación”, se i. Que la cosa esté adherida a un inmueble.
comprenderá en ello todo lo que se entiende por
Artículo 569 Código Civil: “Las plantas son
cosa mueble, según el artículo 567, por lo que
quedan excluidos: inmuebles, mientras adhieren al suelo por sus
raíces, a menos que estén en macetas o cajones,
i. Los muebles por anticipación; y
que puedan transportarse de un lugar a otro.”
ii. Las cosas incorporales.
Los frutos de los árboles son inmuebles por
b) Bienes Corporales Inmuebles. adherencia; son considerados muebles por
Son aquellos bienes que no pueden transportarse de un anticipación sólo para constituir derechos a
lugar a otro (artículo 568 Código Civil), debido a una favor de otra persona.
imposibilidad física. La mayoría de la doctrina está ii. La adherencia debe ser permanente.
conteste en que los únicos bienes inmuebles son los que La enumeración de estas disposiciones no es
señala el Código Civil, aunque algunos han agregado el taxativa. Estos inmuebles por adherencia son
subsuelo. los que se consideran muebles por
• Cosas que no pueden transportarse de un lugar a anticipación aún antes de estar separados del
otro; como las tierras y las minas, y inmueble al que se adhieren, pero para el solo
• Cosas que adhieren permanentemente a un efecto de constituir un derecho sobre ellos a
inmueble, como los edificios o los árboles. favor de otra persona distinta del dueño.
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b.3 Inmuebles por Destinación. Algunos, como ya se ha dicho, no son
Artículo 570 inc. 1º Código Civil: “Se reputan inmuebles por destinación, sino por
inmuebles, aunque por su naturaleza no lo sean, las adherencia, como las losas del pavimento, los
tubos de las cañerías, etc. Pero en los que sí
cosas que están permanentemente destinadas al uso,
lo son por destinación, se exige el requisito.
cultivo y beneficio de un inmueble, sin embargo de que
puedan separarse sin detrimento.” iv. Diferencia entre los inmuebles por
adherencia y los por destinación.
También constituyen una ficción de la ley, pues en
sí son muebles por naturaleza que, sin estar iv.1 Los inmuebles por adherencia: están
adheridos, por el hecho de estar permanentemente unidos a un inmueble de modo tal que
destinados al uso, cultivo y beneficio de un no pueden separarse del mismo sin
inmueble, la ley los considera inmuebles, aunque detrimento;
puedan existir separadamente de este último. iv.2 Los inmuebles por destinación: no
Ejemplos: están unidos al inmueble.
• Los animales de tiro; v. Asimilación de las cosas de comodidad u
• Las herramientas mineras; ornato a los inmuebles por destinación.
• Los utensilios de labranza. Artículo 572 Código Civil: “Las cosas de
Hay algunos ejemplos del Código que están mal comodidad u ornato que se clavan o fijan en las
dados, como las “losas del pavimento” y los “tubos paredes de las casas y pueden removerse
de las cañerías”. fácilmente sin detrimento de las mismas
i. Requisitos para que un mueble pueda paredes, como estufas, espejos, cuadros,
considerarse inmueble por destinación. tapicerías, se reputan muebles. Si los cuadros o
Es necesario que concurran dos requisitos espejos están embutidos en las paredes, de
(artículo 570 inc. 1°): manera que formen un mismo cuerpo con ellas,
i.1 Que el mueble esté destinado al uso, se considerarán parte de ellas, aunque puedan
cultivo y beneficio de un inmueble; es separarse sin detrimento.”
decir, que sea accesorio al inmueble.
c) Importancia de la Clasificación entre Muebles e
i.2 Que la destinación sea permanente; si
Inmuebles.
fuera transitoria el bien conservaría el
Radica en el trato preferente que el legislador da a los
carácter de mueble.
inmuebles. Hay un orden lógico en que es posible
ii. ¿Cuál fue la intensión del legislador al transitar por toda la materia:
crear esta ficción?
c.1 En cuanto a la venta:
Esta disposición responde a la idea de evitar
que una finca sea despojada de lo necesario i. Para los inmuebles: es solemne; y
para su explotación. ii. Para los muebles: es consensual.
iii. Doctrinariamente se agrega un tercer La solemnidad que requiere la venta de los
requisito: para que el bien mueble tenga inmuebles es la escritura pública (artículo 1801 inc.
categoría de inmueble por destinación, debe 2° Código Civil).
ser el dueño del inmueble quien realiza la c.2 En relación a la ocupación: este modo de adquirir
destinación. Esto no se desprende del artículo sólo opera para los bienes muebles, porque los
570 inc. 1º Código Civil, sino de los ejemplos bienes raíces que carecen de dueño pertenecen al
que pone la misma disposición en sus incisos Estado, según presunción simplemente legal del
siguientes. artículo 590 Código Civil.
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c.3 En cuanto a la forma en que se hace la tradición: ii.2 Efectuar ciertas inscripciones:
i. La de los bienes muebles: se hace a. Inscripción del Auto de Posesión
“significando” (simple entrega material) una Efectiva o
de las partes a la otra que le transfiere el b. Resolución Administrativa que
dominio, figurando esta transferencia por uno concede la posesión efectiva;
de los modos que señala el artículo 684 c. Inscripción especial de herencia por
Código Civil. la que los herederos pueden
ii. En el caso de los bienes inmuebles: la disponer de consuno de los bienes
tradición se efectúa por la inscripción del inmuebles hereditarios; y
título en el registro del Conservador de Bienes d. Eventualmente la inscripción del
Raíces (artículo 686 Código Civil). auto de adjudicación, por la que se
c.4 En cuanto al plazo de prescripción adquisitiva puede disponer de forma individual
ordinaria: de los inmuebles que cada heredero
se hubiere adjudicado.
i. Para los muebles: es de 2 años; y
c.11La acción rescisoria por lesión enorme: sólo
ii. Para los bienes raíces: es de 5 años (artículo procede en la venta o permuta de bienes raíces
2508 Código Civil). (artículo 1891 Código Civil).
Este plazo se cuenta desde que se inicia la posesión. c.12En cuanto a las cauciones:
c.5 En cuanto a la forma en que se inicia la posesión, i. La prenda recae sobre los muebles;
son distintas.
ii. La hipoteca sobre los inmuebles.
c.6 En cuanto a la manera de probar la posesión es
distinta. c.13En materia penal:

c.7 Las acciones posesorias solo protegen a los i. La apropiación ilícita de un bien mueble se
inmuebles. llama robo o hurto, y

c.8 Solo los muebles se pueden dar en depósito; los ii. La apropiación ilícita de un inmueble se
inmuebles no. llama usurpación.

c.9 El derecho real de servidumbre solo recae sobre c.14En materia comercial: los actos de comercio sólo
inmuebles. versan sobre bienes muebles.

c.10En materia de sucesión por causa de muerte: c.15En materia procesal, referente a la competencia de
los tribunales:
i. Bienes muebles: los herederos pueden
disponer de ellos sin mayores problemas; el i. Si el bien disputado es un mueble: será
causante, como único requisito, debe haber competente el tribunal del domicilio del
muerto, pues de lo contrario habría venta de demandado.
cosa ajena. ii. Si es un bien raíz: será competente el
ii. Bienes inmuebles: para poder disponer de tribunal que tenga jurisdicción donde esté
ellos, los herederos necesitan cumplir los ubicado el bien raíz (esta es la regla general;
requisitos que señala el artículo 688 Código hay muchas excepciones).
Civil: c.16En cuanto a las universalidades:
ii.1 Obtención de la posesión efectiva; y i. Las universalidades de hecho: sólo recaen
sobre bienes muebles (una biblioteca);

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 ii. Las universalidades jurídicas: se componen vii. El cónyuge sobreviviente: tiene derecho de
de bienes muebles e inmuebles, derechos y adjudicación preferente sobre el bien
obligaciones. inmueble.
c.17Para calificar la solvencia de un fiador: sólo se c.20En materia de guardas: los requisitos son distintos
consideran los bienes raíces. dependiendo de si el curador va a enajenar los
c.18En la enajenación de bienes de un desaparecido: bienes muebles o inmuebles del pupilo. La venta de
hay diferencias según sean muebles o inmuebles, los bienes raíces del pupilo exige:
(artículo 88 Código Civil). i. Pública subasta; y
c.19En la sociedad conyugal: que el bien sea mueble o ii. Decreto judicial previo (artículos 393, 394
inmueble es uno de los factores que determinan a Código Civil).
qué haber de la sociedad conyugal ingresan.
c.21En cuanto a los efectos de la resolución contra
i. Al haber absoluto ingresan todos los bienes
terceros: especialmente si estos deben o no
muebles e inmuebles adquiridos a título
restituir los bienes que han recibido, también tiene
oneroso durante la vigencia de la sociedad importancia distinguir entre bienes muebles o
conyugal, sea por el marido o la mujer. inmuebles (artículos. 1490 y 1491 Código Civil).
ii. Al haber relativo ingresan sólo bienes
muebles, adquiridos a título gratuito durante
la vigencia de la sociedad conyugal o que se
hubieren aportado al matrimonio, sea por el
marido o la mujer.
iii. Al haber propio ingresan, por regla general,
sólo bienes inmuebles adquiridos a título
gratuito durante la vigencia de la sociedad
conyugal o que se hubieren aportado al
matrimonio, sea por el marido o la mujer.
iv. El marido no podrá prometer gravar o
enajenar o enajenar o gravar
voluntariamente los bienes inmuebles sin
la autorización de la mujer (artículo1749;
inc. 3° Código Civil). Sanción: Nulidad
relativa.
v. El marido tampoco podrá, sin dicha
autorización:
v.1 Arrendar bienes raíces sociales
urbanos por más de 5 años,
v.2 Ni los bienes raíces sociales rústicos
por más de 8 años (artículo 1749, inc.
4° Código Civil). Sanción:
inoponibilidad por el exceso.
vi. En materia de bienes familiares:
principalmente se constituye como tal un bien
inmueble.
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IV. LOS BIENES INCORPORALES. Artículo 580 Código Civil: “Los derechos y acciones se
Se dividen en derechos y acciones, que a su vez pueden ser reputan bienes muebles o inmuebles, según lo sea la cosa en
reales y personales. que han de ejercerse, o que se debe. Así el derecho de usufructo
Si bien el artículo 576 las cosas incorporales “son derechos sobre un inmueble, es inmueble. Así la acción del comprador
reales o personales”, lo cierto es que también existen otras para que se le entregue la finca comprada, es inmueble; y la
cosas no susceptibles de ser percibidas por los sentidos (y por acción del que ha prestado dinero, para que se le pague, es
tanto incorporales) incorporales, distintas de derechos, que en mueble.”
todo caso igualmente poseen una regulación y protección.
Ejemplos de lo anterior son: 2. Los derechos reales siempre tienen por objeto una cosa.
• El espacio aéreo; Hay algunos que pueden ser muebles o inmuebles, como el
dominio. Otros sólo pueden ser inmuebles, como la
• Las energías;
hipoteca, censo y servidumbre; o sólo muebles, como la
• Las obras del ingenio, etc.
prenda.
Sin perjuicio de lo anterior, en este apartado se analizarán
principalmente los derechos reales y personales, pues ellos son 3. Para clasificar los derechos personales, debemos
los que reciben mayor atención e importancia en el Código Civil. atenernos al objeto de la obligación correlativa, que
puede ser una cosa, un hecho o una abstención.
Artículo 577 Código Civil: “Derecho real es el que tenemos sobre
“Los hechos que se deben se reputan muebles”.
una cosa sin respecto a determinada persona.
Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de Artículo 581 Código Civil: “Los hechos que se deben se
usufructo, uso o habitación, los de servidumbres activas, el de reputan muebles. La acción para que un artífice ejecute la obra
prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones convenida, o resarza los perjuicios causados por la inejecución
reales.” del convenio, entra por consiguiente en la clase de los bienes
muebles.”
Artículo 579 Código Civil: “El derecho de censo es personal en
cuanto puede dirigirse contra el censuario, aunque no esté en 4. Derechos y acciones que no son muebles ni inmuebles.
posesión de la finca acensuada, y real en cuanto se persiga ésta.” Escapan a esta clasificación por no tener carácter
patrimonial u otras causas. Ej.: Acción de divorcio.
Artículo 578 Código Civil: “Derechos personales o créditos son
los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un 5. El derecho real de herencia ¿es mueble o inmueble?
hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las La herencia es una universalidad jurídica que escapa a esta
clasificación.
obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista contra
Se discute en qué situación queda el derecho real de
su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por
herencia frente a la clasificación de muebles e inmuebles.
alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales.”
a) Algunos estiman que será mueble o inmueble
• La Acción Real, al igual que el Derecho Real, es una dependiendo de los bienes que conformen la herencia.
acción absoluta: se ejerce sin respecto a determinada
persona. b) Para otros, por ser la herencia una universalidad
jurídica sin regulación especial, se le aplica la regla
• La Acción Personal es relativa: sólo puede ejercerse en
general, y por tanto se estima que es de naturaleza
contra de la persona que contrajo la obligación correlativa.
mueble.
1. La clasificación de los bienes en muebles e inmuebles En definitiva, los bienes incorporales consisten en meros
se puede aplicar a los derechos y acciones. derechos, como los créditos (Derecho Personal) y las
El legislador admite esta clasificación con el objeto de servidumbres activas (Derecho Real) (artículo 565); luego,
determinar la competencia de los tribunales. el artículo 576 señala que las cosas incorporales son
derechos reales o personales.

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V. CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS. En efecto, aun cuando la enumeración del
artículo 577 no es taxativa, se debe tener en
1. Derechos Muebles e Inmuebles. consideración que:
Esta clasificación atiende al objeto del derecho; esto es, si
recae sobre una cosa o sobre un hecho. ii.1 Los derechos son taxativos solo en el
sentido de que para que un derecho
a) Si el derecho recae sobre una cosa: será mueble o real exista debe haber una norma legal
inmueble, según sea la cosa sobre la cual recae. que le dé origen.
a.1 Derechos Muebles: el derecho recae sobre bienes ii.2 Las partes no pueden crearlos, pues
muebles. Ejemplo: el derecho de dominio que recae ellos nacen de la ley. Esto no significa
sobre un automóvil. que necesariamente tengan que nacer
a.2 Derechos Inmuebles: el derecho recae sobre bienes del Código Civil, ni que la mención que
inmuebles. Ejemplo: el derecho de dominio que de ellos hace el artículo 577 sea
recae sobre un predio. taxativa, sino que debe haber una
norma legal que le dé a un derecho el
b) Si el derecho recae sobre un hecho: no tiene carácter de derecho real.
importancia en qué consista el hecho; siempre será un
derecho mueble. De acuerdo con lo dispuesto por el iii. Hay otros derechos reales en otras leyes:
artículo 581 Código Civil, “Los hechos que se deben se iii.1 Las Concesiones Mineras:
reputan muebles”. establecidas en el Código de Minería,
como lo son el “Pedimento” y la
2. Derechos Reales y Derechos Personales. “Manifestación” (concesión de
a) Clasificación que atiende a la naturaleza del derecho. exploración y explotación).
iii.2 El Derecho Real de
a.1 Derechos Reales. Aprovechamiento: también llamado
i. Artículo 577 Código Civil: “Derecho real es el “Merced de Agua”, contemplado en el
que tenemos sobre una cosa sin respecto a Código de Aguas.
determinada persona”. iii.3 El Derecho Real de Conservación
Ambiental.
i.1 El dominio;
i.2 La herencia; iv. El derecho real se concibe como una
i.3 El de usufructo; relación entre una persona y una cosa,
i.4 El de uso o habitación; relación de carácter absoluto e inmediato.
i.5 Las servidumbres activas; v. Clasificación de Los Derechos Reales.
i.6 La prenda; v.1 Plenos y Menos Plenos.
i.7 La hipoteca; y a. Plenos:
i.8 El censo (cuando se persigue la finca
• Derecho real de Propiedad o
acensuada).
Dominio.
De estos derechos nacen las Acciones Reales.
• Cuando contiene todos sus
ii. ¿Es taxativa la enumeración del artículo atributos: usar, gozar y disponer;
577? en tal caso el poder absoluto e
Como ya veremos, la enumeración del artículo inmediato es total.
577 no es taxativa. No obstante, es b. Menos Plenos: son el derecho de
importante en este sentido que se tenga usufructo, uso o habitación; en tal
presente algunas consideraciones al respecto. caso, el poder absoluto e inmediato
es parcial.
10
 v.2 De Goce y De Garantía. iv. En el derecho personal hay un vínculo
a. De goce: entre:
• Propiedad; iv.1 Una parte que es el acreedor: quien
• Usufructo; puede exigir la prestación; y
• Uso o habitación; y iv.2 Otra que es el deudor: el obligado al
• Las servidumbres activas. cumplimiento de esa obligación.
Permiten a su titular usar la cosa v. ¿De dónde surgen los derechos
directamente en su beneficio. personales?
b. De garantía: Estos derechos personales pueden surgir:
• El derecho de prenda; y v.1 De un hecho del deudor;
• El derecho de hipoteca. v.2 De un acuerdo de voluntades;
Permiten solo el uso de la cosa v.3 De la ley; etc.
indirectamente, en consideración a vi. Son tantos como la imaginación humana
su valor de cambio; su finalidad es pueda crear: a diferencia de los derechos
asegurar el cumplimiento de una reales, en que solo el legislador determina
obligación principal. cuáles derechos poseen este carácter.
a.2 Derechos Personales. vii. Las cosas incorporales, al igual que los
i. Son aquellos que solo pueden reclamarse bienes corporales, atendiendo sobre qué
de ciertas personas que por un hecho suyo recae el derecho, pueden clasificarse en
o por la sola disposición de la ley han muebles e inmuebles.
contraído las obligaciones correlativas. vii.1 Según el artículo 580 del Código
(artículo 578 Código Civil). Civil, “Los derechos y las acciones se
Ejemplos: reputan bienes muebles o inmuebles,
i.1 El que tiene el trabajador a que su según lo sea la cosa en que han de
empleador le pague la remuneración; ejercerse o que se debe. Así el derecho de
i.2 El del vendedor a que el comprador le usufructo sobre un inmueble es
pague el precio de la cosa que le inmueble. Así, la acción del comprador
vendió; para que se le entregue la finca
i.3 El de un prestamista contra su deudor comprada, es inmueble; y la acción del
por el dinero prestado; o que ha prestado dinero para que se le
i.4 El hijo contra el padre por alimentos. pague, es mueble.”
ii. De estos derechos nacen Acciones vii.2 Otro aspecto que debe considerarse
Personales. es lo que dispone el artículo 581:
“Los hechos que se deben se reputan
iii. El derecho personal es un vínculo
obligatorio entre personas: que se refiere a muebles”.
una prestación determinada, frente a la cual En consecuencia:
una parte resulta obligada a dar, hacer o no a. La obligación de hacer o no hacer:
hacer algo. va a ser siempre mueble;
b. Pero si la obligación consiste en
dar una cosa: será mueble o
inmueble dependiendo de si la cosa
que ha de darse es mueble o
inmueble respectivamente.
11
b) Paralelo entre Derechos Reales y Derechos b.5 En cuanto a la eficacia.
Personales. i. Derecho Real: tiene eficacia absoluta. Da
b.1 En cuanto a si son o no son taxativos. derecho de persecución sobre cualquiera que
i. Derechos Reales: son taxativos en el sentido posea la cosa, a cualquier título, porque de
de que para que un derecho real exista debe ellos nacen acciones reales:
haber una norma legal que le dé vida. Las i.1 La acción real que emana del Derecho
partes no pueden crearlos. Los derechos de Dominio es la Acción
reales nacen de la ley. Reivindicatoria;
Si bien el artículo 577 menciona derechos
i.2 La acción real que emana del Derecho
reales, existen otros dispersos en otras
Real de Herencia se denomina Acción
disposiciones legales distintas del Código
de Petición de Herencia;
Civil.
ii. Derechos Personales: no tienen una i.3 La acción real que emana del Derecho
taxatividad porque tienen diversas fuentes; Real de Hipoteca se denomina Acción
son inagotables. Hipotecaria.

b.2 En cuanto al sujeto pasivo. ii. Derecho Personal: es relativo, sólo puede
reclamarse al deudor y, si la cosa que se debe
i. Derechos Reales: son ERGA OMNES. es de especie o cuerpo cierto y sale del
ii. Derecho Personal: solo se puede reclamar al patrimonio del deudor, éste debe indemnizar
sujeto determinado que es el sujeto pasivo de perjuicios.
la relación jurídica respectiva. b.6 En cuanto a la determinación.
b.3 En cuanto a las acciones que nacen de cada i. En el derecho real, la cosa debe estar
derecho. determinada en especie o cuerpo cierto.
i. Derechos Reales: de estos nacen acciones ii. En los derechos personales la prestación
reales. Cada derecho real tiene su propia puede consistir en dar, hacer o no hacer.
acción.
ii.1 Contrato: acuerdo de voluntades que
ii. Derechos Personales: de ellos nacen
genera derechos y obligaciones;
acciones personales. Solo pueden ejercerse en
contra del sujeto pertinente. ii.2 Cuasi contrato: hecho lícito,
voluntario, no convencional que
b.4 Respecto a la forma en que llegan al patrimonio. genera obligaciones;
i. Derechos Reales: llegan al patrimonio en ii.3 Delito: hecho doloso que causa daño;
virtud de los modos de adquirir. No pueden
llegar por un contrato, estos no generan ii.4 Cuasi delito: hecho culpable que
derechos reales. causa daño; y
ii. Derechos Personales: llegan al patrimonio de ii.5 La Ley.
un individuo a través de las fuentes de las
obligaciones. Son tantos como la imaginación
humana determine.
Para que exista, el Derecho Real requiere de un
Modo de Adquirir. El contrato no genera el
nacimiento del dominio u otro derecho real (como sí
sucede en Francia), de él solo emanan derechos
personales.
12
VI. CLASIFICACIONES DOCTRINARIAS DE LAS COSAS. 4. Bienes Divisibles y Bienes Indivisibles.
Las clasificaciones doctrinarias son varias y diversas, Desde un punto de vista físico todos los bienes corporales
dependiendo del autor que se estudie. En este caso, son divisibles; jurídicamente, en cambio, hay otro concepto
mencionaremos algunas de ellas. de divisibilidad: uno físico y otro intelectual o de cuota.
1. Bienes Presentes y Bienes Futuros. a) Físicamente Divisibles: los bienes que pueden
Atendiendo a la presencia que tienen en el patrimonio. separarse en partes, sin perder su individualidad; por
ejemplo, un líquido; en cambio, un animal es
a) Bienes Presentes: son los que actualmente están el físicamente indivisible.
patrimonio de un individuo. Tienen existencia actual. b) Intelectualmente Divisibles: las cosas o derechos que
b) Bienes Futuros: son los que ingresan al patrimonio con pueden separarse en partes sociales, aunque no puedan
posterioridad. No se tienen actualmente, pero se podrán serlo físicamente.
tener en el futuro. Desde este punto de vista, todos los bienes, corporales o
incorporales, son divisibles. Sin embargo, algunas cosas
2. Bienes de Producción y Bienes de Consumo.
son indivisibles por expresa disposición legal, como el
a) Los bienes de consumo: están destinados a satisfacer derecho de servidumbre, la hipoteca, la prenda.
directa e inmediatamente necesidades de los seres
humanos. 5. Cosas Simples y Compuestas.

b) Los bienes de producción: son bienes cuya finalidad es a) Cosas simples: son aquellas que se presentan en su
la producción de otros bienes. unidad.

Esta clasificación tiene importancia por el gran valor de los b) Cosas compuestas: están formadas por una agrupación
bienes de producción, que es muy superior a los de de cosas simples, las que a su vez pueden ser:
consumo. b.1 Cosas simples unidas por un vínculo estrecho,
pudiendo decirse que forman parte de un mismo
3. Bienes Principales y Bienes Accesorios.
todo (Ejemplo: un automóvil), o
a) Principales: son los que existen por sí mismos, en forma
b.2 Un conjunto de cosas simples que pueden formar
independiente de la existencia de otros bienes. Ej. Suelo
una cosa compuesta, pero conservando cada
b) Accesorios: son aquellos que para existir necesitan de cosa su individualidad.
otros bienes. Así, el suelo es un bien principal, en tanto Se les denomina “Universalidades”:
que los árboles son accesorios.
i. Universalidades de Hecho: conjunto de
b.1 En nuestro sistema jurídico debe tenerse presente cosas corporales muebles unidas por una
que los inmuebles por adherencia y por destinación afectación o una finalidad económica jurídica
son accesorios del inmueble por naturaleza. común (una biblioteca o establecimiento
b.2 Con respecto a los derechos reales, encontramos comercial). No hay elemento pasivo, sólo
algunos que son accesorios como la prenda y la existe el elemento activo.
hipoteca (artículo 46 Código Civil). ii. Universalidades Jurídicas o de Derecho:
conjunto de relaciones jurídicas creadas por
Importancia de la clasificación: lo accesorio sigue la
ley, compuestas por derechos y obligaciones
suerte de lo principal.
afectos a un fin determinado.
Esta clasificación se aplica tanto a las cosas corporales
como incorporales. ii.1 Es una entidad distinta de la suma
de derechos y obligaciones que la
componen (el patrimonio, la herencia,
que es el patrimonio que deja el
causante). Se caracteriza por existir en
ella un activo y un pasivo.
13
 ii.2 Diferencias entre las b.3 La incomerciabilidad también puede ser relativa
Universalidades de Hecho y de o transitoria (artículo 1464 N° 3 y 4 Código Civil):
Derecho. i. Cosas embargadas por decreto judicial; y
UNIVERSALIDADES UNIVERSALIDADES ii. Las cosas cuya propiedad se litiga, sin
DE HECHO DE DERECHO permiso del juez que conoce el litigio.
Formadas por Formadas por Importancia de esta clasificación: las cosas
cosas corporales relaciones incomerciables no pueden ser adquiridas por prescripción
en sentido estricto. jurídicas. (artículo 2498 Código Civil).
Solo tienen un Tienen un activo y
activo. pasivo. 7. Cosas apropiables e inapropiables.
Atiende a si las cosas son o no susceptibles de ser
Se crean por Se crean por ley.
apropiadas por parte de un titular; pueden tener o no
voluntad de las
dueño.
partes.
a) Cosa Apropiable.
6. Cosas comerciables e incomerciables. Puede ser objeto de apropiación. Se dividen en:
Atiende a si las cosas pueden o no ser objeto de actos
jurídicos. Para ALESSANDRI, se atiende a si la cosa puede o a.1 Apropiadas: actualmente pertenecen a un sujeto de
no ser objeto de derechos privados; son incomerciables las derecho; e
que no pueden ser objeto de ningún derecho privado. a.2 Inapropiadas: no pertenecen a nadie.
La regla general es que las cosas sean comerciables. La
i. Las cosas que no son de nadie se les llama:
incomerciabilidad es excepcional y debe interpretarse
restrictivamente. i.1 RES NULLIUS: cosas que no tienen
dueño y nunca lo han tenido, como las
a) Cosas Comerciables: están en el comercio jurídico, por piedras y conchas que arroja el mar; y
lo que son susceptibles de actos jurídicos a su respecto.
i.2 RES DERELICTAE: son aquellas cosas
b) Cosas Incomerciables: están fuera del comercio que han sido abandonadas por su
humano; esta incomerciabilidad puede ser absoluta o dueño para que las haga suya el
relativa. primer ocupante.
La incomerciabilidad puede ser absoluta o relativa. ii. También las cosas que no tienen dueño
b.1 Estamos frente a cosas absolutamente son:
incomerciables en los siguientes casos (artículos ii.1 Bienes Mostrencos: muebles que no
586 y 587 Código Civil): tienen dueño;
i. Cosas comunes a todos los hombres; ii.2 Bienes Vacantes: bienes raíces que no
ii. Bienes nacionales de uso público; tienen dueño.
iii. Cosas destinadas al culto divino. En nuestra legislación sólo puede haber
b.2 Situación de los Derechos Personalísimos. bienes mostrencos, no puede haber bienes
Los derechos personalísimos son inalienables, no vacantes, porque en virtud del artículo 590
incomerciables, pues son objeto del derecho de su Código Civil, el Estado es dueño de todos los
titular, están en su patrimonio privado, pero no se bienes raíces ubicados en territorio nacional
pueden enajenar. que carecen de otro dueño.
Aquí no hay incomerciabilidad, pues también hay Artículo 590 Código Civil: “Son bienes del
un derecho privado sobre la cosa. Lo que hay es Estado todas las tierras que, estando situadas
comercio prohibido, prohibición que en este caso es dentro de los límites territoriales, carecen de otro
momentánea. dueño.”
14
 b) Cosa Inapropiable. La jurisprudencia ha dicho que sobre ellos no
No puede ser objeto de apropiación, son las RES puede haber posesión o dominio particular,
COMMUNES OMNIUM. No son susceptibles de dominio, y el pero las autoridades pueden conceder a los
Código Civil las denomina “cosas comunes a todos los particulares el uso y goce para determinados
hombres”, como la alta mar. aprovechamientos, concesiones que otorgan
¿Cómo se determina el uso y goce de las cosas sólo la mera tenencia.
inapropiables? Estos bienes están fuera del comercio
b.1 Entre individuos de una misma nación: por sus humano, son inalienables e imprescriptibles
leyes; y (artículo 2498 Código Civil).
b.2 Entre distintas naciones: por el Derecho ii. Características fundamentales:
Internacional (artículo 585 Código Civil).
ii.1 No pueden ser objeto de apropiación
Artículo 585 Código Civil: “Las cosas que la naturaleza por los particulares.
ha hecho comunes a todos los hombres, como la alta
mar, no son susceptibles de dominio, y ninguna nación, ii.2 No pueden ser gravados con derechos
que importen una limitación o
corporación o individuo tiene derecho de apropiárselas.
desmembramiento del derecho que
Su uso y goce son determinados entre individuos de
sobre ellos corresponde a la totalidad
una nación por las leyes de ésta, y entre distintas de la nación.
naciones por el derecho internacional.”
Sin embargo, la autoridad puede otorgar
8. Bienes Privados y Bienes Nacionales. autorización a ciertos particulares para el uso
Se distingue entre bienes de propiedad del Estado y bienes privativo de estos bienes (artículos 598 y 602)
de propiedad de los particulares. Dentro de los bienes de y la forma en que se concede está
propiedad estatal, se consideran los bienes nacionales de reglamentada por normas de derecho
uso público y los bienes fiscales (artículos 589 y ss.): administrativo (Ej.: concesiones).
Es discutida la naturaleza jurídica de estas
a) Bienes de Dominio Privado: pertenecen o pueden ser concesiones: la mayoría de la doctrina piensa
adquiridos por los particulares. que son un permiso de ocupación para un
b) Bienes Nacionales o Bienes de Dominio Público objeto determinado y a título precario.
(artículo 589 inc. 1º): “Se llaman bienes nacionales Los bienes nacionales de uso público admiten
aquellos cuyo dominio pertenece a la nación toda.” diversas clasificaciones, debiendo distinguir
entre:
b.1 Bienes Nacionales de Uso Público.
• Dominio público marítimo;
Artículo 589 inc. 2º Código Civil: “Si además su
uso pertenece a todos los habitantes de la nación, como • Dominio público fluvial y lacustre;
el de calles, plazas, puentes y caminos, el mar • Dominio público terrestre; y
adyacente y sus playas, se llaman bienes nacionales de • Dominio público aéreo.
uso público o bienes públicos.” iii. Algunos bienes nacionales de uso público.
Como ya hemos señalado, el dominio de estos
i. De acuerdo con esta disposición:
bienes pertenece a toda la nación y su uso
i.1 Su dominio: pertenece a toda la nación; pertenece a todos los habitantes.
y
Debemos tener presente que la enumeración
i.2 Su uso: pertenece a todos los del artículo 589 Código Civil es ejemplar, lo
habitantes, como el de calles, plazas, que se desprende del artículo 598 del mismo
puentes y caminos, el mar adyacente y Código.
sus playas.
15
Artículo 598: “El uso y goce que para el En ella (la alta mar), el Estado ejerce
tránsito, riego, navegación y cualesquiera otros determinadas competencias
objetos lícitos, corresponden a los particulares especializadas. (El mar adyacente es
el mar territorial más la zona
en las calles, plazas, puentes y caminos
contigua).
públicos, en el mar y sus playas, en ríos y lagos
y generalmente en todos los bienes nacionales de c. Alta mar.
uso público, estarán sujetos a las disposiciones Todo lo que se encuentra más allá
del mar adyacente.
de este Código, y a las ordenanzas generales o
Para ALESSANDRI, es el que se
locales que sobre la materia se promulguen.”
extiende más allá del mar territorial.
Para estudiar los bienes nacionales de uso Es una cosa común a todos los
público, conviene clasificarlos de la siguiente hombres (artículo 585 Código Civil).
manera:
d. Playas.
iii.1 Dominio Público Marítimo.
Artículo 594 Código Civil: “Se
a. Mar territorial. entiende por playa del mar la
Artículo 593 inc. 1º primera parte extensión de tierra que las olas bañan
Código Civil: “El mar adyacente, y desocupan alternativamente hasta
hasta la distancia de doce millas donde llegan en las más altas mareas.”
marinas medidas desde las El suelo que abarcan las playas es
respectivas líneas de base, es mar bien nacional de uso público
territorial y de dominio nacional.” (artículo 589 inc. 2º Código Civil).
Es una prolongación del territorio e. Mar patrimonial o zona
nacional, sobre la cual el Estado económica exclusiva.
ejerce la plenitud de su soberanía.
Artículo 596 inc. 1º Código Civil:
Es un bien nacional de uso público.
“El mar adyacente que se extiende
b. Mar adyacente y zona contigua. hasta las doscientas millas marinas
Artículo 593 inc. 1º segunda parte contadas desde las líneas de base a
Código Civil: “Pero, para objetos partir de las cuales se mide la anchura
concernientes a la prevención y del mar territorial, y más allá de este
sanción de las infracciones de sus último, se denomina zona económica
leyes y reglamentos aduaneros, exclusiva. En ella el Estado ejerce
fiscales, de inmigración o sanitarios, el derechos de soberanía para explorar,
Estado ejerce jurisdicción sobre un explotar, conservar y administrar los
espacio marítimo denominado zona recursos naturales vivos y no vivos de
contigua, que se extiende hasta la las aguas suprayacentes al lecho, del
distancia de veinticuatro millas lecho y el subsuelo del mar, y para
marinas, medidas de la misma desarrollar cualesquiera otras
manera.” actividades con miras a la exploración
No es propiamente un bien nacional y explotación económica de esa zona.”
de uso público, no es parte del
territorio nacional, sino que
pertenece a la alta mar.
16
iii.2 Dominio Público Terrestre. Artículo 603 Código Civil: “No se
Comprende todos los bienes podrán sacar canales de los ríos para
nacionales de uso público que se ningún objeto industrial o doméstico,
encuentran en la superficie terrestre
sino con arreglo a las leyes u ordenanzas
del Estado: calles, plazas, puentes y
respectivas.”
caminos (artículo 589).
a. Calles y plazas: a ellas se refieren iii.4 Dominio Público Aéreo.
los artículos 600 y 601, pero son Es materia discutida; según la tesis
materia del Derecho Administrativo. mayoritaria, el Estado subyacente
Las municipalidades tienen sobre tiene plena y exclusiva soberanía sobre
ellas deberes de policía, el espacio atmosférico existente sobre
administración, conservación y su territorio.
ornamentación. a. Concesiones de los bienes
b. Puentes y caminos: según el nacionales de uso público.
artículo 592 inc. 1º, “Los puentes y El uso de los bienes nacionales de
caminos construidos a expensas de uso público pertenece a todos los
personas particulares en tierras que habitantes de la Nación (uso común).
les pertenecen, no son bienes Pero se puede conceder a un
nacionales, aunque los dueños particular el uso de uno de estos
permitan su uso y goce a todos.” bienes, siempre que el uso que haga
En consecuencia, se clasifican en no impida el de los demás
públicos y privados. Por exclusión, habitantes (uso privativo). Para ello,
son públicos: debe otorgársele un permiso por la
• Aquellos construidos en terrenos autoridad competente.
que no pertenecen a particulares; o b. Sobre la naturaleza jurídica del
• Que no se construyeron con derecho del concesionario, hay
fondos privados. varias teorías:
No se atiende a la libertad de • HAURIOU: es un derecho real
tránsito para calificar el camino. La administrativo, caracterizado por
LOC del MOP y las normas sobre ser precario.
caminos públicos establecen una • LEOPOLDO URRUTIA: es un
presunción simplemente legal: es verdadero derecho real de uso,
público todo camino que esté en uso distinto del regulado por el
público. artículo 811 Código Civil.
Argumentos:
iii.3 Dominio Público Fluvial.
Esta materia está regulada por el − La enumeración de los
Código de Aguas, y pertenece al derechos reales de los
Derecho Agrario. artículos 577 y 579 no es
Artículo 595: “Todas las aguas son taxativa, pues no incluye al
bienes nacionales de uso público.” Pero derecho legal de retención.
están sujetas a concesiones en favor de − Presenta la característica
los particulares: “Derecho de fundamental de los derechos
Aprovechamiento”. reales: se ejerce sin respecto a
determinada persona.
17
 El criterio de Leopoldo Urrutia es Artículo 2497 Código Civil: “Las reglas
el que ha sido seguido por la relativas a la prescripción se aplican igualmente
jurisprudencia. a favor y en contra del Estado, de las iglesias, de
• LUIS CLARO SOLAR: las las municipalidades, de los establecimientos y
concesiones implican sólo: corporaciones nacionales, y de los individuos
− Un permiso de ocupación para particulares que tienen la libre administración
un objeto determinado; y de lo suyo.”
− A título precario. iii. Podemos enumerar algunos bienes fiscales:
De acuerdo al artículo 602 Código iii.1 Inmuebles en que funcionan los
Civil, este derecho es únicamente servicios públicos y los muebles que
a usar y gozar de las obras los guarnecen.
construidas en sitios de propiedad
nacional, pero no otorga la iii.2 Impuestos y contribuciones que
propiedad del suelo. percibe el Estado.
• Para ALESSANDRI: iii.3 Bienes que caen en comiso y las
multas a beneficio fiscal.
− Los bienes públicos son
inalienables, lo que impide la iii.4 Inmuebles que no tienen otro dueño
constitución de un derecho real (artículo 590). Esta es una presunción
de tipo civil. de dominio en favor del Estado, lo que
es una excepción al artículo 700.
− El concesionario posee un uso
que emana de una simple iii.5 Herencias que le corresponden al Fisco
tolerancia del Estado, y este uso como heredero abintestato (artículo
es precario. 995 Código Civil).

b.2 Bienes del Estado o Fiscales. iii.6 Artículo 597 Código Civil: “Las
nuevas islas que se formen en el mar
Artículo 589 inc. final Código Civil: “Los bienes
territorial o en ríos y lagos que puedan
nacionales cuyo uso no pertenece generalmente a los
navegarse por buques de más de cien
habitantes, se llaman bienes del Estado o bienes
toneladas, pertenecerán al Estado.”
fiscales.”
Si se forman en ríos o lagos no
i. Pertenecen al Estado en cuanto persona navegables, o sólo por buques más
jurídica de derecho privado. livianos, acceden a los propietarios
Para ALESSANDRI la personalidad del Estado riberanos.
es una sola, y es de derecho público. Los iii.7 Bienes adquiridos por captura bélica
bienes fiscales le pertenecen en cuanto sujeto (artículo 640 Código Civil).
de derechos privados.
ii. Están sometidos a las reglas generales del
Código Civil. Están dentro del comercio
humano, y pueden adquirirse por
prescripción.

18
 iv. Situación de las minas. CAPÍTULO II
El Estado tiene un dominio eminente sobre
las minas; es decir, un derecho de propiedad
LA PROPIEDAD
general y superior y no un derecho
patrimonial perfecto.
I. GENERALIDADES.
La propiedad es el más amplio y completo de los derechos
Esta tesis ya no se sigue, debido a las
reales, pues otorga a su titular la plenitud de las facultades que
reformas en la materia.
se puede tener sobre una cosa. Se ha dicho que “la propiedad
El Estado tiene el dominio absoluto,
privada y la familia son la base de la sociedad, y conforman su
exclusivo, inalienable e imprescriptible de
todas las minas. Pero los particulares pueden estructura fundamental.”
obtener, para explotarlas, una concesión. El Es el que contiene el máximo poderío sobre la cosa en que se
dominio de su titular sobre la concesión ejerce, y está protegido tanto por el Código Civil como por la
minera está protegido por el artículo 19 N°24 Constitución Política (artículo 19 Nº24).
CPR. Artículo 19: “La Constitución asegura a todas las personas:
24°. El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre
9. Bienes Singulares y Universales.
toda clase de bienes corporales o incorporales”.
a) Singulares: constituyen una unidad, natural o artificial. El artículo 19 de la Constitución Política de la República se
b) Universales: agrupaciones de bienes singulares que no refiere al dominio en los numerales 21, 23, 24, 25 y 26.
tienen entre sí una conexión física, pero están
1. Definición.
relacionadas por un vínculo.
El artículo 582 inc. 1º dispone: “El dominio (que se llama
b.1 Universalidades de Hecho: conjunto de bienes también propiedad) es el derecho real en una cosa corporal,
que, no obstante conservar su individualidad,
para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra
forman un todo al estar unidas por un vínculo de
la ley o contra derecho ajeno”. Por su parte el artículo 583
igual destino, generalmente económico.
agrega que “Sobre las cosas incorporales hay también una
i. Comprende sólo bienes (activos) y no deudas especie de propiedad. Así, el usufructuario tiene la propiedad
(pasivos).
de su derecho de usufructo.”
ii. La función unificadora está dada por el
hombre. a) Para el Código los términos “propiedad” y “dominio”
son sinónimos.
b.2 Universalidades de Derecho: conjunto de bienes y Sin embargo, hay quienes le atribuyen distintos
relaciones jurídicas consideradas jurídicamente significados:
como formando un todo indivisible.
a.1 Ciertos autores aplican la expresión dominio sólo al
i. Comprende las relaciones jurídicas activas y derecho real que recae sobre cosas materiales, y el
pasivas. término propiedad –que consideran más genérico–
ii. La función unificadora está dada por la ley. lo emplean respecto de todo género de derechos
susceptible de apreciación pecuniaria (una
herencia, un crédito).
a.2 Para otros, entre propiedad y dominio no hay
diferencia de extensión o contenido, sino
simplemente de puntos de vista: mientras el
dominio es de carácter subjetivo (se referiría al
poder del sujeto), la propiedad tendría un sentido
objetivo (pertenencia de la cosa al sujeto).

19
 b) Por otra parte, se puede observar que la definición El dueño puede hacer con la cosa cualquier actividad,
legal de dominio es de carácter analítico. siempre que no vaya contra la ley, o contra el derecho
En efecto, lo concibe como un conjunto de facultades o ajeno. Puede usarla o destruirla, material o
prerrogativas identificables y de cierta autonomía y, por jurídicamente.
tanto, con un criterio cuantitativo se dedica a enumerar El Código Civil reconoce el carácter absoluto del
las facultades que el dominio confiere al propietario dominio, pero dentro de los sus límites naturales:
sobre el objeto de su derecho. • La ley; y
La concepción analítica se opone a la sintética, que • El derecho ajeno.
concibe el dominio desde un punto de vista cualitativo,
como un señorío monolítico o poder pleno sobre el objeto c) Es un Derecho exclusivo: por su esencia, supone un
de la propiedad, con prescindencia de sus facultades titular único facultado para usar, gozar y disponer de la
identificables. cosa, y para impedir la intromisión de cualquiera otra
persona. Pero esto no obsta a la existencia de otros
c) Finalmente, debe destacarse que la definición legal derechos reales sobre la cosa, o de copropiedad.
de dominio tiene cuatro componentes, a saber: En otras palabras, las facultades que otorga sólo pueden
c.1 La calificación de “derecho”: con la derivada ejercerse por el titular del derecho, excluyendo a
calificación de real; cualquier otro sujeto.
c.2 La consignación de los atributos: uso (implícito c.1 En lo exclusivo: al legislador no le agradan las
en uno expresado, el goce), goce y disposición, con comunidades; le interesa que el dominio recaiga
la amplitud de la arbitrariedad; sólo sobre un titular, por eso la acción de partición
c.3 Las inmediatas restricciones genéricas: la ley y el es absolutamente imprescriptible.
derecho ajeno; y
c.2 Es excluyente: respecto a los bienes raíces, no
c.4 Un campo de aplicación: las cosas corporales, que, admite que se pueda perturbar el ejercicio de sus
a continuación (artículo 583), es ampliado a las facultades a través del ejercicio de la “Querella de
cosas incorporales (pero indicando que a su Amparo”.
respecto existiría una especie de propiedad.
d) Es un Derecho perpetuo: por lo general no se extingue
2. Características del Derecho de Dominio. con el transcurso del tiempo o por el no ejercicio. Pero
a) Es un Derecho real (artículos 577 y 582): se ejerce sobre se puede extinguir cuando otro ejerce un modo de
una cosa (corporal o incorporal) sin respecto a persona adquirir en particular: la Prescripción Adquisitiva o
alguna. USUCAPIÓN.
a.1 Por ello está amparado por una ACCIÓN REAL: la d.1 Excepción: propiedades que caducan:
reivindicatoria (artículo 889). i. La propiedad intelectual;
a.2 También está amparado por el recurso de ii. La propiedad industrial; y
protección, que viene siendo una ACCIÓN DE iii. La propiedad fiduciaria.
PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL. d.2 El único derecho real que se extingue por no uso
b) Es un Derecho absoluto: comprende el total de las es la servidumbre: así lo dispone el artículo 885
facultades que se pueden ejercer sobre una cosa, que el N°5 Código Civil.
titular puede ejercer de manera arbitraria: Artículo 885: “Las servidumbres se extinguen:
b.1 Uso; 5º Por haberse dejado de gozar durante tres años.
b.2 Goce; y En las servidumbres discontinuas corre el tiempo
b.3 Disposición. desde que han dejado de gozarse; en las continuas,
No significa que pueda ser ejercido abusivamente, sino desde que se haya ejecutado un acto contrario a la
que concede el máximo poder sobre la cosa respecto de servidumbre”.
la cual se ejerce.
20
e) Es un Derecho Elástico: puede comprimirse por la El Código Civil, sin embargo, consideró que no era
concurrencia de otros derechos sobre la cosa, y suficiente la facultad dominical de goce para justificar la
expandirse cuando estos se extinguen. Ej.: si se adquisición del dominio de frutos y productos. En el
constituye un usufructo sobre la cosa, el derecho se fondo, la facultad de goce es el fundamento de la
comprime; y si se extingue, se expande adquisición, pero es necesario que opere respecto de
automáticamente el derecho de dominio sobre la cosa. estos nuevos bienes un modo de adquisición del
Esta elasticidad descansa en el hecho de que el titular dominio. Este modo será la accesión de frutos o discreta
se puede desmembrar todas las veces que quiera de los
(artículo 643 Código Civil).
atributos de uso y goce, pero para hacerlo a favor de dos
titulares distintos los atributos deberán volver a él antes Artículo 643: “La accesión es un modo de adquirir por el
de poder desprenderse nuevamente de ellos. Es lo que cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que ella
prueban los artículos 745 y 769 Código Civil. produce, o de lo que se junta a ella. Los productos de las
Artículo 745: “Se prohíbe constituir dos o más cosas son frutos naturales o civiles”.
fideicomisos sucesivos, de manera que restituido el
Comprendiendo así la relación entre facultad de goce y
fideicomiso a una persona, lo adquiera ésta con el gravamen accesión, es posible superar las críticas que muchos
de restituirlo eventualmente a otra. formulan contra esta “duplicidad” de figuras para
Si de hecho se constituyeren, adquirido el fideicomiso por explicar la adquisición de los frutos, a las cuales
uno de los fideicomisarios nombrados, se extinguirá para consideran incompatibles entre sí.
siempre la expectativa de los otros”.
3. Facultades que otorga el derecho de dominio.
Artículo 769: “Se prohíbe constituir dos o más usufructos El derecho de dominio otorga a su titular una serie de
sucesivos o alternativos. facultades sobre la cosa respecto de la cual se ejerce. Pero,
Si de hecho se constituyeren, los usufructuarios para que el titular pueda hacer efectivas estas facultades,
posteriores se considerarán como substitutos, para el caso necesita tener la cosa bajo su dependencia y señorío.
de faltar los anteriores antes de deferirse el primer a) Uso: faculta para servirse de la cosa según su
usufructo. naturaleza. Es aplicar la cosa a los servicios que es
El primer usufructo que tenga efecto hará caducar los capaz de proporcionar, sin tocar sus productos ni
otros; pero no durará sino por el tiempo que le estuviere realizar una utilización que importe su destrucción
designado”. inmediata.
f) Es un Derecho Absorbente: el titular se hace dueño de El artículo 811 Código Civil señala que “El derecho de uso
todo lo que la cosa produce. En virtud de esto último, es es un derecho real que consiste, generalmente, en la
posible sustentar una crítica a la accesión de frutos facultad de gozar de una parte limitada de las utilidades y
como modo de adquirir respecto del dueño de la cosa, productos de una cosa.”
pues ella es más bien un efecto natural del dominio. Cuando se refiere a una casa (gozar de una parte
En este sentido, de acuerdo con lo señalado por don limitada de sus utilidades y productos, y la utilidad de
HERNÁN CORRAL TALCIANI, la facultad de goce, aunque morar en ella), se llama “derecho de habitación” (artículo
puede identificarse, en un sentido amplio, con la 811, inc. 2° Código Civil).
posibilidad de uso de la cosa, se la ha restringido desde
los romanos a un uso muy especial, que consiste en la b) Goce: facultad del dueño de aprovechar los frutos y
facultad para apropiarse o hacerse dueño de los frutos o productos que la cosa produzca; pueden ser jurídicos (si
productos que la cosa genere. Los frutos pueden ser el dueño de un inmueble lo da en arrendamiento y recibe
naturales o civiles. También se consideran objeto de la las rentas que son frutos civiles de capital) o naturales
facultad de goce los productos de una cosa; es decir, (frutos de un campo).
aquellos que no se dan periódicamente y que c) Abuso (disposición): facultad para hacer con la cosa lo
disminuyen su sustancia, como los minerales de una que a uno le plazca. Esto es lo que distingue al dominio
concesión minera o la madera de un bosque. de los demás derechos reales.
21
Implica que el dueño puede efectuar la disposición: II. LAS CLÁUSULAS DE NO ENAJENAR.
c.1 Por actos materiales (si destruye la cosa); o Cuando la ley establece la prohibición de enajenar, no hay
problema; este se suscita cuando se trata de saber si el titular
c.2 Por actos jurídicos (si enajena la cosa).
del derecho de dominio puede renunciar a la facultad de
La facultad de disposición, también conocida como IUS enajenar mediante una cláusula voluntaria, a través de la cual
ABUTENDI, es la que caracteriza al derecho de dominio, le se obligue a no hacerlo.
concede una fisonomía jurídica propia, porque en los 1. La facultad de disposición es de orden público.
derechos reales el goce sobre cosa ajena confiere la La libre enajenación es una facultad de la esencia de la
facultad de gozar de la cosa, pero no de disponer de ella. propiedad; una serie de disposiciones en el Código Civil
El usufructuario, por ejemplo, tiene la facultad de usar buscan impedir que ella se entorpezca.
y gozar de la cosa, pero con cargo a mantener su forma Hay consenso en que la facultad de disposición es de orden
y sustancia, y a restituirla a su dueño.
público, porque la ley vela minuciosamente por “que los
Entonces, la facultad de disposición es el poder o aptitud
bienes circulen libremente”.
para disponer de un determinado derecho.
Esta facultad supone: Este principio se manifiesta en los artículos 745 y 769
Código Civil, que prohíben la constitución de dos o más
• Capacidad de disposición: aptitud general del fideicomisos y usufructos sucesivos (hay varios otros
dueño para disponer libremente de un derecho. casos).
• Titularidad del derecho. Por otra parte, el Código Civil mira francamente con malos
• Aptitud del derecho. ojos el estado de comunidad o indivisión; en concepto del
• Ausencia de un agente legítimo extraño que se legislador, este estado obstaculiza la libre circulación de los
oponga. bienes.
Por ello, en virtud del artículo 1317 del Código Civil, la
partición de las cosas comunes puede pedirse siempre y la
acción de partición no se extingue por la prescripción
extintiva.
Hay consenso en que la facultad de disposición es de orden
público.
Y, en lo relativo a las cláusulas voluntarias de no enajenar
–aquellas en que el dueño renuncia a la facultad de
disposición– se plantea un problema:
a) Hay casos en que el Código Civil les niega valor o las
declara nulas.
a.1 Artículo 1126: para el caso del legado, el Código la
acepta, pero siempre que haya un interés de tercero
comprometido. “Si se lega una cosa con calidad de no
enajenarla, y la enajenación no comprometiere ningún
derecho de tercero, la cláusula de no enajenar se
tendrá por no escrita.”
a.2 Artículo 2415: al tratar de la hipoteca, señala que
“El dueño de los bienes gravados con hipoteca podrá
siempre enajenarlos o hipotecarlos, no obstante
cualquiera estipulación en contrario”.

22
 a.3 Artículo 1317 incs. 1° y 2°, respecto de la No será, sin embargo, enajenable entre vivos,
indivisión, nadie está obligado a permanecer en la cuando el constituyente haya prohibido la enajenación;
indivisión: “Ninguno de los coasignatarios de una cosa ni transmisible por testamento o abintestato, cuando
universal o singular será obligado a permanecer en la el día prefijado para la restitución es el de la muerte del
indivisión; la partición del objeto asignado podrá fiduciario; y en este segundo caso si el fiduciario la
siempre pedirse con tal que los coasignatarios no enajena en vida, será siempre su muerte la que
hayan estipulado lo contrario. determine el día de la restitución”.
No puede estipularse proindivisión por más de cinco
años, pero cumplido este término podrá renovarse el b.2 Artículo 793: en el usufructo permite que el
constituyente prohíba al usufructuario que
pacto.”
enajene o ceda su derecho.
a.4 Artículo 2031 al tratar del censo: “No vale en la “El usufructuario puede dar en arriendo el usufructo y
constitución del censo el pacto de no enajenar la finca cederlo a quien quiera a título oneroso o gratuito.
acensuada, ni otro alguno que imponga al censuario Cedido el usufructo a un tercero, el cedente permanece
más cargas que las expresadas en este título. siempre directamente responsable al propietario.
Toda estipulación en contrario se tendrá por no Pero no podrá el usufructuario arrendar ni ceder su
escrita”. usufructo, si se lo hubiese prohibido el constituyente;
a menos que el propietario le releve de la prohibición.
a.5 Artículo 1964: al tratar del arrendamiento,
El usufructuario que contraviniere a esta
estatuye: “El pacto de no enajenar la cosa arrendada,
disposición, perderá el derecho de usufructo.”
aunque tenga la cláusula de nulidad de la enajenación,
no dará derecho al arrendatario sino para permanecer b.3 Artículo 1432 N°1: en la donación permite donar
en el arriendo, hasta su terminación natural”. una cosa con la condición de no enajenar.
“La resolución, rescisión y revocación de que hablan
a.6 Artículo 2279 al tratar de la renta vitalicia: “La
los artículos anteriores, no dará acción contra
renta vitalicia se llama censo vitalicio, cuando se
terceros poseedores, ni para la extinción de las
constituye sobre una finca dada que haya de pasar con
hipotecas, servidumbres u otros derechos
esta carga a todo el que la posea.
constituidos sobre las cosas donadas, sino en los
Se aplicarán al censo vitalicio las reglas del censo
casos siguientes:
ordinario en cuanto le fueren aplicables”.
1º Cuando en escritura pública de la donación
b) Casos excepcionales en que se permite limitar la (inscrita en el competente registro, si la calidad de
facultad de disposición. Las reconoce y les da las cosas donadas lo hubiere exigido), se ha
eficacia. prohibido al donatario enajenarlas, o se ha
b.1 Artículo 751: en el fideicomiso permite al expresado la condición;”
constituyente prohibir al propietario fiduciario
enajenar la propiedad fiduciaria.
“La propiedad fiduciaria puede enajenarse entre vivos
y transmitirse por causa de muerte, pero en uno y otro
caso con el cargo de mantenerla indivisa, y sujeta al
gravamen de restitución bajo las mismas condiciones
que antes.

23
3. Valor de la cláusula de no enajenar. c) Doctrina que niega valor a la cláusula.
Se suscita el problema de saber qué valor tienen las Es nula por ilicitud del objeto. Rebate los argumentos de
cláusulas de no enajenar en los casos en que la ley guarda la anterior:
silencio, como, por ejemplo, en una compraventa en que el
c.1 El legislador considera de orden público la
comprador renuncia a la facultad de enajenar la cosa
facultad de enajenar. La libre circulación de los
comprada.
bienes es una regla de orden público que emana del
No es extraño que ante esta dispersión de criterios Mensaje y varias disposiciones del Código Civil.
normativos surgieran diversas teorías tanto sobre la validez
La autonomía de la voluntad tiene un límite y este
como sobre los efectos que puedan tener estas
límite es precisamente el orden público y, en virtud
estipulaciones.
del artículo 12 del Código Civil sólo se pueden
a) Doctrina que estima válida la cláusula (JOSÉ renunciar los derechos a que la ley no prohíba
CLEMENTE FABRES). renunciar.
a.1 En el derecho privado puede hacerse todo aquello c.2 Si la renuncia de la facultad de enajenar pudiera
que no esté expresamente prohibido, a diferencia de hacerse en forma amplia, el Código Civil no
lo que ocurre en el derecho público. habría necesitado autorizarla en ciertos y
a.2 Nadie discute que el dueño de la cosa pueda determinados casos.
enajenarla; al hacerlo, el dueño se está c.3 Si el dueño de la cosa renuncia a su facultad de
desprendiendo de los tres atributos del dominio, por disposición, ¿quién es el titular de este
lo que sería un contrasentido que no pueda derecho? La facultad característica del dominio no
desprenderse tan solo de uno de esos atributos, tendría sujeto.
conservando los otros dos.
c.4 Respecto del artículo 53 N°3 del Reglamento del
a.3 Solo en ciertos casos excepcionales estas cláusulas CBR antes citado; las prohibiciones que contempla
se prohíben; entonces, la regla general es que sean sólo pueden inscribirse en aquellos casos en que la
válidas. ley lo ha permitido.
a.4 Argumento más fuerte: el artículo 53 N° 3 del c.5 Solo la ley puede prohibir la enajenación de una
Reglamento del CBR faculta para inscribir todas las cosa (artículo 1810 Código Civil):
prohibiciones legales, convencionales y judiciales Artículo 1810: “Pueden venderse todas las cosas
que entraban la libre circulación de los bienes.
corporales o incorporales, cuya enajenación no esté
b) Algunos sostienen que la cláusula de no enajenar prohibida por ley.”
engendra una obligación de no hacer.
En consecuencia, si se infringe, se traduce en d) Jurisprudencia.
indemnización de perjuicios (artículo 1555 Código Civil). Nuestros tribunales no tienen una posición unánime en
la materia; hay fallos que admiten la validez de las
Artículo 1555: “Toda obligación de no hacer una cosa se cláusulas voluntarias de no enajenar y hay otros que no
resuelve en la de indemnizar los perjuicios, si el deudor la admiten.
contraviene y no puede deshacerse lo hecho.”
d.1 La Corte Suprema ha aceptado la validez de la
Se critica a esta doctrina e cuanto a que la obligación de
cláusula, diciendo que “no desnaturaliza el
no hacer se refiere a hechos materiales, no a actos
jurídicos. Además, si niega validez a la cláusula, no dominio”. Señaló en otro fallo que “la prohibición de
puede su violación traducirse en indemnización de enajenar constituye una condición resolutoria del
perjuicios. contrato en que se pacta.”
Para ALESSANDRI, esta es una de las posibles sanciones d.2 La Corte de Apelaciones de Valparaíso se
a la cláusula, junto a la nulidad, lo que presupone pronunció en contra de la validez.
reconocer su validez. No es una teoría distinta.
24
e) En concepto de la cátedra: la solución más adecuada Sólo excepcionalmente esa cláusula puede tener efectos
en la materia, es a la que llegan los tribunales franceses reales, en el sentido de imponer una especie de
desde 1858. Estos dan valor a las cláusulas de no gravamen sobre el bien mismo, similar al que establecen
enajenar, siempre y cuando concurran dos requisitos las prohibiciones de enajenar contenidas en la ley o
copulativos: dispuestas por el juez (embargo, medida precautoria).
e.1 Que la renuncia a la facultad de disposición no De esta manera, la infracción de la cláusula produce un
tenga el carácter de perpetuo, o no se haga por efecto mucho mayor que el mero incumplimiento
un tiempo excesivamente largo o indefinido. obligacional y determina la invalidez o ineficacia del acto
de enajenación. Los denominamos prohibiciones de
e.2 Es menester que la cláusula de no enajenar se enajenar o disponer.
funde en el interés exclusivo de una de las partes Una vez distinguidas estas dos especies de cláusulas de
o de un tercero; esto es, que haya un interés no enajenar, prohibiciones y obligaciones, podemos
legítimo en prohibir la enajenación. considerar el problema de su validez.
Por ejemplo, se estipula en la compraventa que el
f.1 Las prohibiciones convencionales de enajenar
comprador no podrá vender el inmueble comprado
deben, a nuestro juicio, considerarse inválidas
mientras dure su minoría de edad.
(por nulidad de pleno derecho), ya que:
En este caso está comprometido el interés legítimo
de un menor; es decir, de una de las partes. i. Contravienen el principio de la libre
circulación de los bienes; y
e.3 En conclusión, son válidas las cláusulas de no
enajenar cumpliendo estos requisitos, que es la ii. Al afectar directamente a los bienes,
postura que ya ha aceptado la Excma. Corte vulneran una disposición constitucional: la
Suprema. que señala que sólo la ley puede establecer el
modo en que se ejerzan los atributos de uso,
e.4 Sanción. goce y disposición (artículo 19 N°24 inc. 2°
Para la sanción que lleva la enajenación que se CPR).
realiza contraviniendo la cláusula de no enajenar,
hay que distinguir si el contrato es bilateral o Se trata de una regla general, a la cual la misma ley
unilateral: puede introducir casos de excepción. Por los efectos
invalidatorios de la enajenación, se puede llegar a
i. Si el contrato es bilateral: opera la condición la conclusión de que serían verdaderas cláusulas
resolutoria tácita, y la parte afectada puede prohibitivas de enajenar las que se autorizan a
pedir la resolución del contrato (artículo imponer en los casos de propiedad fiduciaria
1489). (artículo 751 Código Civil), de usufructo (artículo
ii. Si el contrato es unilateral: la sanción 793 Código Civil) y de legado (artículo 1126 Código
estaría en el art 1555 Código Civil, porque la Civil).
cláusula de no enajenar impone la obligación f.2 No sucede lo mismo con las cláusulas de no
de no hacer, y la contravención de una enajenar, que se traducen sólo en una obligación
obligación de no hacer se traduce en la de no enajenar.
indemnización de perjuicios. En estos casos, no se afecta directamente la
f) Postura de Hernán Corral Talciani. propiedad, ya que el titular sigue teniendo la
De acuerdo con este autor, las cláusulas de no enajenar facultad de disposición y puede disponer
se comprenden bien como estipulaciones obligacionales; válidamente de la cosa.
es decir, que producen una obligación de no hacer que Sólo se ha obligado a no hacerlo y, por tanto, a
consiste en no disponer del bien, normalmente sin la responder en caso de incumplimiento de ese deber
autorización o consentimiento de la otra parte. contractual.

25
 Aquí no hay lesión del principio de la libre f.4 ¿Cuáles serían entonces los efectos de la
circulación de los bienes ni tampoco una auténtica transgresión para CORRAL?
limitación de la propiedad que corresponda Para determinar los efectos de la transgresión de las
exclusivamente al legislador y, por el contrario, la cláusulas de no enajenar, hay que partir de
facultad de obligarse queda cubierta plenamente aquellas que son consideradas válidas conforme a
por la autonomía privada. Por ello, la regla general lo que ya establecimos.
debe ser la validez y eficacia de las cláusulas de no
i. En cuanto a las prohibiciones de disponer.
enajenar de carácter obligacional.
Hemos de constatar que la sanción debe
Aun así, es necesario que estas cláusulas cumplan recaer sobre el acto de enajenación, de modo
con algunos requisitos que impidan que la de volverlo ineficaz para trasferir el dominio.
autonomía privada se preste para establecer
El acto será nulo de nulidad absoluta como si
obligaciones que sean abusivas. En este sentido, fuera un contrato prohibido por la ley
cabe admitir aquí los resultados de la teoría (artículo 1466 Código Civil).
intermedia sobre la validez de cláusulas de no
enajenar; es decir: ii. Transgresión de las cláusulas que se
construyen como obligaciones de no
i. La existencia de un interés legítimo que disponer.
justifique la obligación de no enajenar;
No dan lugar a la invalidez o ineficacia del
ii. Un límite temporal razonable; y acto, sino a los efectos del incumplimiento de
iii. La exigencia de que el deber de no disponer se una obligación de no hacer previstos en el
establezca de manera expresa. artículo 1555 Código Civil que, en suma, se
traducen en estos casos en la indemnización
f.3 Excepciones: la validez general de las obligaciones de los perjuicios. Solo en los supuestos en los
de no disponer tiene excepciones en algunos casos que el acto de enajenación pueda revocarse
en los que el legislador ha considerado que ni por decisión unilateral del enajenante
siquiera es legítimo que alguien se obligue a no incumplidor podrá obligársele a hacerlo, en
disponer de un bien de su dominio, de modo que la cuanto ello equivale a la “destrucción de la
ley establece expresamente que dichas cláusulas no obra” a la que se refiere el precepto.
producen efectos, como sucede en:
i. Los contratos de donación (artículo 1432
N°1),
ii. Los contratos de arrendamiento de cosas
(artículo 1964),
iii. Los contratos de censo (artículo 2031) y
iv. Los contratos de hipoteca (artículo 2415).
v. La sanción de la cláusula de no disponer que
se inserte en estos contratos será la nulidad
de pleno derecho (inexistencia).

26
III. LIMITACIONES AL DERECHO DE DOMINIO. 2. El artículo 582 Código Civil establece dos limitaciones
El derecho de dominio estará limitado cuando sobre una cosa para el dominio: la ley y el derecho ajeno.
se haya constituido un derecho real en favor de otra persona a) Limitaciones establecidas por la ley.
que no sea el dueño. Se fundan en que el interés social debe primar sobre el
1. Limitaciones de carácter constitucional interés particular del dueño.
El artículo 19 N°24 CPR establece: “Sólo la ley puede Se encuentran en los artículos 732 y ss. del Código Civil:
establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y
a.1 Propiedad Fiduciaria (artículos 732 N°1 y 733).
disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de
su función social. Esta comprende cuanto exijan los intereses i. Es aquella que está sujeta al gravamen de
generales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y la pasar a otra persona, por el hecho de
salubridad públicas y la conservación del patrimonio verificarse una condición.
ambiental.” ii. Se le llama Fideicomiso a:
En consideración a la “función social” que constitucionalmente ii.1 La constitución de la propiedad
reviste la propiedad, determinados “intereses” constitucionales fiduciaria;
establecen una clara limitación:
ii.2 La cosa constituida en propiedad
a) Los intereses generales de la nación; fiduciaria
b) La seguridad nacional;
c) La utilidad pública; iii. Se le llama “restitución” a la translación de
d) La salubridad pública; la propiedad a la persona en cuyo favor se
e) La conservación del patrimonio ambiental. ha constituido el fideicomiso.
Sin embargo, tal como la propia constitución señala, para iv. ¿Sobre qué puede constituirse el
que la privación a la propiedad del bien sobre que recae o Fideicomiso?
de alguno de los atributos o facultades esenciales del
dominio pueda efectuarse, será necesario que se dicte la iv.1 La totalidad de una herencia;
ley, general o especial a que hace alusión, lo que implica, iv.2 Una cuota determinada de ella;
además, un costo político, razón por la cual en Chile esto
nunca ha ocurrido. iv.3 Sobre uno o más cuerpos ciertos.
Otro aspecto a considerar, como razón de tal circunstancia, v. ¿De qué forma?
es el concepto de “seguridad nacional”, no definido por el
constituyente debido a su constante trasformación a través v.1 Por acto entre vivos; o
del tiempo, en atención a diversos factores, ya sean v.2 Por acto testamentario.
económicos, políticos, sociales, etc.
Las limitaciones de carácter constitucional al Derecho de a.2 Derecho de Usufructo (artículo 764 y ss. Código
Dominio son de dos tipos: Civil).
a) La Función Social de la Propiedad (art. 19 N°24, inc. i. Es un derecho real que consiste en la
2°): comprende cuanto exijan los intereses generales de facultad de gozar de una cosa, con cargo
la nación, la seguridad nacional, la utilidad y la de:
salubridad públicas y la conservación del patrimonio i.1 Si no es fungible: restituirla a su
ambiental. dueño;
b) Expropiación por causa de utilidad pública (artículo
i.2 Si es fungible:
19 N°24, inc. 3°): según la doctrina, habría una
limitación al derecho de dominio, porque el pago a. Devolver igual cantidad y calidad del
obligatorio de la indemnización a que obliga la mismo género; o
Constitución Política de la República produciría una b. Pagar su valor.
“subrogación legal”.
27
ii. Características del Derecho de Usufructo: a.3 Derecho de Uso y Habitación (artículo 811 y ss.).
ii.1 El usufructuario (persona en cuyo i. El derecho de uso es un derecho real que
favor el usufructo se ha constituido) es consiste, generalmente, en la facultad de
propietario de su derecho real, estando gozar de una parte limitada de las utilidades
amparado por la acción reivindicatoria y productos de una cosa.
e incluso por acciones posesorias si el
usufructo recae sobre bienes ii. Si se refiere a una casa, y a la utilidad de
inmuebles. morar en ella, se llama “derecho de
habitación”.
ii.2 El usufructuario queda en calidad de
Mero Tenedor, ya que reconoce el a.4 Servidumbres activas (artículo 820 y ss.).
derecho del Nudo Propietario.
i. Servidumbre predial, o simplemente
ii.3 De su derecho de usufructo, el servidumbre: es un gravamen impuesto
usufructuario tiene propiedad y sobre un predio en utilidad de otro predio de
posesión. distinto dueño.
ii.4 Coexisten dos derechos reales:
ii. Artículo 821, inc. 2°: con respecto al predio
a. El del Nudo Propietario, cuyo titular dominante, la servidumbre se llama “activa”,
es dueño de la cosa dada en y con respecto al predio sirviente, “pasiva”.
usufructo; y
b. El del Usufructuario, cuyo titular es b) Limitaciones establecidas por el Derecho Ajeno
quien tiene el uso y el goce. (artículo 682).
Se basan en la teoría del abuso del derecho. De acuerdo
ii.5 Debe recaer sobre una cosa que a ella, el ordenamiento sólo protege el ejercicio de los
pertenezca a quien la da en usufructo. derechos subjetivos que se efectúa de acuerdo con los
ii.6 Es un derecho real principal (los fines que la ley ha tenido en cuenta para otorgarlos; si
accesorios son la Hipoteca y la se aparta de estos fines, no es normal o racional y
Prenda). merece sanción.
ii.7 Que sea un derecho principal, no Artículo 682: “Si el tradente no es el verdadero dueño de
significa que deba ser autónomo, ya la cosa que se entrega por él o a su nombre, no se adquieren
que necesita la existencia simultánea
por medio de la tradición otros derechos que los
del derecho de dominio en otro titular.
transmisibles del mismo tradente sobre la cosa entregada.
ii.8 Es limitado, ya sea:
Pero si el tradente adquiere después el dominio, se
a. En el tiempo, cuando se constituye entenderá haberse éste transferido desde el momento de la
por un tiempo determinado (plazo
tradición”.
que a lo más podrá extenderse por
toda la vida del usufructuario), o b.1 Teoría del Abuso del Derecho.
b. Mediante la sujeción al Una parte de la doctrina sostiene que el derecho es
cumplimiento de una condición, que abusivo cuando ese ejercicio no se conforma a los
no podrá ser suspensiva (artículo estándares mínimos de:
768) sino siempre resolutoria. i. Lealtad (buena fe); y
ii.9 El derecho de usufructo es ii. Sociabilidad (buenas costumbres).
intransmisible. Una de las causales de
su extinción es la muerte del Por lo tanto, si el actuar es abusivo, el actor deberá
usufructuario (artículo 806 Código indemnizar perjuicios o deberán tomarse las
Civil). medidas tendientes a poner término al abuso.

28
 b.2 Elementos del abuso del derecho: c.3 Limitaciones que se permiten y prohíben a la
i. Un derecho objetivamente legal; vez.
En los legados (artículo 1126 Código Civil); cuando
ii. Daño a un interés no protegido por una se prohíbe enajenar y dicha enajenación no
especial prerrogativa; compromete ningún derecho de un tercero (“Si se
iii. Inmoralidad o antisocialidad del daño (dolo o lega una cosa con calidad de no enajenarla, y la
culpa). enajenación no comprometiere ningún derecho de
c) Limitaciones de Carácter Convencional: tercero, la cláusula de no enajenar se tendrá por no
Son aquellas que, en observancia al principio de la escrita”).
autonomía de la voluntad, han sido establecidas por un c.4 Limitaciones Prohibidas:
hecho del hombre en virtud de un acto jurídico.
i. Arriendo;
c.1 Prohibiciones de Enajenar. ii. Censo;
i. Requisitos de las cláusulas que impliquen iii. Hipoteca.
una prohibición de enajenar:
i.1 Que la renuncia a la facultad de
disposición no sea perpetua;
i.2 Que la cláusula se funde en el interés
exclusivo de una de las partes o de un
tercero.
ii. Sanción a la contravención a una cláusula
que contiene una prohibición de enajenar:
ii.1 Si el contrato es bilateral: opera la
“condición resolutoria tácita” (artículo
1489 Código Civil);
ii.2 Si el contrato es unilateral: opera la
indemnización de perjuicios (artículo
155 Código Civil: “Toda obligación de no
hacer una cosa se resuelve en la
indemnizar los perjuicios, si el deudor
contraviene y no puede deshacerse lo
hecho”).
c.2 Limitaciones convencionales permitidas:
i. Fideicomiso;
ii. Usufructo; y
iii. Donación.
¿Cuál es la razón por la que estas limitaciones
están permitidas?
La razón radica en la gratuidad de los actos en cuya
virtud se constituyen.

29
IV. DIVERSAS CLASES DE PROPIEDAD. i. Convencional: deriva de la voluntad de las
partes. Ej.: dos personas adquieren una cosa
1. En cuanto a las cosas objeto del derecho. en común.
a) Propiedad civil. ii. Legal: tiene su origen en la ley.
b) Propiedad minera (pertenencia minera). Ejemplos:
c) Propiedad intelectual.
d) Propiedad industrial. ii.1 La que se forma entre los herederos
e) Propiedad austral. cuando alguien muere.
f) Propiedad indígena. ii.2 Entre el cónyuge sobreviviente y los
herederos de una persona, cuando se
2. En cuanto a su extensión. disuelve la sociedad conyugal por esta
a) Plena propiedad: el propietario conserva la totalidad de muerte.
sus atributos. ii.3 La que se forma en caso de disolución
b) Nuda propiedad: el propietario está desprovisto de la de sociedades mientras se procede a la
facultad de goce. liquidación.
c) Propiedad absoluta: no tiene limitaciones en cuanto a iii. Judicial: tiene como fuente la resolución de
su duración, ni está sujeta a gravamen o condición un juez.
alguna.
b.4 Duración de la indivisión.
d) Propiedad fiduciaria: está sujeta al gravamen de pasar Al legislador le interesa la libre circulación de los
a otra persona por el hecho de verificarse una condición bienes; por eso no mira con buenos ojos a la
(artículo 733 Código Civil). indivisión, procurando que dure el menor tiempo
posible.
3. En cuanto al sujeto.
i. Indivisión de duración indeterminada: Ej.:
a) Propiedad individual: tiene un solo titular. se forma con la muerte de una persona, pero
b) Copropiedad o comunidad: varias personas son cualquier heredero puede solicitar la
titulares del derecho de dominio sobre la misma cosa. liquidación.
b.1 Generalidades. ii. Indivisión de duración determinada: Ej.:
Existe copropiedad cuando varias personas ejercen dos personas adquieren una cosa en común y
sobre una misma cosa derechos de una misma pactan que la indivisión durará determinado
tiempo, que no puede exceder de 5 años
naturaleza.
(artículo 1317). Vigente el pacto no puede
b.2 Comunidad y copropiedad. pedirse la división.
i. Comunidad: la indivisión recae sobre una iii. Indivisión de duración perpetua o forzada:
universalidad jurídica. Ej.: comunidad sobre tumbas o mausoleos, o
en edificios divididos en pisos o
ii. Copropiedad: la indivisión recae sobre una departamentos.
especie.
b.5 Naturaleza jurídica de la copropiedad o
Para ALESSANDRI, comunidad es genérico, y se comunidad.
refiere a cualquier derecho; copropiedad específico,
referido sólo a la propiedad. i. Doctrina de la cuota ideal en el total de la
comunidad.
b.3 Origen de la copropiedad o comunidad. Los indivisarios tienen una cuota abstracta,
Para ALESSANDRI, las fuentes de la indivisión son los ideal, en el total de la comunidad, sin que sus
hechos (como la muerte), el contrato y la ley. derechos se radiquen en un bien particular.
30
 El problema es determinar qué clase de b. Venderla (artículo 1812): “Si la cosa
derecho tienen sobre las cosas que forman la es común de dos o más personas
indivisión: proindiviso, entre las cuales no
i.1 PLANIOL: es un derecho de dominio intervenga contrato de sociedad, cada
sujeto a condición suspensiva de que, una de ellas podrá vender su cuota,
una vez partida la comunidad, se le aun sin el consentimiento de las
adjudique ese bien particular. otras.”
i.2 DEMOLOMBE: es un derecho de dominio c. Hipotecarla (artículo 2417 inc. 1°):
sujeto a condición resolutoria de que, “El comunero puede, antes de la
una vez partida la comunidad, no se le
división de la cosa común, hipotecar
adjudique ese bien particular.
su cuota; pero verificada la división, la
i.3 Es una expectativa de que, una vez hipoteca afectará solamente los bienes
terminada la comunidad, se le
que en razón de dicha cuota se
entreguen algunas de las cosas, en
adjudiquen, si fueren hipotecables. Si
pago de la cuota ideal que tenía.
no lo fueren, caducará la hipoteca.”
ii. Doctrina romana.
La comunidad otorga a cada indivisario una iv.2 Sobre la cosa común hay una
cuota efectiva en cada una de las cosas que copropiedad (artículos 2304 y ss.
la forman. Se traduce en una doble situación: CC).
Artículo 2304: “La comunidad de una
ii.1 Cada comunero tiene un derecho de
dominio sobre su cuota, que es cosa universal o singular, entre dos o
absoluto, perpetuo y exclusivo. más personas, sin que ninguna de ellas
haya contratado sociedad o celebrado
ii.2 Sobre la cosa común hay un derecho
otra convención relativa a la misma cosa,
colectivo (copropiedad).
es una especie de cuasicontrato.”
iii. Doctrina alemana de la propiedad
colectiva. Artículo 2305: “El derecho de cada
Desaparece el derecho individual; sobre la uno de los comuneros sobre la cosa
cosa los comuneros no tienen ningún común es el mismo que el de los socios
derecho. en el haber social.”
La comunidad es un patrimonio de Artículo 2306: “Si la cosa es universal,
afectación, no ligado a ninguna persona.
como una herencia, cada uno de los
iv. Nuestro Código Civil acepta la doctrina comuneros es obligado a las deudas de la
romana. cosa común, como los herederos en las
iv.1 El comunero tiene un derecho deudas hereditarias.”
absoluto sobre su cuota: lo que, sin
Artículo 2307: “A las deudas
necesidad del consentimiento de los
demás indivisarios, le autoriza para: contraídas en pro de la comunidad
durante ella, no es obligado sino el
a. Reivindicarla (artículo 892): “Se
comunero que las contrajo; el cual tendrá
puede reivindicar una cuota
acción contra la comunidad para el
determinada proindiviso, de una cosa
reembolso de lo que hubiere pagado por
singular.”
ella.
31
 Si la deuda ha sido contraída por los b.6 Término de la comunidad.
comuneros colectivamente, sin expresión Artículo 2312 Código Civil: “La comunidad
de cuotas, todos ellos, no habiendo termina,
estipulado solidaridad, son obligados al 1.º Por la reunión de las cuotas de todos los
acreedor por partes iguales, salvo el comuneros en una sola persona;
derecho de cada uno contra los otros 2.º Por la destrucción de la cosa común;
para que se le abone lo que haya pagado 3.º Por la división del haber común.”
de más sobre la cuota que le
Artículo 1317 inc. 1º Código Civil: “Ninguno de
corresponda.”
los coasignatarios de una cosa universal o singular
Artículo 2308: “Cada comunero debe a será obligado a permanecer en la indivisión; la
la comunidad lo que saca de ella, partición del objeto asignado podrá siempre pedirse
inclusos los intereses corrientes de los con tal que los coasignatarios no hayan estipulado lo
dineros comunes que haya empleado en contrario.”
sus negocios particulares; y es
Por ello, la ACCIÓN DE PARTICIÓN es imprescriptible.
responsable hasta de la culpa leve por los
Pero excepcionalmente no puede usarse este
daños que haya causado en las cosas y derecho:
negocios comunes.”
i.1 Cuando se ha pactado la indivisión (no más
Artículo 2309: “Cada comunero debe de 5 años).
contribuir a las obras y reparaciones de i.2 Indivisión forzada.
la comunidad proporcionalmente a su
cuota.”
Artículo 2310: “Los frutos de la cosa
común deben dividirse entre los
comuneros, a prorrata de sus cuotas.”
Artículo 2311: “En las prestaciones a
que son obligados entre sí los
comuneros, la cuota del insolvente
gravará a los otros.”
Artículo 2312: “La comunidad termina,
1.º Por la reunión de las cuotas de
todos los comuneros en una sola
persona;
2.º Por la destrucción de la cosa
común;
3.º Por la división del haber común.”
Artículo 2313: “La división de las cosas
comunes y las obligaciones y derechos
que de ella resulten se sujetarán a las
mismas reglas que en la partición de la
herencia.”
32
V. DE LOS MODOS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD. 3. Campo de Aplicación de los Modos de Adquirir.
1. Concepto. a) Ocupación: solo cosas corporales muebles.
Los Modos de Adquirir el Dominio son aquellos hechos o actos b) Accesión:
jurídicos a los cuales la ley atribuye la facultad o virtud de b.1 Cosas corporales muebles; o
hacer nacer, transferir o transmitir el derecho de dominio. b.2 Cosas corporales inmuebles.
El Código Civil no los define, pero los enumera, olvidando
uno: la ley (artículo 810, referente a los usufructos legales; c) Prescripción:
el artículo 19 N°24 inc. 3° CPR, según el cual una ley c.1 Cosas corporales:
especial o general puede autorizar una expropiación por
i. Muebles; e
causa de utilidad pública o interés general).
ii. Inmuebles.
Artículo 588 inc. 1º Código Civil: “Los modos de adquirir
c.2 Cosas incorporales:
el dominio son la ocupación, la accesión, la tradición, la
sucesión por causa de muerte, y la prescripción.” i. Derechos Reales.
En consecuencia, los modos de adquirir son: Los derechos reales no exceptuados (no se
puede adquirir por este modo las
a) Ocupación; servidumbres discontinuas y las continuas
b) Accesión; inaparentes (artículos 2498-f, 882-1).
c) Tradición;
ii. Derechos Personales.
d) Sucesión por causa de muerte;
e) Prescripción; y ii.1 Doctrina Mayoritaria.
Piensa que no pueden adquirirse por
f) La ley.
este modo por las siguientes razones:
2. Observaciones en cuanto al campo de aplicación de a. Tradición jurídica: en el derecho
cada uno de los Modos de Adquirir el Dominio. romano se entendía así.
a) Los Modos de Adquirir el Dominio sirven también para b. Sólo los derechos reales son
adquirir otros derechos personales. susceptibles de un goce continuo,
que es en lo que consiste la
b) Por medio de la ocupación pueden adquirirse solamente
posesión.
cosas corporales muebles.
c. Los derechos personales son
c) La accesión se circunscribe a las cosas corporales. transitorios: están naturalmente
d) Por prescripción pueden adquirirse cosas corporales e destinados a extinguirse por un
incorporales, pero de estas últimas, sólo los derechos modo de extinguir (el pago).
reales, excepto: d. Así lo expresa el legislador en el
mensaje del Código Civil: dice que
d.1 Las servidumbres discontinuas; y
el usufructuario no posee la cosa
d.2 Las continuas aparentes.
fructuaria.
e) La tradición permite adquirir toda clase de bienes. • Posee el derecho de usufructo,
f) Por sucesión por causa de muerte, se pueden adquirir que es un derecho real, y por
no sólo cosas corporales e incorporales, sino también consiguiente es susceptible de
universalidades jurídicas. posesión.
• En cambio, el arrendatario, que es
g) Excepcionalmente se puede adquirir una universalidad
titular de un derecho personal,
jurídica por tradición o prescripción: el derecho real de
nada posee, goza de nada más que
herencia.
una acción personal.

33
 e. La posesión es un elemento de la d) Tradición:
prescripción adquisitiva. La gran d.1 Cosas corporales:
ventaja es que conduce al dominio
mediante este modo de adquirir. i. Muebles; e
El artículo 2498 señala las cosas ii. Inmuebles.
prescriptibles, y no señala a los d.2 También las cosas incorporales, sean:
derechos personales, porque no son
susceptibles de posesión. i. Derechos reales; o
ii. Derechos personales.
ii.2 El argumento que da la doctrina
contraria. d.3 Excepcionalmente sirve también para adquirir
Según el artículo 1576 es válido el una universalidad jurídica, tratándose de la
pago hecho al poseedor del crédito. herencia.
Artículo 1576: “Para que el pago sea Es el único modo de adquirir que puede
transformar el derecho personal que ha nacido de
válido, debe hacerse o al acreedor mismo
un contrato en un derecho real.
(bajo cuyo nombre se entienden todos los
que le hayan sucedido en el crédito, aun e) Sucesión por causa de muerte:
a título singular), o a la persona que la ley e.1 Cosas corporales e incorporales; y
o el juez autoricen a recibir por él, o a la e.2 También las universalidades jurídicas.
persona diputada por el acreedor para el
cobro.
El pago hecho de buena fe a la persona
que estaba entonces en posesión del
crédito, es válido, aunque después
aparezca que el crédito no le pertenecía”.
En realidad, esta norma no se refiere
al poseedor del crédito, sino al
“acreedor aparente” (es un caso de
aplicación de la TEORÍA GENERAL DE LA
APARIENCIA).
De concluirse lo contrario se llegaría al
absurdo de que se puede poseer el
estado civil, ya que por la posesión
podría probarse.

34
4. Clasificaciones de los Modos de Adquirir. c) Por Acto entre Vivos y por Causa de Muerte.
a) Originarios y Derivativos. c.1 Por acto entre vivos: presuponen la existencia de
a.1 Originarios: aquellos en que el derecho nace para la persona de la cual deriva el derecho, o no
su titular y no se le traspasa de un titular anterior: presuponen la muerte ni existencia de otra persona,
porque el derecho se adquiere originariamente:
i. La ocupación;
i. La ocupación;
ii. La accesión;
ii. La accesión;
iii. La prescripción; y
iii. La tradición;
iv. La Ley.
iv. La prescripción; y
a.2 Derivativos: aquellos en que el derecho no nace v. La ley.
inmediatamente para su titular, sino que se le
traspasa de un titular anterior: c.2 Por causa de muerte: presuponen la muerte de la
persona de la cual se deriva el derecho.
i. La tradición; y
ii. La sucesión por causa de muerte. d) A Título Gratuito y a Título Oneroso.

Importancia: nadie puede transmitir o transferir d.1 A título gratuito: no significan un menoscabo en
más derechos de los que tiene (NEMO PLUS IURIS). el patrimonio del adquirente.

b) A Título Singular y a Título Universal. i. La ocupación;

ii. La accesión;
b.1 A título singular: no permiten la adquisición de iii. La prescripción adquisitiva; y
universalidades jurídicas. Son los modos de iv. La sucesión por causa de muerte.
adquirir bienes determinados.
Son siempre a título singular: d.2 A título oneroso: exigen un sacrificio pecuniario
del adquirente.
i. La ocupación; y
ii. La accesión. Son todos a título gratuito, salvo la tradición, que puede
ser tanto a título gratuito (en el caso de la donación),
b.2 A título universal: si la permiten. son aquellos por como a título oneroso.
los cuales se adquiere la totalidad o una cuota del El dominio sólo se puede adquirir por un modo.
patrimonio de otra persona. Pertenece a esta Se puede poseer las cosas por varios títulos (artículo 701
categoría la sucesión por causa de muerte. Código Civil), pero sólo se pueden adquirir por un modo.
b.3 Son por regla general a título singular: Cuando opera un modo, no opera otro.
i. La tradición; y
ii. La prescripción.
Sin embargo, es posible que la tradición y la
prescripción adquisitiva sean a título universal, lo
que se da cuando a través de estos modos se
adquiere el DERECHO REAL DE HERENCIA, que recae
sobre una universalidad jurídica. Así, por ejemplo,
los herederos pueden ceder sus derechos
hereditarios, pudiendo venderlos o donarlos y,
como estos son títulos traslaticios del dominio, debe
hacerse la tradición, materia regulada por los
artículos 1909 y 1910 Código Civil.

35
VI. TÍTULO Y MODO DE ADQUIRIR. Otros modos de adquirir el dominio, según algunos
autores, como la ocupación, la accesión y la
1. El Título. prescripción, no necesitarían de un título precedente,
Es el hecho o acto jurídico que sirve de base para la adquisición por constituir, según el artículo 703, títulos
o traspaso del dominio, es la causa que habilita para adquirirlo constitutivos del dominio, los que en la vida real se
o traspasarlo, el cual puede ser constitutivo o traslaticio. confundirían con el modo de adquirir mismo.
Cuando el modo de adquirir es la tradición, se requiere
b) Razones que da la mayoría de la doctrina para
también que haya un TÍTULO TRASLATICIO DE DOMINIO señalar que el único modo de adquirir que requiere
(contrato de compraventa, permuta, donación, etc.), pues de un título es la tradición.
lo exige el artículo 675 Código Civil.
b.1 Según ALESSANDRI, todos requieren título.
Artículo 675: “Para que valga la tradición se requiere un título En la ocupación, accesión y prescripción, el título
translaticio de dominio, como el de venta, permuta, donación, se confunde con el modo; en la sucesión por causa
etc. de muerte, el título es el testamento o la ley, según
Se requiere además que el título sea válido respecto de la si es testada o abintestato. Esto se desprende de
persona a quien se confiere. Así el título de donación varias disposiciones (arts. 588, 675, 702, 703, 704).
irrevocable no transfiere el dominio entre cónyuges”.
b.2 Para CORREA y SOMARRIVA, sólo la tradición
a) El artículo 703 del Código Civil define los títulos. requiere título.
En nuestro derecho (al contrario de lo que sucede en el i. El artículo 703 habla de título traslaticio y
francés), de los contratos solo nacen derechos constitutivo de dominio, pero lo hace al tratar
personales, jamás derechos reales (criterio romano); en de la posesión, que es una materia totalmente
el caso de un contrato de Compraventa, el derecho real distinta a la adquisición del dominio.
solo se va a adquirir después de que al comprador se le ii. Se puede suceder a una persona en parte
efectúe la tradición de la cosa; en el derecho francés el abintestato y en parte testamentariamente.
solo contrato transfiere el dominio. Se llegaría al absurdo de poder adquirir por
Artículo 703: “El justo título es constitutivo o translaticio dos títulos.
de dominio. iii. La doctrina que exige título en todo caso es
Son constitutivos de dominio la ocupación, la accesión y incompleta: no dice cuál es el título cuando el
la prescripción. modo de adquirir es la ley.
Son translaticios de dominio los que por su naturaleza iv. El artículo 588 sólo habla de modos de
sirven para transferirlo, como la venta, la permuta, la adquirir, no de títulos. Excepcionalmente se
exige un título a la tradición, pero nada se
donación entre vivos.
dice del resto.
Pertenecen a esta clase las sentencias de adjudicación
v. No es que la tradición requiera de un Título
en juicios divisorios, y los actos legales de partición.
traslaticio de dominio, sino que es el Título
Las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos no traslaticio de dominio que requiere de la
forman nuevo título para legitimar la posesión. tradición (debe ser complementado por ella
Las transacciones en cuanto se limitan a reconocer o para que se produzca el efecto de transferir el
declarar derechos preexistentes, no forman nuevo título; dominio).
pero en cuanto transfieren la propiedad de un objeto no vi. Tratándose de la ocupación, accesión y
disputado, constituyen un título nuevo”. prescripción el título se confunde con el modo
de adquirir, entonces exigir el título es
absolutamente innecesario. Estos son títulos
constitutivos para efectos de la posesión
regular.
36
 CAPÍTULO III II. DIVERSAS CLASES DE OCUPACIÓN.
LA OCUPACIÓN 1. Enunciado.
Cosas susceptibles de adquirirse por ocupación: animadas,
I. GENERALIDADES. inanimadas, especies al parecer perdidas y especies
náufragas.
1. Definición.
Artículo 606 Código Civil: “Por la ocupación se adquiere el a) Ocupación de cosas animadas.
dominio de las cosas que no pertenecen a nadie, y cuya a.1 Caza y Pesca.
adquisición no es prohibida por las leyes chilenas, o por el Artículo 607 Código Civil: “La caza y pesca son
Derecho Internacional.” especies de ocupación por las cuales se adquiere el
a) Este concepto es inexacto: pues se limita a señalar las dominio de los animales bravíos.”
cosas objeto de ocupación. Artículo 608 Código Civil: “Se llaman animales
b) Concepto doctrinario de Ocupación: es un modo de bravíos o salvajes los que viven naturalmente libres e
adquirir el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie, independientes del hombre, como las fieras y los peces;
mediante la aprehensión material de ellas, acompañada de domésticos los que pertenecen a especies que viven
la intención de adquirirlas, supuesto que la adquisición de ordinariamente bajo la dependencia del hombre, como
esas cosas no esté prohibida por las leyes patrias ni por el las gallinas, las ovejas; y domesticados los que sin
Derecho Internacional. embargo de ser bravíos por su naturaleza se han
acostumbrado a la domesticidad y reconocen en cierto
2. Elementos.
modo el imperio del hombre.
a) Debe tratarse de cosas que no pertenecen a nadie Estos últimos, mientras conservan la costumbre de
(RES NULLIUS): volver al amparo o dependencia del hombre, siguen la
a.1 Cosas que nunca han tenido dueño. regla de los animales domésticos, y perdiendo esta
a.2 Cosas que han tenido dueño, pero que éste las ha costumbre vuelven a la clase de los animales bravíos.”
abandonado para que las haga suyas el primer En consecuencia, sólo pueden adquirirse por medio
ocupante (Res Derelictae). de la caza y pesca:
a.3 El tesoro, y los animales domésticos que recobran i. Los animales bravíos; y
su libertad (que quedan comprendidos en la ii. Los animales domesticados cuando
categoría anterior, pues han tenido dueño). vuelven a su calidad de bravíos.
b) La ocupación, como modo de adquirir, se reduce a
a.2 Reglas relativas a la caza.
las cosas muebles: pues en Chile no hay tierras sin
dueños. Artículo 609 Código Civil: “El ejercicio de la caza
estará sujeto al cumplimiento de la legislación
c) Debe haber aprehensión material de la cosa, con
intención de adquirirlas: deben concurrir ambos especial que la regule.
elementos, el real o material, y el intencional (el cual está No se podrá cazar sino en tierras propias, o en
ausente en incapaces absolutos). La ocupación, las ajenas con permiso del dueño.”
entonces, se limita a los bienes corporales, pues no Artículo 610 Código Civil: “Si alguno cazare en
puede haber aprehensión material de los incorporales. tierras ajenas sin permiso del dueño, cuando por ley
d) La adquisición no debe estar prohibida por las leyes estaba obligado a obtenerlo, lo que cace será para el
chilenas o por el Derecho Internacional: Ej. de lo dueño, a quien además indemnizará de todo perjuicio.”
primero: prohibición de caza y pesca en determinadas Esto está sancionado también en los artículos 494
épocas (artículo 622). Ej. de lo segundo: prohibición del N°21 y 496 N°34 del Código Penal.
pillaje.
37
 a.3 Reglas relativas a la pesca. Esta disposición asimila las RES DERELICTAE a las
i. Artículo 611 Código Civil: “La caza marítima RES NULLIUS.
y la pesca se regularán por las disposiciones de Para que una cosa sea RES DERELICTAE, debe existir
este Código y, preferentemente, por la legislación por parte del dueño el ánimo manifiesto de
especial que rija al efecto.” renunciar a su dominio.
ii. Los artículos 612 y 613 contemplan una b.3 El Tesoro.
serie de facilidades para los pescadores, Artículo 625 Código Civil: “El descubrimiento de
para que desempeñen eficientemente sus un tesoro es una especie de invención o hallazgo.
labores.
Se llama tesoro la moneda o joyas, u otros
iii. El artículo 615 contiene una prohibición efectos preciosos, que elaborados por el hombre
para los pescadores fluviales: no pueden
han estado largo tiempo sepultados o escondidos
usar edificios y terrenos cultivados en las
riberas, ni atravesar cercas. sin que haya memoria ni indicio de su dueño.”
En este caso no es necesaria la aprehensión
iv. Artículo 622 Código Civil: “En lo demás, el
material por parte del descubridor; hay una
ejercicio de la caza y de la pesca estará sujeto a aprehensión presunta.
las ordenanzas especiales que sobre estas
Para saber a quién pertenece el tesoro, hay que
materias se dicten. distinguir:
No se podrá, pues, cazar o pescar sino en
lugares, en temporadas, y con armas y i. Si se encuentra en terreno propio.
procederes, que no estén prohibidos.” Artículo 626 inc. final: “En los demás casos,
o cuando sean una misma persona el dueño del
b) Ocupación de Cosas Inanimadas. terreno y el descubridor, pertenecerá todo el
b.1 Invención o Hallazgo. tesoro al dueño del terreno.”
Artículo 624 incs. 1º y 2º Código Civil: “La
ii. Si es descubierto por un tercero en terreno
invención o hallazgo es una especie de ocupación por ajeno.
la cual el que encuentra una cosa inanimada que no
Artículo 626 incs. 1º y 2º: “El tesoro
pertenece a nadie, adquiere su dominio, apoderándose
encontrado en terreno ajeno se dividirá por
de ella.
partes iguales entre el dueño del terreno y la
De este modo se adquiere el dominio de las piedras,
persona que haya hecho el descubrimiento.
conchas y otras substancias que arroja el mar y que no
Pero esta última no tendrá derecho a su
presentan señales de dominio anterior.”
porción, sino cuando el descubrimiento sea
Las cosas que presentan señales de dominio fortuito o cuando se haya buscado el tesoro con
anterior no son RES NULLIUS, sino especies al
permiso del dueño del terreno”).
parecer perdidas, por lo que no se pueden adquirir
por invención o hallazgo. iii. Si el descubrimiento es fortuito o producto
de pesquisas autorizadas por el dueño.
b.2 Cosas abandonadas al primer ocupante. Se divide por partes iguales.
artículo 624 inc. 3º Código Civil: “Se adquieren del
mismo modo las cosas cuya propiedad abandona su Artículo 626 inciso 2°:“Pero esta última no
dueño, como las monedas que se arrojan para que las tendrá derecho a su porción, sino cuando el
haga suyas el primer ocupante.” descubrimiento sea fortuito o cuando se haya
buscado el tesoro con permiso del dueño del
terreno.”
38
 iv. Si el descubrimiento es sin permiso del Sólo la puede invocar el Estado.
dueño. Este principio está desarrollado en los
Pertenece totalmente al dueño del suelo. artículos 641 y 642 Código Civil: Si un
Artículo 627: “Al dueño de una heredad o de particular (bandido, pirata, insurgente) se
un edificio podrá pedir cualquiera persona el apodera de alguna cosa, no adquiere el
dominio.
permiso de cavar en el suelo para sacar dinero o
alhajas que asegurare pertenecerle y estar Artículo 641 Código Civil: “Las presas hechas
escondidos en él; y si señalare el paraje en que por bandidos, piratas o insurgentes, no
están escondidos y diere competente seguridad transfieren dominio, y represadas deberán
de que probará su derecho sobre ellos, y de que restituirse a los dueños, pagando éstos el premio
abonará todo perjuicio al dueño de la heredad o de salvamento a los represadores.
edificio, no podrá éste negar el permiso ni Este premio se regulará por el que en casos
oponerse a la extracción de dichos dineros o análogos se conceda a los apresadores en guerra
alhajas.” de nación a nación.”

Artículo 628: “No probándose el derecho sobre Artículo 642 Código Civil: “Si no aparecieren
dichos dineros o alhajas, serán considerados o los dueños, se procederá como en el caso de las
como bienes perdidos, o como tesoro encontrado cosas perdidas; pero los represadores tendrán
en suelo ajeno, según los antecedentes y señales. sobre las propiedades que no fueren reclamadas
En este segundo caso, deducidos los costos, se por sus dueños en el espacio de un mes, contado
dividirá el tesoro por partes iguales entre el desde la fecha del último aviso, los mismos
denunciador y el dueño del suelo; pero no podrá derechos que si las hubieran apresado en guerra
éste pedir indemnización de perjuicios, a menos de nación a nación.”
de renunciar su porción.” c) Especies al parecer perdidas y especies náufragas.
No son RES NULLIUS, por lo que, en principio, no pueden
b.4 La Captura Bélica.
ser objeto de ocupación. Pero si el dueño no las reclama,
i. Captura bélica: es el despojo de los bienes del se subastan, y el producto se reparte en partes iguales
vencido en provecho del vencedor. entre la persona que las encontró y la municipalidad
ii. Botín: cuando es guerra terrestre; y respectiva.
iii. Presa: cuando es guerra marítima. Todo esto está regulado en detalle en los artículos 629 a
iv. Los bienes adquiridos por captura bélica 639 Código Civil.
pertenecen al Estado.
Artículo 640 Código Civil: “El Estado se hace
dueño de todas las propiedades que se toman en
guerra de nación a nación, no sólo a los
enemigos sino a los neutrales, y aun a los aliados
y los nacionales según los casos, y dispone de
ellas en conformidad a las Ordenanzas de
Marina y de Corso.”
v. Los particulares no pueden adquirir el
dominio de las propiedades enemigas por
esta forma de ocupación.

39
 CAPÍTULO IV Esto importa para efectos de constituir derechos a
favor de terceros, pues por regla general, sólo se
LA ACCESIÓN cede el derecho a gozar de los frutos.
I. GENERALIDADES. ii.1 Los frutos pueden ser naturales o
civiles.
1. Definición y caracteres.
Artículo 643 Código Civil: “La accesión es un modo de a. Frutos Naturales (artículo 644
Código Civil): Se llaman frutos
adquirir por el cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que
naturales los que da la naturaleza
ella produce, o de lo que se junta a ella. Los productos de las ayudada o no de la industria
cosas son frutos naturales o civiles.” humana.
a) En el derecho chileno: la accesión es un modo de Pertenecen al dueño de la cosa que
adquirir, pues el Código Civil le da ese carácter. los produce, pero sobre ellos se
puede constituir un derecho a favor
b) Pero en doctrina: algunos opinan que le falta un
de un tercero (artículo 646 Código
requisito: la voluntad de adquirir el dominio. La accesión
Civil).
sería una manifestación o simple extensión del derecho de Pueden encontrarse en 3 estados
dominio. (artículo 645 Código Civil):
2. Diversas Clases de Accesión. • Pendientes: se llaman
Accesión de frutos y accesión propiamente tal. pendientes mientras adhieren
Esta clasificación se desprende del artículo 643 Código todavía a la cosa que los produce,
Civil: como las plantas que están
arraigadas al suelo, o los
Accesión de frutos: cuando se adquiere lo que la cosa productos de las plantas mientras
produce (accesión discreta); no han sido separados de ellas.
Accesión propiamente tal: cuando se adquiere lo que se • Percibidos: son los que han sido
junta a la cosa (accesión continua). separados de la cosa productiva,
a) Accesión de Frutos. como las maderas cortadas, las
frutas y granos cosechados, etc.;
a.1 Crítica: no es accesión ni modo de adquirir.
Cuando los frutos están unidos a la cosa que los • Consumidos: cuando se han
produce, forman un todo con ella, y cuando se consumido verdaderamente o se
separan, deja de haber accesión. Sin embargo, sería han enajenado.
una accesión según el artículo 643 Código Civil. b. Frutos Civiles (artículo 647 Código
a.2 Frutos y Productos: en el artículo 643 Código Civil Civil): se llaman frutos civiles los
el legislador confunde frutos con productos. precios, pensiones o cánones de
arrendamiento o censo, y los
i. Producto: todo lo que se obtiene de la cosa o intereses de capitales exigibles, o
sale de ella. Los productos se dividen en: impuestos a fondo perdido.
i.1 Productos propiamente tales; y Los frutos civiles se llaman:
i.2 Frutos.
• Pendientes mientras se deben; y
ii. Frutos: lo que produce periódicamente
• Percibidos: desde que se cobran.
(periodicidad) una cosa, según su destino
(entendido como desde que se
natural y sin desmedro o disminución
pagan).
sensible de su substancia (conservación de la
substancia).
40
 Los frutos civiles son las ii. Avulsión.
utilidades que se obtienen de una Es el acrecentamiento de un predio por la brusca
cosa como equivalente del uso y avenida u otra fuerza natural violenta, que
goce que de ella se proporciona a transporta una porción de suelo de un fundo al
un tercero.
fundo de otra persona.
La enumeración de la disposición es
Artículo 652 Código Civil: “Sobre la parte del
ejemplar.
suelo que por una avenida o por otra fuerza natural
Artículo 648 Código Civil: “Los
violenta es transportada de un sitio a otro, conserva
frutos civiles pertenecen también al
el dueño su dominio, para el solo efecto de
dueño de la cosa de que provienen, de
llevársela; pero si no la reclama dentro del
la misma manera y con la misma
subsiguiente año, la hará suya el dueño del sitio a
limitación que los naturales.”
que fue transportada.”
b) Accesión Propiamente Tal.
Artículo 653: “Si una heredad ha sido inundada,
Se produce cuando una cosa se junta a otra, ya sea en
el terreno restituido por las aguas dentro de los
forma natural o artificial. Se trata de dos cosas de distintos
cinco años subsiguientes, volverá a sus antiguos
dueños, que se unen formando un todo indivisible. En
dueños.”
aplicación del principio de que lo accesorio sigue la
En consecuencia, si el terreno no es devuelto por
suerte de lo principal, el dueño de la cosa principal se las aguas en 5 años, el dueño pierde su dominio
hace dueño de la accesoria. en forma definitiva.
Puede ser:
iii. Mutación del álveo o cambio de cauce de
b.1 Accesión de inmueble a inmueble o natural. un río.
i. Aluvión. iii.1 El río se carga a una de las riberas,
Artículo 649 Código Civil: “Se llama aluvión dejando la otra en seco, o bien
el aumento que recibe la ribera de la mar o de un cambia enteramente de cauce,
río o lago por el lento e imperceptible retiro de las abandonando totalmente el
aguas.” anterior:
Artículo 654: “Si un río varía de curso,
Requisitos:
podrán los propietarios riberanos, con
i.1 El retiro de las aguas debe ser lento permiso de autoridad competente, hacer
e imperceptible.
las obras necesarias para restituir las
i.2 El retiro debe, además, ser aguas a su acostumbrado cauce; y la
definitivo (artículo 650 inc. 2º
parte de éste que permanentemente
Código Civil).
quedare en seco, accederá a las
Artículo 650 inc. 1º Código Civil: “El terreno heredades contiguas, como el terreno de
de aluvión accede a las heredades riberanas aluvión en el caso del artículo 650.
dentro de sus respectivas líneas de demarcación, Concurriendo los riberanos de un lado
prolongadas directamente hasta el agua; pero en con los del otro, una línea longitudinal
puertos habilitados pertenecerá al Estado.” dividirá el nuevo terreno en dos partes
Pero si las líneas se cruzan antes de llegar al iguales; y cada una de éstas accederá a
agua, el triángulo se divide entre las dos las heredades contiguas, como en el caso
propiedades (artículo 651 Código Civil).
del mismo artículo.”
41
 a. Si se carga a una de las riberas: el • Si toda la isla está más cercana
terreno de la que queda seca accede a una de las riberas: accede a las
a los propietarios respectivos. heredades de esa ribera, dentro de
b. Si cambia totalmente su curso: se sus líneas de demarcación
divide el cauce abandonado en dos proyectadas sobre la isla (inc. 1º).
partes iguales que acceden al • Si toda la isla no está más cerca
propietario de la respectiva ribera. de una ribera que de la otra:
accede a las heredades de ambas,
iii.2 El río se divide en dos brazos que no
dentro de sus líneas de
vuelven a juntarse:
demarcación proyectada sobre la
Artículo 655: “Si un río se divide en dos isla (inc. 2º).
brazos, que no vuelven después a Si una parte de la isla
juntarse, las partes del anterior cauce corresponde a dos o más
que el agua dejare descubiertas heredades, se divide en partes
accederán a las heredades contiguas, iguales (inc. 3º).
como en el caso del artículo precedente.” c. La isla se forma en un lago: se
aplica la regla b) recién mencionada,
iv. Formación de nueva isla.
pero no tienen parte las heredades
Está regulada en el artículo 656 Código Civil.
cuya menor distancia a la isla
iv.1 Para que ocurra esta forma de exceda de la mitad del diámetro de
accesión, deben cumplirse dos ella, medido la dirección de esa
requisitos: misma distancia (artículo 656 regla
a. Que la isla se forme en ríos o lagos 6ª Código Civil).
no navegables por buques de más de b.2 Accesión de mueble a inmueble o industrial.
100 toneladas. De lo contrario, Tiene lugar en los casos de edificación y plantación
pertenecen al Estado, de acuerdo al o siembra ejecutadas en un inmueble cuando los
artículo 597. materiales, plantas o semillas pertenecen a una
b. Que la isla se forme con carácter persona distinta del dueño del suelo.
definitivo, de acuerdo al artículo 656 Está regulada en los artículos 668 y 669 Código
regla 1ª. Civil.
iv.2 Para determinar a quién pertenece Requisitos:
la isla, hay que distinguir:
• Ausencia de vínculo contractual entre el dueño
a. La isla se forma por abrirse el río del suelo y el de los materiales, plantas o
en dos brazos que se vuelven a semillas.
juntar: no se altera el anterior • Incorporación definitiva al suelo de los
dominio de los terrenos materiales, plantas o semillas (artículo 668 inc.
comprendidos en ella, pero el nuevo final Código Civil); es decir, que lleguen a ser
terreno descubierto accede a los inmuebles por adherencia.
terrenos contiguos (art. 656 regla
2ª). Por aplicación del principio de que lo accesorio
sigue la suerte de lo principal, el dueño del suelo
b. La isla se forma en el lecho del río (que se estima que es la cosa principal) se hace
(artículo 656 regla 3ª): dueño de lo edificado, plantado o sembrado.

42
Pero el dueño de los materiales tiene derecho a una ii. Se edifica, planta o siembra con materiales
indemnización, pues nadie puede enriquecerse sin propios en suelo ajeno:
causa, para lo cual hay que distinguir: ii.1 El dueño del suelo no tuvo
i. Se edifica, planta o siembra con materiales conocimiento: tiene un derecho
ajenos en suelo propio. optativo:
a. Hacerse dueño de lo edificado,
i.1 El dueño de los materiales no tenía
conocimiento del uso que le daba el plantado o sembrado pagando las
dueño del inmueble: este último se indemnizaciones prescritas para los
poseedores de buena o mala fe en la
hace dueño de lo edificado, plantado o
sembrado, pero es necesario reivindicación; o
distinguir: b. Exigir el pago del justo precio del
terreno con los intereses legales por
a. Si ha procedido con justa causa de el tiempo que lo haya tenido en su
error (creía fundadamente que los poder, y al que sembró, el pago de la
materiales eran suyos; ha obrado de renta e indemnización de perjuicios
buena fe): debe pagar al dueño de (artículo 669 inc. 1º Código Civil).
los materiales el justo precio de ellos
ii.2 El dueño del suelo tuvo
o restituirle otro tanto de igual
conocimiento: debe pagar el valor del
naturaleza y aptitud (artículo 668
edificio, plantación o sementera para
inc. 1º). La elección es del dueño del
recobrar el terreno (artículo 669 inc.
suelo.
2º). Aquí también habría tradición, no
b. Si ha procedido sin justa causa de accesión.
error: además de lo anterior, debe
indemnizar perjuicios (art. 668 inc. iii. Se edifica, planta o siembra con materiales
2º). ajenos en suelo ajeno.
No está contemplado por el legislador. No hay
c. Si ha procedido a sabiendas de
que eran ajenos (de mala fe): relación entre ambos dueños, sino que cada
uno debe resolver su situación con el que
además de los dos anteriores, queda
operó la accesión.
sujeto a la acción penal
correspondiente. b.3 Accesión de mueble a mueble.
i.2 El dueño de los materiales tuvo Se produce cuando se unen dos cosas muebles
conocimiento del uso que se les pertenecientes a distintos dueños.
daba: el dueño del suelo se hace dueño La cosa accesoria pasa a pertenecer al dueño de la
de lo edificado, plantado o sembrado, y principal.
sólo debe pagar el justo precio de los i. Adjunción.
materiales, independiente de cómo
Artículo 657: “La adjunción es una especie de
haya procedido. Hay una convención
tácita entre ambas personas. Para accesión, y se verifica cuando dos cosas muebles
ALESSANDRI, hay una compraventa, por pertenecientes a diferentes dueños se juntan
lo tanto se adquiere por tradición, no una a otra, pero de modo que puedan separarse
por accesión. y subsistir cada una después de separada; como
cuando el diamante de una persona se engasta
en el oro de otra, o en un marco ajeno se pone
un espejo propio.”

43
Esta definición es mala; da a entender que es ii. Especificación.
necesario para la adjunción el que las cosas Artículo 662 Código Civil: “Otra especie de
puedan separarse. También hay adjunción accesión es la especificación, que se verifica
cuando no pueden separarse, o cuando la
cuando de la materia perteneciente a una
separación es difícil; lo relevante es que las
cosas conserven su fisonomía individual. persona, hace otra persona una obra o artefacto
cualquiera, como si de uvas ajenas se hace vino,
Artículo 658: “En los casos de adjunción, no
o de plata ajena una copa, o de madera ajena
habiendo conocimiento del hecho por una parte,
una nave.
ni mala fe por otra, el dominio de lo accesorio
No habiendo conocimiento del hecho por una
accederá al dominio de lo principal, con el
parte, ni mala fe por otra, el dueño de la materia
gravamen de pagar al dueño de la parte
tendrá derecho a reclamar la nueva especie,
accesoria su valor.”
pagando la hechura.
Reglas para determinar cuál es la cosa A menos que en la obra o artefacto el precio
principal: de la nueva especie valga mucho más que el de
i.1 Artículo 659: “Si de las dos cosas la materia, como cuando se pinta en lienzo ajeno,
unidas, la una es de mucho más o de mármol ajeno se hace una estatua; pues en
estimación que la otra, la primera se este caso la nueva especie pertenecerá al
mirará como lo principal y la segunda especificante, y el dueño de la materia tendrá
como lo accesorio. solamente derecho a la indemnización de
Se mirará como de más estimación la perjuicios.
cosa que tuviere para su dueño un gran Si la materia del artefacto es, en parte, ajena,
y, en parte, propia del que la hizo o mandó hacer,
valor de afección.”
y las dos partes no pueden separarse sin
i.2 Artículo 660: “Si no hubiere tanta inconveniente, la especie pertenecerá en común
diferencia en la estimación, aquella de las a los dos propietarios; al uno a prorrata del valor
dos cosas que sirva para el uso, ornato o de su materia, y al otro a prorrata del valor de la
complemento de la otra, se tendrá por suya y de la hechura.”
accesoria.”
iii. Mezcla.
i.3 Artículo 661: “En los casos a que no Artículo 663 Código Civil: “Si se forma una
pudiere aplicarse ninguna de las reglas cosa por mezcla de materias áridas o líquidas,
precedentes, se mirará como principal lo pertenecientes a diferentes dueños, no habiendo
de más volumen.” conocimiento del hecho por una parte, ni mala fe
i.4 Si son del mismo volumen: hay por otra, el dominio de la cosa pertenecerá a
comunidad. El legislador no lo prevé, dichos dueños proindiviso, a prorrata del valor
pero debe resolverse de acuerdo a la de la materia que a cada uno pertenezca.
equidad. A menos que el valor de la materia
perteneciente a uno de ellos fuere
considerablemente superior, pues en tal caso el
dueño de ella tendrá derecho para reclamar la
cosa producida por la mezcla, pagando el precio
de la materia restante.”
44
Es requisito de la mezcla el que sea imposible CAPÍTULO V
separar las dos materias.
Para ALESSANDRI, lo esencial es que las dos
LA TRADICIÓN
materias se confunden, dejando de ser
I. GENERALIDADES.
reconocibles.
En los artículos 664 a 667 del Código Civil hay 1. Definición.
reglas aplicables a los tres tipos de accesión Artículo 670 Código Civil: “La tradición es un modo de
mueble a mueble. adquirir el dominio de las cosas y consiste en la entrega que el
dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad
e intención de transferir el dominio, y por otra la capacidad e
intención de adquirirlo.
Lo que se dice del dominio se extiende a todos los otros
derechos reales.”
2. Campo de aplicación e importancia.
a) De acuerdo al artículo 670 inc. 2º Código Civil, permite
adquirir todos los derechos reales, no sólo el dominio.
Incluso permite adquirir derechos personales (artículo
699 Código Civil).
b) Mediante la tradición se puede adquirir cosas singulares
y universalidades jurídicas, como el derecho de
herencia.
c) Es muy usado, pues el contrato más frecuente (la
compraventa) lo requiere para adquirir el dominio. Es el
único modo que puede transformar el derecho personal
nacido de un contrato en derecho real.
d) Además, es requisito para adquirir las cosas por
prescripción ordinaria cuando se invoca un título
traslaticio de dominio.
3. Entrega y Tradición.
Son distintas, pero el Código Civil las confunde en varias
disposiciones. En general, la entrega es el traspaso material
de una cosa de una persona a otra.
a) Tradición consiste en una entrega más el elemento
intencional: debe existir en el tradente y el adquirente
la intención de transferir y adquirir el dominio.
b) Esta intención se manifiesta en un título traslaticio
de dominio: en la entrega hay un título de mera
tenencia.
En virtud de la tradición, la persona que recibe se hace
dueño o poseedor; en la entrega, existe solamente un
mero tenedor.
En la definición del artículo 670, el Código prescribe que
la tradición consiste en “entrega”.
45
 Efectivamente, el elemento central, que da consistencia d) Pese a las diferencias recién indicadas, el Código no
a la tradición, es la entrega del objeto tradido. Pero siempre emplea estos términos en el sentido que
también pueden darse situaciones de entrega material antes se ha anotado:
de una cosa sin que se llegue a configurar la tradición.
d.1 A veces los estima sinónimos (como en el art 1824,
b.1 Cuando la entrega se efectúa con intención de en que habla de “entrega o tradición”);
transferir el dominio (u otro derecho real), queda
d.2 Otras veces utiliza “entrega”, siendo más preciso
configurada la tradición. Esa intención que
concurre en la tradición, se manifiesta también en “tradición” (artículo 2196);
el título del que la tradición es consecuencia: el d.3 En otras ocasiones expresa “tradición” siendo más
título es llamado “título traslaticio de dominio”, preciso “entrega” (artículo 2174, inc. 2º; el artículo
como la compraventa, el aporte a una sociedad, la 1443 emplea la expresión “tradición”, lo que allí es
donación, etc. parcialmente adecuado);
b.2 Si lo que se ha pactado es un contrato de d.4 Finalmente, hay ocasiones en que sí se ajusta a las
arrendamiento, o un préstamo de uso, por acepciones expuestas (artículos 2212, 2174 inc. 1º,
ejemplo, la entrega se efectuará sin la intención 2197; esta última disposición incurre sí en una
de transferir el dominio, y el título mismo, redundancia).
llamado “título de mera tenencia”, demuestra que
la entrega, como simple entrega material, se efectúa 4. Características.
para conferir al que recibe la mera tenencia de la a) Es un modo de adquirir derivativo: el adquirente no
cosa. adquiere más derechos que los que tenía el tradente
En suma, con la intención de transferir el dominio, se (artículo 682 Código Civil).
está en presencia de tradición; sin esa intención, la b) Puede ser a título gratuito o a título oneroso: según
entrega es tan sólo una simple entrega material. lo sea la causa que le sirve de antecedente.
c) De lo expuesto, se sigue que existen las siguientes c) Es, por regla general, a título singular:
diferencias entre tradición y entrega: excepcionalmente se admite la tradición a título
c.1 En la tradición, al efectuarse la entrega, existe de universal respecto del derecho de herencia (no se
parte del tradente y del adquirente la intención de transfiere el patrimonio del tradente, sino el del
transferir y de adquirir el dominio, intención que no causante, que ha pasado a manos del heredero).
existe en la entrega propiamente tal, sin perjuicio d) Opera entre vivos.
de que el acto material sea el mismo, tratándose de
los bienes muebles; e) Es una convención, y no un contrato: pues con ella se
extinguen obligaciones.
c.2 Esta intención se manifiesta en la tradición por la
existencia de un título traslaticio de dominio.
De tal modo, si hubo compraventa con anterioridad,
se deduce que hay tradición.
En cambio, tratándose de la entrega, existe como
antecedente un título de mera tenencia;
c.3 En virtud de la tradición, se adquiere el dominio o
la posesión.
En cambio, en el caso de la entrega propiamente tal,
se obtiene sólo la mera tenencia, la que por regla
general, no habilita para adquirir por prescripción.

46
II. REQUISITOS DE LA TRADICIÓN. La sanción por falta de capacidad, como
también se dijo para el tradente, será la
1. Enumeración. ordinaria para estos casos.
a) Presencia de dos personas: tradente y adquirente.
b) Consentimiento de esas dos personas. ii. Sin embargo, otros autores distinguen,
c) Existencia de un título traslaticio de dominio. señalando que mientras el tradente debe
d) Entrega de la cosa. tener capacidad de ejercicio, basta que el
adquirente tenga capacidad de goce.
a) Presencia de Dos Personas. iii. Otros indican que la capacidad que la ley
Es indispensable en tanto la tradición es una requiere en el adquirente es la capacidad de
convención. administración, y en el tradente, la de
Artículo 671 inc. 1º Código Civil: “Se llama tradente la disposición; es decir, la plena capacidad de
persona que por la tradición transfiere el dominio de la cosa ejercicio en ambos, lo que se vería
corroborado por los artículos relativos al
entregada por él o a su nombre, y adquirente la persona que
pago.
por la tradición adquiere el dominio de la cosa recibida por
él o a su nombre.” iv. Artículo 1575 inciso 2º Código Civil:
“Tampoco es válido el pago en que se debe
a.1 El Tradente: transferir la propiedad, sino en cuanto el que
i. Debe ser dueño de la cosa o titular del paga tiene facultad de enajenar.”
derecho que transfiere: la tradición hecha
iv.1 De esta disposición se desprendería
por quien no es dueño es válida, pero no
entonces que la capacidad del
transfiere el dominio, sino sólo los derechos
tradente es la de libre disposición de
transferibles que tiene el tradente sobre la
los bienes; en este precepto, el pago
cosa. Pero si el tradente adquiere el dominio
no es otra cosa que la tradición, y la
con posterioridad, se entiende que el
facultad de enajenar supone la
adquirente es dueño desde el momento de la
facultad de disposición.
tradición (artículos 682 y 683 Código Civil).
iv.2 En cuanto a la capacidad del
ii. Debe tener la facultad e intención de
adquirente, se alude al artículo 1578
transferir el dominio: debe darse por
supuesto que debe tener capacidad de N°1 Código Civil, según el cual “El
ejercicio o actuar habilitado conforme a la ley, pago hecho al acreedor es nulo […]
como en todo acto jurídico. Pero debe tener 1° Si el acreedor no tiene la
además la facultad de transferir el dominio, lo administración de sus bienes; salvo en
que no tiene que ver con la capacidad, sino cuanto se probare que la cosa pagada se
con otras circunstancias. Ej.: Cónyuges no ha empleado en provecho del acreedor, y
pueden celebrar compraventa y su en cuanto este provecho se justifique con
consecuente tradición.
arreglo al artículo 1688.”
a.2 El Adquirente.
v. Tradición y Pago.
i. Buena parte de la doctrina estima que el Se ha dicho que generalmente la tradición
adquirente debe ser plenamente capaz, por la constituye un verdadero pago, pues el
misma razón indicada para el tradente: está tradente la efectúa porque se obligó a ello en
celebrando un acto jurídico. un título precedente.

47
Esto conduce a relacionar las disposiciones b) Consentimiento del Tradente y del Adquirente.
de este modo de adquirir con las reglas del La tradición, como acto jurídico bilateral, requiere el
pago (artículos 1568 y ss.). En materia de consentimiento de las partes.
requisitos que deben concurrir en quienes Nada nuevo se agrega aquí, desde que se ha señalado
celebran la convención, deben tenerse que la tradición es un acto jurídico bilateral. Debe sí
presentes los artículos 1575 y 1578 Nº1. precisarse que ese consentimiento ha de implicar la
La primera de estas disposiciones señala que intención determinada de ambas partes de transferir y
si paga quien no es dueño de la cosa pagada, adquirir, respectivamente, el dominio (artículos 670,
el pago no es válido, y antes se ha dicho que 672 y 673).
la tradición hecha por quien no es dueño es Artículo 672 Código Civil: “Para que la tradición sea
válida, sólo que no produce su normal efecto válida debe ser hecha voluntariamente por el tradente o por
de transferir el dominio, pero origina otros su representante.
efectos jurídicos.
Una tradición que al principio fue inválida por haberse
v.1 Hay quienes entienden que lo correcto hecho sin voluntad del tradente o de su representante, se
está en la regla de la tradición y sólo valida retroactivamente por la ratificación del que tiene
hay una impropiedad de lenguaje en el facultad de enajenar la cosa como dueño o como
precepto del artículo 1575.
representante del dueño.”
v.2 Pero parece claro que cuando el Artículo 673 Código Civil: “La tradición, para que sea
artículo 1575 señala que el pago no es
válida, requiere también el consentimiento del adquirente o
válido, afirma precisamente que es
nulo; y ello trae como resultado que el de su representante.
acreedor puede pedir la declaración de Pero la tradición que en su principio fue inválida por
nulidad de ese pago y continuar haber faltado este consentimiento, se valida
demandando la prestación que se le retroactivamente por la ratificación.”
debe. De acuerdo a la teoría general de los actos jurídicos, si
Relacionando esta última afirmación falta la voluntad, el acto no existe, o tiene un vicio de
con lo dicho en base a los artículos 682 nulidad absoluta. Pero de acuerdo a los incs. 2º de los
y 683, puede concluirse que: artículos anteriores, la tradición en ese caso se puede
a. El acto por el que el deudor entrega ratificar, lo que parece absurdo. Lo que ocurre en
al acreedor una cosa ajena en pago realidad es que estas disposiciones se refieren a la
de la deuda: inoponibilidad de la tradición hecha por quién no es
dueño.
• Es válido en cuanto tradición; y
• Al entrar en posesión del objeto b.1 La tradición puede hacerse por medio de
puede el acreedor llegar a ganarlo representantes:
por prescripción; Artículo 671 inc. 2º, 3º y final: “Pueden entregar y
recibir a nombre del dueño sus mandatarios, o sus
b. Pero es nulo en cuanto pago,
representantes legales.
pudiendo por tanto:
En las ventas forzadas que se hacen por decreto
• Pedir su nulidad; judicial a petición de un acreedor, en pública subasta,
• Restituir lo recibido; y la persona cuyo dominio se transfiere es el tradente, y
• Continuar demandando el pago al el juez su representante legal.
deudor. La tradición hecha por o a un mandatario
debidamente autorizado, se entiende hecha por o a el
respectivo mandante.”
48
 Hay quienes sostienen que en la venta forzada no En este punto, hay una excepción a los
hay tradición, porque falta la voluntad del tradente. principios generales, de acuerdo a los cuales,
Pero esta voluntad la hallamos en el derecho de el error sobre la persona no vicia el
prenda general de los acreedores: el deudor, al consentimiento, salvo que la persona sea el
contraer una obligación, sabe que compromete motivo determinante del acto o contrato.
todos sus bienes al cumplimiento de la prestación. Tratándose de la tradición, el error en la
También por aplicación de la “LEY DEL CONTRATO”. persona anula la misma, según se establece
en el artículo citado. Ello se explica, porque la
b.2 Error en la Tradición. tradición no es sino el cumplimiento de la
Como en todo acto jurídico, el consentimiento de obligación que nace del contrato.
que aquí se trata debe estar exento de vicios. Los
Ahora bien, el pago debe ser siempre hecho al
vicios de que el consentimiento puede adolecer y las
acreedor, y de lo contrario es nulo o ineficaz
normas a que se somete su análisis, son los
para extinguir la obligación (artículo 1576).
comunes; pero el Código ha señalado para la
Sobre este particular, más lógico que hablar
tradición algunas reglas especiales relativas al vicio
de nulidad, sería decir que en este caso hay
de error. Este puede recaer en la cosa tradida
pago de lo no debido, y por lo tanto, podría
(artículo 676, relacionado con el artículo 1452), en
repetirse lo pagado. En todo caso, si el error
la persona (artículo 676) o en el título (artículo
no recae en la persona sino sólo sobre el
677).
nombre, la tradición es válida (arts. 676, 2º,
Clases de Error: 1057 y 1455).
i. Error en la Cosa Tradida: de acuerdo al iii. Error en cuanto al Título: el Código
artículo 676 Código Civil, “Se requiere también establece que “El error en el título invalida la
para la validez de la tradición que no se padezca tradición, sea cuando una sola de las partes
error en cuanto a la identidad de la especie que supone un título translaticio de dominio, como
debe entregarse”. cuando por una parte se tiene el ánimo de
Debe notarse que el error recae en la tradición entregar a título de comodato, y por otra se tiene
y no en el título (se entregó o recibió una cosa el ánimo de recibir a título de donación, o sea
creyéndose que se entregaba o recibía una cuando por las dos partes se suponen títulos
cosa distinta).
translaticios de dominio, pero diferentes, como si
Esta disposición está en perfecta armonía con
por una parte se supone mutuo, y por otra
el artículo 1453, que regula el error esencial,
que es aquel que recae en la naturaleza del donación.”
acto o en la identidad de la cosa específica. Como puede observarse, esta disposición
Sobre la materia, debe recordarse que en también guarda armonía con la hipótesis de
doctrina se discute acerca de la sanción a esta error regulada en el artículo 1453.
clase de error, indicándose que habría Puede presentar dos aspectos y en ambos
inexistencia, nulidad absoluta o nulidad invalida la tradición:
relativa. iii.1 Ambas partes entienden que hay un
ii. Error en cuanto a la Persona del título traslaticio de dominio, pero el
Adquirente: el Código establece que “Se error consiste en que se equivocan en
requiere también para la validez de la tradición cuanto a la naturaleza del título (“como
que no se padezca error en cuanto […] la persona si por una parte se supone mutuo, y
a quien se le hace la entrega, ni en cuanto al por otra donación”);
título.”

49
 iii.2 Una parte entiende que hay título Este sería el representante legal, pero en todo caso
traslaticio de dominio y la otra no podría desentenderse de una manifiesta
entiende que hay sólo un título de negativa del representado, por quien actúa. Este no
mera tenencia (“cuando por una parte está dispuesto a consentir. El problema se puede
se tiene el ánimo de entregar a título solucionar aceptando la teoría de la representación
de comodato, y por otra se tiene el modalidad de los actos jurídicos, que entiende que
ánimo de recibir a título de donación”). no es la voluntad del representado la que contrata,
Finalmente, el artículo 678, es una sino la del representante. Se ha dado solución
disposición inútil considerando la regla también a esta cuestión teórica, recordando el
general del artículo 1448, establece que el llamado Derecho de Prenda General de los
error sufrido por los mandatarios o Acreedores (artículo 2465), con el cual el deudor, al
representantes legales también invalida la contraer una obligación, sabe que ha de responder
tradición. de ella con todos sus bienes, actuales y futuros.
b.3 Consentimiento en las Ventas Forzadas.
Comentario aparte amerita una situación de En consecuencia, al contraer la obligación estaría
particular interés y de común aplicación práctica en consintiendo en una eventual enajenación forzada
las ejecuciones judiciales para pago de deudas. posterior para pagar su deuda (así, Claro Solar,
Conforme a las normas procesales, si un deudor no Luis, ob. cit, t. VII, p. 259; RDJ., t 6, p. 266).
paga lo que debe, puede el acreedor, disponiendo de Esta explicación, aceptable para ejecuciones
un título ejecutivo, embargarle bienes, rematarlos y fundadas en obligaciones surgidas de contratos, es
pagarse con el producto. Podrían surgir dudas insuficiente para las que resultan de obligaciones
acerca de la legalidad de la tradición por la cual el no contractuales (como las destinadas al pago de
indemnización por un hecho ilícito). Debe señalarse
subastador adquiere el objeto que se adjudicó en el
también que si bien el precepto citado establece la
remate, ya que el deudor propietario estaría lejos de
representación legal para la tradición, no lo hace
consentir en efectuar la tradición de lo que se le directamente para el título, la venta; pero el CPC lo
remata. Para tal situación, se dispone que en esas dispone claramente, al menos refiriéndose
ventas forzadas el juez es el representante legal de específicamente a la subasta de inmuebles (arts.
la persona cuyo dominio se transfiere. Así, el 495 y 497; ver también arts. 482, 483, 532 y 894
consentimiento lo otorga en su nombre el juez (art. del mismo Código) (F. del M. Nº328, p. 21: Nº333,
671, inc. 3º). p. 486; RDJ., t. 82, secc. 2a, p. 58).
Siendo una situación excepcional, para que esta
c) Existencia de un Título Traslaticio de Dominio.
representación legal proceda, deben darse las
condiciones que determinadamente prescribe el Artículo 675 Código Civil: “Para que valga la tradición se
precepto. Concretamente, debe tratarse de ventas requiere un título translaticio de dominio, como el de venta,
forzadas y no simplemente de ventas de las que se permuta, donación, etc.
hacen “por el ministerio de la justicia” (como las que Se requiere además que el título sea válido respecto de
se hacen de bienes de ciertos incapaces; artículo la persona a quien se confiere. Así el título de donación
394). En éstos casos se siguen las reglas generales irrevocable no transfiere el dominio entre cónyuges.”
(lo confirma el artículo 894 CPC); los tribunales han Si no hay título, no hay tradición. Para algunos, es el
debido insistir en ello (RDJ.,t. 34, secc. 2ª, p 70). título el que requiere la tradición.
Se ha planteado que el precepto referido no Artículo 703 inc. 3º Código Civil: “Son translaticios de
soluciona definitivamente un problema de fondo en dominio los que por su naturaleza sirven para transferirlo,
estos casos de ventas forzadas, cual es el de falta de como la venta, la permuta, la donación entre vivos.”
consentimiento del deudor cuyo dominio transfiere
el juez.
50
c.1 Títulos Traslaticios de Dominio. Estas opciones pueden ser aplicadas también ante
Son contratos que dan derecho a una parte para títulos que posteriormente son declarados
exigir a la otra que le transfiera el dominio de la resueltos, revocados, etc.
cosa. En el Derecho chileno el texto básico es el artículo
Enumeración más o menos completa: 675, ya citado. Su examen literal conduce a
i. Compraventa; reconocer que la consagró en cuanto modo de
ii. Permuta; adquirir el dominio, como un acto causado. Dispone
iii. Donación; que para que la tradición valga, debe estar
iv. Aporte en Propiedad a una Sociedad; precedida de un título traslaticio, y que éste debe
v. Mutuo; ser válido. De modo que si no lo hay, o es nulo, la
vi. Cuasi Usufructo; tradición es nula.
vii. Transacción cuando recae sobre un objeto no Pero el alcance de esa nulidad no queda
disputado; perfectamente definido.
viii. Novación; y Esta indefinición se advierte en relación con el
ix. Para algunos la Dación en Pago (ALESSANDRI efecto posesorio de la tradición. La tradición deja al
opina que no). adquirente en posesión de la cosa tradida. Y si el
tradente era dueño, el adquirente adquirirá
c.2 El título debe ser válido. también el dominio.
Para que la tradición produzca su efecto normal de
Ahora bien, cuando del artículo 675 se desprende
transferir el dominio, debe tener como antecedente
que la falta de título o la nulidad de éste anula la
un título válido (artículo 675 Código Civil).
tradición, no deja claro si esa nulidad lo priva de
Por ende, en términos teóricos, la tradición que se todo efecto, hasta el punto de estimar que no sólo
efectúa sin título o con título que resulta ser nulo, no transfirió el dominio, sino que, además, nunca
puede ser calificada de nula o de válida. el adquirente recibió la cosa con ánimo de dueño;
Concluir que es nula, equivale a concebirla como un es decir, que nunca entró en posesión; o es que es
acto causado, y, por lo mismo, se hace depender su nula en cuanto mecanismo que traslada el dominio,
suerte de la que corra el título. Esto sin perjuicio de pero que, en el hecho, sí dejó al adquirente en
que puede ser nula por defectos propios de su posesión.
estructura. La primera solución se apoyaría en el efecto
Al concebirse como causada, se impone, como un retroactivo categórico de la nulidad, que elimina
requisito de la tradición, la presencia previa de un todo efecto o consecuencia del acto declarado nulo.
título traslaticio de dominio, válido. De modo que si Pero la segunda parece ser la respuesta más
el título falta o es nulo, a la tradición le falta un conforme con el sistema general implantado por el
requisito, por lo que ha de ser nula ella también. Código:
Esto es lo que se denomina “influencia del título en
i. Desde luego, la parte final del artículo 675
la tradición”.
muestra que la regla parece estar dirigida más
Concluir, en cambio, que es válida, equivale a bien al traslado del dominio, sin referirse al
concebirla como un acto abstracto, independiente punto de la posesión;
del título que le antecede, de manera que si se ii. Por otra parte, el artículo 704 tiene por títulos
configura, es decir si hay entrega con intención de injustos para poseer, al nulo (N°3) y al
transferir el dominio, por una parte, y de adquirirlo, aparente (Nº4), de modo que allí se considera
por la otra, el dominio se transfiere aunque luego se que el que recibió por un título nulo, o en
descubra que no había título, o que lo había pero virtud de una apariencia de título, tiene título,
nulo. pero injusto, con lo cual es poseedor, aunque
irregular, pudiendo llegar al dominio por la
prescripción extraordinaria;
51
 iii. Además, hay que recordar que el Código Las dos alternativas posibles son igualmente
considera “título” para poseer, a la ocupación, insatisfactorias:
lo que equivale a admitir la posesión sin i. Se entiende que hay aquí una tradición que
título, porque el que entra a poseer por no requiere de título, como destemplada
ocupación no da justificación de su posesión; excepción al sistema, o
ya que decir que se posee por ocupación es
como afirmar que se posee porque sí, que no ii. Que aquí el título y el modo se confunden,
es justificación. nacen simultáneamente.
Entonces, si está admitido poseer por d) Entrega de la Cosa.
ocupación (que equivale a decir sin título), no Es el hecho material presente en la tradición. Más que
parece coherente impedir la posesión si existe un requisito, la entrega es en realidad el elemento
título pero nulo. substantivo de la tradición, alrededor del cual han de
En suma, si después de efectuada la tradición se cumplirse las demás exigencias anotadas.
descubre que no hay título o que es nulo, no se
transfiere el dominio (por ej., si la tradición se
efectuó debido a una compraventa, que después se
declara nula, el vendedor continuará siendo el
dueño). Pero el adquirente habrá entrado en
posesión.
El dueño contratante pedirá la restitución de la
cosa al adquirente contratante, ejercitando la
acción restitutoria que confiere en la nulidad el
artículo 1687 y, ante terceros, se podrá reivindicar;
y esto hasta que el poseedor logre prescribir.
Con lo dicho, puede concluirse que, en Chile, la
tradición, en cuanto mecanismo que traslada el
dominio, es un acto causado; requiere de un título
justificante y su validez depende de la validez de
éste. Pero en todo caso, con independencia de él,
deja al adquirente en posesión. La jurisprudencia
no ha sido explícita en el tema; pero parece
entenderlo en el mismo sentido (por ej., RDJ., t. 11,
p. 431; t. 29, p. 273; t. 45, p. 263).
c.3 El conflicto teórico con la noción de contrato
real.
La técnica del contrato real, abandonada ya por
algunas legislaciones, ocasiona entre nosotros un
conflicto con el sistema antes descrito; en efecto,
como estos contratos se perfeccionan por la entrega
de la cosa (artículo 1443), y en algunos de ellos,
como en el mutuo, esa entrega es tradición, porque
transfiere el dominio de lo entregado (artículo
2197), surge la interrogante de saber cuál es el
título de esa tradición, toda vez que antes de la
entrega no hay contrato.
52
III. DIVERSAS CLASES DE TRADICIÓN. Artículo 684 Código Civil: “La tradición de una cosa
Enumeración. corporal mueble deberá hacerse significando una de las
partes a la otra que le transfiere el dominio, y figurando esta
1. Tradición de derechos reales sobre cosa corporal mueble.
transferencia por uno de los medios siguientes:
2. Tradición de derechos reales sobre cosa corporal inmueble.
3. Tradición del derecho de herencia. 1º. Permitiéndole la aprensión material de una cosa
4. Tradición de los derechos personales. presente;
2º. Mostrándosela;
1. Tradición de los Derechos Reales sobre una Cosa 3º. Entregándole las llaves del granero, almacén, cofre o
Corporal Mueble.
lugar cualquiera en que esté guardada la cosa;
Reglamentan esta materia los artículos 684 y 685; deben sí
4º. Encargándose el uno de poner la cosa a disposición
agregarse algunas normas del Código de Comercio y textos
especiales (como la legislación sobre almacenes generales del otro en el lugar convenido; y
de depósito). 5º. Por la venta, donación u otro título de enajenación
Para tratarla, es necesario formular una distinción conferido al que tiene la cosa mueble como usufructuario,
fundamental entre tradición real y tradición ficta o arrendatario, comodatario, depositario, o a cualquier otro
simbólica (estos dos últimos términos se emplearán aquí título no translaticio de dominio; y recíprocamente por el
como sinónimos; hay quienes les asignan diferencias). mero contrato en que el dueño se constituye usufructuario,
a) Tradición Real. comodatario, arrendatario, etc.”
Esta forma es la expresión natural o auténtica de la
b) Tradiciones Fictas.
tradición, con la cual se cumplen las justificaciones de
Las reglas del artículo 684 constituyen la regla general
publicidad y posesión, originarias de este modo de
en materia de tradición, y contempla las siguientes
adquirir.
formas de efectuarla:
Es la que se efectúa por una entrega real, o como la
llama la doctrina antigua, tradición “de mano a mano”; b.1 Permitiéndole la aprehensión material de una
en ella la cosa tradida es materialmente entregada por el cosa presente (artículo 684 Nº1).
TRADENS al ACCIPIENS, cumpliéndose los demás Se exige aquí, según la doctrina:
requisitos que antes se han indicado. i. Presencia simultánea de tradente y
Pero puede observarse que esta tradición mano a mano, adquirente;
por su naturaleza, es tan sólo aplicable a las cosas que
ii. Presencia de la cosa a la vista y alcance de
por su volumen y peso permiten esta entrega material
ambos; y
de una persona a otra.
Esta tradición real no es directa o, al menos, claramente iii. Aprehensión de ella por el adquirente, sin
mencionada por el Código, pero, desde la definición del oposición del tradente, asiéndola físicamente.
modo, en toda su estructura técnica, no queda duda de b.2 Mostrándosela (artículo 684 Nº2).
que es la primera forma de efectuarla. Supone también la presencia de ambos ante la cosa
Una buena parte de la doctrina nacional y extranjera tradida. La “tradición de larga mano” (LONGA MANU),
considera también como tradición real la del Nº1 y aun supone que el adquirente la aprehende
el Nº2 y hasta el Nº3, del artículo 684. ficticiamente, extendiendo sobre ella una larga
Sólo el Prof. BARROS ERRÁZURIZ niega esta calificación, mano suya.
entendiendo que todas las formas señaladas en el Para ALESSANDRI, el N°2 es una tradición ficta, pues
artículo 684 son fictas. la real solo consistiría en entregar la cosa o permitir
su aprehensión material.

53
b.3 Entregándole las llaves del granero, almacén, Se ha concebido esta forma para evitar un
cofre o lugar cualquiera en que esté guardada la movimiento material, que significaría en estas
cosa (artículo 684 Nº3). situaciones que el arrendatario u otro tenedor
debería restituir la cosa al dueño y luego éste
i. Para algunos autores es ésta la forma de
tradición simbólica por excelencia, en que las nuevamente entregársela, ahora como tradición. Se
entiende que la tradición aquí está representada por
llaves constituyen el símbolo de la entrega,
la entrega que antes se efectuó por el dueño al mero
ii. Otros, en cambio, han entendido que también tenedor cumpliendo el contrato de arrendamiento
es ésta una forma de tradición real, al permitir (u otro). Esta construcción evita reconocer que
las llaves la posibilidad de la toma inmediata simplemente se está en presencia de una
de posesión por parte del adquirente. transferencia de dominio por el solo contrato.
Nuestro precepto no exige que el almacén, cofre, b.6 Y recíprocamente por el mero contrato en que al
etc., esté a la vista de las partes; la entrega de las dueño se constituye usufructuario,
llaves, propiamente, debe ser real. comodatario, arrendatario, etc. (artículo 684
b.4 Encargándose el uno de poner la cosa a Nº5, segunda parte).
disposición del otro en el lugar convenido Esta forma, inversa de la anterior, es la denominada
(artículo 684 Nº4). “Constituto Posesorio” (CONSTITUTUM
Esta forma es particularmente interesante e POSSESSORIUM). Como en la situación precedente, se
igualmente viene desde antiguo. Del tenor del evita con esta forma una doble entrega, en que el
precepto se observa que aquí queda efectuada la tradente primero entregara la cosa que transfiere y
entrega por convenirse el encargo; se trata de un luego el adquirente se la entregara a su vez, ahora
verdadero mandato por el que el tradente se cumpliendo el contrato de arrendamiento u otro que
encarga de poner la cosa a disposición del celebren. Asimismo, vale también la observación del
adquirente en algún lugar. Como no se exige que se número anterior, de que, al menos prácticamente,
cumpla el encargo (como lo exigía un proyecto), la se está en presencia de una transferencia de
tradición queda efectuada desde luego, sin esperar dominio “por el mero contrato”.
a que efectivamente el tradente ponga la cosa donde
b.7 Otras formas de tradición ficta.
se obligó. Puede entonces notarse que en este caso
Existen otras formas de tradición en la legislación,
hay una especie de tradición por el solo contrato,
para objetos de distinta naturaleza material.
convenida que sea la cláusula en que se encarga el
Pueden señalarse las formas contempladas en los
tradente –cláusula que se podrá acordar en el
artículos 148 y 149 del Código de Comercio, en el
mismo título (venta u otro)–, quedando desde
artículo 4º de la Ley sobre Almacenes Generales de
entonces el tradente con la cosa como mero tenedor,
Depósito, etc. Hay, además, ciertos bienes muebles
en calidad de mandatario.
cuya forma de tradición es discutida, como es el
En el fondo, la situación es similar a la contemplada caso de las naves (Libro III del C. Comercio y Ley de
en el Nº5 siguiente. Navegación) y de las aeronaves (Ley Nº18.916, que
b.5 “Por la venta, donación u otro título de aprueba el Código Aeronáutico).
enajenación conferido al que tiene la cosa b.8 Principio que rige las tradiciones fictas.
mueble como usufructuario, arrendatario, Examinadas las diferentes formas de tradición ficta,
comodatario, depositario, o a cualquier otro se observa como idea permanente en ellas que, aun
título no traslaticio de dominio” (artículo 684 sin realizarse la entrega real, material, al operar
Nº5, primera parte). estas formas simbólicas, el adquirente queda en la
Es la llamada tradición por “breve mano” (BREVI posibilidad de disponer inmediatamente de la cosa
MANU; no se alcanza a percibir). tradida como poseedor.

54
 Aun en el caso de que quede materialmente en El precepto regula una forma de tradición real, al
poder del tradente, como en el CONSTITUTO prescribir que la tradición se verifica en el momento
POSESORIO, cabe recordar que éste sólo queda como de la separación de estos objetos.
mero tenedor, y si el adquirente no puede aún Para que valga como tradición es necesario que esa
disponer de la cosa materialmente, jurídicamente sí separación se efectúe “con permiso del dueño”,
lo hizo, en el acto mismo, al aceptar que quedara la pues ahí está, precisamente, la voluntad del
cosa en poder del tradente, por un acto voluntario tradente.
suyo.
d.2 Ha dado lugar a controversia la cuestión de si la
c) Prueba de la tradición. tradición de estos bienes se puede efectuar por
Dada su importancia, demostrar en un caso concreto alguna de las formas de tradición fictas del
que se efectuó la tradición de cierto objeto, y que –como artículo 684, además de la forma real que indica
ha podido observarse– este hecho no exige formas el artículo 685).
documentadas, conviene dejar constancia escrita de su Como no se viola claramente ninguna norma, la
realización (Ej.: en el mismo título, usualmente conveniencia práctica aconseja la respuesta
compraventa, se agregará, según el caso, que “en este afirmativa.
mismo acto se ha efectuado la tradición de la cosa El inc. 2º del artículo 685 señala una regla de
vendida, mostrándola, el vendedor al comprador”). En acceso a la propiedad ajena, de carácter práctico
todo caso, recordar una conveniente presunción, (un acreedor pretende que se le pague lo que se le
consignada en las normas de la posesión: debe, pero debe respetar la propiedad ajena; si el
deudor se negare persistentemente, el acreedor
Artículo 702 inc. Final Código Civil: “La posesión de
tendrá que ejercitar las acciones del título
una cosa a ciencia y paciencia del que se obligó a entregarla, respectivo; si le deben la entrega de esos objetos por
hará presumir la tradición; a menos que ésta haya debido un contrato, habrá incumplimiento de lo pactado).
efectuarse por la inscripción del título.”
Artículo 685 inc. 2° Código Civil: “Aquél a quien
d) Tradición de Muebles por Anticipación. se debieren los frutos de una sementera, viña o plantío,
El artículo 685 establece una regla general para la podrá entrar a cogerlos, fijándose el día y hora de
tradición de esta clase de bienes (inc.1º). común acuerdo con el dueño.”
Artículo 685 inc. 1° Código Civil: “Cuando con permiso Con lo dicho, la tradición de un bosque (situación
del dueño de un predio se toman en él piedras, frutos frecuente y habitualmente de valor económico
pendientes u otras cosas que forman parte del predio, la importante) se puede efectuar ya por alguna de las
tradición se verifica en el momento de la separación de estos formas del artículo 684, ya por la indicada en el
objetos.” artículo 685 inc. 1º.
Puede sí observarse una diferencia:
d.1 Esta disposición está en relación con el artículo
571, pero no hay conflicto entre ellos, como i. Acudiendo al 684, un solo acto (por ejemplo,
parece desprenderse de un fallo (RDJ., t. 15, p. la muestra del bosque) efectúa la tradición del
338), porque tratan materias diferentes: conjunto de árboles, en tanto que…
i. El artículo 571 califica de muebles ciertos ii. Empleando el artículo 685, la tradición se va
bienes, que la doctrina llama muebles por efectuando por cada árbol, conforme se vayan
anticipación; en tanto que cortando.
ii. El artículo 685, inc. 1º, establece la forma
como se efectúa la tradición de estos bienes.

55
d.3 Taxatividad de las formas fictas. Pero sólo decimos que en principio se soluciona el
Se ha discutido si es o no posible que la tradición ficta problema, porque en la doctrina se ha discutido
se pueda efectuar por formas distintas de las arduamente el punto de si en caso de conflicto entre
señaladas en el art. 684, aparte, ciertamente, de los ambas formas de tradición, tienen las dos igual
casos en que leyes especiales disponen otras formas. valor. Teniendo a la vista nuestro artículo 1817, se
i. LUIS CLARO SOLAR, no ve inconvenientes, lo sostiene que, como el precepto no distingue, ha de
que ha sido apoyado por la Corte Suprema. preferirse al primero, aun cuando la tradición que
En efecto, la jurisprudencia nacional (RDJ., t. se le haya efectuado haya sido la ficta, lo que
36, p. 435) ha fallado en ese sentido. implica asignar a ambas igual valor.
ii. VICTORIO PESCIO, niega tal posibilidad, Autores extranjeros estiman que debe atribuirse, en
argumentando que se trata de una ficción que la colisión, mayor valor a la tradición real,
sólo puede ser creada por norma expresa. particularmente por un principio protector del
Se sostiene que estas formas fictas son tercero: la tradición ficta, al efectuarse por actos
precisamente creaciones de la ley, siempre representativos (entrega de las llaves, por ejemplo),
excepcionales; y sobre todo porque desde el punto no da noticia a los terceros del cambio de situación
de vista de la posesión (PESCIO trata la tradición a de la cosa; ello es más evidente en el caso del Nº 5
propósito de la adquisición de la posesión), que del artículo 684, en que el cambio de posesión de la
también se adquiere –y quizás es lo que cosa al adquirente se efectúa tan sólo por un
principalmente se adquiere– con la tradición, el cambio de ánimo. Esa publicidad sólo aparece en la
Código dispone que la posesión se adquiere por la tradición real, en que los terceros pueden darse
aprehensión material o legal (art. 723), y no puede cuenta de la mutación ocurrida.
hablarse de aprehensión legal donde la ley no la Así, el segundo adquirente, que respecto de la
establece; se hacen notar, asimismo, los términos primera adquisición era un tercero, no estaba en
perentorios, limitativos, del art 684, antes de iniciar
condiciones de saber que ya compraba cosa ajena,
la enumeración.
y, protegiéndole, habría de concederse más valor a
d.4 Valor comparativo. esta tradición real.
Se ha discutido el igual o diferente valor que se les Debe notarse, por último, que, entre nosotros, el
ha de atribuir a estas dos posibilidades de efectuar problema puede presentarse con más dudas en
la tradición: real y simbólica. La ausencia de contratos distintos de la compraventa, en que no se
desplazamiento físico de la cosa tradida en la ficta, dispone ni siquiera del artículo 1817 citado.
da mayor ocasión para el conflicto. Puede ocurrir
que un tradente efectúe una tradición ficta y luego e) Tradición de muebles registrables.
la real, de la misma cosa, a diferentes personas Una buena parte de las legislaciones, entre ellas la
(Andrés vende a Jorge un mueble, y se acuerda que nuestra, contienen normas especiales respecto de
Andrés lo conservará en su poder como algunos bienes muebles que por necesidades de
arrendatario; posteriormente Andrés lo vende organización y control del tráfico se someten al sistema
nuevamente a Marcela y le efectúa su tradición de registro, en condiciones similares a los inmuebles. Así
real). En principio, entre nosotros el artículo 1817 ocurre, por ejemplo, con las naves, las aeronaves, los
soluciona el problema para la venta. Se dispone allí vehículos motorizados terrestres.
que, en tal situación, el comprador que primero Al exigirse su inscripción en un registro especial y
haya entrado en posesión de la cosa será preferido; dejarse constancia en dicho registro de cada
en el caso propuesto, como la posesión se adquiere transferencia de su dominio, se ha discutido, en casos
al cambiar el ánimo, aun con la tradición ficta, de textos insuficientes, si la inscripción registral
habría que concluir que Jorge, el primer desempeña o no la función de tradición.
adquirente, es el preferido, teniendo el segundo sólo
una acción de indemnización.

56
 En cuanto a los vehículos motorizados terrestres, la Relacionando esta disposición con otros textos legales,
legislación especial vigente somete la constitución de su puede concluirse que la tradición del dominio y otros
dominio, transmisión, transferencia y gravámenes, a las derechos reales sobre inmuebles se efectúa por la
normas que el Derecho común establece para los bienes inscripción del título en el Registro del Conservador de
muebles.
Bienes Raíces (artículo 686), con excepción de la tradición
Por tanto, el título respectivo no está sometido a formas
del derecho real de servidumbre, que se efectúa por
especiales (si es compraventa, es consensual, sin escritura pública (artículo 698).
perjuicio de la limitación probatoria) y la tradición se rige
por el artículo 684 del Código Civil. Artículo 698 Código Civil: “La tradición de un derecho de
Pero existe un Registro de Vehículos Motorizados, que es servidumbre se efectuará por escritura pública en que el
llevado por el Servicio de Registro Civil e Identificación. tradente exprese constituirlo, y el adquirente aceptarlo: esta
Allí se inscriben el vehículo y la individualización de su escritura podrá ser la misma del acto o contrato.”
propietario y las variaciones de dominio sobre él. Para Esta es la excepción a la regla general de la tradición
esta inscripción se exigen sí al título ciertas formas. mediante la inscripción. La contra excepción es la
Podrá requerirse también la inscripción de gravámenes, servidumbre de alcantarillado en predio urbano, en el que
prohibiciones, embargos y medidas precautorias que le se vuelve a la regla del artículo 686, efectuándose por
afecten. inscripción en el Conservador. En cuanto a la tradición del
Estas inscripciones no son requisito de los respectivos derecho real de herencia, se discute la forma de efectuarla,
actos. Pero se presume propietario de un vehículo conforme se indicará a continuación.
motorizado a la persona a cuyo nombre figure inscrito
en el Registro, salvo prueba en contrario (Ley del 3. Tradición del Derecho Real de Herencia.
Tránsito Nº18.290, artículos 33 y ss. y Reglamento del El artículo 686 Código Civil no contempla, entre los
Registro de Vehículos Motorizados, D.S. 1.111, de derechos reales, el de herencia. ¿Cómo se efectúa su
Justicia. Estos textos resolvieron la duda que ofrecía la tradición? Debemos determinar su carácter:
legislación precedente, en orden a si la tradición de estos a) LEOPOLDO URRUTIA: la herencia es una universalidad
bienes se efectuaba por inscripción o conforme a las jurídica distinta de los bienes que la componen, y como
normas generales para bienes muebles). tal, no tiene el carácter de mueble o inmueble.
2. Tradición de los Derechos Reales sobre una Cosa En consecuencia, la tradición del derecho de herencia se
Corporal Inmueble. hace de acuerdo a las reglas generales del artículo 684
Con la dictación del Código Civil se estableció, para efectos Código Civil. Este es el criterio que en general ha seguido
de organizar la propiedad territorial, un sistema para los la jurisprudencia.
derechos sobre inmuebles, en base a un registro. b) JOSÉ RAMÓN GUTIÉRREZ: el derecho de herencia es
Artículo 686 Código Civil: “Se efectuará la tradición del mueble o inmueble según lo sean las cosas singulares
dominio de los bienes raíces por la inscripción del título en el en que ha de ejercerse.
Registro del Conservador. Por tanto, si la herencia comprende sólo muebles, se
De la misma manera se efectuará la tradición de los aplican las reglas generales del artículo 684 Código Civil;
si comprende sólo inmuebles, se aplica la regla de los
derechos de usufructo o de uso constituidos en bienes raíces,
inmuebles del artículo 686 Código Civil; y si comprende
de los derechos de habitación o de censo y del derecho de ambos, se aplica también esta última regla.
hipoteca.
Acerca de la tradición de las minas se estará a lo prevenido en 4. Tradición de los Derechos Personales.
el Código de Minería.” Artículo 699 Código Civil: “La tradición de los derechos
Es necesario señalar que los derechos de uso y habitación personales que un individuo cede a otro se verifica por la
son personalísimos, por lo tanto su tradición no puede entrega del título hecha por el cedente al cesionario.”
realizarse.
57
Artículo 1901 Código Civil: “La cesión de un crédito IV. EFECTOS DE LA TRADICIÓN.
personal, a cualquier título que se haga, no tendrá efecto entre
1. Diversos casos.
el cedente y el cesionario sino en virtud de la entrega del título.” El efecto natural es transferir el dominio o el derecho real
En este caso, el título se refiere al instrumento en el que constituido sobre la cosa. Pero hay que distinguir diversas
consta el acto. situaciones:
Según Alessandri, la disposición no se refiere a la entrega
a) El tradente es dueño de la cosa y tiene la facultad de
material del título, pues si así fuera, no se podría ceder
enajenar: la tradición transfiere el dominio.
créditos que no constan por escrito.
La tradición del derecho personal se puede hacer con la b) El tradente no es el dueño de la cosa: la tradición es
entrega material del título, pero también de manera válida, el tradente transfiere los derechos transferibles
simbólica. que tenga sobre la cosa, pero no transfiere el dominio.
Es necesario atender a la naturaleza del título: Pueden presentarse 3 situaciones:

a) Nominativo: artículo 1902: “La cesión no produce efecto b.1 El tradente es poseedor regular de la cosa: si el
adquirente está de buena fe, adquiere la posesión
contra el deudor ni contra terceros, mientras no ha sido
regular, pero no del tradente; la posesión no se
notificada por el cesionario al deudor o aceptada por éste.”
transfiere ni se transmite. La tradición constituye
Esto es adicional a la entrega del artículo 1901. Es la justo título de la posesión regular.
tradición que está regulada en el Título XXV Libro IV
Código Civil b.2 El tradente es poseedor irregular: si el adquirente
está de buena fe, mejora el título del tradente, pues
b) A la orden: por el endoso. Se regula en el Código Civil. adquiere igualmente la posesión regular, para la
c) Al portador: basta la sola entrega. También se regula en cual la tradición es el justo título.
el Código Civil. b.3 El tradente es un mero tenedor: ocurre para el
adquirente lo mismo que en el caso anterior.
Hay que tener presente que si el tradente adquiere
después el dominio, se entiende que lo ha transferido
desde el momento de la tradición (artículo 682 inc. 2°
Código Civil).
2. ¿Cuándo puede pedirse la tradición?
Artículo 681 Código Civil: “Se puede pedir la tradición de
todo aquello que se deba, desde que no haya plazo pendiente
para su pago; salvo que intervenga decreto judicial en
contrario.”
En consecuencia, se puede pedir inmediatamente después
de celebrado el contrato, salvo:
a) Si el título es condicional.
b) Si hay plazo pendiente para el pago.
c) Si ha intervenido decreto judicial en contrario (se
refiere a la retención del pago del artículo 1578 Código
Civil, y al embargo del artículo 1464 N°3 Código Civil).

58
3. Tradición sujeta a modalidades. V. INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO DEL CONSERVADOR DE BIENES
Artículo 680 inc. 1º Código Civil: “La tradición puede RAÍCES.
transferir el dominio bajo condición suspensiva o resolutoria, 1. Fines perseguidos por el legislador.
con tal que se exprese.”
a) Es la única manera de realizar la tradición de los
a) Tradición bajo condición resolutoria: en realidad, la inmuebles y los derechos reales constituidos en ellos
condición existe en el título que precede a la tradición, (excepto servidumbres y derecho de herencia).
lo que se extiende a ella, pues en sí misma no puede ser b) Da publicidad a la propiedad territorial: consultando
bajo condición resolutoria. las inscripciones, cualquiera puede saber a quién
Para ALESSANDRI, también puede transferirse bajo pertenece un inmueble, sus gravámenes, prohibiciones,
Condición Resolutoria Tácita (la del artículo 1489 que etc.
está envuelta en los contratos bilaterales), aunque Este es el objetivo de la inscripción de la sentencia que
algunos opinan que no. declara la prescripción adquisitiva de un inmueble
b) Tradición bajo condición suspensiva: la entrega hecha (artículo 689); esta inscripción no puede ser considerada
con anterioridad al cumplimiento de la condición no tradición, pues ha operado el Modo de Adquirir
transfiere el dominio. Cumplida ésta, la transferencia Prescripción, por lo tanto se inscribe para que produzca
opera de pleno derecho. efectos respecto de terceros.
Artículo 680 inc. 2º Código Civil: “Verificada la entrega En el caso de las inscripciones exigidas en las
transmisiones hereditarias (artículo 688), ocurre lo
por el vendedor, se transfiere el dominio de la cosa vendida,
mismo: no es tradición, pues ha operado la sucesión por
aunque no se haya pagado el precio, a menos que el causa de muerte; la inscripción sirve para conservar la
vendedor se haya reservado el dominio hasta el pago, o historia de la propiedad raíz.
hasta el cumplimiento de una condición.”
c) Es requisito, prueba y garantía de la posesión de los
Esta disposición, que se refiere a la cláusula de reserva
bienes raíces: arts. 724, 924, 728 y 2505 Código Civil.
del dominio, está en contradicción con los artículos 1873
y 1874 Código Civil, que señalan que esta cláusula no d) En ciertos casos, es solemnidad del acto jurídico:
produce otro efecto que el de la condición resolutoria donaciones entre vivos, fideicomisos sobre inmueble,
tácita (ambos libros dicen “cualquier condición usufructos sobre inmueble por acto entre vivos,
resolutoria”, pero el artículo 1873 concede el derecho constitución de derechos de uso y habitación, validez del
alternativo de exigir el cumplimiento o la resolución, censo y validez de la hipoteca.
efecto que no se produce en la condición resolutoria Algunos opinan que en el caso de las donaciones, censo
ordinaria), operando de todos modos la tradición, pero y especialmente hipoteca, la inscripción no es
sujeta a condición resolutoria. solemnidad sino la manera de hacer la tradición de los
respectivos derechos.
La solución está dada por el PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD:
priman las disposiciones ubicadas en el título de la 2. La inscripción no es prueba de dominio.
compraventa. La inscripción sólo prueba la posesión; la única manera de
probar el dominio es mediante la prescripción. Esto se debe
a que, cuando se estableció el sistema de inscripción, ésta
no se hizo obligatoria.
3. Lo que viene son los principales regímenes territoriales:
a) Sistema de legalidad (usado en Alemania).
La inscripción es prueba del dominio, porque el
interesado en inscribir su propiedad debe llevar los
títulos que lo acreditan al Registro.
59
 En cuanto a la hipoteca, se puede constituir como VI. REGISTRO DEL CONSERVADOR DE BIENES RAÍCES.
contrato principal ante el Conservador, el cual la
inscribe y le entrega al propietario una carta hipotecaria, 1. Generalidades.
que se puede tranzar en el mercado. De acuerdo al artículo 695 Código Civil, se dictó el
Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces.
b) Sistema del acta Torrens (usado en Australia). Existe un CBR en cada territorio jurisdiccional de un juez
Se creó para equipar las tierras públicas (que emanaban de letras. En algunos lugares, el cargo puede desempeñarlo
directamente de la Corona) de aquellas que emanaban el notario. En Santiago, excepcionalmente, existen 3
de los privados. Por eso, se supuso ficticiamente que funcionarios a cargo de cada uno de los Registros.
cada vez que se enajenaba un inmueble, volvía a la
Corona y era ésta quien lo concedía. Quien inscribe el 2. Libros que lleva el CBR.
inmueble, debe presentar los títulos al Registro, y éste a) Repertorio: en él se anotan todos los títulos que se le
emite dos certificados: uno para el propietario y uno presentan al CBR, cualquiera sea su naturaleza, en
queda en el Registro. Para transferirlo o gravarlo, se orden cronológico. Si el título reúne los requisitos
llena una fórmula del contrato respectivo y se envía al exigidos, se inscribe en el Registro, y la fecha de
Registro junto con el certificado. Se anula el certificado inscripción se retrotrae a la de la anotación.
y se emite uno nuevo. Aquí la inscripción es prueba del La anotación dura dos meses, dentro de los cuales debe
dominio; el problema es que la facilidad del trámite de convertirse en inscripción. Pasado ese tiempo, la
transferencia se presta para el fraude. anotación caduca.
c) Sistema de transcripción (usado en Francia). b) Registro: se compone de tres libros:
El requirente de la transcripción lleva al Conservador 2
b.1 Registro de Propiedad: en él se inscriben las
ejemplares del acto, de los cuales uno está escrito de
transferencias de dominio.
acuerdo a una fórmula. Éste queda guardado en el
Conservador, y al otro se le estampa la mención a la b.2 Registro de Hipotecas y Gravámenes: en él se
transcripción y se le devuelve al requirente. inscriben las hipotecas, censos, derechos de
Pero esto se efectúa sólo con fines de publicidad en favor usufructo, uso y habitación, fideicomisos,
de terceros, y no es obligatorio. Si no se realiza, el acto servidumbres, etc.
es válido entre las partes, y el derecho transferido o b.3 Registro de Interdicciones y Prohibiciones de
constituido queda firme por el solo contrato. Pero enajenar: en él se inscribe, además de las
contrato y derecho son inoponibles. interdicciones y prohibiciones de enajenar, todo
impedimento o prohibición referente a bienes
raíces, sea convencional, legal o judicial, que limite
de alguna forma la libre enajenación.
c) Índice General.
3. Inscripción de Títulos.
a) Títulos que deben inscribirse:
Artículo 52 Reglamento: “Deberán inscribirse en el
Registro Conservatorio:
1° Los títulos traslaticios de dominio de los bienes
raíces; los títulos de derecho de usufructo, uso,
habitación, censo e hipoteca constituidos en inmuebles,
y la sentencia ejecutoria que declare la prescripción
adquisitiva del dominio o de cualquiera de los dichos
derechos.
60
 Acerca de la inscripción de los títulos relativos a 4. Del modo de proceder a las inscripciones.
minas, se estará a lo prevenido en el Código de Minería; a) En qué conservador debe practicarse:
2° La constitución de los fideicomisos que comprendan Artículo 54 inc. 1º Reglamento: “La inscripción del
o afecten bienes raíces; la del usufructo, uso y título de dominio y de cualquiera otro de los derechos reales
habitación que hayan de recaer sobre inmuebles por
mencionados en el artículo 52, números 1° y 2°, se hará en
acto entre vivos; la constitución, división, reducción y el Registro Conservatorio del departamento en que esté
redención del censo; la constitución de censo vitalicio, y situado el inmueble, y si éste por su situación pertenece a
la constitución de la hipoteca. varios departamentos, deberá hacerse la inscripción en la
Las reglas relativas a la hipoteca de naves pertenecen oficina de cada uno de ellos.”
al Código de Comercio;
La inscripción se hace en el respectivo Registro, según
3° La renuncia de cualquiera de los derechos la naturaleza del título.
enumerados anteriormente;
4° Los decretos de interdicción provisoria y definitiva, b) Quiénes pueden solicitar la inscripción:
el de rehabilitación del disipador y demente, el que Artículo 60 Reglamento: “Los interesados pueden pedir
confiera la posesión definitiva de los bienes del la inscripción por sí, por medio de personeros o de sus
desaparecido y el que conceda el beneficio de separación representantes legales.”
de bienes, según el artículo 1385 del Código Civil”. Artículo 61 Reglamento: “Sólo si la inscripción se pide
ALESSANDRI agrega (entre otras): para transferir el dominio de un inmueble, o de algún otro
5º. Actos relacionados con la sucesión por causa de de los derechos reales comprendidos en el número 1° del
muerte (artículo 688 Código Civil). artículo 52, será necesario que el apoderado o representante
6º. Impedimentos o prohibiciones referentes a legal presenten el título de su mandato o de su
inmuebles (artículo 297 inc. 1º CPC, para que representación; en las inscripciones de otro género, bastará
produzcan efectos respecto de terceros, pese a que
que exhiban la copia auténtica del título en virtud de la cual
el artículo 53 del Reglamento dice que pueden
inscribirse). demandan la inscripción.”
9º. Inscripciones señaladas por la Ley de Quiebras. c) Requisitos que debe reunir el título:
b) Títulos que pueden inscribirse: Artículo 690 inc. 1º: “Para llevar a efecto la inscripción,
Artículo 53 Reglamento: “Pueden inscribirse: se exhibirá al Conservador copia auténtica del título
1.° Toda condición suspensiva o resolutoria del dominio respectivo, y del decreto judicial en su caso.” (Ver también
de bienes inmuebles o de otros derechos reales constituidos artículos 57 y 62 del Reglamento).
sobre ellos; Sólo se puede inscribir instrumentos públicos, pero
2.° Todo gravamen impuesto en ellos que no sea de los puede exhibirse instrumentos privados para facilitar la
mencionados en los números 1° y 2° del artículo anterior, inscripción. Los títulos otorgados en el extranjero deben
como las servidumbres. legalizarse previamente (artículo 63 del Reglamento).
El arrendamiento en el caso del artículo 1962 del Código d) Requisitos que debe reunir la inscripción:
Civil y cualquiera otro acto o contrato cuya inscripción sea
Artículo 690 inc. 2º: “La inscripción principiará por la
permitida por la ley;
fecha de este acto; expresará la naturaleza y fecha del título,
3.° Todo impedimento o prohibición referente a
los nombres, apellidos y domicilios de las partes y la
inmuebles, sea convencional, legal o judicial, que embarace
o límite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de designación de la cosa, según todo ello aparezca en el título;
enajenar. Son de la segunda clase el embargo, cesión de expresará además la oficina o archivo en que se guarde el
bienes, secuestro, litigio, etc.” título original; y terminará por la firma del Conservador.”

61
5. Anotación en el Repertorio; inscripción, reclamo. 8. Otros libros que lleva el CBR.
Si el título, anotado en el repertorio, es legalmente a) Registro de Comercio.
inadmisible, el CBR puede negarse a inscribirlo (artículo 13
b) Registro de Aguas.
Reglamento), pero el interesado puede recurrir ante la
justicia ordinaria para obtener la inscripción (artículo 18 c) Registro de Prenda Agraria.
Reglamento). d) Registro de Prenda Industrial, etc.

a) Si el juez manda la inscripción, el CBR debe hacer en

ella mención al decreto que la ordena (artículo 19
Reglamento).
b) Este decreto es apelable en la forma ordinaria (artículo
20 Reglamento).
Artículo 692 Código Civil: “Siempre que se transfiera un
derecho que ha sido antes inscrito, se mencionará la
precedente inscripción en la nueva.” (También artículo 80
Reglamento).
Artículo 693 inc. 1º Código Civil: “Para la transferencia,
por donación o contrato entre vivos, del dominio de una finca
que no ha sido antes inscrita, exigirá el Conservador,
constancia de haberse dado aviso de dicha transferencia al
público por medio de tres avisos publicados en un diario de la
comuna o de la capital de provincia o de la capital de la región,
si en aquélla no lo hubiere, y por un cartel fijado, durante
quince días por lo menos, en la oficina del Conservador de
Bienes Raíces respectivo.”
Artículo 58 inc. final Reglamento: “La inscripción no podrá
efectuarse sino una vez transcurridos treinta días contados
desde el otorgamiento del certificado a que se refiere el inciso
segundo.”
Se refiere al certificado de cumplimiento de los requisitos.
6. Copias y certificados.
Artículo 50 Reglamento: “Es obligado el Conservador a dar
cuantas copias y certificados se le pidan judicial o
extrajudicialmente, acerca de lo que consta o no consta de sus
Registros.”
Estos documentos son instrumentos públicos.
7. Subinscripciones.
Son objeto de subinscripciones la rectificación de errores y
las cancelaciones de una inscripción. Se efectúan al
margen derecho de la hoja del Registro. (Arts. 88, 90 y 91
Reglamento).

62
VII. SANCIÓN POR LA OMISIÓN DE LAS INSCRIPCIONES QUE 2. Solución a que ha llegado la jurisprudencia.
ORDENA EL ARTÍCULO 688. 1ª interpretación: la Corte Suprema declaró que la
1. Planteamiento del problema. sanción era la nulidad absoluta, porque las normas del
Esta disposición ordena practicar ciertas inscripciones CBR son de orden público.
para que un heredero pueda disponer de los inmuebles 2ª interpretación: la Corte Suprema estableció que la
heredados. Estas inscripciones no constituyen tradición, sanción era la nulidad absoluta no sólo en el caso de ventas
pues ha operado la sucesión por causa de muerte, sino que voluntarias, sino también de ventas forzadas. Esto es
el objetivo es dar publicidad y continuidad a la historia de ilógico porque permite a los deudores, negándose a hacer
la propiedad raíz. las inscripciones, librarse del cumplimiento de su
Artículo 688: “En el momento de deferirse la herencia, la obligación.
posesión de ella se confiere por el ministerio de la ley al 3ª interpretación: la Corte Suprema rectificó lo anterior,
heredero; pero esta posesión legal no habilita al heredero para diciendo que la nulidad absoluta sólo se aplica a las ventas
disponer en manera alguna de un inmueble, mientras no voluntarias.
preceda: 4ª interpretación: la Corte Suprema dijo que el artículo
1.º La inscripción del decreto judicial o la resolución 688 Código Civil impide disponer, entendido como
administrativa que otorgue la posesión efectiva: el primero ante enajenar. La venta no es una enajenación, por lo tanto la
el conservador de bienes raíces de la comuna o agrupación de venta es válida; lo que es nulo es la tradición. Se puede
comunas en que haya sido pronunciado, junto con el criticar que el artículo 1810 Código Civil prohíbe la venta
de las cosas que no pueden enajenarse.
correspondiente testamento, y la segunda en el Registro
Nacional de Posesiones Efectivas; 5ª interpretación: el artículo 688 Código Civil no es
prohibitivo, sino imperativo, por lo tanto la sanción no es
2.º Las inscripciones especiales prevenidas en los incisos
la nulidad, sino lo señalado en el artículo 696 Código Civil.
primero y segundo del artículo precedente: en virtud de ellas
La venta es válida, pues el artículo 688 Código Civil sólo
podrán los herederos disponer de consuno de los inmuebles afecta a la eficacia de la tradición. La inscripción que se
hereditarios; y haga de la venta no constituye posesión, mientras no se
3.º La inscripción especial prevenida en el inciso tercero: sin cumpla el artículo 688 Código Civil El comprador es sólo
ésta no podrá el heredero disponer por sí solo de los inmuebles un mero tenedor.
hereditarios que en la partición le hayan cabido.” Sin embargo, para algunos, ésta no es la solución
adecuada, pues el artículo 696 se aplica a los casos en que
Las inscripciones que se exigen son:
la inscripción vale como tradición, que no es el caso del
a) Inscripción del decreto judicial o resolución artículo 688 Código Civil Por tanto, la sanción debe
administrativa que concede la posesión efectiva: esto buscarse en los principios generales, lo que lleva a dos
es, el acto que reconoce a una persona la calidad de soluciones: el dominio no se transfiere, pero el adquirente
heredero (distinto de la posesión legal y la posesión inicia una posesión regular; o la enajenación adolece de
material). Debe inscribirse en los registros señalados, y nulidad relativa, pues se omitió un requisito en atención a
en el CBR de los lugares donde haya inmuebles. la calidad de heredero de la persona que enajena.
b) Inscripción especial de herencia: se hace en el CBR
del lugar donde se encuentre cada uno de los inmuebles. 3. Resumen. Los modos de adquirir y la inscripción en el
Por medio de ella, los inmuebles quedan a nombre de Registro del Conservador.
todos los herederos, y les permite disponer de ellos de El CBR interviene en 3 Modos de Adquirir el Dominio:
consuno. tradición, prescripción y sucesión por causa de muerte,
pero sólo en el primero la inscripción tiene papel de Modo
c) Inscripción del acto de partición: también debe de Adquirir el Dominio; en los demás, sólo busca mantener
hacerse con cada inmueble en el CBR respectivo. Con la historia de la propiedad raíz.
esta inscripción, el heredero puede disponer por sí solo
de los inmuebles que en la partición le hayan cabido.
63
 CAPÍTULO VI b) Casos excepcionales en que el juez puede declararla
de oficio:
LA PRESCRIPCIÓN
b.1 La acción penal.
I. GENERALIDADES. b.2 La pena.
b.3 El carácter ejecutivo de un título.
1. Definición.
b.4 Los derechos salitreros (Ley de 1906); pero esto es
Artículo 2492 Código Civil: “La prescripción es un modo de más bien caducidad.
adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos
c) Puede renunciarse (artículo 2494 inc. 1º): “La
ajenos, por haberse poseído las cosas o no haberse ejercido
prescripción puede ser renunciada expresa o
dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y
tácitamente; pero sólo después de cumplida.”
concurriendo los demás requisitos legales.
Pendiente el plazo, hay un interés social comprometido.
Una acción o derecho se dice prescribir cuando se extingue
por la prescripción.” c.1 Renuncia Expresa: en términos formales y
En consecuencia, la prescripción es un Modo de Adquirir y explícitos.
un Modo de Extinguir las obligaciones. Por ello se le critica c.2 Renuncia Tácita: el que puede alegarla (poseedor
su ubicación en el Código Civil, pues como Modo de o deudor) manifiesta, por un hecho suyo, que
Adquirir debería haber estado en el Libro II, y no en el Libro reconoce el derecho del dueño o del acreedor
IV. (artículo 2494 inc. 2º).
Razones que justifican la ubicación: d) La renuncia es un acto de disposición (artículo
a) El tratamiento es conjunto, porque hay reglas que 2495): “No puede renunciar la prescripción sino el que
son comunes para ambas. Hay un elemento común: puede enajenar.”
el transcurso del tiempo. e) Artículo 2497: “Las reglas relativas a la prescripción se
b) Razón histórica: es semejante a la ubicación en el aplican igualmente a favor y en contra del Estado, de las
Código Francés. iglesias, de las municipalidades, de los establecimientos
c) Razón psicológica: el legislador quiso cerrar el Código y corporaciones nacionales, y de los individuos
Civil con esta institución que estabiliza y garantiza los particulares que tienen la libre administración de lo
derechos contemplados en él. Es una norma de suyo.”
clausura. Para la jurisprudencia mayoritaria, estas reglas son
aplicables a todas aquellas acciones que persigan la
2. Importancia.
responsabilidad patrimonial del Estado.
a) Da estabilidad a los derechos, consolidando las
diversas situaciones jurídicas.
b) Desempeña una función social de gran importancia:
b.1 Consolida derechos; y
b.2 Asegura la paz social.
3. Reglas comunes a toda prescripción.
a) Debe alegarse (artículo 2493): “El que quiera
aprovecharse de la prescripción debe alegarla; el juez no
puede declararla de oficio.”
Puede alegarse como acción o como excepción.

64
II. PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA. III. LA POSESIÓN.
1. Definición. 1. Definición.
Es un modo de adquirir las cosas ajenas por haberse Artículo 700 Código Civil: “La posesión es la tenencia de
poseído durante cierto lapso, y concurriendo los demás una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el
requisitos legales (artículo 2492).
dueño o el que se da por tal tenga la cosa por sí mismo, o por
La prescripción tiene dos elementos:
otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él.
a) Posesión; y
El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no
b) Tiempo.
justifica serlo.”
2. Alcance.
¿Por qué el legislador reputa dueño al poseedor?
Por prescripción se pueden adquirir:
Porque lo normal es que propiedad y posesión vayan juntas.
a) Las cosas corporales; y
2. Elementos de la Posesión.
b) Los derechos reales.
Excepciones: a) Elemento Material: CORPUS o tenencia, que implica:
b.1 Servidumbres discontinuas; y a.1 Aprehensión material; y
b.2 Servidumbres continuas inaparentes. a.2 Posibilidad de disponer materialmente de la cosa.
3. Características de este Modo de Adquirir. b) Elemento Intelectual: el ANIMUS o intención de actuar
a) Originario: es título constitutivo de dominio en materia como dueño (lo que no supone tener la convicción de que
posesoria. se es dueño).

b) A título gratuito. 3. Teorías de la Posesión.

c) Por acto entre vivos. a) Teoría Clásica o Subjetiva.

De acuerdo con los postulados de esta teoría, el
d) Por regla general, a título singular. elemento característico de la posesión, y que lo distingue
Excepción: derecho de herencia. de la mera tenencia, es el ANIMUS.
De lo anterior aparece de manifiesto que, previo a analizar a.1 Si el ánimo es poseer para sí mismo (ANIMUS
derechamente la prescripción adquisitiva, resulta necesario DOMINI), hay posesión;
estudiar primeramente la posesión, institución regulada en
a.2 Si el ánimo es poseer para otro, solo hay
los artículos 700 y ss.
tenencia.
Esta teoría es la que sigue el Código Civil; para conservar
la posesión basta el ANIMUS.
b) Teoría Moderna u Objetiva.
Según esta teoría, no hay un animus especial; aun la
mera tenencia supone voluntad.
El elemento es común a ambas teorías; y consiste en
servirse de la cosa para las necesidades. CORPUS y
ÁNIMUS son un todo indivisible; toda detentación es
posesión, a menos que la ley diga lo contrario.

65
4. Alcance de la Posesión. 8. Diferencias con la propiedad.
Es aplicable a cosas corporales e incorporales, lo que se
desprende del artículo 715 (“la posesión de las cosas DOMINIO POSESIÓN
incorporales es susceptible de las mismas calidades y vicios 1. Es una relación 1. Es una relación de
que la posesión de una cosa corporal”). Incluye derechos jurídica entre el hecho.
reales y personales. titular y la cosa.
No se extiende a los derechos de familia (la posesión 2. Está protegido por una 2. Está protegida por
notoria de estado civil no es posesión en este sentido). acción real: la acción las acciones
Para ALESSANDRI, los derechos personales no son reivindicatoria. posesorias.
susceptibles de posesión. 3. La acción 3. Las acciones
reivindicatoria tiene posesorias tienen
¿Cómo podría expresarse el concepto de posesión?
un largo plazo de un corto plazo de
Como el de una propiedad aparente. Esto es confirmado
prescripción. prescripción.
por la presunción del artículo 700 inc. 2º. La forma más
4. Sólo se puede adquirir 4. Se puede poseer por
fácil de probar el dominio es mediante la posesión.
por un modo. varios títulos
5. Semejanzas con la Propiedad. (artículo 701).
a) Ambas son exclusivas, lo que no obsta a la existencia de 9. La Mera Tenencia.
coposeedores, así como hay copropietarios.
Artículo 714 Código Civil: “Se llama mera tenencia la que
b) Ambas recaen sobre cosas determinadas.
se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino en lugar o a
c) Poseedor y dueño actúan igual frente a terceros.
nombre del dueño. El acreedor prendario, el secuestre, el
6. Ventajas de esta Propiedad Aparente. usufructuario, el usuario, el que tiene el derecho de habitación,
a) El poseedor es considerado dueño (presunción legal o son meros tenedores de la cosa empeñada, secuestrada, o cuyo
dominical). usufructo, uso o habitación les pertenece.
b) La posesión sirve de base a la prescripción. Lo dicho se aplica generalmente a todo el que tiene una
c) La posesión regular hace al poseedor dueño de los frutos cosa reconociendo dominio ajeno.”
que produzca la cosa (artículo 646 Código Civil) En consecuencia, la mera tenencia se caracteriza por la
falta de ANIMUS. Sólo hay CORPUS.
7. ¿La posesión es un hecho o un derecho?
¿Cuándo se puede ser mero tenedor?
a) Para IHERING es un derecho, pues es un interés
jurídicamente protegido. Además, la ley la ampara por a) No teniendo ningún derecho sobre la cosa.
medio de las acciones posesorias, siendo la acción el b) Teniendo un derecho real sobre la cosa, pero siendo
derecho deducido en juicio. dueño otra persona.
b) Para POTHIER y el Código Civil: es un hecho. c) Teniendo un derecho personal respecto de la cosa.
b.1 Si fuera un derecho, debería estar dentro de los
derechos reales, y no está en la enumeración.
b.2 El Código Civil, cuando define un derecho, habla de
facultad o derecho, lo que no ocurre en la definición
de posesión. Habla de tenencia, y la tenencia es un
hecho.
b.3 Las acciones posesorias existen porque la posesión
es una propiedad aparente, no porque sea un
derecho.

66
IV. CLASIFICACIÓN DE LA POSESIÓN. b. El meramente putativo: como el
del heredero aparente; o el del
1. Clasificaciones Legales. legatario cuyo legado ha sido
a) Regular e Irregular. revocado por un acto testamentario
b) No viciosa y Viciosa. posterior. Sin embargo les servirá de
Si bien la primera clasificación (regular e irregular) se halla justo título:
expresamente contemplada en la ley, la segunda (no viciosa • Al heredero putativo: el decreto
y viciosa) se puede inferir de lo señalado en los artículos judicial por el cual se le haya dado
710 al 713 Código Civil. la posesión efectiva; y
• Al legatario putativo: el acto
a) Posesión Regular.
testamentario que haya sido
a.1 Requisitos. judicialmente reconocido.
De acuerdo con lo señalado por el artículo 702
i.3 Debe ser válido:
incs. 2º y 3º del Código Civil “Se llama posesión
Artículo 704: “No es justo título:
regular la que procede de justo título y ha sido
adquirida de buena fe; aunque la buena fe no subsista a. El que adolece de un vicio de
nulidad: como la enajenación que
después de adquirida la posesión. Se puede ser por
debiendo ser autorizada por un
consiguiente poseedor regular y poseedor de mala fe,
representante legal o por decreto
como viceversa el poseedor de buena fe puede ser judicial, no lo ha sido; y…”
poseedor irregular. Esto se refiere tanto a nulidad
Si el título es translaticio de dominio, es también absoluta como relativa; la ley no
necesaria la tradición.” distingue.
En consecuencia, los requisitos de la posesión El artículo 704 también considera
regular son los siguientes: como título injusto:
i. Justo título. b. El conferido por una persona en
ii. Buena fe inicial. calidad de mandatario o
iii. Tradición, si se invoca un título translaticio representante legal de otra sin
de dominio. serlo; …”.
Pero si la misma persona se atribuye
i. Justo Título. la calidad de dueño de la cosa, el
El título, en materia posesoria, es el título es justo; no se toma en
antecedente de la posesión. consideración si la persona de quien
La ley no define justo título, sólo enumera los emana es verdaderamente
que no son justos (artículo 704). propietaria:
Caracteres del Justo Título: • El artículo 704 no contempla
i.1 Debe tener aptitud suficiente para como injusto el título que emana
atribuir el dominio. de quién no es dueño.
No la tienen los títulos que importan • El artículo 1815 declara que la
reconocimiento de dominio ajeno. venta de cosa ajena es válida.
i.2 Debe ser verdadero: • Los artículos 682 y 683 señalan
Artículo 704: No es justo título: los efectos de la tradición hecha
por un tradente no dueño: sirve de
a. El falsificado: no otorgado
título para la posesión que lleve a
realmente por la persona que se
la prescripción.
pretende;
67
Clases de Títulos. • Artículo 703 inc. final: “Las
Artículo 703 inc. 1º Código Civil: “El transacciones en cuanto se limitan
justo título es constitutivo o translaticio a reconocer o declarar derechos
de dominio.” La doctrina agrega los preexistentes, no forman nuevo
títulos declarativos de dominio. título; pero en cuanto transfieren la
Esta clasificación es también aplicable propiedad de un objeto no
a los títulos injustos. disputado, constituyen un título
a. Título Constitutivo de Dominio: nuevo.”
es el que da origen al dominio; esto Por tanto, la transacción
es, sirve para constituirlo propiamente tal no constituye un
originariamente. título traslaticio sino la cláusula
• Produce al mismo tiempo la contractual que se le agrega en
adquisición del dominio y la cuanto transfiera la propiedad de
posesión. un objeto no disputado.
• Si le falta algún requisito para • ¿Qué clase de título es el del
originar el dominio, concede sólo inc. 4º?
la posesión y es su título.
Artículo 703 inc. 4º: “Pertenecen
Artículo 703 inc. 2º: “Son
a esta clase las sentencias de
constitutivos de dominio la ocupación,
adjudicación en juicios divisorios, y
la accesión y la prescripción.”
los actos legales de partición.”
Lo cierto es que sólo los dos
primeros sirven para adquirir la Adjudicación: es el acto por el
cual el derecho de cada comunero
posesión; la prescripción supone
sobre la cosa o cosas, se
posesión, por lo que es un error
considerarla justo título de esta. singulariza en forma exclusiva
En cuanto a la ocupación, es como con relación a un bien.
decir “poseo porque sí”. Según la disposición, estos actos
son títulos traslaticios.
b. Título Translaticio de Dominio Pero de otras disposiciones
(artículo 703 inc. 3º): “Son resulta que la adjudicación tiene
translaticios de dominio los que por su un carácter meramente
naturaleza sirven para transferirlo, declarativo (artículos 718 y 1344),
como la venta, la permuta, la donación y no sería un título de posesión.
entre vivos.” Ya vimos antes una Hay 3 explicaciones para lo
enumeración más completa. dicho por el artículo 703:
c. Título Declarativo de Dominio: se − El legislador quiso decir que era
limita a reconocer el dominio o un título derivativo, que supone
posesión preexistente. un dominio antes existente, en
Son títulos declarativos: contraposición a los títulos
• Artículo 703 inc. 5º: “Las constitutivos.
sentencias judiciales sobre derechos − El legislador se refiere al caso en
litigiosos no forman nuevo título que el adjudicatario es un
para legitimar la posesión.” tercero, y no uno de los
comuneros.
68
 − En el precepto del proyecto a. Casos en que se presume la mala
original se aludía a una fe:
adjudicación en juicio ejecutivo, • Cuando se alega error de derecho
en que efectivamente hay título (artículo 706 inc. final)
translaticio. • Cuando se tiene un título de mera
Pero hay autores que sostienen tenencia (artículo 2510 regla 3ª).
que efectivamente la adjudicación • Respecto de los poseedores de los
es título de posesión. bienes del desaparecido, cuando
ii. Buena Fe Inicial. han sabido y ocultado la
verdadera muerte de éste o su
Artículo 706 inc. 1º Código Civil: “La buena
existencia (artículo 94 regla 6ª).
fe es la conciencia de haberse adquirido el
dominio de la cosa por medios legítimos, exentos b. La presunción de buena fe es
general.
de fraude y de todo otro vicio.”
La jurisprudencia ha establecido
Basta que la buena fe exista al momento de que esta presunción es general; en
adquirirse la posesión, aunque después se el Código Civil se presume siempre
pierda. la buena fe, no sólo respecto de la
ii.1 Efectos que produce el error en la posesión. Incluso se sostiene que se
buena fe. aplica a todo el campo jurídico.
Artículo 706 incs. 3º y final: “Un justo Razones:
error en materia de hecho no se opone a • El dolo no se presume, sino que
la buena fe. debe probarse (artículo 1459).
Pero el error en materia de derecho Puede equipararse el dolo a la
constituye una presunción de mala fe, mala fe.
que no admite prueba en contrario.” • En cuanto a la ubicación, no es el
único caso en que una regla
a. Justo Error de Hecho: aquel que general se ubica en un párrafo
tiene un fundamento de razón o especial. Ej. Normas de la prueba
aceptable conforme a los principios (está en las obligaciones).
de justicia.
iii. La Tradición.
b. En cuanto al error de derecho: la
Si se invoca un título translaticio de dominio,
presunción es consecuencia del
es requisito la tradición. Esto porque los
artículo 8º Código Civil, y se refiere
contratos no transfieren el dominio, ni dan la
sólo a la posesión, no es de
posesión.
aplicación general.
Artículo 702 inc. final: “La posesión de una
ii.2 Prueba de la Buena Fe. cosa a ciencia y paciencia del que se obligó a
Artículo 707 Código Civil: “La buena entregarla, hará presumir la tradición; a menos
fe se presume, excepto en los casos en que ésta haya debido efectuarse por la
que la ley establece la presunción inscripción del título.”
contraria.
a.2 Ventajas de la Posesión Regular.
En todos los otros la mala fe deberá
probarse.” i. El poseedor regular se hace dueño de los
frutos: siempre que esté de buena fe a la
época de la percepción (artículo 646).
69
 ii. El poseedor regular está amparado por una apodera de la cosa, y volviendo el dueño le repele,
acción de dominio: la reivindicatoria, que en es también poseedor violento.”
este caso toma el nombre de ACCIÓN
PUBLICIANA. iii. Caracteres del vicio de violencia:
Pero no se puede entablar en contra de: iii.1 Es relativo: sólo puede invocarse por
la víctima1.
ii.1 El verdadero dueño; o iii.2 Es temporal: el carácter vicioso de la
ii.2 Un poseedor con igual o mejor derecho posesión desaparece desde que la
(artículo 894). violencia cesa.
iii. Conduce a la prescripción ordinaria: Lo anterior es discutible porque el artículo
iii.1 2 años para los muebles; y 710 sólo atiende al momento de la adquisición
iii.2 5 años para inmuebles (artículo para calificarla de violenta.
2508). Explicación que dan algunos:
b) Posesión Irregular. • El vicio es temporal: sólo para efectos de
artículo 708 Código Civil: “Posesión irregular es la que conceder posteriormente acciones posesorias.
carece de uno o más de los requisitos señalados en el • El vicio es permanente: en cuanto a la
artículo 702.” posesión misma, que no conduce a la
prescripción.
Las ventajas que otorga son pocas:
iv. Contra la posesión violenta se concede,
b.1 La presunción dominical del artículo 700 inc. 2º se incluso al mero tenedor, la QUERELLA DE
aplica a ambos poseedores. RESTABLECIMIENTO.
b.2 Puede conducir a la prescripción extraordinaria, de
10 años (artículo 2510). d.2 Posesión Clandestina.
c) Posesión No viciosa. Artículo 713 Código Civil: “Posesión clandestina es
La posesión no viciosa es aquella en que no está presente la que se ejerce ocultándola a los que tienen derecho
ni la fuerza ni el dolo. para oponerse a ella.”
d) Posesión Viciosa. i. La clandestinidad contamina la posesión
No habilita para prescribir. en cualquier momento, no sólo en el
inicial.
d.1 Posesión Violenta.
ii. Caracteres del vicio de clandestinidad:
Artículo 710 Código Civil: “Posesión violenta es la ii.1 Es relativo: sólo puede alegarla la
que se adquiere por la fuerza. persona que tiene derecho para
La fuerza puede ser actual o inminente.” oponerse a la posesión y respecto de la
El carácter violento inicial es el que vicia la cual se ocultó.
posesión. ii.2 Es temporal: desde que cesa, la
i. Es indiferente la persona contra la cual se posesión deja de ser viciosa.
ejerce la fuerza: puede ser el dueño, iii. Tradicionalmente se sostiene que ambas
poseedor o mero tenedor. posesiones viciosas son inútiles,
ii. También es indiferente el sujeto activo de principalmente para:
la fuerza (artículo 712).
iii.1 El ejercicio de las acciones posesorias;
Artículo 711: “El que en ausencia del dueño se y

1 Para Peñailillo, que sea relativo significa que se es poseedor violento sólo respecto de aquel contra quien se ejerce la violencia.
70
 iii.2 La adquisición del dominio por Esto último reviste gran relevancia para efectos de un
prescripción. eventual intento de recuperar la posesión por parte del
Pero hay quienes piensan que los vicios de verdadero dueño de la cosa vendida en el ejemplo citado,
pues si el comprador llegase a repelerlo con violencia, este
posesión pueden acompañar, en ciertos
casos, a las posesiones útiles. será el preciso instante en que el comprador se habrá de
convertir en un poseedor violento, perdiéndose así uno de
2. Clasificación Doctrinaria. los requisitos de la posesión regular, pasando la posesión a
La siguiente clasificación, que dice relación con las tener el carácter de viciosa.
posesiones útiles e inútiles, desarrollada por PABLO En definitiva, una posesión regular podría perfectamente
RODRÍGUEZ GREZ, no ha sido generalmente compartida por ser además una posesión viciosa con ocasión del
el mundo académico, especialmente debido al problema surgimiento de las circunstancias ya descritas, razón por
que suscita el hecho de que la premisa básica en que esta la cual la subclasificación que se pretende dar a la posesión
pretende sustentarse apunta a que las posesiones útiles no viciosa en regular e irregular, pierde claramente su
serían aquellas que habilitan para la adquisición del fundamento.
dominio a través de la prescripción, a diferencia de las Es del todo atendible sugerir, en consecuencia, que la
inútiles que, por un lado no habilitan para prescribir y, por posesión solo se clasifique en tres grandes grupos:
otro, no se hallan protegidas por las acciones posesorias.
• Posesión Regular e Irregular;
Pues bien, en ese orden de ideas, se podría sostener que
dentro de la posesión útil se hallarían tanto la posesión • Posesión No viciosa y Viciosa; y
regular como la irregular, en el entendido de que ambas • Posesión Útil e Inútil.
habilitan para adquirir el dominio mediante la prescripción, No es del todo aconsejable, por las razones dadas, y el
con diferentes plazos: ejemplo en que estas se sostienen, practicar
• En el caso de la posesión regular serían 2 años para los subclasificaciones que solo podrían causar errores y
bienes muebles y 5 para los inmuebles. confusiones, especialmente si no todo el mundo académico
las comparte.
• En el caso de la posesión irregular el plazo es de 10
El criterio en cuya virtud es posible hacer la última
años, con indiferencia del tipo de bien de que se trate.
clasificación de la posesión en útil e inútil, atiende
Sin embargo, esta teoría pierde sustento cuando nos solamente a la posibilidad de adquirir o no el dominio a
hallamos ante la hipótesis de una posesión que, siendo través de la prescripción y de su protección por las acciones
regular en un principio –esto es, habiendo buena fe inicial, posesorias.
justo título y tradición si el título es traslaticio de dominio–
, pudiere convertirse en posesión viciosa con posterioridad. a) Posesión Útil.
Dicha situación puede darse perfectamente en la venta de Es aquella que permite adquirir el dominio mediante la
cosa ajena. prescripción.
Si bien de conformidad con lo previsto en el artículo 1815 b) Posesión Inútil.
del Código Civil “La venta de cosa ajena vale…”, la segunda
b.1 No habilita para prescribir; y
parte de esta misma disposición agrega una evidente
b.2 No está protegida por las acciones posesorias.
condición: “…sin perjuicio de los derechos del dueño de la cosa
vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo.” En atención a lo establecido por el artículo 709 Código
Civil, las posesiones inútiles son las viciosas; esto es, la
violenta y la clandestina.
Artículo 709 Código Civil: “Son posesiones viciosas la
violenta y la clandestina.”

71
V. LA MERA TENENCIA. VI. LA POSESIÓN NO SE TRANSFIERE NI TRANSMITE.
La posesión es un hecho, y en los hechos no se sucede. La
1. Concepto.
posesión empieza con el poseedor.
Es la que se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino en
lugar o a nombre del dueño (artículo 714 Código Civil). 1. Es intransmisible.
Artículo 688: “En el momento de deferirse la herencia, la
a) El mero tenedor tiene sólo el CORPUS; le falta el ANIMUS.
Posesión y tenencia son conceptos excluyentes. posesión efectiva de ella se confiere por el ministerio de la ley al
heredero; pero esta posesión legal no habilita al heredero para
b) Se puede ser mero tenedor en virtud de un derecho real
disponer en manera alguna de un inmueble, mientras no
o de un derecho personal.
preceda:
b.1 Quien es mero tenedor de la cosa en virtud de un 1º. La inscripción del decreto judicial o la resolución
Derecho Real: tiene la posesión de su derecho real. administrativa que otorgue la posesión efectiva: el primero ante
b.2 Si es mero tenedor en virtud de un Derecho el conservador de bienes raíces de la comuna o agrupación de
Personal: sólo existe vínculo jurídico entre él y el comunas en que haya sido pronunciado, junto con el
dueño. correspondiente testamento, y la segunda en el Registro
2. Características de la mera tenencia. Nacional de Posesiones Efectivas;
a) Absoluta: se es mero tenedor no sólo respecto del dueño, 2º. Las inscripciones especiales prevenidas en los incisos
sino también respecto de terceros. Por eso, si le primero y segundo del artículo precedente: en virtud de ellas
arrebatan la cosa, no puede entablar acciones podrán los herederos disponer de consuno de los inmuebles
posesorias contra terceros. hereditarios, y
b) Perpetua: si el causante es mero tenedor, también lo es 3º. La inscripción prevenida en el inciso tercero: sin ésta no
su sucesor, pues sucede al causante en todos sus podrá el heredero disponer por sí solo de los inmuebles
derechos y obligaciones transmisibles (artículo 1097 hereditarios que en la partición le hayan cabido.”
Código Civil). Pero puede ocurrir que el sucesor se En consecuencia, es la ley la que confiere la posesión al
transforme en poseedor (Ej.: en el legado de cosa ajena, heredero, que comienza en él; no la recibe de su causante.
el legado sirve de título para poseer), lo que también
Artículo 722: “La posesión de la herencia se adquiere desde
puede ocurrir por acto entre vivos.
el momento en que es deferida, aunque el heredero lo ignore.
c) Indeleble: no puede transformarse en posesión, pues El que válidamente repudia una herencia se entiende no
nadie puede mejorar su propio título.
haberla poseído jamás.”
Artículo 716 Código Civil: “El simple lapso de tiempo no La posesión de la herencia se “adquiere”, no se transmite,
muda la mera tenencia en posesión; salvo el caso del como decía el proyecto original.
artículo 2510, regla 3ª.” La excepción señalada es
Artículo 717 inc. 1º: “Sea que se suceda a título universal o
aparente (la veremos en la prescripción).
singular, la posesión del sucesor, principia en él, a menos que
Artículo 730 inc. 1º: “Si el que tiene la cosa en lugar y a quiera añadir la de su antecesor a la suya; pero en tal caso se
nombre de otro, la usurpa dándose por dueño de ella, no se la apropia con sus calidades y vicios.”
pierde por una parte la posesión ni se adquiere por otra; a
menos que el usurpador enajene a su propio nombre la 2. Es intransferible.
cosa. En este caso la persona a quien se enajena adquiere Artículo 717: “Sea que se suceda a título universal o singular,
la posesión de la cosa, y pone fin a la posesión anterior.” la posesión del sucesor, principia en él; a menos que quiera
añadir la de su antecesor a la suya; pero en tal caso se la
apropia con sus calidades y vicios.

72
 Podrá agregarse en los mismos términos a la posesión VIII. ADQUISICIÓN, CONSERVACIÓN Y PÉRDIDA DE LA POSESIÓN.
propia la de una serie no interrumpida de antecesores.”
1. Bienes Muebles.
No distingue si quien sucede a título singular lo hace por
causa de muerte o por acto entre vivos. a) Adquisición de la posesión de los bienes muebles.
a.1 En cuanto a la capacidad para adquirir la
Artículo 2500 inc. 1º: “Si una cosa ha sido poseída
posesión, son incapaces:
sucesivamente y sin interrupción por dos o más personas, el
i. Los dementes; y
tiempo del antecesor puede o no agregarse al tiempo del ii. Los infantes.
sucesor, según lo dispuesto en el artículo 717.”
Pues no pueden darse cuenta del acto que ejecutan;
Si se le da la opción de agregar el tiempo, es porque ambas no hay ANIMUS (artículo 723 inc. 2º).
posesiones son distintas.
a.2 Los demás incapaces: en cuanto a aquellos que no
Artículo 683: “La tradición da al adquirente, en los casos y pueden administrar libremente lo suyo, incluido el
del modo que las leyes señalan, el derecho de ganar por la impúber que no es infante, no necesitan
prescripción el dominio de que el tradente carecía, aunque el autorización para adquirir la posesión de los
tradente no haya tenido ese derecho.” muebles, con tal de que concurran CORPUS y
ANIMUS.
VII. POSESIÓN PRO-INDIVISO. Sin embargo, no pueden ejercer los derechos de
poseedor sino con autorización (art. 723 inc. 1º).
1. Generalidades.
En la coposesión, al igual que en la copropiedad, el Artículo 720: “La posesión puede tomarse no sólo por
coposeedor ve limitados sus derechos de poseedor por la el que trata de adquirirla para sí, sino por su
posesión de los otros. mandatario, o por sus representantes legales.”
Artículo 721: “Si una persona toma la posesión de
2. A la coposesión se le pone fin por el acto de
adjudicación. una cosa en lugar o a nombre de otra de quien es
mandatario o representante legal, la posesión del
Artículo 718 inc. 1º: “Cada uno de los partícipes de una cosa
mandante o representado principia en el mismo acto,
que se poseía proindiviso, se entenderá haber poseído aun sin su conocimiento.
exclusivamente la parte que por la división le cupiere, durante Si el que toma la posesión a nombre de otra
todo el tiempo que duró la indivisión.” persona, no es su mandatario ni representante, no
3. La adjudicación es un título declarativo. poseerá ésta sino en virtud de su conocimiento y
El título que legitima la posesión en este caso es aquel en aceptación; pero se retrotraerá su posesión al momento
virtud del cual empezó la coposesión. en que fue tomada a su nombre.”
Este segundo inciso se refiere al agente oficioso.
Ambas disposiciones se aplican también a los
inmuebles.
a.3 Si el mandatario no tiene capacidad para
adquirir la posesión: no puede adquirirla para otra
persona (artículo 723 inc. 2º).
Artículo 722 inc. 1°: “La posesión de la herencia se
adquiere desde el momento en que es deferida, aunque
el heredero lo ignore.”

73
 Esta es una excepción a las reglas generales, pues c.2 Pérdida de la posesión por ausencia de ANIMUS:
no se requiere ni CORPUS ni ANIMUS. Es una caso del CONSTITUTUM POSSESORIUM, en que el dueño
posesión conferida por el sólo ministerio de la ley: pasa a ser mero tenedor (artículo 684 N°5).
POSESIÓN LEGAL. c.3 Pérdida de la posesión por falta del CORPUS y del
b) Conservación de la posesión de los bienes muebles. ANIMUS:
Artículo 725: “El poseedor conserva la posesión, aunque i. Cuando se enajena la cosa (tradición).
ii. Cuando se abandona la cosa.
transfiera la tenencia de la cosa, dándola en arriendo,
comodato, prenda, depósito, usufructo o a cualquiera otro 2. Bienes Inmuebles.
título no translaticio de dominio.” Enunciado: La inscripción en el CBR es prueba de
Artículo 727: “La posesión de la cosa mueble no se posesión.
entiende perdida mientras se halla bajo el poder del a) Inmuebles No Inscritos.
poseedor, aunque éste ignore accidentalmente su
a.1 Adquisición de la posesión de los inmuebles no
paradero.” inscritos.
Para conservar la posesión, basta el ANIMUS; es decir, la Depende del antecedente que se invoque para
voluntad de conservar la posesión, la cual subsiste poseer:
mientras no se manifieste una voluntad contraria. i. Simple apoderamiento de la cosa con
Esta voluntad contraria puede provenir: ánimo de señor y dueño.
b.1 Del mismo poseedor; o La posesión se adquiere por ese hecho, lo que
b.2 De un tercero. se desprende de los artículos 726 y 729 (lo que
Ello explica que la posesión puede perderse cuando otro es pérdida para una persona, es adquisición
se apodera de la cosa con ánimo de hacerla suya (art. para la otra). No es necesaria la inscripción.
726). Artículo 726: “Se deja de poseer una cosa
c) Pérdida de la posesión de los bienes muebles. desde que otro se apodera de ella con ánimo de
c.1 Pérdida de la posesión por falta del CORPUS: hacerla suya; menos en los casos que las leyes
i. Cuando otro se apodera de la cosa con expresamente exceptúan.”
ánimo de hacerla suya (artículo 726)2. Los inmuebles no inscritos no están
exceptuados.
ii. Cuando se hace imposible el ejercicio de
los actos posesorios. Ejemplos: Artículo 729: “Si alguien, pretendiéndose
ii.1 Heredad permanentemente dueño, se apodera violenta o clandestinamente
inundada (más de 5 años, según el art. de un inmueble cuyo título no está inscrito, el
2502 N°1); que tenía la posesión la pierde.”
ii.2 Animal bravío recobra su libertad
natural (artículo 619). ii. Título no translaticio de dominio (sucesión
por causa de muerte y títulos
iii. Especies y objetos que se lanzan al mar con constitutivos).
objeto de aligerar la nave. Tampoco es necesaria la inscripción.
iv. Especies materialmente perdidas y que no ii.1 La posesión de la herencia: se
se hallen bajo el poder del poseedor.
adquiere por el sólo ministerio de la
ley;

2 Aquí Alessandri se hace el tonto con la contradicción: en la página anterior hay voluntad contraria de un tercero), y por eso se pierde la posesión. Ahora
dice que si un tercero se apodera de la cosa, ya no subsiste el animus (porque dice que se pierde la posesión por pérdida del corpus.
74
 ii.2 En la accesión: si se posee lo • Según el artículo 730, si quien
principal, se posee lo accesorio, sin tiene la cosa a nombre de otro,
necesidad de acto especial alguno. la enajena a nombre propio, el
ii.3 En la ocupación: hay discusión si tercero adquiere la posesión.
puede ser título de posesión. Pero si se tiene a nombre de un
poseedor inscrito, es necesaria la
ii.4 En el caso de la prescripción: hay inscripción para que el tercero
acuerdo en que no puede considerarse adquiera la posesión. En
como título para adquirir la posesión. consecuencia, lo primero se
iii. Título traslaticio de dominio. refiere a los inmuebles no
inscritos, y no se requiere
iii.1 Posesión Regular: es necesaria la inscripción.
inscripción para adquirirla.
a. El artículo 702 exige la tradición; y a.2 Conservación y pérdida de la posesión de los
b. De acuerdo al artículo 686, la forma inmuebles no inscritos.
de hacerlo es mediante la Se rige por los artículos 726 y 729 ya señalados.
inscripción, no distinguiendo entre Además, si el dueño del inmueble lo enajena, pierde
bienes inscritos y no inscritos. la posesión.
iii.2 Posesión Irregular: se discute si es b) Inmuebles Inscritos.
necesaria la inscripción para adquirir b.1 Adquisición de la posesión.
la posesión.
a. Los que sostienen que es Teoría de la Posesión Inscrita.
necesaria argumentan: La forma una serie de disposiciones armónicas:
artículos 686, 696, 702, 724, 728, 730, 2505 y 924.
• Artículo 724: “Si la cosa es de
Hay que distinguir el antecedente que se invoca:
aquellas cuya tradición deba
hacerse por inscripción en el i. Título no traslaticio de dominio: no se
Registro del Conservador, nadie requiere la inscripción, por las mismas
razones señaladas para los inmuebles no
podrá adquirir la posesión de ella
inscritos.
sino por este medio.”
ii. Título traslaticio de dominio: es necesaria
• La inscripción, cuando se la inscripción. Se discute en cuanto a la
invoca un título traslaticio, no posesión irregular:
es un simple elemento de la
posesión regular, sino un ii.1 No es necesaria: la tradición
requisito indispensable para (inscripción) es sólo requisito de la
adquirir cualquier posesión. posesión regular (artículo 708).
• El artículo 729 habla de ii.2 Es necesaria (opinión mayoritaria):
pérdida, no de adquisición de la a. El artículo 724: no distingue la
posesión. naturaleza de la posesión.
b. Los que sostienen que no es b. Artículo 728 inc. 2°: “Mientras
necesaria argumentan: subsista la inscripción, el que se
• El artículo 724 se refiere a los apodera de la cosa a que se refiere el
inmuebles inscritos. título inscrito, no adquiere posesión de
De acuerdo a los arts. 726 y 729, ella ni pone fin a la posesión existente.”
la posesión de un inmueble no En consecuencia, sin una nueva
inscrito se puede adquirir por el inscripción, no se adquiere ninguna
simple apoderamiento. posesión.
75
 c. Artículo 2505: “Contra un título En ambas formas, la cancelación se
inscrito no tendrá lugar la prescripción hace materialmente por medio de una
adquisitiva de bienes raíces, o de subinscripción en el CBR.
derechos reales constituidos en éstos, i.3 Por una nueva inscripción: el
sino en virtud de otro título inscrito; ni poseedor inscrito transfiere su derecho
empezará a correr sino desde la a otro.
inscripción del segundo.” Esta cancelación no es material, sino
Si la posesión irregular se pudiera virtual; se produce en forma
adquirir sin inscripción, se podría automática con la nueva inscripción
prescribir ordinariamente. por medio de la cual el poseedor
d. Mensaje del Código Civil: la transfiere su derecho, cancelando la
inscripción es la que da la posesión. inscripción anterior.
En la nueva debe hacerse mención de
b.2 Conservación y pérdida de la posesión de la anterior, para mantener la historia
inmuebles inscritos. de la propiedad.
Artículo 728: “Para que cese la posesión inscrita, es
ii. ¿Qué pasa si el título de la posesión es
necesario que la inscripción se cancele, sea por
injusto?
voluntad de las partes, o por una nueva inscripción en
que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, o ii.1 La nueva inscripción no cancela la
anterior: porque el artículo 728 exige
por decreto judicial.
que la nueva inscripción transfiera el
Mientras subsista la inscripción, el que se apodera derecho a otro, y el título injusto no
de la cosa a que se refiere el título inscrito, no adquiere produce ese efecto; hay una relación
posesión de ella ni pone fin a la posesión existente.” de continuidad aparente entre ambas
Tal como decíamos antes: inscripciones.
− El apoderamiento material de un bien inmueble ii.2 Pero la jurisprudencia más reciente
inscrito no permite ni siquiera la adquisición de ha dicho que sí la cancela: porque los
la posesión irregular. artículos 728 y 2505 no distinguen
− Además, los actos materiales de apoderamiento entre títulos justos e injustos.
no interrumpen la prescripción a favor del Ejemplo de cancelación por título
poseedor inscrito. injusto (artículo 730 inc. 2º): “Con todo,
i. Formas de cancelar la inscripción. si el que tiene la cosa en lugar y a nombre
i.1 Por la voluntad de las partes: de un poseedor inscrito, se da por dueño
convención celebrada por dos o más de ella y la enajena, no se pierde por una
personas con el objeto de dejar sin parte la posesión ni se adquiere por otra,
efecto la inscripción. Debe tomar parte sin la competente inscripción.”
en el acuerdo el poseedor al cual la
iii. ¿Qué pasa si un mero tenedor se atribuye
inscripción se refiere.
el carácter de dueño y enajena un
i.2 Por decreto judicial: una de las inmueble?
partes en juicio obtiene el Es un caso de inscripción totalmente
reconocimiento de la posesión que desligada de la anterior.
mantiene o la orden de que se le dé o
devuelva la posesión que mantiene la
otra.

76
 Artículo 730 inciso 1°: “Si el que tiene la cosa 3. Recuperación de la posesión.
en lugar y a nombre de otro, la usurpa dándose Artículo 731: “El que recupera legalmente la posesión
por dueño de ella, no se pierde por una parte la perdida, se entenderá haberla tenido durante todo el tiempo
posesión ni se adquiere por otra; a menos que el intermedio.”
usurpador enajene a su propio nombre la cosa. Se refiere al caso en que se recupera mediante una ACCIÓN
En este caso la persona a quien se enajena POSESORIA. Tiene importancia para la prescripción.
adquiere la posesión de la cosa, y pone fin a la
posesión anterior.” 4. Presunciones que facilitan la prueba de la posesión.
De acuerdo con el artículo 730 inc. 1º, un a) Artículo 719 inc. 1º: “Si se ha empezado a poseer a
mero tenedor, aun cuando usurpe la cosa, no nombre propio, se presume que esta posesión ha
mejora su título, pero si la enajena a nombre continuado hasta el momento en que se alega.”
propio, se pone fin a la posesión del dueño,
naciendo una nueva en el adquirente b) Artículo 719 inc. 2º: “Si se ha empezado a poseer a
(artículos 717 y 683). nombre ajeno, se presume igualmente la continuación del
El artículo 730 inc. 2º se refiere a los mismo orden de cosas.”
inmuebles inscritos, y establece que en el
c) Artículo 719 inc. final: “Si alguien prueba haber poseído
mismo caso anterior, el poseedor inscrito no
pierde su posesión (ni la adquiere el tercero) anteriormente, y posee actualmente, se presume la posesión
sin la competente inscripción. en el tiempo intermedio.”
Esto concuerda con el artículo 731 Código Civil.
iv. ¿Qué es la competente inscripción?
iv.1 La que emana del verdadero
poseedor:
a. Ésta es la única que puede poner fin
a la posesión existente y dar origen
a una nueva; y
b. Que permite mantener la historia de
la propiedad inscrita.
iv.2 La realizada con las solemnidades
legales por el funcionario
competente en el CBR respectivo:
a. El artículo 728: alude al caso de la
inscripción emanada del poseedor; y
b. El artículo 730: se refiere
justamente al caso de que no es el
poseedor inscrito el que enajena la
cosa.
La inscripción realizada de esta forma
cancela la anterior, siempre que vaya
acompañada de la posesión material
por parte del adquirente.
La jurisprudencia ha oscilado entre ambas
teorías, inclinándose últimamente por la
segunda.
77
IX. REQUISITOS DE LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA. b) La posesión debe ser:
1. Que la cosa sea susceptible de ganarse por prescripción. b.1 Pública (no clandestina);
La regla general es que las cosas sean susceptibles de b.2 Tranquila;
prescripción. b.3 Continua; y
Artículo 2498: “Se gana por prescripción el dominio de los b.4 No interrumpida.
bienes corporales raíces o muebles, que están en el 3. Transcurso del tiempo exigido por la ley.
comercio humano, y se han poseído con las condiciones Es preciso que la posesión se prolongue durante el tiempo
legales. que señala la ley, en forma continua. Así, se da la
Se ganan de la misma manera los otros derechos reales posibilidad al verdadero dueño para reclamar la cosa.
que no están especialmente exceptuados.” El artículo 717 permite al poseedor agregar la posesión de
sus antecesores a la suya, con las limitaciones que señala
No pueden ganarse por prescripción:
(se la apropia con sus calidades y vicios).
a) Las cosas que están fuera del comercio humano. Esto es una facultad, incluso para el heredero, pese a que
b) Los derechos personales. el artículo 2500 inc. 2º señala que “La posesión principiada
c) Los derechos reales exceptuados: servidumbres por una persona difunta continúa en la herencia yacente, que
discontinuas y servidumbres continuas inaparentes se entiende poseer a nombre del heredero.” La posesión no se
(artículos 882 y 917 Código Civil). transmite.
d) El derecho de servirse de las aguas lluvias.
e) Las cosas indeterminadas.
Prescripción entre comuneros: es un tema discutido, pero
la jurisprudencia se inclina por no acoger la prescripción
adquisitiva entre comuneros, salvo que alguno de ellos
tenga un título justificador de posesión exclusiva. Esto
ocurre porque la prescripción requiere una posesión
exclusiva, que en el caso de los comuneros no existe.
Además, la acción de partición no está sujeta a prescripción
extintiva (artículo 1317 Código Civil).
2. Posesión de la cosa.
Sólo la verdadera posesión, la que se ejerce con ánimo de
señor o dueño, conduce a la prescripción adquisitiva.
a) No constituyen posesión:
a.1 La mera tenencia.
a.2 Los actos de mera tolerancia que no resultan
gravamen (artículo 2499 incs. 1º y 3º). No puede
prescribir quien se aprovecha de estos actos.
a.3 La omisión de actos de mera facultad (artículo
2499 incs. 1º y 2º). No puede prescribir el que se
aprovecha de esta omisión.
Artículo 2499 inc. final: “Se llaman actos de mera
facultad los que cada cual puede ejecutar en lo suyo,
sin necesidad del consentimiento de otro.”

78
X. INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN. iii.3 En cuanto a la del N°2 hay que
distinguir:
1. Enunciado.
a. Si se recobra la posesión por vías
a) La prescripción tiene dos elementos: de hecho: se pierde todo el tiempo
a.1 La posesión por parte de quien pretende anterior.
prescribir (elemento positivo); y b. Si se recobra por medios legales
(acción posesoria): se entiende que
a.2 La inactividad del dueño (elemento negativo).
nunca se ha interrumpido la
b) Se interrumpe la prescripción cuando falta prescripción, lo que concuerda con
cualquiera de ellos. el artículo 731.
b.1 Si se pierde el positivo, es interrupción natural; La interrupción natural puede ser alegada por
cualquiera que tenga interés.
b.2 Si se pierde el negativo, es interrupción civil.
b.2 Interrupción Civil.
Artículo 2501: “Posesión no interrumpida es la que no ha
Artículo 2503 inc. 1º: “Interrupción civil es todo
sufrido ninguna interrupción natural o civil.”
recurso judicial intentado por el que se pretende
b.1 Interrupción Natural. verdadero dueño de la cosa, contra el poseedor.” Cesa
Artículo 2502 inc. 1º: “La interrupción es natural: la inacción del verdadero dueño.
1.º Cuando sin haber pasado la posesión a otras i. La ley sólo acepta la actuación judicial: no
manos, se ha hecho imposible el ejercicio de actos basta la gestión privada o extrajudicial.
posesorios, como cuando una heredad ha sido ii. Además, debe notificársele al poseedor.
permanentemente inundada; iii. Casos en que no se interrumpe la
2.º Cuando se ha perdido la posesión por haber prescripción:
entrado en ella otra persona.” Artículo 2503 incs. 2º y final: “Sólo el que ha
El primer caso dice relación con el artículo 653 intentado este recurso podrá alegar la
Código Civil, que vimos en la accesión. interrupción; y ni aun él en los casos siguientes:
i. La interrupción natural del N°1: se aplica Si la notificación de la demanda no ha sido
también a los inmuebles inscritos, pues la hecha en forma legal;
disposición no distingue. Si el recurrente desistió expresamente de la
demanda o se declaró abandonada la instancia;
ii. La interrupción natural del N°2: no es
Si el demandado obtuvo sentencia de
aplicable a los inmuebles inscritos, pues el
absolución.
apoderamiento material de ellos no
interrumpe la posesión (artículo 728 inc. 2º). En estos tres casos se entenderá no haber
sido interrumpida la prescripción por la
iii. Efectos que produce la interrupción demanda.”
natural.
iii.1 En cuanto al primer caso, se ha
iii.1 Regla general: se pierde todo el tiempo estimado que:
que se llevaba de posesión. a. La demanda presentada ante
iii.2 Excepción: artículo 2502 inc. 2º: “La tribunal incompetente sí interrumpe
interrupción natural de la primera la prescripción; y
especie no produce otro efecto que el de b. La demanda entablada por un
descontarse su duración;…” (se incapaz relativo también interrumpe
la prescripción si después se anula
descuenta el tiempo de la inundación).
por esa causa.
79
 b.3 La interrupción civil sólo puede alegarla el que b.3 Plazo continuo: corre sin interrupción.
ha entablado la acción. b.4 Plazo discontinuo: se suspende durante los
Excepción: artículo 2504: “Si la propiedad feriados.
pertenece en común a varias personas, todo lo que
i. La regla general son los plazos continuos
interrumpe la prescripción respecto de una de ellas, la
(artículo 50).
interrumpe también respecto de las otras.”
ii. Excepciones:
i. Efectos que produce la interrupción civil.
ii.1 No se comprenden los feriados cuando
i.1 Si el fallo que resolvió el litigio es la ley o acto de autoridad diga
favorable al propietario, el poseedor expresamente que el plazo es de días
pierde definitivamente la posesión; útiles (artículo 50).
i.2 Si el fallo es favorable al poseedor, se ii.2 Términos de días del CPC, en que no
entiende que no se ha interrumpido la cuentan los feriados (artículo 66 CPC).
prescripción.
b.5 Plazo fatal: por su solo vencimiento extingue el
i.3 La interrupción tiene lugar tanto en derecho que no se ha ejercido en o dentro del plazo
caso de prescripción ordinaria como que comprende. Plazo no fatal: no extingue el
extraordinaria, pues las disposiciones derecho por su solo vencimiento, requiere
están antes de la clasificación. declaración judicial. (artículo 49 Código Civil y
i.4 Además, el artículo 2510 exige, para la artículo 64 CPC).
prescripción extraordinaria, que la c) Caducidad y Prescripción.
posesión haya sido ininterrumpida. La caducidad y la prescripción son muy semejantes,
2. Transcurso del Tiempo. porque importan la extinción de un derecho, pero su
naturaleza es diversa.
a) Determinación del tiempo.
a.1 El Código Civil en general considera plazos de años, c.1 La prescripción: es una sanción a la negligencia;
meses y días. c.2 La caducidad: implica que un acto o derecho se
ejecute o ejercite dentro de cierto plazo.
a.2 Excepcionalmente:
i. Se refiere a horas (artículo 1879); y
ii. Aun a momentos (artículos 74, 955 y 956).
b) Cómputo del tiempo.
Hay 2 formas de computar:
b.1 Natural: se procede de momento a momento.
Ejemplo: si el plazo es de un día, a partir de este
momento se cumple mañana a esta misma hora.
b.2 Legal: el día es una unidad de tiempo comprendida
entre una medianoche y otra, calculándose sin
tomar en cuenta las fracciones.
Ejemplo: si el plazo es de un día, a partir de este
momento se cumple mañana a las 12 de la noche.
(artículo 48 Código Civil).
La regla general es la computación legal; la excepción es
la natural, que tiene lugar en los plazos de horas.
80
XI. DIVERSAS CLASES DE PRESCRIPCIÓN. i. El N°2 se explica porque, aunque la mujer
es plenamente capaz, es el marido quien
1. Clasificación. administra la sociedad conyugal. Por ello,
Artículo 2506: “La prescripción adquisitiva es ordinaria o no se suspende si la mujer está separada
extraordinaria.” judicialmente del marido o separada de
a) Prescripción Ordinaria. bienes.
Artículo 2507: “Para ganar la prescripción ordinaria se ii. En base al N°3 algunos han querido deducir
que la herencia yacente es una persona
necesita posesión regular no interrumpida, durante el
jurídica. Pero la verdad es que quien posee es
tiempo que las leyes requieren.” el heredero ignorado por intermedio del
Artículo 2508: “El tiempo necesario a la prescripción curador de la herencia yacente. La suspensión
ordinaria es de dos años para los muebles y de cinco años se explica por el temor a la negligencia del
para los bienes raíces.” curador.
El plazo es continuo y de días completos. iii. “La prescripción se suspende siempre
entre cónyuges”.
a.1 Suspensión de la Prescripción. Razones:
La suspensión es el beneficio establecido por la ley a
iii.1 Si hubiera prescripción entre
ciertas personas, para que en su contra no corra la
cónyuges, sería causa de
prescripción, mientras dura su incapacidad o el perturbaciones en el hogar.
motivo que ha tenido en vista el legislador. iii.2 El marido tiene el usufructo legal de
Es la detención del transcurso del plazo mientras los bienes de la mujer, y el
dura la causa suspensiva; pero desaparecida ésta, usufructuario es un mero tenedor (no
el plazo continúa y el período anterior a la puede prescribir).
suspensión se agrega al posterior a la cesación de iii.3 El marido, como administrador de la
la misma. sociedad conyugal, es el encargado de
Artículo 2509: “La prescripción ordinaria puede interrumpir las prescripciones que
suspenderse, sin extinguirse: en ese caso, cesando la corran en contra de los bienes de la
causa de la suspensión, se le cuenta al poseedor el mujer.
tiempo anterior a ella, si alguno hubo. iii.4 La ley prohíbe las donaciones
irrevocables entre cónyuges. Si se
Se suspende la prescripción ordinaria, en favor de
permitiera la prescripción, podría
las personas siguientes: encubrir una donación de este tipo.
1.º Los menores; los dementes; los sordomudos; y
iv. Se discute si la suspensión entre cónyuges
todos los que estén bajo potestad paterna, o bajo
se aplica a la prescripción extraordinaria:
tutela o curaduría;
iv.1 Se aplica a ambas:
2.º La mujer casada en sociedad conyugal
a. El artículo 2509 dice que se
mientras dure ésta;
suspende siempre, sin distinguir.
3.º La herencia yacente.
b. Donde existe la misma razón debe
No se suspende la prescripción en favor de la mujer existir la misma disposición.
separada judicialmente de su marido, ni de la sujeta
c. El artículo 2511, que dice que la
al régimen de separación de bienes, respecto de prescripción extraordinaria no se
aquellos que administra. suspende en favor de las personas
La prescripción se suspende siempre entre enumeradas en el artículo 2509.
cónyuges.”
81
 Esto es, que no alcanza a los iv. Alcance:
cónyuges, pues no están iv.1 Interrupción: se aplica a prescripción
enumerados, sino que están aparte. ordinaria y extraordinaria.
iv.2 Se aplica sólo a la ordinaria: iv.2 Suspensión: se aplica sólo a la
a. El artículo 2509 es un beneficio ordinaria, salvo el caso de los
que la ley otorga: esta disposición cónyuges, en que se discute.
excepcional admite sólo
b) Prescripción Extraordinaria.
interpretación restrictiva (no
Exige la posesión irregular ininterrumpida durante 10
analógica).
años.
b. Las palabras “siempre entre
cónyuges” se refieren al inciso Artículo 2511: “El lapso de tiempo necesario para adquirir
anterior: es decir, se aplica también por esta especie de prescripción es de diez años contra toda
a la mujer separada judicialmente o persona, y no se suspende a favor de las enumeradas en el
separada de bienes. artículo 2509.”
c. El término “enumeradas”
b.1 Cómputo del plazo.
significa “indicadas”.
La enumeración del artículo 2509 es i. Los 10 años valen para bienes muebles e
taxativa. inmuebles.
ii. Corre contra toda persona y no se
a.2 Diferencias entre Interrupción y Suspensión.
suspende.
i. Efecto propio:
i.1 Interrupción: se pierde todo el tiempo Artículo 2510: “El dominio de cosas comerciales que
anterior. no ha sido adquirido por la prescripción ordinaria,
i.2 Suspensión: sólo se descuenta el puede serlo por la extraordinaria, bajo las reglas que
tiempo de su duración. van a expresarse:
ii. Origen: 1.ª Para la prescripción extraordinaria no es
ii.1 Interrupción: hecho externo, de la necesario título alguno.
naturaleza o del hombre. Los 2.ª Se presume en ella de derecho la buena fe, sin
incapaces deben alegar la prescripción embargo de la falta de un título adquisitivo de dominio.
por medio de sus representantes. 3.ª Pero la existencia de un título de mera tenencia
ii.2 Suspensión: su fuente es la ley, y está hará presumir mala fe, y no dará lugar a la
establecida en atención a la calidad del prescripción, a menos de concurrir estas dos
propietario, no se requiere un hecho circunstancias:
externo. 1.ª Que el que se pretende dueño no pueda probar
Objeto: evitar el perjuicio de los que en los últimos diez años se haya reconocido
intereses de los incapaces por expresa o tácitamente su dominio por el que alega la
negligencia de sus representantes.
prescripción;
iii. Quién puede alegarla: 2.ª Que el que alega la prescripción pruebe haber
iii.1 Interrupción Natural: cualquier poseído sin violencia, clandestinidad ni interrupción
interesado. por el mismo espacio de tiempo.”
iii.2 Interrupción Civil: quien entabló la
acción.
iii.3 Suspensión: sólo aquel en cuyo favor
está establecida.
82
b.2 La regla 3ª no es realmente una excepción a la XII. PRESCRIPCIÓN DE DERECHOS REALES QUE NO SON EL
regla general del artículo 716 (“El simple lapso de DOMINIO.
tiempo no muda la mera tenencia en posesión…”): al Por prescripción se ganan los derechos reales que no están
concurrir estas dos circunstancias, se manifiesta especialmente exceptuados (artículo 2498 inc. final).
que el que comenzó como mero tenedor, ha tenido Artículo 882 inc. 1º: “Las servidumbres discontinuas de todas
la cosa como señor y dueño. La mutación no opera
clases y las servidumbres continuas inaparentes sólo pueden
por el sólo transcurso del tiempo, sino que algo
tiene que haber pasado para que el que alega la adquirirse por medio de un título; ni aun el goce inmemorial
prescripción haya realmente “poseído”. bastará para constituirlas.
Las servidumbres continuas y aparentes pueden adquirirse
por título, o por prescripción de cinco años.”
Artículo 2512: “Los derechos reales se adquieren por la
prescripción de la misma manera que el dominio, y están sujetos
a las mismas reglas, salvas las excepciones siguientes:
1.ª El derecho de herencia y el de censo se adquieren por la
prescripción extraordinaria de diez años.
2.ª El derecho de servidumbre se adquiere según el artículo
882.”
1. En cuanto a la primera excepción: respecto del derecho
de herencia, excepcionalmente se puede adquirir por
prescripción ordinaria de 5 años, en el caso del heredero
putativo al que se le ha concedido la posesión efectiva de la
herencia, la cual le sirve de justo título (arts. 704 y 1269).
2. En cuanto a la segunda excepción: las servidumbres
continuas aparentes se adquieren por prescripción
ordinaria de 5 años, haya posesión regular o irregular, y
haya o no justo título y buena fe.

83
XIII. EFECTOS DE LA PRESCRIPCIÓN. XIV. PRESCRIPCIÓN CONTRA TÍTULO INSCRITO.
1. Por prescripción se adquiere el dominio de las cosas, 1. Planteamiento del problema.
por tanto nace para el prescribiente: Artículo 2505: “Contra un título inscrito no tendrá lugar la
a) Una acción: para exigir la restitución de la cosa en caso prescripción adquisitiva de bienes raíces, o de derechos reales
de ser privado de la posesión. constituidos en éstos, sino en virtud de otro título inscrito; ni
b) Una excepción: para oponerla al dueño en contra de empezará a correr sino desde la inscripción del segundo.”
quien se ha prescrito.
2. ¿Esto se aplica a ambas clases de prescripción?
2. La excepción de prescripción es una excepción a la regla a) Sólo se aplica a la prescripción ordinaria; para la
de que las excepciones deben oponerse en la extraordinaria no es necesaria la inscripción.
contestación de la demanda:
Se puede oponer en cualquier momento del juicio: a.1 La inscripción es sólo un requisito de la posesión
regular; si falta, la posesión es irregular, y permite
a) En primera instancia: antes de la citación para oír la prescripción extraordinaria.
sentencia; o a.2 El artículo 2510, que rige la prescripción
b) En segunda instancia: antes de la vista de la causa. extraordinaria, no exige título alguno, y presume de
derecho la buena fe aunque falte el título.
3. La adquisición de la propiedad por prescripción se
produce retroactivamente. a.3 El artículo 2510 es una norma excepcional que
Se reputa dueño al poseedor desde el momento en que prima sobre el artículo 2505.
comenzó a correr la prescripción. a.4 Si se aplicara a la extraordinaria, nunca habría
prescripción extraordinaria contra título inscrito, y
se protegería al dueño negligente en perjuicio de
quien trabaja el inmueble.
b) Se aplica a ambas prescripciones (posición
mayoritaria):
b.1 El artículo 2505 no distingue.
b.2 Por su ubicación, es la última disposición que rige
a ambas clases.
b.3 En el Proyecto estaba en las reglas aplicables a la
ordinaria, pero se cambió.
b.4 Es una disposición doblemente especial: se aplica
sólo a los inmuebles inscritos, por lo que debe
primar sobre el artículo 2510.
b.5 Sí podría haber prescripción extraordinaria contra
título inscrito: el caso del pretendido mandatario
que enajena la cosa en contra del supuesto
mandante.
b.6 El artículo 2505 cierra armónicamente la teoría de
la posesión inscrita exigiendo inscripción en todo
caso.
b.7 El argumento del dueño negligente es una crítica a
la ley, no una razón.

84
 CAPÍTULO VII 4. La acción reivindicatoria y acciones personales de
restitución.
LA ACCIÓN REIVINDICATORIA La acción reivindicatoria debe distinguirse de las acciones
personales que pueden corresponder al dueño de una cosa
I. GENERALIDADES.
en razón de que alguien esté obligado a entregársela; por
1. Concepto. ejemplo, por la terminación de un contrato de comodato,
La reivindicatio (vindicatio = reclamar en justicia; rei = depósito, prenda o arrendamiento, por un cuasicontrato de
cosas) reconoce sus orígenes en el Derecho romano, como pago de lo no debido o por la obligación de entregar un
la acción por la cual el dueño reclamaba la restitución de legado impuesta en un testamento. En estos casos, el
la cosa que, por diversas razones, estaba en manos de un dueño goza de varias acciones:
poseedor. a) La que corresponde a su crédito de restitución de la
Artículo 889 Código Civil: “La reivindicación o acción de cosa: para la cual no será necesario probar el dominio,
dominio es la que tiene el dueño de una cosa singular, de sino solo la obligación del demandado de entregarle la
que no está en posesión, para que el poseedor de ella sea cosa; y
condenado a restituírsela.” b) Acciones reales, como:
La doctrina ha señalado que puede definirse sintéticamente b.1 La reivindicatoria del artículo 915 (contra el mero
esta acción como aquella que tiene el dueño no poseedor de tenedor); o
la cosa contra el poseedor no dueño.
b.2 La de precario: para cuyo ejercicio sí deberá probar
2. No es la única acción que ampara el dominio. el dominio.
De los diversos contratos nacen acciones personales para c) Pero si la cosa ha pasado a manos de un tercero: por
obtener la restitución de la cosa, las cuales tienen menos ejemplo, si el comodatario ha vendido la cosa a otra
dificultades de prueba que la reivindicatoria. persona, siendo este contrato inoponible al verdadero
3. Características de la Acción Reivindicatoria. dueño, éste deberá pedir la restitución mediante la
acción reivindicatoria, que como acción real puede
a) Se trata de una acción real: puede ser mueble o
ejercerse contra cualquiera que tenga la posesión de la
inmueble según la cosa de que se trata.
cosa.
b) Es una acción perpetua: no se extingue por el mero
no uso del dominio. Obviamente, si se extingue el d) No es necesario ejercer la acción reivindicatoria
derecho real de dominio, también se extinguirá la cuando se trata de las restituciones mutuas a que da
acción reivindicatoria que lo protegía, y por ello, si un lugar la:
poseedor gana la cosa por prescripción, podrá d.1 Nulidad; o
oponerse a la acción reivindicatoria que ejerza el d.2 Resolución de un contrato.
anterior propietario alegando que el actual dueño es él.
Es decir, que según cambie el titular del dominio, En esos casos, la entrega de la cosa debe hacerse por la
cambia también el titular de la acción reivindicatoria. parte que la tenía respecto de la otra, sin necesidad de
acreditar el dominio. Pero nuevamente:
c) Es una acción sobre cosa singular: la universalidad
jurídica de la herencia tiene su propia acción, la acción  Si la cosa ha sido enajenada a un tercero, será
de petición de herencia (artículo 891, inciso 2° necesario, para recuperarla, que el dueño reivindique
la cosa de manos de ese tercero.
Código Civil).
 Lo mismo sucederá si la enajenación es
inoponible al verdadero dueño, como cuando se
vende una cosa ajena (artículo 1815 Código Civil).

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II. CONDICIONES PARA ENTABLAR LA ACCIÓN REIVINDICATORIA. e) El verdadero heredero que ejerce contra el aparente
la acción de petición de herencia tiene acción
1. Es necesario ser dueño de la cosa. reivindicatoria contra terceros que posean los bienes
El legitimado activo es el dueño de la cosa de que no está como producto de actos de disposición del heredero
en posesión (artículo 889). putativo (artículo 1268).
a) La propiedad puede ser plena o nuda (usufructo, uso Si son varios herederos, y solo uno de ellos demanda,
o habitación). podrá hacerlo, pero circunscrito a su cuota en el bien.
b) La propiedad puede ser absoluta o fiduciaria, siendo 2. Dificultades de la legitimación activa.
esta última la que corresponde al propietario El mayor problema que plantea la legitimación activa es
fiduciario. que, en principio, el Código exige que el reivindicante no
Artículo 893: “La acción reivindicatoria o de dominio solo sea dueño, sino además que no tenga la posesión de la
corresponde al que tiene la propiedad plena o nuda, cosa, ya sea porque la ha perdido o no la ha adquirido. Lo
absoluta o fiduciaria de la cosa.” dice expresamente la definición de la acción: es la que tiene
el dueño de una cosa “de la que no está en posesión”
c) El comunero que reivindica su cuota en la (artículo 899).
copropiedad (artículo 892): lo que se aplica también a: Este requisito es coherente con la caracterización del
c.1 La comunidad universal, como la hereditaria. legitimado pasivo, el demandado, que debe ser el poseedor
c.2 Las universalidades de hecho. no dueño de la cosa (artículo 895).
Pero esto plantea numerosos problemas a la acción
Artículo 892: “Se puede reivindicar una cuota reivindicatoria, que parece tener un ámbito de protección
determinada proindiviso, de una cosa singular.” del dominio más bien estrecho. Así, para aquellos que
Es decir, el comunero puede reivindicar su cuota. sostienen la teoría de la inscripción ficción de la posesión
Excepcionalmente, el poseedor puede reivindicar la de inmueble, habrá problemas:
cosa, aunque no se pruebe el dominio mediante la
ACCIÓN PUBLICIANA. a) Si el dueño inscrito pierde la tenencia material del
inmueble, no podrá ejercer esta acción porque seguirá
Artículo 894: “Se concede la misma acción, aunque no se siendo poseedor.
pruebe dominio, al que ha perdido la posesión regular de la
b) Cuando un mero tenedor se resiste a entregar la cosa y
cosa, y se hallaba en el caso de poderla ganar por la acción personal está prescrita.
prescripción.
Frente a estas dificultades, la doctrina ha intentado forjar
Pero no valdrá ni contra el verdadero dueño, ni contra el
una acción de dominio general o innominada, como
que posea con igual o mejor derecho.”
después veremos.
Muchas veces es muy difícil probar el dominio, pero fácil HERNÁN CORRAL piensa que una interpretación amplia del
probar la posesión. De acuerdo al artículo 700 inc. 2º, artículo 915, en cuanto a que las normas del título se
se presume dueño al poseedor. aplicarán “contra el que poseyendo a nombre ajeno retenga
d) Los titulares de los derechos reales reivindicables: indebidamente una cosa raíz o mueble”, puede ser útil para
d.1 Usufructo; dar a la misma acción reivindicatoria un ámbito mayor
como acción protectora del dominio:
d.2 Uso;
d.3 Habitación;  Al hacerla procedente ante el mero tenedor; y
d.4 Servidumbre.  Posibilitando así que el sujeto activo sea un dueño
poseedor, aunque sin la tenencia material de la cosa.

86
3. El poseedor regular puede encontrarse en las siguientes Respecto de la interrupción de la posesión, se replica
situaciones: que justamente la acción permite recuperar legalmente
a) El plazo de prescripción se ha cumplido y la posesión, con lo que se tendrá la interrupción como
no acontecida (artículo 2502 inciso 2°).
a.1 Ello ha sido declarado judicialmente; o
a.2 Ello no se ha declarado judicialmente. 5. El dueño debe haber sido privado de la posesión de la
cosa.
b) El plazo de prescripción no se ha cumplido.
a) Los litigantes son:
4. ¿Puede el poseedor regular que no ha cumplido el plazo
a.1 El propietario no poseedor contra
de prescripción entablar la acción publiciana?
Es preciso hacer presente que con relación a uno de los a.2 El poseedor no dueño.
requisitos de la Acción Publiciana –esto es, que el poseedor
b) El objeto de la litis es la posesión;
regular se halle en el caso de poder ganar la cosa por
prescripción–, existe una controversia en la que se debaten c) La causa de pedir es el dominio.
dos posiciones: d) Quien reivindica debe probar el dominio, pues al
a) Sólo puede intentarla el poseedor regular que haya entablar la acción, reconoce la posesión de la
cumplido el plazo y la prescripción haya sido contraparte, amparada por la presunción del artículo
judicialmente declarada: según esta primera posición, 700 inc. 2º.
la expresión del inciso 1° del artículo 894 “y se hallaba Excepción: el Fisco no debe probar su derecho de
en el caso de poderla ganar por prescripción” debe dominio, porque tendría que probar un hecho negativo
entenderse en el sentido de que, habiendo ya indeterminado: que no tiene otro dueño.
transcurrido el tiempo para la prescripción, (que será Para probar el dominio se aplican las reglas generales de
ordinaria), aún no se la ha declarado judicialmente. la prueba.
Esta teoría se sustenta en que, si el poseedor regular d.1 Si el Modo de Adquirir es originario: sólo se debe
pierde la posesión durante el transcurso del plazo, se probar el dominio propio;
produce una interrupción de la prescripción, de modo
que ya no se hallará “en el caso de ganarla por d.2 Si el Modo de Adquirir es derivativo: debe
probarse el dominio de los antecesores.
prescripción”.
6. Si el poseedor inscrito es privado materialmente de un
b) La acción publiciana está establecida justamente en
inmueble, no entabla la reivindicatoria.
favor del poseedor regular que está en vías de ganar
En efecto, no ha sido privado de la posesión, por lo cual
la cosa por prescripción cuando el plazo no se ha
deberá más bien entablar la ACCIÓN DE PRECARIO, o la
cumplido: esta es la posición que ha predominado;
sostiene que la acción publiciana puede imponerse ACCIÓN POSESORIA DE RESTABLECIMIENTO.
aunque todavía no haya vencido el plazo. Sin embargo, hay quienes sostienen que a la inscripción
Los argumentos a su favor son abundantes, pero quizás debe acompañar la tenencia con ánimo de señor o dueño
el más contundente sea el que afirma que, una vez para constituir posesión. Por tanto, el dueño del inmueble
cumplido el plazo de prescripción, el poseedor se hace cuya tenencia material ha perdido, podría entablar la
dueño, y en tal caso podría interponer una acción reivindicatoria.
reivindicatoria, alegando la prescripción adquisitiva
cumplida, la cual opera de pleno derecho.
Se invocan además precedentes históricos y el hecho de
que la norma hable de un poseedor que “se hallaba” en
el caso de ganar por prescripción, lo que revela que para
la ley aún no la había ganado, precisamente porque no
había transcurrido el plazo.
87
7. Que la cosa sea susceptible de reivindicarse. c.3 Cosas muebles cuyo poseedor las haya comprado
a) De acuerdo al artículo 889, la cosa debe ser singular. en una feria, tienda, almacén u otro
establecimiento industrial en que se vendan
Artículo 890: “Pueden reivindicarse las cosas corporales, cosas de la misma clase (artículo 890 inc. 2º).
raíces y muebles.
c.4 Caso relativo al pago de lo no debido: el supuesto
Exceptúanse las cosas muebles cuyo poseedor las haya
acreedor enajena la cosa pagada, ¿puede el que
comprado en una feria, tienda, almacén, u otro pagó reivindicar en contra del tercero?
establecimiento industrial en que se vendan cosas muebles
i. Si el título es oneroso y el poseedor está de
de la misma clase.
buena fe: no puede.
Justificada esta circunstancia, no estará el poseedor
obligado a restituir la cosa, si no se le reembolsa lo que haya ii. Si el título es gratuito: sí puede, si la cosa
es reivindicable. (artículo 2303).
dado por ella y lo que haya gastado en repararla y
mejorarla.” c.5 Las cosas adquiridas por prescripción por un
tercero.
Artículo 891 inc. 1º: “Los otros derechos reales pueden
reivindicarse como el dominio; excepto el derecho de c.6 Caso de la resolución del contrato: no se puede
reivindicar contra terceros poseedores de buena fe
herencia.
(artículos 1490 y 1491).
Este derecho produce la acción de petición de herencia,
de que se trata en el Libro III.”
El derecho de herencia no puede reivindicarse porque
recae sobre una universalidad jurídica.
b) También se puede reivindicar una cuota (artículo
892).
¿Se puede reivindicar una cuota de una
universalidad jurídica?
La jurisprudencia, siguiendo la doctrina romana (que da
a cada comunero una cuota sobre cada una de las cosas
que compone la comunidad), ha señalado que sí se
puede reivindicar.
c) No pueden reivindicarse:
c.1 Derecho de Herencia, pues recae sobre una
universalidad jurídica.
El heredero está amparado por la ACCIÓN DE
PETICIÓN DE HERENCIA, que emana del dominio que
tiene sobre la misma.
En dicha acción no se discute el dominio, sino la
calidad de heredero. Pero de todos modos puede
entablar la acción reivindicatoria para reclamar las
cosas singulares de la universalidad.
c.2 Derechos Personales: sin perjuicio de la
reivindicación del documento en que constan.

88
III. CONTRA QUIÉN SE PUEDE REIVINDICAR. d) Si el poseedor ha fallecido, la acción se divide:
1. Generalidades. d.1 Al heredero que posea la cosa y por la parte en que
la posea se lo demandará pidiendo su restitución; y
a) En principio, el legitimado pasivo de la acción d.2 Por las prestaciones en razón de frutos o deterioros
reivindicatoria es quien posee la cosa al momento de a que estaba obligado el poseedor fallecido, debe
la demanda; esto es, el “actual poseedor”. demandarse a todos los herederos a prorrata de sus
Artículo 895: “La acción de dominio se dirige contra el cuotas en la herencia (artículo 899).
actual poseedor.” Obviamente, no habrá problemas para reunir en una
Si el poseedor ha fallecido, deberá dirigirse la acción sola demanda ambas peticiones.
contra el heredero que posea la cosa. Artículo 899: “La acción de dominio no se dirige contra un
heredero sino por la parte que posea en la cosa; pero las
b) Se acepta también que se demande a un poseedor
que dejó de poseer, ya sea: prestaciones a que estaba obligado el poseedor por razón de
los frutos o de los deterioros que le eran imputables, pasan
b.1 Porque enajenó la cosa; o a los herederos de éste a prorrata de sus cuotas
b.2 Porque dejó de poseer por cualquier causa. hereditarias.”
c) Finalmente, se discute si puede ser legitimado Esto se debe a que existen dos obligaciones de diferente
pasivo el mero tenedor. clase:
Es relevante saber quién es poseedor, pues es el legítimo − Una divisible (las indemnizaciones); y
contradictor y las sentencias tienen efectos relativos. − Una indivisible (la restitución de la cosa).
Por ello, se toman medidas de resguardo en favor del Cabe agregar que, si una persona de mala fe finge ser
reivindicante: poseedor de la cosa sin que lo sea realmente, queda
Artículo 896: “El mero tenedor de la cosa que se obligada a indemnizar todos los perjuicios que este
reivindica es obligado a declarar el nombre y residencia de engaño ocasione al demandante. La doctrina ha
acuñado la expresión “poseedor ficto” para denominar a
la persona a cuyo nombre la tiene.”
esta persona, pero el nombre no nos parece adecuado,
Artículo 897: “Si alguien, de mala fe, se da por poseedor porque da la impresión de que se puede demandar de
de la cosa que se reivindica sin serlo, será condenado a la reivindicación a este poseedor ficto, cuando lo que el
indemnización de todo perjuicio que de este engaño haya Código realmente establece es una ACCIÓN DE
resultado al actor.” INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS derivada de un delito civil;
es decir, de RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL.
2. El poseedor actual y sus herederos.
3. El poseedor que enajenó la cosa.
a) Quien posee la cosa al momento de la demanda es el
legitimado pasivo por excelencia. a) Es posible que el poseedor, creyendo ser o
haciéndose pasar por el dueño, haya enajenado la
b) Si son varios los poseedores, la acción deberá cosa por un título oneroso.
presentarse en contra de todos ellos. a.1 Si la vendió y el adquirente le paga un precio en
c) Es posible que el dueño no sepa quién es el poseedor dinero: el dueño podrá pedir la restitución de lo que
y sólo conozca al que la tiene materialmente como el poseedor recibió por la cosa si por causa de la
mero tenedor (un comodatario, un arrendatario). enajenación se ha hecho imposible o difícil su
En tal caso, el Código permite que se cite al mero tenedor persecución en manos de el o los adquirentes.
a estrados judiciales para que declare el nombre y a.2 Si la enajenó a sabiendas de que era ajena: el
residencia de la persona a cuyo nombre tiene la cosa dueño puede reclamar la indemnización de todo
(artículo 896 CPC). Esta diligencia puede realizarse perjuicio; es decir, no sólo lo que recibió por la cosa,
como medida prejudicial (artículo 282 CPC). sino su valor real y otros daños que pudiera haber
sufrido.
89
 Artículo 898, inciso 1°: “La acción de dominio 4. El poseedor que perdió la posesión.
tendrá también lugar contra el que enajenó la cosa, a) Si se trata de un poseedor de buena fe: aunque la
para la restitución de lo que haya recibido por ella, pérdida se produzca por su culpa, no responde ante el
siempre que por haberla enajenado se haya hecho propietario, quien deberá demandar a quien ostente
imposible o difícil su persecución; y si la enajenó a actualmente la posesión.
sabiendas de que era ajena, para la indemnización de Si la pérdida se produce por enajenación, el
todo perjuicio.” reivindicante podrá ejercer la acción contra el poseedor
que enajenó la cosa, caso que ya vimos (artículo 898
Se discute si en este caso estamos frente a una
inciso 1°).
verdadera acción reivindicatoria.
La opinión que prevalece es que así es, porque lo b) Si el poseedor está de mala fe: hay que distinguir si
establece expresamente el Código: “La acción de dejó de poseer por hecho o culpa suya o perdió la
dominio también tendrá lugar…” (artículo 898, posesión sin culpa de su parte.
inc. 1°), por lo que debe entenderse que el valor b.1 Si perdió la posesión por culpa: el Código dispone
recibido por el poseedor enajenante o la que “podrá intentarse la acción de dominio, como si
indemnización de perjuicios ocupa el lugar de la actualmente poseyese” (artículo 900 inciso 1°).
cosa, al haberse producido una subrogación real.
Esto permite explicar mejor por qué el ejercicio de i. Dado que no tiene la cosa, es evidente que
esta acción. La recepción del enajenante de lo que deberá su valor en dinero (no lo que recibió
éste recibió por ella, constituye una confirmación de por ella, como en el caso de la enajenación), el
la enajenación (artículos 898, inc. 2° 682 inc. 2° que resultará subrogado a la cosa. El Código
y 1819). En este caso, el reivindicante se hará dispone que, si el demandado paga el valor de
responsable de la evicción de la cosa que sufra el la cosa y el reivindicante lo acepta, “sucederá
tercero adquirente (artículo 900 inc. 5° a contrario en los derechos del reivindicador sobre ella”,
sensu). aunque en este caso el reivindicante no estará
obligado al saneamiento (artículo 900 incs. 3°
b) Para el caso en que el adquirente no hubiere y 5°).
entregado el precio de la compraventa o el bien de la
permuta, se autoriza al actor a pedir que se retenga ii. Debe señalarse que en estos casos el sólo
el pago. ejercicio de la acción reivindicatoria supone la
aceptación del reivindicante a recibir el valor
Artículo 903: “La acción reivindicatoria se extiende al de la cosa.
embargo, en manos de tercero, de lo que por éste se deba
iii. Además, respecto al tiempo que estuvo la cosa
como precio o permuta al poseedor que enajenó la cosa.”
en su poder, debe responder por las
En realidad, como reconoce toda la doctrina, no es que prestaciones mutuas: “tendrá las obligaciones
se ejerza la acción contra este tercero, sino que se trata
y derechos que corresponden […] a los
de una medida precautoria que asegura el éxito de la
demanda presentada contra el poseedor enajenante poseedores de mala fe en razón de frutos,
(artículo 290 CPC). deterioros y expensas” (artículo 900 inciso 2°).

c) Si se enajenó a sabiendas –esto es, de mala fe– y el iv. Si el reivindicante ejerce la acción contra el
reivindicante prefiere dirigirse contra el actual actual poseedor, no podrá ejercerla también
poseedor: el que enajenó responderá por los frutos, contra el poseedor de mala fe, pero sí podrá
deterioros, y expensas por el tiempo que estuvo en reclamar las prestaciones que le
posesión de la cosa (artículo 900 inc. 2°). correspondan por el tiempo que estuvo en
posesión de la cosa (artículo 900 inciso 2°).

90
 Se equipara a este poseedor el poseedor de b) Una segunda posición defiende que el precepto solo
buena fe que durante el juicio se puso en la señala que: se aplicarán las reglas de las prestaciones
imposibilidad de restituir por su culpa mutuas de la reivindicatoria a las acciones personales,
(artículo 900 inciso 4°). por las cuales puede pedirse al mero tenedor la
Se entiende que habrá juicio desde la restitución de la cosa, como ocurriría con la acción del
contestación de la demanda, porque éste es el comodante, del depositante o del arrendador; y en
criterio que se sigue para las prestaciones consecuencia, la acción reivindicatoria sólo puede
mutuas (artículos 907 y 909). interponerse contra el poseedor.
b.2 Si ha perdido la posesión sin culpa de su parte: c) Finalmente, en una tesis que ha sido sostenida de
no deberá el valor de la cosa, pero sí el de las modo solitario por el profesor JAVIER BARRIENTOS, se
prestaciones por frutos, expensas y deterioros postula que: el artículo 915, al hablar de poseedor a
mientras estuvo la cosa en su poder, incluso si el nombre ajeno, no se refiere a todo mero tenedor, sino a
reivindicante ejerce la acción contra el actual aquél que tiene la cosa como representante o agente
poseedor (artículo 900 inciso 2°). oficioso del poseedor, conforme a lo dispuesto en los
artículos 721 y 722 (por ejemplo, un curador o un
5. ¿El mero tenedor? La discusión sobre el artículo 915.
Sobre si puede ser legitimado pasivo un mero tenedor se mandatario). Con ello, según esta tercera lectura del
viene discutiendo desde los romanos; y el problema no se precepto, el dueño (poseedor) podría ejercer la acción
ha clarificado a pesar de que Bello definió la acción reivindicatoria en contra de quien tiene la cosa como su
representante (mero tenedor).
reivindicatoria como aquella que ejerce el dueño que no
está en posesión de una cosa singular contra el poseedor d) HERNÁN CORRAL estima que el precepto claramente se
refiere al mero tenedor, ya que el poseedor a nombre
de ella (artículo 889) y que en el párrafo titulado “Contra
ajeno es efectivamente el mero tenedor.
quién se puede reivindicar” se incluyó solo a poseedores, ya CORRAL piensa que la teoría que sostiene que la norma
sea actuales o que han dejado de serlo. solo ordena que se apliquen las reglas de las
Más aún, se señaló que se podía demandar al mero tenedor, prestaciones mutuas a las acciones personales de
pero sólo para declarar quién era el poseedor (artículo restitución que procedan en contra del mero tenedor, no
896). puede ser compartida por varias razones:
Pero en la Comisión que revisó el proyecto de 1853 se
d.1 En primer lugar: como ya se ha dicho, porque la
introdujo un precepto que ha echado por tierra esa
norma se refiere a las “reglas de este título”; es
pretensión.
decir, del título completo de la acción
Al final del título relativo a la acción reivindicatoria, se
reivindicatoria, y no sólo a las del párrafo de las
dispuso lo siguiente: “Las reglas de este título se aplicarán
prestaciones mutuas.
contra el que poseyendo a nombre ajeno retenga
d.2 En segundo término: porque si se trata de las
indebidamente una cosa raíz o mueble, aunque lo haga sin
acciones personales restitutorias, no era necesario
ánimo de señor.” (artículo 915). expresar que se aplicarían las reglas de las
Frente a este texto, las opiniones de la doctrina y la prestaciones mutuas, ya que dichas reglas son
jurisprudencia se han dividido en tres posiciones: concebidas como el Derecho común en materia de
a) La primera señala que: mediante este artículo se ha restituciones, y se aplican a la nulidad y a la
ampliado la legitimación pasiva de la acción resolución de un contrato.
reivindicatoria, de modo de incluir también al mero No obstante, CORRAL piensa que el artículo 915 no se
tenedor que retiene indebidamente la cosa, al que se ha aplica a cualquier mero tenedor, ya que, si así fuera, no
dado el nombre “injusto detentador.” se entenderá la existencia de la regla que establece que
el reivindicante sólo puede dirigirse contra el mero
tenedor para que revele el nombre y la residencia del
poseedor por el cual tiene la cosa (artículo 896).
91
Por ello, estima que el artículo 915 puede aplicarse sólo En tales casos, se podrá interponer con éxito la acción
a aquellos meros tenedores contra los cuales no es reivindicatoria. También podrían interponerse ambas
posible aplicar dicha medida prejudicial. Se trata de acciones, una en subsidio de la otra.
meros tenedores de una cosa cuya posesión corresponde Además, HERNÁN CORRAL afirma, finalmente, que asumir
al dueño o reivindicante. Respecto de éstos, sería esta forma de ampliación de la acción reivindicatoria
absurdo que se aplicara la regla de que el mero tenedor permite solucionar muchos problemas que se dan por
debe informar sobre la identidad del poseedor, ya que es no cumplirse el esquema de dueño no poseedor versus
el mismo actor quien goza de la posesión. poseedor no dueño, y no resulta necesario acudir a
Estos meros tenedores, efectivamente serán los construcciones forzadas ni a desnaturalizar la acción de
representantes o agentes oficiosos del poseedor, pero precario, que ha tendido a ser la válvula de escape para
además lo será: muchos de estos problemas.
 El usufructuario respecto del nudo propietario;
 El comodatario respecto del comodante dueño y
poseedor;
 El acreedor prendario respecto del deudor o
constituyente de la prenda;
 El arrendatario frente al arrendador dueño y
poseedor de la cosa.
 Procederá también cuando el mero tenedor tiene la
cosa en virtud de un contrato de promesa en el
que se hizo entrega material de la cosa.
 Finalmente, se podrá aplicar la reivindicatoria contra
el mero tenedor material de un inmueble inscrito,
ya que el titular de la inscripción será considerado
poseedor.
Por cierto, la acción procederá contra estos meros
tenedores en la medida de que su tenencia sea indebida,
ya sea:
 Porque ha expirado su título de tenencia; o
 Porque carece de dicho título.
De esta manera, el dueño y poseedor de una cosa, frente
a un mero tenedor que se resiste a entregarla, tiene
derecho a optar entre:
 La acción personal de restitución; o
 La acción reivindicatoria.
Es cierto que la acción personal podría tener mayor
facilidad probatoria, porque solo exige acreditar el
vínculo entre el demandante y el mero tenedor, mientras
que la reivindicatoria exigirá probar el dominio; pero es
posible que, por otras razones (por ejemplo, si la acción
personal está prescrita o se trata de un tercero
adquirente) no proceda la acción personal.

92
IV. OBJETO DE LA ACCIÓN REIVINDICATORIA. Recordemos que el derecho real de herencia tiene su propia
El objeto de la acción reivindicatoria, en principio, es una cosa acción protectora: la acción de petición de herencia, que se
corporal, mueble o inmueble, de carácter singular (artículos estudia en Derecho sucesorio. No parece que la acción sea útil
890 y 889 Código Civil). para los derechos de prenda e hipoteca, pero sí lo es para los
Aunque el Código no consideró necesario explicitarlo, es obvio de usufructo, uso, habitación y servidumbre, en que el titular
que sólo procederá sobre cosas apropiadas y que sean puede pedir que:
identificables, de modo que no habrá reivindicación de cosas 1. Se le entregue la cosa; o
fungibles o genéricas. Por ello, se señala que, en caso de mutuo 2. Se le facilite su acceso a ella y se le permita usarla
de cosas ajenas (fungibles), el dueño puede reivindicar siempre conforme a su derecho.
que las especies sean identificables (artículo 2202 Código
Los derechos personales o créditos, aunque a nuestro juicio
Civil), pero si son identificables no serán fungibles.
sean susceptibles de posesión, no son reivindicables, ya que el
Si se trata de una copropiedad, cualquier comunero puede Código sólo admite la reivindicación de los derechos reales
reivindicar su cuota en ella (artículo 892 Código Civil). Como (artículo 891). Sin embargo, si se trata de créditos
ya vimos, también procede la reivindicación de una cuota de un corporizados, es decir, integrados a un documento, como los
bien que integra una comunidad universal como la herencia,
llamados títulos de crédito, siendo el documento una cosa
aunque esto último se ha discutido.
corporal mueble, posible de identificar, es susceptible de ser
El hecho de que el Código exija que se trate de una cosa
reivindicado.
singular ha suscitado la duda de si es posible reivindicar las
universalidades de hecho en cuanto tales. La doctrina, en No obstante, el titular que pierde la posesión del documento
podrá recurrir al procedimiento que se establece para el
general, llega a la conclusión de que la exigencia de
extravío o pérdida de una letra de cambio o pagaré (artículos
singularidad tiene por objeto excluir la universalidad jurídica 88 y ss. Ley N°18.092, de 1982), que fue ampliado a todos los
de la herencia, para la cual procede la acción de petición de títulos de crédito de dinero al portador (Ley N°18.552, de
herencia, de modo que no se aplicaría en el caso de cosas 1986).
universales de hecho. La conclusión puede ser discutible, Se suele decir que, por excepción, no pueden reivindicarse “las
porque el tenor de la norma excluye todas las universalidades, cosas muebles cuyo poseedor las haya comprado en una feria,
al exigir que se trate de una cosa singular, y además porque las tienda, almacén, u otro establecimiento industrial en que se
universalidades, al unir bienes singulares diversos y mutables, vendan muebles de la misma clase” (artículo 890 inciso 2°).
no parecen sencillas de identificar. Por ello, el dueño de una Pero esto no es efectivo, lo que sucede es que la reivindicación
cosa universal de hecho solo podría reivindicar las cosas en este caso se condiciona a que el demandante reembolse lo
singulares identificables que se encuentren en ella. Pero lo que el demandado pagó por la cosa y lo que hubiera gastado en
cierto es que el ordenamiento ha ido permitiendo que las repararla o mejorarla (artículo 890 inciso 3°).
universalidades de hecho sean consideradas objetos de Se observa que la compra puede ser en un establecimiento que
derechos y de posesión, de modo que pareciera más coherente no esté mencionado expresamente en el precepto, porque se
admitir que proceda la acción reivindicatoria en la medida en trata de una enunciación meramente ejemplar. Lo importante
que la universalidad pueda ser individualizada claramente. es que se trate de un establecimiento en que se vendan cosas
Pueden ser reivindicados los derechos reales diversos del muebles de la misma clase.
dominio, salvo el de la herencia (artículo 891 Código Civil). Se ha creído ver una contradicción entre esta norma y la del
Código Procesal Penal, por la que se ordena la restitución de las
cosas hurtadas o robadas (artículo 189 inciso 2° CPP).
No hay tal, ya que este último precepto se refiere a cosas
hurtadas o robadas que han sido recuperadas de manos de los
culpables del hurto o robo o de quienes las compran a
sabiendas de su origen y cometen el delito de receptación
(artículo 456 bis A Código Penal).
93
V. EL JUICIO REIVINDICATORIO. El secuestro será pedido como medida precautoria en
el juicio (artículo 290 inciso 1° y 291 CPC). Esto no
1. Competencia y Procedimiento. impide que el demandante pueda pedir otras medidas
La acción reivindicatoria debe ejercerse ante un juez de precautorias, conforme a la regulación del Código de
letras con jurisdicción civil. Como se trata de una acción Procedimiento Civil (artículos 290 y ss. CPC).
real, la competencia territorial se fija según la naturaleza
del objeto que se reivindica. b) Si lo reivindicado es un inmueble o un derecho real
sobre inmueble: la regla es que se mantiene bajo el
a) Si se trata de un inmueble: será competente el juez del
poder del demandado. No obstante, “el actor tendrá
territorio donde se encuentra situado.
derecho de provocar las providencias necesarias para
b) Si son dos o más inmuebles o un mismo inmueble
evitar todo deterioro de la cosa, y de los muebles y
está ubicado en distintos territorios jurisdiccionales:
es competente cualquiera de los jueces de esos semovientes anexos a ella y comprendidos en la
territorios, a elección del demandante (artículo 135.1.2° reivindicación, si hubiere justo motivo de temerlo, o las
y 2 COT). facultades del demandado no ofrecieren suficiente
c) Si se reivindican conjuntamente bienes muebles e garantía.” (artículo 902 Código Civil).
inmuebles: será competente el juez del lugar donde Para los inmuebles, el Código ha querido dejar más
estén los inmuebles (artículo 137 COT). libertad al actor y habla solo de “providencias
d) Si solo se reivindica una o más cosas muebles: es necesarias”.
competente el juez del domicilio del demandado (artículo Podrá pues deducir cualquiera de las medidas
138.2 COT). precautorias que son admisibles legalmente según el
El procedimiento será el del juicio ordinario, ya que no Código de Procedimiento Civil, siempre que pruebe que:
existe un procedimiento especial para esta acción. b.1 Hay motivo para temer el deterioro; y
2. Medidas Precautorias. b.2 Las facultades económicas del demandado no
En principio, la cosa que se reivindica permanecerá en dan garantía de que podría luego indemnizarlo.
manos del poseedor demandado, ya que: En este punto se ha producido una discusión sobre si
Se encuentra protegido al gozar de la presunción de ser procede el secuestro del inmueble; es decir, su depósito
dueño de la cosa, y además en manos de un tercero.
 Tiene el goce de la cosa hasta la sentencia definitiva En principio, el Código permite el secuestro judicial de
(artículo 902 inc. 1º Código Civil). inmuebles (artículo 2251 Código Civil), pero el Código
Pero, como puede existir riesgo de pérdida o deterioro, se de Procedimiento Civil parece admitir esta medida solo
consiente al actor la petición de medidas precautorias. sobre bienes muebles, al disponer que “habrá lugar al
a) Si se trata de un bien mueble: el demandante puede secuestro judicial en el caso del artículo 901 del Código
pedir el secuestro de la cosa; es decir, su depósito en Civil” (artículo 291 CPC), precepto que se refiere
manos de un tercero (artículo 2249 Código Civil). únicamente a la reivindicación de muebles.
En tal caso el demandado estará obligado a aceptar esta Con ello, el secuestro de inmuebles solo podría ser
medida, salvo que dé “seguridad suficiente de convencional, y no judicial, aunque parte de la doctrina
restitución, para el caso de ser condenado a restituir”. sostiene que procedería el secuestro de inmuebles en
Artículo 901: “Si reivindicándose una cosa corporal caso de que un interventor dé noticia de malversación o
mueble, hubiere motivo de temer que se pierda o deteriore abuso en la administración de los bienes (art 294 inciso
en manos del poseedor, podrá el actor pedir su secuestro; 2° CPC).
y el poseedor, será obligado a consentir en él, o a dar
seguridad suficiente de restitución, para el caso de ser
condenado a restituir.”
94
 c) Existe también otra medida precautoria que se puede Por cierto, es posible acudir también a Presunciones
solicitar cuando un tercero debe al poseedor el precio Judiciales.
de la cosa, aunque el Código hable impropiamente de Se señala que no procedería la prueba de testigos,
embargo (artículo 903). Se tratará, en general, de una porque estos solo pueden dar fe de hechos y no de
medida de retención o de prohibición de celebrar actos y derechos, pero lo cierto es que sí podrían dar cuenta de
contratos, o, si se refiere a un inmueble que se permuta, hechos a partir de los cuales se podría presumir el
del nombramiento de un interventor (artículo 290 dominio. No se aplica la restricción de la prueba
incisos 2°, 3° y 4° CPC). testimonial, porque no se trata de actos jurídicos
(artículos 1708 y 1709 Código Civil).
3. Prueba.
Como la acción reivindicatoria procede, en principio,
La carga de la prueba, tanto del dominio como de la
sólo contra el poseedor, se discute si debe también el
posesión o mera tenencia del demandado, recaerá en el
demandante probar que su demandado tiene la posesión
demandante. Lo más complejo es la prueba del dominio, ya
de la cosa.
que en la mayoría de los casos (cuando se demanda al
poseedor) no se aplicará la presunción de que el poseedor A juicio de HERNÁN CORRAL, bastará con que el actor
se reputa dueño (artículo 700 inc. 2°). pruebe que el demandado tiene la cosa en su poder o
bajo su control y con ello se presumirá la posesión, con
Habrá que distinguir:
lo que será el demandado quién deberá probar que no es
a) Si se adquirió el dominio por modos originarios el poseedor de la cosa, sino un mero tenedor de ella, y
(ocupación, accesión, prescripción): habrá que probar que el poseedor es un tercero.
los hechos que constituyen esos modos, por los medios Si se trata de un inmueble inscrito a nombre del
de prueba que se aceptan en el JUICIO ORDINARIO. reivindicante surge el problema, bajo la tesis de la
b) Si se adquirió el dominio por modos derivativos: el inscripción ficción, de que el actor seguirá siendo
problema mayor se suscita a propósito de los medios poseedor aunque haya perdido la tenencia material del
derivativos y se habla en estos casos de una PROBATIO bien raíz, porque no podría probar la posesión del
DIABÓLICA, por su dificultad e incluso imposibilidad. demandado y, más aún, éste podría alegar en su favor
Efectivamente, si el demandante adquirió la cosa por que no es poseedor y que no procede la reivindicatoria
tradición o por sucesión, no basta que pruebe que operó en su contra.
el modo derivativo, sino que ha de probar que el tradente Como ya señalamos, HERNÁN CORRAL piensa que este
o el causante eran también dueños, porque estos a su problema se soluciona haciendo procedente en estos
vez recibieron la cosa de su dueño, y así sucesivamente, casos la reivindicatoria contra el mero tenedor en los
hasta llegar al propietario original, que adquirió por un términos del artículo 915 del Código.
modo originario.
4. Ejercicio conjunto de otras acciones.
Aquí puede advertirse uno de los grandes servicios que
La acción reivindicatoria puede interponerse en conjunto
presta la institución de la PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA,
con acciones de nulidad o resolución de un contrato,
porque al actor le bastará comprobar que él, por sí solo
cuando la cosa ha sido adquirida por un tercero.
o accediendo a la posesión de sus antecesores, ha estado
en posesión de la cosa por diez años, para que se En estos casos, por economía procesal, en vez de demandar
establezca que, aun cuando no hubiera sido dueño, primero la nulidad o resolución del contrato, y luego la
habría adquirido la propiedad de la cosa por reivindicación en contra de un tercero, se admite que se
prescripción adquisitiva. Surge, sí, la dificultad de que interpongan conjuntamente estas acciones, de modo que:
el juez no puede aplicar la prescripción de oficio, sino a) Se demandará al otro contratante de nulidad o
que es necesario alegarla (artículo 2493); por ello, se resolución; y
recomienda que el demandante, si tiene dudas de que b) Se demandará al tercero adquirente de
sus antecesores hayan sido dueños, invoque la reivindicación.
prescripción, aunque sea de modo subsidiario.

95
 Se hará uso de la posibilidad prevista en el Código de VI. PRESTACIONES MUTUAS.
Procedimiento Civil, de entablar en un mismo juicio
diversas acciones que no sean incompatibles (art. 17, 1. Regulación y relevancia.
inciso 1° CPC). El Código Civil se preocupó no sólo de dar normas sobre el
ejercicio de la acción reivindicatoria, sino también de
5. Citación de evicción. determinar los efectos que debe tener una sentencia que dé
Si el demandado por reivindicación es el comprador de la la razón al demandante y que, por tanto, ordene la
cosa, podrá citar de evicción al vendedor para que restitución de la cosa por parte del demandado, al que le
concurra a defenderlo en el pleito (artículo 1843 Código corresponderán algunas prestaciones que impidan que
Civil). resulte perjudicado injustamente. El Código las llama
a) La citación debe pedirla el demandado antes de “prestaciones mutuas” y se encuentran entre los artículos
contestar la demanda. 904 y 914.
Esta regulación es muy importante, porque constituye el
b) El citado tendrá el término de emplazamiento para Derecho común o supletorio en materia de restituciones. El
comparecer (artículos 584 y ss. CPC).
mismo Código les da el carácter de “reglas generales” al
c) Si el citado comparece, el juicio se sigue contra él, tratar de las restituciones en el caso de declararse la
pudiendo intervenir el tercero poseedor como nulidad de un contrato (artículo 1687 inciso 2° Código
tercero coadyuvante (artículo 1844 Código Civil). Civil). Por ello, se aplican toda vez que sea necesario
restituir cosas, como sucede:
a) Cuando se resuelve o termina un contrato; o
b) Cuando se extingue un derecho real limitado.
2. La restitución de la cosa.
La prestación fundamental que debe realizarse una vez
concluido el juicio reivindicatorio con sentencia favorable
para el demandante, es la restitución de la cosa que debe
hacer el poseedor demandado, en la medida en que tenga
la cosa en su poder (si no ha sido decretado un secuestro
de la cosa).
El plazo para hacer la entrega debe decretarlo el juez
(artículo 904 Código Civil), siendo éste uno de los casos
excepcionales en los que la ley habilita al juez a fijar un
plazo (artículo 1494 inciso 2° Código Civil).
Este plazo se contará desde que queda firme la sentencia
que acoge la acción reivindicatoria. Si el demandado no
entrega la cosa, habrá que pedir la ejecución de la
sentencia, ya sea:
a) Incidentalmente; o
b) Por medio de un juicio ejecutivo.
Si se opta por la ejecución incidental, se aplicará la regla
del Código de Procedimiento Civil que señala que, si la
sentencia ordena entregar una especie o cuerpo cierto, “se
llevará a efecto la entrega, haciéndose uso de la fuerza
pública si es necesario.” (artículo 235 inciso 1° CPC).

96
 Pero es posible que el poseedor vencido se niegue a hacer b) No obstante, después de la contestación de la
la restitución ejerciendo el derecho de retención que el demanda, el poseedor es considerado de mala fe
Código le acuerda para obligar al demandante a pagarle lo (artículo 907 inciso 3° Código Civil): lo que se explica
que le deba en razón de expensas o mejoras en tanto no porque, al contestar la demanda, el poseedor:
asegure el pago a su satisfacción (artículo 915 Código b.1 Habrá conocido los argumentos y los títulos
Civil). Para ejercer este derecho, el poseedor deberá pedir alegados por el demandante; y
que así lo declare el juez (artículo 545 CPC).
La cosa debe restituirse con todos sus accesorios. Por ello, b.2 Por lo menos sabrá que su derecho no es
si es inmueble, se entienden incluidas en la acción, aunque indubitable.
no hayan sido mencionadas específicamente, todas las c) Respecto de los deterioros.
cosas que se reputan inmuebles por adherencia o
c.1 Si el poseedor está de buena fe, sólo responde en
destinación: “en la restitución de una heredad se
la medida en que haya sacado provecho de ellos.
comprenden las cosas que forman parte de ella, o que se
El Código lo dispone así: “no es responsable de estos
reputan como inmuebles por su conexión con ella, según lo
deterioros, sino en cuanto se hubiere aprovechado de
dicho en el título De las varias clases de bienes” (artículo
ellos; por ejemplo, destruyendo un bosque o arbolado,
905 inciso 1° Código Civil).
y vendiendo la madera o la leña, o empleándola en
Cosas que no son reputadas inmuebles no se incluyen en
beneficio suyo” (artículo 906 inciso 2° Código
la restitución, pero pueden ser reivindicadas en forma
separada (artículo 905 inciso 2° Código Civil). No habrá Civil).
problemas, sin embargo, para que en una misma demanda Se entiende que en tal caso sólo deberá al
se reivindique un inmueble y cosas muebles que no son reivindicante el valor del provecho.
accesorias a él. c.2 Si el poseedor está de mala fe: responderá por
Se señala, además, que, si se trata de un edificio o casa, la todos los deterioros causados a la cosa por hecho o
restitución debe incluir las llaves (artículo 905 inciso 2° culpa suya (artículo 906 inciso 1° Código Civil).
Código Civil) y que, cualquiera sea la naturaleza de la cosa, En su hecho o culpa se incluirán los de las personas
se deberán restituir también los títulos de propiedad de la por las cuales fuere responsable (artículo 1679
misma si éstos se hallan en manos del poseedor vencido Código Civil).
(artículo 905 inciso 3° Código Civil).
Todo esto no se aplicará si la acción reivindicatoria se ejerce Por analogía, se señala que las mismas reglas se
contra un valor en dinero, ya que en tal caso se efectuará aplicarán a la pérdida total o parcial de la cosa.
mediante la ejecución de la deuda por el embargo de bienes d) En cuanto a los frutos.
del poseedor vencido. d.1 El poseedor de buena fe: no es obligado a su
3. Prestaciones del poseedor vencido. restitución (artículo 907 inciso 3° Código Civil). Es
Además de la restitución de la cosa, el poseedor vencido una excepción al principio de que los frutos
estará obligado a responder por los deterioros que haya pertenecen al dueño de la cosa por accesión
sufrido la cosa mientras estuvo en su poder, así como por (artículo 646 inciso 1° Código Civil).
los frutos que haya percibido de ella. d.2 El poseedor de mala fe: estará obligado a restituir
En ambas situaciones, el Código distingue entre un todos los frutos naturales o civiles que haya
poseedor de buena fe y un poseedor de mala fe. percibido y, si estos no existen, entendiéndose por
no existentes los que se han deteriorado en su
a) Esta calidad se evaluará: poder, deberá pagar el valor que tenían o hubiesen
a.1 Al tiempo de la percepción de los frutos (art. tenido al tiempo de la precepción (artículo 907
913); o inciso 1° y 2° Código Civil).
a.2 Al tiempo de producirse los deterioros (art. 906).
97
 Pero más aún, el rigor de la ley contra el poseedor Para determinar la prestación, el Código hace dos
de mala fe es severo y señala que no sólo va a distinciones: una relativa al poseedor y otra a las mejoras.
responder por los frutos percibidos, sino también Así, distingue entre poseedor de buena o mala fe, lo que
por “los que el dueño hubiera podido percibir con debe apreciarse al tiempo en que fueron hechas (artículo
mediana inteligencia y actividad, teniendo la cosa 913), pero siempre que se hayan hecho antes de la
en su poder” (artículo 907 inciso 1° Código Civil). contestación de la demanda, ya que, después de ésta, se
reputa de mala fe al poseedor (artículo 909, incisos 1° y
Esto deberá ser objeto de prueba, normalmente
3°).
mediante un informe pericial, y se traducirá en un
valor a pagarse en dinero. a) En cuanto a las expensas y mejoras, distingue tres
En todo caso, será necesario siempre descontar los clases:
gastos: “en toda restitución de frutos se abonarán 1. Las necesarias;
al que la hace los gastos ordinarios que ha invertido 2. Las útiles; y
en producirlos” (artículo 907 inciso 4° Código 3. Las voluptuarias.
Civil). Como la ley habla de que la regla se aplica a a.1 Expensas o mejoras necesarias.
toda restitución de frutos, hemos de entender que Son expensas o mejoras necesarias aquellas que
también se aplicará, aunque hipotéticamente, en el tienen por objeto la conservación de la cosa
caso anterior, en que la restitución se refiere a (artículo 908 inciso 1°).
frutos que el propietario hubiere podido percibir. Se
trata por tanto de restitución de frutos líquidos. a.2 Expensas o mejoras útiles.
Son útiles aquellas mejoras que, no siendo
e) Gastos del pleito y de conservación y custodia. necesarias, sin embargo aumentan “el valor venal
En caso de que haya procedido un secuestro de la cosa, de la cosa” (artículo 909 inciso 2°). La expresión
el reivindicante debe pagar al secuestre los gastos de “valor venal” se refiere al valor de venta de la cosa.
custodia y conservación en la cosa, pero luego tiene
derecho a ser reembolsado por el poseedor de mala fe. a.3 Expensas o mejoras voluptuarias.
artículo 904 Parte Final Código Civil: “…y si la cosa Las mejoras llamadas voluptuarias (del latín
fue secuestrada, pagará el actor al secuestre los gastos voluptas = placer) son definidas en el Código como
de custodia y conservación, y tendrá derecho para que “las que solo consisten en objetos de lujo y recreo,
el poseedor de mala fe se los reembolse.” como jardines, miradores, fuentes, cascadas
Habrá que distinguir, entonces, si el secuestro se artificiales, y generalmente aquellas que no aumentan
decretó antes o después de la contestación de la el valor venal de la cosa, en el mercado general, o sólo
demanda, ya que, si lo fue después, el poseedor se lo aumentan en una proporción insignificante”
reputa de mala fe (artículo 907 inciso 3° Código Civil). (artículo 911 inciso 2°).
No exige el Código Civil que el poseedor de mala fe sea Si hay discusión sobre a qué categoría pertenecen las
condenado en costas, por lo que éstas se fijaran expensas o mejoras alegadas por el poseedor, deberá
conforme a las reglas generales. pronunciarse el juez, ya sea en el juicio reivindicatorio o
4. Prestaciones del reivindicante vencedor: Las expensas en otro posterior.
y mejoras. b) Determinada la categoría de mejora, el Código
Las prestaciones del reivindicante a favor del poseedor son establece si es indemnizable por el actor y en qué
eventuales, para el caso de que éste último haya hecho medida. Veamos:
gastos en la reparación o mejoramiento de la cosa. A estas
inversiones o gastos se las suele denominar “expensas” y b.1 Las expensas y mejoras necesarias: deben ser
“mejoras”. reembolsadas a todo poseedor vencido, incluido el
de mala fe.

98
 Para determinar el valor que debe pagar el ii. Lo que valiere más la cosa por el hecho de
demandante, hay que distinguir si se trata de obras las mejoras, también al tiempo de su
que dejan un resultado permanente y visible (como restitución (artículo 909 inciso 3°).
una cerca, un dique o reparaciones para evitar la En este último caso, deberá calcularse
caída de un edificio después de un terremoto) o de hipotéticamente el valor de la cosa sin la
inversiones que, siendo necesarias, no dejan un mejora, para luego compararlo con el valor de
resultado material permanente (como la defensa la cosa mejorada: el aumento es lo que debe
reembolsarse.
judicial de la finca).
Obviamente, el reivindicante optará por el
i. Obras que dejan un resultado permanente valor que resultare menor.
y visible: en estos casos se dispone que el El poseedor de mala fe no tiene derecho al
poseedor tiene derecho a que se le paguen “en reembolso, pero sí a llevarse los materiales
cuanto hubieren sido realmente necesarias; que se han incorporado en la mejora, bajo dos
pero reducidas a lo que valgan las obras al condiciones:
tiempo de la restitución” (artículo 908 inc. 2°). ii.1 Que puedan separarse sin
Es decir, no se debe lo que se invirtió en ellas, detrimento de la cosa;
sino lo que valen esas obras al tiempo en que
el poseedor debe restituir la cosa al ii.2 Que el reivindicante rehúse pagarle
reivindicante. el valor que tendrían esos materiales
una vez separados (artículo 910 inc.
ii. Inversiones que, siendo necesarias, no 2°).
dejan un resultado material permanente:
El Código aclara lo que debe entenderse como
en el caso de esta clase de expensas, “serán
separación sin detrimento y señala que se
abonadas al poseedor en cuanto aprovecharen
entiende que es en detrimento cuando la
al reivindicador, y se hubieren ejecutado con separación dejaría a la cosa en peor estado
mediana inteligencia y economía” (artículo 908 que antes de ejecutarse las mejoras; “salvo en
inc. 3°). cuanto el poseedor vencido pudiere reponerla
iii. Se ponen, entonces, dos condiciones: inmediatamente en su estado anterior, y se
iii.1 Que sean de utilidad para el allanare a ello” (artículo 912 Código Civil).
demandante; y b.3 Las expensas y mejoras voluptuarias: no se
iii.2 Que se hayan ejecutado con reembolsan a ningún poseedor, sea que esté de
mediana inteligencia y sin derroche buena o mala fe. Sólo se concede el derecho que se
de recursos (economía). otorga al poseedor de mala fe respecto de las
expensas y mejoras útiles; es decir, a la separación
En caso contrario, el juez deberá reducir el
de los materiales, en las mismas condiciones ya
reembolso al valor que hubieren tenido dichas
señaladas (artículo 911 inciso 1°).
expensas si se hubieren hecho con el criterio
exigido en la ley. A estas prestaciones debe agregársele la
contribución a los gastos de producción de frutos,
b.2 Las expensas y mejoras útiles: sólo son pero éstos normalmente se descontarán del valor de
reembolsadas en beneficio del poseedor de buena los frutos.
fe. En tal caso, el reivindicante puede elegir entre
dos posibles valores:
i. Lo que valgan las obras a la época de la
restitución; o

99
5. Liquidación. d) Recisión por lesión enorme: si se rescinde un contrato
a) Las prestaciones no se ejecutan una a una: sino que de compraventa por lesión enorme y el comprador ha
son objeto de una liquidación en la que procederá una enajenado la cosa, el vendedor no puede ejercer acción
reivindicatoria contra el tercero adquirente (artículo
compensación y finalmente un saldo a favor o en contra
1893 inciso 2° Código Civil).
del poseedor vencido.
No se protege, en cambio, a los terceros adquirentes de
b) Si el saldo es a favor: como hemos visto, podrá retener la nulidad de un acto jurídico, ya que el Código señala
la cosa (artículo 914 Código Civil). expresamente que la nulidad judicialmente declarada da
c) Esta liquidación, si es simple: podrá discutirse en el acción reivindicatoria contra terceros poseedores
mismo juicio reivindicatorio. (artículo 1689 Código Civil). Es decir, se puede
reivindicar incluso aunque se trate de un adquirente de
d) Si es más compleja: el juez podría:
buena fe y a título oneroso. La buena fe sólo favorecerá
d.1 Fijar las bases de la liquidación; y al adquirente en materia de prestaciones mutuas.
d.2 Efectuar ésta en la ejecución de la sentencia.
e) Si no se ha discutido sobre las prestaciones: el juez
reservará el derecho para discutir éstas y liquidarlas, ya
sea:
e.1 En la ejecución del fallo; o
e.2 En otro juicio diverso (artículo 173 inciso 2° CPC).
6. Casos en los que no procede reivindicación.
Hay algunos casos en los que por razones de seguridad en
el tráfico el Código impide que se ejerza la acción
reivindicatoria aunque se den todos sus presupuestos.
Se trata de casos de terceros adquirentes a los que la ley
protege en su adquisición e impide la reivindicación por
parte del verdadero dueño.
Estos casos son:
a) Resolución de contrato: si se resuelve un contrato y la
propiedad de la cosa vuelve al anterior propietario, éste
no tiene derecho a reivindicarla si ya la ha adquirido un
tercero y estaba de buena fe, lo que se acredita de
diversa manera tratándose de bienes muebles (artículo
1490) o de inmuebles (artículo 1491).
b) Pago de lo no debido: si alguien entregó una cosa en
pago que no era debido y el que recibió enajena la cosa
a un tercero, el primero no puede reivindicarla si se trata
de un tercero que adquirió de buena fe y a título oneroso
(artículo 2303).
c) Indignidad sucesoria: si el sucesor indigno enajena la
cosa a un tercero de buena fe, los genuinos sucesores
no pueden reivindicar la cosa, ya que “la acción de
indignidad no pasa contra terceros de buena fe” (art.
976).
100
VII. EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN REIVINDICATORIA. CAPÍTULO VIII
1. Generalidades. OTRAS ACCIONES PARA PROTEGER EL DOMINO
Se extingue por la PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA. No basta la
inacción del propietario; es necesario que otra persona I. ACCIÓN DE DEMARCACIÓN.
adquiera la posesión. 1. Naturaleza Jurídica.
Siendo el dominio un DERECHO PERPETUO, es lógico que la Ya se ha estudiado la demarcación dentro de las
acción que está destinada a protegerlo tenga el mismo servidumbres legales de utilidad privada, que es donde la
carácter. Por ello, la acción no prescribe por el no uso, sino regula del Código. Ahora debemos hacernos cargo de la
por la prescripción adquisitiva de la propiedad por otra demarcación como acción judicial que protege el dominio.
persona.
Se trata de una acción por la cual el propietario de un
Artículo 2517 Código Civil: “Toda acción por la cual se
predio ejerce su derecho para que se fijen los límites que lo
reclama un derecho se extingue por la prescripción
separan de los predios colindantes y para que la operación
adquisitiva del mismo derecho.”
sea realizada a expensas comunes (artículo 482).
2. Como se extingue cuando se pierde el dominio, no tiene La demarcación no es una verdadera servidumbre, por lo
plazo fijo de prescripción. que la acción que la acompaña no es de constitución de
Es muy importante hacer presente que aquí no hay este derecho real, sino la de una acción que tiende a
propiamente extinción de la acción, sino extinción del proteger el dominio esclareciendo cuál es la extensión de
derecho real, y sin derecho no puede haber acción. un predio y fijando los límites mediante hitos o mojones que
aseguren la posesión del bien raíz y reduzcan los riesgos de
3. Otras causales de extinción del dominio. intromisiones ilegítimas o usurpaciones.
En cuanto a las otras causales de extinción del dominio,
como la renuncia o derelicción, la enajenación, la 2. Requisitos y caracteres.
expropiación, etc., operan del mismo modo respecto de la Los requisitos de la acción son básicamente tres:
acción reivindicatoria. a) Debe tratarse de un predio: ya sea urbano o rural,
aunque es más frecuente que se trate de un predio
rústico.
b) El predio debe tener otros predios colindantes: no se
aplicaría, por ejemplo, si entre dos predios intermedia
un río o un camino público.
c) No debe haber una demarcación previa: ya sea
convencional o judicial.
Con estos requisitos, el propietario puede ejercer la acción
de demarcación, que presenta varios caracteres
diferenciados:
1º. En primer lugar, se trata de una acción real, pero que
da origen a una sentencia declarativa.
2º. En esta acción todos a la vez demandantes y
demandados, por lo que la carga de la prueba del
deslinde les corresponde a todos.
3º. Igualmente, se trata de una acción imprescriptible, a
la que no se aplica la prescripción por no uso de las
servidumbres, dado que no tiene este carácter. Pero se
extingue si se pierde el dominio del predio.
101
3. Legitimación. b) Legitimado Pasivo.
a) Legitimado Activo. El o los legitimados pasivos son el o los dueños de los
El legitimado activo es el dueño del predio, incluyéndose predios vecinos. No es necesario que se demande a
todos, bastando que se accione en contra de aquél con
en él al poseedor en cuanto éste se reputa dueño
el que los límites no están claros o han sido disputados.
(artículo 700, inciso 2°).
Los poseedores podrán ser emplazados, pero como
a.1 Se ha discutido si un comunero puede ejercer la dueños presuntos (artículo 700 inciso 2°).
acción la acción sin consentimiento de sus Nuevamente, no parece que otros titulares de derechos
codueños: reales como el usufructo sean los legitimados pasivos de
i. Algunos piensan que estaría autorizado: la acción, porque la demarcación es una facultad propia
por tratarse de un acto de conservación. del dominio. Sin embargo, si existen titulares de derechos
reales, será útil también notificarlos de la acción para que
ii. A HERNÁN CORRAL le parece que admitir lo puedan comparecer en el proceso y la sentencia les sea
anterior puede llevar a injusticias. oponible. Lo mismo se aplicará respecto de los comuneros;
Da las siguientes razones:
convendrá demandar a todos, si es que no hay un
ii.1 Si se reconoce la legitimación, se administrador o representante, para que la sentencia les
estará afirmando que el fallo que se sea oponible a todos.
llegue a dictar será oponible a los que
4. Juicio de demarcación.
no participaron en el juicio.
La acción se debe interponer ante el juez de letras con
ii.2 Como muchas veces la demarcación jurisdicción en materias civiles del lugar donde esté
puede incluir la pérdida de retazos o ubicado el inmueble del demandante (artículo 135 COT).
partes del terreno demarcado, la El procedimiento debería ser el juicio ordinario, ya que, no
acción excede con mucho la mera siendo una servidumbre, no se aplica la norma que dispone
conservación y puede adquirir tintes el juicio sumario para los litigios sobre servidumbres
de acto de disposición. legales (artículo 680 inciso 2° CPC). Aunque bien podría
a.2 Otro tema controvertido dice relación con la aplicarse la causal genérica de este procedimiento; es decir,
posibilidad de que también titulares de otros casos en que la acción, por su naturaleza, requiera
derechos reales sobre el predio puedan accionar, tramitación rápida (artículo 680 inciso 2° CPC).
como usufructuarios, usuarios o habitadores. La sentencia decidirá por dónde corre el deslinde y
determinará la contribución de los dueños a su fijación
i. Algunos no ven razón para excluir a estos
material. Este deber es independiente de lo que se resuelva
otros titulares de derechos reales, pues el
respecto de las costas, que se regirá por las reglas
Código no señala que “solo” el dueño tiene
generales.
este derecho a la demarcación y se ha limitado
a decir que “todo dueño de un predio tiene 5. Demarcación y acción reivindicatoria.
derecho…” (artículo 842), Teóricamente es muy sencillo distinguir las acciones de
demarcación y reivindicatoria, pero en la práctica el
ii. Hernán Corral, por su parte, piensa que el problema se vuelve complejo. La jurisprudencia ha
Código es claro al hablar únicamente del señalado que, si lo que se busca es clarificar y demarcar los
dueño, sin que se haya referido expresamente
deslindes, se estará ante una acción de demarcación, pero
a los titulares de derechos reales distintos del
dominio, como sí sucede en la acción si además el demandante busca que, con ocasión de fijar
reivindicatoria. los límites de los predios, se le restituya una porción de
terreno que está siendo ocupada de hecho por el vecino,
entonces lo que debe interponerse es una acción
reivindicatoria.
102
Los tribunales no hacen distinción entre si se trata de II. ACCIÓN DE PRECARIO.
inmuebles inscritos o no inscritos. El problema es que, si
la inscripción del demandante corresponde a la porción que 1. Origen y desarrollo.
el otro detenta materialmente, no podría reivindicar porque La acción de precario constituye una de las más notables
no ha perdido la posesión, conforme a la idea que creaciones de la jurisprudencia, sobre una base normativa
predomina de que la inscripción sustituye a la tenencia bastante escuálida.
material. Esto puede solucionarse si, como se ha sostenido, Ya hemos visto los problemas que produce una
en estos casos procede la reivindicatoria contra el mero comprensión estrecha de la acción reivindicatoria, que,
tenedor, según el artículo 915 Código Civil. según la posición mayoritaria, sólo puede interponerse
Nada impide, sin embargo, que el demandado se niegue a contra un poseedor y no contra un mero tenedor.
la restitución de un terreno alegando que ella no procederá Frente a esta ausencia de una acción general de
por tenencia material si se trata de un inmueble inscrito. restitución, algunos advirtieron que, al tratar del contrato
Aun así, en la mayor parte de los casos de demarcación de comodato, el Código contemplaba como especie de este
habrá una reasignación de terrenos entre los vecinos, de contrato el comodato precario, que se denomina así porque
modo que como sugerencia práctica puede recomendarse el comodante se reserva la facultad de reclamar la cosa en
que se deduzcan ambas acciones: la de demarcación y la cualquier tiempo (artículo 2194). La palabra “precario”
reivindicatoria sobre las eventuales porciones de terrenos viene del latín precarius, que significaba originalmente algo
que podrían corresponder al demandante; es decir, una en obtenido a base de preces o ruegos.
subsidio de la otra, ya que no se trata de acciones En el artículo siguiente, el Código establece una presunción
incompatibles (artículo 17 CPC). de comodato precario, para cuando no se fija tiempo para
la restitución ni tampoco se ha prestado la cosa para un
servicio particular. Y en el inciso segundo de este artículo
consigna lo siguiente: “Constituye también precario la
tenencia de una cosa ajena, sin previo contrato y por
ignorancia o mera tolerancia del dueño.” (art. 2195 inc.
2°).
De esta breve y escueta norma, de origen bastante
discutido, la jurisprudencia ha confeccionado una acción
protectora del dominio, que ha tenido especial éxito, porque
además de no tener que probar que el demandado es
poseedor, se tramita en juicio sumario, más rápido que el
juicio ordinario de la reivindicatoria.
En suma, lo que ha entendido la jurisprudencia es que este
precepto del Código establece una nueva acción para
proteger al dueño que, por la vía de asimilar una situación
de hecho a un contrato de comodato precario, permite
deducir una especie de acción personal de restitución como
si el dueño fuera el comodante y el demandado un
comodatario.
De allí que deba diferenciarse claramente lo que es el
contrato de comodato precario, en el que hubo acuerdo
entre las partes de entregar la tenencia de la cosa, de lo que
es el precario, que es una situación de hecho no
contractual, porque no ha habido consentimiento del
demandante, sino ignorancia o mera tolerancia.
103
 Lamentablemente, el éxito de esta creación jurisprudencial 3. Legitimación.
ha sido en parte responsable también de su fracaso, ya que a) Legitimado activo.
los criterios que han asumido los tribunales para dirimir No hay duda de que el legitimado activo es el dueño de
los diferentes conflictos que se suscitan no han sido
la cosa, que, si se trata de un inmueble inscrito, podrá
uniformes y, además, han ido entendiendo de forma cada probar mediante su inscripción la posesión y ella hará
vez más favorable para el demandado los requisitos que la presumir el dominio.
norma exige.
La jurisprudencia ha aceptado que también ejerza la
2. Requisitos y caracteres. acción un comunero como acto de conservación de la
Los requisitos de la acción se deducen de la norma que la cosa común, pero esto no parece claro, porque si no se
contiene (artículo 2195 inciso 2°): acepta que la reivindicación sea un acto de
a) Tenencia de una cosa ajena. conservación, con mayor razón no puede serlo la acción
El primer requisito exige que el demandante acredite el de precario.
dominio, si bien bastará que pruebe la posesión; por Igualmente, se permite accionar de precario a los
ejemplo, si se trata de un propietario inscrito. titulares de derechos reales como el usufructo, uso y
habitación en cuanto tienen el dominio de esos derechos
a.1 La cosa debe ser corporal, ya que solo estas son
y no la tenencia de la cosa en la que han de ejercerlos.
susceptibles de tenencia material.
Esto último nos parece muy discutible, porque no es
a.2 Puede tratarse de una cosa mueble o inmueble. posible que otra persona tenga la mera tenencia de un
b) Sin previo contrato. usufructo, uso o habitación.
La ausencia de contrato significa que este mero tenedor
b) Legitimado pasivo.
no es ni un comodatario, ni un depositario, acreedor
El legitimado pasivo o demandado es el mero tenedor, ya
prendario, etc.; es decir, que su tenencia no se justifica
que el Código habla de que constituye precario “la
por un contrato que ha sido celebrado de manera previa
a la acción. tenencia de cosa ajena”. Por ello, no procedería si el
demandado es poseedor y se pretende dueño de la cosa.
c) Por ignorancia o mera tolerancia del dueño. Parte de la jurisprudencia, con razón, ha señalado que
Finalmente, la tenencia debe ser su causa, ya sea en: esta acción, por su tramitación rápida y concentrada, no
c.1 La ignorancia del dueño: desconocía que la cosa es adecuada para discutir el dominio, lo que es más
estaba siendo ocupada por un tercero; o propio de un juicio de lato conocimiento, como el
ordinario.
c.2 La mera tolerancia: el dueño conocía la ocupación,
Algunos piensan que podría ejercerse contra un
pero no la consintió ni siquiera tácitamente, sino comunero que tiene la cosa. Incluso podría ejercerla un
que se limitó a tolerarla o soportarla.
comunero contra otro que está usando la cosa común
Como veremos, todos estos requisitos han sido sin autorización. Pero si se trata de comunero, no será
interpretados por la jurisprudencia según los múltiples mero tenedor, sino propietario cuotativo y por ello
casos que han llegado a los tribunales. poseedor, por lo que no procedería el precario.
Los caracteres de la acción son discutidos en doctrina, Se ha sostenido que, en realidad, la acción de precario
sobre todo si se trata de una acción real o personal. tiene por legitimado pasivo a quien se encuentra en una
Dada la asimilación al comodato, pareciera que se trata situación intermedia entre posesión y mera tenencia,
de una acción personal; es decir, que se debe interponer que sería una especie de tenencia no a nombre ajeno,
solo contra el mero tenedor. Según la naturaleza del sino a nombre propio, pero que no llega a posesión, como
bien, podrá ser acción mueble o inmueble, aunque se sería la del poseedor material de un inmueble inscrito a
podría sostener que es siempre mueble, ya que lo que se nombre de otro.
pide es un hecho: la restitución de la cosa (artículo
581).
104
 Nos parece que no es posible reconocer esta situación d) Sentencia.
intermedia y que la acción de precario debe ser ejercida La sentencia, si acoge la demanda, debe ordenar la
contra un mero tenedor propiamente tal. restitución de la cosa, en el plazo que determine el juez
por aplicación de las normas sobre prestaciones mutuas
Para el caso del poseedor inscrito que ha sido privado de
su posesión material, nos parece que la acción que de la reivindicación (artículo 904 Código Civil), que son
corresponde es la reivindicatoria contra injusto el derecho supletorio.
detentador (artículo 915 Código Civil). Se discute si, además, podrían ser materia del juicio
otras prestaciones, como indemnización por deterioros,
4. Juicio de Precario. frutos o mejoras. Nos parece que en principio sí
a) Juez competente. procedería, porque también se aplicarían al comodante
Es competente el juez de letras con jurisdicción civil. La que pide la restitución de la cosa entregada en comodato
competencia territorial dependerá: precario, pero los tribunales se niegan a considerarlas
procedentes dada la complejidad que tiene su
a.1 De si consideramos que se trata de una acción determinación y la naturaleza del procedimiento
personal o real; y sumario. Por ello, quizás sea lo más prudente
a.2 De la naturaleza del bien cuya restitución se reservarlas para la ejecución del fallo u otro juicio
demanda. diferente (artículo 173 inciso 2° CPC).

b) Tramitación. 5. Discusiones Jurisprudenciales.

La acción de precario se tramita en juicio sumario, en Las principales discusiones que se han dado en la
atención a lo que se dispone en el N°6 del art. 680 CPC. jurisprudencia se refieren a los requisitos de la acción y,
Debe señalarse, sin embargo, que la norma ordena sobre todo, al contrato previo y a la ignorancia o mera
aplicar el procedimiento sumario “a los juicios sobre tolerancia.
depósito necesario y comodato precario” (art. 680, inc. a) Primero, se discute si el contrato previo debe ser uno
6° CPC), con lo que pareciera quedar fuera el precario que haya implicado la entrega de la cosa o no.
como situación de hecho. Pero se ha entendido que, al
asimilarse esta acción a la que tiene un comodante de a.1 Obviamente, serán contrato previo los que
un comodato precario, también corresponde que se justifican la entrega, como:
juzgue con el procedimiento que tendría este último. i. El comodato,
c) Prueba. ii. El depósito,
iii. El arrendamiento.
c.1 La carga de la prueba la tiene el demandante:
a.2 En cambio, hay contratos que no implican la
i. Sobre su dominio; y entrega, pero que han sido reconocidos por los
ii. Sobre la tenencia del demandado. tribunales como justificativos de la tenencia.
c.2 En cambio, corresponderá al demandado probar: i. El más mencionado es el contrato de promesa
i. Que existe contrato previo; o de venta cuando se ha entregado
ii. Que la tenencia no se debe a ignorancia o materialmente la cosa.
m era tolerancia del dueño. Siendo estos ii. También hay casos de entregas de inmuebles
hechos negativos, sería excesivamente en contratos de mandato y de trabajo. Hay
gravoso imponer su prueba al actor. pareceres discrepantes:
ii.1 Algunos piensan que no son contrato
previo, porque no son títulos de
tenencia.

105
 ii.2 Otros afirman que sí la justifican, En una posición intermedia, se sostiene que sólo se
porque fue con ocasión de este excluirá la acción de precario si el contrato resulta de
contrato que el demandado se hizo de algún modo oponible al tercero, como cuando éste es
la cosa. sucesor en el dominio.
ii.3 Finalmente, se sostiene que sólo Esta formulación, sin embargo, es tan genérica que casi
procedería admitirlos como contrato comprende todos los casos de interposición de
previo si contienen alguna cláusula en demandas de precario por terceros.
la que se deje constancia de la entrega. En doctrina, se afirma que, si la mera tenencia proviene
de un tercero que posee la cosa (por ejemplo, un
b) Otro punto discutido es si se trata de un contrato
arrendador), el dueño no tendría la acción de precario,
que es nulo o irregular, como si se trata de una
sino la facultad de pedir al mero tenedor la
compraventa de un bien raíz otorgada por
individualización de la persona a cuyo nombre tiene la
instrumento privado.
cosa (artículo 896) y reivindicar la cosa respecto de él.
Las opiniones se dividen entre:
También se ha reinterpretado la norma para señalar que
b.1 Aquellos que piensan que, al ser nulo, no hay no es necesaria la existencia de un contrato propiamente
contrato; y tal, sino que basta un antecedente, que sirve de título
porque explica la tenencia. Con ello se ha reconocido,
b.2 Los que señalan que, pese a la irregularidad, es un
como título suficiente para rechazar la acción, el
título que justifica la tenencia.
matrimonio, la sociedad, conyugal, un permiso
c) También se discute si: municipal, una concesión minera, la resolución
c.1 Basta que haya habido contrato; o administrativa de regularización del inmueble por el
D.L. N°2.695, resoluciones que asignan casas como
c.2 Es necesario que esté vigente. beneficio a personal de las Fuerzas Armadas, etc.
La posición más favorable es la primera, de modo que Este relajamiento del requisito, “sin contrato previo” ha
incluso si el contrato ha expirado por vencimiento del ido de la mano con la restricción del requisito
plazo u otra causal, igualmente será excluida la acción “ignorancia o mera tolerancia”, porque en el fondo se
de precario porque se entenderá no cumplido el requisito sostiene que cualquier antecedente o documento que
de “sin contrato previo”. implique que la tenencia no se deba a ignorancia o mera
tolerancia del dueño permite rechazar la acción de
d) Una de las mayores controversias se ha generado
precario.
respecto a si el contrato:
d.1 Debe haber sido celebrado por el demandante; o
d.2 Puede provenir de un tercero.
Ha sido usual que quien arrienda una propiedad, luego
la vende y el nuevo propietario para desalojar el
inmueble interpone una acción de precario en contra del
arrendatario. En este caso, hay contrato, pero no con el
demandante; y, siendo un tercero, ese contrato debería
serle inoponible.
La jurisprudencia se ha dividido; y algunas sentencias
aceptan la acción de precario en estos casos y se fundan
en que el artículo 2195 inciso 2° no distingue si el
contrato proviene del actor o de un tercero.

106
 CAPÍTULO VIII. II. REQUISITOS NECESARIOS PARA ENTABLAR UNA ACCIÓN
LAS ACCIONES PROTECTORES DE LA POSESIÓN. POSESORIA.
1. Que la persona tenga la facultad de entablar la acción
I. GENERALIDADES. posesoria.
1. Definición y características. Artículo 918: “No podrá instaurar una acción posesoria sino
Artículo 916: “Las acciones posesorias tienen por objeto el que ha estado en posesión tranquila y no interrumpida un
conservar o recuperar la posesión de bienes raíces o de año completo.”
derechos reales constituidos en ellos.” El plazo de un año se cuenta hacia atrás desde la fecha del
embarazo o despojo de la posesión.
a) Tienden sólo a impedir que se altere la situación de No es necesario que el poseedor cumpla este plazo por sí
hecho relativa a los inmuebles y a evitar que, solo; puede agregar posesiones (artículo 920 inc. final).
substituyéndose a la autoridad del Estado, los
particulares se hagan justicia por sí mismos. 2. Que la cosa sea susceptible de ampararse por la vía de
la acción posesoria.
b) Nace de un hecho, no de un derecho; por lo tanto no es
De acuerdo a la definición, ampara bienes inmuebles y
real ni personal. Pero se la califica de acción real porque
puede ejercerse sin respecto a determinada persona. derechos reales constituidos en ellos (artículo 916).

c) Es siempre inmueble, pues resguarda la posesión de Artículo 917: “Sobre las cosas que no pueden ganarse por
inmuebles o derechos reales constituidos en ellos. prescripción, como las servidumbres inaparentes o
discontinuas, no puede haber acción posesoria.”
2. Diferencias con la Acción Reivindicatoria.
También se excluye el derecho de herencia, pues no es
ACCIÓN REIVINDICATORIA ACCIÓN POSESORIA inmueble. Pero nada obsta a que se entable para amparar
un inmueble determinado que se posee a título de heredero.
Ampara un derecho: el Ampara un hecho: la
dominio. posesión. En cuanto al usufructuario, usuario y habitador, ellos son
El titular es el dueño; El titular es el poseedor; meros tenedores respecto de la cosa, pero poseedores de su
excepcionalmente el excepcionalmente el derecho, y pueden entablar una acción posesoria para
poseedor regular. mero tenedor. ampararlo (artículo 922).
La causa de pedir es el La causa de pedir es la Entre comuneros no se puede entablar la acción posesoria,
dominio, y hay que posesión; también hay pues no hay lugar entre ellos a la prescripción. Así ha
probarlo. que probarla (artículo fallado la jurisprudencia.
923).
3. Debe intentarse dentro de cierto plazo (que la acción no
El fallo del juicio El fallo del juicio
esté prescrita).
reivindicatorio produce posesorio también
Las acciones posesorias prescriben en 1 año (plazo que
el efecto de la cosa produce el efecto de necesita el otro para ampararse en la acción posesoria).
juzgada. cosa juzgada, pero deja
a salvo la posibilidad de Artículo 920 inc. 1º a 3º: “Las acciones que tienen por
que el vencido entable la objeto conservar la posesión, prescriben al cabo de un año
acción reivindicatoria. completo, contado desde el acto de molestia o embarazo
Se extingue por la Se extingue por inferido a ella.
prescripción adquisitiva prescripción extintiva de Las que tienen por objeto recuperarla, expiran al cabo de
del dominio. un año (regla general,
un año completo contado desde que el poseedor anterior la
artículo 920).
ha perdido.
Puede ser mueble o Es siempre inmueble.
inmueble.

107
 Si la nueva posesión ha sido violenta o clandestina, se Críticas:
contará este año desde el último acto de violencia, o desde • La asimilación entre el dominio y la cosa no es tan
que haya cesado la clandestinidad.” precisa; por algo la distinción entre cosas
Este plazo no se suspende, corre contra toda persona corporales e incorporales, y dentro de estas últimas,
(artículo 2524). los derechos reales (como el dominio).
Las acciones posesorias se tramitan en juicios rápidos que • El artículo 924 no excluye el dominio.
reciben el nombre de interdictos.
• Esta interpretación contradice la teoría de la
III. PRUEBA DE LA POSESIÓN. posesión inscrita.

1. Generalidades. b) El artículo 924 se refiere a la prueba de la posesión

Entablada la acción, debe acreditarse: de todos los derechos reales inscritos, incluso el
dominio; el artículo 925 se refiere a la prueba de la
a) Que se es poseedor no interrumpido y tranquilo posesión de los derechos reales no inscritos.
durante 1 año.
Esta interpretación es aceptada en general, pero con
b) Que la posesión ha sido arrebatada. No es necesario modificaciones: el artículo 925 se aplica a los inmuebles
que se prive de la posesión, también puede ser una inscritos y a otros casos:
molestia o embarazo (conducen a acciones posesorias
b.1 Cuando el poseedor inscrito tiene menos de un año
distintas).
de inscripción, la posesión material le sirve de
2. Interpretación de los artículos 924 y 925. prueba.
Artículo 924: “La posesión de los derechos inscritos se b.2 Cuando hay dos inscripciones, se prefiere al
prueba por la inscripción y mientras ésta subsista, y con tal poseedor material.
que haya durado un año completo, no es admisible ninguna b.3 Cuando hay discusión respecto de los deslindes, se
prueba de posesión con que se pretenda impugnarla.” prefiere al poseedor material.
Artículo 925: “Se deberá probar la posesión del suelo por
hechos positivos, de aquellos a que sólo da derecho el
dominio, como el corte de maderas, la construcción de
edificios, la de cerramientos, las plantaciones o sementeras, y
otros de igual significación, ejecutados sin el consentimiento
del que disputa la posesión.”
a) El artículo 924 contempla la forma de probar la
posesión de todos los derechos inscritos, con
excepción del dominio; el artículo 925 se refiere
precisamente a la prueba de la posesión del suelo:
a.1 El artículo 916 distingue claramente entre dominio
y demás derechos reales.
a.2 El legislador identifica el dominio con el bien raíz.
Para probar la posesión del dominio, se aplica el
artículo 925, esté o no inscrito el inmueble.

108
IV. ESTUDIO DE LAS ACCIONES POSESORIAS EN PARTICULAR. 4. Diferencias con la querella de amparo y la de
restitución.
1. Querella de Amparo.
Es la que tiene por objeto conservar la posesión de bienes QUERELLAS DE AMPARO Y QUERELLA DE
raíces o de derechos reales constituidos en ellos. RESTITUCIÓN RESTABLECIMIENTO
Supone que el poseedor conserva la posesión. Es necesario probar la Basta acreditar la mera
Sus objetivos están en el artículo 921 Código Civil: posesión. tenencia.
a) Que no se turbe o embarace la posesión. Sólo puede entablarla el Puede entablarla también el
poseedor útil. poseedor vicioso, incluso el
b) Que se indemnicen daños provocados por los actos de mero tenedor.
perturbación.
Prescriben en 1 año. Prescribe en 6 meses.
c) Que se dé garantías contra el daño fundadamente
temido. La cosa juzgada es débil. La cosa juzgada es aún más
débil, pues deja a salvo las
d) Se dirige contra el que perturba la posesión, aunque sea acciones posesorias
el propietario. correspondientes.
2. Querella de Restitución.
5. Acciones Posesorias Especiales.
Es la que tiene por objeto recuperar la posesión de bienes
raíces o de derechos reales constituidos en ellos. a) Reglas comunes.
Procede cuando un individuo ha sido injustamente a.1 No se requiere el año de posesión tranquila e
despojado de la posesión de una cosa, y sus objetivos son ininterrumpida exigido por el artículo 918: pues
recuperar la posesión y obtener indemnización (artículo está comprometido el interés público.
926 Código Civil).
Cuando el poseedor inscrito es privado materialmente del a.2 Pluralidad de sujetos:
bien, debe entablar la querella de amparo, pues no ha i. Pluralidad de querellados (art. 946 inc. 1°).
perdido la posesión. Hay 2 obligaciones:
Artículo 927: “La acción para la restitución puede dirigirse i.1 Destrucción o reparación de una
no sólo contra el usurpador, sino contra toda persona, cuya obra: obligación indivisible y solidaria.
posesión se derive de la del usurpador por cualquier título. i.2 Indemnización de perjuicios:
Pero no serán obligados a la indemnización de perjuicios obligación simplemente conjunta.
sino el usurpador mismo, o el tercero de mala fe; y
ii. Pluralidad de querellantes (art. 946 inc. 2º).
habiendo varias personas obligadas, todas lo serán También 2 obligaciones:
insólidum.”
ii.1 Cada uno puede pedir la prohibición,
3. Querella de Restablecimiento. destrucción o enmienda.
Es la acción que se otorga al que ha sido despojado
ii.2 Cada uno puede pedir la
violentamente de la posesión o mera tenencia de un
indemnización, pero sólo por el daño
inmueble, a fin de que se le restituya al estado en que
que haya sufrido, a menos que legitime
estaba antes de esa violencia.
su personería por los demás.
Su fundamento, más que el amparo de la posesión, es la
sanción a la violencia. a.3 No tienen lugar contra el ejercicio de una
No es propiamente una querella posesoria, porque puede servidumbre legal (art. 947).
ejercerla el mero tenedor (artículo 928 inc. 1º Código Civil).

109
b) Denuncia de Obra Nueva. Artículo 934: “Si notificada la querella, cayere el
Artículo 930 inc. 1º: “El poseedor tiene derecho para edificio por efecto de su mala condición, se
pedir que se prohíba toda obra nueva que se trate de indemnizará de todo perjuicio a los vecinos; pero si
construir sobre el suelo de que está en posesión.” cayere por caso fortuito, como avenida, rayo o
Artículo 931: “Son obras nuevas denunciables las que terremoto, no habrá lugar a indemnización; a menos
construidas en el predio sirviente embarazan el goce de de probarse que el caso fortuito, sin el mal estado del
una servidumbre constituida en él. edificio, no lo hubiera derribado.
Son igualmente denunciables las construcciones que se No habrá lugar a indemnización, si no hubiere
trata de sustentar en edificio ajeno, que no esté sujeto a tal precedido notificación de la querella.”
servidumbre. Esta querella no prescribe mientras subsiste el
Se declara especialmente denunciable toda obra voladiza temor de que la obra pueda derrumbarse (art. 950
inc. 2º). Este es el interdicto de más rápida
que atraviesa el plan vertical de la línea divisoria de dos
tramitación.
predios, aunque no se apoye sobre el predio ajeno, ni dé
vista, ni vierta aguas lluvias sobre él.” e) Acciones posesorias especiales destinadas a proteger
el goce de las aguas.
c) Obras nuevas no denunciables. La mayoría de las disposiciones que las regulaban
Artículo 930 inc. 2º y final: “Pero no tendrá el derecho fueron derogadas por el Código de Aguas. Los que
de denunciar con este fin las obras necesarias para quedaron no tienen que ver con el goce de las aguas: ver
precaver la ruina de un edificio, acueducto, canal, puente, artículos 937, 941, 942 y 943.
acequia, etc., con tal que en lo que puedan incomodarle se f) Acción Popular.
reduzcan a lo estrictamente necesario, y que, terminadas, Artículo 948 inc. 1º: “La municipalidad y cualquiera
se restituyan las cosas al estado anterior, a costa del dueño persona del pueblo tendrá, en favor de los caminos, plazas
de las obras. u otros lugares de uso público, y para la seguridad de los
Tampoco tendrá derecho para embarazar los trabajos que transitan por ellos, los derechos concedidos a los
conducentes a mantener la debida limpieza en los dueños de heredades o edificios privados.”
caminos, acequias, cañerías, etc.” Artículo 949: “Las acciones municipales o populares se
d) Denuncia de Obra Ruinosa. entenderán sin perjuicio de las que competan a los
inmediatos interesados.”
d.1 Obras ruinosas denunciables (artículos 932 y
935): g) Prescripción de estas acciones posesorias especiales.
i. Edificios y construcciones que amenacen Artículo 950: “Las acciones concedidas en este título para
ruina. la indemnización de un daño sufrido, prescriben para
ii. Árboles mal arraigados o expuestos a ser siempre al cabo de un año completo.
derribados por casos de ordinaria ocurrencia. Las dirigidas a precaver un daño no prescriben mientras
d.2 Objetivos de la acción: haya justo motivo de temerlo.
i. Obtener la destrucción del edificio ruinoso; u Si las dirigidas contra una obra nueva no se instauraren
ii. Obtener su reparación, si la admite; u dentro del año, los denunciados o querellados serán
amparados en el juicio posesorio, y el denunciante o
iii. Obtener que el dueño rinda caución por los
querellante podrá solamente perseguir su derecho por la vía
daños que pueda causar, si no son de
gravedad. ordinaria.
Si el querellado no cumple, se derriba el edificio, o Pero ni aun esta acción tendrá lugar, cuando, según las
se hace la reparación a su costa de acuerdo al reglas dadas para las servidumbres, haya prescrito el
artículo 933. derecho.”
110
V. ACCIÓN PUBLICIANA. Explicaremos cada uno de estos requisitos:
1. Origen y Concepto. a) Que el demandante haya perdido la posesión.
Al parecer, esta acción debe su nombre a un pretor llamado Efectivamente, es necesario que se acredite que se ha
PUBLICIO, que la habría diseñado en el año 67 a.C. para perdido la posesión de la cosa. Por ello, el poseedor
proteger al comprador de una res mancipi respecto de la inscrito de un inmueble tendrá la misma dificultad que
cual se le había hecho tradición, y no una mancipatio o in vimos para la acción reivindicatoria, ya que podría
decirse que, mientras conserve la inscripción, sigue
iure cessio; es decir, cuando se recibe la cosa de alguien
siendo poseedor. No obstante, pensamos que también en
que no es el dueño.
estos casos procederá una acción publiciana contra el
En ambos casos, se trataba de alguien que no había
mero tenedor, conforme al artículo 915 Código Civil.
adquirido el dominio, pero sí la posesión, y aún no había
cumplido el tiempo para usucapiarla. b) Que se trate de un poseedor regular.
Bello recogió esta acción en el Código Civil como una Respecto de la posesión regular, nos remitimos al lugar
modalidad de acción reivindicatoria, disponiendo que “se en donde la estudiamos en detalle.
concede la misma acción, aunque no se pruebe el dominio, c) Que se halle en el caso de poder ganarla por
al que ha perdido la posesión regular de la cosa, y se prescripción.
hallaba en el caso de poderla ganar por prescripción” Este tercer requisito ha dado lugar a una controversia,
(artículo 894 inciso 1°). en la que se debaten dos posiciones:
En realidad, no es la misma acción que la reivindicatoria,
c.1 Una primera postura, sostiene que la expresión “y
ya que falla el presupuesto básico de ésta, que es el dominio
del actor. Lo que se ha querido decir es que la acción que se hallaba en el caso de poderla ganar por
se contempla en este precepto deberá regirse por las reglas prescripción” debe entenderse en el sentido de que,
propias de la reivindicatoria en todo lo que no sea contrario habiendo ya transcurrido el tiempo para la
a su propia naturaleza. prescripción (que será ordinaria), aún no se la ha
declarado judicialmente. Esta teoría se sustenta en
De esta manera, puede definirse la acción publiciana como que, si el poseedor regular pierde la posesión
aquella que puede ejercer el poseedor regular de una cosa durante el transcurso del plazo, se produce una
cuyo dominio estaba en vías de adquirir por prescripción, interrupción de la prescripción, de modo que ya no
para obtener que se le restituya en esa posesión cuando por se halla en el caso de ganarla por prescripción.
cualquier causa la cosa es poseída por otra persona.
c.2 Ha predominado, en cambio, la posición que
Se trata, por tanto, de una acción que directamente tiende sostiene que la acción puede interponerse aunque
proteger la posesión. Pero no deja de ser cierto que todavía no haya vencido el plazo. Los argumentos a
indirectamente también protege el dominio, puesto que el su favor son abundantes, pero quizás el más
poseedor se reputa dueño. contundente sea el que afirma que, una vez
Además, bien puede el dueño, en vez de deducir una acción cumplido el plazo, el poseedor ya es dueño y podría
reivindicatoria, que le exige una prueba completa del interponer una acción reivindicatoria alegando la
dominio, ejercer esta acción, que le permite probar sólo la prescripción adquisitiva cumplida, que opera de
posesión regular. pleno derecho al cumplirse los plazos. Se invocan
además los precedentes históricos y el hecho de que
2. Requisitos y caracteres.
la norma hable de un poseedor que se “hallaba” en
Los requisitos de la acción son los siguientes:
el caso de ganar por prescripción, lo que revela que
a) Que el demandante haya perdido la posesión; para la ley aún no la había ganado, porque no había
b) Que se trate de un poseedor regular; transcurrido el plazo.
c) Que se halle en el caso de poder ganarla por
prescripción.

111
 Respecto de la interrupción de la posesión, se Nuevamente surge aquí el problema de la posesión
replica que justamente la acción permite recuperar inscrita, ya que, si bien el demandante podría probar su
legalmente la posesión, con lo que se tendrá la posesión con la inscripción, no podría probar que el
interrupción como no acontecida (artículo 2502 demandado es poseedor, ya que solo tiene la tenencia
inciso 2°).
material.
Los caracteres de la acción son los mismos que la
Sólo si consideramos que la acción reivindicatoria
reivindicatoria. Se trata de una acción real, que
procede en estos casos sobre la base del artículo 915
puede ser mueble o inmueble según el bien cuya del Código Civil, podríamos sostener que también
posesión se reclama. A diferencia de la procedería una acción publiciana sobre esa misma base,
reivindicatoria, en cambio, desaparece una vez que máxime si el Código nos dice que esta acción es la
se cumple el plazo para la prescripción, ya que en “misma” que la reivindicatoria (artículo 894 inciso 1°).
tal caso procederá la acción reivindicatoria.
4. Improcedencia.
3. Legitimación. El Código Civil establece, sin embargo, dos causales de
a) Legitimado Activo. improcedencia de la acción, de modo que, aunque se
El legitimado activo es el poseedor regular de una cosa prueben los requisitos por parte del demandante, ella
deberá ser rechazada por el juez. La norma dispone que la
singular. No procede acción publiciana para reclamar la
acción “no valdrá ni contra el verdadero dueño, ni contra el
posesión de una herencia. Otros derechos reales, podrán
ser objeto de acción publiciana, ya que también procede que posea con igual o mejor derecho” (artículo 894 inciso
sobre ellos acción reivindicatoria y admiten posesión 2°).
regular. a) De esta manera, la acción debe rechazarse si el
En caso de coposesión, se discute si puede un demandado prueba que:
coposeedor regular ejercer la acción publiciana respecto a.1 Es dueño de la cosa; o
de toda la cosa. Existen quienes han sostenido que sí
procedería, porque, en este caso, a diferencia de lo que a.2 Es poseedor con igual o mejor derecho.
sucede con la reivindicatoria, no cabe ejercer la acción Esta última expresión obviamente se refiere a un
sobre cuota y sería injusto permitir que un poseedor poseedor que tenga una igual o mejor posición
regular termine adquiriendo por prescripción la cosa. jurídica en cuanto poseedor: no es que haya
Por razones de equidad habría que admitir que el “derecho” a poseer.
coposeedor pueda demandar con la acción publiciana Así, por ejemplo, si se trata de un poseedor también
aun cuando los demás no concurran al juicio. Por regular y con más tiempo de posesión, o si la línea
nuestra parte, pensamos que debería seguirse aquí el de poseedores de la que procede su posesión es más
mismo criterio que se sustenta para la reivindicatoria; larga que la del demandante. Será el juez el encargo
es decir, que el coposeedor no tiene legitimación para a resolver si el demandado tiene igual o mejor
ejercer por sí solo la acción publiciana, salvo que condición en cuanto poseedor regular.
concurran los supuestos de la agencia oficiosa. b) Aunque no pueda en estos casos prosperar la acción
publiciana:
b) Legitimado Pasivo.
La acción debe ser intentada contra el actual poseedor, b.1 Si se trata de un inmueble: el poseedor podría
que es el legitimado pasivo. No es necesario que el interponer una acción posesoria de restitución o
demandado haya sido quien despojó de la posesión al restablecimiento, incluso contra el dueño.
demandante, y bien puede ser alguien que comenzó a b.2 Si se trata de un inmueble inscrito que ha sido
poseer por derivación de éste último.
usurpado materialmente: procederá la ACCIÓN
POSESORIA DE AMPARO.

112
5. Juicio y Efectos. CAPÍTULO IX
Las reglas sobre el juicio y las prestaciones mutuas de la
LA PROPIEDAD FIDUCIARIA
reivindicación son en todo aplicables a la acción publiciana,
sólo que en este caso el demandante no debe probar el I. INTRODUCCIÓN.
dominio, sino únicamente la posesión regular.
Por ello, a veces el propietario deduce esta acción, ya que 1. Limitaciones del dominio.
es más fácil probar la posesión. En general, se puede decir que el dominio está limitado toda
Incluso, hay jurisprudencia en el sentido de que, si un vez que se haya constituido sobre una cosa un derecho real
demandante de acción reivindicatoria no prueba el dominio a favor de una persona que no sea el dueño. Las
pero sí la posesión regular, debe entenderse que limitaciones pueden ser legales o voluntarias.
implícitamente ha deducido una acción publiciana, la que Artículo 732 Código Civil: “El dominio puede ser limitado
será acogida. de varios modos:
1°.Por haber de pasar a otra persona en virtud de una
condición;
2°.Por el gravamen de un usufructo, uso o habitación, a
que una persona tenga derecho en las cosas que pertenecen
a otra; y
3°.Por las servidumbres.”
2. El Libro IV Código Civil contempla algunos derechos
reales que también pueden gravar el dominio:
a) Hipoteca;
b) Prenda;
c) Censo.
Estas limitaciones son derechos reales que debilitan los
elementos que caracterizan al dominio.

II. GENERALIDADES.
1. Definición.
Artículo 733 incs. 1º y 2º Código Civil: “Se llama
propiedad fiduciaria la que está sujeta al gravamen de pasar a
otra persona, por el hecho de verificarse una condición.
La constitución de la propiedad fiduciaria se llama
fideicomiso.”
La misma disposición se encarga de aclarar la terminología
aplicable a esta institución: “La constitución de la
propiedad fiduciaria se llama fideicomiso.”; este nombre se
da también a la cosa constituida en propiedad fiduciaria; la
translación de la propiedad a la persona en cuyo favor se
ha constituido el fideicomiso, se llama “restitución”
(artículo 733 inc. 3°).
El elemento indispensable es la existencia de una
condición (requisito de la esencia del fideicomiso).
113
 2. Reseña histórica. a.1 Constitución de la propiedad fiduciaria.
Esta institución nace en el Derecho Romano, como Artículo 735 Código Civil: “Los fideicomisos no
consecuencia de la diferente situación jurídica de los pueden constituirse sino por acto entre vivos otorgado
ciudadanos romanos y los peregrinos. Puesto que los
en instrumento público, o por acto testamentario.
últimos no podían suceder por causa de muerte a un
ciudadano, éste, si quería dejar sus bienes a un peregrino, La constitución de todo fideicomiso que comprenda o
se los dejaba a otro ciudadano (fiduciario) para que éste se afecte un inmueble, deberá inscribirse en el
los entregara al peregrino (fideicomisario). competente Registro.”
Posteriormente en tiempos de JUSTINIANO, se reglamentan
i. La constitución del fideicomiso, entonces,
las acciones del fideicomisario en contra del fiduciario.
es un acto esencialmente solemne: debe
Luego, el fideicomiso toma su forma actual, cuando se inscribirse en el REGISTRO DE HIPOTECAS Y
establece que el ciudadano romano no entregará los bienes
GRAVÁMENES.
inmediatamente después de la muerte del causante, sino
más tarde, al cumplimiento de una condición. ii. Tratándose de un acto entre vivos: la
En la Edad Media la institución fue utilizada para la inscripción es tradición y solemnidad, aunque
conservación de las fortunas, a través de sus modalidades algunos piensan que es sólo tradición;
de fideicomisos perpetuos y sucesivos. iii. Si se constituye por testamento: es sólo
Los postulados liberales de fines del siglo XVIII vuelven a solemnidad, aunque algunos piensan que
modificar su orientación, impidiendo que sus simplemente cumple la función de mantener
características entraben la libre circulación de la riqueza. la continuidad de las inscripciones.
Así, Bello recoge esta tendencia, estableciéndose que,
pasado cierto plazo, la condición se reputa fallida (artículo iv. ¿Puede adquirirse el fideicomiso por
739: 5 años); se prohíben los fideicomisos sucesivos prescripción?
(artículo 745); se prohíben los mayorazgos, vinculaciones o iv.1 Sí se puede: el artículo 2512 señala
fideicomisos perpetuos (artículo 747, a contrario sensu). que los derechos reales se adquieren
por la prescripción de la misma
III. CONSTITUCIÓN DE FIDEICOMISO. manera que el dominio, y no exceptúa
1. Requisitos. el fideicomiso.
a) Que los bienes sean susceptibles de darse en iv.2 No se puede: no es posible poseer una
fideicomiso. cosa con el ánimo de restituirla al
b) Que existan dos personas: el fiduciario y el cumplirse la condición.
fideicomisario. a. El fideicomiso sólo puede
c) Que exista una condición en virtud de la cual pase la constituirse por los medios
propiedad del fiduciario al fideicomisario. señalados en el artículo 735 del
Código Civil.
a) Primer requisito: Cosas que pueden darse en
b. Además, en el usufructo se indica
fideicomiso.
expresamente que puede adquirirse
Artículo 734 Código Civil: “No puede constituirse por prescripción, pero nada se dice
fideicomiso sino sobre la totalidad de una herencia o sobre respecto del fideicomiso.
una cuota determinada de ella, o sobre uno o más cuerpos Crítica: la prescripción tiene lugar
ciertos.” Cuando el fideicomiso se establece sobre una cuando en la constitución de la
cosa singular, ésta debe ser una especie o cuerpo cierto propiedad fiduciaria ha habido algún
no consumible; a no ser que las cosas consumibles vicio y, en consecuencia, el propietario
formen parte de una herencia y se constituya el fiduciario es sólo poseedor de su
fideicomiso sobre ella. derecho.
114
b) Segundo requisito: personas que intervienen en el La constitución de fideicomisos sucesivos
fideicomiso. tiene una sanción especial: adquirida la
b.1 Propietario fiduciario: es la persona que adquiere cosa por el primer fideicomisario, se extingue
para siempre la expectativa de los demás.
la propiedad con el gravamen de restituirla a otra
cuando se cumpla la condición. Pueden nombrarse ii. Falta de fideicomisario.
varios fiduciarios (artículo 742), pero no pueden ser ii.1 Si falta antes de que se cumpla la
sucesivos (artículo 745). condición:
i. Falta de fiduciario. a. Si se ha designado sustituto: éste
El fiduciario debe existir al momento de pasa a ocupar el lugar del
constituirse el fideicomiso. fideicomisario.
Para determinar los efectos de su falta hay b. Si no se ha designado sustituto: el
que distinguir: fideicomisario nada transmite a sus
i.1 Si falta antes de que se le defiera el herederos, y se consolida la
derecho: propiedad del fiduciario (artículo
a. Si se ha designado sustituto: la 762).
propiedad fiduciaria pasa a éste. La sustitución puede ser vulgar o
b. Si no se ha designado sustituto: fideicomisaria. En materia de
propiedad fiduciaria, sólo se admite la
• Si hay lugar al acrecimiento
vulgar (artículo 1156), pues si se
(varios han sido llamados sin
aceptara la fideicomisaria (artículo
expresión de cuota): la porción
1164) en el hecho significaría
del que falta se junta con las
establecer fideicomisos sucesivos.
demás.
No hay más sustitutos que los que
• Si no hay lugar al acrecimiento: expresamente designe el constituyente
pasa a ser propietario fiduciario el (artículo 744), y se puede nombrar
constituyente o sus herederos varios sustitutos llamados
(artículo 748). sucesivamente (artículo 743).
i.2 Si falta después de haberse deferido ii.2 Si falta una vez verificada la
el derecho: pasa a los herederos del condición: se traspasa el derecho a los
fiduciario, los cuales deberán restituir herederos.
la cosa cuando se cumpla la condición.
b.3 Constituyente: es quien constituye el fideicomiso,
La propiedad fiduciaria es transmisible
pero no interviene después.
(artículo 751).
c) Tercer requisito. Existencia de una condición.
b.2 Fideicomisario: es la persona que adquiere la
propiedad cuando se cumple la condición. Artículo 738 Código Civil: “El fideicomiso supone
No es condición necesaria que exista al momento de siempre la condición expresa o tácita de existir el
constituirse el fideicomiso (artículo 737 Código fideicomisario, o su substituto, a la época de la restitución.
Civil), pero el fideicomiso supone la condición de A esta condición de existencia pueden agregarse otras
que exista al momento de la restitución (artículo copulativa o disyuntivamente.”
738).
c.1 El fideicomiso lleva en sí la incertidumbre, a
i. Pluralidad de fideicomisarios. diferencia del usufructo; éste siempre termina.
Pueden nombrarse varios fideicomisarios c.2 Las condiciones copulativas son aquellas que
(artículo 742), pero no pueden ser sucesivos están destinadas a cumplirse conjuntamente: si
(artículo 745). una falla, no tiene lugar la restitución.
115
c.3 Las condiciones disyuntivas son aquellas que IV. EFECTOS DE LA PROPIEDAD FIDUCIARIA.
están destinadas a cumplirse la una o las otras.
1. Derechos del fiduciario.
c.4 Momento en que debe cumplirse la condición de Existe un solo derecho: el de propiedad, bajo condición
que pende la restitución de un fideicomiso. resolutoria, y que luego debe pasar a manos del
Artículo 739 Código Civil: “Toda condición de que fideicomisario. Como dueño, el fiduciario puede entablar la
penda la restitución de un fideicomiso, y que tarde acción reivindicatoria (artículo 893).
más de cinco años en cumplirse, se tendrá por fallida, Consecuencias de que el fiduciario sea dueño.
a menos que la muerte del fiduciario sea el evento de
a) El fideicomiso puede traspasarse.
que penda la restitución.
Artículo 751 Código Civil: “La propiedad fiduciaria
Estos cinco años se contarán desde la delación de la
puede enajenarse entre vivos y transmitirse por causa de
propiedad fiduciaria.”
muerte, pero en uno y otro caso con el cargo de mantenerla
indivisa, y sujeta al gravamen de restitución bajo las
mismas condiciones que antes.
No será, sin embargo, enajenable entre vivos, cuando el
constituyente haya prohibido la enajenación; ni
transmisible por testamento o abintestato, cuando el día
prefijado para la restitución es el de la muerte del
fiduciario; y en este segundo caso si el fiduciario la enajena
en vida, será siempre su muerte la que determine el día de
la restitución.”
La indivisión del inc. 1º tiene por objeto proteger las
expectativas del fideicomisario. Es evidente que sea
intransmisible cuando la condición sea la muerte del
fiduciario, pues a su muerte ya nada tendrá que
transmitir: la propiedad ha pasado al fideicomisario.
b) El fiduciario puede gravar su propiedad.
Artículo 757 Código Civil: “En cuanto a la imposición
de hipotecas, censos, servidumbres, y cualquiera otro
gravamen, los bienes que fiduciariamente se posean se
asimilarán a los bienes de la persona que vive bajo tutela
o curaduría, y las facultades del fiduciario a las del tutor o
curador. Impuestos dichos gravámenes sin previa
autorización judicial con conocimiento de causa, y con
audiencia de los que según el artículo 761 tengan derecho
para impetrar providencias conservatorias, no será
obligado el fideicomisario a reconocerlos.”

116
 c) Facultad de administración. previamente se le reembolsen por el fideicomisario
Artículo 758: “Por lo demás, el fiduciario tiene la libre dichas expensas, reducidas a lo que con mediana
administración de las especies comprendidas en el inteligencia y cuidado debieron costar, y con las
fideicomiso, y podrá mudar su forma; pero conservando su rebajas que van a expresarse:
integridad y valor. 1.º Si se han invertido en obras materiales, como
Será responsable de los menoscabos y deterioros que diques, puentes, paredes, no se le reembolsará en
provengan de su hecho o culpa.” (culpa leve) razón de estas obras, sino lo que valgan al tiempo de
la restitución;
d) Derecho a gozar de los frutos.
2.º Si se han invertido en objetos inmateriales, como
Artículo 754: “El propietario fiduciario tiene sobre las el pago de una hipoteca, o las costas de un pleito que
especies que puede ser obligado a restituir, los derechos y no hubiera podido dejar de sostenerse sin
cargas del usufructuario, con las modificaciones que en los comprometer los derechos del fideicomisario, se
siguientes artículos se expresan.” rebajará de lo que hayan costado estos objetos una
2. Obligaciones del fiduciario. vigésima parte por cada año de los que desde
Son consecuencia de que su propiedad está sujeta a entonces hubieren transcurrido hasta el día de la
condición resolutoria. restitución; y si hubieren transcurrido más de veinte,
a) Facción de inventario. nada se deberá por esta causa.”
Para poder restituir la cosa, debe practicar inventario b.3 Mejoras no necesarias (útiles o voluptuarias):
solemne de los bienes, en las mismas condiciones que el son de cargo exclusivo del fiduciario (artículo 759).
usufructuario (artículo754 Código Civil).
c) Restitución de la cosa.
Artículo 755: “No es obligado a prestar caución de
Artículo 733 inc. final: “La translación de la propiedad
conservación y restitución, sino en virtud de sentencia de
a la persona en cuyo favor se ha constituido el fideicomiso,
juez, que así lo ordene como providencia conservatoria,
se llama restitución.” Esta obligación nace al momento de
impetrada en conformidad al artículo 761.” (obligación
cumplirse la condición.
que sí tiene el usufructuario).
3. Excepciones a las reglas de los derechos y obligaciones
b) Conservación de la cosa.
del fiduciario.
Debe conservar la cosa, respondiendo hasta de la culpa
leve por los menoscabos (artículo 758). a) Tenedor fiduciario; artículo 749: “Si se dispusiere que
En cuanto a las mejoras: mientras pende la condición se reserven los frutos para la
persona que en virtud de cumplirse o de faltar la condición,
b.1 Ordinarias de conservación y cultivo o
fructuarias: son de cargo del fiduciario (artículos adquiera la propiedad absoluta, el que haya de administrar
795 y 796 en relación al artículo 754). los bienes será un tenedor fiduciario, que sólo tendrá las
facultades de los curadores de bienes.” Debe restituir la
b.2 Reparaciones o mejoras extraordinarias o
cosa y los frutos.
mayores3 (artículo 756 Código Civil): “Es obligado
a todas las expensas extraordinarias para la b) Irresponsabilidad de todo deterioro; artículo 760 inc.
1º: “Si por la constitución del fideicomiso se concede
conservación de la cosa, incluso el pago de las deudas
expresamente al fiduciario el derecho de gozar de la
y de las hipotecas a que estuviere afecta; pero llegado
propiedad a su arbitrio, no será responsable de ningún
el caso de la restitución, tendrá derecho a que
deterioro.”

3 artículo 798 Código Civil: “Se entienden por obras o refacciones mayores las que ocurran por una vez o a largos intervalos de tiempo, y que conciernen a la
conservación y permanente utilidad de la cosa fructuaria.”
117
 c) Fideicomiso de residuo; artículo 760 inc. 2º: “Si se le V. EXTINCIÓN DEL FIDEICOMISO.
concede, además, la libre disposición de la propiedad, el
Diversas causales.
fideicomisario tendrá sólo el derecho a reclamar lo que
Artículo 763 Código Civil: “El fideicomiso se extingue:
exista al tiempo de la restitución.”
1.º Por la restitución;
4. Derechos y obligaciones del fideicomisario. 2.º Por la resolución del derecho de su autor, como cuando
a) Derechos. se ha constituido el fideicomiso sobre una cosa que se ha
El fideicomisario es un acreedor condicional, tiene la comprado con pacto de retrovendendo, y se verifica la
simple expectativa de llegar a ser dueño de la cosa retroventa;
(artículo 761 inc. 1º). Si fallece antes de cumplirse la 3.º Por la destrucción de la cosa en que está constituido,
condición, nada transmite. conforme a lo prevenido respecto al usufructo en el artículo
Pero en consideración al germen de derecho que tiene, 807;
se le otorgan algunas facultades para proteger su posible 4.º Por la renuncia del fideicomisario antes del día de la
derecho:
restitución; sin perjuicio de los derechos de los substitutos;
a.1 Derecho de solicitar medidas conservativas. 5.º Por faltar la condición o no haberse cumplido en tiempo
Artículo 761 incs. 2º y 3º: “Podrá, sin embargo, hábil;
impetrar las providencias conservatorias que le 6.º Por confundirse la calidad de único fideicomisario con
convengan, si la propiedad pareciere peligrar o la de único fiduciario.”
deteriorarse en manos del fiduciario.
Respecto del N°3:
Tendrán el mismo derecho los ascendientes del
fideicomisario que todavía no existe y cuya existencia a) Si la destrucción es total: se extingue el fideicomiso;
se espera;…” b) Si la destrucción es parcial: subsiste sobre el resto.
a.2 Derecho de ser oído cuando el propietario
fiduciario desea gravar la cosa: está en el artículo
757, que ya vimos.
a.3 Derecho para solicitar que el fiduciario rinda
caución: debe solicitarse judicialmente (artículo
755).
a.4 Derecho a solicitar indemnización de los
perjuicios: está en el artículo 758, que ya vimos.
a.5 El fideicomisario puede reclamar la cosa una vez
cumplida la condición: este es su derecho
fundamental, y puede ejercerlo judicialmente si el
fiduciario se niega.
b) Obligaciones.
Una vez cumplida la condición, debe reembolsar al
fiduciario las expensas que sean de su cargo.

118
 CAPÍTULO X II. CONSTITUCIÓN DEL USUFRUCTO.
EL USUFRUCTO 1. Primer requisito: Cosas susceptibles de usufructo.
El legislador nada dice. Por tanto, puede recaer en una
I. GENERALIDADES. universalidad jurídica o en una cuota de ella, en una o más
especies o cuerpos ciertos o una cuota de ellos, en un
1. Definición.
género, en cosas fungibles y no fungibles, y en derechos
Artículo 764 Código Civil: “El derecho de usufructo es un personales.
derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa
a) El usufructo y el cuasi usufructo.
con cargo de conservar su forma y substancia, y de restituirla
Es usufructo propiamente tal es el que recae sobre cosas
a su dueño, si la cosa no es fungible; o con cargo de volver no fungibles; es cuasi usufructo si recae sobre cosas
igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su fungibles. Peñailillo opina que deben entenderse
valor, si la cosa es fungible.” fungibles en el sentido de consumible, pues es respecto
de ellas que la restitución de las mismas es imposible.
2. Características.
b) Diferencias entre el usufructo y el cuasi usufructo.
a) Es un derecho real de goce:
a.1 El usufructuario tiene derecho a usar y gozar de la USUFRUCTO CUASI USUFRUCTO
cosa; y Es título de mera
a.2 Como es propietario de su derecho real, puede tenencia. el cuasi
entablar la acción reivindicatoria y posesoria (si usufructuario se hace Es título traslaticio de
recae sobre inmueble) para protegerlo. dueño de los bienes dominio.
(artículo 789 Código
Artículo 765 inc. 1º Código Civil: “El usufructo supone Civil).
necesariamente dos derechos coexistentes, el del nudo El nudo propietario sólo
propietario y el del usufructuario.” Esto lo diferencia del tiene un crédito en
Si el usufructuario se
fideicomiso, en que hay un solo derecho. contra del cuasi
niega a restituir la cosa,
usufructuario para que
b) Es un derecho real principal: esto lo diferencia de la el nudo propietario
éste le restituya otro
prenda y la hipoteca. puede entablar la acción
tanto del mismo género y
c) Puede ser mueble o inmueble. reivindicatoria (acción
calidad (acción personal,
real).
d) El usufructuario es mero tenedor de la cosa, ya que artículo 789 Código
reconoce el dominio del nudo propietario (artículo Civil).
714 Código Civil): pero es propietario y poseedor de su Si la cosa perece por
El cuasi usufructuario
derecho de usufructo. caso fortuito o fuerza
no puede exonerarse por
mayor, el usufructuario
e) Es temporal (artículo 765 inc. 2º Código Civil): “Tiene la misma causa, pues el
se libera de la obligación
por consiguiente una duración limitada, al cabo de la cual género no perece.
de restituirla.
pasa al nudo propietario, y se consolida con la propiedad.”
c) El cuasiusufructo y el mutuo.
f) Requiere la existencia de un plazo. Son muy similares, pero el mutuo sólo puede tener
origen en el contrato, mientras que el cuasi usufructo
g) Es intransmisible (artículo 773 inc. 2º Código Civil): “El
puede también constituirse por la ley.
usufructo es intransmisible por testamento o abintestato.”
El mutuo es un contrato real, el cuasi usufructo es
h) Debe recaer sobre una cosa ajena (artículo 732 N°2 consensual.
Código Civil).

119
d) Constitución del usufructo.
d.2 Por ley.
Artículo 766 Código Civil: “El derecho de usufructo se Existen dos casos en el artículo 810 del Código
puede constituir de varios modos: Civil:
1.º Por la ley; i. Usufructo del padre o madre sobre los
2.º Por testamento; bienes del hijo.
3.º Por donación, venta u otro acto entre vivos;
ii. Usufructo del marido sobre los bienes de la
4.º Se puede también adquirir un usufructo por mujer como administrador de la sociedad
prescripción.” conyugal.
La doctrina prefiere la siguiente clasificación: No son propiamente un derecho real de usufructo,
1. Por voluntad del propietario (por acto entre vivos o sino un Derecho Legal de Goce.
por testamento).
Diferencias entre los usufructos legales y los
2. Por ley.
constituidos por voluntad del propietario.
3. Por prescripción.
4. Por sentencia judicial. Usufructos
constituidos por
d.1 Por voluntad del propietario de la cosa. Usufructos Legales
voluntad del
i. Puede constituirse de varias maneras: propietario
Salido el bien del
i.1 Por retención: el dueño se reserva el Permite perseguir el
patrimonio de su
usufructo y cede la nuda propiedad. bien que se encuentra
dueño, se extingue el
i.2 Por vía directa: el dueño se queda con en manos de terceros.
derecho.
la nuda propiedad y cede el usufructo.
No existe obligación de Los usufructuarios
i.3 Por desprendimiento: el dueño se rendir caución y deben rendir caución y
desprende de ambos, dándolos a practicar inventario. practicar inventario
diferentes personas.
ii. También puede constituirse: Son embargable por el
Son inembargables.
acreedor.
ii.1 Por acto entre vivos:
a. Si recae sobre muebles: es d.3 Por prescripción.
consensual; Tiene lugar cuando se constituye sobre cosa ajena.
En este caso, la tradición no opera como modo de
b. Si recae sobre inmuebles: se
adquirir el derecho, sino como justo título para
requiere instrumento público
poseerlo (artículo 683 Código Civil). También puede
inscrito (artículo 767).
ocurrir cuando el título constitutivo es nulo. Se
• La inscripción, que debe hacerse aplican las mismas reglas que para la prescripción
en el Registro de Hipotecas y del dominio.
Gravámenes del CBR;
d.4 Por sentencia judicial.
• Es solemnidad y tradición del Según el artículo 1337 N°6 del Código Civil, el
derecho real de usufructo, partidor puede asignar a un comunero la nuda
aunque para algunos es sólo propiedad y a otro el usufructo, pero requiere
tradición. acuerdo de los comuneros.
ii.2 Por testamento: no se requiere En consecuencia, sería un usufructo constituido
inscripción, aunque recaiga sobre por acuerdo de los interesados, que el partidor se
inmueble. limitaría a aprobar.
120
 Un verdadero usufructo judicial es el que se permite 3. Tercer requisito. El plazo.
fijar al juez como pensión alimenticia (artículo 9 Ley Artículo 770 Código Civil: “El usufructo podrá constituirse
sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones por tiempo determinado o por toda la vida del usufructuario.
Alimenticias).
Cuando en la constitución del usufructo no se fija tiempo
2. Segundo requisito. Personas que intervienen en el alguno para su duración, se entenderá constituido por toda
usufructo. la vida del usufructuario.
a) Constituyente: el que crea el derecho. El usufructo constituido a favor de una corporación o
b) Nudo propietario: el que conserva la nuda propiedad. fundación cualquiera, no podrá pasar de treinta años.”
c) Usufructuario: el que tiene el derecho a gozar de la cosa.
Artículo 771 Código Civil: “Al usufructo constituido por
Entre nudo propietario y usufructuario no hay comunidad,
tiempo determinado o por toda la vida del usufructuario,
pues sus derechos son de diversa naturaleza. Pero puede
haber comunidad entre nudos propietarios o entre según los artículos precedentes, podrá agregarse una
usufructuarios (artículo 772). condición, verificada la cual se consolide con la propiedad.
Si la condición no es cumplida antes de la expiración de
a) Prohibición de constituir usufructos sucesivos.
dicho tiempo, o antes de la muerte del usufructuario, según
Artículo 769 Código Civil: “Se prohíbe constituir dos o los casos, se mirará como no escrita.”
más usufructos sucesivos o alternativos.
Si de hecho se constituyeren, los usufructuarios
posteriores se considerarán como substitutos, para el
caso de faltar los anteriores antes de deferirse el primer
usufructo.
El primer usufructo que tenga efecto hará caducar los
otros; pero no durará sino por el tiempo que le estuviere
designado.”
El usufructo es sucesivo cuando la cosa debe pasar de
manos de un usufructuario a otro, y de manos de éste a
otro. Es alternativo cuando debe pasar de manos de un
usufructuario a otro, y de éste al primero.
b) Prohibición de constituir usufructo bajo condición o
plazo que suspende su ejercicio.
Artículo 768 Código Civil: “Se prohíbe constituir
usufructo alguno bajo una condición o a un plazo
cualquiera que suspenda su ejercicio. Si de hecho se
constituyere, no tendrá valor alguno.
Con todo, si el usufructo se constituyere por testamento,
y la condición se hubiere cumplido, o el plazo hubiere
expirado antes del fallecimiento del testador, valdrá el
usufructo.”
b.1 El objeto de la prohibición es evitar que
disimuladamente se constituyan usufructos
sucesivos.
b.2 La excepción se debe a que no hay condición
cuando el hecho es pasado.
121
III. DERECHOS DEL USUFRUCTUARIO. 5. Derecho a ceder y enajenar el usufructo.
Existen dos derechos reales, por ello el legislador les otorga a Artículo 793 Código Civil: “El usufructuario puede dar en
ambos titulares, nudo propietario y usufructuario, la acción arriendo el usufructo y cederlo a quien quiera a título oneroso
reivindicatoria y las posesorias (artículo 922 Código Civil).
o gratuito.
1. Facultad de usar la cosa. Cedido el usufructo a un tercero, el cedente permanece
Artículo 787 Código Civil: “El usufructuario de cosa siempre directamente responsable al propietario.
mueble tiene el derecho de servirse de ella según su Pero no podrá el usufructuario arrendar ni ceder su
naturaleza y destino; …” usufructo, si se lo hubiese prohibido el constituyente; a
Artículo 782 Código Civil: “El usufructuario de una menos que el propietario le releve de la prohibición.
heredad goza de todas las servidumbres activas constituidas El usufructuario que contraviniere a esta disposición, perderá
a favor de ella, y está sujeto a todas las servidumbres pasivas el derecho de usufructo.”
constituidas en ella.” Artículo 794 inc. 1º Código Civil: “Aun cuando el
Artículo 785 Código Civil: “El usufructo de una heredad se usufructuario tenga la facultad de dar el usufructo en
extiende a los aumentos que ella reciba por aluvión o por otras arriendo o cederlo a cualquier título, todos los contratos que
accesiones naturales.” al efecto haya celebrado se resolverán al fin del usufructo.”

2. Facultad de administración. a) De los artículos 793 inc. 2º y 794 inc. 1º se desprende

Previamente debe cumplir con ciertas formalidades que ya que lo que se cede no es el usufructo, sino el ejercicio
veremos (artículo 777 Código Civil). del mismo.
b) El usufructo, si es enajenable, es también embargable.
3. Facultad de gozar de la cosa.
Tiene derecho a los frutos civiles y naturales. c) Excepcionalmente son inembargables los usufructos
legales.
Artículo 781 inc. 1º Código Civil: “El usufructuario de una
cosa inmueble tiene el derecho de percibir todos los frutos 6. Derecho a disponer de la cosa dada en usufructo.
naturales, inclusos los pendientes al tiempo de deferirse el Sólo lo tiene el cuasi usufructuario.
usufructo.”
Artículo 790 Código Civil: “Los frutos civiles pertenecen al
usufructuario día por día.”
En general no tiene derecho a los productos de la cosa. Pero
el legislador le otorga derecho sobre ciertos productos
(bosques, minas y ganados), cumpliendo ciertas
obligaciones (artículos 783, 784 y 788 Código Civil).
Todas estas reglas son supletorias de la voluntad de las
partes (artículo 791 Código Civil).
4. Derecho a hipotecar el usufructo.
Artículo 2418 inc. 1º Código Civil: “La hipoteca no podrá
tener lugar sino sobre bienes raíces que se posean en
propiedad o usufructo, o sobre naves.”

122
IV. OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO. a.2 Sanción que acarrea la omisión del inventario y
de la caución.
1. Distinción.
Artículo 776: “Mientras el usufructuario no rinda la
Es necesario distinguir 3 etapas:
caución a que es obligado, y se termine el inventario,
a) Obligaciones previas al goce de la cosa. tendrá el propietario la administración con cargo de
a.1 Inventario y caución. dar el valor líquido de los frutos al usufructuario.”
Artículo 775 Código Civil: “El usufructuario no En consecuencia, no entrará en la administración
podrá tener la cosa fructuaria sin haber prestado de la cosa.
caución suficiente de conservación y restitución, y sin Artículo 777: “Si el usufructuario no rinde la
previo inventario solemne a su costa, como el de los caución a que es obligado, dentro de un plazo
curadores de bienes. equitativo, señalado por el juez a instancia del
Pero tanto el que constituye el usufructo como el propietario, se adjudicará la administración a éste,
propietario podrán exonerar de la caución al con cargo de pagar al usufructuario el valor líquido de
usufructuario. los frutos, deducida la suma que el juez prefijare por
Ni es obligado a ella el donante que se reserva el el trabajo y cuidados de la administración.
usufructo de la cosa donada. Podrá en el mismo caso tomar en arriendo la cosa
La caución del usufructuario de cosas fungibles se fructuaria, o tomar prestados a interés los dineros
reducirá a la obligación de restituir otras tantas del fructuarios, de acuerdo con el usufructuario.
mismo género y calidad, o el valor que tuvieren al Podrá también, de acuerdo con el usufructuario,
tiempo de la restitución.” arrendar la cosa fructuaria, y dar los dineros a
En cuanto al inventario, parece ser que el interés.
constituyente y el nudo propietario no pueden Podrá también, de acuerdo con el usufructuario,
exonerar al usufructuario de practicarlo, pues el comprar o vender las cosas fungibles y tomar o dar
legislador sólo permite liberar de la obligación de prestados a interés los dineros que de ello provengan.
rendir caución. Según PEÑAILILLO, predomina la Los muebles comprendidos en el usufructo, que
opinión de que es posible, por la autonomía de la fueren necesarios para el uso personal del
voluntad.
usufructuario y de su familia, le serán entregados
En cuanto a la caución, puede rendirse cualquiera
bajo juramento de restituir las especies o sus
que sea suficiente, fijada de acuerdo por las partes,
o por el juez en caso de discusión. respectivos valores, tomándose en cuenta el deterioro
proveniente del tiempo y del uso legítimo.
No deben rendir caución:
El usufructuario podrá en todo tiempo reclamar la
i. Los usufructuarios legales (que tampoco administración prestando la caución a que es
deben practicar inventario). obligado.”
ii. El donante que se reserva el usufructo de La caución del inc. 5º se llama caución juratoria.
la cosa donada.
a.3 Limitaciones al goce de la cosa fructuaria.
iii. El que ha sido exonerado de dicha Debe respetar los arriendos:
obligación. Artículo 792: “El usufructuario es obligado a
Estas obligaciones no son parte de la constitución respetar los arriendos de la cosa fructuaria,
del usufructo; son posteriores a ella y se exigen sólo contratados por el propietario antes de constituirse el
para entrar en el goce de la cosa. usufructo por acto entre vivos, o de fallecer la persona
que lo ha constituido por testamento.
123
 Pero sucede en la percepción de la renta o pensión Si por no hacer el usufructuario estos pagos los
desde que principia el usufructo.” hiciere el propietario, o se enajenare o embargare la
Como la disposición no distingue, es indiferente cosa fructuaria, deberá el primero indemnizar de todo
si el arriendo consta o no por escritura pública: perjuicio al segundo.”
debe respetarlo igual.
Artículo 797 Código Civil: “Las obras o
¿Qué pasa con los demás gravámenes refacciones mayores necesarias para la conservación
personales? de la cosa fructuaria, serán de cargo del propietario,
Debe también respetarlos:
pagándole el usufructuario, mientras dure el
Artículo 796 inc. 1º: “Serán de cargo del usufructo, el interés legal de los dineros invertidos en
usufructuario las pensiones, cánones y en general las ellas.
cargas periódicas con que de antemano haya sido El usufructuario hará saber al propietario las
gravada la cosa fructuaria…” obras y refacciones mayores que exija la conservación
Artículo 774: “El usufructuario es obligado a recibir de la cosa fructuaria.
la cosa fructuaria en el estado en que al tiempo de la Si el propietario rehúsa o retarda el desempeño de
delación se encuentre, y tendrá derecho para ser estas cargas, podrá el usufructuario para libertar la
indemnizado de todo menoscabo o deterioro que la cosa fructuaria y conservar su usufructo, hacerlas a
cosa haya sufrido desde entonces en poder y por su costa, y el propietario se las reembolsará sin
culpa del propietario.” interés.”
b) Obligaciones durante el goce de la cosa fructuaria. c) Obligaciones del usufructuario una vez extinguido el
b.1 Debe gozar de la cosa sin alterar su forma y usufructo.
sustancia. c.1 Restitución de la cosa fructuaria.
Se desprende de la definición del artículo 764. Artículo 787 Código Civil: “… y al fin del usufructo
b.2 Debe gozar de la cosa como buen padre de no es obligado a restituirla sino en el estado en que se
familia. halle, respondiendo solamente de aquellas pérdidas o
Como administra bienes ajenos, responde de la deterioros que provengan de su dolo o culpa.”
culpa leve (arts. 802 y 787). En el caso del cuasiusufructo, debe restituir igual
b.3 Pago de las expensas o mejoras. cantidad y calidad de cosas, o su valor (artículo 789
Artículo 795: “Corresponden al usufructuario todas Código Civil). El usufructuario elige.
las expensas ordinarias de conservación y cultivo.” c.2 Derecho legal de retención.
Estas son las cargas fructuarias. Artículo 800 Código Civil: “El usufructuario podrá
Artículo 796: “Serán de cargo del usufructuario las retener la cosa fructuaria hasta el pago de los
pensiones, cánones y en general las cargas periódicas reembolsos e indemnizaciones a que, según los
con que de antemano haya sido gravada la cosa artículos precedentes, es obligado el propietario.”
fructuaria y que durante el usufructo se devenguen.
No es lícito al nudo propietario imponer nuevas cargas
sobre ella en perjuicio del usufructo.
Corresponde asimismo al usufructuario el pago de
los impuestos periódicos fiscales y municipales, que
la graven durante el usufructo, en cualquier tiempo
que se haya establecido.
124
V. DERECHOS DEL NUDO PROPIETARIO. VI. OBLIGACIONES DEL NUDO PROPIETARIO.
1. Es dueño de la cosa dada en usufructo. 1. Pago de las expensas extraordinarias mayores.
Como consecuencia de ello, puede celebrar una serie de Así lo establece el artículo 797 Código Civil.
actos respecto de ella: Artículo 797: Código Civil: “Las obras o refacciones
a) Enajenarla: debiendo el adquirente respetar el mayores necesarias para la conservación de la cosa
usufructo. fructuaria, serán de cargo del propietario, pagándole el
b) Hipotecarla: debiendo el acreedor hipotecario usufructuario, mientras dure el usufructo, el interés legal de
respetarlo también. los dineros invertidos en ellas.
c) Transmitirla: con la carga del usufructo, a diferencia El usufructuario hará saber al propietario las obras y
del usufructo, que es intransmisible (artículo 773). refacciones mayores que exija la conservación de la cosa
fructuaria.
2. Acciones que se otorgan al nudo propietario.
Si el propietario rehúsa o retarda el desempeño de estas
Tiene la acción reivindicatoria (artículo 893) y si recae sobre
inmueble, tiene las acciones posesorias. cargas, podrá el usufructuario para libertar la cosa fructuaria
y conservar su usufructo, hacerlas a su costa, y el propietario
3. Derecho a los frutos pendientes al momento de la se las reembolsará sin interés.”
restitución.
En cuanto a los gastos en que se incurra con motivo de un
Artículo 781 inc. 2º Código Civil: “Recíprocamente, los juicio, corresponden al usufructuario si el juicio se refiere
frutos que aún estén pendientes a la terminación del al usufructo, y al propietario si se refiere a la nuda
usufructo, pertenecerán al propietario.” propiedad.
Si el bien está afecto a hipoteca, los intereses de la deuda
4. Reclamación de la cosa fructuaria. debe pagarlos el usufructuario, pero la amortización es de
Tiene además de la reivindicatoria, una acción personal que cargo del nudo propietario (artículo 796 Código Civil).
nace del acto constitutivo del usufructo (y que tiene menos
dificultades de prueba). Artículo 801 Código Civil: “El usufructuario no tiene
derecho a pedir cosa alguna por las mejoras que
5. Derecho de indemnizaciones. voluntariamente haya hecho en la cosa fructuaria; pero le
Se desprende del artículo 787, que hace responsable al
será lícito alegarlas en compensación por el valor de los
usufructuario por las pérdidas o deterioros de la cosa.
deterioros que se le puedan imputar, o llevarse los materiales,
6. Cobro de intereses del dinero invertido en obras si puede separarlos sin detrimento de la cosa fructuaria, y el
mayores necesarias. propietario no le abona lo que después de separados
Así lo establece el artículo 797.
valdrían.”
7. Derecho al tesoro.
Artículo 786 Código Civil: “El usufructuario no tiene sobre
los tesoros que se descubran en el suelo que usufructúa, el
derecho que la ley concede al propietario del suelo.”
8. Derecho a pedir la terminación del usufructo.
Artículo 809 inc. 1º Código Civil: “El usufructo termina,
en fin, por sentencia de juez que a instancia del propietario lo
declara extinguido, por haber faltado el usufructuario a sus
obligaciones en materia grave, o por haber causado daños o
deterioros considerables a la cosa fructuaria.”

125
VII. EXTINCIÓN DEL USUFRUCTO. 6. Por renuncia del usufructuario.
1. Por la llegada del día o condición prefijada para que Artículo 806 inc. final Código Civil: “Por la renuncia del
tenga fin. usufructuario.”
Artículo 804 Código Civil: “El usufructo se extingue La renuncia debe inscribirse en el CBR.
generalmente por la llegada del día o el evento de la condición 7. Por destrucción completa de la cosa fructuaria.
prefijados para su terminación. Artículo 807 Código Civil: “El usufructo se extingue por
Si el usufructo se ha constituido hasta que una persona la destrucción completa de la cosa fructuaria: si sólo se
distinta del usufructuario llegue a cierta edad, y esa persona destruye una parte, subsiste el usufructo en lo restante.
fallece antes, durará sin embargo el usufructo hasta el día en Si todo el usufructo está reducido a un edificio, cesará
que esa persona hubiera cumplido esa edad, si hubiese para siempre por la destrucción completa de éste, y el
vivido.” usufructuario no conservará derecho alguno sobre el suelo.
Artículo 805 Código Civil: “En la duración legal del Pero si el edificio destruido pertenece a una heredad, el
usufructo se cuenta aun el tiempo en que el usufructuario no usufructuario de ésta conservará su derecho sobre toda ella.”
ha gozado de él, por ignorancia o despojo o cualquiera otra
8. Por sentencia judicial.
causa.” A petición del nudo propietario, de acuerdo al artículo 809
2. Por muerte del usufructuario. Código Civil que ya vimos.
Artículo 806 incs. 1º y 2º Código Civil: “El usufructo se Artículo 809 Código Civil: “El usufructo termina, en fin,
extingue también: por sentencia de juez que a instancia del propietario lo declara
Por la muerte del usufructuario, aunque ocurra antes del extinguido, por haber faltado el usufructuario a sus
día o condición prefijada para su terminación;” obligaciones en materia grave, o por haber causado daños o
deterioros considerables a la cosa fructuaria.
3. Por la resolución del derecho del constituyente. El juez, según la gravedad del caso, podrá ordenar, o que
Artículo 806 inc. 3º Código Civil: “Por la resolución del cese absolutamente el usufructo, o que vuelva al propietario
derecho del constituyente, como cuando se ha constituido la cosa fructuaria, con cargo de pagar al fructuario una
sobre una propiedad fiduciaria, y llega el caso de la pensión anual determinada, hasta la terminación del
restitución;” usufructo.”
4. Por la consolidación del usufructo con la nuda
propiedad.
Artículo 806 inc. 4º Código Civil: “Por consolidación del
usufructo con la propiedad;”
Ej.: Usufructuario hereda del nudo propietario.
5. Por prescripción.
Artículo 806 inc. 5º Código Civil: “Por prescripción;”
Se ha concluido que se trata de una prescripción
adquisitiva (artículo 2517 Código Civil); es decir, no basta
el simple no uso, sino que es necesaria la posesión del
derecho por un tercero.

126
VIII. DIFERENCIAS ENTRE EL USUFRUCTO Y FIDEICOMISO. 3. En cuanto a sus efectos.
1. En cuanto a la naturaleza de ambas instituciones. USUFRUCTO FIDEICOMISO

USUFRUCTO FIDEICOMISO El usufructo requiere El fideicomiso sólo

inventario y caución. inventario, y
Existen dos derechos Existe un solo derecho. excepcionalmente caución
reales. cuando se obliga a ello por
Se requiere un plazo, Es indispensable la sentencia judicial.
que es por toda la vida existencia de una Es embargable. Es inembargable.
del usufructuario si condición, aun cuando El usufructo no es La propiedad fiduciaria es
nada se dice. sólo sea la existencia del transmisible. transmisible.
fideicomisario. En el usufructo, debe En el fideicomiso, el
Siempre habrá No es segura la hacer las expensas el nudo fiduciario debe hacer las
restitución. restitución. propietario, pero el expensas extraordinarias
usufructuario debe pagarle mayores, las cuales deben
2. En cuanto a su constitución.
el interés por los capitales ser reembolsadas por el
USUFRUCTO FIDEICOMISO invertidos, durante todo el fideicomisario de acuerdo a
usufructo. las reglas vistas.
Se limitan las cosas No se limitan las cosas
4. En cuanto a su terminación.
sobre las cuales puede sobre las cuales puede
recaer. recaer. USUFRUCTO FIDEICOMISO
El usufructo entre vivos El fideicomiso entre
sobre mueble es vivos es siempre El derecho del El derecho del
consensual. solemne. usufructuario termina por fideicomisario no termina
El usufructo constituido El fideicomiso su muerte. por su muerte.
por testamento sobre constituido por Puede terminar por No puede terminar por
inmueble no requiere testamento sobre sentencia judicial. sentencia judicial.
inscripción. inmueble sí requiere
inscripción.
Hay usufructos por ley y No hay fideicomiso por
por sentencia judicial. ley ni por sentencia
judicial.

127
 CAPÍTULO XI 6. El uso y habitación se limitan a las necesidades
personales del usuario o del habitador.
EL USO Y LA HABITACIÓN
Artículo 815 Código Civil: “El uso y la habitación se limitan
1. Definición. a las necesidades personales del usuario o del habitador.
Artículo 811 Código Civil: “El derecho de uso es un derecho En las necesidades personales del usuario o del habitador
real que consiste, generalmente, en la facultad de gozar de se comprenden las de su familia.
una parte limitada de las utilidades y productos de una cosa. La familia comprende al cónyuge y los hijos; tanto los que
Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se existen al momento de la constitución, como los que
llama derecho de habitación.” sobrevienen después, y esto aun cuando el usuario o el
2. Semejanzas entre el usufructo y los derechos de uso y habitador no esté casado, ni haya reconocido hijo alguno a la
habitación. fecha de la constitución.
Comprende asimismo el número de sirvientes necesarios
a) Son derechos:
para la familia.
a.1 Reales; Comprende, además, las personas que a la misma fecha
a.2 Temporales; vivían con el habitador o usuario y a costa de éstos; y las
a.3 Intransmisibles; y personas a quienes éstos deben alimentos.”
a.4 Limitativos del dominio.
Artículo 816 Código Civil: “En las necesidades
b) El uso y la habitación son usufructos más personales del usuario o del habitador no se comprenden las
restringidos.
de las industria o tráfico en que se ocupa.
3. Constitución. Así el usuario de animales no podrá emplearlos en el
Artículo 812 Código Civil: “Los derechos de uso y acarreo de los objetos en que trafica, ni el habitador servirse
habitación se constituyen y pierden de la misma manera que de la casa para tiendas o almacenes.
el usufructo.” A menos que la cosa en que se concede el derecho, por su
Pero no hay uso y habitación de carácter legal. naturaleza y uso ordinario y por su relación con la profesión
o industria del que ha de ejercerlo, aparezca destinada a
4. Caución e inventario.
servirle en ellas.”
Artículo 813 Código Civil: “Ni el usuario ni el habitador
Artículo 817 Código Civil: “El usuario de una heredad tiene
estarán obligados a prestar caución.
solamente derecho a los objetos comunes de alimentación y
Pero el habitador es obligado a inventario; y la misma
combustible, no a los de una calidad superior; y está obligado
obligación se extenderá al usuario, si el uso se constituye
a recibirlos del dueño o a tomarlos con su permiso.”
sobre cosas que deban restituirse en especie.”
7. Obligaciones del usuario y del habitador.
5. La extensión de los derechos de uso y habitación se
determina por el título que los constituye. Artículo 818 Código Civil: “El usuario y el habitador deben
usar de los objetos comprendidos en sus respectivos derechos
Artículo 814 Código Civil: “La extensión en que se concede
con la moderación y cuidado propios de un buen padre de
el derecho de uso o de habitación se determina por el título
familia; y están obligados a contribuir a las expensas
que lo constituye, y a falta de esta determinación en el título,
ordinarias de conservación y cultivo, a prorrata del beneficio
se regla por los artículos siguientes.”
que reporten.
Esta última obligación no se extiende al uso o a la
habitación que se dan caritativamente a personas
necesitadas.”
128
8. Características. CAPÍTULO XII
Artículo 819 Código Civil: “Los derechos de uso y LAS SERVIDUMBRES
habitación son intransmisibles a los herederos, y no pueden
cederse a ningún título, prestarse ni arrendarse. I. GENERALIDADES.
Ni el usuario ni el habitador pueden arrendar, prestar o 1. Definición.
enajenar objeto alguno de aquellos a que se extiende el
Artículo 820 Código Civil: “Servidumbre predial, o
ejercicio de su derecho.
simplemente servidumbre, es un gravamen impuesto sobre
Pero bien pueden dar los frutos que les es lícito consumir
un predio en utilidad de otro predio de distinto dueño.”
en sus necesidades personales.”
Recordemos que sólo existen servidumbres prediales.
En consecuencia:
2. Elementos.
a) Los derechos de uso y habitación son personalísimos;
a) Es un gravamen impuesto en beneficio de un predio (no
b) Todo acto celebrado respecto de ellos adolece de
de su dueño).
objeto ilícito (artículo 1464 N°2 Código Civil).
b) El gravamen debe soportarlo otro predio. Es una
c) Pero pueden ganarse por prescripción.
relación de predio a predio, aunque en el fondo sus
d) Son, además, derechos inembargables (artículo 2466 titulares son los dueños.
Código Civil).
c) Los predios deben ser de distintos dueños.

II. CARACTERES JURÍDICOS.

1. Es un gravamen.
artículo 821 Código Civil: “Se llama predio sirviente el que
sufre el gravamen, y predio dominante el que reporta la
utilidad.
Con respecto al predio dominante la servidumbre se llama
activa, y con respecto al predio sirviente, pasiva.”
La servidumbre, mirada por el lado de la carga, es sólo una
limitación del dominio, que no priva al dueño del inmueble
de ninguno de los atributos del dominio.
2. Es un gravamen real.
La servidumbre activa está en la enumeración de los
derechos reales (artículo 577 Código Civil). Si uno de los
predios cambia de dueño, las servidumbres permanecen
inmutables.
3. Es un derecho inmueble.
Recae sobre un predio (artículo 580 Código Civil).
4. Es un derecho accesorio.
artículo 825 Código Civil: “Las servidumbres son
inseparables del predio a que activa o pasivamente
pertenecen.”
No puede enajenarse, cederse, hipotecarse o embargarse
independientemente del predio al cual accede.

129
 Pero no es una garantía, a diferencia de la prenda y la 3. Según su naturaleza.
hipoteca, que acceden a un derecho personal.
a) Artículo 824 Código Civil: “Servidumbre aparente es la
5. Es un derecho perpetuo. que está continuamente a la vista, como la de tránsito,
Esta característica no es esencial: puede constituirse bajo cuando se hace por una senda o por una puerta
plazo o condición. especialmente destinada a él; e inaparente, la que no se
6. Es un derecho indivisible. conoce por una señal exterior, como la misma de tránsito,
No admite ejercicio parcial. cuando carece de estas dos circunstancias y de otras
Consecuencias: análogas.”
a) Si un predio pertenece a varias personas, todas La apariencia o inapariencia es una cualidad accidental
deben consentir para constituir una servidumbre en de la servidumbre, que no depende de su naturaleza sino
él. de hechos con ella relacionados como son la
señalización, exteriorización y publicidad.
b) La interrupción y suspensión de la prescripción
respecto de uno de los dueños del predio dominante b) Artículo 822 Código Civil: “Servidumbre continua es la
favorece a los demás (artículo 886 Código Civil). que se ejerce o se puede ejercer continuamente, sin
Artículo 826 Código Civil: “Dividido el predio sirviente, necesidad de un hecho actual del hombre, como la
no varía la servidumbre que estaba constituida en él, y servidumbre de acueducto por un canal artificial que
deben sufrirla aquel o aquellos a quienes toque la parte en pertenece al predio dominante; y servidumbre discontinua
que se ejercía.” la que se ejerce a intervalos más o menos largos de tiempo,
Artículo 827 inc. 1º Código Civil: “Dividido el predio y supone un hecho actual del hombre, como la
dominante, cada uno de los nuevos dueños gozará de la servidumbre de tránsito.”
servidumbre, pero sin aumentar el gravamen del predio Aquí se atiende a la forma de ejercer la servidumbre, y
no al hecho de que se ejerza continuamente y sin
sirviente.”
intermitencia.
Tanto la servidumbre continua como la discontinua
III. CLASIFICACIÓN.
puede ser aparente o inaparente, y de la combinación de
1. Según su origen. estos elementos surgen 4 especies de servidumbres.
Artículo 831 Código Civil: “Las servidumbres o son c) Importancia de esta última clasificación.
naturales, que provienen de la natural situación de los lugares, c.1 En materia de prescripción adquisitiva: sólo
o legales, que son impuestas por la ley, o voluntarias, que son pueden adquirirse las continuas aparentes (artículo
constituidas por un hecho del hombre.” 882 Código Civil).
2. Según su objeto. c.2 En materia de extinción por el no uso (artículo
885 Código Civil): “Las servidumbres se extinguen:
Artículo 823 Código Civil: “Servidumbre positiva es, en
5.º Por haberse dejado de gozar durante tres años.
general, la que sólo impone al dueño del predio sirviente la
En las servidumbres discontinuas corre el tiempo
obligación de dejar hacer, como cualquiera de las dos
desde que han dejado de gozarse; en las continuas,
anteriores; y negativa, la que impone al dueño del predio
desde que se haya ejecutado un acto contrario a la
sirviente la prohibición de hacer algo, que sin la servidumbre le
servidumbre.”
sería lícito, como la de no poder elevar sus paredes sino a cierta
altura. c.3 En materia de constitución por destinación del
padre de familia: sólo procede respecto de las
Las servidumbres positivas imponen a veces al dueño del
servidumbres continuas y aparentes.
predio sirviente la obligación de hacer algo, como la del artículo
842.” (caso de la demarcación).
130
IV. EJERCICIO DEL DERECHO DE SERVIDUMBRE. V. SERVIDUMBRES NATURALES.
1. Reglas generales. 1. Servidumbres de libre descenso y escurrimiento de las
Artículo 884 Código Civil: “El título, o la posesión de la aguas.
servidumbre por el tiempo señalado en el artículo 882, Artículo 833 Código Civil: “El predio inferior está sujeto a
determina los derechos del predio dominante y las recibir las aguas que descienden del predio superior
obligaciones del predio sirviente.” naturalmente, es decir, sin que la mano del hombre
También hay que tener presente: contribuya a ello.
Artículo 828 Código Civil: “El que tiene derecho a una No se puede por consiguiente dirigir un albañal o acequia
servidumbre, lo tiene igualmente a los medios necesarios sobre el predio vecino, si no se ha constituido esta
servidumbre especial.
para ejercerla. Así, el que tiene derecho de sacar agua de
una fuente situada en la heredad vecina, tiene el derecho En el predio servil no se puede hacer cosa alguna que
de tránsito para ir a ella, aunque no se haya establecido estorbe la servidumbre natural, ni en el predio dominante,
expresamente en el título.” que la grave.
Las servidumbres establecidas en este artículo se regirán
Artículo 829 Código Civil: “El que goza de una por el Código de Aguas.”
servidumbre puede hacer las obras indispensables para Esta es la única servidumbre natural contemplada por el
ejercerla; pero serán a su costa, si no se ha establecido lo Código Civil.
contrario; y aun cuando el dueño del predio sirviente se
2. No hay servidumbre legal de aguas lluvias.
haya obligado a hacerlas o repararlas, le será lícito
exonerarse de la obligación abandonando la parte del Artículo 879 Código Civil: “No hay servidumbre legal de
predio en que deban hacerse o conservarse las obras.” aguas lluvias. Los techos de todo edificio deben verter sus
aguas lluvias sobre el predio a que pertenecen, o sobre la
Artículo 830 Código Civil: “El dueño del predio sirviente
calle o camino público o vecinal, y no sobre otro predio, sino
no puede alterar, disminuir, ni hacer más incómoda para
con voluntad de su dueño.”
el predio dominante la servidumbre con que está gravado
el suyo. 3. Uso de las aguas corrientes.
Con todo, si por el transcurso del tiempo llegare a serle Está regulado en el Código de Aguas.
más oneroso el modo primitivo de la servidumbre, podrá
proponer que se varíe a su costa; y si las variaciones no
perjudican al predio dominante, deberán ser aceptadas.”
2. Ordenanza sobre servidumbres.
Artículo 832 Código Civil: “Las disposiciones de este
título se entenderán sin perjuicio de las ordenanzas
generales o locales sobre las servidumbres.”

131
VI. SERVIDUMBRES LEGALES. No exige la prueba del dominio, por lo que
puede entablar la acción correspondiente el
1. Concepto y clasificación. dueño, cualquier poseedor, y en general
Son las impuestas por la ley, aun contra la voluntad del cualquiera que tenga un derecho real sobre la
predio sirviente. cosa.
Artículo 839 Código Civil: “Las servidumbres legales son
ii. Naturaleza jurídica.
relativas al uso público, o a la utilidad de los particulares. Es una servidumbre positiva excepcional,
Las servidumbres legales relativas al uso público son: pues impone una obligación de hacer.
El uso de las riberas en cuanto necesario para la
ii.1 Se compone de 2 elementos:
navegación o flote, que se regirá por el Código de Aguas;
Y las demás determinadas por los reglamentos u a. Fijación en un plano de los límites
ordenanzas respectivas.” (limitación).
b. Construcción en el terreno de los
a) Servidumbres de interés público. hitos que señalan el límite
a.1 Uso de las riberas para los menesteres de la (amojonamiento).
pesca y de la navegación o flote: tal como dice la En doctrina, esto no es una
disposición, está regulada en el Código de Aguas. servidumbre, pues no existe predio
a.2 Servidumbres establecidas por reglamentos u dominante, predio sirviente ni
ordenanzas especiales: están en la Ley de gravamen.
Municipalidades y en la Ley de Caminos. No son ii.2 Hay que analizarlo desde 2 puntos
verdaderas servidumbres pues no hay predio de vista:
sirviente. a. Del dueño que tiene interés en
b) Servidumbres de interés privado. fijar los deslindes: es una facultad,
Artículo 841 Código Civil: “Las servidumbres legales de consecuencia del dominio.
la segunda especie son asimismo determinadas por las Por ello es imprescriptible. Se
entabla una acción real en que los
ordenanzas de policía rural. Aquí se trata especialmente de
intereses del actor no son
las de demarcación, cerramiento, tránsito, medianería, contrapuestos a los de los vecinos.
acueducto, luz y vista.” Se tramita en juicio sumario.
La enumeración no es taxativa; existen otras
b. De los vecinos: la obligación de
servidumbres contempladas en leyes especiales.
concurrir a la demarcación es un
b.1 Servidumbre de demarcación. deber jurídico derivado de las
relaciones de vecindad.
i. Concepto.
La demarcación es una operación que tiene b.2 Servidumbre de cerramiento.
por objeto fijar la línea que separa dos predios i. Generalidades.
colindantes de distintos dueños, señalándola
por medio de signos colindantes. Artículo 844 Código Civil: “El dueño de un
predio tiene derecho para cerrarlo o cercarlo por
Artículo 842 Código Civil: “Todo dueño de un
todas partes, sin perjuicio de las servidumbres
predio tiene derecho a que se fijen los límites
constituidas a favor de otros predios.
que lo separan de los predios colindantes, y
El cerramiento podrá consistir en paredes,
podrá exigir a los respectivos dueños que
fosos, cercas vivas o muertas.”
concurran a ello, haciéndose la demarcación a
expensas comunes.”
132
 Artículo 846 inc. 1º Código Civil: “El dueño Artículo 852 Código Civil: “Existe el derecho
de un predio podrá obligar a los dueños de los de medianería para cada uno de los dos dueños
predios colindantes a que concurran a la colindantes, cuando consta o por alguna señal
construcción y reparación de cercas divisorias aparece que han hecho el cerramiento de
comunes.” acuerdo y a expensas comunes.”
ii. Cerca divisoria. Artículo 854 Código Civil: “En todos los
Para determinar quién es el dueño de la cerca casos, y aun cuando conste que una cerca o
divisoria hay que distinguir: pared divisoria pertenece exclusivamente a uno
Artículo 845 Código Civil: “Si el dueño hace de los predios contiguos, el dueño del otro
el cerramiento del predio a su costa y en su predio tendrá el derecho de hacerla medianera
propio terreno, podrá hacerlo de la calidad y en todo o parte, aun sin el consentimiento de su
dimensiones que quiera, y el propietario vecino, pagándole la mitad del valor del terreno
colindante no podrá servirse de la pared, foso o en que está hecho el cerramiento, y la mitad del
cerca para ningún objeto, a no ser que haya valor actual de la porción de cerramiento cuya
adquirido este derecho por título o por medianería pretende.”
prescripción de cinco años contados como para iv. Prueba de la medianería.
la adquisición del dominio.”
iv.1 Por medio de un título: con el
Artículo 846 inc. final Código Civil: “La contrato en que ha quedad constancia
cerca divisoria construida a expensas comunes de que la muralla ha sido construida a
estará sujeta a la servidumbre de medianería.” expensas comunes. (artículo 852
El derecho de pedir el cerramiento es Código Civil: “cuando consta”).
imprescriptible. Doctrinariamente, esto iv.2 Por medio de señales exteriores
tampoco constituye servidumbre en sentido (artículo 852 Código Civil): “[…] o por
estricto.
alguna señal aparece que han hecho el
b.3 Medianería. cerramiento de acuerdo y a expensas
i. Definición. comunes.”
Artículo 851 Código Civil: “La medianería es iv.3 Por medio de presunciones (artículo
una servidumbre legal en virtud de la cual los 853 Código Civil): “Toda pared de
dueños de dos predios vecinos que tienen separación entre dos edificios se presume
paredes, fosos o cercas divisorias comunes, medianera, pero sólo en la parte en que
están sujetos a las obligaciones recíprocas que fuere común a los edificios mismos.
van a expresarse.” Se presume medianero todo
cerramiento entre corrales, jardines y
ii. La medianería no es una servidumbre.
Tampoco existe predio sirviente, predio campos, cuando cada una de las
dominante ni gravamen. superficies contiguas esté cerrada por
En doctrina, se explica como un caso de todos lados: si una sola está cerrada de
comunidad forzosa y perpetua. este modo, se presume que el
cerramiento le pertenece
iii. No toda pared divisoria es medianera.
Lo es cuando el cerramiento se ha hecho a exclusivamente.”
expensas comunes (artículo 846 Código Civil).
133
v. Efectos de la medianería. 3.ª Pagará la misma indemnización
v.1 Derecho a edificar sobre la pared todas las veces que se trate de
medianera: reconstruir la pared medianera.
Artículo 855 Código Civil: 4.ª Será obligado a elevar a su costa
“Cualquiera de los dos condueños que las chimeneas del vecino situadas en la
quiera servirse de la pared medianera pared medianera.
para edificar sobre ella, o hacerla 5.ª Si la pared medianera no es
bastante sólida para soportar el
sostener el peso de una construcción
aumento de peso, la reconstruirá a su
nueva, debe primero solicitar el
costa, indemnizando al vecino por la
consentimiento de su vecino, y si éste lo
remoción y reposición de todo lo que por
rehúsa, provocará un juicio práctico en
el lado de éste cargaba sobre la pared o
que se dicten las medidas necesarias estaba pegado a ella.
para que la nueva construcción no dañe
6.ª Si reconstituyendo la pared
al vecino. medianera, fuere necesario aumentar su
En circunstancias ordinarias se espesor, se tomará este aumento sobre
entenderá que cualquiera de los el terreno del que construya la obra
condueños de una pared medianera nueva.
puede edificar sobre ella, introduciendo 7.ª El vecino podrá en todo tiempo
maderos hasta la distancia de un adquirir la medianería de la parte
decímetro de la superficie opuesta; y que nuevamente levantada, pagando la
si el vecino quisiere por su parte mitad del costo total de ésta, y el valor
introducir maderos en el mismo paraje o de la mitad del terreno sobre que se haya
hacer una chimenea, tendrá el derecho extendido la pared medianera, según el
de recortar los maderos de su vecino inciso anterior.”
hasta el medio de la pared, sin v.3 Obligaciones recíprocas de los
dislocarlos.” colindantes. Expensas relativas al
cerramiento común:
v.2 Derechos de elevar la pared
medianera: Artículo 858 Código Civil: “Las
Artículo 857 Código Civil: expensas de construcción, conservación
“Cualquiera de los condueños tiene el y reparación del cerramiento serán a
derecho de elevar la pared medianera, cargo de todos los que tengan derecho
en cuanto lo permitan las ordenanzas de propiedad en él, a prorrata de los
generales o locales; sujetándose a las respectivos derechos.
reglas siguientes: Sin embargo, podrá cualquiera de ellos
1.ª La nueva obra será enteramente a exonerarse de este cargo, abandonando
su costa. su derecho de medianería, pero sólo
2.ª Pagará al vecino, a título de cuando el cerramiento no consista en
indemnización por el aumento de peso una pared que sostenga un edificio de su
que va a cargar sobre la pared pertenencia.”
medianera, la sexta parte de lo que valga
la obra nueva.

134
 vi. Árboles medianeros. iii.3 Que se indemnice previamente al
Artículo 859 Código Civil: “Los árboles que propietario del predio sirviente.
se encuentran en la cerca medianera, son Artículo 848: “Si las partes no se
igualmente medianeros; y lo mismo se extiende convienen, se reglará por peritos, tanto el
importe de la indemnización, como el
a los árboles cuyo tronco está en la línea
ejercicio de la servidumbre.”
divisoria de dos heredades, aunque no haya
cerramiento intermedio. iv. Derecho del predio sirviente para pedir que
Cualquiera de los dos condueños puede se le exonere de la servidumbre.
exigir que se derriben dichos árboles, probando Artículo 849: “Si concedida la servidumbre de
que de algún modo le dañan; y si por algún tránsito en conformidad a los artículos
accidente se destruyen, no se repondrán sin su precedentes, llega a no ser indispensable para el
predio dominante, por la adquisición de terrenos
consentimiento.”
que le dan un acceso cómodo al camino, o por
b.4 Servidumbre de tránsito. otro medio, el dueño del predio sirviente tendrá
i. Definición. derecho para pedir que se le exonere de la
servidumbre, restituyendo lo que, al establecerse
Artículo 847 Código Civil: “Si un predio se
ésta, se le hubiere pagado por el valor del
halla destituido de toda comunicación con el
terreno.”
camino público por la interposición de otros
predios, el dueño del primero tendrá derecho v. Caso del artículo 850.
para imponer a los otros la servidumbre de Artículo 850: “Si se vende o permuta alguna
tránsito, en cuanto fuere indispensable para parte de un predio, o si es adjudicada a
el uso y beneficio de su predio, pagando el cualquiera de los que lo poseían proindiviso, y en
valor del terreno necesario para la consecuencia esta parte viene a quedar separada
servidumbre y resarciendo todo otro del camino, se entenderá concedida a favor de
perjuicio.” ella una servidumbre de tránsito, sin
indemnización alguna.”
ii. Naturaleza jurídica.
Esta es una verdadera servidumbre, que tiene b.5 Servidumbre de acueducto.
las siguientes características: i. Generalidades.
ii.1 Es positiva: el dueño sirviente debe Artículo 861: “Toda heredad está sujeta a la
dejar hacer al dominante. servidumbre de acueducto en favor de otra
ii.2 Es discontinua: para ejercerla se heredad que carezca de las aguas necesarias
requiere un hecho actual del hombre. para el cultivo de sementeras, plantaciones o
ii.3 Es aparente o inaparente. pastos, o en favor de un pueblo que las haya
iii. Condiciones para poder establecerse. menester para el servicio doméstico de los
habitantes, o en favor de un establecimiento
iii.1 Que el predio que trata de imponerla
industrial que las necesite para el movimiento de
esté desprovisto de toda
sus máquinas.
comunicación con el camino
público. Esta servidumbre consiste en que puedan
conducirse las aguas por la heredad sirviente a
iii.2 Que esta comunicación sea expensas del interesado; y está sujeta a las
indispensable para el uso y beneficio reglas que prescribe el Código de Aguas.”
del predio.
135
 En consecuencia, esta servidumbre es el b.6 Servidumbre de luz.
medio que tienen los propietarios no i. Objeto.
riberanos para servirse de las aguas
Artículo 873 Código Civil: “La servidumbre
corrientes.
legal de luz tiene por objeto dar luz a un
ii. La servidumbre de acueducto es una espacio cualquiera cerrado y techado; pero no
verdadera servidumbre.
se dirige a darle vista sobre el predio vecino,
Concurren todos los requisitos para que lo
esté cerrado o no.”
sea.
El predio dominante puede ser: ii. Características.
ii.1 Una heredad que carezca de las aguas ii.1 Es continua.
para el cultivo. ii.2 Es aparente.
ii.3 Es positiva.
ii.2 Un pueblo que requiere las aguas para
el servicio doméstico de sus iii. ¿Cuándo existe servidumbre de luz?
habitantes. Hay que distinguir:
ii.3 Un establecimiento industrial que las iii.1 Artículo 874 inc. 1º Código Civil: “No
requiera para el movimiento de las se puede abrir ventana o tronera de
máquinas.
ninguna clase en una pared
iii. Características. medianera, sin consentimiento del
iii.1 Es positiva. condueño.”
iii.2 Es continua. En este caso no hay servidumbre de
luz, sino que es una consecuencia de
iii.3 Puede ser aparente o inaparente.
la de medianería.
Generalmente es aparente.
Es por ello que:
iv. Reglas especiales para la servidumbre de
desagüe y drenaje. iii.2 Artículo 877 Código Civil: “Si la
pared divisoria llega a ser medianera,
Artículo 870: “Las reglas establecidas en el
cesa la servidumbre legal de luz, y sólo
Código de Aguas para la servidumbre de
tiene cabida la voluntaria,
acueducto se extienden a los que se
determinada por mutuo
construyan para dar salida y dirección a las
consentimiento de ambos dueños.”
aguas sobrantes, y para desecar pantanos y
filtraciones naturales por medio de zanjas y iii.3 Artículo 874 inc. 2º Código Civil: “El
canales de desagüe.” dueño de una pared no medianera
Este precepto reglamenta dos servidumbres: puede abrirlas en ella, en el número y
iv.1 Desagüe: obligación de construir de las dimensiones que quiera.”
canales para que salgan las aguas Es simplemente el ejercicio de su
sobrantes. derecho de dominio, y se refiere a una
pared no divisoria.
iv.2 Drenaje: recibir las aguas que
provienen de la desecación de los iii.4 Hay verdadera servidumbre de luz
pantanos. cuando la muralla es divisoria y
La diferencia con la de acueducto es que en pertenece a uno de los propietarios.
éstas, las aguas no tienen ninguna aplicación
útil.
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 iv. Condiciones a que está sujeta la VII. SERVIDUMBRE VOLUNTARIA.
servidumbre de luz.
1. Generalidades.
Artículo 875: “La servidumbre legal de luz
Artículo 880 inc. 1º Código Civil: “Cada cual podrá
está sujeta a las condiciones que van a
sujetar su predio a las servidumbres que quiera, y
expresarse.
adquirirlas sobre los predios vecinos con la voluntad de sus
1.ª La ventana estará guarnecida de rejas de
dueños, con tal que no se dañe con ellas al orden público,
hierro, y de una red de alambre, cuyas mallas
ni se contravenga a las leyes.”
tengan tres centímetros de abertura o menos.
Rige el principio de la autonomía de la voluntad. Además,
2.ª La parte inferior de la ventana distará del
pueden constituirse como voluntarias las servidumbres
suelo de la vivienda a que da luz, tres metros que no pueden ser legales por falta de algún requisito.
a lo menos.”
2. Constitución de estas servidumbres.
v. Disposición que viene a destruir en el
hecho la servidumbre de luz. a) Establecimiento por título.
Entendemos título como acto jurídico. Pueden
Artículo 876: “El que goza de la servidumbre
constituirse por testamento o convención, a título
de luz no tendrá derecho para impedir que en gratuito u oneroso. No requiere ninguna solemnidad
el suelo vecino se levante una pared que le especial, aparte de las del acto por el cual se constituye.
quite la luz.”
Artículo 883 inc. 1º Código Civil: “El título constitutivo
b.7 Servidumbre de vista. de servidumbre puede suplirse por el reconocimiento
i. Concepto: tiene por objeto prohibir que se expreso del dueño del predio sirviente.”
vea lo que pasa en el predio vecino. Esto no podría ser posible si la constitución de la
servidumbre fuera un acto solemne.
ii. Características.
Cualquier clase de servidumbre puede constituirse por
ii.1 Es negativa. título (artículo 882 Código Civil).
ii.2 Es continua.
ii.3 Es aparente. b) Por sentencia judicial.
Según PEÑAILILLO, todas las servidumbres que Artículo 880 inc. 2º Código Civil: “Las servidumbres
consisten en un no hacer son siempre de esta especie pueden también adquirirse por sentencia
inaparentes. de juez en los casos previstos por las leyes.”
iii. Prohibiciones. Esto es impropio, pues por lo general las sentencias son
Artículo 878: “No se pueden tener ventanas, declarativas.
balcones, miradores o azoteas, que den vista a Sólo puede citarse un caso en que se constituye por
sentencia judicial:
las habitaciones, patios o corrales de un predio
vecino, cerrado o no; a menos que intervenga Artículo 1337 Código Civil regla 5ª: “En la división de
una distancia de tres metros. fundos se establecerán las servidumbres necesarias
La distancia se medirá entre el plano vertical de para su cómoda administración y goce.”
la línea más sobresaliente de la ventana, balcón, c) Por prescripción.
etc., y el plano vertical de la línea divisoria de los De acuerdo al artículo 882 Código Civil, sólo pueden
dos predios, siendo ambos planos paralelos. ganarse por prescripción las servidumbres continuas y
No siendo paralelos los dos planos, se aplicará aparentes. El plazo es de 5 años, cualquiera sea la
la misma medida a la menor distancia entre posesión.
ellos.”
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 d) Por la destinación del padre de familia. VIII. EXTINCIÓN DE LAS SERVIDUMBRES.
Artículo 881 Código Civil: “Si el dueño de un predio 1. Diversas causales.
establece un servicio continuo y aparente a favor de otro
Artículo 885 Código Civil: “Las servidumbres se
predio que también le pertenece, y enajena después uno
extinguen:
de ellos, o pasan a ser de diversos dueños por partición,
1.º Por la resolución del derecho del que las ha
subsistirá el mismo servicio con el carácter de
constituido; (sólo aplicable a voluntarias)
servidumbre entre los dos predios, a menos que en el
2.º Por la llegada del día o de la condición, si se ha
título constitutivo de la enajenación o de la partición se
establecido de uno de estos modos; (también se aplica sólo
haya establecido expresamente otra cosa.”
a las voluntarias)
d.1 Destinación del padre de familia: acto por el cual 3.º Por la confusión, o sea la reunión perfecta e
una persona establece entre dos predios que le irrevocable de ambos predios en manos de un mismo
pertenecen un estado de cosas que constituiría dueño.
servidumbre si los predios fueran de distinto dueño. Así, cuando el dueño de uno de ellos compra el otro,
d.2 Requisitos necesarios para que tenga lugar la perece la servidumbre, y si por una nueva venta se separan,
destinación del padre de familia. no revive; salvo el caso del artículo 881: por el contrario, si
la sociedad conyugal adquiere una heredad que debe
i. Que los predios que actualmente separados
servidumbre a otra heredad de uno de los dos cónyuges, no
hayan sido de un mismo dueño.
habrá confusión sino cuando, disuelta la sociedad, se
ii. Que el servicio se haya constituido por el adjudiquen ambas heredades a una misma persona;
mismo dueño.
4.º Por la renuncia del dueño del predio dominante;
iii. Que se trate de un servicio continuo y 5.º Por haberse dejado de gozar durante tres años.
aparente. En las servidumbres discontinuas corre el tiempo desde
iv. Que en el acto de enajenación o partición no que han dejado de gozarse; en las continuas, desde que se
se haya establecido expresamente otra cosa. haya ejecutado un acto contrario a la servidumbre.”
3. Casos en que tiene lugar este modo de establecer Artículo 886 Código Civil: “Si el predio dominante
servidumbres voluntarias. pertenece a muchos proindiviso, el goce de uno de ellos
Son dos:
interrumpe la prescripción respecto de todos; y si contra
a) Cuando el dueño de un predio establece entre dos partes uno de ellos no puede correr la prescripción, no puede
del mismo predio un servicio y después esas partes correr contra ninguno.”
pasan a ser de distinto dueño.
Esto es consecuencia del carácter indivisible de la
b) Cuando el predio sirviente y el dominante pasan a servidumbre.
manos de un solo dueño, y éste deja subsistente la
servidumbre como servicio. Si después vuelven a Artículo 887 Código Civil: “Si cesa la servidumbre por
separarse, subsiste la servidumbre (que es nueva, hallarse las cosas en tal estado que no sea posible usar de
porque la original se extinguió por confusión). ellas, revivirá desde que deje de existir la imposibilidad con
Servidumbres que pueden constituirse por este medio: tal que esto suceda antes de haber transcurrido tres años.”
sólo las continuas y aparentes.

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