11001-03-26-000-2012-00039-00 (44414) - 1
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Problemas jurídicos: 3.3.1. ¿La imposición de la elaboración del PTO y del PMA
al solicitante de legalización de minería de hecho, en contra de lo establecido en el
artículo 10 del Decreto 2390 de 2002, y la dilación injustificada que causó en la
actuación, que superó los parámetros del debido proceso, dando lugar a la
exclusión de una parte del área inicialmente solicitada, con la alinderación de una
zona de reserva, mediante la Resolución 354 del 2009, constituyen una violación
flagrante de las normas en las que debían fundarse las resoluciones 3135 de 2010
y 2686 de 2011? 3.3.2. ¿La repetición de la visita prevista en el artículo 5 del
Decreto 2390 de 2002, en el trámite de legalización de minería adelantado por el
demandante, sin que en la segunda visita participara la autoridad ambiental,
contraviene dicha disposición normativa o constituye una violación palmaria al
debido proceso, por lo que las resoluciones 3135 de 2010 y 2686 de 2011 habrían
sido irregularmente expedidas? 3.3.3. ¿Al no haberse dado a conocer al
solicitante, en el trámite de legalización de minería de hecho que inició, el informe
elaborado con base en la visita que se practicó el 28 de junio de 2010, se violó el
derecho de audiencia y defensa de aquel, lo que da lugar la anulación de las
resoluciones 3135 de 2010 y 2686 de 2011? 3.3.4. ¿Las resoluciones 3135 de
2010 y 2686 de 2011 fueron falsamente motivadas, porque en el área cubierta por
la solicitud sí se encontraban frentes activos de trabajo?
Esta decisión se basó, como en ella consta, en el artículo 6 del Decreto 2390 de
2002, de acuerdo con el cual, cuando el informe de la visita técnica minero
ambiental –prevista en el artículo 5 ejusdem– determine que no es viable continuar
con el trámite, se ordenará el rechazo de la solicitud. Lo anterior, teniendo en
cuenta que el informe de la visita técnica realizada en junio de 2010 concluyó que
no era técnicamente viable continuar el trámite. En tales condiciones, al no tener
así relevancia en la adopción de la Resolución 3135 de 2010 la alegada
imposición de la elaboración del PTO y del PMA al solicitante en el trámite de
legalización de minería de hecho, este cargo contra el acto mencionado está
destinado al fracaso. (…) En primer lugar, se aprecia que el Ingeominas no
impuso, sino que recomendó la elaboración del PTO y del PMA en el trámite de
legalización minera FHO-105. Dicha recomendación, por otro lado, no iba dirigida
expresamente al señor (...). Y, además, el Ingeominas indicó que se debería
proceder conforme al artículo 10 del Decreto 2390 de 2002, que ordena la
elaboración del PTO y del PMA a las autoridades minera y ambiental, mas no de
conformidad con lo establecido en el artículo 84 de la Ley 685 de 2001, que –
como lo manifestó el accionante– impone la presentación del PTO al solicitante en
trámites de concesión minera. No cabe, en consecuencia, afirmar que la
demandada le impuso la elaboración del PTO y del PMA a (...), en el trámite de
legalización de minería de hecho FHO-105. (…) Como se aprecia, el actor y otrora
solicitante, al recurrir en reposición la Resolución 3135 de 2010, no hizo referencia
expresa a ninguna dilación injustificada que hubiera llevado al rechazo de la
solicitud de legalización de minería de hecho. Al no haber cumplido así el
recurrente en vía gubernativa con la carga de expresar en concreto los motivos de
su inconformidad, que le imponía el artículo 52.1 del CCA, no cabe reprochar la
ausencia de un pronunciamiento al respecto, por parte de la demandada, en la
Resolución 2686 de 2011. Además, como no se acreditó que la autoridad minera
hubiera impuesto la elaboración del PTO ni el PMA al solicitante, no cabe afirmar
que ello hubiera traído consigo una dilación injustificada. No procede, en
consecuencia, la anulación de este último acto por una eventual dilación
injustificada, que constituyera una vulneración flagrante al debido proceso y
hubiera llevado al rechazo de la solicitud de legalización de minería de hecho
FHO-105.
La falsa motivación, que es otra de las causales de nulidad del acto administrativo
previstas en el artículo 84 del CCA, “se presenta cuando cuando la situación de
hecho que sirve de fundamento al acto administrativo, se revela inexistente”, lo
que constituye un error de hecho. Conforme a los artículos 251, 252 y 264 del
CPC, que rigen la práctica y valoración de pruebas en el procedimiento
administrativo minero según el artículo 297 de la Ley 685 de 2001, el informe
trascrito se presume auténtico y hace fe de las declaraciones que contiene, por
haber sido suscrito por un funcionario público en ejercicio de su cargo. (…) No dan
cuenta pues los testimonios practicados en este proceso de la existencia de
frentes activos en el área finalmente comprendida en la solicitud de legalización
minera FHO-105 ni, menos aún, de que –como lo alegó el actor– los trabajadores
hubieran sido intimidados por miembros de la Policía Nacional, “[…] haciéndoles
pensar que si manifestaban estar haciendo explotaciones en los lugares que
serían objeto de legalización, serían aprendidos”. En consecuencia, este cargo
será desestimado.
CONSEJO DE ESTADO
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN C
Bogotá D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil veinte (2020)
Sentencia: Deniega.
II. ANTECEDENTES
2.1. La demanda
2.1.1. El dieciséis (16) de abril de dos mil doce (2012) 1, en ejercicio de la acción
de nulidad y restablecimiento del derecho, Saúl Hernán Sánchez Gómez
presentó demanda contra el Instituto Colombiano de Geología y Minería
1
Folio 19 del cuaderno principal.
(Ingeominas), con la que pretende que: (i) se declare la nulidad de la resolución
3135 del 7 de octubre de 2010, así como de la resolución 2686 del 23 de
agosto de 2011, con las que fue rechazada la solicitud de legalización de minería
de hecho FHO-105 y fue resuelto el recurso de apelación en el expediente FHO-
105, respectivamente; y que (ii) como consecuencia, se condene a pagar, a título
de restablecimiento del derecho, trescientos noventa y seis millones cuatrocientos
mil pesos ($396’400.000) “o la suma superior que como daño antijurídico resulte
acreditada en la fase probatoria del proceso una vez sea sumada la indemnización
futura en la medida que continúe, mes a mes, causándose el daño antijurídico con
el paso del tiempo”.
2.2.2. La demanda fue admitida, con auto del 27 de junio de 2012 3, que fue
notificado4.
2.2.4. Con auto del diecisiete (17) de octubre de dos mil doce (2012) 6, fueron
decretadas las pruebas solicitadas y fue negada la vinculación al proceso de la
Nación-Ministerio de Minas y Energía.
2.2.5. Por medio de auto del seis (6) de febrero de dos mil trece (2013) 7, se corrió
traslado a las partes, para que alegaran de conclusión, y al Ministerio Público,
para qué conceptuara.
“Por encima de todo lo que puede normativamente ser considerado como causal
para declarar la nulidad de los actos administrativos, al ver el presente caso hiere
la retina, porque destella, la tremenda violación del derecho fundamental al debido
proceso, por varias razones: 1) exceso ritual manifiesto, 2) exceder el plazo
razonable de la actuación administrativa, y 3) adopción de decisiones
contraevidentes sin considerar la verdad de las pruebas e informes disponibles.
Tal circunstancia, por sí sola, de acuerdo con el estado actual de la jurisprudencia
6
Folios 452 y 453 del cuaderno principal.
7
Folio 516 del cuaderno principal.
8
517 a 526 del cuaderno principal.
y la doctrina constitucional, sería válida para declarar la nulidad de los actos
atacados”.
Además, dijo haber sufrido un daño antijurídico, porque soportó una carga mayor a
la que corresponde en un proceso de legalización, el cual era imputable a la
demandada a título de falla del servicio, porque obró de “modo torpe y moroso”, y
al frustrar una expectativa del demandante le ocasionó una “pérdida de
oportunidad”.
III. CONSIDERACIONES
3.1.1. Conforme al artículo 128.6 del CCA 9, esta Corporación es competente para
resolver en única instancia sobre la presente acción de nulidad y restablecimiento
del derecho, por dirigirse contra actos proferidos por una entidad descentralizada
del orden nacional10, atinentes a un asunto minero, como lo es el de legalización
de minería de hecho. Por la materia, el asunto le corresponde a esta Subsección
de la Sección Tercera, de acuerdo al artículo 13 del Acuerdo núm. 80 de 2019.
9
“El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá de los siguientes procesos
privativamente y en única instancia: […] 6. De los que se promuevan sobre asuntos petroleros o mineros en
que sea parte la Nación o una entidad territorial o descentralizada, con excepción de las controversias
contractuales, de reparación directa y las de nulidad y restablecimiento del derecho que versen sobre
impuestos mineros, contribuciones y regalías, que seguirán las reglas generales”.
10
DECRETO 252 DE 2004. “Artículo 2°. Naturaleza jurídica. El Instituto Colombiano de Geología y Minería,
Ingeominas, es un establecimiento público del Orden Nacional, con personería jurídica, autonomía
administrativa y patrimonio independiente, adscrito al Ministerio de Minas y Energía”.
3.1.2. Conforme al artículo 136.2 del CCA, la acción de nulidad y restablecimiento
del derecho caduca cuatro (4) meses después del día siguiente al que fue
notificado el acto demandado.
En este asunto, la Resolución STC 2686 de 2011, con la que fue confirmada la
Resolución STC 3135 de 2010, quedó en firme el veintiséis (26) de septiembre de
dos mil once (2011), de acuerdo a certificación de la Coordinadora del Grupo de
Información y Atención al Minero del Ingeominas 11. El actor presentó solicitud de
conciliación el dieciséis (16) de diciembre de dos mil once (2011), con
pretensiones análogas a las de la demanda, y la audiencia, que se declaró fallida,
se celebró el ocho (8) de marzo de dos mil doce (2012); día en el que la
Procuradora Delegada emitió la certificación allegada al expediente 12. Con ello, dio
cumplimiento al requisito de procedibilidad, previsto en el artículo 13 de la Ley
1285 de 200913 y la caducidad se interrumpió por dos (2) meses y veintiún
(21) días, conforme al artículo 21 de le Ley 640 de 2001 y el artículo 3º del
Decreto 1716 de 2009. Al ser presentada la demanda el dieciséis (16) de abril de
dos mil doce (2012)14, cuando habían trascurrido seis (6) meses y dieciocho (18)
días desde el momento en el que empezó computarse la caducidad, la acción fue
ejercida oportunamente.
3.1.4. La Sala advierte además que al proceso acudió el Jefe de la Oficina Jurídica
de la ANM) en defensa de los interés de la demandada. La ANM fue creada por
medio del Decreto-Ley 4116 de 2011, con el objeto de “administrar integralmente
los recursos minerales de propiedad del Estado, promover el aprovechamiento
óptimo y sostenible de los recursos mineros de conformidad con las normas
pertinentes y en coordinación con las autoridades ambientales en los temas que lo
requieran […]”.
“Los procesos judiciales en los que sea parte Ingeominas quedarán a cargo del
Servicio Geológico Colombiano salvo aquellos que por su naturaleza, objeto o
11
Folio 29 del cuaderno 1.
12
Folios 30 y 31 del cuaderno 1.
13
«Artículo 13. Apruébase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996 el siguiente: Reglamentado por el
Decreto Nacional 1716 de 2009. || "Artículo 42A. Conciliación judicial y extrajudicial en materia contencioso-
administrativa. A partir de la vigencia de esta ley, cuando los asuntos sean conciliables, siempre constituirá
requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso
Administrativo o en las normas que lo sustituyan, el adelantamiento del trámite de la conciliación
extrajudicial».
14
Apartado 2.1.1.
15
Folios 275 a 278 y 316 a 319 del cuaderno 2.
sujeto procesal deban ser adelantados por la Agencia Nacional de Minería, ANM,
los cuales le serán transferidos una vez esta entidad entre en operación, lo cual
deberá ocurrir dentro de los seis (6) meses siguientes a la expedición del presente
decreto. El Servicio Geológico Colombiano continuará con las acciones y trámites
propios de cada proceso judicial hasta tanto sea efectiva la mencionada
transferencia” (subrayado añadido).
16
CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL. “Artículo 60. Sucesión procesal. […] Si en el curso del proceso
sobreviene la extinción de personas jurídicas o la fusión de una sociedad que figure como parte, los
sucesores en el derecho debatido podrán comparecer para que se les reconozca tal carácter. En todo caso, la
sentencia producirá efectos respecto de ellos aunque no concurran”.
17
En concreto, fue demandada la parte del artículo 137.4 que a continuación se subraya: “Toda demanda ante
la jurisdicción administrativa deberá dirigirse al tribunal competente y contendrá: […] 4º) Los fundamentos de
derecho de las pretensiones. Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse
las normas violadas y explicarse el concepto de la violación; […]”.
“Carece de toda racionalidad que presumiéndose la legalidad del acto tenga el
juez administrativo que buscar oficiosamente las posibles causas de nulidad de los
actos administrativos, [sic] mas aún cuando dicha búsqueda no sólo dispendiosa
sino en extremo difícil y a veces imposible de concretar, frente al sinnúmero de
disposiciones normativas que regulan la actividad de la administración. Por lo
tanto, no resulta irrazonable, desproporcionado ni innecesario que el legislador
haya impuesto al demandante la mencionada obligación, la cual contribuye
además a la racional, eficiente y eficaz administración de justicia, si se tiene en
cuenta que el contorno de la decisión del juez administrativo aparece enmarcado
dentro de la delimitación de la problemática jurídica a considerar en la sentencia,
mediante la determinación de las normas violadas y el concepto de la violación.
21
«La claridad de la demanda es un requisito indispensable para establecer la conducencia del concepto de la
violación, pues aunque “el carácter popular de la acción de inconstitucionalidad, [por regla general], releva al
ciudadano que la ejerce de hacer una exposición erudita y técnica sobre las razones de oposición entre la
norma que acusa y el Estatuto Fundamental” ?, no lo excusa del deber de seguir un hilo conductor en la
argumentación que permita al lector comprender el contenido de su demanda y las justificaciones en las que
se basa». Ibídem.
22
« Adicionalmente, las razones que respaldan los cargos de inconstitucionalidad sean ciertas significa que la
demanda recaiga sobre una proposición jurídica real y existente “y no simplemente [sobre una] deducida por el
actor, o implícita” e incluso sobre otras normas vigentes que, en todo caso, no son el objeto concreto de la
demanda?. Así, el ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad supone la confrontación del texto
constitucional con una norma legal que tiene un contenido verificable a partir de la interpretación de su propio
texto; “esa técnica de control difiere, entonces, de aquella [otra] encaminada a establecer proposiciones
inexistentes, que no han sido suministradas por el legislador, para pretender deducir la inconstitucionalidad de
las mismas cuando del texto normativo no se desprenden” ». Ibídem.
23
« De otra parte, las razones son específicas si definen con claridad la manera como la disposición acusada
desconoce o vulnera la Carta Política a través “de la formulación de por lo menos un cargo constitucional
concreto contra la norma demandada”. El juicio de constitucionalidad se fundamenta en la necesidad de
establecer si realmente existe una oposición objetiva y verificable entre el contenido de la ley y el texto de la
Constitución Política, resultando inadmisible que se deba resolver sobre su inexequibilidad a partir de
argumentos “vagos, indeterminados, indirectos, abstractos y globales” que no se relacionan concreta y
directamente con las disposiciones que se acusan. Sin duda, esta omisión de concretar la acusación impide
que se desarrolle la discusión propia del juicio de constitucionalidad». Ibídem.
24
«La pertinencia también es un elemento esencial de las razones que se exponen en la demanda de
inconstitucionalidad. Esto quiere decir que el reproche formulado por el peticionario debe ser de naturaleza
constitucional, es decir, fundado en la apreciación del contenido de una norma Superior que se expone y se
enfrenta al precepto demandado. En este orden de ideas, son inaceptables los argumentos que se formulan a
partir de consideraciones puramente legales y doctrinarias, o aquellos otros que se limitan a expresar puntos
de vista subjetivos en los que “el demandante en realidad no está acusando el contenido de la norma sino que
está utilizando la acción pública para resolver un problema particular, como podría ser la indebida aplicación
de la disposición en un caso específico”; tampoco prosperarán las acusaciones que fundan el reparo contra la
norma demandada en un análisis de conveniencia, calificándola “de inocua, innecesaria, o reiterativa” a partir
de una valoración parcial de sus efectos». Ibídem.
25
«Finalmente, la suficiencia que se predica de las razones de la demanda de inconstitucionalidad guarda
relación, en primer lugar, con la exposición de todos los elementos de juicio (argumentativos y probatorios)
necesarios para iniciar el estudio de constitucionalidad respecto del precepto objeto de reproche; así, por
ejemplo, cuando se estime que el trámite impuesto por la Constitución para la expedición del acto demandado
ha sido quebrantado, se tendrá que referir de qué procedimiento se trata y en qué consistió su vulneración
(artículo 2 numeral 4 del Decreto 2067 de 1991), circunstancia que supone una referencia mínima a los
hechos que ilustre a la Corte sobre la fundamentación de tales asertos, así no se aporten todas las pruebas y
éstas sean tan sólo pedidas por el demandante. Por otra parte, la suficiencia del razonamiento apela
directamente al alcance persuasivo de la demanda, esto es, a la presentación de argumentos que, aunque no
logren prime facie convencer al magistrado de que la norma es contraria a la Constitución, si despiertan una
duda mínima sobre la constitucionalidad de la norma impugnada, de tal manera que inicia realmente un
proceso dirigido a desvirtuar la presunción de constitucionalidad que ampara a toda norma legal y hace
necesario un pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional». Ibídem.
Así pues, en línea con la jurisprudencia constitucional, la invocación de la
vulneración de disposiciones superiores no dispensa al actor de la carga de
identificar con precisión la norma que estima vulnerada y exponer el concepto de
la violación, con argumentos claros, ciertos, específicos y suficientes. Esta
imposición a los ciudadanos tiene una mayor intensidad cuando se trate de
acciones que, a diferencia de las públicas, exijan la comparecencia al proceso a
través de abogado, como es el caso de la acción privada26 de nulidad y
restablecimiento del derecho.
26
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-197 de 1999, fundamento jurídico 2.2.
27
CONSEJO DE ESTADO, Sección Primera, sentencia del 15 de diciembre de 2016, rad. núm. 2013-00374-
00. Reiterado en el auto de la Subsección C del 16 de mayo de 2019, exp. 59678.
del demandado, el problema jurídico y el campo de decisión del juzgador 28.
Además, la presunción de validez del acto administrativo conlleva la carga de
demostrar lo contrario a quien lo controvierta; carga que no es honrada cuando se
omite señalar con precisión la disposición violada o cuando se formulan
acusaciones genéricas como concepto de la violación29.
3.2.4.- Si bien, en el sub lite, el demandante atacó las resoluciones 3135 del 7 de
octubre de 2010 y 2686 del 23 de agosto de 2011, con la mención de cinco (5)
cargos en la exposición de los fundamentos jurídicos del escrito introductorio, y en
los alegatos de conclusión no hizo referencia a la vulneración específica de norma
alguna, ni a la jurisprudencia o doctrina que –en su sentir– dan lugar a invalidarlos.
35
Enfatizó además el accionante, que según lo manifestado en el considerando segundo (2º) del Decreto
2390 de 2002, la Ley 684 de 2001 dio a los explotadores sin título inscrito la oportunidad de legalizar su
situación, siempre que se encontrara libre para contratar en concesión con el Estado. Esta afirmación, sin
embargo, no constituye un reproche y se basa en un apartado del decreto mencionado que sirve como apoyo
hermenéutico, más no tiene carácter vinculante. Por eso, no se analiza como un cargo contra los actos
atacados.
36
“En concordancia con lo anterior, la Carta Política le reconoce al debido proceso el carácter de derecho
fundamental de aplicación inmediata (C.P arts. 29 y 85), al cual se integran, conforme a una interpretación
sistemática y armónica de las disposiciones constitucionales que regulan la materia (C.P. arts. 28, 29, 30, 31,
32, 33, 34, 228 y 229), los siguientes principios y derechos, a saber: 1) la legalidad del juicio, 2) el juez
natural, 3) la favorabilidad, 4) la presunción de inocencia, 5) el derecho de defensa, 6) la publicidad y
celeridad del proceso, 7) la no reformatio in pejus, 8) la doble instancia, 8) el non bis in idem, 9) la no
incriminación, 10) el acceso a la justicia y 11) la prohibición de las penas de destierro, prisión perpetua y
confiscación. Estos principios y derechos, en cuanto nutren la institución del debido proceso y hacen parte
integral del mismo en la defensa de la dignidad humana, la igualdad material y otras garantías Superiores, por
definición constitucional también han sido calificados como derechos fundamentales de aplicación inmediata,
es decir, como elementos básicos y preeminentes del orden jurídico preestablecido, cuya inobservancia
genera una violación flagrante y directa de la Carta”. CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-271 de 2003.
normas en las que debían fundarse las resoluciones 3135 de 2010 y 2686 de
2011?
37
CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-037 de 2000, fundamento jurídico 4.7.
38
CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. “Artículo 59. Contenido de la decisión. Concluido el término
para practicar pruebas, y sin necesidad de auto que así lo declare, deberá proferirse la decisión definitiva.
Esta se motivará en sus aspectos de hecho y de derecho, y en los de conveniencia, si es del caso . […]”.
(Subrayado añadido).
39
CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 29 de septiembre de
2009, exp. núm. 2003-00442(S) IJ. Reiterado en la sentencia de la Sala Primera de Decisión Especial del 7 de
noviembre de 2017, exp. núm. 2003-00480-01(S).
Esta decisión se basó, como en ella consta, en el artículo 6º del Decreto 2390 de
2002, de acuerdo con el cual, cuando el informe de la visita técnica minero
ambiental –prevista en el artículo 5º ejusdem– determine que no es viable
continuar con el trámite, se ordenará el rechazo de la solicitud. Lo anterior,
teniendo en cuenta que el informe de la visita técnica realizada en junio de 2010
concluyó que no era técnicamente viable continuar el trámite. En tales
condiciones, al no tener así relevancia en la adopción de la Resolución 3135 de
2010 la alegada imposición de la elaboración del PTO y del PMA al solicitante en
el trámite de legalización de minería de hecho, este cargo contra el acto
mencionado está destinado al fracaso.
3.5.3. Aparte, la Sala nota que el demandante no acreditó que –como lo afirma en
sustento de sus pretensiones– la autoridad minera le hubiera impuesto el deber de
elaborar el PTO y el PMA, mediante acto no atacable40.
40
Apartado 2.1.2.5.
41
Folios 227 a 231 del cuaderno 1.
42
Esta es una trascripción literal, los posibles errores, erratas, negrillas y mayúsculas forman parte del texto
original.
43
DECRETO 2390 DE 2002. “Artículo 10. Una vez registradas las condiciones geológicas, mineras y
ambientales de la explotación y las existentes en el área a legalizar, tal como se indica en el artículo quinto del
presente Decreto, la autoridad minera delegada procederá a elaborar un Programa de Trabajos y Obras
(PTO) consistente con la información geológico-minera disponible, para efectos de definir la viabilidad del
proyecto; y, la autoridad ambiental procederá a elaborar e imponer mediante resolución motivada el Plan de
Manejo Ambiental respectivo. Para la elaboración de tales estudios la autoridad minera delegada y la
ambiental tendrán un término no mayor a seis (6) meses, contados a partir de la presentación del informe que
recomiende la legalización. […]”. (Subraya la Sala).
44
LEY 685 DE 2001. “Artículo 84. Programa de trabajos y obras. Como resultado de los estudios y trabajos de
exploración, el concesionario, antes del vencimiento definitivo de este período, presentará para la aprobación
de la autoridad concedente o el auditor, el Programa de Trabajos y Obras de Explotación que se anexará al
contrato como parte de las obligaciones. […]”.
3.5.4. En lo atinente a la vulneración del debido proceso por una dilación
injustificada de la autoridad minera al recomendar la elaboración del PTO y del
PMA, observa esta Subsección que la Resolución 3135 de 2010 fue recurrida en
reposición por el señor Sánchez Gómez, con escrito radicado el veintidós (22) de
diciembre de dos mil diez (2010) –allegado al expediente en copia auténtica 45–, en
el que argumento que dicho acto vulneraba el debido proceso, debido
fundamentalmente a que:
45
Folios 312 a 316 del cuaderno 2.
46
Copia auténtica del documento obrante a folios 307 a 324 del cuaderno 1.
mencionada resolución de delimitación se mantenía vigente, no cabía la
revocación de la resolución que rechazó la solicitud de legalización de minería de
hecho, como lo entendió el Ingeominas en la Resolución 2686 de 2011 47, con la
que fue confirmada la número 3135 de 2010.
3.5.6. Por otra parte, la Sala advierte que, si bien el señor Sánchez López
manifestó –como fundamento del recurso de reposición contra la Resolución 3135
de 2010– que en el trámite de legalización FHO-105 se habían presentado
dilaciones injustificadas, no hizo referencia concreta en la fundamentación del
recurso a ninguna de tales dilaciones 48. Además de lo trascrito previamente 49, y de
hacer referencia genérica a normas y sentencias en las que se afirma que el
debido proceso es un derecho fundamental que se aplica en el proceso
administrativo50, el recurso se basó en afirmar que:
1.3. Tanto la apoderada de los solicitantes del área de reserva especial, como el
Ministerio de Minas, no tuvieron en cuenta la Solicitud de Legalización de
Explotación Minera FHO-105, radicada desde el año 2004, la cual fue considerada
por el Ingeominas, mediante concepto de fecha mayo 18 de 2009 viable técnica y
ambientalmente, por lo que se recomendó continuar con el trámite de la solicitud,
cuya área se superpone al área declarada como Reserva Especial.
3.6.3. El artículo 165 de la Ley 685 de 2001 previó el deber de los explotadores de
minas de propiedad estatal sin título inscrito, de solicitar que les sea otorgada la
concesión, “llenando para el efecto todos los requisitos de fondo y de forma y
siempre que el área solicitada se hallare libre para contratar”. Con el fin de
garantizar el cumplimiento de lo anterior, el Decreto 2390 de 2002 reglamentó el
procedimiento al que se sometieron los explotadores de minas de propiedad
estatal sin título inscrito que vinieran adelantando as actividades extractivas antes
del 17 de agosto de 200155.
51
CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia del 27 de noviembre de 2003, exp. 14431.
52
«En efecto, según el principio de [t]rascendencia, “La nulidad no puede invocarse por el sólo interés de la
ley: es necesario que la irregularidad sustancial afecte garantías de los sujetos procesales, o socave las
bases fundamentales del juicio”. De otra parte, el principio de instrumentalidad de las formas, dice que no se
puede declarar la invalidez de un acto, cuando se cumpla la finalidad para la cual estaba destinado, siempre
que no se viole el derecho a la defensa, de lo cual se puede concluir que no cualquier irregularidad puede
calificarse como violación al debido proceso, por ello la Corte Suprema de Justicia, define la nulidad como la
inidoneidad de un acto para cumplir su finalidad o la circunstancia de que el acto carezca de algún requisito
que le impida la finalidad a que está destinado». CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C,
sentencia del 17 de septiembre de 2018, exp. 35363. En sentido similar: Sección Quinta, sentencia del 7 de
abril de 2016, rad. núm. 2016-00063-00(AC), fundamento jurídico 4.3.3.
53
CONSEJO DE ESTADO, Sección Cuarta, sentencias del 8 y del 22 de septiembre de 2016, exps. 19262 y
20931.
54
«El vicio de forma carece, pues de virtud en sí mismo, su naturaleza es estrictamente instrumental, sólo
adquiere relieve propio cuando su existencia ha supuesto una disminución efectiva, real y trascendente de
garantías, incidiendo así en la decisión de fondo y alterando eventualmente su sentido, en perjuicio del
administrado y de la propia administración. […] Puede ocurrir que después de haber recorrido el largo camino
señalado, quede todavía al final del mismo un defecto formal no subsanado. ¿Podrá declararse entonces la
nulidad el acto afectado por dicho vicio formal? […] Dicho en otras palabras, para responder correctamente a
la pregunta formulada habrá que tener en cuenta la relación existente entre el vicio de forma y la decisión de
fondo adoptada por el acto recurrido y ponderar, “sobre todo, lo que hubiera podido variar el acto
administrativo origen del recurso en caso de observarse el trámite omitido”». GARCÍA DE ENTERRÍA, E. Y
FERNÁNDEZ, T, Curso de Derecho Administrativo, tomo I, Thomson-Reuters-Civitas, Cizur Menor (Navarra),
2011, p. 672-675.
55
Decreto 2390 De 2002, considerandos y artículo 1º.
Este procedimiento inicia con la radicación del formulario de legalización adoptado
con la Resolución del Ministerio de Minas y Energía 181847 del 28 de diciembre
de 2001, por lo que se denomina proceso de legalización. Para comenzar el
proceso, el solicitante debe aportar pruebas de la explotación minera y de la
comercialización del mineral (artículo 3, Decreto 2390 de 2002). Con el fin de
verificar que el área se encuentra libre para contratar (artículo 165, Ley 685 de
2001), a la autoridad minera le correspondía examinar la superposición del área
objeto de la solicitud con la de otras solicitudes, contratos o títulos (artículo 4,
Decreto 2390 de 2002). Tras ello, procedía la visita conjunta de las autoridades
minera y ambiental, con el propósito de (artículo 5, ejusdem):
3.6.4.3. Ante esta situación, el Ingeominas elevó consulta a la oficina jurídica del
Ministerio de Minas y Energía60, a la que esta –en suma– respondió que, si bien en
la delimitación de áreas de reserva especial debían respetarse los títulos vigentes,
no ocurría lo mismo con las “meras expectativas”, como las que surgen con las
solicitudes de legalización, por lo que este tipo de solicitudes que cubrieran el área
de reserva especial delimitada debían rechazarse, así hubieran sido presentadas
con anterioridad61.
56
De la que se levantó acta, allegada en copia auténtica a folio 98 del cuaderno 2.
57
Así consta en el informe de la visita, así como en el Formato para Captura de Información Geológico-
Minera, aportado en copia auténtica (folio 107 del cuaderno 2).
58
Obrante en copia auténtica a folios 89 a 97 del cuaderno 2.
59
Que reposa en copia auténtica a folios 158 a 162 del cuaderno 2.
60
Lo que se expresó en los oficios del 24 y del 25 de marzo de 2010, allegados el expediente en copia
auténtica (folios 171 a 174, y 176 a 177 del cuaderno 2)
61
Copia auténtica del oficio del 8 de abril de 2010, con el que la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del
Ministerio de Minas y Energía resolvió la consulta, obrante a folios 178 y 179 del cuaderno 2.
62
Folios 182 a 187 del cuaderno 2.
63
Folios 206 a 212 del cuaderno 2.
“Teniendo en cuenta el análisis de los parámetros anteriores, se determina que NO
ES VIABLE TÉCNICAMENTE continuar con los trámites de la solicitud FHO-105
para su legalización minera en vista a que todos los frentes activos geo-
referenciados en el momento de la visita técnica, se encuentra fuera del área
determinada por el Ingeominas como libre y susceptible de legalizar”.
“[…] con fundamento en la citada norma [artículo 6º del Decreto 2390 de 2002] y
teniendo en cuenta lo dispuesto en el informe de visita de junio de 2010, realizado
al área de interés de la presente solicitud, por medio de la cual se señaló LA NO
VIABILIDAD TÉCNICA PARA CONTINUAR CON EL TRÁMITE DE
LEGALIZACIÓN, será necesario rechazar la Solicitud de Legalización de
Explotaciones Mineras No. FHO-105”66.
3.6.4. No representa, por otra parte, una irregularidad el hecho de que se haya
repetido la visita prevista en el artículo 5º del Decreto 2390 de 2002. Conforme a
esta disposición:
Esta norma no establece que la visita técnica pueda realizarse tan solo una vez.
Prevé, fundamentalmente, que se efectúa una vez se haya definida el área que,
en definitiva, esté comprendida en la solicitud de legalización. La visita, como se
expuso anteriormente67, es necesaria para determinar si el área comprendida en la
64
Folios 275 a 278 del cuaderno 2.
65
“El informe de visita conjunta debe referirse en forma expresa y clara a cada uno de los ítems indicados en
el artículo anterior y precisar si, desde el punto de vista minero y ambiental, es viable continuar con el trámite
de la solicitud o si, por el contrario, se recomienda el rechazo de la misma. || En el evento de que el informe
recomiende continuar con el trámite de la solicitud, la autoridad minera delegada procederá a ello conforme lo
establece el artículo 10 del presente Decreto. Caso contrario, se ordenará el rechazo de la solicitud a través
de acto administrativo motivado contra el cual sólo procede recurso de reposición”. (Subrayado añadido).
66
Esta es una transcripción literal, los errores, erratas, énfasis y mayúsculas forman parte del texto original.
67
Apartado 3.6.5.
solicitud está siendo explotada, así como las condiciones técnicas y ambientales
de la explotación, para así definir la viabilidad del proyecto cuya legalización se
solicita. Los recursos mineros son de propiedad del Estado y la industria minera es
de utilidad pública e interés social (artículos 5º y 13, Ley 685 de 2001), por lo que
a la autoridad minera, como encargada de gestionar aquellos recursos, le
corresponde velar por el respeto de los intereses del Estado en esta actividad.
Resulta así comprensible que, al presentarse una modificación en el área de la
solicitud, esta acuda para comprobar si el proyecto es viable y contar así con el
sustento fáctico que requiere el acto administrativo que resuelve sobre la
solicitud68, como ocurrió en el presente asunto, conforme a lo expuesto
anteriormente69.
68
Artículo 59, CCA. “Concluido el término para practicar pruebas, y sin necesidad de auto que así lo declare,
deberá proferirse la decisión definitiva. Ésta se motivará en sus aspectos de hecho y de derecho, y en los de
conveniencia, si es del caso”.
69
Apartados 3.6.4.1 a 3.6.4.4.
70
CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-640 de 2002. Correspondió a la Corte resolver, en este caso, si la
notificación de actos sujetos a registro mediante se inscripción, prevista en el artículo 44 del CCA, establecía
una ficción que impedía el derecho de defensa y el cumplimiento del principio de publicidad de la función
pública. Juzgó entonces que ello no vulneraba la Constitución, debido a que la inscripción en el registro es “la
consecuencia que se sigue del acto administrativo producido dentro de una actuación administrativa a la cual
han debido ser citadas todas las personas que pudieran resultar afectadas con la decisión. Por eso no puede
decirse que estas personas resultan súbitamente sorprendidas con la inscripción, cuando ya no pueden
objetar el acto, menos cuando justamente la finalidad del registro es la publicidad con efectos erga omnes,
que hace que el acto o hecho registrado sea oponible frente a terceros”.
71
Ibídem.
pedir y decretar pruebas y allegar informaciones, sin requisitos ni términos
especiales, de oficio o a petición del interesado”72. En todo caso, una vez hayan
sido vinculados los interesados al procedimiento administrativo, corresponde a
estos la carga personal de estar atentos a las actuaciones que se surtan, como la
de inscripción en el registro.
«La protección del derecho aludido […] ha permitido a la Corte manifestar que la
vía gubernativa hace viable la garantía de la protección del derecho de defensa (y
contradicción) de los administrados ante la propia sede de la Administración. Esta
consideración ha sido desarrollada jurisprudencialmente, en los siguientes
términos:
Para los administrados, esta garantía se concreta de dos formas: 1. les permite
acudir ante el mismo funcionario que expidió el acto (recurso de reposición) o ante
su superior jerárquico (recurso de apelación), con el fin de que lo revise, modifique
o revoque, de ser el caso (Art. 50 C.C.A.); y 2. se suspende el carácter ejecutorio
del acto mientras se resuelven los recursos interpuestos (Art. 64 C.C.A.) […]”»73-74.
72
Subrayado añadido.
73 ?
« Sentencia C-432 de 1996».
74
CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia T-1341 de 2003. En este asunto, en el que se debatía la violación
del derecho de defensa y contradicción, porque una entidad había declarado la terminación unilateral de un
contrato estatal incurso en nulidad absoluta por objeto ilícito, la Corte Constitucional juzgó que no se había
presentado la vulneración alegada, debido a que en una reunión, la contratante había puesto en conocimiento
de la contratista la inconformidad jurídica que se presentaba. Resaltó además la Corte que “[…] la sociedad
contratista, aunque contaba con la posibilidad de controvertir la decisión de terminación del contrato, mediante
el recurso de reposición, dentro de los cinco días siguientes a su notificación, decidió voluntariamente no
utilizarlo, desechando la primera oportunidad que le ofrecía el ordenamiento legal de ejercer su derecho de
defensa, independientemente de las razones que esgrima para hacerlo, pues como ya se vio en este fallo, el
mismo constituye un mecanismo válido para efectos de su garantía”.
75
Acápite denominado: “El derecho a aportar y controvertir las pruebas, como componente del derecho
fundamental al debido proceso”.
76
Ibídem, apartado titulado: “Análisis de constitucionalidad de la norma acusada”.
funcionario decreta pruebas en el procedimiento administrativo. La disposición fue
declarada exequible, teniendo en cuenta que:
Por lo tanto, el aparte acusado del artículo 40, CPACA, no imposibilita o prohíbe el
ejercicio de los derechos de aportar pruebas y controvertirlas durante la actuación
administrativa, ni se proyecta inevitablemente en las decisiones ulteriores como
propone el actor. La norma no elimina los derechos de contradicción y defensa
sino que plantea una restricción a su ejercicio en un momento específico de la
actuación”.
77
Folio 284 del cuaderno 1.
78
Folio 285 del cuaderno 1.
79
Folios 287 a 291 del cuaderno 1.
Sánchez Gómez recurrió en reposición la resolución anterior, con base en el
artículo 51 del CCA, aplicable según el artículo 297 de la Ley 685 de 2001 80. En el
trámite de este recurso, el actual demandante tenía la oportunidad de controvertir
el informe de la visita técnica realizada el 28 de junio de 2010, así como de
solicitar otras pruebas como sustento de sus argumentos, conforme a los artículos
56 a 58 del CCA, pero no lo hizo 81, por lo que la autoridad minera no se pronunció
al respecto en la Resolución 2686 de 2011, con la que desató el recurso 82. De esta
forma, el actor tuvo conocimiento de la decisión adoptada con la Resolución 31315
de 2010 y contó con la posibilidad de controvertir su fundamento probatorio en la
vía gubernativa, antes de que se adoptara el acto definitivo.
No pasa por alto la Sala, además, que la realización de la visita técnica, entre el
28 y el 29 de junio de 2010, fue comunicada al señor Sánchez Gómez, “con el
objeto de garantizar su conocimiento sobre la realización de la misma a efectos de
que pueda participar en ella” –como lo dispone el parágrafo 2º del artículo 5º del
Decreto 2390 de 2002– mediante oficio, con sello de recibido del 25 de junio de
2010, el cual fue allegado en copia auténtica83 y, por haber sido suscrito por un
funcionario público en ejercicio de su cargo, hace fe de las declaraciones que
contiene –conforme a los artículos 251 y 264 del Código de Procedimiento Civil
(CPC)– sin que ello quede desvirtuado con la simple negación del demandante.
“[…] efectuados los recortes por Ingeominas es posible [sic] q algunas Bocaminas
se encuentre fuera del [sic] area libre determinada por Ingeominas, pero dentro del
polígono inicial de la solicitud, pero […] las labores de explotación se [sic]
encuentra dentro del [sic] area libre otorgada inicialmente”
80
“En el procedimiento gubernativo y en las acciones judiciales, en materia minera, se estará en lo pertinente,
a las disposiciones del Código Contenciosos Administrativo y para la forma de practicar las pruebas y su
valoración se aplicarán las del Código de Procedimiento Civil”.
81
Folios 302 a 307 del cuaderno 1.
82
Folios 316 a 319 del cuaderno 1.
83
Folio 274 de cuaderno 1.
84
Copia auténtica visible a folio 211 del cuaderno 1.
3.8.1. El demandante aduce que las Resoluciones 3135 de 2010 y 2686 de 2011
fueron falsamente motivadas, porque en el área cubierta por la solicitud sí se
encontraban frentes activos de trabajo. La falsa motivación, que es otra de las
causales de nulidad del acto administrativo previstas en el artículo 84 del CCA, “se
presenta cuando cuando la situación de hecho que sirve de fundamento al acto
administrativo, se revela inexistente”, lo que constituye un error de hecho85.
[…]
Boca mina [sic] B1: Operada por el [s]olicitante según manifestación [p]ersonal,
con vía de acceso recién conformada sin evidencia de tráfico vehicular y con
evidencias de bocamina recientes, no mayor de 6 meses de abierta y con
actividad minera en el momento de la visita, sin infraestructura relevante en el
área.
85
CONSEJO DE ESTADO, Sección Primera, sentencia del 17 de febrero de 2000, exp. 5501. Reiterado en la
sentencia de la Sección Tercera del 9 de octubre de 2003, exp. núm. 16718.
86
“El informe de visita conjunta debe referirse en forma expresa y clara a cada uno de los ítems indicados en
el artículo anterior y precisar si, desde el punto de vista minero y ambiental, es viable continuar con el trámite
de la solicitud o si, por el contrario, se recomienda el rechazo de la misma. || En el evento de que el informe
recomiende continuar con el trámite de la solicitud, la autoridad minera delegada procederá a ello conforme lo
establece el artículo 10 del presente Decreto. Caso contrario, se ordenará el rechazo de la solicitud a
través de acto administrativo motivado contra el cual sólo procede recurso de reposición”. (Énfasis
añadido en la Resolución 3135 de 2010).
87
Folios 275 a 278 del cuaderno 2.
Bocamina B2: Operada por el señor Luis Alberto García con trabajos
correspondientes a un título minero cuyo titular es el mismo que la opera, […].
Respecto a esta bocamina el señor Hernán Sánchez titular de la [s]olicitud de
[l]egalización de [m]inería de hecho FHO-105 manifestó poseer un derecho de
servidumbre un derecho de servidumbre de paso para acceder para acceder al
área de su respectiva solicitud.
Boca mina [sic] B3: Operada por el solicitante según manifestación personal,
con vía de acceso conformada recebada con algunas deficiencias puntuales y
evidencias de tráfico vehicular, se evidenció minería antigua, sin actividad
minera en el momento de la visita con infraestructura relevante como tolva,
patio, malacates, bombas, vagonetas y otras.
[…]
Teniendo en cuenta las mediciones y el recorrido que se hizo al área donde est[á]
extrayendo mineral y el área a legalizar, se determina que la extracción del mineral
se realiza fuera del área libere determinada por Ingeominas, para la solicitud de
legalización de minería de hecho FHO-105”.
Conforme a los artículos 251, 252 y 264 del CPC, que rigen la práctica y
valoración de pruebas en el procedimiento administrativo minero según el artículo
297 de la Ley 685 de 2001, el informe trascrito se presume auténtico y hace fe de
las declaraciones que contiene, por haber sido suscrito por un funcionario público
en ejercicio de su cargo. Además, a este informe se adjuntó el acta de la visita
efectuada el 28 de junio de 2010, en la que –como se mencionó previamente 88– el
demandante hizo constar que era posible que las bocaminas existentes se
encontraran fuera del polígono finalmente comprendido en la solicitud de
legalización de minería de hecho FHO-105. En el acta se especificaron, además,
las coordenadas de la bocaminas B1, B2 y B3 89, las cuales coinciden con las
mencionadas en el informe90.
La Resolución 3135 de 2010 tiene así un sustento probatorio firme, que no fue
cuestionado por el otrora solicitante en el recurso de reposición que interpuso
contra ese acto, resuelto con la Resolución 2686 de 2011, que consecuentemente
no se pronunció al respecto. Corresponde al actor la carga de probar 91 que, como
88
Apartado 3.7.3.
89
Folio 210 del cuaderno 2.
90
Folio 192 del cuaderno 2.
91
“Quien impugna un acto administrativo bajo el argumento de encontrarse falsamente motivado, tiene la
carga probatoria (onus probandi) de demostrarlo, dado que sobre los actos de la administración gravita una
presunción de legalidad que debe ser desvirtuada por quien pretenda impugnarlos”. CONSEJO DE ESTADO,
Sección Tercera, sentencia del 9 de octubre de 2003, exp. 16718.
lo manifestó en sus alegaciones, la visita en la que se verificó que no había frentes
de trabajo activo “[…] se realizó con Policía Nacional a bordo, intimidando a los
trabajadores, y haciéndoles pensar que si manifestaban estar haciendo
explotaciones en los lugares que serían objeto de legalización, serían aprendidos”.
Como sustento de ello, esgrimió en sus alegatos de conclusión 92 el testimonio de
Otoniel Cely Gómez.
3.8.3.1. William Oswaldo Corredor Vanegas 98, quien dijo haber administrado
hasta el año 2012 una mina del señor Sánchez Gómez sobre la cual se había
tramitado una solicitud de licenciamiento, manifestó que no se encontraba en la
mina el 28 de junio de 2010, cuando se efectuó la visita del Ingeominas. Al ser
inquirido sobre la actitud que asumían los mineros tradicionales cuando la
autoridad iba al sector de la explotación, el señor Corredor Vanegas manifestó:
“Ahí no se darle razón porque yo hablo por la mina que estaba administrando, yo
siempre que iba una revisión llamaba al patrón y le informaba, no s[é] las otras
minas que harían en ese caso, porque yo no asistía a la visita de otras minas
solamente a las visitas de él”.
3.8.3.2. Otoniel Cely Gómez99, por su parte, dijo ser primo del demandante y, con
respecto a las visitas realizadas a las minas declaró que:
“En el año 2003 o 2004 hubo visitas por parte de ingenieros o funcionarios de
Ingeominas de Nobsa y de la Corporación de Boyacá, haciendo visitas a todas las
minas que existían en esos momentos, para lo cual le deban una especie de
capacitación [sic] que el propósito era que se legalizaran minería, que
aprovecharan la oportunidad que la ley tenía un plazo al primero de enero de 2005
para entrar en el proceso de legalización o de lo contrario eran considerados
mineros ilegales y vendrían los respectivos cierres. […] En el 2010 me comentó
Saúl y me hizo llegar una copia de una reserva especial declarada por parte del
Ministerio de Minas del 18 de diciembre de 2009, reserva especial para mineros
tradicionales en el municipio de Jericó, reserva que en su área se superponía en
parte con el área que le había requerido a Saúl que si aceptaba para contratar,
92
Folio 536 del cuaderno 1.
93
Auto del 17 de octubre de 2012, folios 452 a 454 del cuaderno 1.
94
Folios 14 a 16 del cuaderno 1.
95
Folios 27 a 30 del cuaderno 3.
96
Ibídem y despacho comisorio C-2012-0004, folio 2 del cuaderno 3.
97
Folios 31, 32 y 38 del cuaderno 3.
98
Folios 40 y 41 del cuaderno 3.
99
Folios 461 a 466 del cuaderno 1.
área libre a contratar. Posteriormente, hubo unas visitas a el área de reserva[,]
finalmente de esas visitas informaron que no habían trabajos en el área libre a
contratar, que por consiguiente se rechazaba dicha solicitud. […] PREGUNTADO:
‘Explique al Despacho [sic] porque usted sabe y le consta lo que ha dicho en las
dos respuestas anteriores’. CONTESTÓ: ‘Una porque yo mismo trabajé cuando
niño con los abuelos y otra porque estaba al tanto del desarrollo de la solicitud
como quiera que le estaba colaborando solicitando las certificaciones de estado de
trámite de la mina. PREGUNTADO: ‘Qué participación o actividad tuvo usted en el
trámite de la solicitud de legalización. CONTESTÓ: ‘Como ya le manifesté yo le
colaboré con la solicitud [de] requerimientos y demás peticiones al Ingeominas
respecto del trámite de dicha solicitud. […] PREGUNTADO: Finalmente le pido que
por favor clarifique qui[é]nes eran los que hacía[n] las visitas a los que usted
refiere después de que fue declarada la zona de reserva especial, qui[é]nes iban’.
CONTESTÓ: ‘[C]reo que debieron ser funcionario[s] del Ingeominas de
CORPOBOYACÁ y creo que del Ministerio de Minas para lo cual pedía apoyo de
la fuerza pública, de la Policía y los trabajadores tan pronto veían que bajaban los
funcionarios salía[n] corriendo, llegaban los funcionarios a preguntar qui[é]nes
estaban explotando y nade les respondía”.
En primer lugar, observa la Sala que el testimonio del señor Cely Gómez, por
provenir de un pariente cercano al demandante, es sospechoso, lo que –conforme
al artículo 217 del CPC– afecta su credibilidad e imparcialidad, por lo que su
declaración debe ser analizada con especial rigor. Este testigo, por otra parte, no
tuvo conocimiento directo de la forma en que se desarrolló la visita técnica del 28
de junio de 2010, lo que también resta crédito a su declaración.
No resultan convincentes, para la Sala, la razones por las que –afirma el señor
Cely Gómez– se enteró de lo sucedido en la visita del 28 de junio de 2010. El
hecho de que hubiera trabajado cuando niño en minería con sus abuelos no
implica el conocimiento de lo sucedido en la visita, teniendo en cuenta que, como
lo manifestó en diciembre de 2012 –cuando se practicó el testimonio– tenía
cuarenta y siete (47) años de edad. Aparte, la colaboración que prestaba al señor
Sánchez Gómez, en la supervisión del estado del trámite administrativo de
legalización de minería de hecho, no implica que el conocimiento de lo ocurrido en
la visita del 28 de junio de 2010 realizada en Jericó (Boyacá).
Por otro lado, resulta cuestionable la verosimilitud de lo afirmado por Otoniel Cely
Gómez sobre la huida y renuencia a colaborar de los trabajadores de las minas,
teniendo en cuenta, primero, que en la visita del 28 de junio sí se encontraron
frentes de trabajo activos, pero estos estaban fuera del área finalmente
comprendida por la solicitud, como consta en el informe de la visita y el acta de la
misma y se aprecia en el registro fotográfico adjunto, en el que aparecen
trabajadores100. Así mismo, se había detectado frentes activos en la visita técnico-
ambiental que se produjo en el mismo trámite administrativo el 7 de noviembre de
2008, como consta en el informe de la misma, aportado en copia auténtica 101.
Aparte, en el expediente FHO-105 se habían emitido certificaciones 102 del Grupo
de Información y Atención al Minero el 18 de agosto y el 26 de octubre de 2009,
100
Folios 189 a 212 del cuaderno 2.
101
En este informe, que obra a folios 89 a 97 del cuaderno 2, se lee que: “En la visita se pudo constatar la
existencia de explotaciones activas dentro del área solicitada, el cual cuenta con la antigüedad aproximada de
labores mineras por más de 15 años, evidenciando que s[í] existen labores y actividades de extracción del
mineral antes del 17 de agosto de 2001”.
102
Copias auténticas obrantes a folios 134, 136 y 154.
así como el 14 de enero de 2010, en las que –conforme al artículo 165 de la Ley
685 de 2001103– se manifestaba expresamente que “[…] una vez formulada la
solicitud y mientras ésta no sea resuelta por la autoridad minera, para el caso
INGEOMINAS, no habrá lugar a proceder respecto a los interesados mediante las
medidas prevista en los artículos 161 (DECOMISO) y 306 (SUSPENSIÓN DE LA
ACTIVIDAD E EXPLOTACIÓN POR PARTE DE LOS ALCALDES), ni a
proseguirles acciones penales presitas en los artículos 159 a 160 del Código de
Minas”. No había pues razón para que los trabajadores de las minas que se
encontraban en el área de la solicitud se escabulleran de las autoridades cuando
estas se presentaban o fueran renuentes al trato con los funcionarios, más aún
cuando, entre el 2004 y 2005, se habían realizado visitas en la zona, con el
propósito de motivar e instruir a los mineros para que procedieran a legalizar las
actividades mineras que desarrollaban, como lo dijo el mismo testigo.
Es, además, inexacto el testimonio del señor Cely Gómez, en cuanto afirma que
en la visita realizada en 2010 participaron funcionarios del Ministerio de Minas y de
Corpoboyacá, conforme a lo manifestado en la demanda 104, así como en el acta y
el informe de la visita105, en los que tampoco se dejó constancia de que hubieran
participado miembros de la fuerza pública o de la Policía Nacional.
3.9. Costas
FALLA
103
“Los explotadores de minas de propiedad estatal sin título inscrito en el Registro Minero Nacional, deberán
solicitar, en el término improrrogable, de tres (3) años contados a partir del primero (1°) de enero de 2002, que
la mina o minas correspondientes les sean otorgadas en concesión llenando para el efecto todos los
requisitos de fondo y de forma y siempre que el área solicitada se hallare libre para contratar. Formulada la
solicitud y mientras ésta no sea resuelta por la autoridad minera, no habrá lugar a proceder, respecto de los
interesados, mediante las medidas previstas en los artículos 161 y 306, ni a proseguirles las acciones penales
señaladas en los artículos 159 y 160 de este Código. […]”. (Subrayado de la Sala)
104
Apartado 2.1.3.
105
Folios 186 a 212 del cuaderno 2.
SEGUNDO: RECONOCER a la Agencia Nacional de Minería (ANM) como
sucesora procesal del Instituto Colombiano de Geología y Minería (Ingeominas).
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE.
CONSEJO DE ESTADO
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN C
ACLARACIÓN DE VOTO
ACLARACIÓN DE VOTO
El artículo 137.4 CCA, hoy 167.4 CPACA, dispuso que la demanda de nulidad y
restablecimiento del derecho debe indicar las normas violadas y explicar el
concepto de su violación. La norma no impuso exigencias como las señaladas en
el fallo sobre la claridad, certeza, especificidad, pertinencia o suficiencia. No
comparto trasladar esos “requisitos” que “creó” la jurisprudencia de la Corte
Constitucional sentencia C-1052/01 -para la acción de inconstitucionalidad contra
leyes- al ámbito del contencioso de anulación de actos administrativos. Sólo el
legislador puede establecer este tipo de exigencias. Además, este tipo de
“requisitos judiciales” generan arbitrariedad y conducen a que el juzgador “escoja”
si decide pronunciarse de fondo o inhibirse.
Tales criterios, además de no estar en la ley, son subjetivos y van en contra del
condicionamiento que hizo la Corte Constitucional al señalar que la exigencia del
concepto de la violación no debe extremarse en su aplicación, al punto que un
excesivo rigorismo procesal atente contra el principio de prevalencia del derecho
sustancial (arts. 228 CN y 4º CPC), de modo “que defectos tales como la cita
errónea de una disposición legal que por su contenido es fácilmente identificable
por el juez, o el concepto de la violación insuficiente pero comprensible, no pueden
conducir a desestimar un cargo de nulidad”106.
106
Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-197 de 1999, [fundamento jurídico 2.6]
GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE