Módulos 4-5-6

Introducción a la
teoría del delito. La

antijuridicidad (I). El
hecho típico
PID_00225871
Joan Carles Carbonell Mateu

Antoni Gili Pascual
Antoni Llabrés Fuster
Carmen Tomás-Valiente Lanuza
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Índice
Introducción............................................................................................... 5
Objetivos....................................................................................................... 6
1. El concepto de delito y su estructura........................................... 7

1.1. De la definición sintética a la definición analítica de delito ...... 7
1.2. Adecuación del concepto doctrinal de delito a la definición
legal ............................................................................................. 10
2. Consideraciones generales sobre la antijuridicidad................. 12

2.1. El concepto de antijuridicidad .................................................... 12
2.1.1. Las concepciones objetiva y subjetiva de la
antijuridicidad y sus repercusiones ............................... 12
2.1.2. Las concepciones dualistas o mixtas de la
antijuridicidad ................................................................ 14
2.2. El bien jurídico ........................................................................... 15
2.2.1. Función sistemática ....................................................... 16
2.2.2. Función interpretativa o teleológica ............................. 16
2.2.3. Función de garantía o político-criminal ........................ 17
2.3. Relación entre tipicidad y antijuridicidad .................................. 20
3. Tipicidad. Cuestiones generales..................................................... 22

3.1. Concepto ..................................................................................... 22
3.2. Funciones de la tipicidad ............................................................ 23
3.3. Los términos de la descripción típica ......................................... 24
3.4. Clasificaciones básicas de los tipos penales ................................ 25
3.5. Estructura del tipo de injusto ..................................................... 30
4. Tipicidad objetiva (I). Elementos del hecho típico. La acción 31

4.1. Sujeto activo y sujeto pasivo ...................................................... 31
4.2. Bien jurídico y objeto material ................................................... 32
4.3. La acción ..................................................................................... 33
4.3.1. Concepto de acción ....................................................... 33
4.3.2. La integración del concepto de acción en el tipo y su
pérdida de autonomía. La acción como acción típica ... 36
4.3.3. Ausencia de acción ........................................................ 36
5. La tipicidad objetiva (II). La tipicidad en los delitos

activos de resultado material: la relación de causalidad e
imputación objetiva.......................................................................... 40
5.1. Introducción ................................................................................ 40
5.2. El tratamiento del problema desde el prisma de la causalidad.

Breve referencia a las principales teorías de la causalidad .......... 41
5.3. La moderna teoría de la imputación objetiva ............................ 42
5.3.1. La diferenciación entre el plano de la causalidad y el
de la imputación objetiva en sentido estricto ............... 42
5.3.2. Algunos supuestos problemáticos de determinación
de la relación de causalidad .......................................... 42
5.3.3. Los criterios de imputación objetiva ............................. 44
6. Tipicidad objetiva (III). El tipo en los delitos de omisión....... 52

6.1. Introducción ................................................................................ 52
6.2. Los delitos de omisión pura ....................................................... 53
6.3. Los delitos de comisión por omisión ......................................... 55
7. Tipicidad subjetiva (I). El dolo...................................................... 62

7.1. Introducción. Formas de imputación subjetiva .......................... 62
7.2. El dolo: definición ...................................................................... 64
7.3. Modalidades de dolo: clasificación tradicional ........................... 66
7.4. Distinción entre dolo eventual e imprudencia consciente: los
términos del debate .................................................................... 67
7.5. Recapitulación y toma de postura .............................................. 69
8. Tipicidad subjetiva (II). La imprudencia.................................... 71

8.1. Cuestiones generales. El sistema de incriminación tasada de
la imprudencia ............................................................................ 71
8.2. El concepto de imprudencia ....................................................... 73
8.3. Clases de imprudencia ................................................................ 76
9. El error de tipo................................................................................... 78
9.1. Concepto de error de tipo y tratamiento legal ........................... 78
9.2. Modalidades particulares de error de tipo .................................. 79
9.3. La preterintencionalidad ............................................................. 81
9.4. El error sobre elementos accidentales ......................................... 83
Resumen....................................................................................................... 85
Ejercicios de autoevaluación.................................................................. 87
Solucionario................................................................................................ 89
Glosario........................................................................................................ 90
Bibliografía................................................................................................. 91
© FUOC • PID_00225871 5 Introducción a la teoría del delito. La antijuridicidad (I). El...
Introducción
Comenzamos en este módulo el estudio de lo que suele denominarse "teoría

del delito", que nos ocupará hasta el módulo 5 (inclusive).
En el conjunto de los módulos 2, 3, 4 y 5 pretendemos explicar los diferentes

elementos necesarios para la existencia de un delito, que según la concepción
casi unánimemente aceptada, son los de tipicidad, antijuridicidad (ambos ín-
timamente unidos) y culpabilidad. Se trata, por tanto, de conocer la estructura
de todo delito, lo que, para expresarlo gráficamente, constituirá una especie
de "plantilla", que el juez o Tribunal sentenciador deberá siempre aplicar para
dilucidar si el hecho del que conoce puede finalmente ser calificado como tal.
Por tratarse del primero de los dedicados a la teoría del delito, corresponde
comenzar el módulo ofreciendo una visión general (y necesariamente sólo
introductoria) de los elementos estructurales del mismo que irán desarrollán-
dose en los posteriores módulos, con la pretensión de que pueda entreverse
desde un principio la vinculación lógica que existe entre ellos. Ha de dejarse
constancia, en todo caso, de que lo que aquí se ofrece es una visión un tanto
simplificada de todo este andamiaje conceptual, pues en aras de la claridad se
ha optado por prescindir en gran parte de las intensas y seculares polémicas
doctrinales que rodean la organización sistemática del delito: y es que, si bien
existe acuerdo en definirlo como un comportamiento humano típicamente
antijurídico y culpable, no todos entienden tales elementos del mismo modo
ni les dotan de un mismo contenido. Dada la pretensión básicamente peda-
gógica que preside estas páginas, se ha prescindido de incidir en exceso en
tales divergencias doctrinales, optándose en la mayoría de las polémicas por
las posturas más extendidas o mayoritarias.
Una vez expuesta la columna vertebral del delito, el módulo se centra en el

elemento de la antijuridicidad (al que en realidad dedicaremos también los
módulos 3 y 4). Tras explicar su sentido como categoría general, nos centra-
remos en el estudio de la tipicidad (la descripción en la ley penal del hecho
prohibido o antijurídico).
Objetivos
Los objetivos de este módulo son los siguientes:
1. Ofrecer una visión general sobre la estructura del delito y los distintos
elementos que la componen.
2. Permitir al lector situarse en cuanto al lugar de esta obra en que se desa-

rrolla cada uno de estos elementos.
3. Ofrecer el concepto de antijuridicidad y explicar por qué su estudio se

desarrolla en tres módulos distintos: el presente módulo 2 (fundamento
de la antijuridicidad y su expresión a través del tipo de injusto), módulo
3 (formas de intervención en el hecho injusto –autoría y participación– y
grados de desarrollo del mismo –iter criminis–) y módulo 4 (exclusión de
la antijuridicidad a través de las causas de justificación).
4. Desarrollar el estudio de la tipicidad, distinguiendo, en la línea doctrinal

dominante, entre tipicidad objetiva y subjetiva.
5. Diferenciar y estudiar separadamente cada uno de los elementos del tipo

objetivo: elementos del hecho típico, la acción y (en los delitos de resul-
tado) la relación de causalidad e imputación objetiva entre dicha acción
y el resultado típico.
6. Dedicar una atención específica a la tipicidad objetiva en los delitos de

omisión, que presentan peculiaridades que así lo exigen.
7. Estudiar las dos modalidades posibles que puede revestir la parte subjetiva
o interna del tipo: actuación dolosa (incluyéndose el estudio del error de
tipo, cuya presencia elimina el dolo) y actuación imprudente.
1. El concepto de delito y su estructura
1.1. De la definición sintética a la definición analítica de delito
A lo largo de la historia de la dogmática penal se ha intentado ofrecer múlti-

ples definiciones de delito. Partiremos inicialmente de una definición sintéti-
ca del concepto (delito es el "hecho punible", el penado por la ley como tal),
para desembocar después en la definición absolutamente asentada en la doc-
trina actual, esto es, la llamada definición analítica. Una vez conocida esta,
nos ocuparemos de contrastar en qué medida resulta asumida por el Derecho
vigente –el Código penal de 1995.
Si nos conformáramos con una definición sintética de delito como hecho pe-
nado por la ley, es decir, como "hecho punible", nada habríamos dicho sobre
los presupuestos o elementos necesarios para dicha sanción. Dedicaremos los
próximos módulos a ir analizando detenidamente cada uno de estos elemen-
tos, que conforman la propia estructura del delito; en este momento nos con-
formaremos con sólo introducirlos.
1) En primer lugar, ha de existir un comportamiento� humano que, como

veremos, puede consistir tanto en una acción (podéis ver el apartado 4.3 de
este mismo módulo) como en una mera omisión (podéis ver el apartado 6).
2) En segundo lugar, y en virtud del principio de legalidad –ya estudiado–, para

poder calificarla como delito es preciso que la acción coincida plenamente con
alguna de las acciones que la ley penal describe como prohibidas (el "matar a
otro" del art. 138 CP, el conducir "bajo la influencia de drogas ... o de bebidas
alcohólicas" del art. 379.2, etc.) o, en caso de tratarse de una omisión, que el
comportamiento omitido resultara obligado u ordenado por la ley (como el
no socorrer a una persona en peligro manifiesto y grave, conducta ordenada
por el art. 195 CP). Esto es lo que llamamos tipicidad o adecuación típica del
hecho; decimos por tanto que un comportamiento es "atípico" cuando no se
encuentra descrito como delito por la ley (p. ej., cometer suicidio). En diversos
apartados de este módulo nos adentraremos en el concepto de tipicidad.
3) Todo comportamiento típico comporta una lesión o una puesta en peligro El injusto de la conducta
de bienes jurídicos, y por ello la tipicidad misma encierra ya una carga inicial
A su vez, el injusto de la con-
de desvalor (lo que llamamos la antijuridicidad o el injusto del hecho, cuyo ducta puede realizarse de mo-
significado más completo estudiaremos en este mismo módulo). do pleno (consumación del
delito) o sólo de modo incom-
pleto (en la medida en que se
hayan realizado en todo o en
Sin embargo, para la existencia de delito no es suficiente con la tipicidad del parte los actos que en princi-
pio deberían haber consuma-
comportamiento y la desvaloración que ello implica, sencillamente porque do el delito, pero sin llegar a
puede ocurrir que el propio ordenamiento permita o incluso ordene la reali- conseguirlo: tentativa). Por
otra parte, la contribución del
zación de una conducta típica (supuestos en los que opera lo que conocemos sujeto al injusto específico del
delito puede revestir distintas
como "causas de justificación"). Así, p. ej., el art. 20.4.° CP nos permite defen- formas: ser el autor del mismo
dernos de las agresiones ilegítimas: de este modo, aunque lesionar a otro o o limitarse a contribuir (como
partícipe) a la conducta de au-
causarle la muerte constituyen conductas típicas, pueden resultar autorizadas toría ajena. De ambas cuestio-
nes (iter�criminis y autoría–par-
–siempre que se satisfagan determinados requisitos– si quien las realiza actúa ticipación) nos ocupamos en el
módulo 3.
en defensa propia o de un tercero. Con más razón aún no tendría sentido que
el Derecho penal sancionara a un sujeto si resulta que el ordenamiento no
sólo le permite, sino que incluso le obliga a realizar una conducta típica (p. ej.,
uno de los cometidos de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad
según la ley que regula su actividad es practicar detenciones en determinadas
circunstancias, y a menudo han de emplear para ello una cierta violencia que
puede dar lugar a comportamientos típicos de lesiones). Todo ello nos con-
duce a decir que para que exista delito es necesario que el hecho típico resul-
te finalmente contrario a Derecho, es decir, que sea antijurídico a la luz de
la totalidad del ordenamiento; la antijuridicidad inicial del hecho típico será
neutralizada cuando concurra alguna de las causas�de�justificación previstas
como tales por el art. 20 CP (explicadas en el módulo 4).
4) Además de un comportamiento humano, típico y antijurídico (o, como lue-

go desarrollaremos, "típicamente antijurídico"), para que exista delito es nece-
saria otra nota más: que el comportamiento le sea personalmente atribuible
y reprochable a su autor. Nos encontramos, por lo tanto, ante un juicio que
recae no ya sobre el hecho (como ocurre con el juicio de antijuridicidad), sino
sobre el autor, pues se trata de comprobar si a este puede hacérsele responsable
por haberse comportado de forma contraria a Derecho cuando podía y debía
haber adecuado su comportamiento a las exigencias del ordenamiento. Este
juicio es lo que denominamos culpabilidad y puede desaparecer por algunas
causas previstas también en el art. 20 CP: así, por no concurrir en el autor la
necesaria capacidad para entender el significado de su comportamiento y/o
controlarlo (como ocurre en el caso de los niños o de personas con determi-
nadas enfermedades mentales) o por darse en el caso unas circunstancias es-
pecíficas que impedían exigirle al sujeto (aunque fuera mentalmente capaz)
el cumplimiento de la norma (por ejemplo, estaba preso de un miedo insu-
perable). La culpabilidad o imputación subjetiva será objeto de estudio en el
módulo 5.
Así pues, a partir de una definición sintética del delito como hecho punible,
hemos llegado a una definición�analítica mucho más precisa, en la que
el delito se concibe como un comportamiento humano típico, antijurí-

dico (o típicamente antijurídico), culpable y conminado con una pena.
Esta descomposición analítica del delito presenta una utilidad indudable. Por
un lado, se estructura de forma tal que cada uno de los elementos presupone
lógicamente la concurrencia de los que le preceden: en la práctica, si el juez
o Tribunal que conocen del hecho comprueban la ausencia de uno de los ele-
mentos estudiados, puede y debe renunciar a valorar el resto. Por otra parte, la
existencia de una teoría que estructure estos elementos adecuadamente sirve
además a una mayor seguridad jurídica y también a una mayor (y mejor) justi-
cia, porque la elaboración de estas categorías, las distinciones y jerarquizacio-
nes internas que en ellas se hacen posibilitan, como con toda claridad expone
Luzón, "plantear y fundamentar de modo controlable un amplio abanico de
respuestas diferenciadas y adecuadas a la entidad del hecho".
Ejemplo
Para comprender lo anterior, nos serviremos de un ejemplo muy sencillo. Al juzgado de

guardia llega una denuncia relativa a la existencia de unos daños en un chalet de alta
montaña. En primer lugar, ha de comprobarse que los daños son fruto de un comporta-
miento humano: si el juez comprueba que son efecto de la naturaleza, por ejemplo, por
un rayo que ha caído sobre la casa durante una tormenta, debe dejar de investigar por
faltar ese presupuesto esencial del delito. Supongamos, no obstante, que se comprueba la
intervención humana: lo siguiente que tiene que constatarse es que ese comportamiento
está descrito como delito, es decir, su tipicidad. A este respecto, la descripción típica del
delito de daños en el art. 263 CP exige que se haya dañado la propiedad ajena: si el juez
comprueba que el autor de los daños es el propio dueño de la casa, el comportamiento
es atípico respecto de este delito. Sólo si comprueba que el autor del hecho es una per-
sona distinta del dueño, estará ante una conducta típica y deberá pasar a examinar la
antijuridicidad. Pues bien: es posible que los daños, aun típicos, no fueran contrarios a
Derecho. Imaginemos, por ejemplo, que los daños consisten en el destrozo de la puerta
realizado para poder entrar en la casa; si se comprueba que quien los realizó lo hizo para
poder cobijarse durante una terrible tormenta en la montaña o para protegerse del frío
al haberse extraviado, podríamos encontrarnos ante una causa de justificación (el estado
de necesidad del art. 20.5 CP) que haría desaparecer la antijuridicidad de la conducta.
Sólo si se constata que no existía causa de justificación alguna, debe pasar a examinarse
si además de la antijuridicidad existe culpabilidad, pues no podría sancionarse al autor,
por ejemplo, si hubiera causado el hecho encontrándose totalmente intoxicado (art. 20.2
CP) o si se tratara de un enfermo mental que no fuera capaz de comprender la ilicitud de
su comportamiento o de controlar su voluntad (art. 20.1 CP).
Normalmente, la presencia de estos cuatro elementos (comportamiento hu-

mano, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) conlleva la punibilidad (esto
es, la sanción) del hecho, que no suele plantear problemas de comprobación
(y que por ello no suele incluirse en la definición de delito). Sin embargo, exis-
ten casos excepcionales en los que la punibilidad cobra cierta autonomía, co-
mo ocurre con las llamadas condiciones objetivas de punibilidad y las excusas
absolutorias: cuando aparecen previstas por la ley respecto de un delito, ello
obliga al juzgador, una vez comprobados los elementos precedentes, a plan-
tearse autónomamente la punibilidad.
Ejemplo
Así ocurre, por ejemplo, con la llamada excusa absolutoria de parentesco en los delitos
patrimoniales, prevista en el art. 268 CP, que exime de responsabilidad criminal (atribu-
yendo sólo la civil) a los que cometieren un delito contra el patrimonio (siempre que
no concurriera violencia o intimidación) si existe relación de parentesco con la víctima
(por ejemplo, si un hijo hurta un bien que pertenece a su padre, o estafa a su propio her-
mano). El hecho es típico, antijurídico y culpable; sin embargo, el legislador prefiere no
sancionarlo penalmente por razones de política criminal (probablemente por entender
que en estos casos la intervención del Derecho penal es más perjudicial que reparadora).
Así pues, si el hecho analizado es típico de un delito respecto del que se en-
cuentre prevista una excusa absolutoria (como los patrimoniales sin violencia
ni intimidación), el juez siempre deberá haber constatado que no se cumplen
los requisitos de la excusa antes de declarar la punibilidad del hecho; en cam-
bio, si se tratara de un delito en el que no se encuentra prevista excusa abso-
lutoria alguna (que son la inmensa mayoría), la constatación de la tipicidad,
antijuridicidad y culpabilidad conducirá a afirmar sin más la punibilidad.
1.2. Adecuación del concepto doctrinal de delito a la definición

legal
Una vez examinado el concepto de delito comúnmente aceptado por la doc-

trina, procede examinar hasta qué punto se encuentra reflejado en nuestro
Derecho positivo.
En su art. 10, el código ofrece una definición legal del delito, según la cual
"son delitos las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas

por la Ley".
Si bien se trata de una definición mucho más breve y menos técnica que la
doctrinal, sí pueden verse ínsitos en ella, de modo más o menos directo, los
elementos de la estructura del delito que antes hemos mencionado.
Así:
• El presupuesto de un comportamiento�humano se consagra expresamen-

te en la expresión legal "acciones y omisiones";
• El elemento de la tipicidad se encuentra implícito en la expresión penado

por la ley; la ley pena los comportamientos que previamente describe, de
manera que sólo son delito los comportamientos expresamente descritos
(y penados) como tales.
• El elemento de la antijuridicidad también puede entenderse reflejado en

la expresión penado por la ley, puesto que obviamente el comportamien-
to penado es siempre antijurídico (no pueden penarse comportamientos
lícitos). En todo caso, no ha de olvidarse que la definición del delito del
art. 10 debe siempre integrarse sistemáticamente con el resto del código,
y este, en su art. 20, recoge diversas situaciones (legítima defensa, estado
de necesidad y cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de un dere-
cho) que responden a la caracterización de las causas de justificación neu-
tralizadoras de la antijuridicidad, y a las que el código anuda, en efecto, la

consecuencia de eximir de responsabilidad (si concurre una de estas causas
de justificación, para el Código penal no hay, por tanto, delito).
• En cuanto a la culpabilidad, la definición legal no hace referencia expre-

sa a la misma como elemento global del delito. La referencia al dolo y la
imprudencia resulta equívoca, pues aunque la sistemática tradicional los
consideraba elementos de la culpabilidad, la doctrina actualmente domi-
nante los entiende como elementos del injusto típico; y en todo caso, aun
si quisiera considerárselos elementos de la culpabilidad, su mención en
la definición legal de delito no agotaría el contenido de dicha categoría
(pues no se hace referencia a la imputabilidad ni a la exigibilidad). En to-
do caso, de nuevo la definición legal del art. 10 ha de ser integrada con
otros preceptos legales; y a este respecto, el art. 20 recoge diversas situa-
ciones doctrinalmente catalogadas de inculpabilidad para otorgarles un
efecto eximente de pena. Para el Código penal, por tanto, no hay delito
sin culpabilidad.
2. Consideraciones generales sobre la antijuridicidad
2.1. El concepto de antijuridicidad
2.1.1. Las concepciones objetiva y subjetiva de la antijuridicidad

y sus repercusiones
Al tratar sobre la norma penal en el módulo 1 (podéis ver el apartado 1.3.2) nos
referíamos a diferentes concepciones sobre la norma penal. Procede en este
momento señalar lo que puede desprenderse de cada una de ellas con relación
a la forma de concebir el delito.
• Una concepción imperativa de la norma penal desemboca en lo que lla-

mamos una concepción� subjetiva� de� la� antijuridicidad, que centra la
desvaloración del comportamiento en la desobediencia al mandato en sí
misma: el núcleo del delito, lo desvalorado, lo que denominamos "el in-
justo" o "el contenido de injusto" (la antijuridicidad de la conducta en de-
finitiva), reside precisamente en la vulneración de ese imperativo o man-
dato en que la norma penal consiste. Desde este punto de vista, el conte-
nido de injusto del delito (lo desvalorado, lo antijurídico) residiría en el
llamado "desvalor de acción", y la existencia del resultado o su gravedad
no añadiría cualitativamente nada al injusto.
• En cambio, concepciones de la norma de corte valorativo o predominan-

temente valorativo, como la teoría de la doble función de la norma (se-
gún las cuales la función de las normas penales consiste primordialmente
en la emisión de un juicio de valor a través de la selección de los bienes
jurídicos que se desea proteger) conducirían a una concepción diferente
de la antijuridicidad. Desde esta perspectiva, el núcleo del delito se hace
recaer en un aspecto objetivo (la existencia de una lesión o como mínimo
una puesta en peligro de un bien jurídico), y de ahí que hablemos de una
concepción�objetiva�de�la�antijuridicidad o del injusto, que se centra no
en el desvalor de acción sino en el desvalor�de�resultado.
Desvalor de resultado
La claridad terminológica en todo este contexto deviene de primordial importancia. Con-

viene precisar, por tanto, que cuando hacemos referencia al desvalor�de�resultado nos
referimos a la lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido (lo que –según las
concepciones objetivas de la antijuridicidad, pero también según las concepciones mixtas
hoy mayoritarias– integra la antijuridicidad o contenido de injusto de todos los delitos:
injurias, omisión del deber de socorro, detención ilegal...). En dicha expresión, el término
resultado se maneja en una acepción totalmente distinta a la que le conferimos cuando
hablamos de "delitos de resultado material" (ver apartado 3.4 en este mismo apartado),
en donde "resultado" se refiere a una consecuencia de la acción espacio–temporalmente
escindible de ella (algo que tan sólo es inherente a cierta clase de delitos: homicidio, le-
siones, daños..., pero no a otros: calumnias, allanamiento de morada, abuso sexual...).

Así pues, en todos los delitos hay un desvalor de resultado (más o menos intenso), pues
en todos ellos se lesiona o pone en peligro un bien jurídico (la vida, el honor, la libertad
sexual...); en cambio, sólo algunos delitos consisten en causar resultados materiales se-
parados de la acción (son los delitos que llamamos "de resultado" o "de resultado mate-
rial", en los que, como veremos más adelante, se plantea el fundamental problema de la
relación de causalidad e imputación objetiva entre acción y resultado).
La adopción de una u otra concepción de la antijuridicidad presenta diferen- Ved también

tes�repercusiones�prácticas, sobre todo en el campo de las distintas fases por
Sobre el iter criminis podéis ver
las que atraviesa el desarrollo del delito (el llamado iter criminis). el apartado 2 del módulo 3.
1)�Una�concepción�subjetiva�del�injusto, que lo identifique ante todo con

el desvalor de acción (entendido como desvalor de intención, esto es, el mo-
mento subjetivo de desobediencia al mandato) tendería (de mantenerse hasta
sus últimas consecuencias) a:
• Sancionar ya la fase meramente preparatoria, es decir, los comportamien-

tos de preparación (aunque todavía no de ejecución) del delito, en la me-
dida en que en ese momento ya existe resolución delictiva, esto es, deci-
sión de cometer el delito y por tanto de desobedecer el imperativo conte-
nido en la norma.
• Sancionar la tentativa del delito con la misma pena que el delito consu-
mado. Aunque en la tentativa no se produce la lesión del bien jurídico
(a lo sumo su puesta en peligro) y en el delito consumado sí, en ambas
situaciones el desvalor de acción es idéntico –la tentativa se define preci-
samente porque el sujeto quiere consumar el delito, aunque no lo consiga
por causas independientes de su voluntad. Por tanto, si el núcleo del delito
se sitúa en ese aspecto, sería perfectamente coherente sancionar de igual
modo el delito consumado y el meramente intentado.
2)�Una�concepción�objetiva�del�injusto, en cambio, centrada en el desvalor

de resultado (esto es, en la lesión o puesta en peligro efectiva del bien jurídico),
comportaría conclusiones distintas a las anteriores:
• La sanción de la fase preparatoria se restringiría únicamente a aquellos

comportamientos que comportaran un mayor peligro para el bien jurídico.
• La tentativa del delito siempre debería sancionarse con una pena menor
que el delito consumado. Aunque en ambos casos el desvalor de acción
sea idéntico, no sucede tal cosa con el desvalor de resultado: en el delito
consumado este desvalor se da en su plenitud (en el delito de homicidio,
A mata a B) mientras que en el delito intentado se produce tan sólo un
peligro (más o menos intenso) para el bien jurídico (A dispara a B pero B
esquiva la bala y sale ileso). Si el núcleo del injusto se hace recaer en el
desvalor de resultado, es obvio que la sanción de ambas figuras ha de ser
distinta.
2.1.2. Las concepciones dualistas o mixtas de la antijuridicidad
Una vez repasadas las concepciones anteriores (que podríamos denominar

"monistas", en la medida en que cada una de ellas centra la antijuridicidad
del delito en un solo aspecto), ha de señalarse que la doctrina probablemente
dominante en la actualidad opta por un concepto dualista o mixto de la anti-
juridicidad, que integre tanto el desvalor de resultado como el de acción. Sin
entrar en este momento en disquisiciones doctrinales más complejas (pues no
parece que una obra de las características de la presente sea el lugar adecuado
para ello), señalaremos que, según este punto de vista, ninguna de las dos so-
luciones monistas consiguen por sí solas explicar correctamente qué es lo que
el Derecho penal desvalora realmente.
(1)
La efectiva lesión o la puesta en
Desde esta perspectiva, el injusto del hecho viene simultáneamente peligro del bien jurídico, esto es, el
desvalor de resultado).
condicionado por el aspecto o dimensión exterior1 del comportamiento
y por una dimensión interna2 o subjetiva. (2)
La existencia de intención de le-
sionar el bien jurídico –dolo– o de
una mera imprudencia, o eventua-
les elementos subjetivos añadidos
Esta concepción del injusto comporta lógicamente una serie de repercusiones que el tipo del delito pueda reque-
rir en su descripción).
en la composición de cada una de las grandes categorías del delito. Teniendo
en cuenta que se trata de la visión más extendida en nuestra doctrina, a los
efectos expositivos y didácticos que esta obra persigue nos ajustaremos a dicha
sistemática.
Pues bien, según la concepción dualista mayoritaria, el injusto del comporta-

miento se disgrega en dos partes (objetiva y subjetiva); y, dado que ese injusto
necesariamente tiene que venir recogido en un tipo penal, ello se traduce en
la asignación de dos partes al tipo mismo:
1)�Una�parte�o�dimensión�objetiva�del�tipo (que suele denominarse tipo ob-

jetivo), en la que ha de comprobarse la existencia de una acción u omisión
humana (podéis ver el apartado 4.3), que presente todos los elementos objeti-
vos requeridos por el tipo respectivo, y materialmente lesiva o peligrosa para
un bien jurídico (desvalor de resultado). En los delitos de resultado material
(homicidio, lesiones, daños), esta dimensión objetiva de la tipicidad sólo se
producirá cuando el resultado (la muerte, el menoscabo de la integridad física
o psíquica, la destrucción del bien) se encuentre unido a la acción por una
relación de causalidad y de imputación objetiva (podéis ver el apartado 5); por
su parte, en los delitos omisivos la afirmación de la tipicidad requerirá unas
condiciones específicas que también serán estudiadas separadamente (podéis
ver el apartado 6).
2)� Una� parte� o� dimensión� subjetiva de la conducta (tipo subjetivo, en el

que se expresa el desvalor de acción), a la que pertenece la existencia de dolo
(podéis ver el apartado 7) o imprudencia (podéis ver el apartado 8), así como
(cuando el tipo los requiera) los llamados elementos subjetivos del tipo (tam-
bién llamados "elementos subjetivos del injusto").
Los elementos�subjetivos�del�tipo�o�del�injusto son elementos pertenecientes al fuero

interno del sujeto (y distintos del dolo) que el legislador exige en algunos tipos como
verdaderos condicionantes de la lesividad del hecho, de tal modo que si no concurren la
conducta habrá de considerarse atípica (igual que si no se satisficiera cualquier otro de
los elementos del tipo penal). Así, p. ej., el art. 234 CP define el hurto como tomar una
cosa mueble ajena sin consentimiento del dueño y "con ánimo de lucro", esto es, con
ánimo de apropiársela definitivamente; de ahí que si una persona toma un bien mueble
ajeno para realizar de él un uso momentáneo la conducta sea atípica (salvo que se trate de
un vehículo a motor, único caso en que el hurto de uso se encuentra tipificado –art. 244
CP–). Del mismo modo, el art. 197 sanciona como delito de descubrimiento y revelación
de secretos al que "para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro" se apodere
de cualquier efecto personal (cartas, documentos, mensajes de correo electrónico etc.);
por tanto, si un sujeto entra en la cuenta de correo electrónico de un compañero de
trabajo ausente y abre un concreto mensaje cuyo título denota un contenido netamente
laboral faltará ese ánimo específico de vulnerar la intimidad y la conducta será atípica
(STS de 30 de abril de 2007).
Ubicación sistemática del dolo y la imprudencia
No puede dejar de mencionarse, con todo, que la ubicación del dolo y la imprudencia
dentro del conjunto de la estructura del delito constituye una cuestión enormemente
polémica. Si bien la doctrina hoy mayoritaria los considera elementos constitutivos del
injusto y por ello los estudia ya como parte del tipo (en el llamado tipo subjetivo), la
doctrina tradicional siempre los incluyó (y así lo sigue sosteniendo hoy un sector doctri-
nal) dentro de la categoría de la culpabilidad. Según esta última visión (a la que a su vez
puede llegarse por distintas vías, sea una concepción claramente valorativa de la norma
penal, sea una concepción causalista de la acción), a la antijuridicidad pertenecerían los
aspectos objetivos y externos del hecho (desvalor de resultado), mientras que en la cul-
pabilidad habrían de estudiarse los elementos subjetivos o internos (el dolo y la impru-
dencia entre ellos). Con todo, esta distinción tradicional entre lo objetivo (perteneciente
a la antijuridicidad) y lo subjetivo (a examinarse en sede de culpabilidad) no puede ser
tajante (y así lo admiten sus propios proponentes) desde el momento en que existen ti-
pos que exigen elementos subjetivos específicos, necesarios como acabamos de ver para
la lesividad misma del comportamiento (y por tanto, necesariamente pertenecientes al
tipo de injusto).
2.2. El bien jurídico
Tal y como acabamos de ver en los apartados precedentes, el bien jurídico se

constituye en el punto de referencia central del contenido de injusto del delito.
Con independencia del concepto de antijuridicidad del que se parta –esto es,
con independencia de que se haga mayor o menor hincapié en la intención
de lesionar el bien jurídico o en su efectiva� lesión� o� puesta� en� peligro, o
en ambas cosas simultáneamente–, lo cierto es que las conductas se tipifican
como infracciones penales sólo en tanto lesionen o (como mínimo) pongan
en peligro un bien jurídico. Para comprender la relevancia de este concepto
puede resultar útil aludir a las funciones que suelen atribuírsele: sistemática,
político-criminal e interpretativa.
2.2.1. Función sistemática
Por comenzar con la función en principio más sencilla, un simple vistazo al

libro II del Código penal basta para apreciar que el legislador se ha valido del
bien jurídico como criterio con el que sistematizar en títulos y capítulos los
distintos delitos allí tipificados; con independencia de que en algunas de estas
rúbricas haga mención expresa al bien jurídico protegido ("delitos contra la
libertad e indemnidad sexuales", "delitos contra el honor", "delitos contra la
seguridad colectiva") y en otras prefiera aludir directamente al nomen iuris del
delito y omitir la referencia al bien jurídico ("del homicidio y sus formas", "de
las lesiones", "de las falsedades"), en todo caso es el criterio del bien jurídico
el que guía la agrupación de los delitos (así, en el título "del homicidio y sus
formas" se contienen una serie de delitos que tienen en común atentar contra
el bien jurídico vida humana independiente).
2.2.2. Función interpretativa o teleológica
La consideración del bien jurídico protegido por un determinado tipo delicti-

vo juega un papel de importancia fundamental en la interpretación del senti-
do del precepto y en la resolución de diversos problemas aplicativos. En con-
creto, y por restringirnos en este momento al campo que ahora más nos in-
teresa (el relativo a la antijuridicidad material del comportamiento), en oca-
siones sucede que una conducta que en principio parece encajar en la literali-
dad de la definición típica puede a la postre considerarse ajena a la órbita del
tipo por ausencia de antijuridicidad material, esto es, porque pueda entender-
se que realmente no supone una lesión ni una puesta en peligro significativa
del concreto bien jurídico protegido. Como veremos más adelante al volver
sobre la categoría de la tipicidad, esta exigencia de antijuridicidad material del
comportamiento se denomina también "dimensión valorativa del tipo" (po-
déis ver el apartado 3.1).
Un inmejorable ejemplo de ello puede encontrarse en una importante corriente juris-

prudencial referida al delito de tráfico de drogas del art. 368 CP. Al tratarse de un tipo
formulado en términos muy amplios, literalmente resulta típica cualquier conducta que
de una u otra forma favorezca el consumo ilegal de drogas, lo que en principio incluiría,
por ejemplo, comportamientos como la donación de pequeñas cantidades. Sin embargo,
partiendo de la salud pública como bien jurídico protegido –las prohibiciones de los arts.
368 y ss. pretenderían así impedir que un hábito claramente perjudicial para la salud se
extendiera en la sociedad–, el TS ha llegado a considerar atípicas conductas de muy escasa
o casi nula lesividad, como la donación gratuita de pequeñas cantidades (no susceptibles
de ser revendidas) a una persona ya consumidora habitual y para su propio consumo
inmediato. Si se cumplen todos estos requisitos, entiende el TS que realmente no se ve
afectado el bien jurídico de la salud pública, por lo que el comportamiento no llegaría
a ser materialmente antijurídico.
En múltiples ocasiones, la cuestión relevante a estos efectos radica precisamente en des-

cubrir cuál es realmente el bien jurídico protegido por un tipo penal, lo que a menudo
resulta discutido. Así, p. ej., en los delitos contra la propiedad industrial del art. 274.1
y 2 (relativos a las marcas) una corriente jurisprudencial tiende a absolver en supuestos
de falsificación burda de artículos de marca, con el argumento (entre otros) de que en
tales casos los consumidores no pueden resultar engañados; la corriente jurisprudencial
contraria, en cambio, sanciona también en tales casos con el argumento de que el bien
jurídico protegido en este tipo penal no son los intereses de los consumidores (o, en ge-
neral, el mercado), sino únicamente los derechos de exclusividad de la explotación de

una marca a favor de su titular.
La averiguación del bien jurídico protegido por cada tipo penal consti-
tuye por tanto un elemento de primordial importancia en su interpre-
tación y aplicación.
2.2.3. Función de garantía o político-criminal
Ved también
Hablamos de la función "político-criminal" o "de garantía" del bien ju-
rídico para referirnos a su virtualidad limitadora de la potestad puniti- Sobre el principio de ofensi-
vidad podéis ver el apartado
va del Estado, extremo este que se concreta en el hoy indiscutido prin- 2.2. del módulo 1.
cipio�de�ofensividad o de exclusiva protección de bienes jurídicos: el
delito sólo puede consistir en la lesión o puesta en peligro de un bien
jurídico ajeno.
Ahora bien, debemos darnos cuenta de que esta afirmación poco significa si Observación
no se la completa con una elaboración que dote de contenido a la noción de
Conviene no olvidar que en
"bien jurídico" –en la medida de lo posible, que enseguida veremos es limita- épocas no tan lejanas nuestro
da–; pues, en efecto, a falta de una mayor precisión del concepto, nada impe- propio Derecho penal prohibía
comportamientos de índole se-
diría sostener, por ejemplo, que también la moral social constituye un bien xual libremente consentidos
entre adultos por no ajustarse
jurídico (colectivo) que al Estado puede interesar proteger incluso penalmen- a determinados estándares de
moralidad impuestos desde el
te (de tal manera que, por ejemplo, resultara legítimo prohibir penalmente poder político. Y no olvidemos
comportamientos rechazados por la moral social dominante, como el incesto tampoco que tal cosa sigue su-
cediendo a día de hoy en mu-
libremente consentido entre adultos, o el bestialismo). chos países del mundo.
De hecho, en la medida en que toda norma penal comporta la selección de

un determinado valor por el legislador en orden a su protección –que queda
por eso mismo ya constituido en bien jurídico penal–, las dotes limitadoras
del principio de exclusiva protección de bienes jurídicos no residen per se en la
mera máxima que mediante el mismo se enuncia (pues si el legislador lo desea,
puede seleccionar cualquier�interés para protegerlo penalmente), sino en la
construcción de criterios que permitan someter a un juicio crítico la elevación
de tal valor a la categoría de bien jurídico-penal.
En otras palabras, se trata de determinar cuándo el objeto de protección

que toda norma incriminadora comporta es digno o merecedor de tutela
penal.
La determinación de qué bienes jurídicos merecen ser penalmente protegidos

(o la de cuáles no merecen serlo) es una tarea de enorme complejidad y pro-
bablemente irresoluble. Sin entrar a exponer ahora las distintas formulacio-
nes por las que el concepto ha atravesado, podemos adoptar como punto de
partida aquellas que identifican el bien jurídico con las condiciones�necesa-
rias� para� el� libre� desarrollo� de� la� personalidad� del� individuo� en� la� vida
en�sociedad. A partir de aquí parece todavía posible, no obstante, avanzar un
paso más en la línea restrictiva de la potestad estatal incriminadora que aho-
ra nos interesa; y es que, en efecto, aproximaciones como aquellas no dejan
de constituir –aun en la línea adecuada– "orientaciones" al legislador que este
"debería" atender, lo que relativiza su idoneidad para fijar a aquel un verdadero
límite susceptible de traducirse en algún tipo de control jurídico-positivo.
Pues bien, en este sentido, el intento más consistente para dotar al bien
jurídico de alguna (siempre relativa) capacidad crítica del ius puniendi
estatal lo constituye la doctrina que pretende acudir a la Constitución,
única norma cuyo rango le permite operar como verdadero límite al le-
gislador, como ineludible marco valorativo de referencia a este respecto.
En efecto: si la consagración de la libertad como valor superior del ordena-

miento jurídico por el art. 1.1. CE, así como la mención a la dignidad y al libre
desarrollo de la personalidad en el art. 10, permiten deducir la importancia
esencial de aquella en nuestro sistema constitucional de valores, parece de to-
da lógica que la enorme restricción de la libertad que el Derecho penal com-
porta (ya en el momento de la tipificación y con independencia de la clase de
pena legalmente prevista) sólo pueda legitimarse en aras de la protección de
un bien dotado, como mínimo, de alguna relevancia constitucional.
Ha de admitirse, con todo –como muchos de sus propios defensores aceptan–

que la�capacidad�limitadora�que�de�esta�concepción�se�deriva�es�tan�só-
lo�relativa; relativa porque, de una parte, no se trata de exigir que el bien se-
leccionado por el legislador haya de encontrarse expresamente mencionado
por el texto constitucional –cabe, como señalaba Briccola, la protección penal
de bienes de relevancia constitucional implícita–; y, de otra, porque tampoco
se trata, aunque algunos autores así lo hayan propuesto, de que los bienes o
valores contemplados de modo explícito (y menos aún implícito) deban ser
necesariamente objeto de tutela penal, de suerte que la Constitución viniera a
considerarse fuente de una obligación positiva de incriminación para el legis-
lador con la consiguiente reducción de su libertad para configurar la política
penal que estime más conveniente.
Obligaciones constitucionales de penalización
El rechazo de que la consagración constitucional de un determinado valor implique per

se su obligada protección penal podría quizás suscitar alguna reserva en lo que a la tutela
de los derechos fundamentales se refiere, argumentación esta que podría desarrollarse ad
absurdum imaginando una ley que en un determinado momento viniera a derogar los
tipos relativos a los delitos contra la vida humana independiente, privando así a esta úl-
tima de toda protección penal. Cabe entender, sin embargo, que tal rechazo sigue siendo
correcto incluso con respecto a los derechos fundamentales si�a�estos�se�los�considera
como�un�bloque�unitario: pues nada impide sostener, por ejemplo, la plena constitu-
cionalidad de una protección meramente civil del derecho al honor. El enfoque más co-
rrecto de la cuestión de las llamadas "obligaciones constitucionales de penalización" no
pasaría entonces ni por la imposición al legislador del deber de tutelar penalmente todo
derecho fundamental (como muestra el caso del derecho al honor) ni por rechazar de
plano cualquier obligación estatal en este sentido (como se deduce del ejemplo relativo
a la desprotección penal de la vida), sino más bien por una atenta consideración de los
principios de subsidiariedad y fragmentariedad como rectores de la actividad punitiva
del Estado; así, si la efectiva protección de un derecho fundamental (del valor subyacen-
te a este) no pudiera lograrse más que mediante el uso de la rama punitiva del ordena-
miento, sí parecería más factible estimar la inconstitucionalidad de la supresión del o
los tipos a través de los cuales venía otorgándosele tutela penal, y, a la inversa, tal cosa
resultaría perfectamente legítima en tanto los instrumentos propios de otras ramas del
ordenamiento se revelaran suficientes en orden a la adecuada protección del derecho.
La virtualidad crítica de las posturas constitucionalistas respecto del bien jurí-

dico se cifra, entonces, no en la utilización de la norma fundamental como
fuente de un elenco positivo y cerrado de bienes jurídicos concretos –algo que
ni esta ni ninguna otra formulación en torno al bien jurídico se muestra capaz
de lograr– sino, en una línea mucho más modesta, en su consideración como
el marco de valores al que necesariamente ha de ceñirse el legislador a la hora
de seleccionar el objeto de tutela penal, de suerte que "lo único que el legisla-
dor democrático no puede hacer es inventarse nuevos valores que en absoluto
emanen del sistema constitucional" (Carbonell Mateu).
En este sentido, y aun debiendo ser conscientes de las dificultades para ejer-
cerla, debe reconocerse al Tribunal Constitucional la facultad de anular una
disposición legal con base en la falta de arraigo constitucional del bien que
pretende protegerse (como sucedería, por ejemplo, con tipos que sólo preten-
dieran proteger una determinada moral en el ámbito de lo sexual o una con-
creta doctrina política).
Ejemplo
Con todo, en el Derecho penal moderno de un país democrático como el nuestro, los
tipos penales de legitimidad dudosa a la luz del bien jurídico protegido no son tan clara-
mente identificables como en los ejemplos propuestos. Piénsese, por ejemplo, en el delito
de maltrato de animales domésticos del art. 337 CP, de bien jurídico más que discutible.
Por otra parte, lo que acaba de decirse en modo alguno supone defender la
reducción de los objetos penalmente tutelables a los tradicionales bienes in-
dividuales (vida, integridad física, libertad, propiedad...); por el contrario, de
la valoración fundamental llevada a cabo por la norma constitucional –cuyo
art. 1.1. consagra el carácter social de nuestra forma de Estado, comprometi-
do con la posibilitación a los ciudadanos de iguales cotas de participación en
la vida política, social, cultural y económica– se deduce precisamente la per-
fecta legitimidad de la tutela penal de numerosos bienes jurídicos de carácter
colectivo (medio ambiente, patrimonio cultural o artístico, Hacienda pública,
etc.) la cual puede resultar imprescindible en orden a un efectivo desarrollo
de la libertad y personalidad de los individuos en su vida en sociedad. En es-
te sentido, la óptica restrictiva de la actividad punitiva del Estado de la que
aquí se parte (concretada, además de en el principio de exclusiva protección de
bienes jurídicos, en el principio de intervención mínima) en modo alguno se
identifica con el rechazo a la legitimidad de la protección de bienes colectivos.
Sentado lo anterior, a lo que sí obliga nuestra Constitución es a adoptar una
óptica personalista en la configuración e interpretación de los bienes jurídicos
(también los colectivos); en esta línea, la consagración de la dignidad de la
persona como fundamento de todo el sistema constitucional obliga a dotar
a todo bien jurídico colectivo de una referencia última al individuo. Como

señala Hassemer, "cuanto más difícil sea conciliar una amenaza penal con un
interés humano, tanto más cuidadoso se debe ser con relación a si se debe
amenazar penalmente y cómo".
Ejemplo
Así, en el ejemplo antes citado del art. 337 CP, el legislador debería haber estado espe-
cialmente atento a la hora de establecer el marco de pena. No parece tener sentido que
el maltrato del animal doméstico comporte una pena de tres meses a un año de prisión
más inhabilitación especial y que otros delitos de vinculación mucho más directa con la
vida e integridad del ser humano comporten una pena mucho menor (así, por ejemplo,
el delito de omisión de socorro del art. 195 CP, consistente en no auxiliar a una persona
desamparada y en peligro grave, comporta una pena de mera multa de tres a doce meses).
De ahí que el citado art. 337 CP suscite muchas dudas –además de con relación al bien
jurídico protegido– en cuanto a la proporcionalidad de la pena prevista.
En cualquier caso, puede decirse que el desafío a una pretensión limitadora o

restrictiva del ius puniendi planteado en la actualidad por los bienes jurídicos
colectivos no procede de la categoría en sí misma, sino de la frecuente con-
figuración por el legislador de bienes colectivos cada vez más amplios y de
contornos más desdibujados (recordemos lo comentado en el apartado 2.3 del
módulo 1 sobre la creciente expansión del Derecho penal), acompañada de
una estructura del tipo especialmente proclive a la minimización de la ofensi-
vidad de la conducta: la de los delitos de peligro abstracto (sobre estos últimos
podéis ver infra 3.4).
2.3. Relación entre tipicidad y antijuridicidad
Al introducir el concepto de delito (apartado 1.1) lo definíamos como un com-

portamiento humano (activo u omisivo) que debe reunir las características de
tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. Las dos primeras categorías, con to-
do, se encuentran íntimamente unidas, hasta el punto de que en la definición
actual del delito se opta preferentemente por la idea de comportamiento hu-
mano "típicamente antijurídico" y culpable. Corresponde en este momento
adentrarnos un poco más en la relación entre estas dos categorías.
(3)
Es decir, si está prevista como tal
Del principio de legalidad se deriva que una conducta sólo pueda ser en un precepto penal.
contraria a Derecho si es típica3. Y en esa descripción del concreto deli-

(4)
"Matar a otro" en el homicidio
to4 se encierra ya la explicación de su antijuridicidad5, lo que llamamos del art. 138, "tomar una cosa mue-
su "injusto específico". ble ajena con ánimo de lucro", en
el hurto del art. 234.
(5)
Como ya se ha comentado al comienzo de este módulo, a su vez el injusto de la conducta Que radica en su lesividad o pe-
puede realizarse de modo pleno (consumación del delito) o sólo de modo incompleto ligrosidad para un determinado
(en la medida en que se hayan realizado en todo o en parte los actos que en principio bien jurídico: vida, propiedad, etc.
deberían haber consumado el delito pero sin llegar a conseguirlo: tentativa). Por otra
parte, la contribución del sujeto al injusto específico del delito puede revestir distintas
formas: ser el autor del mismo o limitarse a contribuir (como partícipe) a la conducta de
autoría ajena. De ambas cuestiones (iter ciminis y autoría-participación) nos ocupamos
en el módulo 3.
Ahora bien: ese injusto específico, que concurre en todo comportamiento tí-
pico (sea consumado o intentado, sea a título de autor o de partícipe), puede
no obstante resultar neutralizado por la concurrencia de una causa de justifi-
cación. Ello sucede, como veremos en el módulo 4, en situaciones de conflicto
entre bienes jurídicos (o intereses en un sentido más amplio), cuando la acción
típica ha sido necesaria para preservar o realizar bienes jurídicos o intereses de
superior importancia también garantizados por el ordenamiento (considerado
este en su conjunto). En tales casos, la conducta no deja de ser típica (el ciu-
dadano A retuvo a B contra su voluntad, cometiendo así un hecho típico del
delito del art. 163 CP) pero si satisface los requisitos de la respectiva causa de
justificación, diremos que pese a ello no es antijurídica, pues el ordenamiento
la considera autorizada (en nuestro ejemplo, A acababa de presenciar cómo
B cometía un delito, supuesto en que el art. 490 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal autoriza a la detención no sólo a los agentes de la autoridad, sino
también a los ciudadanos; ello permitiría aplicar a A la causa de justificación
de ejercicio legítimo de un derecho prevista en el art. 20.7 CP).
Otros ejemplos
1) A apuñala a B en el pecho con ánimo de defenderse de la agresión que B estaba diri-

giendo contra él, aunque no llega a matarle: A comete el injusto específico de un homici-
dio en grado de tentativa y a título de autor (realizando el tipo del art. 138 CP con relación
a los arts. 16 y 28), pero al actuar amparado por una legítima defensa (si se cumplen todos
los requisitos del art. 20.4 CP) su comportamiento no será antijurídico sino autorizado.
2) En el supuesto anterior, el sujeto C ayuda a A a defenderse proporcionándole el arma

blanca con la que A se defendió de su agresor. Así, C habrá realizado el injusto específi-
co de participar como cómplice en el homicidio intentado (habrá realizado el tipo del
art. 138 con relación a los arts. 16 y 29), pero se encontrará igualmente cubierto por la
legítima defensa.
La tipicidad supone por tanto una desvaloración inicial del comporta-

miento que ha de verse confirmada desde la óptica global del ordena-
miento. Cuando no concurra ninguna causa de justificación, se confir-
mará ese injusto específico y la conducta resultará antijurídica (concu-
rrirá entonces lo que llamamos el injusto genérico necesario para afir-
mar la antijuridicidad). En cambio, si examinada la conducta a la luz
del conjunto del ordenamiento jurídico podemos entender que ha da-
do lugar a una situación objetivamente más valiosa para el Derecho (lo
que sucede si se dan todos los requisitos de una causa de justificación),
no concurrirá el injusto genérico y el comportamiento habrá de consi-
derarse autorizado.
3. Tipicidad. Cuestiones generales
3.1. Concepto
Se llama tipo a la delimitación de las características que determinan la

concurrencia del injusto específico de cada figura delictiva.
El término tipicidad no es original ni exclusivo de la dogmática penal. En Teoría

General del Derecho el concepto de tipo, ya utilizado, venía a significar el
conjunto de presupuestos a los que aparece ligada una consecuencia

jurídica.
Lógicamente, si trasladásemos sin mayores matizaciones esta definición a la La pena como

teoría jurídica del delito, estaríamos considerando la totalidad de los presu- consecuencia jurídica
puestos a los que aparece vinculada la pena (esto es, también los que atañen a En efecto, de una lectura de
la antijuridicidad, culpabilidad o punibilidad del comportamiento). El signifi- los diferentes preceptos de la
parte especial del Código pe-
cado que se desea es otro, más restringido. Se trata sólo de la primera –y si se nal sin ponerlos en relación
con todas las demás normas,
quiere la más importante– categoría del delito. podríamos obtener la conclu-
sión precipitada de que bas-
ta con que se dé la conduc-
ta allí descrita para que inme-
diatamente deba aplicarse la
pena como consecuencia jurí-
dica. Sin embargo, para que
pueda hablarse de delito y, so-
bre todo, de que se dan todos
los presupuestos de la pena, es
necesario que concurran más
elementos. Tomemos el art.
138 como ejemplo: si quien
mata a B lo hace en legítima
defensa (20.4 CP), su conduc-
ta será típica, pero no antijurí-
dica; si quien mata a B es un
niño de 7 años, su conducta
será típica y antijurídica, pe-
ro no culpable. En ninguno de
los dos casos la realización del
tipo conllevará la imposición
de la pena, pese a lo que apa-
renta significar el tenor del art.
138 CP aisladamente conside-
rado.
(6)
• La tipicidad6 es el elemento que en mayor medida plasma el principio�de Cfr., no obstante, lo señalado in-
fra en relación con la función de
legalidad (concretamente, la garantía criminal) en el concepto de delito. Y garantía: la categoría de la tipici-
lo hace señalando que, entre los distintos comportamientos posibles, sólo dad no es la única que refleja el
principio de legalidad. También las
podrán tener relevancia penal aquellos seleccionados por la ley penal. restantes categorías cumplen una
función de garantía.
• Esa descripción legal (= tipicidad) delimita cada figura delictiva de las de-
La dimensión valorativa
más.
La dimensión valorativa del ti-
po se identifica con la exigen-
cia de la antijuridicidad material
Para cumplimentar la tipicidad deben considerarse dos dimensiones dis- del comportamiento.
tintas de los tipos penales: una dimensión�fáctica y una dimensión
valorativa. De este modo, para que la conducta resulte típica, debe no
sólo coincidir formalmente con la descrita en el tipo penal (dimensión
fáctica), sino que a la vez tiene que afectar al bien jurídico en la forma
requerida por tal tipo (dimensión valorativa). Sólo así tendremos una
conducta con relevancia penal.
Ejemplo
• Quien hace una fotocopia en color de un billete de curso legal, realiza una conducta
que de facto encajaría en el art. 386.1.° CP (dimensión fáctica). Sin embargo, la con-
ducta es atípica por no integrar la dimensión valorativa del tipo, pues una burda fo-
tocopia carece de la idoneidad necesaria para lesionar el bien jurídico que se protege
con la tipificación de la falsificación de moneda.
• Quien conduce un vehículo a motor con una tasa de alcohol superior a 0,6 mg/l
en aire espirado, por un circuito particular habilitado en su finca rústica, no incurre
en el delito de conducción bajo los efectos del alcohol del art. 379, por más que se
cumplimente la dimensión formal (fáctica) de este tipo penal, ya que no se da en este
comportamiento la dimensión valorativa del tipo: la seguridad vial, y a través de ella
la vida o la integridad de los intervinientes en el tráfico rodado no se ve afectada.
3.2. Funciones de la tipicidad
La tipicidad cumple, genuinamente, las dos�funciones siguientes:
1) Función fundamentadora�del�injusto (= fundamenta la antijuridi-

cidad): no hay conducta penalmente antijurídica que no sea típica.
2) Función negativa,�o�delimitadora�de�lo�penalmente�relevante: la
tipicidad señala lo que queda fuera del ámbito de la relevancia penal.
Junto a las anteriores, se atribuyen a la tipicidad otras y muy variadas funcio-

nes, aunque con cierta inexactitud. Y ello porque,
1) O bien se trata de funciones que no�cumplen�exclusivamente la tipicidad.

Es el caso de las llamadas:
a)�Función�de�garantía (= de preservación de la seguridad jurídica): queriendo

significar que el tipo es depositario de la legalidad penal ("expresión de las
garantías dimanantes del principio de legalidad"). En otros términos: sólo los
comportamientos subsumibles en el molde que él representa pueden ser objeto
de sanción.
La atribución de tal función es cierta y puede añadirse a las anteriores; pero

teniendo en cuenta que –como ya hemos advertido– no es exclusiva de la tipi-
cidad, sino del conjunto de los elementos integrantes del delito (La legalidad
debe predicarse de la ley penal, y no sólo del tipo).
b)� Función� indiciaria: queriendo expresar que la presencia de la tipicidad

constituye un indicio del carácter antijurídico que acabará revistiendo la con-
ducta.
Se replica, al respecto, que el tipo es a la vez más y menos que un indicio de

la antijuridicidad.
• Más, porque no es mero indicio (ratio cognoscendi), sino esencia de de la

antijuridicidad (ratio essendi).
• Menos, porque no es estadísticamente correcto acoger el esquema de re-

gla-excepción: la regla no es que el comportamiento típico acaba siendo
antijurídico (siendo la excepción el caso contrario); sino que en muchas
figuras de delito lo normal será que la conducta esté justificada.
c)�Función�motivadora�(o�de�determinación�general): en la medida en que

permite al destinatario de la norma conocer el contenido de la prohibición,
motivándole a abstenerse de realizarla (prevención general). Con ser cierta la
atribución, no es exclusiva de la categoría objeto de análisis.
2) O bien porque, sencillamente, no pueden atribuirse a la tipicidad.
Así, de forma inadecuada se ha atribuido en alguna ocasión a la tipicidad una Observación

función�procesal, en virtud de la cual su presencia tendría una corresponden-
Es gratuito acudir a los artícu-
cia clara en el terreno del proceso: conllevaría la apertura de sumario o dili- los 308 o 384 LECrim. para
gencias previas. Tal afirmación es, sencillamente, incorrecta, pues la presencia identificar en ellos las expresio-
nes delito o indicios racionales
del tipo puede ir acompañada de elementos suficientes para conocer de ante- de criminalidad con el tipo pe-
nal.
mano que no será delictiva.
3.3. Los términos de la descripción típica
Atendiendo a los criterios y técnicas que hay que utilizar para alcanzar su sen-
tido, habitualmente se ha señalado en la doctrina que los términos usados en
la descripción legal pueden ser de las tres clases siguientes:
1)�Descriptivos, para cuya comprensión basta el recurso a la experiencia, ya

sea externa o interna (esta última en lo relativo a hechos anímicos).
Ejemplo
En el art. 234 se tipifica el hurto como la conducta de quien con ánimo de lucro "tomare"
las cosas muebles ajenas sin la voluntad del su dueño. La expresión entrecomillada –se
dirá– constituye un elemento descriptivo objetivo, por cuanto puede ser abarcado en este
caso por la vista y contemplado, por tanto, por un espectador objetivo.
2)�Normativos, para cuya comprensión se requiere un juicio�de�valor. Este

juicio de valor puede venir ya realizado por el ordenamiento (se habla enton-
ces de términos�normativos�ya�valorados, p. ej., los conceptos de "autori-
dad/funcionario", "incapaz" o "documento" definidos por el propio CP en sus
arts. 24, 25 y 26 respectivamente) o no (en cuyo caso se habla de términos
normativos� pendientes� de� valoración, como el de "especial gravedad" del
art. 235 3.°, utilizado por muchos otros delitos como circunstancia agravante
específica).
3)�Teoréticos�o�cognoscitivos, para cuya comprensión se hace necesario un

juicio técnico, de conocimiento (no de valor). Frecuentemente, la comproba-
ción de su concurrencia requerirá en el ámbito del proceso de prueba pericial.
Desde el punto de vista de la técnica legislativa, se suele afirmar también que,

en beneficio de la taxatividad, resultan preferibles los términos descriptivos
sobre los normativos; y, si estos últimos se hacen necesarios, los normativos
ya valorados sobre los pendientes de valoración.
Esta convicción descansa en la creencia de que los términos descriptivos no La expresión "tomare"
son susceptibles de generar tantas ambigüedades, y por lo tanto resultan más
Veámoslo en relación con la
acordes con las exigencias de legalidad. Sin embargo, no se puede desconocer expresión "tomare", antes re-
que la tipicidad, cualesquiera que sean los términos en los que se exprese, pre- ferida como ejemplo de tér-
mino descriptivo. Puesto que
senta una dimensión valorativa –ya comentada– que conlleva que su signifi- la acción ha de concretarse en
función de la lesión del bien
cado aparezca necesariamente vinculado a la tutela de un bien jurídico, y por jurídico (patrimonio), debe-
rá de todos modos valorarse
lo tanto, le sea inherente una valoración. si la consumación se produce
cuando se aprehende el obje-
to, cuando se distancia míni-
Por consiguiente, aunque la clasificación es –repetimos– clásica, y, desde el mamente del lugar en el que
se aprehende, cuando se tiene
punto de vista teórico, sumamente clara, su aplicación práctica resulta menos una cierta disponibilidad sobre
nítida y su rendimiento debe acogerse, por lo dicho, con cautela. lo "tomado",...
3.4. Clasificaciones básicas de los tipos penales
Existen, naturalmente y en función del criterio que se quiera emplear, multi-

tud de clasificaciones posibles de los tipos penales; algunas –no debe haber pro-
blema en admitirlo– sin mayor interés que el puramente terminológico, pu-
diendo, al no derivarse mayores consecuencias sistemáticas, relegarse la acla-
ración correspondiente al estudio de las concretas figuras de la parte especial.
El objeto de atención debe ser ahora, pues, el de las clases de tipos dotados de
mayor proyección en el terreno de las consecuencias dogmáticas, y por ello,
de continua referencia en el curso de parte general.
1) En función del grado de afectación del bien jurídico:
a) Delitos de�lesión
La consumación del delito requiere un daño efectivo, una lesión del bien ju- Ejemplo
rídico.
Homicidio (art. 138 CP).
b) Delitos de�peligro
Se consuman con la mera puesta en peligro del bien jurídico.
A su vez, dentro de estos últimos, se distingue entre:
• Delitos de�peligro�concreto: el riesgo ha de materializarse en un objeto Ejemplo

determinado.
Conducción temeraria (380
CP).
• Delitos de peligro� abstracto: no es necesaria la concreción del peligro
(aunque ello no puede significar que el peligro se presuma).
Ejemplo
Presunto peligro Conducción a velocidad supe-

rior a la permitida reglamenta-
La doctrina italiana suele referirse, en lugar de al abstracto, al peligro�presunto. Entien- riamente (379.1 CP).
den por tal, no el inherente a la conducta y, en todo caso, comprobable, sino el que la ley
decide asociar a la acción, de manera que no admite excepción: la conducta se presume
peligrosa, por lo que su mera realización comporta la presunción sin prueba contraria del
peligro. Tal forma de entender la categoría resulta inadmisible, pues vulnera por comple-
to el principio de ofensividad y acaba negando la dimensión valorativa de la tipicidad
para limitarse a comprobar su mera dimensión fáctica.
En otras palabras: peligro abstracto no equivale a presunción iuris et de iure del peligro.
Supone, simplemente, atender el legislador a la consideración de que un determinado
comportamiento se ha revelado por experiencia peligroso, por lo que desde el punto
de vista político-criminal se opta por anticipar la barrera de protección sin necesidad
de aguardar, en la confección del tipo correspondiente, a que se verifique el peligro en
concreto. Pero todo ello, insistimos, sin renunciar a la lesividad del comportamiento, ni,
por tanto, a que quepa prueba o apreciación en contrario en el supuesto concreto.
Con todo, no cabe desconocer que el legislador español ha ido dando pasos que niegan el
anterior planteamiento teórico; así, el art. 379.2, introducido por la LO 15/2007, convier-
te el anterior peligro abstracto que caracterizaba el delito de conducción bajo los efectos
del alcohol en una presunción: se cometerá, sin posible prueba en contrario sobre el nivel
de afectación y peligrosidad para la seguridad vial, si se rebasa una tasa de alcohol de 0,6
mg/l en aire espirado (o 1,2 g/l en sangre).
2) En función de la estructura:
a) Delitos de�mera�actividad
La estructura típica requiere, para la consumación, únicamente la verificación Ejemplo

de una conducta, sin necesidad de resultado.
Asociaciones ilícitas (art. 515
CP).
b) Delitos de�resultado (material)
Junto a la acción, el tipo requiere la producción de un resultado objetivamente

atribuible a aquella.
Sólo estos delitos toleran, estructuralmente, la ejecución imperfecta (tentati- Ejemplo

va).
homicidio, lesiones, daños,
etc.
A su vez, dependiendo de la concreción con la que el tipo especifique la forma
en�que�debe�producirse el resultado, se distingue entre
b') Delitos descritos�de�forma�libre,�o�resultativos,�o�prohibitivos�de�cau- Ejemplo

sación, en los que simplemente se especifica el resultado cuya producción se
homicidio
prohíbe, sin tasar los medios a través de los cuales debe producirse.
b'') Delitos con�medios�(comisivos)�determinados, en caso contrario. Ejemplo
defraudación de fluido eléctri-

Junto a las –esenciales– clasificaciones anteriores, se recogen a continuación co (255 CP)
otras subsidiarias o de interés más localizado, ya sea por sus repercusiones en la
parte general o por su frecuencia en la especial, importando en este momento
básicamente la familiarización con la terminología:
3) En función del sujeto�activo:
a) Delitos comunes y especiales; a su vez, dentro de estos, especiales propios

e impropios.
Distinción entre delitos comunes y especiales
Esta fundamental distinción entre delitos comunes y especiales tiene relevancia a efectos
de participación en el delito. Sobre el concepto y problemática, podéis ver el módulo 3.
b) Delitos de propia�mano, en los que se requiere la intervención personal del Ejemplo

autor (no admiten la autoría mediata).
• violación (agresión sexual
con acceso carnal) (179 CP)
4) Por el número�de�intervinientes: • conducción temeraria (380
CP); conducción bajo la in-
fluencia de bebidas alcohó-
licas (379.2 CP)
a)�Unipersonales�(o�unisubjetivos), si pueden ser llevados a cabo por un solo
interviniente.
b)� Pluripersonales� (o� plurisubjetivos): requieren la intervención de varios

sujetos (autores). Dentro de estos:
Delitos de participación necesaria
Distinto de los plurisubjetivos auténticos son los sólo aparentemente plurisubjetivos:

requieren la intervención activa de varios sujetos, pero algunos no son autores (sino
forzados por el autor, con consentimiento viciado o sujetos pasivos del delito). Es el caso
de los denominados delitos de participación�necesaria. Ej.: el menor consintiente en
los abusos sexuales –183 CP.
• De�convergencia (o de conducta unilateral): los diversos sujetos realizan Ejemplo

la misma conducta dirigida al mismo objetivo típico, para, al reunirse,
Rebelión (472CP).
verificar la tipicidad.
Asociación ilícita (515 CP).
Manifestación ilícita (513 CP).
• De�encuentro (o de conducta bilateral): los sujetos realizan conductas dis- Aborto consentido (145.1 y 2
CP).
tintas aunque complementarias, para, al cruzarse, adquirir su significación
típica. Persiguen un objetivo distinto y tienen distinto sentido.
Ejemplo
5) Por el número�de�bienes�jurídicos afectados (contenido de injusto):
Cohecho (art. 419, 424 CP)
a)�Uniofensivos, que lesionan o ponen en peligro un único bien jurídico (lo

que no impide que puedan alterar otros intereses, pero tal afectación no forma
parte del contenido de injusto). Vg., el homicidio.
b)�Pluriofensivos, que incorporan varios bienes jurídicos que deben ser afec- Ejemplo
tados para realizar el comportamiento típico.
Acusación y denuncia falsas
(456 CP: honor/Administra-
6) En función de que requieran o no diferentes fases�para�su�consumación: ción de Justicia)
a)�Unisubsistentes, si se consuman con un solo comportamiento. Vg., homi-

cidio.
b)�Plurisubsistentes, si requieren la realización de diversos comportamientos

para su consumación.
Delitos plurisubsistentes
Dentro de los plurisubsistentes, deben mencionarse los denominados delitos�habitua-

les, caracterizados porque en ellos se requiere la repetición del mismo acto para que el
comportamiento sea delictivo (habituales�propios). (Habituales�impropios, si la con-
ducta es por sí sola delictiva, determinando su repetición únicamente un diferente trato
punitivo. Vg., malos tratos en el ámbito familiar, 173.2 CP.)
7) En función de la coincidencia�o�no�de�los�momentos�de�consumación
y�terminación�del�delito
a)�Instantáneos: es suficiente con una actividad momentánea para considerar

producida la afectación al bien jurídico. Ej. homicidio (art. 138).
b)�Permanentes: es necesario que la actividad lesiva se prolongue durante un Ved también

cierto tiempo para entender cometido el delito. Ej. detención ilegal (art. 163).
Podéis ver el módulo 3.
8) En el ámbito de los delitos portadores de elementos�subjetivos�del�injusto,

se distingue entre:
a)�Delitos�de�intención, en los que la conducta objetivamente realizada va

orientada por una específica finalidad (intención) que la trasciende (por ello
son también denominados delitos�de�tendencia�interna�transcendente). Tal
finalidad debe impregnar la conducta que objetivamente se lleva a cabo, sin
que importe su consecución para la consumación típica.
Dentro de los delitos de intención se distingue, a su vez, entre:
• Delitos�de�resultado�cortado: en los que la eventual consecución del re-

sultado sería independiente de la voluntad del sujeto.
Ejemplo
• Hurto (art. 234 CP). Elemento subjetivo del injusto: ánimo de lucro. (Explicación:
la persecución del lucro es necesaria para que la conducta sea típica de hurto. Si no
concurre tal ánimo, la conducta es atípica –como hurto). Pero su efectiva consecu-
ción –aumento del patrimonio del autor en detrimento del ajeno– no afecta a la con-
sumación del hecho. Tal consecución o frustración, sería ajena al autor (p. ej., una
vez consumado el hurto, su autor pierde el objeto).
• Encubrimiento (art. 451.2 CP). Elemento subjetivo del injusto: intención de impedir
el descubrimiento del delito.
• Delitos�mutilados�de�dos�actos: en los que el acto (objetivamente reali-

zado) es querido como medio para un actuar posterior del sujeto (y, por
lo tanto, su eventual consecución –que, repetimos, en ningún caso se re-
quiere para la consumación del delito– dependería de su voluntad).
Ejemplo
• Abandono de destino (art. 407 CP). Elemento subjetivo del injusto: propósito de no
impedir determinados delitos.
• Descubrimiento de secretos (art. 197.1 CP). Elemento subjetivo del injusto: intención
de descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro.
• Cohecho pasivo propio (art. 419 CP). Elemento subjetivo del injusto: intención de
realizar una acción contraria a los deberes del cargo.
• Delitos�de�tendencia. En ellos, el elemento sujetivo del injusto no viene

constituido por una intención o finalidad que trasciende (va más allá) de
lo que objetivamente se lleva a cabo; sino que se trata de un componente
subjetivo que debe impregnar la actuación objetivamente realizada. Por
ello son también conocidos como delitos de�tendencia�interna�intensi-
ficada.
Ejemplo
• Delitos sexuales. Elemento subjetivo del injusto: ánimo lúbrico.

• Conducción temeraria del art. 381 CP. Elemento subjetivo del injusto: manifiesto
desprecio por la vida de los demás.
9) Desde el punto de vista terminológico, en fin, es útil conocer la denomi-

nación que se utiliza para expresar la relación�existente�entre�determinadas
figuras�delictivas. Se habla así de:
a)�Tipo�básico, para referirse al que contiene los elementos característicos del

tipo en cuestión.
b)�Tipos�cualificados�(o�agravados): recogen, junto a las características del Ejemplo

tipo básico, otras que, al concurrir, determinan un mayor contenido de injusto
El asesinato en relación con el
o de culpabilidad, implicando mayor pena. homicidio (arts. 139, 138 CP,
respectivamente).
c)�Tipos�privilegiados�(o�atenuados): recogen, junto a las características del

tipo básico, otras que, al concurrir, conllevan la imposición de una pena in- Ejemplo
ferior a la prevista para el tipo básico (ya sea por representar un menor con-
Detenciones ilegales con libe-
tenido de injusto, bien por alguna actuación posterior del sujeto tendente a ración antes de tres días, del
disminuir o reparar el daño. art. 163.2 (en relación con el
tipo básico de detenciones ile-
gales: 163.1 CP).
3.5. Estructura del tipo de injusto
Recordemos que, según la concepción dual o mixta del injusto que a

efectos expositivos seguiremos aquí, el tipo de injusto se compone de
dos partes: objetiva y subjetiva.
1)�Una�parte�o�dimensión�objetiva (que suele denominarse tipo�objetivo),

en la que ha de comprobarse la existencia de una acción u omisión humana
(apartado 4.3), que presente todos los elementos objetivos requeridos por el
tipo respectivo, y materialmente lesiva o peligrosa para un bien jurídico. En
los delitos de resultado material (homicidio, lesiones, daños), esta dimensión
objetiva de la tipicidad sólo se producirá cuando el resultado (la muerte, el
menoscabo de la integridad física o psíquica, la destrucción del bien) se en-
cuentren unidos a la acción por una relación de causalidad y de imputación
objetiva (apartado 5); por su parte, en los delitos omisivos la afirmación de la
tipicidad requerirá unas condiciones específicas que también serán estudiadas
separadamente (apartado 6).
2)�Una�parte�o�dimensión�subjetiva de la conducta (tipo subjetivo), en la que

estudiaremos la existencia de dolo (apartado 7) o imprudencia (apartado 8), así
como (cuando el tipo los requiera) los llamados elementos subjetivos del tipo
(también llamados "elementos subjetivos del injusto"). Además, como reverso
de lo anterior, deberemos, asimismo, analizar el error de tipo (apartado 9), que
excluye el dolo, y que puede dar lugar si es vencible a un delito imprudente, de
haberlo, o, en otro caso e igual que ocurre cuando dicho error es invencible,
a la impunidad.
4. Tipicidad objetiva (I). Elementos del hecho típico.

La acción
4.1. Sujeto activo y sujeto pasivo
Se denomina sujeto� activo a la categoría dogmática que nos indica

quién tiene capacidad potencial de realización del tipo.
Se llama autor, por el contrario, a quien ha realizado efectivamente la

concreta conducta típica.
Según lo expresado, por tanto, la categoría del sujeto activo delimita el círculo
de posibles autores del delito.
Ejemplo
• Sujeto activo del delito de prevaricación judicial tipificado en el art. 446 CP es "el
juez o magistrado" (se trata de un delito especial propio). Autor del concreto delito
de prevaricación judicial cometido en fecha 25. 11. 2011 resultó ser el juez A. J. F.,
del Juzgado de Instrucción n° XX de los de Palma de Mallorca.
• Sujeto activo del delito de homicidio (art. 138 CP) es "cualquiera" (se trata, en este
caso, de un delito común). Fue condenado como autor del homicidio cometido el 27
de mayo de 2010 el procesado Juan H.N.
Interesa notar que, aunque algún autor ha afirmado ya que la reforma del Có-
digo penal operada por la LO 5/2010 ha modificado sustancialmente la cues-
tión del sujeto activo del delito al incorporar la previsión de responsabilidad
criminal de las personas jurídicas, esta no se ha visto en realidad afectada, en el
sentido de que siguen siendo plenamente válidos los términos anteriormente
expuestos. En efecto, la aludida reforma permite la atribución de responsabili-
dad a las personas jurídicas, pero por las conductas típicas realizadas por per-
sonas físicas que actúan en nombre, por cuenta o en provecho de las mismas.
El círculo de autores –capaces de realizar el tipo–, a lo que hace referencia la
categoría del sujeto activo, permanece inalterado. No así –si se quiere– el de
sujetos responsables penalmente.
Nota
Se denomina sujeto�pasivo al titular del bien jurídico protegido por la
norma (y, por consiguiente, lesionado o puesto en peligro por la con- • Sujeto pasivo en el delito
de lesiones lo es el lesiona-
ducta típica). do (titular del bien jurídico
integridad física)
• El sujeto pasivo en el deli-
to de prevaricación judicial
es el Estado (titular del bien
Puede observarse como no se establecen limitaciones respecto a la capacidad
jurídico Administración de
para ser sujeto pasivo del delito: lo será cualquiera que pueda ser titular de Justicia).
un derecho o de un interés. Ello incluye (a diferencia de lo que sucede con

el sujeto activo) a personas físicas pero también jurídicas, e incluso a colecti-
Los efectos del delito
vidades carentes de personalidad jurídica a quienes se atribuya la titularidad
de intereses. La lesión o puesta en peli-
gro de un bien jurídico pue-
de afectar a un elevado núme-
ro de personas que, en mayor
No debe confundirse el sujeto pasivo con el perjudicado por el delito, por más o menor medida, pueden pa-
decer los efectos del delito, e
que, en el caso concreto, ambas calificaciones puedan coincidir en una misma incluso sufrir daños o pérdi-
persona. das evaluables que, en su caso,
den lugar a su personación en
la causa o a reclamaciones de
responsabilidad civil (perjudi-
4.2. Bien jurídico y objeto material cados). Pero si no son titulares
del valor tutelado por la norma
violada, no son sujetos pasivos
del delito.
Objeto formal y bien�jurídico�protegido son expresiones equivalentes.
Por tanto, podemos identificar el objeto formal con el valor tutelado
por la norma, con su objeto de tutela.
Los valores pueden ser susceptibles de materialización o no. Existen valores,

como el honor, fuertemente espiritualizados, que sólo muy impropiamente se
singularizan en un objeto concreto.
Otros, en cambio, sí que se materializan.
Se denomina objeto�material a la concreción física del bien jurídico,

del valor.
Como categoría dogmática, el objeto material no desempeña función alguna.
A lo sumo puede significarse que su (limitado) papel podrá apreciarse en los

delitos que comportan un resultado�material que suponga la lesión del bien
jurídico, en la medida en que esta se concretará más fácilmente en el objeto
material. Lo mismo sucederá en los delitos de peligro�concreto, donde la exis-
tencia de un objeto material cuya integridad se haya visto cuestionada puede
ser un excelente indicativo para comprobar el riesgo y, por ende, la consuma-
ción.
4.3. La acción
4.3.1. Concepto de acción
Usamos habitualmente el término acción como sinónimo de comportamien-

to�humano. Un terremoto o la coz de un mulo –se dirá– no son acciones, ni
por consiguiente pueden ser delito, por más que produzcan como resultado,
por ejemplo, la muerte de una persona. Semejante obviedad, no obstante, dis-
ta mucho de agotar la cuestión en el ámbito penal, pues de inmediato pueden
asaltar las dudas acerca de, por ejemplo, qué es lo característico del comporta-
miento humano (¿la causación de modificaciones en el mundo exterior?; ¿el
fin al que se dirige la actuación?; ¿su sentido para los demás?, etc.). Indicativo
de que la cuestión no ha resultado en absoluto sencilla es el hecho de que la
tarea de clarificar qué debe entenderse por acción en nuestro ámbito ha man-
tenido ocupada a la dogmática penal durante prácticamente los dos últimos
siglos. Y que, aunque ha habido innegables avances, el debate no puede aún
hoy considerarse zanjado. Sí puede adelantarse, en cualquier caso, que el vo-
lumen de dicho debate ha estado claramente sobredimensionado, exagerando
el rendimiento que de él se pretendía.
Pero para entender por qué ha sido cuestión tan debatida, por qué podemos
decir que ha habido avances en la discusión o por qué, en fin, puede juzgarse
hipertrofiada o sobredimensionada la atención que ha merecido, lo primero
que debe identificarse es, obviamente, el problema a resolver, o, por mejor
decir, el problema que (necesaria o tal vez un tanto innecesariamente) se ha
querido resolver. Sólo así sabremos si se ha resuelto y en qué medida, y si ha
merecido la pena el camino y en qué.
En concreto, la ciencia penal se ha empeñado secularmente en encontrar un

concepto de acción:
1)�Ontológico, esto es, perteneciente al mundo del ser, de la realidad (y no al

axiológico o de los valores).
De este dictado se separará la concepción social de la acción, que elaborará un

concepto normativo. Pero no las concepciones causal y final, que cronológi-
camente la precedieron.
2) Y prejurídico: se trata de definir la acción como algo previo a su conversión

en delito, separado de su significación jurídica y aun social.
De forma esquematizada, el reto cuya superación se ha considerado camino

ineludible para contar con un concepto de acción útil como categoría dogmá-
tica se resume en la localización de un supraconcepto capaz de cumplir satis-
factoriamente las cuatro funciones siguientes:
1)�Función�clasificatoria. El concepto formulado debe dar cobijo a todas las

formas de conducta humana que interesan al derecho penal: hacer activo,
omisivo, doloso, imprudente, en concepto de autor o de partícipe. No puede
existir, en otros términos, ningún delito que no sea acción o que sea algo
distinto de acción.
2)�Función�definitoria. El concepto diseñado habrá de operar como sustrato, Nota

como sustantivo del que se habrán de poder predicar como atributos o adje-
Como resulta innecesario acla-
tivos su carácter de típica, antijurídica y culpable. En ese sentido, la acción rar, la cronología de la discu-
desempeñará un papel de�enlace o, si se quiere, de soporte de los demás ele- sión no se inicia con la formu-
lación de las funciones antes
mentos que conforman el concepto dogmático de delito. indicadas, a modo de pistole-
tazo de salida a partir del cual
presentar conforme a dichas
bases las diversas ofertas dog-
3)�Función�de�coordinación. El concepto debe ser común a todos los predi- máticas. Bien al contrario, la
cados (acción típica, acción antijurídica y acción culpable), lo que se traduce propia sistematización de tales
funciones tuvo lugar ya bien
en que tal concepto no podrá contener ninguna de las cualidades de dichos avanzada la polémica (Werner
Maihofer, 1953).
predicados. Dicho de otro modo: deberán existir acciones que lo sean y que
no sean típicas; acciones que no sean antijurídicas; acciones que no sean cul-
pables. Condicionantes y
circunstancias
4)�Función�negativa�o�limitadora. El concepto ha de poder excluir apriorísti- Así pues, cada planteamien-

to ha sido en realidad conse-
camente, antes de llegar a los siguientes elementos, los comportamientos pe- cuencia de sus propios condi-
nalmente irrelevantes: los que no son ni pueden ser delito. La acción debe ser cionantes y circunstancias. En
el empeño inicial, p. ej., encar-
capaz de distinguir lo que puede ser delito de lo que no: todo lo que no sea nado por la concepción causal
de la acción (cuya formulación
acción. coincide con el surgimiento de
la moderna teoría jurídica del
delito, s. XIX), pesaría el auge
Ejemplo coetáneamente experimenta-
do por las ciencias naturales, a
Si decidimos que acción debe ser una alteración causal de la realidad existente, quedarán la vez que la reacción ante las
fuera del ámbito de lo penalmente relevante las omisiones. primeras propuestas de consi-
derar un concepto vinculado a
su sentido ético y jurídico, co-
mo infracción del deber, pos-
turas mantenidas respectiva-
mente por Hegel y Binding.
El concepto hegeliano de
La búsqueda de un supraconcepto de acción ha sido una opción cons- acción
tante desde que se abriera camino la construcción de un concepto dog-
El concepto hegeliano de ac-
mático de delito. Tal empresa se ha visto en buena medida avivada por ción, por ejemplo, que la con-
cebía como hecho imputable a
la creencia de que a ese hallazgo habían de venir aparejadas toda una la persona como culpable, pre-
serie de consecuencias necesarias para la arquitectura del delito (p. ej., juzgaba la culpabilidad, igno-
rando que puede haber accio-
la ubicación sistemática del dolo). nes antijurídicas no culpables.
El positivismo naturalista reac-
cionaría ante esta situación
exigiendo una acción prejurídi-
Como se ha señalado anteriormente, la importancia de esta polémica ha sido ca natural sobre la cual verter
los diferentes predicados –en
sobredimensionada, si bien es cierto que el curso de la discusión ha repercutido este caso sí– jurídicos.
en un notable desarrollo del sistema del delito, justamente por los elevados
rendimientos sistemáticos que en este campo se le pretendían al concepto de
acción.
1) Por una parte, compatibilizar las exigencias de un concepto prejurídico de

acción con el cabal cumplimiento de las cuatro funciones propuestas al inicio
era una tarea no ya ardua, sino imposible. Hoy sabemos que, además, era un
objetivo inútil planteado en esos términos.
2) Por otra parte, pese a las altas expectativas sistemáticas que auspiciaron la
búsqueda, lo cierto es que el concepto de acción tiene escasa relevancia en
la construcción de la moderna Teoría del Delito, y ninguno de sus problemas
viene realmente predeterminado por el concepto de acción que se siga ni se
resuelve a través de él, como no se resuelven a través de él los restantes pro-
blemas fundamentales que tiene actualmente planteada la ciencia penal.
La acción no es más que, a los efectos que aquí nos interesan, el signi-
ficado de un determinado hecho, con independencia del sustrato que
lo sustente. Pero de ello no tiene que querer deducirse la completa es-
tructura del sistema penal.
Esta relativización de la importancia de la polémica llevará a prescindir, en

una obra de esta naturaleza, de la exposición detallada de las distintas concep-
ciones existentes. Únicamente imprescindible nos parece dar cuenta de dos
enfoques claramente distintos en la forma de abordar el problema:
1) para los planteamientos clásicos (por otra parte bien distintos entre sí), lo Propuestas clásicas
que habrá que buscar al preguntarse por la acción a efectos penales es un sus-
Llamamos aquí propuestas clá-
trato –material (= físico) o no– del que poder predicar las características del sicas a las tres concepciones
comportamiento delictivo; que, de forma sucesiva, abor-
daron la cuestión ya en la pri-
mera mitad del siglo pasado
con los parámetros de parti-
2) la concepción� significativa de la acción, en cambio, se desprende de la da antes indicados (concep-
ciones causal, final y social de
necesidad de no apoyarse en sustrato previo alguno: lo que interesará será el la acción). Sobre todo las dos
significado de una realidad concreta en la que aparece implicado normativa- primeras propiciaron en el se-
gundo tercio de ese periodo el
mente (conforme a reglas que informan de su sentido) un ser humano. punto álgido de la discusión.
Este segundo enfoque resulta ser, a nuestro juicio, el correcto. La acción

no es una realidad concreta (material o inmaterial) sino el�significado
de�esa�realidad entendido conforme a reglas.
4.3.2. La integración del concepto de acción en el tipo y su

pérdida de autonomía. La acción como acción típica
Si el significado nace necesariamente del sometimiento a reglas, estas in-

fluirán forzosamente en aquel; y si entre las reglas se encuentran los im-
perativos procedentes de la tipicidad, será difícil mantener que el con-
cepto de acción es previo al de su predicado (típica).
Así pues, y después de haber alcanzado el tan buscado concepto de acción,

debe relativizarse a renglón seguido su papel en la teoría del delito para inte-
grarlo en la tipicidad, convertido en el concepto de acción típica.
En general: analizar la acción sin tener en cuenta su consideración de acción

típica no tiene utilidad. Cierto que cualquier hecho con intervención humana
tendrá un significado, pero, de todos modos,
el significado de cualquier comportamiento variará en el momento en

el que se convierta en típico, es decir, en el instante en que se le otorgue
relevancia�penal.
Por ello no es la acción en abstracto la que debe ostentar el protagonismo, sino

que la acción debe interesar en cuanto típica. Lo trascendente para la teoría del
delito no es, así, la valoración separada y apriorística de un significado, sino
que lo único trascendente resulta ser si se ha verificado el significado requerido
en el tipo penal correspondiente.
Ejemplo
Caminar es un hecho con significado, y por tanto es una acción. Pero la afirmación no
interesa en abstracto, pues precisamente ese hecho puede tener varios significados, ya
que no es lo mismo pasear por el pasillo de nuestra casa que hacerlo por el de la casa del
vecino en contra de su voluntad (véase art. 202 CP). Por lo tanto, identificar sustratos con
significado potencial desprovistos del sentido que se les da desde una concreta tipicidad
carece de utilidad. Caminar sí interesa si se hace en morada ajena sin consentimiento del
dueño. Lo mismo puede decirse, por ejemplo, del mantenimiento de una relación sexual.
4.3.3. Ausencia de acción
No obstante, la relativización del papel que corresponde al concepto general

de acción en el seno de la teoría del delito sí le resta en pie su función�nega-
tiva: antes de hablar de acción típica, pueden ser efectivamente descartados
determinados hechos en los que, pese a la implicación fenomenológica de un
ser humano, no se contiene en ellos un significado.
En concreto, entendida la acción en abstracto como significado, deberá

negarse tal carácter a aquellos hechos�que�no�provengan�de�decisio-
nes�humanas�dominables, puesto que, en tal caso, carecerán de signi-
ficado.
Conforme a lo anterior, son supuestos de ausencia de acción:
1) La fuerza�irresistible
• A es empujado por B, ocasionando con su caída lesiones a C.

• Al ser atado, el guardagujas A no puede evitar la colisión en la que mueren
varias personas.
El Código penal derogado contemplaba expresamente la fuerza irresistible en-

tre sus circunstancias eximentes.
El antiguo art. 8.9.ª CP proclamaba exento de responsabilidad criminal al que

obraba "violentado por una fuerza irresistible".
Esta referencia expresa desapareció, sin embargo, en el código vigente, que ya Nota
no la recogió ni en el homólogo catálogo de eximentes (actual art. 20 CP) ni
Lógicamente, ninguna altera-
en el resto de su articulado. Tal desaparición se debió simplemente al carácter ción practicada en un cuerpo
superfluo de la previsión: en la medida en que en supuestos como los descritos legal sistemático carece de re-
percusiones, y en esto la des-
no hay acción (no pueden significar conforme a las reglas sociales que A ha aparición de la mención ex-
presa a la fuerza irresistible no
lesionado a C o que A ha matado a varios pasajeros, en los ejemplos propues- es una excepción. Así, p. ej.,
su presencia en el antiguo art.
tos), se hace simplemente innecesario que la ley afirme expresamente que se 8.° abría la puerta al menos a
está en ellos exento de responsabilidad criminal. plantear la aplicación de la exi-
mente incompleta en los su-
puestos de fuerza no entera-
mente irresistible, lo que hoy
No obstante su desaparición, los años de vigencia de aquella previsión propi- no resulta siquiera planteable.
ciaron la consolidación de un determinado entendimiento jurisprudencial y
doctrinal del concepto de fuerza irresistible, con precisiones que por inercia se
conservan aún hoy asociadas a su utilización. Con el uso de este término tan
acuñado no se hace, pues, referencia indiscriminada a cualquier supuesto de
ausencia de acción ocasionado por una fuerza ajena al sujeto, sino que sigue
asociándose a un concepto tasado (y no meramente descriptivo) de fuerza, que
en concreto viene caracterizado por las siguientes notas esenciales:
a) Debe tratarse de una vis�física
¿Qué tratamiento debe recibir entonces la vis�moralis? Sin duda, amenazar

con un mal grave (violencia moral) puede ser tan determinante como el uso
de la fuerza física. Se puede impedir que el guardagujas haga su trabajo atán-
dole o apuntándole con una pistola, y en ambos casos faltará, lógicamente,
la responsabilidad. Pero reservaremos el concepto de fuerza irresistible para el
primero de los supuestos, pues en el segundo (violencia moral) la pasividad
sí que tiene un significado (sí hay acción), bien que la afectación de la moti-
vación normal que en este caso experimenta el sujeto deba canalizarse hacia
la ausencia de culpabilidad por inexigibilidad de otra conducta (miedo insu-
perable, art. 20.6.ª).
b) Debe tratarse de una vis�absoluta, esto es, no resistible físicamente. ¿Qué

tratamiento debe recibir, entonces, la fuerza física resistible? Si la fuerza es re-
sistible habrá acción, puesto que no se anula plenamente la decisión humana.
Como se dijo, actualmente no es siquiera planteable la exención incompleta
por fuerza al no constar expresa mención de tal circunstancia en el capítulo de
las eximentes. Por ello, la incidencia sobre la responsabilidad del sujeto podrá
sólo canalizarse, en su caso, a través del miedo insuperable (ya sea, ahora sí,
como eximente completa o incompleta), en la medida en que se den efecti-
vamente sus requisitos. En otro caso, a lo sumo podría atenderse a la rebaja
simple que proporcionaría la atenuante analógica (art. 21.7.ª CP) por una dis-
minución de la culpabilidad, siempre que se acepte que la analogía puede es-
tablecerse en relación con la ratio de las atenuantes en su conjunto, y no con
la de cada una en particular.
c) Debe tratarse de una violencia que tenga origen�personal.
En el caso de que la fuerza, por más que irresistible, tenga un origen distinto
(p. ej., A es empujado contra B por un viento de 120 km/h), resultará preferible
hablar de caso fortuito, reservando el término fuerza irresistible para aquellos
supuestos en los que la misma provenga de un tercero.
2) Los distintos estados�de�inconsciencia imaginables, entre los que se cuen-

tan el hipnotismo (siempre que excluya una decisión humana dominable), el
sonambulismo, el sueño o la embriaguez letárgica.
En relación con esta última: el carácter esencialmente graduable de los estados

de intoxicación etílica (y análogos) se traduce en distintos niveles de conse-
cuencias en el terreno de la responsabilidad criminal.
Cierto que, en principio, los estados de embriaguez afectan a la imputabili-

dad, determinando desde la exención total de responsabilidad por ese concep-
to (embriaguez�plena, art. 20.2 CP) a la mera atenuación (art. 21.2ª o 21.7.ª
con relación al 21.2.ª CP), pasando por la atenuación cualificada que supone
la eximente incompleta (embriaguez�semiplena, art. 21.1.ª en relación con
el art. 20.2 CP).
Sin embargo, los supuestos de embriaguez�letárgica determinan no ya que la

acción se lleve a cabo sin la necesaria capacidad de comprender la ilicitud del
hecho (imputabilidad), sino, directamente, la ausencia�de�acción.
3) Los movimientos� reflejos, es decir, los que no aparecen dirigidos por la

actividad cerebral o, al menos, por la inteligencia del individuo ni, por tanto,
derivan de su voluntad.
Pensemos en las reacciones físicas incontrolables ante un fuerte estímulo ex-

terno, como un grito, un susto o un haz luminoso; o en el movimiento de la
pierna producido como reacción a un golpe recibido en la rodilla.
Distintos de los movimientos reflejos deben considerarse los denominados Ejemplo

comportamientos automatizados.
El automovilista que pisa ins-
tintivamente el freno al no-
En tanto en estos casos se estime que ha existido una decisión consciente, la tar que el vehículo le patina; o
que da un volantazo al ver que
exclusión de responsabilidad habrá de provenir en ellos de la apreciación de un un animal cruza la calzada.
trastorno mental transitorio (art. 20.1 CP), y no de la inexistencia de acción.
Debe tenerse en cuenta que incluso aunque el comportamiento del que se de-
riva inmediatamente el resultado lesivo se realice bajo una de las causas que
eliminan la acción, puede llegar a imputarse responsabilidad criminal en un
supuesto concreto: ello ocurre cuando el sujeto ha buscado conscientemente
colocarse en tal situación para cometer el delito o también cuando no ha evi-
tado colocarse en tal situación sabiendo que de la misma se podía derivar un
resultado lesivo (por ejemplo, un supuesto frecuente en la jurisprudencia es
el del conductor que advierte que se está quedando dormido al volante y no
detiene el vehículo, tras lo que se queda dormido y estándolo atropella a un
peatón; o el que se duerme al volante por efecto de unos fármacos cuando
se trata de medicamentos que causan somnolencia y se advierte que no debe
conducirse bajo sus efectos). En tales supuestos, aunque en el momento deci-
sivo para producir la lesión no puede hablarse de comportamiento humano
por faltar la más mínima voluntariedad (el sujeto causa una muerte estando
dormido), la imputación se retrotrae al momento anterior en el que el sujeto
buscó esta situación para delinquir o como mínimo pudo preverla y evitarla.
A esta construcción se la denomina actio�libera�in�causa, para expresar que
este hecho es "libre" en su causa, o, más precisamente, ha sido causado por una
conducta humana anterior a la cual puede atribuirse jurídico-penalmente.
Como veremos, esta figura se aplica también en el campo de la culpabilidad

a las causas de inimputabilidad, que es de hecho donde aparece con mayor
frecuencia. Por ello, su explicación detallada se realiza en el módulo V (apar-
tado 2.7).
5. La tipicidad objetiva (II). La tipicidad en los

delitos activos de resultado material: la relación de
causalidad e imputación objetiva
5.1. Introducción
Para poder afirmar la tipicidad de una conducta en relación con un delito de

resultado material (homicidio, lesiones, daños, etc.), se requiere la comproba-
ción de una determinada relación entre la acción y dicho resultado: una rela-
ción que en etapas anteriores de la teoría del delito se definía en términos de
causalidad pero que en épocas más recientes denominamos de imputación –
o, en sentido más estricto, de imputación�objetiva–. Imaginemos, por ejem-
plo, que durante una discusión, A empuja con cierta violencia a B, quien al
caer al suelo se golpea la cabeza con el bordillo de la acera y muere desnucado.
Pues bien, como enseguida veremos, en la actualidad la cuestión no se reduce
a dilucidar si A "ha causado" la muerte de B (pues desde un punto de vista
meramente naturalístico resulta evidente que así ha sido); una vez afirmada
dicha relación de causalidad, todavía es necesario determinar (desde un pris-
ma ya no naturalístico sino plenamente normativo) si dicha conducta puede
valorarse�jurídicamente como "matar".
Resultados imputables al
Se trata, en suma, de determinar los criterios que permiten que el re- autor
sultado producido pueda realmente ser atribuido o imputado al sujeto
En la mayoría de los casos, la
como obra suya, lo que significa descartar que sea fruto del azar (más comprobación de esta relación
no plantea dificultad alguna:
o menos desgraciado) o de la intervención de otras personas (terceros si un sujeto dispara a otro al
ajenos al hecho inicial, pero también la propia víctima del mismo). corazón y la víctima muere de
inmediato, o le asesta una pu-
ñalada en la cara que determi-
na la pérdida de visión de un
ojo, no hay duda de que tales
Nos encontramos, sin duda, ante uno de los grandes problemas de la dogmá- resultados son objetivamente
imputables al autor, de tal mo-
tica penal, que como es lógico ha dado lugar a numerosos intentos de resolu- do que se habrá realizado el ti-
ción. Señalaremos primero, y tan sólo a grandes rasgos, cuál ha sido la evolu- po del delito de homicidio del
art. 138 o el de lesiones gra-
ción de su tratamiento hasta el momento actual, para centrarnos después en ves del art. 149.1 CP, respec-
tivamente. Sin embargo, co-
la teoría que hoy cabe considerar mayoritaria tanto en la doctrina como en la mo iremos viendo en diversos
jurisprudencia (la teoría de la imputación objetiva del resultado). ejemplos, en la producción de
un resultado final pueden in-
cidir también multitud de fac-
tores que pueden determinar
que no lo valoremos jurídica-
mente como obra del sujeto
que desencadenó el curso cau-
sal inicial.
5.2. El tratamiento del problema desde el prisma de la Comprobación de la

causalidad. Breve referencia a las principales teorías de la relación de causalidad
causalidad Para la comprobación de esta

relación de causalidad se em-
pleaba la fórmula hipotética de
A finales del s. XIX, y como consecuencia del predominio en esa época de una la conditio sine qua non: así, un
comportamiento (empujón de
visión del mundo en términos naturalísticos o cientificistas, se pretende tras- A sobre B) es causa del resulta-
do (muerte de B) si suprimido
ladar al ámbito jurídico–penal el concepto de causa propio de las ciencias na-
mentalmente dicho comporta-
turales. Según dicho concepto, condición de un resultado es todo factor ne- miento el resultado no se hu-
biera producido (y, ciertamen-
cesario para su aparición, es decir, todo aquello cuya ausencia hubiera deter- te, si A no hubiera empujado a
B, B no se hubiera dado el gol-
minado la no producción del resultado; a partir de aquí, causa del resultado pe contra el bordillo y no hu-
es todo ese complejo de condiciones necesarias –todas ellas, por tanto, igual- biera muerto desnucado). Así
pues, en nuestro ejemplo A ha-
mente relevantes o equivalentes desde el punto de vista causal–. Trasladada al bría matado a B (así como en
todos los casos que enseguida
ámbito penal, esta teoría, denominada teoría�de�la�equivalencia�de�las�con- veremos en los que la doctri-
diciones, considera causa de un resultado a toda aquella acción sin la cual este na actual, en cambio, niega la
imputación).
no se hubiera producido (es decir, toda condición es igualmente causa).
El problema evidente de la teoría de la equivalencia de las condiciones residía

en su completa inviabilidad como criterio (siquiera inicial, en el ámbito de
la tipicidad) de atribución de la responsabilidad, puesto que inevitablemen-
te comportaba (como parte de su esencia misma) una afirmación desmedida-
mente amplia del ámbito de lo causal (siguiendo con nuestro ejemplo, tam-
bién sería causa de la muerte de B el que la madre de A matriculase a este en
el colegio donde se conocieron de niños, pues si no se hubieran conocido no
hubieran discutido, etc.). De ahí que surgieran otras teorías de la causalidad
que pretendieran, en definitiva, restringir su apreciación.
Surge así, por ejemplo, la teoría�de�la�adecuación o de la causalidad�adecua-

da, que introduce el criterio esencial de la previsibilidad (un criterio que en
puridad no era físico-causal sino valorativo, y que en realidad sigue maneján-
dose en la actualidad como parte esencial de la imputación objetiva); según
esta visión del problema, causa de un resultado es aquella acción generalmen-
te adecuada para producirlo, esto es, aquella acción de la que pudiera preverse
que podía causarlo (la acción, por tanto, peligrosa ex ante). Y también podría
mencionarse en este momento la llamada teoría�de�la�relevancia, según la
cual, una vez afirmada la relación causal entre acción y resultado (determina-
da según la fórmula de la teoría de equivalencia de las condiciones), todavía
habría de valorarse (con criterios jurídicos) la relevancia de dicha acción a la
luz del núcleo y sentido del concreto tipo examinado.
Teorías de la causalidad
En realidad, cada una de las teorías que acabamos de citar ha influido de alguna manera
en la construcción de la visión actualmente dominante. La teoría de la relevancia, por
ejemplo, sentó lo que hoy constituye el punto de partida de la teoría de la imputación
objetiva, separando en planos diferentes la afirmación de la mera relación de causalidad
como juicio naturalístico (que por su parte se formula aceptando la idea de la equivalen-
cia de las condiciones) del juicio de imputación propiamente dicho, que necesitará de
criterios valorativos esencialmente jurídicos. Y entre tales criterios de imputación juega
un papel esencial, sin duda, la idea de la peligrosidad ex ante de la conducta, que se va-
lora, como enseguida veremos, de acuerdo con parámetros sentados por la teoría de la
adecuación.
5.3. La moderna teoría de la imputación objetiva
Lo que hoy llamamos teoría de la imputación objetiva se desarrolla como tal

en la doctrina alemana, sobre todo a partir de los años sesenta del siglo XX,
y constituye en la actualidad como doctrina dominante, tanto en la ciencia

penal como en la jurisprudencia de nuestro país, en la que ha ido consolidán-
dose progresivamente a partir de los años ochenta y noventa. Con todo, ha
de dejarse constancia de que ni siquiera entre sus partidarios se trata de una
construcción totalmente uniforme (pues algunos criterios son tratados de for-
ma diversa según los autores –así sucede, por ejemplo, con el del fin de protec-
ción de la norma–), y de que tampoco cabe considerarla establecida de modo
definitivo (pues su construcción continúa enriqueciéndose con nuevas apor-
taciones, como las relativas, por ejemplo, al principio de confianza).
5.3.1. La diferenciación entre el plano de la causalidad y el de la

imputación objetiva en sentido estricto
La construcción se asienta sobre la delimitación de dos planos consecutivos en Fórmula de la conditio sine
la apreciación de esa conexión entre acción y resultado imprescindible para qua non
afirmar la tipicidad: un primer paso (necesario pero no suficiente) ha de ser, sin Otra cosa es cuál es la forma
duda, la constatación de la relación de causalidad entre la acción y el resultado, más adecuada de comprobar
la existencia de tal relación de
pues si esta no existe carece de sentido seguir ahondando en la posibilidad de causalidad. Como ya se ha ex-
plicado, los proponentes ini-
imputación. En la doctrina mayoritaria en la actualidad se acepta la visión de ciales de la teoría de la equiva-
lencia de las condiciones acu-
la causalidad propugnada por la teoría de la equivalencia de las condiciones, dían para ello a la fórmula de
en el sentido de aceptar que causa es toda condición relevante para la aparición la conditio sine qua non: una
acción es causa de un resulta-
de un fenómeno. do si, suprimida mentalmen-
te la acción, el resultado no se
hubiera producido. Aunque
con frecuencia la jurispruden-
cia sigue utilizando esta fór-
Constatada la relación de causalidad, habrá de realizarse el verdadero mula para comprobar la cau-
juicio de imputación objetiva, que prescinde de criterios físico-natura- salidad, lo cierto es, como ex-
plicaremos enseguida, que su
lísticos para operar, en cambio, con criterios valorativos propiamente aplicación conduce a resulta-
dos injustos en ciertos supues-
jurídicos. Dicho de un modo gráfico, causar la muerte de otra persona tos, por lo que es conveniente
no es siempre jurídicamente valorable como "matar", esto es, como con- recurrir a algún otro modo de
comprobar esa relación.
ducta típica de homicidio.
5.3.2. Algunos supuestos problemáticos de determinación de la

relación de causalidad
Antes de adentrarnos en los criterios de imputación objetiva propiamente di-

chos, ha de mencionarse alguna otra cuestión relativa a la determinación de
la causalidad.
A pesar de que la jurisprudencia sigue utilizando con frecuencia la fór-

mula de la conditio sine qua non como modo de comprobación de la cau-
salidad, la doctrina mayoritaria hace tiempo que ha puesto de relieve
los resultados injustos a los que dicha fórmula puede conducir en de-
terminados supuestos.
1) Pensemos, por ejemplo, en los supuestos denominados de causalidad�hi-

potética, es decir, aquellos casos en los que el resultado se produce en virtud
de unas determinadas condiciones (las que han funcionado como sus causas
reales), pero se habría producido de igual modo en virtud de unas condiciones
diferentes si aquellas no hubieran existido.
Ejemplo
Dos sujetos tienen decidido matar a otro en plena calle, para lo que le esperan apostados
en lugares distintos; A es quien debe disparar primero desde una determinada posición,
pero si A no llegara a disparar por no encontrar el ángulo adecuado, B está también
preparado para disparar desde el lugar en que se encuentra.
En casos de este tipo, la fórmula de la conditio sine qua non conduciría al ab-
surdo de tener que negar la relación de causalidad entre el disparo de A y la
muerte de la víctima, puesto que si A no hubiera disparado, B lo hubiera hecho
y la víctima hubiera muerto igualmente.
2) Algo parecido sucede en los casos llamados de causalidad�doble�o�alterna-

tiva, cuando dos conductas operan conjuntamente como condiciones de un
resultado, pero una sola de ellas hubiera bastado para producirlo.
Ejemplo
Dos sujetos deciden matar a la misma persona aunque no lo hacen por acuerdo mutuo,
sino cada uno sin saber de las intenciones del otro. Actuando por separado, cada uno de
ellos vierte una dosis de veneno en la taza de bebida que luego ingiere la víctima. Cada
una de las dosis hubiera resultado letal por sí misma.
De nuevo en este caso la fórmula de la conditio sine qua non nos conduciría
a un resultado injusto: ninguna de las dos conductas sería considerada causa
del resultado porque, de no haberse llevado a cabo, de todos modos la víctima
hubiera muerto (por la conducta del otro).
En la actualidad, la doctrina dominante opta por comprobar la causalidad por

la fórmula de la condición�ajustada�a�las�leyes�de�la�naturaleza. No se trata
aquí de realizar ningún juicio hipotético, sino de comprobar lo que ha suce-
dido realmente: es decir, de comprobar si la conducta realizada por un sujeto
ha condicionado el resultado de acuerdo con las leyes que rigen el acontecer
causal (lo que se suelen llamar las "leyes generales"): si la condición puesta en
juego por el sujeto a través de su comportamiento (un disparo realizado a de-
terminada distancia con un determinado tipo de arma, etc., una determinada
dosis de un determinado veneno) va unida de modo regular con un resultado
como el acaecido (la muerte del sujeto), existirá relación de causalidad entre
ambos, y ello con total independencia de que hubiera podido hipotéticamen-
te entrar en juego otro factor igualmente causal.
(7)
Con todo, la comprobación de la causalidad con este nuevo parámetro pue- STS de 23 de abril de 1992.
de presentar también algunos problemas en la práctica, que no obstante han
quedado resueltos por la jurisprudencia. El problema se plantea por los que Caso del aceite de colza o
del "síndrome tóxico"
solemos denominar cursos�causales�no�verificables, de los que la jurispru-
dencia española7 ofrece (junto al caso alemán conocido como "caso Conter- En los años ochenta del s. XX
cientos de personas resultaron
gan" o "caso de la talidomida") una inmejorable muestra en el llamado "caso muertas o sufrieron gravísimas
lesiones tras haber consumido
del aceite de colza". un aceite manipulado, aunque
no se pudo demostrar cuáles
fueron las concretas reacciones
El problema reside aquí en que en casos novedosos como estos, desconocidos en el organismo que encade-
naban el consumo y dichos re-
para la ciencia, puede suceder –dada la imposibilidad de experimentar con se- sultados.
res humanos y por tanto de reproducir en laboratorio la concreta cadena de
reacciones químicas acaecidas en el organismo– que no se llegara a constatar la
concreta ley natural que encadenaba el consumo de tales sustancias con unos
determinados resultados lesivos. Sin embargo, ha de subrayarse (y así lo hizo
la referida sentencia) que para la comprobación de la causalidad no es impres-
cindible el conocimiento completo de la concreta ley natural explicativa del
fenómeno; la relación de causalidad puede considerarse probada por otras vías
como las estadísticas (se comprobó que todas las personas que presentaron
ese tipo característico de síndrome habían consumido el aceite), aunque no
llegue a tenerse un completo conocimiento de cómo o por qué el consumo
desencadenaba tales resultados.
5.3.3. Los criterios de imputación objetiva
Una vez constatada la relación de causalidad, hemos de realizar el juicio de

imputación jurídica del resultado propiamente dicho.
Según la formulación mayoritaria, la imputación de un resultado a una deter-

minada acción requiere la comprobación sucesiva de varios extremos:
1)�Criterio�de�creación�del�riesgo: en primer lugar, la conducta ha de

haber creado un riesgo jurídicamente desaprobado de producción de
dicho resultado.
2)� Criterio� de� realización� del� riesgo: en segundo lugar, el resultado

tiene que ser concreción precisamente de dicho riesgo y no de otro dis-
tinto.
Veamos separadamente cada uno de estos grandes requisitos.
1)�Creación�de�un�riesgo�jurídicamente�desaprobado.
La exigencia de este requisito como primer elemento de la imputación objetiva

comporta, según la doctrina dominante, la exclusión de esta en los supuestos
de:
• ausencia de riesgo (o riesgo insignificante),
• actuación dentro de la esfera del riesgo permitido,
• disminución de riesgo,
y a ello se añade
• el problema de si debe afirmarse o negarse la imputación del resultado a

un sujeto en los casos en que la propia víctima asume voluntariamente el
riesgo de que se produzca.
a)�Exclusión�de�la�imputación�objetiva�en�casos�de�ausencia�de�riesgo�o
riesgo�irrelevante. En primer lugar, para poder imputar objetivamente un re-
sultado a una conducta, esta ha de crear un riesgo o peligro de cara a la pro-
ducción de ese resultado: si la acción no pone en peligro de forma relevante
el bien jurídico protegido, el que acabe causando el resultado lesivo para el
mismo es fruto del mero�azar, lo que supone que no podamos imputar dicho
resultado al autor del comportamiento como obra suya. Ello nos conduce di-
rectamente a la noción de la previsibilidad, puesto que crear un peligro o
riesgo para un bien jurídico supone crear una situación de la que es previsible
que se derive un determinado resultado lesivo para dicho bien.
Este juicio sobre la creación de un riesgo, es decir, sobre la previsibilidad del

resultado, se realiza en la teoría de la imputación objetiva tomando el criterio
sentado en su día por los partidarios de la teoría de la adecuación: todo depen-
de de si un observador inteligente antes del hecho (ex ante) hubiera conside-
rado que la correspondiente conducta es arriesgada o que aumenta el peligro
(esto es, si hubiera podido prever que podía producirse el resultado) dotando
a ese observador ideal –además de los conocimientos propios de la persona
inteligente– de los conocimientos especiales de los que (en su caso) dispusiera
dicho autor.
Ejemplo
Imaginemos el ejemplo clásico del sobrino que con ánimo de heredar a su millonario tío
convence a este de que suba a un avión, con la esperanza de que se estrelle y el tío muera.
Si el avión efectivamente sufre un accidente y el tío muere, ¿diríamos que la muerte se
puede imputar al sobrino, esto es, que este "ha matado"? Obviamente, no. Y la razón es
que la conducta de convencer a otro para que viaje en avión no aparece ex ante como
una conducta peligrosa para la vida, en la medida en que un espectador objetivo que
conozca la casi insignificante tasa de accidentes de aviación no podría prever que este
concreto accidente pudiera producirse. Ahora bien, la cuestión cambiaría por completo
si el sobrino hubiera convencido a su tío de que subiera a un avión el 11 de septiembre
del 2001, sabiendo que el mismo iba a estrellarse contra las Torres Gemelas de Nueva
York. En tal caso resulta necesario incorporar tales conocimientos especiales al juicio de
peligrosidad: cualquier persona inteligente que supiera que en un avión viajan terroristas
suicidas sí que consideraría peligroso para la vida convencer a un tercero de que suba
al aparato, pues con tales conocimientos la muerte de los pasajeros resulta totalmente
previsible.
(8)
Lo dicho sirve para resolver (rechazando la imputación del resultado) aquellos Distinto sería, obviamente, si el
leve empujón se hubiera propina-
supuestos en los que es claro que la conducta no crea ningún riesgo o en todo
do en unas circunstancias en las
caso un riesgo insignificante de cara a su producción. Supuestos, por ejemplo, que el resultado sí que fuera pre-
visible, como sucedería, por ejem-
como el propinar un mero empujón que, a consecuencia de una mala caída, plo, si se empujara a alguien en la
calle en el borde de una acera: da-
determina la muerte por lesión cerebral de la víctima8. La cuestión no es tan do que en tales circunstancias es
sencilla, sin embargo, cuando el riesgo no es tan claramente irrelevante; surge previsible ex ante que pueda caer
a la calzada y ser atropellado si tal
así, entonces, el problema de determinar a partir de qué grado de posibilidades cosa sucede, los resultados sí que
de producción del resultado podemos considerar que existe previsibilidad y, serán imputables a quien le empu-
jó (SAP Barcelona de 9 de marzo
por tanto, creación de riesgo. del 2001).
Ejemplo
Pensemos en un fuerte puñetazo o patada que hace caer a una persona y golpearse vio-
lentamente en la cabeza contra el suelo: lo más frecuente es que este tipo de acciones
no causen caídas con traumatismos craneales o hemorragias cerebrales mortales, pero
desde luego no es completamente imprevisible que así ocurra. ¿Puede decirse entonces
que estas conductas han creado un riesgo de muerte suficientemente relevante? Sólo si
respondemos afirmativamente a esta pregunta podremos decir (si se cumplen los restan-
tes requisitos de la imputación objetiva) que el sujeto "ha matado", esto es, que se da el
tipo objetivo de homicidio –que sea doloso o imprudente es otra cuestión, que deberá
analizarse posteriormente. Condena por homicidio doloso la STS de 22 de diciembre de
2008 en un caso de violenta patada en la cabeza-caída-traumatismo craneal, e incluso la
STS de 4 de julio de 2003 condena (por homicidio imprudente) en un caso similar en el
que la conducta consistió en un fuerte empujón arrojando a la víctima contra el suelo.
Este problema no se resuelve de modo uniforme en doctrina ni en ju-

risprudencia. Para algunos autores, el criterio de la creación del riesgo se
cumple con que haya un mínimo de previsibilidad, mientras que otros
exigen la probabilidad (es decir, un alto grado de posibilidades), y otros,
en posición más intermedia, se conforman con que pueda contarse con
la producción del resultado como algo "no anómalo" de acuerdo con las
reglas de la experiencia común.
De este modo, conductas como disparar o herir a otro con un arma blanca aunque sea
a una zona no vital (como los brazos o las piernas) sí suele estimarse que generan un
riesgo de muerte, pues aunque no sea lo más común que la produzcan, sí que existe la
posibilidad de que sobrevengan fuertes hemorragias o infecciones que a la postre desen-
cadenen el fallecimiento.
Mención especial merece en este contexto, por su relevancia práctica, el pro-

blema de las especiales condiciones físicas de la víctima, sobre todo las pato-
logías previas que contribuyeran sustancialmente a agravar un resultado lesi-
vo inicial. Es cierto que un caso (extremo) de este tipo suele utilizarse en la
doctrina como ejemplo paradigmático de exclusión de la imputación objetiva
por falta de previsibilidad: así, suele decirse que no podría imputarse la muer-
te de la víctima a quien le causa unas heridas de muy poca importancia si el
fallecimiento se produce por pérdida de sangre al ser la víctima hemofílico y
ser esta condición desconocida para el autor. Sin embargo, la jurisprudencia
del TS mantiene –como mínimo en casos no tan límites como el anterior– una
solución favorable a la imputación, y suele insistir en que las patologías pre-
existentes de la víctima no impiden la imputación del resultado, pues negarla

supondría, a la postre, proteger menos intensamente la vida o la salud del dé-
bil o enfermo que la del fuerte o sano.
Ejemplo
En la STS de 29 de mayo de 1999 se substancia un supuesto de imputación objetiva del

resultado de muerte a quien propina un puñetazo en el vientre de un enfermo de sida,
que en una persona sana no hubiera tenido mayores consecuencias, pero que en esta
víctima ocasionó su muerte dado el extremo deterioro de sus órganos (aunque se casa la
sentencia de instancia por razones de procedibilidad).
b)�Exclusión�de�la�imputación�objetiva�en�casos�de�riesgo�permitido. Exis-
ten algunas actividades básicas para el funcionamiento de las sociedades ac-
tuales (y de entre ellas el mejor ejemplo es sin duda el tráfico rodado) que per se
crean un cierto riesgo para bienes jurídicos, pero que el ordenamiento jurídico
permite precisamente en razón de su enorme utilidad social –exigiendo, eso
sí, que quien las lleve a cabo respete unas determinadas normas de diligencia
o cuidado–. De este modo, quien cause un resultado en el desarrollo de algu-
na de estas actividades, pero manteniéndose dentro de los márgenes de riesgo
permitido (delimitados sobre todo por las normas de diligencia reguladoras de
dicha actividad), no será objetivamente responsable del mismo.
Ejemplo
1) Sin duda, la conducción de vehículos siempre crea un cierto riesgo para la vida e
integridad de los peatones; sin embargo, no se imputará el resultado de muerte a quien,
conduciendo correctamente, atropella a un peatón descuidado que aparece súbitamente
intentando cruzar corriendo la calzada –es decir, el conductor sin duda "ha causado" la
muerte del viandante, pero ello no es valorado jurídicamente como un homicidio–.
2) También genera ciertos riesgos el que los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Segu-
ridad porten armas de fuego para en su caso utilizarlas (siquiera de modo intimidatorio)
en el ejercicio de sus funciones; sin embargo, la STS de 9 de diciembre de 2009 entiende
que actuaba dentro del riesgo permitido el agente que, ante la resistencia de un detenido,
le intimida con su arma reglamentaria manteniendo puesto el seguro de la misma, de
manera que no se le imputa la muerte de aquel, producida tras un forcejeo entre agente
y detenido al intentar este último hacerse con la pistola.
c)�Exclusión�del�riesgo�permitido�en�casos�de�disminución�del�riesgo. Ejemplo
Si un sujeto presencia que un

No se imputará el resultado lesivo causado por un sujeto si con su actuación niño se encuentra en medio de
disminuyó el riesgo de que se produjera un resultado más grave. la calzada con evidente riesgo
de ser atropellado, las lesiones
que pueda producirle al aga-
rrarle con fuerza y retirarle ha-
d)�El�problema�del�riesgo�asumido�por�la�víctima cia la acera no le serán impu-
tadas.
Uno de los problemas más interesantes que suelen abordarse en la imputación

objetiva se centra en el papel que a estos efectos puede jugar la asunción de
riesgos por la propia víctima. Aunque se trata de un tema muy discutido a nivel
doctrinal, la postura dominante suele resolverlo sobre la base de distinguir
varias posibilidades:
• Favorecimiento�de�una�autopuesta�en�peligro�de�la�propia�víctima. Esta
expresión se utiliza para referirse a los casos en los que es la víctima la que
se pone a sí misma en peligro de modo voluntario; en tal caso, la persona
que con su comportamiento de alguna manera ha favorecido dicha puesta

en peligro no será responsabilizada de los resultados acaecidos.
Ejemplo
1) El sujeto que provee a otro de una cantidad de droga para su consumo sólo será san-
cionado como autor de un delito de tráfico de drogas y no por homicidio en caso de
que el consumidor –conocedor del riesgo que asume– muera de una sobredosis (aunque
argumentando todavía en términos de causalidad, así la STS 11 de noviembre 1987, o la
STS 23 de junio de 1995);
2) La doctrina dominante sostiene que no debe imputarse a quien crea un riesgo jurídica-
mente desaprobado (p. ej., un incendio) los resultados lesivos sufridos por quienes reali-
zan voluntariamente tareas de salvamento o extinción del mismo (no obstante, condena
STS 17 de enero de 2001);
3) El que convence a otro para que realice una actividad peligrosa (patinar sobre un lago
helado) no responderá por el resultado de muerte, por muy previsible que este fuera, si
la víctima asumió voluntariamente el riesgo.
La base de este entendimiento del problema se encuentra en el que suele de-

nominarse principio de autorresponsabilidad de la víctima –cada ciudadano
es el primer responsable de su propia indemnidad. Ahora bien, existen nume-
rosos factores que pueden mediatizar una decisión de autopuesta en peligro
convirtiéndola en no responsable (coacción, engaño, defectos cognitivos del
sujeto, etc.), y en tal caso sí debe imputarse los resultados a quien la favorece.
Convencer a un niño pequeño de que patine en un lago helado, u ofrecer droga a otro
ocultándole que esta se halla adulterada sí generará responsabilidad por los resultados
lesivos.
En relación con lo anterior, la jurisprudencia considera que debe imputarse

el resultado lesivo finalmente acaecido a quien coloca a una persona en una
situación de presión o amenaza extrema siendo previsible que podría intentar
huir incluso a costa de ponerse a sí misma en grave peligro.
Ejemplo
1) A recoge a B en autostop, y comienza a hacerle insinuaciones sexuales cada vez más

explícitas, ante lo que B le pide que la deje bajar; como A no se lo permite y la situación se
hace cada vez más amenazadora, B, aterrorizada, se tira del camión, sufriendo la ampu-
tación de una pierna (STS 8 de noviembre de 1991, que imputa la lesión).
2) A propina continuos malos tratos a su mujer, embarazada de 8 meses, hasta el punto

de privarla de libertad en su domicilio durante días de continuas palizas. Aterrorizada
ante la posibilidad de morir a manos de su marido, B intenta escapar por la ventana,
precipitándose al vacío (condena por homicidio y aborto SAP Vizcaya de 29 de junio de
2006).
3) Según el TS, no se debe imputar el resultado a quien presiona, amenaza o persigue si

la víctima opta por una huida extremadamente peligrosa ante un peligro mucho menor
(STS 26 de febrero de 2000) o corre un riesgo en modo alguno previsible para el tercero
(sujeto que al ser perseguido por otros sufre una fractura muy compleja de la rodilla al
intentar saltar un muro de 1 metro, a resultas de la cual ha de serle amputada la pierna:
STS 3 de junio de 2008).
• La�heteropuesta�en�peligro�con�consentimiento�de�la�víctima. Esta ex-

presión se emplea para designar aquellas situaciones en las que (a diferen-
cia de las anteriores, en que es la propia víctima la que realiza la acción
peligrosa) es un tercero el que domina el curso de la acción creadora del
peligro (p. ej., el conducir de forma manifiestamente peligrosa), aunque
con el consentimiento de la víctima en someterse a tal acción con cono-

cimiento de su peligrosidad (p. ej., aceptando ir de pasajero). En tales ca-
sos, al menos un sector de doctrina y jurisprudencia tienden a imputar el
resultado al autor, sobre la base de que al ser él quien realiza la acción, es
él y no la víctima quien en definitiva controla el riesgo (así, la STS de 17 de
noviembre de 2005). La solución es, no obstante, discutida, pues un im-
portante sector doctrinal entiende que tales casos deberían equipararse a
los primeros (y no imputarse el resultado) siempre que la víctima conozca
perfectamente el riesgo y el autor no se desvíe de los márgenes de riesgo
aceptados por ella.
Para concluir con este primer nivel o requisito de la imputación ob-

jetiva, conviene aclarar que, de producirse alguna de estas situaciones
de falta de creación de riesgo jurídicamente desaprobado (ausencia de
riesgo, riesgo permitido, disminución del riesgo, o atribución del riesgo
únicamente a la esfera de responsabilidad de la víctima), la conducta
será atípica, y aunque exista dolo por parte del sujeto no podrá ser san-
cionada ni siquiera en grado de tentativa.
Ejemplo
En el ejemplo antes mencionado del sobrino que pretende conseguir matar a su tío ha-
ciéndole volar en avión con la esperanza de que se produzca un accidente –ocurriendo
este por mera casualidad– no se podrá imputar la muerte pero tampoco siquiera tentativa
de homicidio, a pesar de que el sujeto sí actuaba con dolo de matar.
2)�Realización�del�riesgo�en�el�resultado
Una vez comprobada la concurrencia del primer requisito, y presupuesta por

tanto una conducta creadora de un riesgo desaprobado, sólo podrá imputarse
el resultado a su autor si dicho resultado es concreción o realización precisa-
mente del riesgo creado por el comportamiento, y no de otro distinto. Esta
relación entre riesgo y resultado ha de constatarse una vez producidos los he-
chos (por ejemplo, en supuestos de homicidio será determinante la autopsia
para explicar cuál ha sido exactamente el desencadenante del fallecimiento),
de modo que el examen de este segundo requisito de la imputación objetiva se
realiza desde una perspectiva ex post, analizando, una vez conocidos todos los
datos, qué es lo que ha ocurrido exactamente –para determinar luego cómo
debe ser valorado desde el punto de vista jurídico.
Si se comprueba que el resultado no es concreción del riesgo inherente

a la conducta, sino de algún otro, el resultado no podrá imputarse (no
podrá sancionarse, por tanto, por delito consumado). Como máximo,
si la conducta se realizó con dolo de producirlo, podrá sancionarse por
el delito en grado de tentativa.
A dispara a B con ánimo de matarle, y B muere en un accidente de la ambulancia que le

trasladaba, o bien en un incendio desencadenado en el hospital. En estos casos, el riesgo
que explica la muerte de B no son las heridas causadas por el disparo, sino una fuente de
riesgo distinta y completamente imprevisible (el accidente o el incendio). De este modo,
a pesar de que B haya muerto, A sólo podrá ser sancionado por tentativa de homicidio –
y en caso de que no hubiera habido dolo de matar sino sólo de lesionar, imputaremos a
A las lesiones consumadas causadas a B como efecto directo del disparo.
En cambio, sí deberá imputarse cuando el resultado sea concreción de un ries-

go inherente a la conducta, aunque no sea el riesgo principal creado por ella o
el que el sujeto pensaba (caso de haber dolo) que se realizaría en el resultado.
1) A propina a B varias patadas en la cabeza; aunque B no muere de un traumatismo

craneal o una hemorragia cerebral, que serían los riesgos más habituales en este tipo de
casos, sino asfixiado por penetrar en los pulmones la sangre que manaba de la fractura
de los huesos nasales y del hueso situado en la base de la lengua, su muerte puede ser
imputada a A, pues el riesgo que se concreta en el resultado es uno de los desencadenados
por su acción (STS de 7 de marzo de 2006).
2) A asesta a B una puñalada con arma blanca en un muslo, lo que crea el riesgo de una
fuerte hemorragia que eventualmente puede llegar a ser mortal; ahora bien, también se
imputará el resultado a A si B contrae el tétanos y muere, puesto que la infección por
tétanos, aun no siendo el riesgo más importante creado por la conducta, sí es inherente
a la misma (no se trata, por tanto, de una fuente de riesgo distinta).
3) A arroja a B por un puente sobre un caudaloso río, pretendiendo matarle por ahoga-
miento; si la autopsia demuestra que B ha muerto no ahogado sino por el golpe sufrido
en la cabeza contra un pilar del puente, el resultado será igualmente imputable a A, pues
aunque no se trate del riesgo principal creado por la conducta, sí es un riesgo inherente
a ella.
En este ámbito cobran especial relevancia práctica los supuestos caracterizados

por la existencia de un primer comportamiento creador de un riesgo desapro-
bado, que (aun no siendo directamente sustituido por otro riesgo, como suce-
de en los ejemplos anteriores de la ambulancia o el incendio), sí se ve favore-
cido (hasta llegar a producir el resultado) por una posterior conducta peligrosa
de una tercera persona; en la práctica tal cosa sucede sobre todo respecto de
actuaciones posteriores de profesionales sanitarios o de la propia víctima. La
solución no es uniforme ni en la doctrina ni en la propia jurisprudencia, pero
lo cierto es que en casos de deficiente atención sanitaria el TS tiende a imputar
el resultado al autor del comportamiento inicial, especialmente si las heridas
causadas eran en sí mismas aptas para producir la muerte (paradigmático el
caso resuelto por la STS de 19 de mayo de 1994).
Tendencia a imputar
Dicha tendencia a imputar se acentúa cuando las conductas de terceros constituyen me-
ras omisiones; es decir, cuando lo que sucede es que las personas responsables de contro-
lar ese riesgo inicial omiten hacerlo adecuadamente (los médicos no practican al herido
el escáner cerebral que hubiera estado indicado y, por tanto, no detectan el edema que
produce la muerte, la víctima o sus acompañantes no recaban asistencia sanitaria, o la
ambulancia se demora indebidamente retrasando demasiado el inicio de la atención mé-
dica al herido). La imputación del resultado al primer agente en casos de este tipo suele
fundarse en que tales omisiones en nada han modificado el curso de riesgo inicialmente
creado (SSTS 4 de julio de 2003, 22 de diciembre de 2008).
En todo caso, sí parece adecuado negar la imputación en supuestos en los que el riesgo
inicialmente creado (p. ej., una herida con pocas probabilidades de producir la muerte)
experimente un incremento muy notable por este tipo de actuaciones de terceros (en este
sentido, p. ej., la SAP Sevilla 21 de julio de 2003, que absuelve de homicidio y condena
sólo por lesiones en un caso de puñalada en una pierna que provoca una hemorragia
sustancialmente agravada por la conducta de la propia víctima y por el retraso en solicitar

ayuda médica).
Por otra parte, aunque algunos autores utilizan el criterio del fin de protección
de la norma como independiente, este criterio también puede utilizarse en
este contexto para descartar la imputación del resultado por incumplimiento
del requisito que nos ocupa. Así, una conducta puede rebasar el nivel de riesgo
permitido y causar un resultado, pero no por ello este ha de serle imputado al
autor: no lo será si la norma infringida no tiene el sentido de evitar resultados
como el producido.
Ejemplo
1) A, conduciendo a una velocidad superior a la autorizada atropella a B, un suicida que

se tira bajo las ruedas de su coche. A pesar de que A había rebasado el riesgo permitido,
no podrá imputársele la muerte de B, puesto que la norma de cuidado infringida (la li-
mitación de velocidad) no está concebida para evitar la muerte de sujetos que inopina-
damente se arrojen bajo el vehículo.
2) En el caso resuelto por la STS de 30 de mayo de 1988, A conduce su ciclomotor llevando

como pasajero a B –algo prohibido para ese tipo de vehículo–; B muere en una colisión del
ciclomotor con un camión. El TS anula la sentencia de instancia (que había condenado a
A por homicidio imprudente) argumentado acertadamente que la norma infringida por
A sólo tiene el sentido de evitar los resultados directamente conectados con la mayor
dificultad de conducción que implica al transporte de otra persona en el ciclomotor, cosa
que no ocurrió en este caso (pues el riesgo para B en relación con el camión hubiera sido
exactamente el mismo en una motocicleta de otro tipo).
3) Aquí podrían incluirse también los llamados casos de daños producidos por shock: A
mata a B (dolosa o imprudentemente); el padre de este, C, muere de un ataque cardíaco
al recibir la noticia. No puede imputarse a A la muerte de C porque la norma infringida
al matar a B –el tipo de homicidio– no pretende evitar este tipo de resultados indirec-
tos sobre familiares o allegados. Lo mismo cabría decir en algunos casos en los que, sin
embargo, el TS sí ha condenado (STS de 27 de febrero de 2001): así, si A, conduciendo
imprudentemente, colisiona con el vehículo de B y le causa unas leves lesiones, sólo po-
drán imputársele estas, y no la muerte de B si este fallece horas después de un infarto
causado por el estrés sufrido con el accidente, puesto que el sentido de las normas de
conducción es únicamente el de evitar las lesiones y muertes directamente conectadas
con los accidentes (vid. igualmente STS de 27 de enero de 1984).
6. Tipicidad objetiva (III). El tipo en los delitos de

omisión
6.1. Introducción
El art. 10 del CP define como delitos
"las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley".
Y es que los delitos se pueden realizar bien de forma�activa bien de forma

omisiva.
• Ejemplo�de�los�primeros: A induce a su vecino menor de edad a abandonar el do-

micilio familiar (224 CP).
• Ejemplo�de�los�segundos: A, que ha sido designado para ejercer como presidente

de una mesa electoral, deja de comparecer a su constitución en la jornada electoral
(143 LOREG).
Cuando hablamos de omisiones lo hacemos necesariamente a partir de nor-

mas, pues la propia idea de omisión no nos remite a cualquier acción que un
sujeto pueda dejar de realizar entre los miles de cursos de acción imaginables
(por ej., no comer un helado, no correr, etc.), sino particularmente a aquella
concreta acción que en un momento determinado se esperaba que el sujeto
realizara y no ha hecho (p. ej., no saludar). Esto es, la omisión únicamente
se explica a partir de un sistema normativo: solo en ese contexto se generan
expectativas concretas de acción que pueden verse defraudadas en caso de no
llevarse a cabo. Y desde el derecho penal, tan solo cobra sentido hablar de
omisiones a propósito del incumplimiento de una previa obligación de actuar,
es decir, desde la perspectiva de los tipos penales que recogen dichas obliga-
ciones. Dichos mandatos de actuar deben tener su fundamento en la necesi-
dad de protección de un bien jurídico, de modo que se enderezan lógicamente
a exigir la realización de acciones de salvaguarda del mismo cuando pueda
encontrarse en peligro.
Mientras que en las realizaciones típicas activas es la conducta del sujeto la que
genera o incrementa un peligro para el bien jurídico, en el caso de las omisio-
nes dicha situación de peligro ya existe y el ordenamiento espera que el sujeto
concernido intervenga activamente para neutralizarlo. Y así como los tipos de
acción se cumplen cuando el sujeto realiza la conducta en ellos descrita, los
de omisión se verifican por la no realización de la conducta exigida (pudiendo
realizar, por cierto, cualquier otra conducta activa alternativa o ninguna, pues
lo importante es que dejan de llevar a cabo la única que tienen el deber de
realizar). De modo que, desde el punto de vista normológico implicado, así

como los delitos activos implican la infracción de una prohibición (una nor-
ma que prohíbe actuar en un determinado sentido), los omisivos, por su parte
y como se ha señalado, suponen la infracción de un mandato (una norma que
prescribe actuar en cierta dirección).
Son lógicamente más numerosas las normas penales prohibitivas –libertad ge-
neral de obrar excepto para lesionar bienes ajenos– que las prescriptivas –obli-
gación de actuar en un determinado sentido. Por eso, los delitos de omisión
cobran sobre todo sentido en el paso de un Estado liberal –donde lo que im-
porta es que el individuo no lesione bienes ajenos– a un Estado más social,
uno de cuyos rasgos es la idea de solidaridad –en el que no es suficiente que
el sujeto se abstenga de verificar conductas lesivas, sino que interesa también
que intervenga positivamente para su salvaguarda.
Ahora bien, esa no realización de una prestación positiva de salvaguarda del

bien en peligro puede infringir deberes de distinta intensidad. En algunos ca-
sos, cuando el sujeto no ocupa una especial posición con respecto al bien, se
le castigará simplemente por la no realización de la conducta debida (omisión
pura). En otros, por contra, la abstención de actuar puede llegar a suponer
que se atribuya el resultado a la omisión si el sujeto tenía un deber especial de
haberlo evitado, de manera que puede ser hecho responsable igual que si lo
hubiera causado de forma activa (comisión�por�omisión).
Ejemplo
Un niño que no sabe nadar cae al agua y perece ahogado mientras en su presencia el so-
corrista titulado del polideportivo municipal y un bañista amigo suyo continúan jugan-
do a cartas. Al primero le imputaríamos la muerte del niño como si la hubiese causado
activamente (homicidio en comisión�por�omisión), al segundo le sancionaremos por no
haber actuado (omisión pura del deber de socorro).
6.2. Los delitos de omisión pura
En los delitos�de�omisión�pura u omisión propia el sujeto no realiza una

determinada conducta destinada a la salvaguarda de un bien jurídico
que se encuentra en peligro.
Pese a observar cómo un ciclista, que acaba de sufrir un accidente, yace en la cuneta
demandando auxilio, A opta por no detener su vehículo, prosiguiendo su camino (art.
195.1: omisión del deber de socorro).
En la omisión pura se sanciona la no realización de la conducta debida ten-

dente a la evitación de un resultado lesivo para un bien jurídico protegido, sin
que, no obstante, la responsabilidad del sujeto se vea condicionada por el he-
cho de que a la omisión haya seguido o no la producción de dicho resultado.
Se trata, por eso, de una categoría correlativa a los delitos de mera actividad
(puede hablarse en ese sentido de delitos�de�mera�inactividad), en la que se

sanciona por la omisión en sí misma, sin que quepa imputar a esta resultado
alguno.
Los delitos de omisión pura se vinculan a deberes cívicos generales, inspirados

en criterios de solidaridad, que incumben a cualquier ciudadano, constituyen-
do, por ello, delitos comunes, comisibles por cualquiera, y se encuentran ex-
presamente previstos por la ley.
Ejemplo
Otros ejemplos: omisión del deber de impedir determinados delitos (450.1), omisión de
auxilio a menores o incapaces abandonados (618.1), negarse a juzgar (448), inasistencia
a mesa electoral (143 LOREG), etc.
Elementos�del�tipo�de�la�omisión�pura
1)�Situación�típica�generadora�del�deber�de�actuar: es necesario que concu- Ejemplo

rran las circunstancias descritas en el tipo penal a las que se vincula el surgi-
• A conduce su automóvil y
miento de la obligación de actuar y que fundamentalmente se concretan en la ve en el arcén a un ciclista
existencia de una situación de peligro para un bien jurídico protegido (proba- herido que acaba de sufrir
un accidente;
bilidad de producción de una lesión o de agravamiento de una lesión ya ini- • B oye una conversación en
un bar por la que tiene co-
ciada). Así, en el caso de la omisión del deber de socorro es preciso estar ante nocimiento de que una ve-
cina suya va a ser víctima
una persona desamparada y en peligro manifiesto y grave (art. 195.1), o en la de una agresión sexual esa
omisión del deber de impedir determinados delitos ante la próxima comisión misma noche.
de un hecho que revista esas características (art. 450.1). La obligación genérica

de actuar incumbe a todo aquel que se halle en el contexto descrito.
2)�No�realización�de�la�acción�típicamente�indicada tendente a la neutrali- Ejemplo

zación del peligro que se cierne sobre el bien jurídico (no socorrer a la persona
• En lugar de socorrer al ci-
desamparada o no impedir un delito de próxima comisión, respectivamente, clista herido, A continúa
en el 195.1 y 450.1). La acción omitida debe ser objetivamente idónea desde conduciendo.
• En vez de advertir a su ve-
un punto de vista ex ante para la salvación del bien (aunque ex post se revele cina de la inminente agre-
sión sexual, B sigue en el
que no habría podido evitar la lesión), de modo que resulta atípico dejar de bar atento a la retransmi-
sión de un partido de fút-
llevar a cabo una acción que ya ex ante aparezca como inapropiada para lograr bol.
dicho cometido (a pesar de que quede refutado ese juicio desde una perspec-
tiva ex post). Tanto da que el sujeto reste pasivo, sin hacer nada, como que
realice otra conducta distinta de la indicada, pues lo único relevante es que
deje de actuar en el sentido indicado.
Por otra parte, la conducta debida puede verificarse personalmente o a través Ejemplo
de terceros, aunque no es infrecuente ex lege que esta segunda opción sólo en-
• Al no realizar la acción de-
tre en juego subsidiariamente en caso de imposibilidad de la prestación per- bida, A comete un delito de
sonal (p. ej., petición de auxilio a tercero en la omisión del deber de socorro, omisión pura –de omisión
del deber de socorro–, tan-
195.2, o a la autoridad pública en la omisión del deber de impedir determina- to si el ciclista fallece a cau-
sa de las heridas sufridas en
dos delitos, 450.2). Y todo ello, recuérdese, con independencia de que el peli- el accidente como si final-
mente logra sobrevivir gra-
gro llegue a concretarse en lesión o no, pues el delito de omisión pura se agota cias al auxilio de una terce-
en el simple incumplimiento del mandato de actuar en el sentido prescrito. ra persona.
• Al no realizar la acción de-

bida, B comete un delito de
3)�Posibilidad�de�realizar�la�acción�debida: no hay omisión si no le resulta omisión pura –la omisión
posible al sujeto actuar en el sentido esperado (ad impossibilia nemo tenetur). del deber de impedir de-
terminados delitos–, tanto
Se trata, en primer lugar, de la capacidad actual y concreta de poder intervenir si su vecina llega a ser víc-
tima de la agresión sexual
para conjurar el peligro, referida al individuo que se halla en la situación tí- como si puede zafarse por
pica ("cuando pudiere hacerlo", 195.1, "pudiendo hacerlo", 450.1) y compren- sus propios medios de sus
agresores.
de tanto los medios materiales a su alcance (instrumentos, etc.) como los per-
sonales (características físicas, conocimientos teóricos, etc.) de los que pueda
disponer, más la cognoscibilidad de la situación típica y de las opciones de
Ejemplo
neutralización del peligro.
• A no puede trasladar al ci-
clista porque se le ha aca-
Además de lo indicado, es necesario añadir que dicha posibilidad de realizar bado el combustible y no
tiene ningún otro medio
la conducta exigida debe ser entendida en un sentido normativo (y no sólo de de transporte a su alcance,
absoluta imposibilidad física o material de llevarla a cabo), de modo que si la ni puede demandar auxilio
ajeno al carecer de teléfono
prestación de auxilio ajeno comporta para el propio sujeto un riesgo relevante, móvil.
que pueda ir más allá de lo razonable –un comportamiento heroico– no surge • B no puede advertir a la ve-
ya el deber de actuar: no se le exige al sujeto actuar, aunque pudiera hacerlo, cina ni a la policía porque
cuando los agresores se di-
en el sentido esperado. En esa dirección se inscriben las cláusulas "sin riesgo rigen al domicilio de la víc-
tima se ha producido un
propio ni de terceros" (art. 195.1) o "sin riesgo propio o ajeno" (art. 450.1) que corte de las líneas telefóni-
contienen algunos tipos de omisión pura. No obstante, se trata de una cuestión cas.
no pacífica: un sector doctrinal considera preferible ubicar dicha problemática

en la culpabilidad (vid. en el módulo V el apartado dedicado a la inexigibilidad
y sus causas).
6.3. Los delitos de comisión por omisión
Ejemplo
Los delitos�de�comisión�por�omisión u omisión impropia consisten
en la no realización de la conducta dirigida a evitar un resultado lesivo La madre, que tiene el deber
de alimentar a su hijo, deja de
para un bien jurídico protegido por parte de quien estaba especialmente hacerlo, muriendo este al cabo
de unos días por inanición (ho-
obligado a impedirlo, de manera que la no evitación se hace equivalente micidio, art. 138).
a su causación.
En la comisión por omisión se imputa el resultado a la omisión en los mismos

términos que se tendría lugar si aquel se hubiera causado de forma activa.
Desde ese punto de vista pueden ser catalogados como delitos de resultado
(pues aquí no se castiga sólo por no haber actuado, como ocurre en la omisión
pura). En este caso, el mandato de evitar el resultado incumbe estrictamente
a determinadas personas a quienes la salvaguarda del bien jurídico se halla

particularmente confiada, de modo que devienen garantes de su indemnidad.
La concurrencia de esa posición de garantía los convierte en delitos especiales
propios (a diferencia de la omisión pura, donde no existe un deber especial de
actuar, sino que la tutela del bien interesa a todos en general).
Los delitos de comisión por omisión no se encuentran específicamente reco-

gidos en el CP de forma separada de sus equivalentes modalidades activas:
existe una cláusula general de tipificación de dichos comportamientos, en el
art. 11, que debe ser puesta en conexión con los distintos tipos de resultado
susceptibles de ser realizados, además de por una conducta activa, por medio
de una omisión, como ocurre en el homicidio (vid. infra).
Sin embargo, hay delitos, como los recogidos en el art. 176 (funcionario que,
faltando a los deberes de su cargo, permite que otras personas inflijan torturas
u otros delitos contra la integridad moral) o el 432.1 (funcionario que con-
siente que un tercero sustraiga los caudales públicos que tiene a su cargo), en
los que sí se contiene una equiparación ex lege entre las omisiones menciona-
das (permitir/consentir que un tercero actúe) y las modalidades comisivas pa-
ralelas llevadas a cabo por el propio garante (otros ejemplos: 414.1 o 415). Se
trata de "omisiones con equivalencia comisiva legalmente determinada" que
pueden ser entendidas como una variante, expresamente prevista en los tipos
penales, de la comisión por omisión.
Precisamente por eso las denominaciones de omisión pura y comisión por omisión, que
acabamos de ver, resultan preferibles a las de omisión propia y omisión impropia, con
frecuencia utilizadas como sinónimas respectivamente de las anteriores pero no siempre
coincidentes, pues a menudo se recurre a estas últimas respectivamente para referirse a
las omisiones expresamente previstas en la ley penal –las propias– y a las omisiones no
tipificadas –que serían las impropias.
Se ha propuesto asimismo la existencia de una tercera clase de supuestos expresamente

tipificados, unas omisiones de gravedad intermedia, en las que a pesar de hallarse el
sujeto en una posición de garantía respecto del bien jurídico protegido –y ese dato las
aproxima a la comisión por omisión– no pueden equipararse a la producción activa de
un resultado –y eso las acerca, en cambio, a las omisiones puras. En ese sentido, se les
da el gráfico nombre de omisiones� puras� de� garante: sería el caso de la omisión del
deber de socorro agravada del art. 195.3, en las que el omitente ha sido el causante del
accidente, ocasionado imprudente o fortuitamente, que ha colocado a la víctima en una
situación de riesgo, lo que origina un deber de socorro cualificado. Otros ejemplos: 189.5,
196 ó 619.
Elementos�del�tipo�de�la�comisión�por�omisión
Como se ha dicho, el CP de 1995, en su artículo 11, recoge una cláusula general

reguladora de la comisión por omisión:
Art. 11 CP:
"Los delitos que consistan en la producción de un resultado sólo se entenderán cometidos

por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico
del autor, equivalga, según el sentido del texto de la ley, a su causación. A tal efecto se
equiparará la omisión a la acción:
a) Cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar.
b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente
protegido mediante una acción u omisión precedente."
A pesar de no contemplarse expresamente en el art. 11 (que no contiene por

tanto una regulación acabada de los elementos constitutivos de la omisión
impropia, sino que se centra, como veremos, en el problema de la posición
de garantía y en la equivalencia con el delito activo), los elementos típicos
de la omisión pura resultan comunes a la comisión por omisión, por lo que
puede darse aquí por reproducido lo señalado anteriormente con respecto a
la primera (supra):
1) Situación típica generadora del deber de actuar

2) No realización de la acción típicamente indicada para la evitación del re-
sultado
3) Posibilidad de realizarla
A ellos debe añadirse lógicamente, la producción del resultado no evitado que

tiene que poderse imputar objetivamente a la omisión. Para ello, será necesario
en primer término constatar la causalidad hipotética (pues, como se sabe, la
omisión no causa nada: ex nihilo nihil fit), esto es, de un juicio de probabilidad
que permita concluir que en el caso de haberse llevado a cabo la acción omitida
se hubiera evitado la producción del resultado con�una�probabilidad�rayana
en�la�certeza (aunque hay quien se conforma con que hubiera disminuido de
modo más o menos relevante dicha probabilidad –teoría del incremento del
riesgo– o, al contrario, quien exige la seguridad de la evitación). Al ser, con
todo, una tarea difícil de comprobar, parece preferible atenerse a la convicción
del juzgador en el sentido típico requerido, la evitación del resultado, "más allá
de toda duda razonable". Por otra parte y en segundo lugar, para la imputación
será también necesaria constatar la presencia de un riesgo que supera el nivel
de riesgo permitido y que sea precisamente dicho riesgo no neutralizado por el
garante omitente el que se haya realizado en el resultado (vid. supra imputación
objetiva).
Sin embargo, todo ello resulta todavía insuficiente para afirmar la tipicidad de
la omisión impropia. Para poder considerar que quien omite la conducta de-
bida realiza el comportamiento típico del mismo modo que si hubiera obrado
de forma activa, constituye un presupuesto indeclinable que se encuentre en
una determinada posición: la posición� de� garantía (vid. infra 2), de la que
surge el deber de evitar la producción del resultado. Además, para que el resul-
tado lesivo no evitado pueda ser imputado a la omisión resulta imprescindible

la apreciación de una verdadera equivalencia�entre�la�conducta�activa�y�la
omisiva (vid. infra 2).
1)�Posición�de�garantía
No cualquier persona comete un delito de resultado por omisión, sino única-

mente aquel que ocupa una determinada posición con respecto al bien prote-
gido: el garante. El art. 11 CP recoge en su párrafo segundo las posibles fuen-
tes de las posiciones de garantía: la ley, el contrato y el actuar precedente (o
injerencia):
a)�Ley�("obligación�legal�[...]�de�actuar"): el caso más frecuente en la práctica Ejemplo

de posición de garantía derivada de una disposición legal es la que ocupan los
Tras el parto la madre deja
padres en relación con sus hijos menores, fundamentado en el art. 39.3 CE morir a su hijo neonato al no
("Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro ligarle el cordón umbilical (au-
toría de asesinato en comisión
o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en por omisión, art. 138).
los que legalmente proceda") y el art. 154.1 Cc ("la patria potestad se ejercerá
siempre en beneficio de los hijos [...] y comprende los siguientes deberes: [...]
velar por ellos"). Sobre esa base se ha imputado a los padres a título de autoría
los resultados lesivos producidos a causa de la desatención de las necesidades
básicas del menor.
En el mismo sentido, cabe apreciar la concurrencia de deberes de garantía en

quienes ejerzan funciones de tutela de menores no emancipados o incapaces
(art. 269 Cc: "El tutor está obligado a velar por el tutelado y en particular [...]
a procurarle alimentos"). Se ha admitido también en situaciones�de�guarda
de�hecho.
Más problemática puede resultar la articulación de una posición de garantía

entre� cónyuges (art. 68 Cc: "Los cónyuges están obligados a [...] socorrerse
mutuamente") o con�respecto�a�los�padres�ancianos (arts. 142 y ss. Cc: "Es-
tán obligados recíprocamente a darse alimentos", amén de los cónyuges, "los
ascendientes y descendientes"; entendiendo por alimentos todo lo que sea in-
dispensable para el sustento o la asistencia médica), que debe pasar necesaria-
mente por la existencia de una situación de dependencia total y efectiva res-
pecto de los cuidados del otro (así, el progenitor anciano postrado en la cama,
el cónyuge tetrapléjico, etc.) y por la recepción voluntaria del auxilio por parte
del necesitado.
Otras posiciones de garantía derivadas de la ley pueden apreciarse en los fun-

cionarios�de�policía o de instituciones�penitenciarias respecto de personas
detenidas o reclusas o en el caso de médicos y personal�de�instituciones�sa-
nitarias en relación con los pacientes a su cargo (aunque en no pocos de di-
chos supuestos se trata realmente de la asunción por contrato de una posición
a la que la legislación asigna determinados deberes).
b)�Contrato�("obligación�[...]�contractual�de�actuar"): la jurisprudencia ha Ejemplo

considerado que pueden darse posiciones de garantía que tienen su origen en
• El sherpa contratado para
una vinculación contractual en el caso del guardabarreras responsable de un guiar a un grupo de escala-
paso a nivel, el encargado de una línea de alta tensión, socorristas en una playa dores de alta montaña los
abandona a su suerte en
o piscina, maestros, cuidadores de niños pequeños o de ancianos, trabajadores circunstancias climatológi-
cas adversas produciéndose
de guarderías, de locales donde se organizan fiestas para niños o de colonias y la muerte de uno de ellos
por hipotermia.
campamentos de vacaciones, arquitectos y jefes de obra, médicos y personal
sanitario, etc. (aunque en alguno de estos casos puede darse asimismo obliga- • La monitora que en unas
colonias lleva a los niños a
ción legal de actuar), a los que podrían añadirse los clásicos ejemplos del guía una piscina y les permite
bañarse sin tomar ningu-
de montaña o del monitor de natación. na precaución ignorando si
saben o no nadar y produ-
ciéndose la muerte de uno
c)�Injerencia�("Cuando�el�omitente�haya�creado�una�ocasión�de�riesgo�pa- de ellos por ahogamiento.
ra�el�bien�jurídicamente�protegido�mediante�una�acción�u�omisión�prece-
dente"): quien ha creado una ocasión de riesgo para el bien jurídico con un
actuar precedente está obligado a evitar que dicha situación se traduzca en un Ejemplo
resultado lesivo.
Al salir de la bodega de su ca-
sa, A se da cuenta de que ha
Observación dejado encerrado a su amigo B
y en lugar de socorrerle apro-
Quizá el problema mayor que se plantea en este ámbito venga dada por la controvertida vecha la ocasión para dejarle
ahí confinado hasta su falleci-
delimitación entre estos supuestos y el tipo de omisión de auxilio a la propia víctima del
miento por inanición.
art. 195.3. Efectivamente, este precepto recoge una omisión del deber de socorro cuali-
ficada cuando ha sido el propio omitente quien ha causado la situación de peligro por
accidente fortuito o imprudente. Por ejemplo, A atropella a B en un accidente de circula-
ción y no se detiene a socorrerlo. Aquí sólo puede dejarse apuntado que la jurisprudencia
opta en estos casos, no infrecuentes en el tráfico rodado, por castigar por omisión del
deber de socorro agravada del art. 195.3 en concurso con el delito activo imprudente
que corresponda en función del resultado acaecido –lesiones o muerte del atropellado–
(excepto en los casos en que el accidente fuera fortuito, en los que sólo se aplicaría el
195.3: por ejemplo, un suicida se arroja de forma imprevista a las ruedas del automóvil).
Por su parte, la doctrina dominante propone, con carácter general, restringir la comisión
por omisión por injerencia a la creación dolosa de la situación de peligro, reservando la
omisión pura agravada del art. 195.3 para la fortuita y la imprudente, lo que conduce
de facto a la práctica desaparición del ámbito de aplicación del art. 11 b), pues el recurso
a la ingerencia resulta superfluo si en la verificación de la conducta precedente el dolo
del autor abarca el resultado finalmente producido y no evitado, ya que, si así ocurre,
este es directamente imputado a la conducta activa precedente a título de dolo (p. ej., A
atropella a B con ánimo de matarlo y tras la colisión no evita que muera a consecuencia
de las heridas producidas). Por todo ello resultan preferibles aquellas opciones que, más
allá de la naturaleza del actuar precedente (ingerencia imprudente o fortuita, si se admi-
te esta última) generador de la situación de peligro, aquilatan las distintas posibilidades
de tratamiento en función de si concurre dolo o imprudencia, no ya en relación con la
propia conducta omitida (el dolo aquí resulta imprescindible, pues en otro caso decae
la posible aplicación del 195.3), sino con los eventuales resultados lesivos derivados de
la misma. En cualquier caso, se trata de una compleja cuestión que debe merecer una
mayor atención con ocasión del estudio de las concretas figuras delictivas concernidas
en derecho penal 2.
La doctrina mayoritaria ha rechazado la opción legislativa de explicitar ex lege

las fuentes –ley, contrato, injerencia– de las posiciones de garantía (teoría�for-
mal�de�las�fuentes�o�del�deber�jurídico), inclinándose por vincular la exis-
tencia de las mismas a la relación funcional materialmente existente entre el
sujeto y un bien jurídico o una fuente de peligro para bienes jurídicos (teoría
material�de�las�funciones). De acuerdo con esta última opción, podría apre-
ciarse posición de garantía tanto en aquellos casos en los que el sujeto ejerce
una función de protección de un bien jurídico ante las posibles peligros que
le puedan amenazar (casos de estrecha vinculación familiar, comunidades de
peligro con asunción de socorro mutuo, asunción voluntaria de protección de
un bien) como cuando cumple una función de control de una fuente de peli-
gro con respecto a los bienes jurídicos ajenos a los que puede dañar (conducta
precedente o injerencia, focos de peligro en el ámbito de dominio, deber de
vigilar por el comportamiento de otras personas a nuestro cargo).
Si bien es verdad que, tomando uno u otro punto de partida, se puede alcan-
zar una coincidencia importante entre el catálogo de concretas posiciones de
garantía tomadas en consideración (así las surgidas a partir de disposiciones
legales del derecho de familia en relación con las que, desde la teoría de las
funciones, se consideran casos de estrecha vinculación familiar, o entre las di-
manadas de obligaciones contractuales con las que tienen por base la asunción
voluntaria de una función de protección), debe reseñarse que en ocasiones la
teoría de las funciones permite dar cobertura a determinados supuestos que
quedan orillados del radio de aplicación del art. 11, pues constituyen asun-
ciones de funciones de protección no subsumibles en la ley o el contrato, y
que, ciertamente, pueden guardar alguna similitud con otros sí expresamente
contemplados (así, situaciones de estrecha vinculación personal como la co-
munidad de vivienda, como compañeros sentimentales que conviven bajo un
mismo techo, o casos de comunidad de riesgo, como el grupo de amigos que
emprenden conjuntamente una actividad arriesgada, como una expedición de
montaña). En todo caso, el catálogo de fuentes de posiciones de garantía del
art. 11, sin perjuicio de su defectuosa redacción, constituye un elenco cerra-
do y no ejemplificativo –no cabe interpretarlo de otro modo por imperativo
del principio de legalidad–, y no parece adecuado, por razones de seguridad
jurídica, intentar suplir sus pretendidas deficencias abriendo la posibilidad de
apreciar posiciones de garantía a casos no directamente vinculables a dicho
precepto.
2)�Equivalencia�entre�la�conducta�omisiva�y�la�activa
La concurrencia de una posición de garantía no basta por sí sola para la impu-

tación del resultado a quien ha omitido actuar infringiendo un deber espe-
cial (contra lo que pudiera interpretarse a partir de una lectura precipitada del
desafortunado inciso del art. 11 que señala que "se equipará la omisión a la
acción" cuando concurran los deberes de garantía analizados supra), pues se
requiere además, como ha quedado dicho anteriormente, una auténtica equi-
valencia entre la realización omisiva y la activa "según el sentido del texto de
la ley". La sola concurrencia de un deber legal o contractual de actuar para
evitar un resultado lesivo para un bien jurídico, por ejemplo, no comporta per
se la posibilidad de imputarlo a la omisión.
Al no explicitar lógicamente el art. 11 cuáles deben ser los criterios de equi-

valencia, nos hallamos ante una cuestión abierta a la interpretación. Así, por
parte de la doctrina se ha apuntado, por ejemplo, la necesidad de que se dé
una identidad estructural y material entre la comisión omisiva y la activa, algo
que se vincula a la asunción por parte del sujeto de un compromiso específico
de actuar a modo de barrera de contención de riesgos concretos para bienes
determinados (Silva Sánchez), la consideración de la omisión como verdadera

fuente de creación o incremento del peligro por encima del riesgo permitido
(Gimbernat Ordeig) o la necesidad de una previa creación o incremento del
peligro por el omitente, respecto del cual el bien jurídico ha de encontrarse
en una situación de dependencia personal en el momento de la omisión (Mir
Puig).
No obstante, el art. 11 sí que establece de forma meridiana que la omisión debe

equivaler a la causación "según el sentido del texto de la ley", exigencia que
comporta que la conducta omisiva resulte subsumible en la formulación legal
del delito, algo que debe determinarse a partir los correspondientes verbos
típicos utilizados y teniendo en cuenta el contexto valorativo específico de
cada figura delictiva (Vives Antón).
Ejemplo
Puede considerarse equivalente causar la muerte del bebé asfixiándolo con una almohada
que dejarlo morir por inanición al no proporcionarle el alimento necesario. En ambos
casos, puede decirse que la madre mata en el sentido del tipo del homicidio (art. 138). En
cambio, no parece posible afirmar sin violentar el uso del lenguaje que quien presencia
impasible la violación de su propia hija a manos de un tercero la está violando.
Por ese motivo y al hacer referencia el art. 11 CP a "delitos" que consistan en

la producción del resultado", no resulta posible la aplicación de la comisión
por omisión a los delitos de propia mano, de mera actividad o, incluso, a los
de medios determinados, sino que su ámbito de aplicación se restringe a los
delitos puros de resultado.
Con independencia de la opción que se considere más adecuada, a partir de la

regulación legal debe quedar clara la necesidad de que tales criterios de equi-
valencia sean utilizados como restricciones a la posibilidad de apreciar la co-
misión por omisión automáticamente una vez constatada una posición de ga-
rantía incardinable en alguna de las fuentes recogidas en el art. 11 CP.
7. Tipicidad subjetiva (I). El dolo
7.1. Introducción. Formas de imputación subjetiva
En estos últimos apartados del módulo 2 abordaremos la parte subjetiva del

tipo, esto es, el dolo (podéis ver el apartado 7), y la imprudencia (apartado 8),
así como los llamados elementos subjetivos del tipo (también llamados "ele-
mentos subjetivos del injusto", requeridos tan sólo en algunos tipos penales:
podéis ver el apartado 3.4.8). Además, como reverso de lo anterior, deberemos
asimismo analizar el error de tipo (podéis ver el apartado 9), cuya concurren-
cia, como veremos, excluye el dolo, pudiendo dar lugar (si es un error venci-
ble) a un delito imprudente (podéis ver el apartado 2.1 i 3.5).
Ya hemos visto que la concurrencia de los elementos objetivos de un tipo penal

–esto es, la constatación de la tipicidad objetiva– no resulta todavía suficiente
para poder atribuir relevancia penal a una conducta. Efectivamente, además
de eso resulta necesario que pueda ser subjetivamente atribuida al autor la
lesión o puesta en peligro de un bien jurídico protegido que la misma haya
entrañado. Es en el tipo subjetivo donde se analiza dicha dimensión interna
de la conducta: para que la conducta sea típica se requiere que el sujeto haya
actuado con dolo o, al menos (aunque no para todos los delitos, como vere-
mos), con imprudencia. De este modo, el dolo y la imprudencia se erigen en
los dos posibles títulos, niveles o grados de imputación�subjetiva del hecho
realizado a su autor.
Ejemplo
Si A mata a B nos hallamos ante una conducta subsumible en el tipo objetivo del homi-
cidio. Si desconoce (ausencia de dolo) ni ha podido conocer (ausencia de imprudencia)
que con su conducta podía causar el resultado de muerte de B, por ejemplo, por no haber
advertido –ni haber podido advertir– su insólita presencia en la galería de tiro donde cada
mañana se ejercita, nos hallamos ante un hecho atípico, penalmente irrelevante.
Esta exigencia de imputación� subjetiva (manifestación del principio

de culpabilidad o responsabilidad subjetiva) queda consagrada en el art.
5 del Código penal cuando se establece que "no hay pena sin dolo o
imprudencia" o, como se ha visto con anterioridad, en la propia defini-
ción de infracción penal del art. 10: "son delitos las acciones y omisio-
nes dolosas�e�imprudentes penadas por la ley".
De este modo, en el derecho penal español queda desterrado un sistema de

responsabilidad objetiva que pudiera dar cobijo a la sanción por la sola pro-
ducción, aun fortuita, de resultados (lo que supondría una responsabilidad
por�lo�que�tiene�lugar, y no, como exige el principio de culpabilidad, una
responsabilidad por�lo�que�se�comete).
Las dos posibles formas�de�imputación�subjetiva de un hecho a su autor son,

pues, el dolo, como modo de atribución más grave, y la imprudencia, más leve,
aunque, en este último caso, no para todos los delitos. Ciertamente, en el Có-
digo penal se opta por una incriminación cerrada de los delitos imprudentes,
manifestación inequívoca del principio de intervención mínima. Solo puede
sancionarse la realización imprudente si así se ha dispuesto expresamente con
relación a la figura delictiva de que se trate: conforme con el art. 12 "las ac-
ciones u omisiones imprudentes sólo se castigarán cuando expresamente lo
disponga la ley" (podéis ver el apartado 8). Dicho de otro modo: las conductas
descritas en las distintas formulaciones típicas del código únicamente intere-
san, en principio, si han sido cometidas de forma dolosa (la necesaria concu-
rrencia de dolo ni siquiera aparece reflejada en ellas, que tan solo recogen la
parte objetiva del hecho típico: cuando el art. 138 sanciona la conducta de
quien "matare a otro" se sobreentiende que se refiere a quien matare�dolosa-
mente�a�otro). Así pues, resulta indispensable una previsión explícita de la
posibilidad de realización imprudente de la conducta para que la misma ad-
quiera relevancia penal (por ejemplo, en relación con el homicidio, a través
de lo establecido en el art. 142, que castiga a quien "por�imprudencia�grave
causare�la�muerte�de�otro").
Lógicamente, el tratamiento que se dispensa a cada una de las dos posibles

formas de imputación subjetiva guarda relación con la gravedad de una y otra:
se sanciona más severamente el delito doloso que la correlativa realización
imprudente del mismo hecho punible, si es que esta última se encuentra tipi-
ficada.
Ejemplo
Mientras el homicidio doloso se castiga con una pena de prisión de diez a quince años
(art. 138), el imprudente se sanciona con una pena de uno a cuatro años de prisión si
la imprudencia es grave (art. 142) o con una pena de multa si es leve (art. 621.2). En
cambio, así como la defraudación tributaria dolosa se castiga con una pena de prisión de
uno a cinco años y multa (art. 305), resulta impune la comisión imprudente.
La razón de este tratamiento dispar de la forma principal y más grave de impu-

tación subjetiva (el dolo) y de la menos grave y subsidiaria (imprudencia) ra-
dica en la distinta significación de una y otra desde la perspectiva de los bienes
jurídicos protegidos: mientras que la conducta dolosa expresa una decisión
del autor contra el bien jurídico (un compromiso, se ha podido decir, con la
lesión o puesta en peligro del bien), lo que refleja la realización imprudente es
más bien una despreocupación reprochable por la suerte del bien (que resulta
afectado por una falta de cuidado). Ello explica, en un derecho penal cuyo fin
último se cifra en definitiva en la tutela de bienes jurídicos, la diferencia de
pena entre la atribución dolosa y la imprudente y el hecho de que mientras

la primera siempre resulta punible, la segunda únicamente lo sea de modo
excepcional.
A la vista de todo lo señalado, cabe concluir que resultará de la máxima im- Conductas dolosas e
portancia la calificación de un hecho como doloso o imprudente: optar por imprudentes
una u otra posibilidad supondrá en algunos casos –cuando la imprudencia esté Incluso en los delitos que
tipificada– el tránsito de un marco penal más grave a otro más benigno, y en cuentan con ambas modalida-
des, la calificación de la con-
otros –cuando la imprudencia no esté tipificada– el paso de la sanción penal ducta como dolosa o impru-
dente reviste enorme trascen-
a la impunidad. También resultará necesario, en aquellos delitos que admiten dencia: al menos en los prin-
cipales delitos, como homici-
la realización imprudente, extremar la atención a la hora de fijar el umbral dio o lesiones (que son de he-
a partir del cual debe considerarse que concurre efectivamente imprudencia cho los de comisión impruden-
te más frecuente), los marcos
(que, como se verá más adelante, deberá ser grave, en la mayoría de los casos), penales de las conductas dolo-
sas e imprudentes no son con-
pues por debajo del mismo se sitúa la irrelevancia penal de la conducta. tiguos, sino que se produce un
salto entre los mismos (compá-
rense, por ejemplo, los marcos
7.2. El dolo: definición de pena del homicidio dolo-
so del art. 138 y el impruden-
te del art. 142); en otros, en
El Código penal no contiene una definición de dolo ni concreta qué caracte- cambio, el marco penal de la
imprudencia se calcula en fun-
rísticas debe reunir una conducta para poder ser calificada como dolosa. Sin ción del previsto para la rea-
lización dolosa, normalmen-
embargo, sí puede extraerse a�contrario del tratamiento que recibe, este sí ex- te rebajado en un grado (arts.
317, 331, 344, 358, etc.).
presamente regulado, la ausencia de dolo. En efecto, de acuerdo con el art.
14.1 del CP, si el autor desconoce total o parcialmente que concurren los ele-
mentos pertenecientes al tipo penal no puede ser castigado por delito doloso,
sino a lo sumo, incurriendo en un error de tipo, por delito imprudente (si este
se encuentra expresamente tipificado). Así, p. ej., si A no era consciente de
estar disparando sobre otra persona al confundirla con una pieza de caza no
podrá ser condenado por homicidio doloso, sino por delito imprudente si se
dan las circunstancias para ello. Esto es, el conocimiento constituye un ele-
mento indispensable del dolo, desde el momento en que, como se ha dicho,
el desconocimiento excluye el dolo (el error "sobre un hecho constitutivo de
la infracción penal", en la fórmula del art. 14.1).
De acuerdo con lo dicho, el dolo se identifica con el conocimiento de

la realización del hecho típico: mata dolosamente quien sabe que está
matando.
Forma de culpabilidad
Tradicionalmente, cuando se atribuía al dolo la naturaleza de forma de culpabilidad, se

entendía que englobaba, como dolus malus, no solo el conocimiento del hecho típico,
sino también el de su significación antijurídica (o conocimiento de la prohibición): es
decir, actuaba dolosamente quien sabía qué estaba haciendo y, además, era consciente
que eso que estaba haciendo se encontraba prohibido (p. ej., sé que conduzco sin carné
y que dicha conducta está prohibida). El paso del dolo desde la culpabilidad al tipo de
injusto, como integrante del tipo subjetivo y restringido, como dolus naturalis o neutro,
al conocimiento del hecho típico, deja desgajado del mismo al conocimiento de la anti-
juridicidad, que permanece ahora como elemento autónomo dentro del juicio de culpa-
bilidad. De modo que, así como el desconocimiento del hecho típico (ausencia de dolo)
constituye un error de tipo, el desconocimiento de la antijuridicidad (ausencia de cono-
cimiento de la antijuridicidad) entraña un error de prohibición, y uno y otro reciben un
tratamiento diverso (podéis ver el apartado 9 de este mismo módulo para el error de tipo
y módulo 5 apartado 3.2 para el error de prohibición).
El dolo se proyecta, entonces, sobre el tipo objetivo, sobre los elementos que lo
conforman, tanto los esenciales –que se puedan corresponder con el tipo bá-
sico, como los accidentales que puedan dar paso a un subtipo agravado (sobre
el desconocimiento de estos últimos el podéis ver el apartado 9.4). De manera
que debe abarcar en primer lugar aquellas circunstancias descritas en el tipo
legal que concurren en el momento de llevar a cabo la conducta, pero tam-
bién, en los delitos de resultado, una previsión del curso causal y del resultado.
Todos estos elementos han de ser conocidos por el sujeto, aunque ciertamente
existen diferencias de matiz al respecto: es un verdadero conocimiento el que
versa sobre elementos preexistentes o coetáneos a la acción (p. ej., sé que ten-
go ante mí a otra persona), mientras que el predicable de un acontecimiento
que aún no ha tenido lugar no es tanto conocimiento como representación:
el sujeto no puede conocer lo que todavía no existe, sino que para afirmar
la presencia de dolo lo que tiene que ocurrir es que se haya representado el
resultado típico (p. ej., me represento el resultado de muerte de B como con-
secuencia de disparar mi arma en la dirección en la que se encuentra).
Por otra parte, la clase de conocimiento que se precisa en relación con los ele-
mentos normativos típicos, para cuya comprensión se requiere un juicio de
valor (podéis ver el apartado 3.3), resulta distinta que el que afecta a los ele-
mentos descriptivos. Para constatar la presencia de conocimiento de aquellos,
no aprehensibles por percepción sensorial, no es necesario, particularmente
en el caso de los elementos normativos de contenido jurídico ("cosas muebles
ajenas" en el delito de hurto, art. 234) que sean captados por el sujeto del mis-
mo modo que lo hiciera un jurista, sino que es suficiente con que los haya
podido comprender de un modo equivalente desde su perspectiva de profano
(que haya podido realizar una "valoración paralela en la esfera del lego").
Ejemplo
Para afirmar que un sujeto sabe que un determinado escrito constituye un documento
a efectos penales, no hace falta que conozca la definición de documento contenida en
el art. 26 CP como "todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o na-
rraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica". Basta que
sea consciente de que dicho escrito sirve como medio de constatación de la información
que contiene.
De acuerdo con lo dicho hasta ahora, acogemos aquí una concepción�cogni- Observación
tiva�del�dolo (sobre la que luego volveremos), centrada en el conocimiento de
Sin embargo, a la luz de lo
los elementos típicos. Ha de reconocerse, con todo, que a pesar de gozar cada apuntado anteriormente, no
vez de mayor predicamento en la doctrina, esta concepción dista del entendi- parece imprescindible un ele-
mento volitivo (por cierto, ul-
miento habitual y tradicional de dicha figura, que (aun requiriendo también terior y superpuesto a la volun-
tariedad general de la acción,
el elemento del conocimiento) identifica fundamentalmente dolo con volun- previamente constatada) para
poder afirmar la presencia de
tad. En efecto: según esta concepción tradicional (la llamada concepción�vo- dolo: no existen en el Código
litiva�del�dolo), el dolo se integra de dos elementos (de ahí que se denomi- penal unas posibles causas de
exclusión del dolo por ausen-
ne también "concepción bipartita del dolo"): conocimiento� y� voluntad. El cia de voluntad de un modo
paralelo a la que sí existen por
conocimiento constituiría más bien un presupuesto necesario para poder ve- ausencia de conocimiento (el
rificar si concurre o no voluntad, que queda caracterizada como el elemento error, art. 14.1).
fundamental del dolo y serviría para diferenciarlo de la imprudencia: mientras

que actúa dolosamente quien quiere realizar el delito, dicha nota se hallaría
ausente de la conducta imprudente.
Asimismo, a partir, en principio, de dicho elemento volitivo se ha distinguido

tradicionalmente entre tres clases de dolo. A pesar de no compartirse aquí
dicho punto de partida, resulta apropiado, por su amplia difusión, hacerse eco
de dicha clasificación.
7.3. Modalidades de dolo: clasificación tradicional
Tradicionalmente, desde la mencionada concepción volitiva del dolo, se dis-

tingue entre un dolo directo de primer grado, un dolo directo de segundo gra-
do o de consecuencias necesarias y, finalmente, un dolo eventual.
1)�dolo�directo�de�primer�grado: el sujeto actúa con la intención de producir

el resultado, que se erige en la meta u objetivo de su conducta. Por tanto,
persigue directamente el resultado como un fin.
Ejemplo
El miembro de una organización terrorista dispara contra un diputado con el propósito

de matarlo.
2)�dolo�directo�de�segundo�grado�o�de�consecuencias�necesarias: aquí el
sujeto se ha representado como segura la producción del resultado y, a pesar
de que no constituya el propósito de su actuación y de que incluso pueda no
desearla, la acepta sin reservas y actúa.
Ejemplo
El terrorista adosa una bomba lapa en los bajos del vehículo oficial del político sabiendo
que, como consecuencia de su acción, también morirán necesariamente el chofer y el
escolta. Igualmente, puede servir de ejemplo el conocido como caso Thomas: un armador
de Bremen provoca el hundimiento de un barco por medio de explosivos para cobrar el
seguro, conociendo que se hallaban tripulantes a bordo que perecerían inevitablemente
con la deflagración.
3)�dolo�eventual: el sujeto no dirige su conducta a la producción de un re-

sultado ni sabe con certeza si este tendrá lugar, pero en todo caso actúa, asu-
miendo con ella las eventuales consecuencias que pudieran producirse.
Ejemplo
El terrorista sabe que la bomba lapa se activa con el movimiento del vehículo y que
este transitará calles muy concurridas de la ciudad, de manera que pueden morir otras
personas.
A pesar de que, según se ha visto, la clasificación queda articulada a partir

de una gradación de mayor a menor contenido volitivo, lo que en principio
cabría interpretar como reflejo de una distinta gravedad – se�persigue en el
dolo directo de primer grado, se acepta en el dolo directo de segundo grado y
simplemente se�asume en el dolo eventual–, lo cierto es que
Dolo directo
dicha tripartición carece por lo general de trascendencia, pues el trata-
miento que se dispensa a las tres modalidades de dolo es idéntico en el La división sólo puede cobrar
relevancia en algún caso muy
Código penal (que no distingue entre formas de dolo). puntual, cuando se considera
que una figura delictiva única-
mente puede cometerse por
dolo directo, excluyéndose la
responsabilidad por dolo even-
Donde sí se produce, en cambio, un salto valorativo determinante es en la
tual. Esta es siempre una cues-
calificación de la conducta como dolosa (mayor pena) o imprudente (menor tión interpretativa, que depen-
de de la utilización de deter-
pena o, incluso, impunidad si no está tipificada). Es lógico que sea precisa- minados términos típicos o
del sentido mismo de la figu-
mente en ese cometido de proponer criterios de delimitación entre el dolo y ra delictiva (es tradicional, por
la imprudencia donde mayor empeño ha puesto la doctrina, pues ciertamente ejemplo, la discusión sobre si
el delito de asesinato puede
no resulta fácil fijar la frontera entre la forma más tenue de dolo –el eventual– cometerse con dolo eventual).
y la más cargada de imprudencia –la consciente o con representación, en la
que el sujeto se ha representado la posibilidad del resultado–: ¿hasta dónde
puede afirmarse que el sujeto todavía quiere el resultado y a partir de cuándo
se encuentra ya ausente dicho contenido volitivo que impide poder continuar
hablando de dolo?
7.4. Distinción entre dolo eventual e imprudencia consciente: los

términos del debate
Desde la tradicional concepción bipartita del dolo, que según se ha dicho lo

entiende integrado por un elemento volitivo y otro intelectivo, se han formu-
lado muy variadas propuestas para distinguir entre dolo eventual e impruden-
cia consciente, que pueden ser agrupadas en función de si pivotan sobre uno
u otro de tales elementos:
1) las teorías�del�consentimiento (o de la aprobación) ponen el acento en el

aspecto volitivo, de modo que resulta determinante la actitud con la que se
afronta la producción del resultado: mientras en el dolo eventual, se dice, el
sujeto "consiente", "asiente", asume, en definitiva, el eventual resultado, en
la imprudencia consciente, a pesar de habérselo representado, espera que no
se producirá, confía en poder evitarlo. Los principales inconvenientes de esta
posición se asocian a la dificultad de captar (y probar) dicha actitud interna
del sujeto en relación con el resultado. Veámoslos brevemente al hilo de algu-

nas de las formulaciones más conocidas que se han propuesto para su cons-
tatación:
a)�teoría�hipotética del consentimiento (primera fórmula de Frank): debemos

preguntarnos qué hubiera pasado si el sujeto se hubiese representado el resul-
tado como seguro: si aun así hubiera actuado, concurre dolo, mientras que si,
por el contrario, hubiese desistido de actuar, habrá de calificarse el hecho co-
mo imprudencia. Como se puede fácilmente deducir, en la respuesta a esta hi-
pótesis sobre lo que hubiera hecho o no el autor (¿hubiera actuado?, ¿hubiera
dejado de actuar?) se corre el riesgo de acabar condicionando la decisión a una
valoración sobre su personalidad, algo incompatible con las exigencias míni-
mas del principio de responsabilidad por el hecho y de culpabilidad. Por otra
parte, la fórmula fracasa en todos aquellos supuestos en los que el resultado re-
presentado y los fines realmente perseguidos resultan incompatibles: es el caso
de la red de mendigos rusos de La ópera de tres peniques, de Brecht, que mutila
niños para utilizarlos de forma más efectiva en sus actividades mendicantes,
en una práctica que resulta tan peligrosa para sus vidas, que algunos termi-
nan muriendo; la hipótesis conduciría necesariamente a sancionar sólo por
imprudencia, pues si los mendigos se hubieran representado el fallecimiento
de un niño como cierto, no hubiesen procedido a la mutilación (muerto no
les reporta ninguna utilidad).
Ejemplo
Ved igualmente el Caso Lacmann (un sujeto apuesta que podrá alcanzar con un disparo
el vaso que sostiene una muchacha en una barraca de feria, dispara y falla; de saber
con seguridad qué iba a ocurrir, no hubiese disparado porque la muerte de la chica le
supone perder la apuesta) o el Caso Bultó (STS 28-11-1986: unos terroristas secuestran
a un industrial para pedir un rescate y le adosan un artefacto explosivo al cuerpo que
estalla al intentar la víctima desprenderse del mismo).
b)�teoría�positiva del consentimiento (segunda fórmula de Frank): concurre

dolo si el sujeto actúa a toda costa, pase lo que pase, con práctica indiferencia
o desconsideración hacia las consecuencias que su conducta pudiera acarrear
para el bien jurídico. Por contra, se apreciará imprudencia si se ha obrado con
el ánimo de eludir el resultado. Nuevamente, son también las dificultades de
prueba de la demandada actitud interna los principales escollos a los que se
enfrenta esta propuesta.
2) las teorías�de�la�probabilidad (o representación): frente a las anteriores,

las teorías de la probabilidad pivotan sobre el elemento intelectivo (por lo que
no resultan coherentes con su propio punto de partida, que se halla en una
concepción volitiva del dolo). Si el sujeto se representa el resultado como pro-
bable, hay dolo, e imprudencia consciente si lo prevé solo como posible. Pues
bien, aunque puede ser de cierta utilidad para los casos más claros (ya sea de
elevado o de escaso grado de probabilidad de producción del resultado) dicha
teoría también resulta insatisfactoria y sumamente imprecisa en supuestos in-
termedios.
3) las teorías�mixtas�o�eclécticas: de un tiempo a esta parte se abre paso una

posición intermedia, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia del TS,
que para la atribución dolosa exige que en primer término el autor se haya
tomado�en�serio�o�contado�con la posible producción del resultado; a ello
se suele añadir la necesidad de que el sujeto se haya "conformado" con dicha
eventualidad (lo que satisfaría el elemento volitivo del dolo), de manera que
se resigna ante lo que pueda acabar ocurriendo, abandonándose en cierta ma-
nera al curso de las cosas. Lo cierto es, sin embargo, que en la práctica esta
"aceptación" o "asunción" por el sujeto simplemente acaba deduciéndose de la
previa constatación de la representación que tenía del resultado; es decir, una
vez atribuido al sujeto el conocimiento del riesgo, la aceptación del resultado
se aprecia con un cierto automatismo como una conclusión añadida endere-
zada a reforzar la apreciación del dolo. En sus resultados, pues, dicha manera
de proceder no se halla muy alejada de la que comporta la adopción de una
concepción cognitiva del dolo como la que aquí se propone, que pasamos a
perfilar de modo breve.
7.5. Recapitulación y toma de postura
Para una concepción cognitiva del dolo, en la distinción entre dolo eventual
e imprudencia consciente solo resulta decisivo el elemento intelectivo, que se
cifra en el conocimiento�del�peligro�concreto�de�la�acción, no siendo sufi-
ciente el conocimiento de la peligrosidad meramente estadística que pueda
concurrir en general en la clase de acciones a la que pertenece la realizada
por el sujeto. En otras palabras, para la imputación a título de dolo se exige
el conocimiento de la concreta capacidad de la conducta para producir el re-
sultado fuera del marco del riesgo permitido. Concurrirá imprudencia, desde
luego, si el sujeto ni siquiera se representa el peligro de su conducta (la llama-
da imprudencia inconsciente), pero también si se representa de algún modo
el riesgo, aunque por error no llega a identificarlo como un peligro concreto
(imprudencia consciente).
Ejemplo
El conductor�suicida que para ganar una apuesta se introduce en una autopista en sen-
tido contrario y colisiona con otro vehículo, resultando muertos sus ocupantes, actúa
con dolo eventual, puesto que sabe que está generando un peligro concreto para la vi-
da e integridad física de otros conductores. En cambio, quien realiza un adelantamiento
antirreglamentario convencido de que puede regresar a su carril en caso de aproximarse
un coche en sentido contrario y que, ante esa eventualidad, no puede evitar la colisión,
actúa de forma imprudente.
El hecho de prescindir por completo de cualquier nota adicional de contenido

volitivo aproxima esta posición a las teorías de la representación o la proba-
bilidad, evitando, no obstante, la inconsecuencia detectable en estas últimas
(pues, como se ha dicho, a la postre operaban prácticamente ignorando el ele-
mento volitivo al que sin embargo no querían renunciar como integrante del
dolo).
Caso de la colza
Este posicionamiento ha tenido eco en una línea jurisprudencial cada vez más relevante
que tiene su punto de arranque en el caso�de�la�colza (ya citado al explicar la relación
de causalidad: empresarios que a principios de la década de los ochenta destinaron a
consumo humano aceite de colza desnaturalizado, comercializado en venta ambulante
como aceite de oliva, produciéndose un envenenamiento masivo que se cobró más de
trescientas vidas y provocó lesiones de distinta consideración en decenas de miles de
personas): "obrará con dolo el autor que haya tenido conocimiento de dicho peligro
concreto jurídicamente desaprobado para los bienes jurídicos" (STS 23-04-1992).
En cualquier caso, un punto de corte nítido entre el dolo y la imprudencia

no resulta posible. Constituyendo el peligro una medida gradual, no puede
señalarse un nivel de probabilidad de producción del resultado a partir del
cual, conocido por el autor, pueda trazarse inequívocamente la presencia de
uno u otro título de imputación subjetiva.
Observación
Dicha constatación ha empujado a algunos a proponer incluso la incorporación de una

forma de imputación subjetiva de gravedad intermedia entre el dolo directo y la impru-
dencia, al modo de la recklessness anglosajona, donde pudieran tener cobijo estos supues-
tos alejados de la práctica certeza de producción del resultado, pero que representen ya
un cierto nivel de peligrosidad. Incluso ha tenido reflejo en la jurisprudencia, aunque
no puede considerarse un posicionamiento consolidado: "es prioritario indicar que, en-
tre el llamado dolo eventual y la culpa consciente, existe un escalón tan tenue de dife-
renciación que es muy difícil llegar a conclusiones generales y abstractas realmente de-
finitorias de cuándo al autor del hecho le es imputable su acción de una u otra forma
[...], en opinión de muchos, y en la nuestra, sería conveniente que, en el futuro (aun
comprendiendo la dificultad que ello entraña) esta figura del dolo eventual tuviera un
tratamiento legislativo de carácter específico, intermedio entre el dolo directo y la culpa
consciente" (STS 24-10-1989).
Es inevitable desde este planteamiento caracterizar dolo e imprudencia como

dos escalones consecutivos que albergan de mayor a menor gravedad y sin
solución de continuidad desde las conductas en las que cabe apreciar el do-
lo directo de segundo grado o de consecuencias necesarias (en el cual, según
se dice, el resultado es de acaecimiento seguro) hasta los supuestos de muy
baja peligrosidad rayanos en la irrelevancia penal. En función del grado de
probabilidad concurrente conocido por el autor, deberá calibrarse cuál es el
marco penal que mejor refleja la desvaloración que su conducta merece. Ello
resultará más fácil en aquellas figuras delictivas que prevén marcos penales
contiguos, pues ofrecen un abanico que permite aquilatar la sanción al grado
de atribución subjetiva que se considere oportuno. En los delitos con salto de
marco penal (como es el caso, desafortunadamente, del homicidio, por ejem-
plo) habrá que recurrir a otros instrumentos de ajuste, como la circunstancia
atenuante analógica del art. 21.7. Huelga decir que, tras estas consideraciones,
pierde trascendencia la clasificación del dolo en tres clases diferenciadas.
8. Tipicidad subjetiva (II). La imprudencia
Abordamos seguidamente el concepto y las clases de imprudencia.
8.1. Cuestiones generales. El sistema de incriminación tasada de

la imprudencia
El término imprudencia en
De acuerdo con el artículo 10 del Código penal, no sólo son delitos los el CP
hechos dolosos, sino también "las acciones y omisiones [...] impruden-
En el plano puramente termi-
tes penadas por la ley". nológico, se debe destacar el
hecho de que el Código penal
de 1995 haya optado por la
utilización del término impru-
En lo que a cuestiones de fondo se refiere, la novedad más esencial que en dencia (e imprudente), quedan-
do definitivamente desplaza-
este ámbito presenta el Código penal de 1995 (que puede calificarse, incluso, do su equivalente más impreci-
so de culpa (y culposo, adjetivo
de una de las más destacadas de todo su articulado) consiste, sin duda, en la que sólo pervive en el artícu-
lo 121 en la regulación de la
consagración en su artículo 12 del ya citado sistema de incriminación tasa-
responsabilidad civil derivada
da (numerus clausus) de los delitos imprudentes, frente al tradicional sistema de delito). De cualquier modo,
sí que debe quedar claro que
abierto (numerus apertus) de sanción de la imprudencia (que el CP 1973 regu- el término culposo, caso de ser
utilizado (por ejemplo, por la
laba genéricamente en su artículo 565, imponiendo la pena de prisión menor jurisprudencia que aún se sirve
a quien "por imprudencia temeraria ejecutare un hecho que, si mediare dolo, en ocasiones de la antigua ter-
minología), debe interpretar-
constituiría delito"). se siempre como equivalente a
imprudente y en modo alguno
confundirse con el de culpable.
Artículo 12 CP
"Las acciones u omisiones imprudentes sólo se castigarán cuando expresamente lo dis-

ponga la ley."
Este es el caso, por ejemplo, del homicidio (142 y 621.2), aborto (146), lesiones (152 y
621.3), lesiones al feto (158), alteraciones en el genotipo (159.2), sustitución de un niño
por otro en centros sanitarios (220.5), daños en cuantía superior a 80.000 € (267), blan-
queo imprudente de capitales (301.3), delito de peligro para la vida, salud o integridad
física de los trabajadores (art. 317), daños en bienes de valor histórico, artístico, cultural,
científico o monumental por cuantía superior 400 € (324), delitos relativos a la energía
nuclear (334), estragos (347), incendios (358), delitos contra la salud de los consumidores
(art. 367), etc.
Esto quiere decir que, a diferencia de la situación anterior (en donde

la admisibilidad de la comisión imprudente de una conducta típica era
una cuestión interpretativa no siempre de fácil solución), en la actuali-
dad un determinado delito sólo puede castigarse en su forma impruden-
te cuando así lo haya dispuesto expresamente el legislador al abordar
su concreta regulación en la parte especial del texto punitivo, lo cual,
sin duda, supone un claro reflejo del carácter fragmentario del derecho
penal.
Sin duda, además de resultar más acorde con el principio de intervención mí-
nima, la adopción de este sistema de incriminación de la imprudencia favo-
rece�enormemente�la�seguridad�jurídica, lo cual se pone claramente de ma-
nifiesto si tenemos en cuenta que, bajo la regulación anterior, no eran pocos
los delitos cuya compatibilidad con la comisión imprudente constituía obje-
to de intensa controversia doctrinal (así, por ejemplo, las detenciones ilegales
o determinadas infracciones contra la libertad sexual). En la actualidad, por
tanto, sólo podrá sancionarse la imprudencia expresamente prevista, con las
fundamentales consecuencias que ello comporta respecto de cuestiones como
la sanción del error vencible de tipo (que, al reconducirse a la imprudencia
por mor del artículo 14.1 Código penal, sólo será punible, como luego vere-
mos, en caso de existir la forma imprudente del concreto delito cometido) o
la diferenciación entre dolo eventual e imprudencia consciente, que tiene que
ser especialmente cuidadosa respecto de los delitos que no admiten la forma
imprudente, pues de la apreciación de uno u otra dependerá que se haya de
imponer la pena del delito doloso o dejar impune la conducta.
Cuestión distinta es el grado de acierto del legislador a la hora de seleccionar, Cláusulas generales
sin que puedan advertirse con claridad los criterios seguidos, las concretas fi- de incriminación de la
imprudencia
guras delictivas susceptibles de cometerse por imprudencia. Así, por ejemplo,
se ha discutido la conveniencia de la incriminación de los daños impruden- Asimismo, el Código penal
contempla algunas cláusulas
tes o de los ataques contra ciertos bienes jurídicos supraindividuales (caracte- generales de incriminación de
la imprudencia con un alcance
rizados, además, como delitos de peligro); pero, a la vez, se ha cuestionado la limitado a un grupo de figu-
desaparición de la posibilidad de comisión imprudente de la agresión o abuso ras delictivas. Así, por ejemplo,
la del art. 331, en el marco de
sexual sobre menores de trece años o personas privadas de sentido (por error los delitos contra los recursos
naturales y el medio ambien-
vencible de tipo sobre tales extremos). te ("Los hechos previstos en es-
te capítulo serán sancionados,
en su caso, [...] cuando se ha-
Por otra parte (siempre que se trate de un delito que admita la forma impru- yan cometido por impruden-
cia grave"). Ello conlleva pro-
dente), no existe ningún problema en admitir la compatibilidad entre impru- blemas de seguridad jurídica,
pues no resulta fácil dirimir si
dencia y comisión por omisión. puede ser proyectado sobre
determinadas formulaciones tí-
picas.
Ejemplo
1) Comete un homicidio imprudente en comisión por omisión el dueño de un perro

peligroso que omite adoptar las debidas medidas de control sobre este, de tal forma que
el perro puede atacar y matar a un niño (SJP n.° 4 Palma de Mallorca, de 19 de enero
de 2000).
2) Comete homicidio imprudente en comisión por omisión la madre que deja a su hija
pequeña sola con su pareja –quien ya la había golpeado con dureza otras veces– pudiendo
haber previsto que nuevamente podía agredirla y llegar incluso a matarla a golpes, cosa
que efectivamente sucede (STS de 2 de julio de 2009).
8.2. El concepto de imprudencia
La imprudencia puede definirse como la realización de una conducta

peligrosa que produce unas consecuencias típicas previsibles, y que po-
dían haberse evitado si el sujeto se hubiera comportado de acuerdo con
el deber�de�cuidado que le era exigible.
Ha de tenerse en cuenta, no obstante, que en puridad varios de estos elementos Observación

que suelen utilizarse para definir la imprudencia no son privativos del delito
Lo que acaba de decirse expli-
imprudente, sino comunes con el delito doloso. Aun sin entrar a profundizar ca la estructura que hemos se-
aquí en la discusión doctrinal al respecto, puede decirse, en efecto, que los guido en la parte de este mó-
dulo dedicada a la tipicidad.
delitos dolosos y los imprudentes comparten una misma tipicidad objetiva, Hemos estudiado, en efecto,
una única tipicidad objetiva
pues los requisitos para la imputación del resultado son idénticos en ambos válida tanto para delitos dolo-
sos como imprudentes (podéis
casos (recuérdese que en el apartado dedicado a la imputación objetiva nos ver los apartados 4, 5 y 6), y
valíamos indistintamente de ejemplos de delitos dolosos e imprudentes). Lo en cambio, hemos distinguido
dos formas de tipicidad subje-
que diferencia ambas clases de delitos radica entonces en un aspecto personal tiva –esto es, la relación perso-
nal o subjetiva del autor son su
o subjetivo que iremos desgranando a continuación. hecho–: el dolo y la impruden-
cia.
1)�La�previsibilidad�del�resultado. Al estudiar el primer gran requisito de la

imputación objetiva (el que la conducta cree un riesgo jurídicamente desapro-
bado de que tal resultado se produjera) aparecía ya, en primer lugar, la noción
de previsibilidad. Decíamos, en efecto, que la conducta sólo crea un riesgo
cuando es previsible que el resultado se produzca, lo cual supone excluir la
imputación de los resultados imprevisibles, esto es, los accidentales o fortuitos
–si bien se discute a partir de qué grado de previsibilidad puede entenderse
satisfecho este requisito.
Pues bien, en torno a la noción de previsibilidad aparece la fundamental dife-

rencia entre el delito doloso e imprudente (relacionada, como hemos dicho,
con un aspecto subjetivo). Veamos cuál es:
Como hemos mencionado al estudiar el dolo, para que este exista es necesa-
rio que el sujeto conozca todos los elementos del tipo, y entre ellos que se
haya representado (realmente) la posibilidad de producir el resultado típico;
se trata, por tanto, de un conocimiento que necesariamente ha de existir para
poder afirmar el dolo (con independencia de que luego sea calificado –según
la tripartición tradicional– como directo de primer grado, directo de segundo
grado, de consecuencias necesarias o eventual). En la imprudencia, en cambio,
no se produce esta previsión efectiva del resultado; a lo sumo, lo que puede
concurrir (así sucede en la forma de imprudencia más próxima al dolo even-
tual, esto es, la llamada imprudencia consciente) es una cierta conciencia de
la peligrosidad general o abstracta de la conducta, aunque por error el sujeto
no llega a identificarla con un peligro real o concreto (vid. supra la explicación
sobre la diferencia entre imprudencia consciente y dolo –eventual–).
Por tanto, lo que es imprescindible para que exista imprudencia no es la

efectiva previsión (propia del dolo), sino que el sujeto hubiera�podido
prever las consecuencias de su comportamiento –esto es, la previsibili-
dad potencial.
Esta cuestión sirve de base, por tanto, a una diferenciación entre dos clases
de imprudencia:
a) si el sujeto ha sido consciente de la peligrosidad abstracta de su conducta,

nos encontraremos ante lo que se suele llamar imprudencia�consciente o con
representación, la cual, insistimos, hace frontera –nada fácil de deslindar– con
el dolo eventual.
b) en cambio, si el sujeto no ha llegado a darse cuenta de que su comporta- Diferenciación entre

miento podía desencadenar el resultado lesivo se producirá una imprudencia imprudencia consciente e
inconsciente
inconsciente o sin representación.
La diferenciación entre impru-
dencia consciente e incons-
Ejemplo ciente no se encuentra en el
CP, sino en doctrina y jurispru-
1)�Imprudencia�consciente: un sujeto adelanta en un cambio de rasante sin visibilidad, dencia (que acuden a ella pa-
dándose cuenta de que lo que hace es en principio peligroso, pero pensando que no va ra poner de manifiesto la cer-
a venir ningún otro coche o que si lo hace tendrá tiempo de esquivarlo; choca con un canía entre imprudencia cons-
vehículo, produciendo unas lesiones a su conductor. ciente y dolo eventual). En to-
do caso, esta diferenciación
2)�Imprudencia�inconsciente: una monitora de guardería limpia la cocina del centro, por sí misma no implica un
distinto trato punitivo entre
dejando sobre una repisa una botella de detergente líquido, que olvida guardar. Al salir,
ambas clases de imprudencia,
no se acuerda de cerrar la puerta de la cocina, a donde poco después accede uno de puesto que, como enseguida
los niños, que bebe de la botella y resulta gravemente lesionado (SAP Madrid de 11 de veremos, tanto la impruden-
septiembre de 2009). cia consciente como la incons-
ciente puede ser grave o leve.
2)�La�infracción�del�deber�de�cuidado�o�diligencia�(la�actuación�fuera�del
margen�de�riesgo�permitido). Al estudiar la imputación objetiva, vimos tam-
bién que para imputar un resultado a la conducta es necesario que esta haya
creado un riesgo no permitido (pues en caso contrario, esto es, si el sujeto se ha
comportado dentro de los márgenes de riesgo autorizados, no podrán impu-
tarse los resultados lesivos que puedan haberse causado). Pues bien, cuando
nos referimos a esta cuestión en relación con el delito imprudente, solemos
hablar de vulneración�del�deber�objetivo�de�cuidado; en todo caso, aunque
la terminología pueda variar, la cuestión es la misma: faltará ya la tipicidad ob-
jetiva del delito imprudente (esto es, el resultado no podrá ser objetivamente
imputado a la conducta) cuando el sujeto se haya comportado correctamente
(respetando las normas de cuidado, diligencia o prudencia, esto es, dentro del
riesgo permitido).
Ejemplo
Un piloto de una embarcación de recreo arrolla y mata a un buceador cuando navega-

ba correctamente por zona de navegación libre (absuelve de homicidio imprudente SAP
Murcia de 2 de octubre de 2000). En realidad, en muchos casos en que el sujeto ha ac-
tuado sin vulnerar las normas de cuidado falla ya el presupuesto de la previsibilidad del
resultado. Pero puede no ser así necesariamente, en la medida en que existen actividades
peligrosas per se (como la conducción de vehículos a motor) de las que siempre puede
preverse que eventualmente puedan producir resultados lesivos –precisamente por ello
han de realizarse respetando unas normas de prudencia. Si a pesar de actuarse cuidado-

samente se causa el resultado, como en el ejemplo propuesto, este no será imputable al
autor.
Los deberes de cuidado (delimitadores del nivel de riesgo permitido) cobran

especial relevancia en el delito imprudente. En el delito doloso –sobre todo
si se trata de dolo directo o de consecuencias necesarias– el tipo de acciones
realizadas no suelen presentar problemas a este respecto, puesto que normal-
mente resulta claro que se está actuando fuera del ámbito de riesgo permitido
por el ordenamiento. Sin embargo, en el delito imprudente es precisamente
esta la cuestión que se ha de dirimir: ¿se ha comportado el sujeto de acuerdo
con el nivel de diligencia que le era exigible?
El papel del resultado
En cuanto al papel�desempeñado�por�el�resultado�en�los�delitos�imprudentes, ello ha

constituido objeto de gran polémica doctrinal (ligado al concepto de injusto del que se
parta). En cualquier caso, ha de aceptarse una realidad indudable: el que se produzca o
no el resultado lesivo una vez realizada una conducta peligrosa contraria a los deberes de
diligencia depende en muchas ocasiones (aunque no siempre) del puro azar (por ejemplo,
por referirnos a uno de los ejemplos anteriores, depende de que justo en ese momento en
que se adelanta sin visibilidad se aproxime o no un vehículo en sentido contrario). ¿Qué
ocurre entonces en los casos en los que a pesar de realizarse una conducta descuidada no
se produce un resultado lesivo? Pues bien: en nuestro ordenamiento sólo se sancionan
como delitos imprudentes las vulneraciones del deber de cuidado que efectivamente pro-
duzcan el resultado lesivo, de modo que en principio tales comportamientos quedarán
impunes, a�menos�que�se�trate�de�un�ámbito�de�actividad�en�el�que�el�legislador�haya
intervenido�especialmente�creando�delitos�de�peligro. Esta clase de delitos se prevé,
como sabemos, en áreas de la vida que per se generan ciertos riesgos (manipulación o
expedición de sustancias peligrosas, de alimentos o medicamentos, intervención en el
tráfico rodado, etc.), no obstante lo cual, son permitidas por el ordenamiento (en función
de su gran utilidad social) siempre que se lleven a cabo dentro de unos niveles de cuidado
y prudencia; ahora bien, como contrapartida a dicha autorización, el legislador no se li-
mita a hacer intervenir el derecho penal frente a los supuestos de conductas descuidadas
que causen resultados lesivos –sancionables a título de imprudencia–, sino que adelanta
las barreras de punición al momento en que se produce la infracción de determinados
deberes de diligencia, aunque no se produzcan resultados.
Ejemplo
El padre que deja una botella de lejía abierta al alcance de un niño pequeño realiza sin
duda una conducta contraria a los deberes de cuidado, que en función del resultado acae-
cido sería sancionable como homicidio o lesiones imprudentes si el niño ingiere el líqui-
do. Pero si no lo hace, la conducta resultará impune, porque en este ámbito doméstico
el legislador no ha creado delitos de peligro. En cambio, quien conduce con temeridad
manifiesta creando un peligro concreto para la vida o la integridad de las personas sí
será sancionado (por el delito de peligro del art. 380.1 CP) aunque no produzca ningún
resultado lesivo.
Los deberes de cuidado pueden emanar de fuentes muy diversas: en ocasiones

se encuentran específicamente consagrados en normas jurídicas (Código de
la circulación, normativa administrativa sobre las medidas de seguridad apli-
cables en la construcción de edificios, normativa laboral y convenios colecti-
vos sobre medidas protectoras de la salud de los trabajadores...), pero no es
necesario que así sea; así, por ejemplo, las normas de prudencia propias del
desempeño de una determinada profesión (p. ej., la medicina) pueden no con-
sagrarse en normativa alguna, sino deducirse del saber propio y de la praxis
comúnmente aceptada en dicho ámbito de actividad (lo que suele llamarse la
lex artis). En determinados ámbitos de actividad (por ejemplo, el doméstico),

las normas de cuidado vienen dadas simplemente por la propia experiencia
general de la vida.
8.3. Clases de imprudencia
1)�Imprudencia�consciente�e�inconsciente
Al estudiar el elemento de la previsibilidad del resultado, ya hemos explicado

la diferenciación entre estas dos clases de imprudencia (no contemplada en
el código), basada en que el sujeto haya tenido un conocimiento real (en la
imprudencia consciente, límite con el dolo eventual) o sólo potencial (en la
inconsciente) de la peligrosidad de su conducta.
2)�Imprudencia�grave�y�leve
El Código penal distingue entre la imprudencia llamada grave (que coincide

con la imprudencia temeraria del ACP) y la leve (identificada con la anterior-
mente llamada imprudencia simple). La diferencia entre ambas modalidades
de imprudencia estriba en la importancia de las normas�de�cuidado�infringi-
das. Si lo que se infringe son las normas de cuidado más elementales, aquellas
que habrían sido observadas incluso por el más descuidado de los ciudadanos,
la imprudencia es grave (si bien ocasionalmente la jurisprudencia también la
aprecia aunque la violada fuera sólo la diligencia media). En cambio, la im-
prudencia será meramente leve cuando suponga la desatención de normas de
cuidado no tan elementales como las otras, normas que respetaría no ya el
ciudadano menos diligente, sino el cuidadoso.
Gravedad de la imprudencia y relación con la diferenciación entre

imprudencia consciente e inconsciente
Es importante señalar que lo que se está teniendo en cuenta para apreciar la gravedad de la
imprudencia no es el elemento psicológico de la conciencia de la peligrosidad, que nada
tiene que ver con la distinción que ahora nos ocupa. De ahí que no deba identificarse la
imprudencia grave con la consciente y la leve con la inconsciente. Puede perfectamente
ocurrir que una imprudencia sea grave a la vez que inconsciente (porque el sujeto ni
siquiera se ha planteado que la falta total de diligencia con la que actuaba implicara un
peligro para bienes jurídicos).
Ejemplo
El médico generalista que asume las funciones de un anestesista y se equivoca al cerrar el

suministro de oxígeno (asfixiándose el paciente) comete una imprudencia inconsciente
(en ningún momento advirtió el peligro de su acción) pero grave (STS 19 de julio de
2002).
En el Código penal solo son punibles los hechos cometidos por imprudencia
grave. Anteriormente estaban incriminados también el homicidio y las lesio-
nes cometidos por imprudencia leve, como faltas únicamente perseguibles a
instancia de parte, conductas que tras la reforma de la LO 1/2015 carecen ac-
tualmente de relevancia penal.
3)�La�imprudencia�profesional
La denominada imprudencia profesional (que vendría a coincidir con la impe-

ricia o negligencia profesional del Código penal derogado) únicamente se re-
coge, como forma cualificada de imprudencia grave, en los delitos de homici-
dio (142.3), aborto (146), lesiones (152.3) y lesiones al feto (158), infracciones
en las que, caso de ser constatada, deberá sumarse a la pena privativa de liber-
tad prevista la de inhabilitación especial para el ejercicio de profesión, oficio o
cargo. Esta cualificación presupone, por tanto, la gravedad de la imprudencia.
En cualquier caso, no siempre que la imprudencia grave tiene lugar en el ám-

bito del desempeño de una profesión (medicina, arquitectura, ingeniería, etc.),
nos encontramos automáticamente ante una imprudencia profesional. La ju-
risprudencia insiste en distinguir entre la imprudencia�profesional y la im-
prudencia� del� profesional. La primera, única que verificaría la agravación
pretendida, debe responder bien a la falta de capacidad o preparación nece-
sarias para el ejercicio de la profesión correspondiente (por desconocimiento
de técnicas especializadas, de las reglas de la lex artis, etc.) –impericia–, bien
a la ejecución defectuosa del acto profesional a causa de una aplicación inco-
rrecta, desatenta, etc., de esas técnicas o reglas –negligencia. En cambio, la im-
prudencia del profesional no representaría más que una imprudencia común
cometida por el profesional en el ejercicio de su actividad, esto es, una impru-
dencia debida a la infracción de normas de cuidado generales, no específicas
de la profesión. Con todo, la delimitación dista de ser clara, hasta el punto de
que un sector doctrinal reclama incluso la supresión de la agravación.
Asimismo, el Código penal también contempla que, si en el caso del homicidio

o las lesiones imprudentes el resultado se ha verificado utilizando vehículos�a
motor�o�ciclomotores o bien armas�de�fuego, a la pena correspondiente se le
añada, respectivamente, la de privación del derecho a conducir (142.2 y 152.2)
y la de privación del derecho a la tenencia y porte de armas (142.2 y 152.2).
9. El error de tipo
9.1. Concepto de error de tipo y tratamiento legal
1) De acuerdo con el art. 14.1 del Código penal:
"El error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la respon-
sabilidad criminal. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del
autor, fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso, como imprudente."
En el error de tipo, el sujeto desconoce la concurrencia de una circuns-

tancia perteneciente al hecho típico. Dicho error excluye el dolo, que
exige para su apreciación el conocimiento del hecho típico.
El cazador A, creyendo estar disparando sobre un venado, abate a un compañero de mon-

tería.
Error de prohibición
A diferencia del error de tipo, el error de prohibición supone el desconocimiento por

parte del sujeto de la significación antijurídica de su conducta. Incurren en este error
aquellas personas que no saben que actúan de forma contraria al ordenamiento jurídico.
Su apreciación comporta la exclusión del conocimiento de la ilicitud como elemento de
la culpabilidad, y allí será estudiado. Mientras que el error de tipo se proyecta sobre el
hecho valorado como ilícito, el error de prohibición versa sobre la valoración como ilícito
que recae sobre el hecho. En el error de prohibición, el sujeto desconoce que la conducta
que realiza está prohibida por el ordenamiento jurídico. En el de tipo, en cambio, el
autor no percibe correctamente aquello que está haciendo (ignora que al disparar contra
aquello que cree que es un animal está matando realmente a una persona) (podéis ver
el módulo 5, apartado 3).
El error de tipo puede ser invencible, si no se puede eliminar mediante el

recurso al esfuerzo de conciencia que es exigible al sujeto, en cuyo caso este
restará impune (el sujeto no era consciente de estar realizando la conducta
típica ni podía haberlo sido: no habrá ni dolo ni imprudencia), o vencible, si
puede ser eliminado con dicho esfuerzo (el sujeto debía haber sido consciente
de que estaba realizando el hecho típico y, por tanto, haberlo evitado). En este
último caso, el sujeto puede ser hecho responsable por imprudencia, siempre y
cuando esta se encuentre tipificada en relación con la concreta figura delictiva
que corresponda, dado el sistema de incriminación tasada de la misma en el
CP. Adviértase que la imprudencia, en la gran mayoría de los casos, según ha
quedado reseñado más arriba, deberá ser grave (ello debe vincularse al grado
de vencibilidad del error).
El error de tipo excluye el dolo. Si es vencible sólo será posible el castigo

por imprudencia si se encuentra tipificada la comisión imprudente del
delito; si es invencible, queda excluida la responsabilidad.
Las repercusiones�sistemáticas del error de tipo dependerán lógicamente de

la ubicación asignada en cada caso al dolo y a la imprudencia.
Error, dolo e imprudencia
Para quien ubique desde posiciones más tradicionales al dolo en la culpabilidad, pese a la
presencia de error, restará en todo caso en pie un hecho típicamente antijurídico, el cual
se atribuirá al autor si resulta incriminada la imprudencia y el error fuese personalmente
vencible.
En cambio, para la doctrina mayoritaria al pertenecer en todo caso el dolo al tipo de

injusto, el error origina evidentemente la exclusión del tipo doloso. A partir de ahí, si
no se encuentra incriminada la realización imprudente, el hecho será atípico, mientras
que si se halla tipificado el castigo imprudente y el error es vencible se aplicará el corres-
pondiente delito imprudente.
Ejemplo de error sobre los elementos normativos
A causa de un conocimiento equivocado de las disposiciones civiles que rigen la trans-

misión de la propiedad, el sujeto destruye por diversión el coche de otra persona en la
creencia de que no se trata de un bien "ajeno" (Podéis ver el art. 263).
2) El error de tipo puede versar tanto sobre elementos� descriptivos (como Ved también
es el caso del ejemplo arriba transcrito) como sobre elementos�normativos
Sobre elementos descriptivos y
típicos, y, dentro de estos, sobre elementos normativos de contenido jurídico. normativos del tipo, podéis ver
En el caso de los elementos normativos, para apreciar la presencia de dolo (y el apartado 3.3 de este mismo
módulo.
con ello la ausencia de error), no se exige su conocimiento jurídico exacto,
sino que es suficiente con que el sujeto haya captado su significado en lo que
se denomina la valoración�paralela�en�la�esfera�del�profano.
9.2. Modalidades particulares de error de tipo
1)� Error� sobre� el� curso� causal: el resultado perseguido se produce a través Ejemplo
de un curso causal distinto del representado por el sujeto. En algunos casos,
• A dispara a B con intención
si la desviación causal es muy relevante, quedará ya excluida la imputación de causarle la muerte, pero
objetiva (y a lo sumo, cabrá castigar por tentativa). Si esta subsiste pese a la realmente fallece cuando la
ambulancia que lo traslada
desviación y el curso causal realmente acaecido no merece una valoración ju- malherido al hospital tiene
un accidente.
rídica distinta, debe apreciarse delito doloso consumado. • A arroja a B a un río de
aguas profundas desde un
puente con la intención de
Una modalidad relevante la constituyen aquellos casos en los que el error versa que este perezca ahogado,
pero fallece al golpearse la
sobre la secuencia temporal del curso causal: cabeza con una roca de la
orilla.
a)�casos�de�dolus�generalis: el autor cree en un primer momento haber reali- Ejemplo

zado ya el hecho típico pretendido, pero este sólo se produce a través de una
A cree haber matado a B de un
segunda conducta tendente a encubrir u ocultar la primera. Debe apreciarse un fuerte golpe en la cabeza, pe-
concurso real entre un delito intentado (el hecho que se cree haber cometido ro la muerte de este se produ-
ce realmente por ahogamien-
con la primera acción) y un delito imprudente consumado (el hecho realmen- to cuando A, con la finalidad
de ocultar los hechos, arroja su
te producido ulteriormente), siempre y cuando, para este segundo momento, cuerpo todavía con vida a un
río.
quepa apreciar un error vencible. No resulta satisfactoria la solución del dolus
generalis (y que da nombre a esta constelación de casos) de imputar unitaria-
mente por el delito consumado a título de dolo.
b)�casos�de�anticipación�del�resultado: el autor realiza el hecho típico a tra- Ejemplo

vés de una acción no dolosa anterior en el tiempo a la que, según su represen-
A pretende matar a B estran-
tación, iba a producir el resultado. Aunque mayoritariamente se considera un gulándolo con todas sus fuer-
error irrelevante y se castiga por delito doloso consumado, parece más correc- zas hasta fallecer por asfixia,
pero este muere antes por
to acudir, presuponiendo la imputación objetiva, al concurso ideal entre la fractura cervical.
tentativa y el delito imprudente consumado. Debe tratarse en cualquier caso

de un acción ya ejecutiva: si la acción que produce el resultado es sólo cons-
titutiva de un acto preparatorio, el concurso será entre este (si fuera punible)
y el delito imprudente consumado.
2)�Aberratio�ictus�(o�error�en�el�golpe): se produce una desviación en la eje-

cución (en realidad constituye una modalidad de error sobre el curso causal)
de modo que el objeto o persona alcanzado no es el que el autor pretendía le-
sionar. No se trata, como veremos que ocurre en el error sobre el objeto, de una
confusión sobre el objeto del ataque, que es correctamente identificado por el
autor, sino que afecta a la realización misma del ataque, que no recae sobre el
objeto elegido sino sobre otro distinto (no comprendido por el dolo del autor,
ni aun de forma eventual, pues en ese caso no concurriría error alguno).
Estos casos de doble injusto (lesión de un bien y puesta en peligro de otro) Ejemplo
deben resolverse acudiendo al concurso ideal entre un delito imprudente con-
A quiere matar a B, pero debi-
sumado (si el error es vencible y la imprudencia punible), para el hecho que do a su mala puntería mata a
realmente ha tenido lugar (siempre y cuando la desviación del curso causal no C, que se encuentra su lado.
sea tal que impida ya la imputación objetiva), y una tentativa de delito, para
el pretendido y no realizado.
No obstante, cabe matizar que si el autor se hubiera representado la posibili-

dad alternativa de alcanzar un resultado u otro, recíprocamente excluyentes
(dispara a A siendo consciente de la probabilidad de matar a C), no concurre
error, sino dolo eventual: son casos de dolo alternativo que deben castigarse por
el delito doloso consumado (si ninguno de los resultados que se encuentran
en relación de alternatividad, en cambio, llegara a producirse, habría que san-
cionar por tentativa de delito).
3)�Error�sobre�el�objeto�o�sobre�la�persona: el autor yerra sobre la identidad Ejemplo

del objeto sobre el que recae la acción típica (su modalidad más importante
• A quiere quemar el coche
es el error sobre la persona, cuando se confunde a la víctima con otra persona de su vecino B, aparcado
distinta). Se trata de un error de identificación, que se produce en el momento en la calle, pero en plena
noche lo confunde con el
de la elección del objeto del ataque (el curso causal tiene lugar tal y como se vehículo del mismo modelo
y color propiedad de C (da-
lo había representado el autor). Cabe distinguir dos supuestos: ños dolosos consumados
del art. 266).
• No hay cambio en la valoración jurídica de los hechos (los objetos son in- • A quiere matar a su enemi-
go B, pero, apostado a la
tercambiables): el hecho realmente acaecido merece la misma calificación espera de que salga de su
casa para emprender su pa-
típica que el que se creía realizar. En este caso el error es irrelevante: se seo matutino, dispara y ma-
querían causar daños en "propiedad ajena" y se han causado (se protegen ta a su vecino C, tomándo-
lo por aquel (homicidio del
los bienes ajenos careciendo de importancia quién sea su dueño); se quería art. 138).
matar a "otro" y se ha matado a "otro" (se tutela la vida humana prescin-
diendo de su titular).
Ejemplo
• Hay cambio en la valoración jurídica de los hechos: en este caso deben di-
• Cambio�de�tipo: A quie-
ferenciarse aquellos supuestos en los que el hecho equivocadamente reali- re matar al perro de B, que
continuamente se introdu-
zado origina un cambio de tipo de aquellos otros en los que supone el paso
ce en su jardín, y tras oír
del tipo básico a un subtipo agravado o atenuado o viceversa. En el prime- ruidos y ver moverse unos
arbustos, dispara matando
ro (cambio de tipo) el error es relevante, debiendo apreciarse un concurso realmente a B.
ideal de delitos entre el hecho pretendido (en grado de tentativa, y sólo si
• Paso�del�tipo�básico�a�un
concurriera un mínimo de idoneidad) y el realmente acaecido (cometido subtipo: A pretende hur-
tar un cuadro de un pin-
por imprudencia, si el error es vencible y la imprudencia punible). En el tor desconocido (art. 234),
pero lo confunde con otro
segundo (paso del tipo básico a un subtipo agravado o atenuado o vice- de extraordinario "valor
versa), debemos acudir a las reglas de solución del error sobre elementos artístico" (art. 235.1).
accidentales (art. 14.2).
Los casos de error sobre la persona en los que concurre una protección penal
diferente entre la víctima pretendida y la realmente atacada (se pretende ma-
tar al rey –art. 485– y por confusión se mata a un ciudadano corriente –art.
138– o viceversa), deben ser resueltos de acuerdo con las reglas que rigen el
tratamiento del error sobre elementos accidentales.
9.3. La preterintencionalidad
La preterintencionalidad consiste en una combinación entre una conducta

inicialmente dolosa y un resultado imprudente; no es una forma distinta de
imputación subjetiva, añadida al dolo y la imprudencia, sino una tipología de
conductas en las que se combinan las dos formas ya conocidas. Ocurre, por lo
tanto, que el resultado finalmente producido va más allá del que inicialmen-
te se pretendía causar. Puede decirse, entonces, que estamos ante la situación
inversa a la tentativa: si en la tentativa, como veremos, lo subjetivo desborda
a lo objetivo (se quiere producir un resultado y no se consigue), en la preteri-
ntención ocurre que lo objetivo desborda a lo subjetivo, yendo más allá de lo
que deseaba subjetivamente causarse.
Se caracteriza entonces por varias notas:
• La conducta inicial era dolosa; el sujeto intencionadamente quiere causar

un resultado. No existe preterintencionalidad si la conducta inicial era im-
prudente.
• Se produce finalmente un resultado lesivo de mayor gravedad que el pro-

puesto.
• Existe relación de causalidad e imputación objetiva entre la acción dolosa

y el resultado imprudente. Conviene insistir en que para poder imputar
objetivamente ese resultado –aunque sea sólo a título de imprudencia– es
necesario que se trate de un resultado cuya producción el sujeto hubiera
podido y debido prever, y no de un resultado meramente fortuito. Por ex-
presarlo con un ejemplo: si un sujeto empuja a otro con ánimo de lesio-
narle, y este cae al suelo con tan mala fortuna que su cabeza golpea contra
el suelo y se desnuca, no estaremos ante un caso de preterintención, pues-
to que la muerte finalmente acaecida no es objetivamente imputable (o,
si se prefiere hablar en términos de causalidad, no está unida a la acción
por un vínculo previsible: para el hombre medio situado ex ante, empujar
levemente a otra persona no constituye una conducta de la que sea previ-
sible que se pueda derivar un resultado de muerte). Dicho supuesto deberá
ser sancionado únicamente, si cabe, por el empujón propinado, y la muer-
te producida no se considerará siquiera típica. En cambio, la calificación
cambiaría si un sujeto propinase un puñetazo a otro durante una discusión
que tiene lugar, pongamos por caso, en un malecón formado por rocas de
enormes y afiladas aristas: en tal contexto, sí que resulta previsible que de
un puñetazo pueda derivarse un golpe mortal, de modo que hay causali-
dad e imputación objetiva del resultado más grave finalmente producido.
Siempre y cuando, en este último caso, el ulterior resultado más grave no
hubiera sido abarcado por el dolo del autor, pues si así fuera respondería
por un único delito doloso (con dolo eventual) por el resultado acaecido.
La doctrina distingue entre preterintención homogénea y heterogénea. La pri-

mera se da cuando el resultado querido y el producido constituyen delitos del
mismo género (se quería causar una lesión leve y se causa una grave). La hete-
rogénea se produce cuando se da lugar a delitos distintos (lesiones-homicidio).
Hasta hace unos años (concretamente la reforma del anterior CP operada en

1983), ambos supuestos recibían el mismo tratamiento, castigándose también
por el segundo resultado aunque fuera puramente fortuito. Sin embargo, ello
violaba claramente el principio de culpabilidad, y en 1983 se introdujo una
reforma que eliminaba ya el castigo por el resultado fortuito. En la actualidad,
el CP de 1995 omite por completo cualquier referencia expresa al tema, de
modo que la solución a este tipo de casos ha de ser obtenida por vía interpre-
tativa. Doctrinal y jurisprudencialmente, la solución más aceptada para estos
casos es la de aplicar un concurso ideal de delitos entre la conducta inicial
dolosa en grado de tentativa y la conducta consumada imprudente. Así, en el

caso del que queriendo lesionar termina produciendo una muerte que podía y
debía haber previsto y evitado (el caso del malecón que antes proponíamos),
se castigaría por la tentativa de lesiones dolosas en concurso ideal con el ho-
micidio imprudente consumado. Hablamos de concurso ideal porque esta es
la figura que se aplica cuando un mismo hecho da lugar a dos delitos distintos
–lo estudiaremos módulo 6–; en este caso, la aplicación tan sólo de las lesiones
no abarcaría todo el injusto producido, de igual manera que castigar tan sólo
por el homicidio imprudente no tomaría en cuenta el disvalor inicial de la
conducta, que era el de lesionar dolosamente.
9.4. El error sobre elementos accidentales
De acuerdo con el apartado segundo del artículo 14 del Código penal, "el error Ejemplo
sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una circunstancia agra-
A, quien ha mantenido dete-
vante, impedirá su apreciación". nido ilegalmente a B duran-
te dieciséis días, lo pone en li-
bertad creyendo que única-
Quedan con esta formulación equiparados los efectos del error vencible y el in- mente han transcurrido cator-
ce días desde su detención (ar-
vencible: el desconocimiento del autor acerca de la concurrencia del elemen- tículo 163.3 en relación con el
163.1).
to cualificador impide la aplicación del tipo o subtipo cualificado o agravado
(subsistiendo el tipo básico, este sí, realizado con dolo).
Ejemplo
Nada se recoge, por el contrario, en el Código penal acerca del, en principio
A, quien ha mantenido dete-
equiparable, error inverso sobre una circunstancia privilegiante (o, desde otra nido ilegalmente a B durante
cuatro días, lo pone en libertad
perspectiva, error directo sobre el tipo básico), concurriendo realmente el tipo
creyendo que han transcurrido
básico. menos de 72 horas desde su
detención (artículo 163.1 en
relación con el 163.2).
Aplicar en estos casos el tipo básico constituiría un quebranto del principio
de culpabilidad (adviértase en cualquier caso que únicamente resultaría posi-
ble en la mayoría de los casos la aplicación de un tipo básico doloso –por no
encontrarse incriminada la imprudencia–, cuando el sujeto ha actuado desco-
nociendo la concurrencia de una de sus circunstancias). La solución más razo-
nable pasa por entender que el tipo básico realmente verificado no constituye
más que un subtipo agravado en relación con el subtipo (privilegiado) que
se creía estar realizando y aplicar, entonces, la regla contenida en el art. 14.2
(aplicación del subtipo privilegiado).
Por otro lado, se discute el tratamiento que hay que dispensar al error inverso Ejemplo
sobre una circunstancia cualificante o agravante, esto es, a la suposición de la
• A, quien ha mantenido de-
concurrencia de un subtipo agravado (concurriendo en la realidad el tipo bá- tenido ilegalmente a B du-
sico) o al igualmente equiparable error directo sobre una circunstancia privile- rante catorce días, lo pone
en libertad creyendo que
giante (o, desde otra perspectiva, error inverso sobre el tipo básico). Pese a que ya han transcurrido dieci-
séis días desde su detención
se trata de una cuestión extraordinariamente compleja, lo más razonable en (artículo 163.1 en relación
con el 163.3).
estos casos es aplicar el tipo básico y el subtipo privilegiado, respectivamente,
únicos concurrentes en la realidad. • A, quien ha mantenido de-
tenido ilegalmente a B du-
rante menos de 72 horas,
lo pone en libertad creyen-
do que han transcurrido
cuatro días desde su deten-
ción (artículo 163.2 en rela-
ción con el 163.1).
Resumen
En este módulo hemos comenzado el estudio de la teoría del delito, por lo que
interesaba hacer hincapié en la organización estructural del mismo, introdu-
ciendo las grandes categorías o elementos que lo componen. Además de esta
tarea introductoria, el módulo se centra ya en la primera parte del estudio de
la antijuridicidad: la expresión de la misma a través del tipo.
En el estudio del tipo, hemos partido de la sistemática más extendida que con-
sidera que el injusto tipificado se integra de una parte objetiva y una subjetiva.
A la primera de ellas pertenece el estudio de los elementos del hecho típico,
la acción, y la relación de causalidad e imputación objetiva (en los delitos de
resultado material); por otra parte, atendiendo a las especificidades propias de
la tipicidad objetiva en los delitos omisivos, se dedica a estos una atención
diferenciada.
En el tipo subjetivo hemos estudiado las dos formas posibles de comisión del
delito desde el punto de vista interno del autor: dolo e imprudencia, dedicando
un apartado diferenciado al error de tipo (que en caso de concurrir impide
precisamente la existencia de dolo).
Ejercicios de autoevaluación
Contestad a las diferentes cuestiones teniendo en cuenta que a cada pregunta sólo le corres-
ponde una respuesta correcta:
1. Si A consigue, mediante engaño, que B sustraiga la cartera que lleva C y que es propiedad
de D, sujeto(s) pasivo(s) de un delito contra el patrimonio es (son)...
a) B.
b) C.
c) D.
d) C y D.
2. El responsable de una industria papelera que intuye los efectos presumiblemente nocivos
para el medio ambiente de un nuevo producto para blanquear el papel y ordena su utilización
pese a asumir en todo caso el riesgo de una probable contaminación que, en principio, ni
busca ni desea actúa...
a) con dolo directo, de primer grado.

b) con dolo de consecuencias necesarias.
c) con dolo eventual.
d) con imprudencia consciente.
3. La comisión por omisión...
a) implica la imputación de la no disminución del riesgo para el bien jurídico.

b) requiere la posición de garante.
c) es un delito de mera inactividad.
d) sólo puede cometerse dolosamente.
4. La omisión propia...
a) implica siempre la equiparación con la acción.

b) implica la equiparación con la acción cuando se dan determinados requisitos.
c) implica la imputación del resultado como si se hubiera causado.
d) implica la imputación de la no disminución del riesgo para el bien jurídico.
5. El Código penal trata el error sobre un elemento del tipo...
a) rebajando la pena en un grado si es vencible y en dos grados si es invencible.

b) excluyendo siempre la responsabilidad criminal.
c) rebajando en todo caso la pena en uno o dos grados.
d) excluyendo la pena si es invencible y remitiendo, si procede, a la imprudencia si es ven-
cible.
6. El bien jurídico es...
a) el objeto materialmente destruido por la acción.

b) el valor tutelado por la norma.
c) el conjunto de objetos susceptibles de ser perjudicados.
d) el interés de la víctima.
7. Un delito de mera actividad...
a) no requiere la imputación objetiva de un resultado material.

b) requiere la imputación de la lesión del bien jurídico.
c) se consuma con la puesta en peligro del bien jurídico sin que requiera en ningún caso la
lesión efectiva del mismo.
d) no requiere la comprobación de la lesión o puesta en peligro del bien jurídico.
8. Un delito de peligro abstracto...

a) requiere la imputación objetiva de un resultado material.

b) requiere la imputación de la lesión del bien jurídico.
c) se consuma con la puesta en peligro del bien jurídico sin que requiera en ningún caso la
lesión efectiva del mismo.
d) no requiere la comprobación de la lesión o puesta en peligro del bien jurídico.
9. Los elementos subjetivos del hecho típico...
a) no pueden darse en los delitos de mera actividad.

b) pertenecen a la culpabilidad.
c) pertenecen al tipo de injusto.
d) se dan en todos los delitos que admiten la modalidad imprudente.
10. En un delito que sólo admite la modalidad dolosa, la ausencia del dolo determina...
a) la atipicidad.
b) la imprudencia.
c) la justificación.
d) el error sobre el tipo.
Solucionario
Ejercicios de autoevaluación
1.�c
2.�c
3.�b
4.�d
5.�d
6.�b
7.�a
8.�c
9.�c
10.�a
Glosario
acción f Significado expresado mediante un comportamiento humano.
antijuridicidad f Contrariedad a derecho.
bien jurídico m Valor tutelado por el ordenamiento; si la tutela es penal, será un bien
jurídico penal.
comisión por omisión f No realización del comportamiento por quien ostenta una po-
sición especial de deber (posición de garantía) y que, dado el sentido del texto legal, se equi-
para a la causación de un determinado resultado que se imputa a la omisión.
culpa f ved: imprudencia.
delito m Comportamiento humano típicamente antijurídico y personalmente exigible.
dolo m Conocimiento (y voluntad) de la realización del hecho típico. Componente del

tipo de injusto en aquellos delitos sólo susceptibles de ser cometidos de forma dolosa y forma
más grave de culpabilidad en el resto.
dolus malus loc Conocimiento de la realización del hecho típico y de su carácter antiju-
rídico.
dolus naturalis loc Conocimiento de la realización del hecho típico.
error de tipo m Desconocimiento de la realización del hecho típico.
imprudencia f Forma menos grave de imputación subjetiva de la conducta, realizada sin

dolo y en la que el sujeto, infringiendo el deber de cuidado que le era personalmente exigible,
podía y debía prever y evitar.
justificación f Conformidad a derecho de una conducta típica.
norma penal f Regla jurídica que define una conducta –es decir, que prohíbe– como delito
y a cuya verificación asocia una pena.
omisión f No realización de un comportamiento esperado y debido.
tipicidad f Cualidad del comportamiento de relevancia penal que implica su coincidencia

con la descripción de un precepto penal y la verificación de su significación jurídica.
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Introducción a la

teoría del delito. La

Joan Carles Carbonell Mateu

1. El concepto de delito y su estructura........................................... 7

2. Consideraciones generales sobre la antijuridicidad................. 12

3. Tipicidad. Cuestiones generales..................................................... 22

4. Tipicidad objetiva (I). Elementos del hecho típico. La acción 31

5. La tipicidad objetiva (II). La tipicidad en los delitos

5.2. El tratamiento del problema desde el prisma de la causalidad.

6. Tipicidad objetiva (III). El tipo en los delitos de omisión....... 52

7. Tipicidad subjetiva (I). El dolo...................................................... 62

8. Tipicidad subjetiva (II). La imprudencia.................................... 71

Comenzamos en este módulo el estudio de lo que suele denominarse "teoría

En el conjunto de los módulos 2, 3, 4 y 5 pretendemos explicar los diferentes

Una vez expuesta la columna vertebral del delito, el módulo se centra en el

Los objetivos de este módulo son los siguientes:

2. Permitir al lector situarse en cuanto al lugar de esta obra en que se desa-

3. Ofrecer el concepto de antijuridicidad y explicar por qué su estudio se

4. Desarrollar el estudio de la tipicidad, distinguiendo, en la línea doctrinal

5. Diferenciar y estudiar separadamente cada uno de los elementos del tipo

6. Dedicar una atención específica a la tipicidad objetiva en los delitos de

1. El concepto de delito y su estructura

1.1. De la definición sintética a la definición analítica de delito

A lo largo de la historia de la dogmática penal se ha intentado ofrecer múlti-

1) En primer lugar, ha de existir un comportamiento� humano que, como

2) En segundo lugar, y en virtud del principio de legalidad –ya estudiado–, para

4) Además de un comportamiento humano, típico y antijurídico (o, como lue-

el delito se concibe como un comportamiento humano típico, antijurí-

Para comprender lo anterior, nos serviremos de un ejemplo muy sencillo. Al juzgado de

Normalmente, la presencia de estos cuatro elementos (comportamiento hu-

1.2. Adecuación del concepto doctrinal de delito a la definición

Una vez examinado el concepto de delito comúnmente aceptado por la doc-

"son delitos las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas

• El presupuesto de un comportamiento�humano se consagra expresamen-

• El elemento de la tipicidad se encuentra implícito en la expresión penado

• El elemento de la antijuridicidad también puede entenderse reflejado en

tralizadoras de la antijuridicidad, y a las que el código anuda, en efecto, la

• En cuanto a la culpabilidad, la definición legal no hace referencia expre-

2. Consideraciones generales sobre la antijuridicidad

2.1. El concepto de antijuridicidad

2.1.1. Las concepciones objetiva y subjetiva de la antijuridicidad

• Una concepción imperativa de la norma penal desemboca en lo que lla-

• En cambio, concepciones de la norma de corte valorativo o predominan-

La claridad terminológica en todo este contexto deviene de primordial importancia. Con-

siones, daños..., pero no a otros: calumnias, allanamiento de morada, abuso sexual...).

La adopción de una u otra concepción de la antijuridicidad presenta diferen- Ved también

1)�Una�concepción�subjetiva�del�injusto, que lo identifique ante todo con

• Sancionar ya la fase meramente preparatoria, es decir, los comportamien-

2)�Una�concepción�objetiva�del�injusto, en cambio, centrada en el desvalor

• La sanción de la fase preparatoria se restringiría únicamente a aquellos

2.1.2. Las concepciones dualistas o mixtas de la antijuridicidad

Una vez repasadas las concepciones anteriores (que podríamos denominar

Pues bien, según la concepción dualista mayoritaria, el injusto del comporta-

1)�Una�parte�o�dimensión�objetiva�del�tipo (que suele denominarse tipo ob-

2)� Una� parte� o� dimensión� subjetiva de la conducta (tipo subjetivo, en el

Los elementos�subjetivos�del�tipo�o�del�injusto son elementos pertenecientes al fuero

Ubicación sistemática del dolo y la imprudencia

2.2. El bien jurídico

Tal y como acabamos de ver en los apartados precedentes, el bien jurídico se