Derecho de Daños

ANDRÉS JANA
CARLOS PEÑA

(CON LA COLABORACIÓN EN LAS NOTAS DE FRANCISCA ROMÁN)

1
 INDICE

PROGRAMA ....................................................................................................................................... 3
INTRODUCCIÓN ................................................................................................................................ 4
I. FUNCIONES DE UN SISTEMA DE RESPONSABILIDAD CIVIL Y AVALUACIÓN DE LOS
PERJUICIOS EN EL CUMPLIMIENTO DE DICHAS FUNCIONES. ........................................ 7
1. ROL DE LOS JUECES EN EL FUNCIONAMIENTO DE UN SISTEMA DE RESPONSABILIDAD CIVIL. .......... 7
2. EL INTERÉS DE LA VÍCTIMA Y EL DAÑO. ................................................................................... 10
3. EL INTERÉS SOCIAL EN LOS SISTEMAS DE RESPONSABILIDAD. LAS FUNCIONES DE LA
RESPONSABILIDAD CIVIL. ....................................................................................................... 12
4. COSTOS DE LOS ACCIDENTES. .............................................................................................. 15
II. TITULARES DE LA ACCIÓN INDEMNIZATORIA. ................................................................ 21
1. TITULARIDAD DE LA ACCIÓN. TITULARIDAD POR DERECHO PROPIO Y TITULARIDAD TRANSMITIDA.22
1.1. Titularidad por derecho propio. .................................................................................. 22
1.2. La titularidad derivada. ............................................................................................... 24
2.1. La transmisibilidad de la acción por el daño moral padecido por la víctima directa. . 25
2.2. La transmisibilidad de la acción por los perjuicios económicos o materiales causados
por la muerte. ............................................................................................................. 32
3. LA TRANSMISIÓN DE LA TITULARIDAD DE UNA VÍCTIMA POR REPERCUSIÓN. ............................... 37
III. EL DAÑO COMO ELEMENTO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL
Y SU AVALUACION. .............................................................................................................. 39
1. CONCEPTO DE DAÑO............................................................................................................ 39
2. EL PRINCIPIO DE LA REPARACIÓN ÍNTEGRA DEL DAÑO. ........................................................... 42
3. TIPOS DE DAÑOS. DAÑO MORAL Y DAÑO MATERIAL. .............................................................. 50
3.1. Daño Moral. Concepto. .............................................................................................. 50
3.1.1. Daño moral. Categorías que resultan del daño físico a la persona. ................ 58
(i) El perjuicio de sufrimiento......................................................................................................... 59
(ii) El perjuicio estético. .................................................................................................................. 60
(iii) El perjuicio de agrado. ........................................................................................................... 60
(iv) El perjuicio de afección. ......................................................................................................... 63
3.1.2. Procedencia de la indemnización del daño moral. .......................................... 66
3.1.3. Los titulares de la reparación por daño moral. ................................................. 69
3.1.4. La extensión del daño moral por rebote. ......................................................... 77
3.1.5. La avaluación del daño moral. ......................................................................... 78
3.1.6. La prueba del daño moral. ............................................................................... 92
3.2. Daño Material. ............................................................................................................ 96
3.2.1. Reparación del lucro cesante en el evento de un hecho ilícito que ocasiona la
muerte de una persona. ................................................................................... 97
3.2.2. Certeza y “pérdida de oportunidad”. .............................................................. 101
3.2.3. Determinación del monto de la indemnización por lucro cesante en caso de
fallecimiento de la víctima. ............................................................................. 103
3.2.4. Titularidad de la acción indemnizatoria por lucro cesante en caso de muerte.
....................................................................................................................... 112

2
PROGRAMA

En el primer capítulo (I) abordaremos un tema crítico en el derecho de daños

moderno, cual es el de las funciones que cumple un sistema de responsabilidad
civil y el rol que, en relación a dichas funciones, le corresponde a la fijación de los
perjuicios que efectúa el juez a través de su sentencia.

Luego, en el capítulo segundo (II) se analizará uno de los problemas

fundamentales que se han suscitado en los casos de responsabilidad civil, como lo
es la determinación de los titulares de las acciones de reparación en caso de un
hecho ilícito, es decir, qué personas que tienen derecho a exigir una
indemnización.

El capítulo tercero (III) expondrá en detalle los principios y normas que rigen la
avaluación del daño moral y patrimonial. El estudio de este capítulo se hará,
siguiendo la doctrina clásica, distinguiendo entre el daño moral o extrapatrimonial
y el daño material o patrimonial.

En cuanto al daño moral –al igual que en el caso de los perjuicios patrimoniales–
no obstante abordarse la mayoría de las cuestiones que presenta su tratamiento,
se ha puesto énfasis en un tema que resulta particularmente necesario de elucidar
en este caso, a saber, la valoración y los criterios para la determinación del monto
de este tipo de daño.

Respecto del daño material se abordarán las principales materias que la

reparación de este tipo de daño exige resolver, estas son, las acciones
indemnizatorias por daños materiales que surgen para los causahabientes de una
persona (víctima directa) cuando la acción ilícita provoca su muerte y la forma de
determinar o avaluar el monto del daño patrimonial en dichos casos, en especial,
el perjuicio que por la pérdida del ingreso futuro de la víctima sufren sus
herederos.

3
INTRODUCCIÓN

El concepto de discreción no es extraño en el análisis legal y ha sido objeto de

preocupación por parte de la teoría del derecho.

En el ámbito de la teoría del derecho –según convienen autores como Alexy, Raz
o Dworkin- se reconoce que el concepto de “discreción” alude siempre a una
decisión que se adopta en algún contexto de autoridad. En otras palabras, sólo
puede estar dotado de discreción quien, en circunstancias normales, no la
tendría.1

El anterior es, precisamente, el caso de los jueces. Es a los jueces –quienes

suelen estar constreñidos por reglas al tiempo de decidir- a los que puede
concedérseles discreción, como una forma de aliviar el contexto de restricciones
en el que, normalmente, adoptan su decisión.

Con todo, la doctrina generalmente aceptada en esta materia2 distingue dos

sentidos o significados en el concepto de discreción: de una parte, la discreción
ruda; de otra parte, la discreción suave.

La discreción ruda es la que posee un sujeto, órgano o autoridad que, al tiempo de

tomar una decisión, está sometido nada más que a su propio discernimiento.

La discreción suave –en cambio- es la que posee un sujeto que, al tiempo de

tomar una decisión, está sometido a parámetros de autoridad amplios que
requieren el uso de su discernimiento para aplicarlos.

Un ejemplo del primer tipo de discreción se encuentra en quien debe adoptar una
decisión como le plazca: el teniente le dice al sargento, “escoja un soldado”. A
diferencia, un ejemplo del segundo tipo se encuentra en quien debe adoptar una
decisión aplicando un standard valórico de carácter general: el teniente le dice al

1
No tiene sentido, por eso, decir que Robinson Crusoe, en su isla, tiene discreción. La discreción se
concede al interior de un contexto de autoridad normativa o de otro tipo.
4
sargento “escoja un soldado valiente”. En este segundo caso, y para llevar a cabo
la acción que se le solicita, el sujeto debe efectuar un discernimiento previo acerca
de qué se entiende por “valiente”. Sólo una vez que logre discernir qué debe
entenderse por valentía, podrá hacer lo que se le pide: escoger a un soldado que
goce de esa característica.

Ahora bien, establecido lo anterior, es decir, que el juez ha de emplear de manera

significativa su discernimiento al momento de decidir un caso de responsabilidad
extracontractual, cabe preguntarse ¿Qué significa eso? ¿Qué significa en un caso
de responsabilidad extracontractual discernir el monto del daño moral?

Discernir supone usar lo que Aristóteles denominó razón práctica. Aristóteles

denominó “razón práctica” a la razón humana aplicada al ámbito de lo contingente,
de lo que puede ser de una u otra manera3. Es, precisamente, la razón que debe
usar el juez.

La razón práctica supone no sólo el uso de virtudes dianoéticas (también llamadas

intelectuales) sino que también supone el uso de virtudes éticas (o morales). Es en
razón de ambas características que las partes escogen a un juez: las partes creen
que él reúne equilibradamente ambos tipos de virtudes, que es sabio y que es
justo. Las partes entonces esperan que el juez conozca las soluciones
generalmente admitidas en la disciplina y en la comunidad jurídica; pero también
esperan que sepa compatibilizarlas, ampliándolas o restringiéndolas según sea el
caso, a la luz de principios básicos de justicia, de prudencia y de equidad.

En particular de equidad y de prudencia.

Como es sabido, la equidad constituye una virtud derivada de la justicia. Es la

justicia natural (que, como el fuego, dijo Aristóteles, quema aquí lo mismo que en
Persia) aplicada a las específicas circunstancias del caso concreto. Se trata de
una justicia atenta a las peculiaridades del caso y a sus consecuencias. No obra

2
Sobre esto puede verse la obra de Ronald Dworkin, particularmente, El modelo de las reglas, en: Los
derechos en serio, Gedisa, 1987.
5
en equidad quien lo hace descuidando las características particulares del caso.
Así lo creyó Aristóteles y así también lo desarrolló Tomás de Aquino al tratar de la
epiqueya.

También la decisión supone el uso de la prudencia, es decir, entre otros aspectos,

la atención cuidadosa a las consecuencias que puedan seguirse, ya no del caso,
sino de la decisión. La phronesis o prudencia, supone considerar desde luego ese
aspecto que conlleva toda decisión judicial.

Es por todo lo anterior que este libro efectúa, hasta donde nos fue posible, un
amplio registro de los principales problemas y soluciones conocidas en el derecho
respecto de la responsabilidad civil; y una revisión de las funciones que cumplen
los sistemas de responsabilidad y las consecuencias que se siguen de las
decisiones en esta área.

3
Como opuesto a la razón teórica que se aplica a lo que es sólo de una cierta forma. Este era el caso de la
naturaleza en opinión de Aristóteles.
6
I. FUNCIONES DE UN SISTEMA DE RESPONSABILIDAD CIVIL Y
AVALUACIÓN DE LOS PERJUICIOS EN EL CUMPLIMIENTO DE
DICHAS FUNCIONES.

1. Rol de los jueces en el funcionamiento de un sistema de

responsabilidad civil.

Decidir un problema de responsabilidad –sea para establecer quién debe ejecutar

la obligación de resarcimiento, sea para decidir el monto exacto que ha de
resarcirse– supone atender a un complejo conjunto de factores que atingen no
sólo a los intereses de la víctima sino también, como se verá luego, a los intereses
sociales comprometidos. En consecuencia, la víctima y la sociedad en su conjunto
se encuentran, en los casos de responsabilidad, inevitablemente entrelazadas.

En razón de ello, se ha sostenido que el ideal de un sistema de responsabilidad

civil es maximizar el resarcimiento de la víctima y – al mismo tiempo- minimizar en
la mayor medida posible el costo social, actual y futuro, del daño causado4. Es
este ideal el que, según conviene unánimemente la doctrina comparada y
nacional, torna especialmente delicada la función de los jueces en los casos de
responsabilidad5.

Cuando un juez decide un caso de responsabilidad, sea que determine la persona

del victimario, sea que precise el monto a ser resarcido, está decidiendo acerca de
cuestiones moral y socialmente relevantes: está decidiendo acerca de la manera
en que el ordenamiento jurídico valora a la persona y acerca de la conducta que
ese mismo sistema normativo espera de los sujetos imperados por él. De esta
manera, la decisión de un caso de responsabilidad resulta indiscernible del
problema de cómo concibe el sistema normativo la vida humana, qué bienes

4
Sobre el particular puede consultarse a Calabresi, Guido, El coste de los accidentes, Barcelona: Tecnos,
1984, traducción de Joaquín Bisbal.
5
AQUÍ VA UNA NOTA AL PIE.
7
asigna a los sujetos, y cuál es el modelo de conducta esperada que el sistema
normativo intenta inducir.

Las decisiones que cotidianamente emiten los jueces van –por eso- lenta pero
persistentemente, contribuyendo a responder la pregunta acerca de qué bienes
son aquellos de los cuales somos titulares las personas, y acerca de cuál es la
conducta socialmente admisible que el ordenamiento espera en la vida de
convivencia. Sobre los jueces pesa así una especial responsabilidad social y
moral: oyendo a los jueces los ciudadanos, las empresas, las asociaciones y el
gobierno, sabemos de qué bienes somos titulares y sabemos cómo debemos
comportarnos6.

“Un juez –expresa Dworkin, quizá el más influyente filósofo del derecho en la
actualidad– no sólo debe decidir quién recibirá qué, sino quién se ha comportado
bien, quién ha cumplido con sus responsabilidades de ciudadano, y quién, en
forma intencional, o por codicia o insensibilidad, ha ignorado sus propias
responsabilidades con respecto a los demás, o exagerado las de los demás con
respecto a sí mismo. (...) Las decisiones judiciales también afectan a muchas otras
personas porque la ley a menudo se convierte en lo que el juez sostiene que es.
(...) He aquí (un ejemplo), elegido casi al azar, de la historia legal de Inglaterra. En
el siglo XIX, los jueces ingleses declararon que el obrero de una fábrica no podía
demandar a su empleador por una compensación si resultaba herido por el
descuido de otro empleado. Dijeron que el trabajador asume el riesgo de que sus
compañeros puedan ser descuidados y de todas formas, el trabajador sabe mejor
que el empleador cuál de sus compañeros es descuidado y tal vez posee mayor
influencia sobre ellos. Esta resolución (que parecía menos tonta cuando las
imágenes darwinistas del capitalismo eran más populares) ejerció una fuerte
influencia sobre el derecho de compensación por accidentes industriales hasta
que fue finalmente abandonada”7.

6
Ver infra, en este capítulo, la función preventiva general que tiene la responsabilidad civil.
7
Dworkin, Ronald, El Imperio de la Justicia, Barcelona: Gedisa, 1997.
8
El ejemplo que se acaba de citar, permite apreciar cómo en los casos de
responsabilidad –más quizá que en otros ámbitos del derecho– la decisión judicial
posee una muy fuerte influencia sobre los directamente involucrados y sobre la
sociedad en su conjunto. Cuando los jueces ingleses fallaron ese caso de
responsabilidad, no sólo decidieron qué había de recibir el trabajador, suscribiendo
así un cierto modo de concebirlo, adoptaron –además- una decisión acerca de
cómo debían comportarse las empresas en el futuro y qué resguardos debían
adoptar para sus trabajadores.

Como se verá más adelante, también en nuestro Derecho es posible encontrar

ejemplos similares que dan cuanta de la importancia social de los juicios de
responsabilidad. Cuando los jueces de nuestro país (en un fallo que, con razón,
todavía se recuerda8) decidieron reparar el daño moral, la esfera de los afectos
comprometidos por un ilícito, no sólo decidieron ese caso, sino que trazaron de
modo definitivo hacia el futuro, una cierta imagen de ser humano en el
ordenamiento jurídico chileno que ya nunca más pudo ser abandonada. No
decidieron pues sólo acerca de ese caso, decidieron –además- acerca de un valor
social subyacente al ordenamiento.

El gigantesco impacto de las decisiones sobre responsabilidad se explica porque

los sistemas de responsabilidad se encuentran inspirados, como se insistirá en
detalle más adelante, en dos órdenes relacionados de intereses: los de la víctima
y los de la sociedad en su conjunto. Al decidir una cierta reparación de la víctima,
se decide, al mismo tiempo, un cierto modelo de conducta social que tendrá
impacto sobre la sociedad en su conjunto. En consecuencia, una decisión judicial
consciente de la función que está llamada a cumplir en materia de
responsabilidad, habrá, inevitablemente entonces, de tener en cuenta ambos
intereses, ambos puntos de vista.

Por lo mismo, resulta imprescindible examinar cómo es posible concebir el interés

de la víctima y cómo es posible concebir el interés social en los casos de

8
El primer fallo que acogió el daño moral en nuestro derecho data de 1907.
9
responsabilidad. Ocuparse de ambos aspectos del problema permitirá, desde
luego, precisar con arreglo a la técnica dogmática generalmente admitida, cuál es
el ámbito de la reparación del daño en la responsabilidad extracontractual.

2. El interés de la víctima y el daño.

Prima facie, víctima es quien ha sufrido un daño como consecuencia del obrar
ajeno. Quien no ha sido dañado no es, en modo alguno, víctima9. Viceversa,
cualquier daño relevante desde el punto de vista normativo, convierte a un sujeto
en víctima. En otras palabras, el concepto de víctima supone la previa dilucidación
del daño. Qué entienda un sistema normativo por daño –aspecto éste que
depende de lo que ese sistema normativo estima digno de protección– determina
quién es víctima.

El concepto de daño –imprescindible para establecer quién y en qué medida es

víctima– es indisoluble del conjunto de bienes cuya titularidad el sistema normativo
asigna a los seres humanos. En buena técnica, no es posible hablar de víctima sin
dar, previamente, alguna respuesta a la pregunta relativa a qué entiende el
ordenamiento jurídico del caso, por daño. A su vez, no es posible dilucidar qué
daño se ha inferido en un caso sin establecer, con antelación, cuáles son los
bienes cuya titularidad el ordenamiento confiere a las personas y cuyo desmedro,
por esa razón, ordena reparar.

¿Qué ha de entenderse, entonces, por daño?.

Por daño, debe afirmarse, se entiende el desmedro a bienes que el ordenamiento

asigna en titularidad a las personas10.

El sistema normativo que denominamos Derecho constituye, en efecto, un sistema

de protección de intereses individuales, que la comunidad considera con título

9
En el capítulo siguiente se analizan en detalle los distintos tipos de acciones y titularidades que genera la
muerte de una persona como consecuencia de un hecho ilícito.
10
Como veremos más adelante el concepto de daño que para los efectos de la responsabilidad
extracontractual ha definido la jurisprudencia chilena es extraordinariamente amplio. Ver infra, capítulo III
Nº1.
10
suficiente para ser protegidos. De ahí se sigue –como lo ha puesto de manifiesto
Calabresi– que el sistema normativo establece, ante todo, titularidades11.
Determinar de qué bienes específicos son titulares las personas es, por lo mismo,
un antecedente indispensable para establecer luego la entidad y el tipo de daño
susceptible de ser resarcido a la luz de este mismo ordenamiento.

En razón de lo anterior, como lo puso de manifiesto tempranamente la civilística

francesa –es el caso de la obra de Planiol– tanto la responsabilidad contractual
como la extracontractual dicen relación con la infracción de obligaciones
previamente existentes (o sea, con la afectación de bienes respecto de los cuales
el ordenamiento confiere titularidad). Si en la responsabilidad contractual se pone
de manifiesto la lesión a la titularidad de un derecho personal (justamente el
derecho personal emanado del contrato y del que es titular el acreedor), en la
responsabilidad extracontractual se pone de manifiesto la lesión y el desmedro a
la titularidad de bienes que el ordenamiento asigna a las personas y que suele
considerar indisponibles (v.gr. la integridad corporal, la vida, el honor, la
intangibilidad del propio plan de vida, etcétera).

La entidad del daño a ser resarcido es una cuestión estrechamente ligada a la

determinación de cuáles son los bienes cuya titularidad el ordenamiento asigna a
las personas y que, en razón de ello, protege. Cuáles son los aspectos de nuestra
vida que nadie puede desmedrar sin que medie nuestro consentimiento y cuáles
son los bienes de los cuales nadie puede disponer sin que nosotros consintamos
son elementos indispensables para determinar luego cuál ha de ser la entidad del
daño a ser reparado y para determinar quiénes serán aquellos que puedan
solicitar esa reparación.

11
Ver Calabresi, G. y Melamed, A. D., Reglas de Propiedad, Reglas de Responsabilidad, Reglas de
Inalienabilidad: una vista a la Catedral, publicado en traducción al español por la Revista Estudios
Públicos, 1988.
11
3. El interés social en los sistemas de responsabilidad. Las
funciones de la responsabilidad civil.

Tradicionalmente, se ha entendido que el propósito principal que tienen las reglas

de responsabilidad civil es compensar a la víctima por el daño que ha sufrido
como consecuencia de un hecho ilícito. En un sistema basado en la justicia
correctiva12, el objeto de la responsabilidad extracontractual es el de poner al
demandante en la posición que habría detentado si el acto ilícito no se hubiere
cometido.

Sin embargo, los daños también son cruciales para la función preventiva o de
disuasión de la responsabilidad civil. Como se dijo, no es sólo la víctima la que
resulta relevante al tiempo de examinar las dimensiones de un sistema de
responsabilidad civil. Como ya se adelantara, los jueces llamados a decidir en un
caso de responsabilidad no sólo deciden qué ha de resarcirse a la víctima del acto
dañoso, sino que –además- deciden acerca de cuáles son los bienes socialmente
relevantes. En particular, los jueces deciden acerca de cuál es el estándar o
modelo de conducta a que en el futuro cada uno de nosotros deberá sujetarse y
acerca de los niveles de bienestar socialmente deseable. Dicho en términos muy
simples, los jueces al atribuir responsabilidad y establecer la obligación de
indemnizar a ciertas conductas que son calificadas ex post como ilícitas, están
enviando una señal acerca de cuáles conductas son deseables y cuáles no desde
un punto de vista social13.

La doctrina nacional no es ajena a esta dimensión social, que se ha venido

exponiendo, de un sistema de responsabilidad civil. El civilista chileno sin duda
más influyente en el área de la responsabilidad extracontractual en el Derecho

12
AQUÍ VA UNA NOTA AL PIE.
13
Como señala el autor norteamericano Richard Epstein, “En términos económicos el pago de daños son
entendidos como un “set” de “precios” que el demandado debe pagar por participar en cierto tipo de
actividades. Cuando los daños fijados son muy bajos, ellos podrían conducir a una sobreinversión en
actividades equivocadas, desde que los se involucran en ellas están liberados de asumir el total de los
th
costos que ellas causan”. Cases and materials on torts, Little Brown and Co., 1990, 5 edition, p. 732.
12
chileno, Arturo Alessandri, en su obra “De la responsabilidad Extracontractual en
el Derecho Civil Chileno”, ha expresado que un sistema de responsabilidad tiende
“a hacer más efectiva la responsabilidad y a formar la conciencia de que la
persona, la honra y los bienes del prójimo deben ser respetados y que no es lícito
lesionarlos injustamente. Los Tribunales –agrega Alessandri– a quienes incumbe
adaptar la ley a las necesidades del momento, podrían hacer mucho en este
sentido, siendo poco exigentes en la apreciación de la prueba de la culpa o del
dolo del autor del daño; apreciando, en cambio, con mayor rigor la prueba de la
diligencia o cuidado invocada por la persona responsable del hecho ajeno o por el
propietario o guardián de un animal; obligando a reparar el daño causado, o
cualquiera que sea la gravedad de la culpa cometida y aunque sea ínfima o de
poca monta, especialmente si su autor es una persona que, por su educación,
cultura y situación socioeconómica, está más obligada a obrar con prudencia y
cuidado; elevando el monto de las reparaciones por lesiones corporales o pérdidas
de vida; sancionando sin contemplaciones...”14.

Alessandri, en el párrafo citado, pone de manifiesto, con la sencilla elocuencia que

le es característica, el papel de incentivo y, por esa vía, la función social que
cumple un sistema de responsabilidad15.

¿De dónde deriva la relevancia social de un sistema de responsabilidad?

Los sistemas de responsabilidad cumplen ese papel porque, a fin de cuentas,

asignan un valor monetario a los bienes que al ordenamiento le interesa proteger.
En ocasiones –como ocurre con los bienes de libre disponibilidad como el
patrimonio, por ejemplo– esa asignación de valor se efectúa recurriendo a criterios
de mercado. Así, por ejemplo, el daño a bienes materiales puede efectuarse –y de
ello hay una amplia muestra en la jurisprudencia nacional– recurriendo al valor de

14
Alessandri Rodríguez, A. De la responsabilidad extracontractual en el derecho civil chileno, Santiago:
Imprenta Universitaria, 1943, p. 127.
15
Como se dirá más adelante, la función preventiva descansa sobre la premisa básica de que “la amenaza
de tener que indemnizar puede influir en la conducta de los sujetos, induciéndolos a actuar en forma
cuidadosa”. De Ángel Yagüez, Ricardo, Tratado de Responsabilidad Civil, Madrid: Civitas, 1993.
13
reposición del bien16. En otras ocasiones, en cambio, se trata de bienes
indisponibles, bienes que están fuera del mercado, bienes que –como suele
decirse- no tienen precio. En esos casos, y con arreglo a criterios que luego
examinaremos, la decisión judicial sustituye al mercado atribuyendo un valor a
esos bienes. Al efectuar esa labor, las decisiones en materia de responsabilidad
están asignando un costo a las acciones que desmedran esos bienes. Los sujetos
saben, así, cuál será el costo de su descuido o, en otras palabras, tienen
incentivos para modificar su conducta. Se trata de la dimensión preventiva que
poseen los sistemas de responsabilidad, la cual, como se viene diciendo, depende
estrechamente –como ya lo adivinaba Alessandri– de los costos que se atribuyan
a las acciones.

Determinar cuáles son los costos de los accidentes resulta así una tarea
imprescindible para examinar las funciones sociales que cumple un sistema de
responsabilidad.

Para dilucidar el problema que plantea la reparación en la responsabilidad civil,

resulta entonces necesario llevar a cabo dos tareas. De una parte, la tarea de
examinar el concepto de daño y los bienes que, mediante ese concepto, el
ordenamiento tutela; y, de otra parte, los costos de los accidentes. De esa manera
será posible, en cada caso concreto, hacer explícito el específico interés de la
víctima y el interés social involucrado.

16
AQUÍ VA UNA NOTA AL PIE SOBRE DERECHO ALEMÁN.
14
4. Costos de los accidentes.

A fin de determinar cual es la función social de un sistema de responsabilidad civil

–y el especial papel que en ella les cabe a los jueces– resulta indispensable
revisar, como se viene diciendo, cuáles son los costos de los accidentes. Como se
verá de inmediato –y al contrario de lo que, a primera vista podría pensarse– los
costos de los accidentes no se reducen solamente al daño inferido a la víctima.
Los accidentes suelen externalizar, es decir, suelen hacer recaer daños sobre la
sociedad entera.

Hacer frente al conjunto de daños o costos de los accidentes es una de las

funciones sociales primordiales de un sistema de responsabilidad que hace
especialmente delicada la tarea de los jueces.

Guido Calabresi, uno de los autores que con mayor sagacidad ha establecido
cuáles son los costos de los accidentes que un sistema de responsabilidad se
propone evitar, en su obra “El coste de los accidentes. Análisis económico y
jurídico de la responsabilidad civil” advierte que “la función principal de la
responsabilidad civil, es la de reducir la suma de los costos de los accidentes y de
los costos de evitarlos”.

Calabresi –quien fue Decano en la Universidad de Yale y constituye, sin duda, uno
de los autores que más influencia ha tenido en el desarrollo moderno de la
responsabilidad– distingue tres tipos de costos que se derivan de los accidentes,
los cuales deben ser considerados al momento de decidir los problemas de
responsabilidad. En primer lugar, se encuentran los costos primarios, que son los
resultados directos del accidente: la vida truncada, el plan de vida fracturado, las
esperanzas deshechas, un miembro perdido, la salud definitivamente
quebrantada; la estabilidad psicológica irremediablemente alterada. En segundo
lugar, se encuentran los costos secundarios, que están constituidos por las sumas
de dinero que deben pagarse como indemnización a quienes sufrieron los daños:
el costo económico del daño, sea que recaiga sobre un individuo particular, ya sea

15
que se llame el culpable, el agente, el agente causante; sea que recaiga sobre un
conjunto indeterminado de sujetos, como, v.gr., ocurre, en los casos de seguro. En
tercer lugar, se encuentran los costos terciarios, que son aquellos derivados de
poner en funcionamiento la maquinaria que controla los costos primarios y los
secundarios: el costo de prohibir centralizadamente una determinada actividad, el
costo para la víctima de demandar, el costo para el Poder Judicial o para el gasto
público de llevar a cabo juicios de responsabilidad, etc.

Es fácil advertir que, efectivamente, frente a cualquier caso de responsabilidad, los

tres tipos de costos señalados por Calabresi se verifican. Supongamos –por vía
meramente ejemplar- un accidente automovilístico cuya víctima, como secuela,
sufre la parálisis del 50% de su cuerpo. Desde luego, existen dramáticos y
evidentes costos primarios: quien demanda ha visto su vida truncada y sus planes
de vida deshechos o severamente lesionados. Por otra parte, quien es
demandado habrá de pagar una importante suma de dinero a título de
indemnización para resarcir a quien sufrió los daños. Y, por último, existen costos
terciarios que se derivan de la necesidad de instituir un proceso legal destinado a
establecer o determinar cuál ha de ser el monto preciso a ser reparado.

Una decisión socialmente responsable supone tener en cuenta esos tres tipos de
costos que se derivan de los accidentes. Desde el punto de vista de la función
social de un sistema de responsabilidad el ideal, como ya se dijo, es disminuir en
la máxima medida posible esos tres tipos de costos y los costos de evitarlos.

Ahora bien, para efectuar esa tarea de disminución de costos a que tienden los
sistemas de responsabilidad, los jueces cuentan nada más que con un
instrumento: la sentencia que fija la extensión del daño y el valor pecuniario que
ha de ser reparado. Es mediante la utilización de ese único instrumento que los
jueces habrán de disminuir, en la máxima medida posible, los costos de los
accidentes. Así, por ejemplo, y como se analizará con mayor cuidado en lo que
sigue, la extensión del daño y el monto a ser reparado –si bien constituye, en
principio, una determinación de los costos secundarios- posee, en verdad, una

16
muy fuerte incidencia (ya advertida por Alessandri) en el nivel de los costos
primarios, o sea, en el grado y frecuencia de los accidentes que la sociedad está
dispuesta a tolerar.

El efecto descrito anteriormente da cuenta de la función de prevención general

que cumplen los sistemas de indemnización. En una sociedad en la que la
extensión del daño esté restringida y en la que, por lo mismo, el monto de las
indemnizaciones se encuentre en un nivel bajo, el costo alternativo de cometer un
acto ilícito (adoptar las precauciones y resguardos que la prudencia aconseja) será
muy alto y, entonces, la sociedad habrá estructurado incentivos que incidirán en
una mayor tasa de accidentes. En cambio, una indemnización socialmente
adecuada –que repare con severidad el daño causado– disminuirá la tasa de
accidentes. Ello porque, entre las alternativas de pagar indemnizaciones o adoptar
los resguardos debidos, los agentes económicos empresariales preferirán siempre
la alternativa de menor costo.

Es función de los jueces, entonces, estructurar un correcto sistema de incentivos

que minimice en la máxima medida posible los costos de los accidentes y que
conduzca las decisiones de los actores económicos en el sentido que, a la luz del
ordenamiento, es socialmente deseable. Una vez que esos costos sean
correctamente establecidos, será la sociedad entera la que decidirá los niveles
tolerables de la actividad en cuestión. Las empresas, en efecto, suelen diseminar
sus costos en el sistema de precios, de manera que –en un sistema de mercado-
son los precios de una actividad los que reflejan el costo social de ejecutarla. La
disposición de la gente a solventar ese costo indicará correctamente, así, cuáles
son los niveles socialmente tolerables de la actividad.

Las reflexiones anteriores –que resumen la dimensión y el impacto social de las

decisiones en materia de responsabilidad civil– han sido puestas de manifiesto por
la práctica jurisprudencial17. Ésta refleja de qué manera la fijación de

17
Ver el famoso fallo del Juez Learned Hand en United States v. Carroll Towing Co., 159 F. d2 169 (2d
Circuit 1947). Ver, asimismo, infra, nota 128.
17
indemnizaciones incide en el modo y en el nivel con que se ejecutará una
determinada actividad.

Esta realidad es posible hallarla, también, en otras áreas de la actividad

económica, como ...... o el transporte aéreo. Las regulaciones que en materia de
responsabilidad ha poseído esta industria ponen de manifiesto de qué manera ella
no es extraña a las consideraciones anteriores. En efecto, como es bien sabido, la
industria del transporte aéreo ha estado regulada, desde que se transformó en una
actividad comercial de envergadura, por el llamado Convenio de Varsovia. El
rasgo más importante de ese Convenio es la limitación de responsabilidad del
transportista. Esa limitación de responsabilidad cumplió las funciones de incentivar
el desarrollo de la incipiente industria del transporte aéreo en la década de los 30
por la vía de transferir parte de los costos asociados a esa actividad a los
pasajeros18. Se trata de un fenómeno que no es raro encontrar en la industria y
que permite comprender cómo los sistemas de responsabilidad –traducidos en las
indemnizaciones que fijan los jueces– inciden en la frecuencia e intensidad de las
actividades estimadas dañosas.

Lo anterior posee una explicación económica.

Ocurre que los daños causados por una actividad cualquiera –el accidente en un
transporte aéreo, los perjuicios derivados de un producto defectuoso– constituyen,
desde el punto de vista del análisis económico, un caso típico de externalidad.

La palabra externalidad designa en el análisis económico a un costo o un beneficio

de una cierta actividad que no se refleja en los precios de esa misma actividad. El
placer de observar un bello edificio que obtiene el transeúnte, es una externalidad
pues se trata de un beneficio que el transeúnte no compensa al arquitecto. El daño
que produce la polución derivada del transporte público es también una
externalidad puesto que el transportista no indemniza los daños que su actividad
provoca, sino que los hace recaer en un tercero a quien no le paga. En otros

18
términos, y como su propia denominación lo pone de manifiesto, el sujeto en
cuestión “externaliza” costos (que, de esa manera, no paga) o beneficios (por los
que no obtiene compensación alguna). Cuando se externalizan costos, la
externalidad es negativa y también suele denominársela deseconomía externa.
Cuando se externalizan beneficios, la externalidad es positiva.

Es fácil comprender que las deseconomías o externalidades plantean, desde el

punto de vista público, importantes problemas de bienestar y de justicia.

Donde hay una externalidad negativa sin corregir, existirá una tendencia a
emprender esa actividad. La razón es en extremo sencilla. Los actores privados,
sólo contabilizan sus costos y beneficios directos. Si esos costos están
externalizados, el productor emprenderá actividades que, desde el punto de vista
social, están por debajo de los óptimos y que, desde el punto de vista legal,
causan daño sin que sea posible obtener ninguna reparación. Al haber
externalidades negativas, la actividad resulta artificialmente más barata de lo que
cuesta en realidad. Se constituye así un incentivo para ejecutarla. Quienes
padecen la externalidad negativa, subsidian, por decirlo así, el ejercicio de esa
actividad.

Lo que muestra el análisis anterior, es que las funciones del sistema de

responsabilidad que hemos venido analizando no han sido extrañas a la actividad
del transporte aéreo y, sin ninguna duda, tampoco han sido extrañas a la
producción en gran escala19.

A la vez, el análisis anterior pone de manifiesto que un sistema de indemnización

equivale a una técnica legal para “internalizar” los costos reales de la actividad de
que se trata. Si esa internalización no se produce –y la función del sistema
indemnizatorio es, precisamente, producirla– entonces habrá un daño social
enorme: habrá incentivos para las actividades sociales peligrosas (si lo no

18
Como señalan Prosser y Keeton en su clásica obra sobre responsabilidad extracontractual, la industria de
la aviación fue originalmente protegida en su desarrollo pagando bajos daños. On the Law of Torts, West
th
Publishing Co., 1985, 5 edition, p. 25.
19
AQUÍ VA UNA NOTA AL PIE.
19
corregido es una externalidad negativa); o habrá desincentivos para las
actividades sociales que interesa promover (si lo no corregido es una externalidad
positiva).

20
II. TITULARES DE LA ACCIÓN INDEMNIZATORIA.

Una de las cuestiones principales que debe resolver la dogmática de la

responsabilidad civil consiste en establecer quién tiene derecho a demandar la
indemnización. Desde el punto de vista del Código Civil ello exige una
determinación de lo que ha de entenderse por daño, establecido que es titular de
la acción indemnizatoria sólo aquel que lo padece. Sin perjuicio del análisis del
concepto de daño en sus diversas especies, que luego se hará, en lo inmediato se
intentará responder conceptualmente las siguientes preguntas:

En primer lugar: ¿A quién ha de considerarse víctima de un ilícito? ¿Quién en

principio está legitimado para demandar reparación frente a un hecho ilícito? En
segundo lugar, debe elucidarse cuál es el ámbito de aplicación del principio de
continuidad entre causante y causahabiente en punto a la reparación por daño
moral. Particularmente, cabe examinar la posición del heredero respecto de la
acción indemnizatoria que poseía su causante en razón del daño patrimonial que
padeció. En tercer lugar, resulta necesario analizar bajo qué condiciones una
víctima por repercusión transmite su derecho a ser indemnizada.

En ese mismo orden, se revisan en lo que sigue.

21
1. Titularidad de la acción. Titularidad por derecho propio y
titularidad transmitida.

La doctrina nacional y comparada conviene unánimemente en que la titularidad de

la acción indemnizatoria se asigna por derecho propio o por derivación20. Lo
primero se verifica cuando quien ejerce la acción es la víctima, sea directa o por
repercusión. Lo segundo se verifica, por su parte, cuando quien ejerce la acción la
ha recibido de una víctima por causa de muerte o por acto entre vivos. En fin, en
un mismo sujeto pueden concurrir amabas titularidades: él puede ser víctima por
repercusión y, a la vez, heredero o cesionario, de una víctima. Estas posibilidades,
y los problemas que plantean, se examinan a continuación.

1.1. Titularidad por derecho propio.

La acción indemnizatoria por responsabilidad extracontractual ampara el derecho

personal a la reparación de un daño que se ha padecido de manera directa o
indirecta. El delito o cuasidelito civil es, en la técnica del derecho privado, una
fuente de obligaciones (artículo 1437 del Código Civil). Quien ha inferido daño a
otro, según expresa el artículo 2314, es obligado a la indemnización. Esa
obligación, que pesa solidariamente sobre los autores y cómplices del delito o
cuasidelito, tiene como correlato un derecho personal que está amparado por la
acción indemnizatoria (artículo 578). Se trata de una acción personal (artículo
578); mueble (artículo 580); patrimonial y, por lo mismo, transmisible y transferible;
y, finalmente, autónoma pues puede ejercerse con prescindencia de la acción
penal que la acción dañosa pudo haber configurado21.

Es principio generalmente admitido, en el derecho nacional y comparado, que la

titularidad de la acción de indemnización corresponde a la víctima, sea directa o
por repercusión. En otros términos, el sujeto que ha padecido el daño, es decir,

20
AQUÍ VA UNA NOTA AL PIE.
21
Cfr. Bidart Hernández, José. Sujetos de la Acción de Responsabilidad Extracontractual, Santiago: Jurídica,
1985, pp. 25 y ss.
22
aquél cuyos bienes, patrimoniales o morales, fueron desmedrados por el ilícito,
tiene derecho a perseguir la reparación. A su turno, quien ha padecido el daño no
es sólo aquel sujeto que, de manera inmediata y directa, experimentó el ilícito
(víctima directa), sino, además, todos aquéllos que, por mantener relaciones
patrimoniales o afectivas con el sujeto directa y materialmente afectado, ven
también desmedrada su esfera patrimonial o moral (víctimas por repercusión).
Ambos tipos de víctimas lo son por derecho propio: es su patrimonio o la
dimensión moral de su personalidad, la que ha experimentado un desmedro cierto
y directo a un interés legítimo.

En razón de lo anterior, la calidad de titular de la acción indemnizatoria no puede

fijarse de manera indubitada ex ante: es la prueba del daño –sea por prueba
directa o mediante presunciones– la que permitirá fijar la titularidad de la acción.
En otras palabras: el ámbito del daño –a cuánto se extiende y a quiénes afecta–
es el que fija la titularidad de la acción. El juez no puede ex ante la apreciación del
daño, establecer quién es titular para obtener su reparación.

23
1.2. La titularidad derivada.

Es inconcuso también que, junto a la titularidad por derecho propio, existe la

titularidad derivada. Ésta se verifica cuando alguna víctima por derecho propio
(víctima directa o por repercusión) transfiere o transmite la titularidad del derecho
personal a la reparación. Así ocurre cuando la víctima directa ha fallecido como
consecuencia del ilícito y así ocurre también cuando alguna víctima por
repercusión muere antes de haber ejercido la acción. Lo mismo ha de decirse si
alguna de esas víctimas ha transferido mediante acto entre vivos la titularidad que
le asiste –v.gr. mediante una cesión.

La distinción entre titularidad por derecho propio (que alcanza a las víctimas, sean
directas o por repercusión22) y titularidad derivada (que cubre a los
23
causahabientes, sean por acto entre vivos o por causa de muerte ) debe tenerse
como un principio que, al margen de los problemas que de inmediato se analizan,
se admite unánimemente por la doctrina nacional y comparada.

La titularidad derivada por transmisión plantea, en efecto, algunos problemas

dogmáticos de importancia. A los efectos de este texto de analizarán tres de esos
problemas: la titularidad transmitida para la reparación del daño moral, la
titularidad transmitida para la reparación del daño patrimonial, y la titularidad
transmitida por una víctima por repercusión.

22
Alessandri, op.cit., p. 459.
23
Alessandri, op.cit., p. 467.
24
2. La transmisibilidad de la acción.

2.1. La transmisibilidad de la acción por el daño moral padecido por

la víctima directa.

Como es sabido, suele discutirse si acaso los causahabientes pueden demandar

la indemnización por daño moral directo y, a la vez, por daño moral por
repercusión. En otros términos, se trata de saber si, v.gr., los hijos de quien
falleció a causa de un accidente, pueden demandar reparación por daños morales
esgrimiendo, por una parte, su calidad de causahabientes y, por la otra, su
carácter de víctimas que han padecido un daño propio24.

En la doctrina nacional, Alessandri –razonando respecto de todo tipo de daños–

niega, en un caso, esta posibilidad. A su juicio, es necesario distinguir si la muerte
fue instantánea al delito o cuasidelito o si fue posterior a él.

“En el primer caso –razonaba Alessandri– los herederos no la pueden ejercer.

Como la víctima falleció en el momento mismo del accidente, la acción que le
pudo corresponder no alcanzó a incorporarse en su patrimonio y no pudo, por lo
mismo, transmitirla. Sólo podrían ejercitar su propia acción, esto es, la derivada
del daño personal que esa muerte les haya irrogado. Así, un hijo legítimo cuyo
padre muere instantáneamente en un choque de trenes, no puede demandar
perjuicios como heredero suyo; sólo podría pedir la reparación del daño moral que
su muerte le irrogó y la del daño material que haya podido causarle, por ejemplo,
si el hijo, por ser inválido o menor, vivía a sus expensas”. “Si la víctima inmediata o
directa sobrevive al accidente, aunque por breves instantes, pero muere después,
sea a consecuencia de las lesiones recibidas por él o por otra causa, sus

24
La transmisibilidad de la acción de la víctima a sus parientes ha sido permitida en el derecho alemán tras
la derogación del parágrafo 877 del BGB, introducida en marzo de 1990. Al respecto, ver Markesinis, B. S.,
The German Law of Obligations, vol. II, The Law of Torts: a comparative introduction, Oxford: Clarendon
Press, 1997, 3ª edición, p. 923. AMPLIAR NOTA COMMON LAW.
25
herederos pueden ejercitar la acción que a ella correspondía, porque, al fallecer,
formaba parte de su patrimonio”25.

Si bien el punto, como se acaba de ver, se ha discutido, los autores de este texto,
por los motivos que luego se expondrán, son de la opinión que nada impide que
las víctimas por repercusión puedan demandar los daños morales en esa doble
calidad.

Desde luego, es un principio generalmente admitido en nuestra legislación –que

recoge, casi de manera explícita el artículo 1097 del Código Civil– que el
causante, en punto a sus relaciones jurídicas activas y pasivas, continúa en los
causahabientes. Los causahabientes a título universal representan la persona del
testador y le suceden en todos sus derechos y obligaciones transmisibles. La
acción de responsabilidad extracontractual ampara, conforme lo preceptúa el
artículo 578 del Código Civil, un derecho personal a la reparación que, al ser
patrimonial, se incorporó al patrimonio del causante conforme acaeció el daño. En
la titularidad de ese derecho personal y en el ejercicio de la acción que lo ampara,
los causahabientes continúan la situación jurídica del causante. Los
causahabientes están, entonces, provistos de dos acciones distintas que
persiguen reparar daños también distintos: el infligido al causante, cuya
personalidad jurídica los causahabientes a título universal continúan; y el infligido
a ellos mismos, quienes, por las relaciones afectivas y de parentesco que
guardaban con el causante, fueron también dañados en la esfera de su
personalidad moral. Cuando se pretende que los causahabientes sólo pueden
reclamar su daño propio, se está, en verdad, pretendiendo que haya un daño que
quede sin reparación: el daño padecido por el causante. Se infringiría, de esa
manera, el principio –generalmente admitido en el derecho continental– de la
reparación íntegra del daño. Es preciso evitar una confusión “entre aquella acción

25
Alessandri, op.cit., p. 468,469.
26
de la víctima ejercida por sus herederos a título sucesoral y la acción personal que
pueden ejercer los herederos en reparación de su perjuicio por repercusión”26.

Se ha pretendido, sin embargo, como se acaba de ver, que la precedente

conclusión –cuya plausibilidad, en términos generales, nadie discute– no se
alcanza cuando el causante ha muerto de manera casi instantánea a la ejecución
del acto ilícito. Se ha dicho27 que, en este caso, el daño en cuestión no se produjo:
de pretenderlo, se dice, habría habido un daño moral sin sujeto.

Se trata de una conclusión lógica y jurídicamente insostenible. Se trata, además,

de una conclusión que no se condice con las funciones sociales que un sistema de
responsabilidad civil está llamado a cumplir. Es lógicamente insostenible, porque
pretende negar que el accidente antecedió a la muerte, lo que importaría negar la
relación de causalidad; se trata, además, de una conclusión jurídicamente
errónea, porque desconoce la verdadera naturaleza del daño, particularmente del
daño moral; en fin, se trata de una conclusión que alienta la causación de la
muerte: al victimario le resultará mejor matar que lesionar.

Examinemos cada una de aquellas afirmaciones con mayor cuidado.

Se trata, como se adelantó, de una conclusión lógicamente insostenible puesto

que no hay, en verdad, en caso alguno, una muerte estrictamente coetánea a la
ejecución del ilícito. Pretenderlo importaría negar la relación de causalidad entre la
ejecución del ilícito y el resultado dañoso. Sostener que la víctima inmediata o
directa no adquirió derecho a la reparación moral sobre la base que la muerte fue
instantánea, importaría –en estricta lógica– alegar una causal que exime de la
responsabilidad. Es consustancial a la idea de causalidad que la causa anteceda
al efecto. Si existiera simultaneidad, entonces no habría responsabilidad por no
ser el ilícito la causa del daño. ¿Cómo podríamos, en efecto, decir que el acto “x”
(el accidente) fue causa del resultado “y” (la muerte), si no admitiéramos, al
afirmarlo, que “x” (el accidente) antecedió a “y” (la muerte)?. Es un hecho

26
Bénavent, A. Droit Civil, Les obligations, Paris: 1989, p. 269.
27
AQUÍ VA UNA NOTA AL PIE (v.gr. por Alessandri).
27
incontrovertible en los casos de accidentes con resultados fatales que el ilícito
antecedió a la muerte: media, pues, un lapso entre la ejecución del ilícito y la
muerte. Es un sujeto pleno y no un cadáver en el que experimenta el ilícito.

Todavía existen razones jurídicas que hacen insostenible la tesis, según la cual,
en el caso de muerte instantánea el causante no adquirió derecho a la reparación
del daño moral.

Esa tesis, además de ser –por los motivos que se anotaron- lógicamente
insostenible, reposa sobre un mal entendido acerca de la verdadera naturaleza del
daño moral.

El daño moral, según veremos28, constituye una técnica de protección de la

dimensión moral de la personalidad que los sistemas normativos unánimemente
amparan. Los sujetos de derecho están provistos de facultades que miran a su
calidad de agentes morales –los llamados derechos de la personalidad– que la
técnica indemnizatoria viene a proteger. Esa calidad moral que asiste a los sujetos
no depende de su estado de conciencia, sino de su vida29. Un sujeto de derecho,
nada más por ser tal, y con prescindencia de sus estados de conciencia, está
provisto de una dimensión intangible de su personalidad que el sistema normativo
protege. Ordinariamente la lesión a esa esfera de la personalidad se manifiesta
como una toma de conciencia dolorosa y se expresa en la experiencia del
sufrimiento; pero no es éste, en rigor, el que la indemnización viene a reparar. La
indemnización viene a satisfacer, de una manera inevitablemente aproximada y
por equivalencia, la fractura a un plan de vida inviolable y autónomo. Esa fractura
se verifica –qué duda cabe– con la muerte, aunque la experiencia del sufrimiento,
por la rapidez violenta del ilícito, no haya sido sostenida. La muerte no sólo
suprime –como todos convienen– la titularidad de bienes económicos o el carácter
productivo del sujeto; suprime, ante todo, su calidad de agente moral. ¿Cómo
pretender, entonces, que en el caso de la muerte –el daño por antonomasia que

28
Ver infra, capítulo III, Nº3.2 in extenso.
29
AQUÍ VA UNA NOTA AL PIE.
28
todos los sistemas legales se esmeran en evitar– no hay daño moral alguno que
reparar a quien experimentó en carne propia la violencia del ilícito?.

La evolución que, en esta parte, ha experimentado el derecho norteamericano,

conduce a la misma conclusión: el sufrimiento previo a la muerte, debe ser
reparado30.

Como señala un autor norteamericano, comentando la jurisprudencia de ese país,

en relación al daño moral sufrido en forma previa a la muerte, “el segundo tipo de
daño moral en estos casos (según el autor, el primer tipo de estos daños se refiere
a dolor físico previo a la muerte) comprende el miedo del fallecido a una muerte
inminente. Generalmente, las Cortes otorgan daños por este tipo de miedo sólo
cuando el intervalo entre la experiencia inicial de miedo de la víctima y su
desenlace es corto. El caso típico es aquél del ocupante de un avión que ha
dejado de funcionar adecuadamente y se precipita aceleradamente hacia un
inevitable accidente fatal. En suma, la evidencia introducida en apoyo de una
acción por daño moral previo a la muerte tiende a estar relacionada con dos
aspectos principales, duración y conciencia, las que escasamente son seriamente
disputadas”31.

Como señala acertadamente el mismo autor, y parece indicarlo el más evidente

sentido común, uno de los argumentos que justifican tal indemnización es el hecho
que si hacemos una encuesta y preguntamos a los individuos si ellos preferirían
sufrir una muerte horrible, tal como ser quemado hasta la muerte, o morir sin dolor
o mutilación o advertencia de una muerte trágica, seguramente la última opción
sería la unánimemente escogida32.

30
AQUÍ VA UNA NOTA AL PIE.
31
Leebron, David W., “Final Moments: Damages for Pain and Suffering Prior to Death”, en New York
University Law Review, vol. 64, 1989, pp: 256-363, p.268-269.
32
Ibid.
29
Por ello es que el artículo concluye que, desde una perspectiva teórica, la
indemnización del daño moral previo a la muerte puede servir el muy válido
propósito de prevenir “malas” o dolorosas muertes33.

Así, “en el año 1976, el Quinto Circuito estableció, en el caso Solomon versus
Warren una sentencia en la que se reconocía el derecho de la víctima a ser
indemnizado por la mental pain and grief que sufrió desde que el piloto emitió por
radio una señal de socorro hasta que la aeronave se fue a estrellar en el mar.
Aunque el derecho interno del Estado de la Florida denegaba esta posibilidad si no
iba acompañada del physical impact, el tribunal argumentó que no se podía hacer
diferencia alguna, legal o lógica, por el hecho de que la mental anguish naciese
antes o después del impacto. Al actuar así, indirectamente estaba proporcionando
el apoyo para un nuevo concepto en virtud del cual la víctima puede ser
indemnizada, ya que es posible que el fallecido experimentase mental anguish
antes y después del impacto, o incluso cuando ese impacto es evitado con éxito.”

“Otra cuestión, por último, que ha preocupado de manera peculiar a la

jurisprudencia es la duración de ese miedo inminente y la posibilidad de denegar
la indemnización si no es suficiente. Aunque no se puede negar la importancia que
tiene el hecho de que exista esa conciencia de peligro para que pueda existir el
resarcimiento, el hecho que el fallecido sea sólo durante unos instantes consciente
del peligro que corre, no debe ser impedimento para que aquél exista. En Hurst
versus Junell, por ejemplo, los tribunales de Texas establecieron que sí había
lugar a la indemnización tras demostrarse que la mental anguish había durado
sólo dos segundos, cuando la evidencia demostró que el aparato se precipitó a
tierra “like a rock” tras una colisión en vuelo. Argumentó su postura señalando que,
sin duda alguna, la evidencia presentada demostraba que necesariamente la

33
Ibid.
30
víctima, al menos durante un insignificante período de tiempo, había
experimentando la angustia que conlleva la seguridad de una muerte inminente”34.

Así pues, la acción indemnizatoria por daño moral se radicó en el patrimonio de la

víctima directa y es –por aplicación de las reglas generales– transmisible a los
herederos. La muerte fue antecedida por el ilícito que la causó y hubo lesión a la
esfera moral de la personalidad. Como resultado de ello, el causante incorporó a
su patrimonio una acción que ampara su derecho personal a la reparación. Esa
incorporación –según conviene la jurisprudencia– se produjo “desde el momento
de la ejecución del hecho punible” y, en razón de ello es, desde ese instante,
susceptible de ser transferida y transmitida. Desde ese momento comienza,
también, a transcurrir el lapso de prescripción. Esa acción –en virtud del principio
de continuidad entre la persona del causante y la de sus causahabientes a título
universal– se transmitió a sus herederos, quienes pueden ejercerla de manera
independiente a aquella que les corresponde por su propio daño.

La precedente conclusión –fundada en principios lógicos y jurídicos inconcusos–

resulta ser, todavía, la única coherente con las funciones sociales de los sistemas
de responsabilidad.

Como se examinó ya35, las reglas de responsabilidad y la indemnización que los

jueces están llamados a decidir, configuran un entorno de incentivos que incide en
el tipo de conducta que los sujetos estarán proclives a realizar en el futuro. Por
eso, y como se explicó, el tipo y el nivel de la indemnización que los jueces
establecen, contribuyen a configurar normativamente el tipo de conducta que los
sujetos deberán preferir realizar y que el sistema normativo estima como
deseable. De aceptarse que, en el evento de la muerte, no hay daño moral alguno
que reparar susceptible de ser transmitido a los herederos, se está, en buenas
cuentas, sosteniendo que es socialmente deseable la muerte antes que la lesión
corporal. El autor del ilícito doloso, puesto a deliberar la causación del daño, habrá

34
Areal Ludeña, S. La responsabilidad del fabricante de aeronaves en los Estados Unidos. Estudio de
Derecho Internacional Privado, Madrid: 1997, p. 166, 167.
31
entonces de preferir siempre, por ejemplo, la muerte de la víctima al daño
corporal, pues en el primer caso la víctima no dispondrá, en momento alguno, de
la posibilidad de reparación en la esfera moral, en tanto en el segundo caso –
según es inconcuso– podrá siempre, ella o sus herederos, perseguir esa
reparación. En otras palabras, la conclusión que se ha venido refutando importa
sostener que para el victimario posee menos costo causar la muerte a la víctima
que, simplemente, lesionarla o, en otros términos, importa sostener que causa
menos daño la muerte que la lesión.

Es fácil concluir que una conclusión como la anterior transgrede los principios
sobre valoración de la vida humana que subyacen al conjunto de las reglas del
derecho doméstico e internacional. Mientras las reglas constitucionales y las
pertenecientes al derecho internacional de los derechos humanos prescriben un
deber absoluto de protección de la vida para los estados, éstos, a su turno,
prescribirían una regla distinta para los ciudadanos. Mientras uno de los fines del
sistema normativo es la valoración y protección de la vida, uno de los medios
técnicos para alcanzar ese fin –el sistema de responsabilidad– acabaría
negándolo: una interpretación semejante conduce a sostener una antinomia
teleológica en el ordenamiento que contraviene la regla sistemática de
interpretación que, desde la pandectística, constituye regla general en el derecho
privado.

2.2. La transmisibilidad de la acción por los perjuicios económicos o

materiales causados por la muerte 36.

La muerte, como es sabido, destruye por completo la capacidad de trabajo de la

víctima o suprime las potencialidades de que estaba provista para formarse, en el
futuro, esa capacidad. Las lesiones que causan la muerte irrogan, pues, un daño
patrimonial a la víctima directa que es susceptible de reparación y que debe ser

35
Ver supra, capítulo I, N.º3.
36
Ver infra, capítulo III, Nº3.2, sobre daño material, en especial las referencias a la jurisprudencia en materia
de avaluación del lucro cesante.
32
indemnizado para que aquélla, como lo requiere el sistema jurídico, sea íntegra. Si
los sistemas indemnizatorios del derecho continental intentan reconstituir, en la
máxima medida posible, la situación que existiría de no mediar el ilícito, entonces
no hay duda que la privación de las ganancias que la víctima habría podido
obtener con su trabajo –si hubiera seguido viviendo en las condiciones previsibles
y ordinarias– deben ser reparadas. Aunque la víctima directa –como es el caso
cuando fallece inmediatamente luego del ilícito– no haya demandado la
indemnización, su derecho a pedirla es indiscutible y se transmite a los herederos.

Así lo ha declarado la jurisprudencia37.

“La acción de indemnización por delito o cuasidelito nace en el momento mismo

en que se produce el hecho delictual o cuasidelictual y ella es una acción
personal, mueble, de contenido patrimonial y cuyo titular es la víctima del daño,
sus herederos, legatarios o cesionarios” (RDJ, Tomo LXVII, Segunda Parte,
sección cuarta, p.197). “El ofendido por el delito o cuasidelito tiene la propiedad de
un crédito en contra del ofensor, que adquirió y se incorporó a su patrimonio desde
el momento de la ejecución del hecho punible, derecho que es de carácter
esencialmente civil, personal, incorporal y susceptible de ser transmitido por
sucesión por causa de muerte...” (RDJ, Tomo LXIII, Segunda Parte, sección
cuarta, página 359).

No cabe, pues, dudas que los causahabientes a título universal pueden ejercer la
acción por los daños patrimoniales infligidos al causante.

Con todo, cabe preguntarse ¿pueden, además, los herederos demandar –ya no a
título de causahabientes– la pérdida económica que les causa directamente la
muerte del causante, como si, por ejemplo, dependían materialmente de él?. ¿Es
posible que, tal cual ocurre con el daño moral, los herederos pretendan la

37
Véase, además, la jurisprudencia en materia de daño material, a que se refiere la nota precedente.
33
reparación del patrimonio del causante y, además, la reintegración de la ayuda
periódica que, bajo diversas formas, recibían de él?38.

La respuesta exige atender a la naturaleza de la reparación tal cual ella se

configura en el derecho continental. En el derecho continental –aunque a este
respecto no existen grandes diferencias con el derecho norteamericano– existen
dos acciones claramente diferenciadas, que poseen estatutos distintos. De una
parte, la acción que se esgrime en virtud de la transmisión operada por la muerte
y, de otra parte, la acción que, por derecho propio, corresponde a los herederos no
en cuanto tales, sino en cuanto víctimas por repercusión. Se trata de daños
distintos que poseen reparaciones también distintas. Ambas se fundan en daños
independientes que han de ser probados de manera diversa: uno es el daño
inferido al causante que, al suprimir de manera absoluta las capacidades
económicas que poseía o aquellas que estaba en curso de adquirir, desmedró el
patrimonio que, probablemente, y de no haberse interrumpido su vida, iba a
generar; otro, distinto, es el daño que el causahabiente sufrió de manera personal.
De ahí se sigue, como la jurisprudencia lo ha puesto de manifiesto, que se trata de
acciones sometidas a estatutos distintos: pueden ejercerse indistintamente
(artículo 19 del Código de Procedimiento Civil); integran diversos derechos de
prenda general (artículo 2465 del Código Civil), de manera que la indemnización
por daño propio no podría ser perseguida por los acreedores hereditarios; pueden,
en fin, haberse originado en tiempos distintos, de manera que la prescripción sea,
también distinta.

Existen, pues, dos acciones distintas cuya titularidad, aunque por diversas causas,
corresponde a un mismo sujeto.

De lo anterior no se sigue, sin embargo, que el heredero pueda sumar ambas

reparaciones: aquélla que reconstituye el patrimonio que habría conformado el

38
Cuestiones similares se han planteado en el derecho norteamericano, inglés y alemán. Respecto del
derecho norteamericano, ver Prosser y Keeton, op.cit.; respecto del derecho inglés, ver Markesinis y
Deakin, S. F., Tort Law, Oxford: Clarendon Press, 1994, 3ª edición; en cuanto al derecho alemán, ver
Markesinis, op.cit.. Para efectos del cálculo de esta indemnización, ver infra capítulo III, Nº3.2.3.
34
causante de no mediar su muerte anticipada y violenta y aquélla que repara la
ayuda económica que la víctima le prestaba periódicamente por vía alimenticia o a
manera de un soporte financiero seguro pero no periódico. Ocurre que, al
reconstituirse el patrimonio esperado del causante –aquél que habría alcanzado a
conformar atendidas las probabilidades ordinarias– deben descontarse las ayudas
financieras o alimenticias que él prestaba en vida. De haber seguido viviendo el
causante, su patrimonio había de soportar la ayuda económica cuya pérdida
demanda, por derecho propio, el heredero. Esa ayuda deberá ser, ahora,
descontada. Al accionar esgrimiendo la acción transmitida por el causante, el
heredero deberá pues demandar el patrimonio incrementado por la capacidad de
la víctima directa, menos los bienes que, por efecto de la ayuda que prestaba,
inevitablemente saldrían de su patrimonio. Estos bienes que saldrían del
patrimonio del causante, si éste no hubiera visto interrumpida su vida, el heredero
los pretende por daño propio.

El fenómeno se explica porque, a fin de cuentas, es uno sólo el patrimonio

dañado: el del causante. Es ese único patrimonio el que solventa la ayuda que
demanda como daño propio el heredero. Supuesto que se pagara, deberá ahora
descontarse cuando se intente reconstituir el patrimonio del causante. Una
solución distinta importaría una situación tan injusta como la que –según vimos–
se configuraba cuando se pretendía que el heredero no podría demandar el daño
moral del fallecido: si en aquella hipótesis la muerte de la víctima favorecía al
victimario; en ésta la muerte resultaría beneficiosa para el heredero. Desde el
punto de vista del derecho privado, se opera aquí una confusión: un sujeto, el
heredero, adquiere las calidades de acreedor y deudor a la vez. Por eso ha de
sostenerse que, cuando un sujeto esgrime su calidad de heredero debe estimarse
extinguida la obligación de ayuda financiera, la que –entonces- no deberá ser
descontada.

La misma solución se alcanza al revisar el fenómeno con arreglo a los conceptos

que, en esta materia, son usuales en el derecho norteamericano.

35
En el derecho norteamericano, dentro de los daños económicos (pecuniary
damages) se incluyen, como capítulos distintos, la ayuda monetaria que prestaba
el fallecido (financial support) y la pérdida de los bienes hereditarios (loss of
inheritance o loss of estate). En el primer caso, se demanda la ayuda monetaria
futura que ciertas personas habrían recibido de la víctima; en el segundo caso, se
demanda la pérdida del patrimonio que se hubiera heredado de la víctima. Se trata
de cuestiones distintas que, sin embargo, están económicamente
interrelacionadas. Es evidente que al indemnizarse la pérdida de los bienes
hereditarios (es decir, la cantidad de bienes que el demandante habría recibido en
herencia de no mediar el accidente) deben descontarse las ayudas monetarias
que prestaba el fallecido, pues ellas, a la fecha de su muerte normal, no habrían
estado en su patrimonio y no habrían formado parte de los bienes susceptibles de
ser heredados. En efecto, los bienes hereditarios serán los bienes que el causante
habría acumulado a lo largo de su vida, menos las ayudas que prestaba. Así, si
Pedro demanda la pérdida de los bienes hereditarios, habrá que descontar de
ellos la ayuda financiera que demandó Juan. Por lo mismo, si quien demanda por
ambos motivos es un mismo sujeto, no puede pretender sumar ambos daños: ello
importaría que su situación mejoró con la muerte. La indemnización lo mejoraría
económicamente en vez de dejarlo incólume39.

La situación es, pues, distinta, tratándose del daño moral, por una parte, y del
daño material, por la otra. Mientras el primero es independiente en el causante y
en el causahabiente y, entonces, es menester sumarlos; el segundo, en cambio,
es estrictamente interdependiente entre el causante y el causahabiente. La razón
jurídica de esta diferencia es obvia: en el segundo caso –a diferencia del primero–
el causahabiente es, en rigor y supuesta la reconstrucción del patrimonio,
acreedor de sí mismo.

39
En el derecho alemán procede la reparación del loss of support sólo en favor de aquellos respecto de
quienes el difunto tenía una obligación legal de mantenimiento. Acerca de esta materia, ver Markesinis,
op.cit., pp. 923-925, especialmente 925.
36
3. La transmisión de la titularidad de una víctima por
repercusión.

En términos generales, hemos visto, la víctima por repercusión tiene un derecho

personal para demandar la reparación del daño material y moral que le causa la
muerte –en este caso– de la víctima directa. ¿Qué ocurre –cabe preguntarse– si, a
su turno, la víctima por repercusión muere? ¿Qué ocurre si –por ejemplo– alguno
de los padres dañados por la muerte de su hija fallece con anterioridad al ejercicio
de la acción? Dos hipótesis son aquí posibles, a saber, que el padre o madre
fallezca por una causa independiente del ilícito que causó la muerte de su hija o
que, en cambio, fallezca como una consecuencia directa de la muerte violenta de
su descendiente. Las consecuencias son, en uno y otro caso, distintas como se
verá de inmediato.

Si la víctima por repercusión fallece por una causa independiente de aquella que
causó la muerte de la víctima directa, el daño, en rigor, no se ha incrementado. El
único efecto jurídico de una hipótesis semejante es el cambio en la titularidad de la
acción: el daño causado al padre o madre por la muerte de su hija podrá, ahora,
ser demandado por sus causahabientes.

Distinta es la situación si, en cambio, la muerte de la víctima por repercusión es

resultado de la muerte de la víctima directa. En este caso, el daño se ha
incrementado. Los causahabientes de la víctima por repercusión podrán demandar
el daño transmitido y, además, el daño propio que les causa esta segunda muerte.
Así, y en el supuesto de que como resultado de la muerte violenta de la hija fallece
también su madre, los hermanos y el padre de la víctima directa habrán visto –
desgraciadamente– incrementado el daño causado por el ilícito. A los daños
patrimoniales y morales que causó la muerte de la hija, habrán de sumar ahora los
daños que les provoca la muerte de la madre. El resultado es que serán titulares
de cinco acciones indemnizatorias provistas de causas distintas: en primer lugar,
podrán accionar por el daño propio y en carácter de víctimas por repercusión; en

37
segundo lugar, podrán ejercer las acciones transmitidas por la víctima directa (en
el caso en análisis, la hija fallecida en el accidente); en tercer lugar, podrán, en
carácter de causahabientes, ejercer las acciones por el daño propio sufrido por la
madre y que les fue transmitido por su muerte; en cuarto lugar, serán titulares por
transmisión de la acción que en carácter de causahabiente de su hija, poseía la
madre; en fin, todavía podrán reclamar se les repare el perjuicio patrimonial y
moral propio que causó la muerte de su madre y de su cónyuge.

El resultado no ha de sorprender: si la muerte de la madre fue una consecuencia

de la muerte de su hija, el daño ya no es el mismo: sufrió un dramático
incremento. De no aceptarse esa titularidad, el daño ya no sería reparado
íntegramente.

38
III. EL DAÑO COMO ELEMENTO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
EXTRACONTRACTUAL Y SU AVALUACION.

1. Concepto de Daño.

Como ya se adelantó –y la doctrina se muestra unánimemente de acuerdo– la

determinación del daño que el sistema de responsabilidad procura reparar, es
indisoluble de los bienes que el ordenamiento asigna, en titularidad, a las
personas.

Como lo sugiere la doctrina comparada, una de las funciones del sistema

normativo es la de proteger y asignar la titularidad de ciertos bienes. El sistema
normativo cuenta, para ello, con dos técnicas que son habituales en el derecho
comparado: una, es la técnica de la propiedad; otra es la técnica de la
responsabilidad40. Cuando se asignan a una persona bienes en propiedad, se
asegura a esa persona la utilización exclusiva y excluyente del bien y se dispone,
asimismo, la posibilidad de transferencia a cambio de un valor que, en última
instancia, debe ser consentido por el titular. Cuando, en cambio, se protegen los
bienes mediante la técnica de la responsabilidad, se establece que, para el caso
que esos bienes sean utilizados o desmedrados, una autoridad establecerá el
valor que el sujeto que los desmedró o utilizó deberá pagar. Así, que Pedro sea
dueño de una casa quiere decir que Pedro podrá utilizarla según le plazca y que,
si le parece, podrá transferir la exclusividad a cambio de un valor en el que él,
finalmente, deberá consentir. En ese caso, Pedro posee un bien protegido por una
regla de propiedad. Si en cambio se dispone que el daño a la integridad corporal
de Pedro deberá dar lugar al pago de un valor establecido por una autoridad
central, v.gr. un juez, entonces la integridad de Pedro está protegida por una regla
de responsabilidad y no, en cambio, de propiedad. Desde luego, y como la

40
Ver Calabresi y Melamed, op.cit.
39
doctrina y el derecho comparado lo ponen de manifiesto41, buena parte de los
bienes están protegidos mediante ambas técnicas: un inmueble está protegido,
bajo cierto respecto, por una regla de propiedad y, bajo otros respectos, por una
regla de responsabilidad. Con todo, puede afirmarse que cuando el ordenamiento
asigna bienes indisponibles, se trata de bienes que están protegidos por una regla
de responsabilidad.

Así pues, para aplicar una regla de responsabilidad –como la que, en nuestro
Derecho, preceptúa el artículo 2314 del Código Civil– resulta imprescindible
preguntarse por cuáles son los bienes que el ordenamiento protege mediante esa
regla de responsabilidad. Esa determinación permitirá, conforme a lo que se viene
diciendo, establecer qué se entiende por daño y cuál ha de ser la extensión que
debe ser reparada.

Consistente con el principio de la reparación íntegra del daño que se revisa en la

siguiente sección, el principio jurisprudencial asentado por la Corte Suprema,
siguiendo muy de cerca la posición sostenida por Alessandri42, es la de entender
la noción de daño en un sentido amplio: la indemnización no exige la lesión de un
derecho sino que basta la de un simple interés, dándosele, además, una amplia
aceptación a la noción de ventaja. Así los tribunales han sido consistentes en
reparar a personas que, desde un estricto punto de vista jurídico, no tenían un

41
Idem.
42
Como señala Alessandri “En resumen, hay daño cada vez que un individuo sufre una pérdida, disminución,
detrimento o menoscabo en su persona o bienes o en las ventajas o beneficios patrimoniales o
extrapatrimoniales de que gozaba, siempre que estos sean lícitos, aunque esa pérdida, disminución,
detrimento o menoscabo no recaiga sobre un derecho de que la víctima sea dueña o poseedora y aunque
su cuantía sea insignificante o de difícil apreciación”. Op.cit., p. 213.
Otra doctrina nacional, siguiendo una idea originada en autores franceses, exige la existencia de un
derecho subjetivo lesionado para que exista daño. Ver Fueyo Laneri, Fernando, Cumplimiento e
Incumplimiento de las Obligaciones, Santiago: Jurídica, 1991, p. 364. Otros han sugerido un concepto
intermedio hablando de la lesión a una “situación jurídica”. Ver Domínguez Aguila, Ramón,
“Consideraciones en torno al daño en la responsabilidad civil. Una visión comparatista”, en Revista de
Derecho de la U. de Concepción, 1990, Nº188, pp. 125 y ss., especialmente p. 156, nota 132. La adopción
de una u otra posición, aún cuando ha perdido relevancia práctica en la medida de la aceptación amplia de
la noción de daño moral que presenta el derecho actualmente, puede tener influencia en el margen, por
ejemplo en situaciones en las que una persona por simple benevolencia de otra recibía periódicamente
una suma de otra.
40
derecho personal a gozar de una ventaja o beneficio que recibían de otra
persona43.

43
Díaz Schwerter, José Luis, El Daño Extracontractual: Jurisprudencia y Doctrina, Santiago: Jurídica, 1997,
p. 22. Consistente con esta doctrina los tribunales han otorgado indemnización por daños materiales
causados por un cuasidelito de homicidio a quien estaba unido a otro sólo por matrimonio religioso (citado
por Díaz, op.cit., p. 23); o hermanas que vivían de las pensiones que su hermano les daba por gracia o
liberalidad (citada por Alessandri, op.cit., p. 211, nota 3.)
41
2. El principio de la Reparación Íntegra del Daño.

De modo consistente con la función que cumplen los daños en un sistema de

responsabilidad civil, es un punto pacífico en la doctrina y jurisprudencia –tanto
nacionales como comparadas44- que un principio fundamental en la determinación
del perjuicio a ser reparado es el que la indemnización debe ser completa o
íntegra, comprendiendo todo daño que haya sufrido la víctima del ilícito. La
indemnización de perjuicios debe poner a la víctima en una posición equivalente a
la que tenía antes del accidente. Sólo así, como ha sido explicado en el capítulo
primero, se sirven adecuadamente las funciones de justicia correctiva y de
prevención que cumple todo sistema de responsabilidad civil45.

Los fallos de los tribunales de justicia de nuestro país han considerado

sostenidamente dicho principio como un aspecto esencial de la reparación a que
tiene derecho la víctima de un hecho ilícito46. Como ha dicho la Corte Suprema, la
reparación debe permitir a “la víctima reponer las cosas al estado en que se
hallaban antes de la comisión del delito que la afectó: debiendo quedar su
patrimonio como si el daño no se hubiera producido”47.

44
Sobre el principio de la reparación integral en el derecho francés puede consultarse Mazeaud, H., L., J. et
Chabas, F., Traité Théorique et Pratique de la Responsabilité Civile Delictuelle et Contractuelle, t. III, v. I, Nº
2358; Chartier, I., La reparation du préjudice, Nº 112 y ss.; Weill, A. et Terré, F., Droit Civil, Les obligations, Nº
432; Aubert, J. L., Les obligations, sources: le fait juridiques, Nº 369 y ss., y Viney, G., Traité de Droit Civil, Les
Obligations, La responsabilité: effets, Nº 57 y ss.. En materia de jurisprudencia la Corte de casación francesa
ha señalado de forma categórica que “lo propio de la responsabilidad civil es restablecer lo más posible el
equilibrio destruido por el daño y ubicar a la víctima en la situación en que se encontraría si el acto dañoso no
hubiere tenido lugar”. La anterior es una fórmula constante en la jurisprudencia francesa; en particular pueden
consultarse Civ. 2ª, abril 1963, D. 1963, 453, con nota de Molinier, JCP 1963, II, 13408, con nota de Esmein,
JCP, 1982, II, 19894, con nota de J. F. Barbieri. Lo mismo cabe decir del derecho del derecho anglosajón.
Como señala Epstein “En un sistema basado en la justicia correctiva, el objeto de las reglas de responsabilidad
civil es el de poner al demandante en la posición que habría detentado si el acto ilícito no se hubiere cometido.
Aún cuando el dinero nunca podrá reemplazar a una pérdida irreparable, es la única medida posible”. Epstein,
op.cit., 732, en igual sentido ver Prosser y Keeton, op.cit., p. 14; Respecto del derecho español ver De Angel,
op.cit.
45
Junto al de reparación completa, es común que se señalen como otros principios a que debe sujetarse la
determinación del daño indemnizable, el que este deba ser directo, cierto y debe ser probado. Estos
aspectos, en aquello que resultan atingentes a este informe, son analizados a propósito de los tipos de
daños que deben ser indemnizados.
46
Respecto de la aceptación del principio en la jurisprudencia nacional ver la larga lista de sentencias citadas
por Díaz, op.cit., p. 159, nota a pie de página Nº43.
47
Revista de Derecho y Jurisprudencia (RDJ), T. 82, sec. 4ª, p 4. En igual sentido ver ídem p. 151 y p. 240.
42
Es este mismo principio el que se encuentra consagrado en el artículo 2329 del
Código Civil cuando dispone que “por regla general todo daño que pueda
imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta”
(énfasis agregado).

En consecuencia, como lo ordena el recientemente citado artículo 2329 del Código

Civil, la indemnización debe comprender todos los tipos de daños que haya sufrido la
víctima –materiales y morales– y, en cada tipo de daño, la indemnización debe ser
también de carácter integral, comprendiendo, por ejemplo, los diversos tipos de daño
moral. Además, y como un modo de hacer efectivo el principio que la indemnización
debe permitir dejar a la víctima en la más probable posición en que se encontraría de
no haber ocurrido el accidente, es que la jurisprudencia nacional, en forma
indisputada hoy en día aplica reajustes e intereses a la suma que le corresponde
recibir a la víctima48.

Así ocurre también en el derecho comparado, particularmente en el derecho

francés que tanta influencia tuvo en el nuestro.

El derecho de la responsabilidad en Francia, al igual que en Chile, tiene –en

efecto- como objetivo central la reparación del daño. La determinación del perjuicio
a reparar tiene como fundamento el denominado principio de la reparación integral
o de equivalencia entre el daño y la reparación. El daño debe ser reparado de
manera íntegra y, en consecuencia, la víctima debe resultar en una situación
homóloga a aquélla en que se encontraba con anterioridad al hecho dañoso49.

Dicho principio es considerado esencial por la jurisprudencia de la Corte de

Casación y, en materia contractual, aparece reconocido expresamente en el
artículo 1149 del Code Civil50. Análogamente, el mismo principio aparece en el

48
Junto a esta consecuencia se agregan, además, como implicancias del principio de reparación integral, el
que la indemnización no debe ser superior al daño –como si la reparación por un vehículo destruido
superara su valor– y que la gravedad de la culpa del causante del daño no debe tener influencia en el
monto a indemnizar. Esta última consecuencia y su significado en la obligación indemnizatoria, en
particular en la avaluación de los perjuicios son analizados en extenso a propósito de la avaluación del
daño moral. Ver infra, capítulo III, Nº3.1.5.
49
Sobre el principio de la reparación integral en el derecho francés, ver los autores mencionados supra, nota 46.
50
Artículo 1149: “los daños e intereses debidos al acreedor son, en general, la pérdida que ha sufrido y la
43
artículo 1556 del Código Civil Chileno51. Si bien en materia delictual o
cuasidelictual la reparación íntegra no tiene un reconocimiento expreso en Francia
–como hemos visto, en Chile sí lo tiene, en tanto se declara que todo daño debe
ser indemnizado– no existe controversia en torno a su aplicación52.

Como se verá al tratar de la avaluación de los diversos tipos de daño –material y

moral– ésta es también la posición que ha mantenido de manera unánime la
jurisprudencia y la doctrina en Chile: la regla básica para fijar el monto a ser
indemnizado es que la indemnización equivalga estrictamente a la entidad del
perjuicio causado por el ilícito, de suerte que la víctima quede en la misma
posición en que estaría de no haber mediado el hecho delictual o cuasidelictual. Si
bien es difícil alcanzar ese objetivo en el ámbito del daño moral, ésa es la directriz
que debe aplicar, sostiene la jurisprudencia, el juzgador.

La Corte de Casación francesa ha señalado de forma categórica que “lo propio de

la responsabilidad civil es restablecer lo más posible el equilibrio destruido por el
daño y ubicar a la víctima en la situación en que se encontraría si el acto dañoso
no hubiere tenido lugar”53. Es la misma posición mantenida por la Corte Suprema
en Chile. “El derecho a la reparación completa del daño en la extensión necesaria
para que la víctima quede indemne de todo perjuicio legalmente reclamado, es la
regla básica en materia de responsabilidad, y es la sentencia que se dicta en el
proceso la que fija el monto de la indemnización a que tiene derecho el
perjudicado por un cuasidelito que le ha causado daño y el fallo que otorga una
indemnización que no cubre todos los perjuicios sufridos por la víctima, no

ganancia de la cual ha sido privado, salvo las excepciones y modificaciones siguientes”. Code Civil, Dalloz
1997-1998.
51
“Artículo 1556. La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante, ya
provengan de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse
retardado el cumplimiento. Exceptúanse los casos en que la ley la limita expresamente al daño
emergente”.
52
Viney, G., op.cit., les effets, p. 81.
53
Se trata de una fórmula constante en la jurisprudencia francesa, en particular pueden consultarse las
sentencias mencionadas supra, nota 46.
44
satisface este derecho y no cumple con el deber legal de reparar todos los
daños”54.

Una de las consecuencias de la reparación integral consiste en que, en principio,

la gravedad de la culpa no tiene influencia, por sí misma y con prescindencia de la
índole del daño, en la determinación del monto a indemnizar. De esta forma se
centra el derecho de la responsabilidad en la idea de reparación y no de
punición55. Sin embargo, no puede desmentirse que psicológicamente el juez va
resultar influido por la mayor gravedad de la culpa o la intencionalidad en el caso
concreto, lo que matiza en cierta forma la anterior apreciación y, además, en el
ámbito del daño moral, según veremos, la aplicación del principio resulta todavía
más compleja por la naturaleza misma del daño. Suele ocurrir que la índole del
atentado influya causalmente en la extensión de la lesión moral (a mayor
desaprensión en la ejecución del ilícito, mayor lesión moral, por ejemplo). En este
caso, como se verá, la gravedad de la culpa ha de incidir de manera indirecta,
pero inevitable, en la extensión del daño y, entonces, el mismo principio de
reparación íntegra, en vez de excusar una ponderación de la gravedad de la culpa,
exigirá tomarla en consideración. Como se verá, así ha ocurrido en los hechos con
la jurisprudencia.

El principio implica también la reparación integral de todos los tipos de daños. Esto
quiere decir que si los tribunales de fondo rechazan la indemnización de uno de
ellos se estaría incumpliendo el principio. Los jueces de fondo deben establecer
una compensación integral de todos los perjuicios causados por el daño, sin que
esto signifique un enriquecimiento para la víctima.

El valor de ese principio –de indudable utilidad hermeneútica, como se ve– no se

discute. De hecho, los tribunales franceses han establecido en ciertas
oportunidades que corresponde a un imperativo de justicia que no ameritaría una

54
Fallos del Mes, Nº 199, p. 72.
55
Flour et Aubert, Les obligations. Le fait juridique, 1994, p. 349.
45
justificación y su desconocimiento sería considerado como una aberración
jurídica56.

La importancia del principio se manifiesta, de una parte, en que todos los daños
deben ser reparados –el daño material y el daño moral– y en que en cada tipo de
daño la indemnización debe ser también de carácter integral –por ejemplo, los
diversos tipos de daño moral–; y, de otra parte, en que la culpa –salvo
indirectamente, como se explicará más adelante, en el daño moral– no debe influir
en la reparación. En otras palabras, se aplica la idea de unidad del daño, aunque
la jurisprudencia ha avanzado con posterioridad a la aplicación de la teoría de la
confusión de causas57.

Se trata de un principio claro que suele citarse con el énfasis de un lugar común;
aunque, con todo, puede resultar útil explicitar las ventajas y desventajas que
presenta su aplicación.

En primer lugar, la aplicación del principio permite una compensación eficaz de los
daños sufridos por las víctimas por el hecho de un tercero y, además, provee al
juez de la necesaria flexibilidad para determinar la reparación en presencia de los
avances técnicos y las transformaciones sociales.

En segundo lugar, los jueces pueden –en aplicación del principio- adaptar de
mejor forma la reparación a situaciones concretas, cuestión que resultaría más
complicada en el caso que existieran indemnizaciones fijas e inmutables58. Como
veremos, si la reparación ha de ser íntegra, ha de prestar debida consideración a

56
Viney, G., op.cit., les effets, p. 82.
57
Chartier, op.cit., p. 152 y ss.
58
Un ejemplo de la flexibilidad del principio aparece en una sentencia de la Corte de apelaciones de París del 6
de julio de 1983. En este caso, en que se trataba de indemnizar un discapacitado con un daño fisiológico
grave, la Corte afirmó que “... exige una indemnización especial para el período posterior al juicio. Es necesario
substituir el sistema habitual de indemnización por un sistema adaptado a las necesidades futuras reales del
discapacitado, para asegurarle condiciones de vida lo más confortables posible, teniendo en cuenta el medio al
cual pertenece. El derecho debe ser reconocido a su familia de instalarlo en el domicilio si lo aceptan y la
indemnización debe tener en cuenta las necesidades de habitación –pieza principal para él y para un tercero–,
con arreglos especiales, material especializado, medio de transporte fuera del domicilio, asistencia permanente
para las últimas curaciones, alimentación y entretención adecuada”. Viney, G., La responsabilité civile, op.cit.,
p. 82.
46
las circunstancias del accidente, de la víctima y del victimario. Abandonar esta
apreciación in concreto, importa abandonar el principio de la reparación íntegra.

En suma, el principio de la reparación integral permite un cuestionamiento

constante de los métodos de evaluación de las indemnizaciones y ésta es, sin
duda, una de sus virtudes más relevantes. Este principio obliga a la jurisprudencia
a un esfuerzo de adaptación en función de la evolución política, económica, social
y cultural, poniendo especial atención a las funciones sociales que, según vimos,
posee un sistema de responsabilidad civil.

Sin embargo, y sin descartar la necesidad de la vigencia del principio, éste

presenta algunos inconvenientes cuando se trata de la evaluación de ciertos tipos
de daños.

Como se sabe, la jurisprudencia y el derecho positivo aceptan unánimemente la

indemnización de daños de carácter patrimonial y no patrimonial. Cuando se trata
de la reparación de los daños de carácter no económico, ya sea que deriven de un
atentado a la integridad física o que afecten los sentimientos o los derechos de la
personalidad, las ventajas de claridad y flexibilidad del principio son más difusas y
su aplicación resulta más complicada.

En efecto, para ciertos autores es imposible aplicar el principio a la reparación del

daño moral. El pretium doloris sólo constituiría una imagen, puesto que el dolor no
tiene precio y la evaluación es necesariamente arbitraria. Por esto la
indemnización del daño moral se justificaría de mejor forma desde la óptica
punitiva que permite, además, un mejor cumplimiento de las funciones sociales de
la responsabilidad59.

Además, desde otro punto de vista, la regla de reparación integral que satisface la
víctima no resulta del todo justa para el autor del daño cuando se trata de una
responsabilidad objetiva o con culpa leve. En efecto, en estos casos la aplicación

59
En este sentido Flour et Aubert, op.cit., Nº 370 quienes sostienen: “Hay que considerar que, por la naturaleza
misma de las cosas, el principio común de equivalencia es radicalmente inaplicable en este ámbito –daño
moral–: él es, por esencia, extraño. Es desconocer la realidad presentarlo, como lo hacemos frecuentemente
en un afán de lógica abstracta, como si tuviera una aplicación general”.
47
del principio aparece como extremadamente rigurosa, lo que sólo ha podido
atenuarse con la contratación de seguros de responsabilidad.

En suma, lo que resulta criticable en la aplicación del principio de la reparación

integral de daños morales o no económicos es que, para efectos de evaluar la
indemnización, sólo tome en consideración la extensión del daño, pero no llame la
atención acerca de la necesidad de reparar en la gravedad de la culpa, en las
condiciones económicas del victimario o causante del daño, ni en las necesidades
de la víctima; aunque, como se dijo y se demostrará más adelante, una reflexión
más atenta obliga a corregir esta primera impresión60.

Un último reproche puede ser dirigido no al principio en sí mismo, sino a su

aplicación indiferenciada a todas las categorías de daño. En el caso de ciertos
daños el imperativo de indemnizar puede ser axiológicamente más fuerte que en
otros. El principio de reparación integral no discrimina en relación a las categorías
de daños y, en consecuencia, no privilegia ciertos tipos de daños. En aplicación de
este principio resulta lo mismo la indemnización de un accidente de automóvil que
la muerte de un pariente cercano o de un daño de carácter grave o leve. Ello no se
condice con la función de un sistema de responsabilidad ni con la necesaria
equidad que exige, como es sabido, una cuidadosa atención a las circunstancias.

En definitiva, la regla de la reparación integral, cuya aplicación presenta en ciertos

casos grandes ventajas y una capacidad de adaptación irremplazable, no parece,
sin embargo, constituir un único criterio para guiar a los jueces en la evaluación de
la indemnización, sobretodo en el ámbito de los daños no pecuniarios. Ello exige,
como se verá en su momento, considerar atentamente el conjunto de criterios que
han de guiar –sobre la base del principio– la avaluación de la indemnización.

Atendida su importancia y los problemas dogmáticos que plantea, cabe examinar

su consagración jurídico positiva.

60
Ver infra, capítulo III, Nº3.2.5.
48
El ordenamiento jurídico en Chile no contiene, de manera explícita, un principio
que guíe la discreción del juez al tiempo de fijar la indemnización, descontada la
directriz de su carácter reparatorio. El sistema legal francés tampoco afirma un
principio moderador del juez en materia de indemnizaciones, pese a la opinión de
que la modificación del artículo 1152 del Code Civil habría introducido dicho poder
moderador a propósito de la cláusula penal61.

61
La ley Nº 75-597 del 9 de julio de 1975 introdujo una reforma al artículo 1152 del código civil francés por la
cual se le reconoce al juez la facultad, incluso de oficio, de moderar o aumentar la pena en presencia de
una cláusula penal excesiva. La reforma está inspirada en el derecho alemán. Sobre este punto consultar
Larroumet, C., Droit Civil, Les obligations, le contrat, Nº 689 y siguientes. Por su parte la Corte de
Casación ha afirmado reiteradamente la censura de las sentencias de los tribunales de fondo que
pretenden establecer un poder de agravar o moderar las indemnizaciones.
En consecuencia, el principio de la reparación integral ocupa un lugar considerable en el sistema jurídico
francés; aunque no es difícil mostrar que no se trata de un principio absoluto.
En primer lugar, la ley misma contiene derogaciones. Particularmente, hay que señalar que el artículo
1149 del código civil francés que formula el principio de la equivalencia de los daños e intereses al daño
emergente y al lucro cesante reserva explícitamente las “excepciones y modificaciones posteriores”. En el
hecho, los artículos 1150 a 1155 han significado derogaciones importantes.
En cuanto a la jurisprudencia, su posición sobre este problema no está exenta de ambigüedad. Sin duda la
Corte de Casación nunca ha repudiado formalmente la regla de la equivalencia entre el daño y la
reparación, pero al menos tolera ciertas atenuaciones que, a veces, agravan la indemnización o la
disminuyen por relación al daño. Lo mismo puede observarse, como se verá, en la jurisprudencia chilena.
Además, esta regla se encuentra hoy en día entre los principios esenciales del derecho francés que
quedan protegidos en el plano internacional por la excepción de orden público. Y sobre todo, no hay que
perder de vista que los poderes reconocidos a los jueces del fondo en la evaluación de las
indemnizaciones –que los exime en Francia y en Chile de la casación– les permite en la práctica tomar
grandes libertades con el carácter integral de la reparación.
49
3. Tipos de daños. Daño Moral y Daño Material.

3.1. Daño Moral. Concepto.

La reparación del daño moral ha de estimarse hoy, sin duda alguna, como una
regla generalmente admitida en el derecho nacional y comparado. Se admite la
reparación de este tipo de daño en el derecho continental y en el derecho
anglosajón. Con todo, determinar en qué consiste el daño moral resulta
imprescindible para apreciar su extensión y el tipo de bienes que mediante su
consagración se persigue. En otros términos, establecer qué deba entenderse por
daño moral resulta determinante para, luego, establecer el tipo de bienes cuya
titularidad se protege mediante esta regla de responsabilidad y determinar,
consecuencialmente, la extensión de esa reparación.

En lo que sigue, se relata, con apoyo jurisprudencial, la manera en que ha

evolucionado el concepto de daño moral.

En sus inicios, el daño moral equivalió –así, v.gr., en la doctrina francesa

decimonónica y lo mismo en la nacional– a la lesión en la esfera psíquica, al
desmedro de la estabilidad emocional y afectiva que provocaba el sufrimiento. Ésa
es la posición que sostuvo Alessandri en Chile y la que siguió luego la
jurisprudencia. Junto al desmedro en la esfera patrimonial o corporal, el acto ilícito
causó un impacto emocional, infligió un dolor o sufrimiento que debe también ser
reparado. A la alteración patrimonial o física, la siguió el desequilibrio emocional,
la aflicción o la pena, causada por el dolor. Ambos desmedros –ambos tipos de
daño– deben, entonces, ser reparados.

Existen numerosas sentencias que definen el daño moral del modo que se acaba
de exponer, entendiéndolo generalmente como sinónimo de lo que en doctrina se
ha llamado “pretium doloris” (precio del dolor), es decir, como una lesión en la
esfera de los afectos (sufrimientos, dolores y angustias que experimenta una

50
persona víctima de un hecho ilícito). Las siguientes son algunas de las nociones
que se han dado por la jurisprudencia:

“El daño moral no definido por nuestro Código, es indudablemente el que se causa
al espíritu del individuo ya sea por dolores físicos o morales, por herir sentimientos
de afección o de familia, por malas condiciones de salud a consecuencia de
pesadumbres que le han sido ocasionadas, por la privación de un apoyo,
dirección, etc.”62

Es daño moral “aquél que proviene de toda acción u omisión que pueda estimarse
lesiva a las facultades espirituales, a los afectos o condiciones sociales o morales
inherentes a la persona humana. Todo aquello que signifique un menoscabo en
los atributos o facultades morales del que sufre un daño.”63

“El daño moral es de índole netamente subjetiva y su fundamento se encuentra en

la propia naturaleza de la sicología afectiva del ser humano, de manera que puede
decirse que tal daño se produce siempre que un hecho externo afecte a la
integridad física o moral de un individuo...”64

“...y el otro, el moral, afecta a su psiquis, que se exterioriza en una depresión, en

un complejo, en una angustia constante y permanente...”65

“...de tal manera que al hacer extensiva la indemnización al aspecto moral del
perjuicio, o sea, al menoscabo o detrimento de su bienestar espiritual...”66

“...se les ha ocasionado un daño moral, representado por el dolor, el pesar, la

angustia y las molestias de orden psíquico que ellas sufren en su sensibilidad o en
sus sentimientos, en su probidad, en sus creencias o en sus afectos”67.

62
RDJ, tomo XXXI, 1934, sec. 1ª, p. 462. En un sentido similar: RDJ, tomo LXXXVIII, 1951, sec. 4ª, p. 186
(cons. 20).
63
RDJ, tomo XXXIX, 1942, sec. 1ª, p. 203.
64
RDJ, tomo XLV, 1948, sec. 1ª, p. 526 (cons. 30); RDJ, tomo LVII, 1960, sec. 4ª, p. 144 (cons. 20) y p.374;
RDJ, tomo LXXVIII, 1981, sec. 2ª, p. 67; RDJ, tomo LXXXI, 1984, sec. 2ª, p. 121.
65
RDJ, tomo XLVIII, 1951, sec. 1ª, p. 252 (cons. 14); RDJ, tomo LXXVIII, 1981, sec. 5ª, p. 317 (cons. 7);
RDJ, tomo LXXIX, 1982, sec. 4ª, p. 123.
66
RDJ, tomo LV, 1958, sec. 4ª, p. 209 (cons. 10). Respecto del daño moral como sinónimo de sufrimiento en
el orden espiritual: RDJ, tomo LII, 1955, sec. 1ª, p. 74 (cons. 5); RDJ, tomo LXXXIII, 1986, sec. 4ª, p. 36
(cons. 8).
51
Esa visión del daño moral, ha sido seguida, luego, por un punto de vista más
comprensivo que procura identificar cuáles son los bienes cuyo desmedro equivale
a aquello que denominamos daño moral. No se trata, en verdad, de abandonar la
noción de pretium doloris, sino que se trata de integrarla con otras esferas de
protección, ampliando, así, a fin de cuentas, el significado del concepto.

Hay, por ejemplo, algunas sentencias que independizan el daño moral

propiamente tal de las consecuencias que de ese daño se pueden derivar, como
por ejemplo, el dolor físico o el sufrimiento emocional experimentado por la víctima
de ese daño. Se comienza, con estos fallos, a reconocer a la persona como titular
de derechos subjetivos y, a partir de ellos, se estructura el concepto de daño
moral.

En el año 1983 encontramos la primera de estas sentencias68, que define el daño

moral como “aquél que se causa con motivo de un hecho ilícito, siempre que se
afecte o vulnere un derecho extrapatrimonial de la persona...”.

Posteriormente, otras sentencias69 han complementado ese concepto de daño

moral empleando la noción –de antigua relevancia dogmática– de derecho
subjetivo: “Se entiende el daño moral como la lesión o agravio, efectuado culpable
o dolosamente, de un derecho subjetivo de carácter inmaterial o inherente a la
persona y que es imputable a otro hombre”.

Es fácil advertir cómo en ese conjunto de decisiones se formula una distinción

entre aquellos derechos subjetivos de contenido patrimonial y aquellos que no lo
son, tales como los derechos a la vida, integridad personal, honor, privacidad,
derecho al descanso, etc. La lesión, mediante un ilícito, de estos últimos configura
la reparación bajo la fórmula técnica del daño moral. La técnica del daño moral,

67
RDJ, tomo LX, 1963, sec. 4ª, p. 4. Otros fallos que han concebido el daño moral como dolor y sufrimiento:
RDJ, tomo LXV, 1968, sec. 4ª, p. 187 (cons. 5); RDJ, tomo LXX, 1973, sec. 4ª, p. 65; RDJ, tomo LXXIV,
1977, sec. 4ª, p. 281 (cons. 16); RDJ, tomo LXXX, 1983, sec. 4ª, p. 90; RDJ, tomo LXXXI, 1984, sec. 4ª, p.
35 y p. 140.
68
Gaceta Jurídica N°46, p.93.
69
RDJ, tomo LXXXII, 1986, sec. 4ª, p. 36; RDJ, tomo LXXXVII, 1990, sec. 3ª, p. 167; Gaceta Jurídica N°143,
p.103.
52
concebido de esta manera, exige distinguir entre el daño y las consecuencias que
puede producir ese daño. En efecto, se dispone: “Por consiguiente, con
independencia del resultado, basta la sola lesión por el hecho ilícito, del derecho
subjetivo que corresponde al ofendido, para que deba satisfacerse el daño moral”.
De esta manera, algunas sentencias empiezan a definir el daño moral a partir del
derecho inherente a la persona que ha sido lesionado. Una sentencia del año
1986 lo ilustra claramente al afirmar: “...precisa recordar que ese daño (el moral)
se produce siempre que se afecte la integridad física o moral de una persona...”70.

Finalmente, esta idea de daño moral es acogida por una sentencia71 que, al
fundamentar la reparación, esgrime la idea de derechos morales o básicos que
subyace a las reglas constitucionales y al derecho internacional de los derechos
humanos. Esta sentencia hace explícita la idea de persona que en las sentencias
anteriores se empezaba a vislumbrar, acogiendo la dimensión moral de la
personalidad y reconociendo a aquélla como titular de derechos fundamentales.

Algunos de los considerandos de esta sentencia merecen ser destacados:

“Que los bienes extrapatrimoniales de una persona como el honor y la fama,

tienen un valor que de ordinario sobrepasa el de los bienes materiales, con mayor
razón si se trata de la salud o de la integridad física o síquica...” (cons. 8).

“Que sobretodo no hay que olvidar que entre las orientaciones básicas que
informan nuestra Carta Fundamental se halla el artículo 19 N° 1, a través del cual
se asegura no sólo el derecho a la vida sino a la mencionada integridad física y
síquica de la persona”. “Se complementan y reafirman dichas normas
constitucionales con lo señalado en el artículo 1° de la Constitución Política, en
cuanto declara que el Estado está al servicio de la persona humana...” (cons. 10).

“Que esta concepción filosófica corresponde a una corriente de pensamiento

universal como se desprende de las declaraciones contenidas en diferentes
acuerdos internacionales.....” (cons. 11).

70
Gaceta Jurídica N°46, p.93; Gaceta Jurídica N°106, p.67.
53
Con todo, y como se adelantó, la precedente evolución no importa, en rigor,
modificar la noción o significado de daño moral reemplazando un núcleo
conceptual (v.gr. el pretium doloris) por otro (v.gr. la noción de derechos
subjetivos). Cosa distinta, lo que se produce es una ampliación de esa técnica la
que, ahora, aparece dotada de cierta plasticidad que le permite acoger una amplia
gama de dimensiones que el sistema normativo reconoce en la esfera de la
personalidad. Esta plasticidad del concepto y de la técnica de protección en que
consiste el daño moral, es la que permite a la jurisprudencia asumir que, no
obstante las ampliaciones, el sufrimiento o dolor sigue constituyendo el núcleo
básico que, a falta de otro, justifica, en todo caso, la reparación: “Que, a mayor
abundamiento –indica en este sentido el fallo que se acaba de transcribir– aunque
no se aceptara la tesis sobre la existencia del daño moral, en los términos
señalados anteriormente, debe presumirse en el caso de autos, que las lesiones
proferidas culpablemente a los demandantes les han provocado aflicción, dolor,
incomodidades y molestias”. El pretium doloris pervive, pues, como un núcleo
esencial de la técnica que se esgrime cuando los otros niveles de significado no
resultan acreditados.

Una evolución similar a la que, según se acaba de ver, experimenta la

jurisprudencia nacional, es posible apreciar en la dogmática francesa.

La doctrina francesa –de tradicional influencia, como se viene diciendo, en la

doctrina nacional– ha entregado definiciones de carácter negativo estimando que
ésta es la mejor forma de establecer una noción del daño moral. En esta corriente
Flour et Aubert sostienen que el daño moral “es aquél que no significa un atentado
al patrimonio”72. En el mismo sentido, para Chartier el daño moral “es aquél que no
es apreciable en dinero, porque no tiene, por sí mismo, para la víctima, ninguna
incidencia pecuniaria y no significa ninguna disminución presente o futura de su
patrimonio”73. Sin embargo, y como se verá, las referidas definiciones si bien

71
RDJ, tomo XCI, 1994, sec. 1ª, p. 100.
72
Flour et Aubert, op.cit., Nº 135.
73
Chartier, op.cit., Nº 114.
54
elucidan conceptualmente el problema –identificando un ámbito de protección
extrapatrimonial y vinculado a la personalidad– no resuelven el dilema de cómo
fijar la suma de dinero que corresponde al perjuicio sufrido por la víctima. Esta
dificultad puede acercar la noción del daño moral, como se verá, a la de sanción
privada y alejarla de la mera idea de reparación.

En suma, la noción del daño moral es una tarea difícil de establecer, incluso en el
derecho comparado; aunque existen algunos aspectos convergentes dignos de
ser destacados. Desde luego, y aunque aparente un lugar común, cabe establecer
una distinción entre dos categorías de daños. En primer lugar lo que se conoce
como “la parte social del patrimonio moral” que abarca los atentados al honor y en
general los derechos de la personalidad y, por otro lado, aquéllos que se refieren a
los afectos o sentimientos de la víctima, es decir, “la parte afectiva del patrimonio
moral”. La distinción planteada ha evolucionado en la doctrina y jurisprudencia y,
hoy en día, es posible diferenciar varios tipos de daños morales –en esto, la
evolución del derecho continental lo acerca a los resultados del common law–. De
otra parte, cabe destacar que el daño moral aparece dogmáticamente vinculado a
la noción de derechos subjetivos públicos y a la idea de sujeto que las reglas
constitucionales intentan imponer o generalizar en la práctica legal74.

Si bien, como se ha expuesto, resulta difícil esgrimir una noción de daño moral
que concite la unanimidad de la doctrina y la jurisprudencia –particularmente
comparada, pues el punto no ha sido suficientemente debatido en Chile75– resulta
útil de todas maneras intentar dilucidar el punto, pues ello posibilita al intérprete
contar con una guía conceptual que le permitirá, llegado el caso, resolver los
casos difíciles.

74
Dentro de la categoría de los daños morales resulta una tarea infructuosa el definir elementos comunes a
todas las categorías de daños no económicos que no sea sólo justamente la ausencia del referente
patrimonial. Ese problema, como veremos, se elude cuando se conceptualiza el daño moral por referencia a
los bienes intangibles de la personalidad.
75
Fueyo es, en esta materia, una excepción. Ver sus Instituciones Modernas del derecho privado, Santiago:
Jurídica, 1990.
55
En términos generales, estimamos que la noción de daño moral constituye un
intento de proteger la dimensión moral de la personalidad de los seres humanos,
que el derecho comparado y el derecho internacional reconocen de manera casi
unánime. El sufrimiento y la capacidad de aflicción son formas de expresión de
esa personalidad moral –y ello justifica su reparación– pero, claro está, no se trata
de la única dimensión que la técnica del daño moral intenta proteger. La noción de
daño moral abarca una cierta dimensión en la personalidad de los seres humanos
que al ordenamiento le interesa tutelar. Es esa dimensión la que está protegida
por una regla de responsabilidad y la que da origen, entonces, a la necesidad de
reparar el daño moral. En otras palabras: todo ordenamiento jurídico –en particular
a nivel de sus reglas constitucionales– adscribe a una cierta noción de ser humano
que justifica, por ejemplo, la titularidad de derechos fundamentales. A esa noción
de ser humano subyace una cierta dimensión moral que, cuando es dañada o
desmedrada sin que medie consentimiento, da origen a un daño moral susceptible
de reparación. En suma, la noción de daño moral ha experimentado una evolución
que ha ido a parejas con el desarrollo de la dimensión moral de la personalidad de
los seres humanos.

¿Cuáles son, cabe preguntarse entonces, las dimensiones morales de la

personalidad que, cuando son desmedradas, configuran la hipótesis de daño
moral?

Se encuentra, ante todo, la dimensión de autonomía. Desde el constitucionalismo

en adelante, pero, por sobretodo, luego de los amplios desarrollos que
experimenta el derecho internacional de los derechos humanos, los seres
humanos –los hombres y las mujeres- son concebidos por los sistemas normativos
como seres autónomos, es decir, como seres capaces de diseñar para sí planes
de vida que les permiten priorizar sus decisiones y ajustar el conjunto de sus actos
cotidianos. Cada vez con mayor intensidad los sistemas jurídicos occidentales
reconocen, de una forma casi unánime, esta dimensión moral de la personalidad
humana. Es en razón de esa dimensión que los sistemas jurídicos –

56
particularmente a nivel de las reglas constitucionales– consagran el
reconocimiento de diversos instrumentos para el ejercicio de esa autonomía. La
noción de autonomía permite concebir el daño como un desmedro no consentido,
es decir, como la interferencia en la esfera de la propia autonomía.

A lo anterior se agregan los principios de inviolabilidad de la persona y de

dignidad. Conforme a ellos, ningún ser humano puede ser considerado –desde el
punto de vista del sistema normativo– como un medio para ningún fin al que él
mismo no haya voluntariamente adherido.

Todo lo anterior ha recibido consagración en el ámbito del derecho privado

mediante el reconocimiento de los derechos de la personalidad. El daño moral
aparece, entonces, como un concepto técnico encargado de su protección76.

76
La codificación no consideró al tratar de las personas, lo que hoy conocemos como derechos de la
personalidad. La dimensión moral de la personalidad –que van a poner de relieve Kant, los liberales clásicos y
las declaraciones de derechos- aparece omitida en toda la codificación moderna desde el Código Napoleónico
al BGB. Sólo cuando “el lenguaje de los derechos” (ver la obra homónima de Eduardo García de Enterría.) se
generaliza, la nueva concepción de persona que a él subyace se expande hacia el derecho privado dando
origen a la noción de derechos de la personalidad entendidos como derechos subjetivos de carácter moral. A
favor, Messineo, F., Manuale de diritto civile e comerciale, 1952, p. 386. El texto mantiene la idea que la
categoría de los derechos de la personalidad –entendidos como derechos morales– es una conquista jurídica
del último siglo. Así, la Constitución Portuguesa de 1976 que reconoce el derecho a la integridad moral –
artículo 26.1- y la inviolabilidad de otros derechos personales –artículo 34-; La Ley Fundamental para la
República Federal Alemana de 1949, proclama la “dignidad del hombre es sagrada y constituye deber de
todas las autoridades del Estado su respeto y protección” –artículo 1.1-. Entre los Códigos Civiles que
reconocen expresamente los derechos de la personalidad, están: El portugués de 1967, alemán de 1896 –
con las prevenciones que luego se dirán–, el Código Civil suizo de 1907 y el italiano de 1942. Entre 1946 y
1949 los consagrados en los Códigos Civiles de Grecia, Egipto, Japón y Filipinas. En 1973, el Código Civil de
Costa Rica. Sobre el Código nuestro y la noción de derechos de la personalidad, Ver Merino Scheihng, F.,
Consideraciones en torno a los derechos de la personalidad, en: Barros Bourie, E. (Editor), Contratos,
Santiago: Jurídica, 1991.
Al respecto, resulta útil, siguiendo a Larenz, revisar la evolución que los derechos de la personalidad han
seguido en la dogmática alemana. Según Larenz, el artículo 823, parágrafo 1, (“Al que con intención o por
negligencia lesione ilegalmente a otro en su cuerpo, en su libertad, en su propiedad o en cualquier otro
derecho, estará obligado para con aquél, a reparar el daño causado”. Código Civil del Imperio Alemán, tr. por
Alejo García Moreno, Madrid: Centro Editorial de Góngora, 1897) señala que está obligado a indemnizar los
daños causados el que lesiona a otro antijurídica y culposamente en su vida, cuerpo, salud, libertad, propiedad
u otro derecho. Se indica que según la doctrina hasta hace poco dominante, los citados bienes no se les
atribuye el carácter de derechos subjetivos, pero el ataque antijurídico a unos de estos bienes tiene las mismas
consecuencias que un ataque a un derecho subjetivo de carácter patrimonial. Se señala que es característico
de un derecho protegido contra infracciones por la norma del artículo 823 parágrafo 1, su posibilidad de
emprender la vía judicial, especialmente, el reconocimiento de las pretensiones de eliminación y omisión.
“Por consiguiente, en la forma indicada y según la situación legal vigente hasta hace poco, sólo eran
protegidos derechos patrimoniales, por ejemplo, derechos de prenda, servidumbre, derechos de autor y
patentes. El BGB sólo reconoció un sólo derecho de la personalidad estrechamente delimitado y protegido por
las pretensiones de omisión y eliminación, a saber, el derecho al nombre (p.12).” (Larenz, K., El derecho
57
La precedente función técnica del concepto de daño moral –ser un remedio a los
atentados a la esfera moral e intangible de la personalidad– se pone de manifiesto
al examinar las diversas dimensiones o categorías de daño moral que suele
reconocer la doctrina. Estas diversas dimensiones que, como se verá de
inmediato, configuran la idea de daño moral, ponen de manifiesto que su función
técnica es la de proteger el ámbito extrapatrimonial –moral– de la personalidad
que las técnicas habituales del derecho patrimonial son incapaces de tutelar.

3.1.1. Daño moral. Categorías que resultan del daño físico a la persona.

La doctrina continental y anglosajona ha elaborado una clasificación de daños

morales o, lo que es lo mismo, ha establecido diversos tipos de daño moral
indemnizables77. Este conjunto de hipótesis de daño moral tiene importancia, ya
que incide en la evaluación de las indemnizaciones y pone de manifiesto la
ampliación de su significado. Ponen de manifiesto, además, que el concepto de

general de la personalidad en la jurisprudencia alemana, en: Revista de Derecho Privado, Madrid: Revista de
Derecho Privado, 1963, p. 639.).
“El cambio de criterio –concluye Larenz–, vino después de la segunda guerra mundial, y fue decidido por un
lado por la aspiración de atender y proteger en todos los terrenos a los valores de la personalidad en su
libertad, honor y dignidad humana que tan cínicamente habían sido despreciados en la guerra y como
consecuencia de ella, y por otro lado, por la conciencia que se ha formado de un riesgo cada vez más fuerte
para las esferas de la personalidad a través del desarrollo de la técnica moderna y de los medios de difusión
entre las masas” (Idem, p. 641).
Otro derecho de la personalidad tempranamente reconocido en la legislación alemana, es el derecho a la
propia imagen, que se basa en los parágrafos 22 y siguientes de la Ley de Protección artística del 9 de enero
de 1907, según la cual queda prohibida la divulgación y exhibición pública de la imagen de una persona sin su
consentimiento, prohibición que no sólo afecta a la fotografía. Exceptuándose, la reproducciones de personas
contemporáneos conocidas, salvo que se lesione un interés legítimo del afectado.
“Entre los bienes de la personalidad designados en el artículo 823, p.1, cuya protección se equipara a la de los
derechos subjetivos, no se encuentra el honor, el cual, no obstante, además de la protección que recibe en los
preceptos penales, es también protegido desde el punto de vista del Derecho civil, al menos indirectamente. El
artículo 823, p.2, declara que está obligado a indemnizar daños el que en la misma forma que en su caso de
infracción de un derecho contravenga o infrinja la ley cuyo objetivo es la protección de otra persona. Como
“leyes protectoras” han de considerarse en primer lugar las disposiciones penales destinadas a la protección
del honor” (Idem, p. 640.). Otros bienes de la personalidad, continúa Larenz, son protegidos según
disposiciones legales “únicamente en cuanto se trate de la infracción causante de daños producida
dolosamente o contra las buenas costumbres”.
En los hechos, concluye Larenz, la protección que el BGB prestó a la personalidad humana fue deficiente,
puesto que se subordinó a condiciones de antijuridicidad y negligencia y no se fundó en condiciones y
límites impuestos por la personalidad moral. “La inclusión del derecho general de la personalidad en la
práctica jurídica alemana a través del Tribunal Supremo federal –concluye Larenz– se manifiesta más bien
como un acto de manifiesta creación judicial del Derecho, que solamente puede hallar su justificación en
un principio ético jurídico declarado con especial intensidad en la Ley Fundamental o Constitución Federal,
en virtud del cual se ordena la protección de la dignidad e intangibilidad moral de la persona humana”.
58
daño moral es uno de “textura abierta”, es decir, uno que posee un núcleo básico
de significado –el pretium doloris– que, conforme la ponderación de bienes lo
requiera, es susceptible de ampliarse a otras esferas relacionadas. Un somero
análisis de la doctrina comparada en esta materia, pone de manifiesto este
carácter plástico del concepto.

La doctrina ha establecido –en efecto- como categorías de daño moral, asociadas

a un accidente corporal, las siguientes78:

(i) El pretium doloris que equivale a los sufrimientos derivados del dolor
físico.

(ii) El perjuicio estético.

(iii) El perjuicio de agrado o desagrado.

(iv) El perjuicio de afección en caso de muerte de la víctima.

Los tres primeros tipos de daño se refieren a la víctima directa y el último alude a
los terceros que se ven afectados a resultas del daño de la víctima inicial.

(i) El perjuicio de sufrimiento.

Este tipo de perjuicio que, como se ha insistido ya, se conoce bajo la

denominación latina de pretium doloris ha sido ampliamente aceptado por la
jurisprudencia. Se trata del “precio del dolor”, cuya procedencia ha quedado
definitivamente sentada desde los inicios y que, como se demostró, puede tenerse
como el núcleo de significado del concepto de daño moral. Este daño debe

77
Ver Viney, G., La responsabilité: conditions, op.cit., Nº 261 a 269.
78
Se han agregado a estos tipos de daños morales algunos otros. Suelen mencionarse el perjuicio juvenil –
pretium juventutis– en atención a la edad de la víctima que permite una indemnización mayor en relación a un
adulto, puesto que el joven sufre por lo que no será y, en cambio, el adulto por lo que no seguirá siendo.
También se menciona el perjuicio sexual que en cierta forma constituye una manifestación del perjuicio de
agrado; otro tipo lo constituye el conjunto de sufrimientos de los parientes que deben soportar un largo y
penoso procedimiento para obtener la reparación. Con todo, estas categorías todavía son estimadas
marginales. Sobre este punto consultar Chartier, op.cit., Nº 180 y 182; Viney, G., la responsabilité: effets,
op.cit., Nº 143.
59
indemnizarse desde un doble punto de vista: se ha de reparar o satisfacer la
sensación de contingencia y temor que el ilícito abre hacia el futuro, y reparar,
además, el dolor actual que causó a la víctima el accidente. Debe, en otras
palabras, ser comprensivo del temor a la muerte, de la angustia por el futuro de los
seres queridos, de la consciencia de no poder terminar lo que se había propuesto.
En este caso la membrana que distingue el perjuicio de sufrimiento y de agrado –
que luego se verá– se hace muy tenue79. Debe, además, permitir indemnizar el
dolor presente soportado por la víctima. El pretium doloris no es, entonces,
solamente el trauma síquico contemporáneo al ilícito –el sufrimiento actual– sino
que cubre la sensación de precariedad y de ruptura que acompañará a las
víctimas para siempre hacia el futuro.

(ii) El perjuicio estético.

Se trata del precio de la belleza, el “pretium pulchritudinis”. Este tipo de daño

presenta un aspecto moral y otro material. En cuanto al primero, que aparece más
difícil de determinar, su apreciación resulta en no pocos casos arbitraria. Para
objetivizar la apreciación se han señalado como criterios la edad de la víctima y el
sexo. También tiene relevancia la ubicación de las cicatrices y la belleza anterior
que presentaba la víctima como referencia para la apreciación del monto de la
indemnización80. En cuanto al aspecto material, tiene relación con las
consecuencias que tiene el daño estético para la profesión o actividad realizada
por la víctima, por ejemplo cuando se trata de una artista.

(iii) El perjuicio de agrado.

La noción del perjuicio de agrado es reciente, pues sólo hizo su aparición a partir
de los años 50. Hasta los años 70, el perjuicio de agrado estaba
predominantemente asociado a la pérdida de la posibilidad de realizar ciertas
actividades de entretención. Se trataba de una concepción restrictiva de este tipo

79
Chartier, op.cit., Nº 183.
80
Chartier, op.cit., p. 233.
60
de daño moral. Dicha noción consistía nada más en la imposibilidad general de
gozar de los placeres de orden cultural, deportivo, social y cotidiano, que son
normalmente accesibles a personas de la edad y de la condición de la víctima. Un
fallo de la Corte de Apelaciones de París lo definió como: “la privación de
satisfacciones diversas de orden social, mundano y deportivo que normalmente
benefician a un hombre de la edad y la cultura de la víctima”81. Esta definición era
considerada restrictiva puesto que sólo consideraba ciertas actividades que, de
una parte, resultaban elitistas y, de otra, sólo limitada a ciertos placeres de la vida
que no eran comprensivos de todas las actividades normales de los sujetos.

Se trataba entonces de un perjuicio moral que no podía confundirse con el

perjuicio estético ni con el pretium doloris o con el perjuicio de afección sufrido por
los parientes.

Sin embargo, desde hace un tiempo, se ha ido desarrollando una concepción más
amplia de la noción de perjuicio de agrado. Ella consiste en identificarlo con la
pérdida de todos los entretenimientos comunes u ordinarios de la vida,
cualesquiera que sean su naturaleza y su origen. Es decir, dicha concepción
equivale al conjunto de sufrimientos, molestias y frustraciones que engloba todos
los aspectos de la existencia cotidiana en razón del daño y sus consecuencias.
Esta extensión tiene en cierta medida su origen en la Resolución del Comité de
Ministros del Consejo de Europa, cuyo artículo 11 recomienda indemnizar las
diversas molestias y desagrados como: insomnios, un sentimiento de inferioridad,
una disminución en los placeres de la vida causado particularmente por la
imposibilidad de realizar ciertas actividades de entretención.

De cierta forma, la jurisprudencia ha establecido una abstracción de la concepción

del perjuicio de agrado. Así, la Corte de Apelaciones de París ha reconocido una
indemnización a una persona cuya pierna había sido amputada a consecuencia de
un accidente, no porque el sujeto específico no pueda realizar una actividad
determinada que efectuaba con anterioridad sino porque el acto mismo de la

81
Corte de Apelaciones de París, 25 de marzo de 1961, citada por Chartier, op.cit., p. 226.
61
amputación significa necesaria y objetivamente que los placeres y entretenciones
de su vida se verán disminuidos. En este sentido, Durry ha dicho que “ya no es
que ella –la víctima– no pueda jugar al tenis, sino porque su vida en el futuro será
menos agradable la víctima será indemnizada a título de perjuicio de agrado”82. La
indemnización por el perjuicio de agrado intenta reparar la sombra que se cierne
inevitablemente sobre el futuro de la víctima –directa o por repercusión– cuya vida
ya no podrá ser nunca más la misma: la acompañará el recuerdo del ilícito, la vida
perdida, impidiéndole esos momentos de descuido y ligereza que hacen grata la
vida cotidiana.

Ahora bien, a partir de esta nueva concepción del perjuicio de agrado, la lista de
tipos de daño moral comienza a desdibujarse. En efecto, las nociones de perjuicio
estético, pretium doloris, perjuicio sexual o el denominado perjuicio juvenil
pasarían a ser parte de esta nueva forma de entender el perjuicio de agrado lo que
llevaría a una necesaria re-evaluación de las categorías de daños morales.

La jurisprudencia francesa, por el momento, aparece dividida. La Sala Social de la

Corte de Casación ha manifestado una fuerte desconfianza en relación a la
concepción amplia. En efecto, la dicha Sala Social distingue, de una parte, “los
perjuicios corporales de carácter objetivo” que equivalen a “las molestias que
hayan afectado las condiciones de trabajo y la existencia de la víctima” y, de otra
parte, mantiene la concepción restringida del perjuicio de agrado identificado a la
disminución de posibilidades de poder realizar actividades de esparcimiento83.

Una posición diversa han sostenido la 2ª Sala Civil y la Sala Criminal de la Corte
de Casación francesa. En efecto, ellas se han manifestado favorables a una
concepción más amplia. El perjuicio de agrado englobaría ciertos sufrimientos o
molestias completamente extrañas a las actividades de esparcimiento. La 2ª Sala
Civil, que parece más progresista, ha admitido en dos oportunidades que “la
pérdida del olfato y del gusto” forma parte del “perjuicio de agrado”, mientras que

82
Durry, G., en Rev. trim. dr. civil, 1978, p. 358.
83
Viney, G., op.cit., p. 197.
62
la Sala Criminal distingue, como la Sala Social, el perjuicio de agrado del “perjuicio
corporal con carácter objetivo”. Sin embargo, la Sala Criminal rechaza limitar el
perjuicio de agrado a la pérdida de las actividades de entretenimiento estimando
que debe englobar “la privación de todos las entretenciones de una vida normal” y,
desde este punto de vista, su posición de acerca a la de la 2ª Sala Civil.

Con todo, el contenido del perjuicio de agrado continúa en debate, lo que plantea
un futuro incierto a la lista de tipos de daños morales elaborada por la
jurisprudencia. Por el momento no existe un pronunciamiento de la Asamblea
Plenaria de la Corte de Casación francesa.

(iv) El perjuicio de afección.

Una posición que aparece apoyada por parte de la doctrina distingue, de una parte
el perjuicio de afección y, de otra, los otros tipos de daños morales. Esta distinción
viene dada por la naturaleza especial del perjuicio de afección. El perjuicio de
afección no puede confundirse con los daños sufridos por la víctima, porque –por
definición- afecta a terceros. Este perjuicio debe ser necesariamente objeto de una
indemnización distinta y, por consecuencia, de una evaluación aparte, que no
puede ser efectuada sino en función de criterios completamente diferentes de
aquéllos que son aplicados a la indemnización del resto de los tipos de daños
morales.

La noción de perjuicio de afección ha ido ampliándose por la jurisprudencia,

particularmente francesa. En un primer momento, sólo cabía su indemnización en
caso de muerte de la víctima directa. Luego, se exigía por los tribunales un
carácter excepcional de la gravedad del perjuicio. Sin embargo, esta concepción
estrecha ha sido abandonada y –hoy en día- procede también su reparación en
caso de sobrevivencia de la víctima, sin referencia al criterio de gravedad
excepcional del daño84.

84
Si bien la jurisprudencia acepta largamente la indemnización del perjuicio de afección la doctrina francesa,
en particular, ha manifestado cierta distancia al respecto. Para Viney resulta chocante “el mercantilismo
frecuentemente ridículo y a veces sórdido al que conduce la obligación de medir el monto de los daños e
63
Empero, el problema de mayor interés en relación al perjuicio de afección consiste
en determinar el abanico de víctimas por rebote que procede indemnizar. Este
punto –que fue ya analizado en general– se examinará en detalle más adelante.

A los precedentes tipos de daño moral que la doctrina continental tiende a

reconocer –acreditando, como se viene diciendo, la ampliación de su significado–
debe sumarse el rico análisis que en torno a ese concepto ha efectuado el
derecho norteamericano.

En el derecho norteamericano –de un modo similar, como vimos, a lo que ocurre

en el derecho continental– se distingue entre pecuniary damages y los
nonpecuniary damages, es decir, los daños no cuantificables monetariamente.
Dentro de estos últimos, han de mencionarse la pérdida de la unión familiar y su
compañía (loss of society and companionship); el dolor y la angustia interior (grief
and mental anguish). Dentro de éstos, son frecuentes en los accidentes
aeronáuticos el miedo previo al impacto y la angustia mental (preimpact fear and
mental anguish); el dolor y el sufrimiento posterior al impacto (postimpact pain and
suffering); los traumas que se producen como consecuencia del accidente
(postimpact traumatic stress); y, en particular, la angustia y conmoción del tercero
perjudicado (bystander shock and mental anguish)85. La técnica del derecho
anglosajón en esta materia –torts– pone de manifiesto el carácter de este
concepto que, como vimos, sólo subyace en la evolución del derecho continental:
se trata de un concepto inevitablemente plástico, provisto de un núcleo mínimo de
significado, a partir del cual suele ensancharse para acoger la más amplia
protección a la esfera extrapatrimonial cuya lesión, de otro modo, quedaría
civilmente impune86.

intereses y la intensidad del dolor resentido”. Ver, La responsabilité, op.cit., Nº 266.

85
Ver Areal Ludeña, op.cit., p. 169.
86
Entre otros tipos de daño moral establecidos por el derecho anglosajón se encuentran el dolor fisiológico y
angustia de la víctima, la angustia o temor de la víctima cuando se enfrenta a una muerte o lesión inminente, el
sufrimiento emocional, la pérdida del amor y compañía a consecuencia de la lesión o muerte de un familiar
cercano, la permanente pérdida del disfrute de la vida o menor capacidad de gozarla, etc. En general, al
respecto ver Epstein, op.cit., Prosser y Keeton, op.cit., y Markesinis, op.cit.
64
La precedente evolución es digna de ser considerada con atención. Ella pone de
manifiesto el cambio en la ponderación de valores que experimenta el sistema
normativo. Inicialmente centrado en la esfera del patrimonio, el derecho privado –
como lo muestra la dogmática– es rico en técnicas de protección de la propiedad,
baste citar, para demostrarlo, el espléndido arsenal de acciones posesorias y otros
remedios propios del derecho de bienes. Rico en la protección de la propiedad, el
derecho privado –por razones que atingen al paradigma que lo inspira– no lo fue
en la protección de los derechos extrapatrimoniales; éstos, incluso, inicialmente
carecen de reconocimiento dogmático y sólo tardíamente se incorporan a la
codificación. La ampliación de la técnica de los derechos fundamentales y el
reconocimiento que, por esta vía, se efectúa de la dimensión moral de la
personalidad, obligan, entonces, a la dogmática a proveer de un remedio tutelar a
esa esfera que irrumpe en el derecho privado. Ese remedio es, particularmente, la
acción indemnizatoria por daño moral, cuya plasticidad le permite adecuarse al
cambio en la ponderación de bienes que experimenta el ordenamiento. Como lo
muestra la evolución que hemos relatado, la sucesiva ampliación del concepto y la
elasticidad que su significado es capaz de exhibir, le permite acompasar las reglas
del derecho privado a la evolución de la ponderación de bienes, por vía
meramente jurisprudencial. Para juzgar, entonces, qué ha de entender en cada
caso el juzgador por daño moral, deberá, primero, decidir cuáles bienes son
aquéllos necesitados de protección por el ordenamiento, conforme a la escala
axiológica que subyace al sistema normativo. Establecido eso –esto es,
establecido qué bienes son dignos de tutela, atendida la ponderación de bienes
efectuada por el legislador o por los principios comúnmente aceptados–
corresponderá al juzgador usar la técnica de la reparación por daño moral para
alcanzarla. Todo ello se favorece si el juzgador está provisto de una amplia
discrecionalidad. La utilización de la discrecionalidad en tal caso no es un defecto,
sino la contrapartida indispensable de la plasticidad del concepto.

65
3.1.2. Procedencia de la indemnización del daño moral.

La procedencia de la indemnización del daño moral, problemática en sus inicios,

resulta hoy indiscutida en el ámbito extracontractual.

Los tribunales chilenos, como es suficientemente sabido, suelen distinguir si el

daño ha tenido lugar en el ámbito extracontractual, es decir, sin que exista una
relación jurídica previa entre el ofendido y el responsable del daño, o bien, si se ha
producido al interior de una relación existente entre los sujetos, gobernada por un
contrato previamente celebrado entre ellos. La distinción –que aquí se usa– pone
de manifiesto lo inconcuso de este tipo de reparación cuando el daño es
consecuencia de un ilícito extracontractual.

La Corte Suprema en una ocasión señaló que “la reparación de este daño en la
responsabilidad extracontractual ha sido admitida por la doctrina y la
jurisprudencia nacionales desde hace más de medio siglo, abundando las
sentencias que conceden tal reparación de un modo invariable”87. En efecto,
desde hace muchos años este tema ha sido tratado de manera uniforme y
constante por nuestra jurisprudencia88. Citaremos algunas de estas sentencias:

“...Al expresar el artículo 2.314 del Código Civil que “el que ha cometido un delito o
cuasidelito que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización” y el
artículo 2.329 del mismo código que “por regla general todo daño que pueda
imputarse a malicia o negligencia de otra persona debe ser reparado por ésta”, la
ley no se ha referido a ciertas clases de daño, sino indeterminadamente a
cualquier daño, sea el que fuere, sin distinción alguna, material o inmaterial, y si
no fuere así el legislador no habría empleado el vocablo “todo” que según el

87
Gaceta Jurídica N. 46, p.93.
88
Luego de un fallo del año 1900, en el que nuestra Corte Suprema no aceptó la indemnización por daño
moral, a partir de un fallo de 1907 ha declarado invariablemente la procedencia de la reparación por este
concepto. Nuestra doctrina se manifiesta unánimemente a favor de su reparación en el ámbito
extracontractual. Sobre la jurisprudencia respecto de la aceptación del daño moral en responsabilidad
extracontractual, ver en general Alessandri, op.cit., Fueyo, Instituciones, op.cit., Domínguez, op.cit. y
Abeliuk, René, Las obligaciones, Santiago, Editores López–Viancos, 1970.
66
Diccionario de la Lengua es “lo que se toma o se comprende entera y cabalmente
según sus partes, en la entidad o en el número”89.

“Que sin embargo, es cierto que la ley no distingue acerca de la naturaleza del
daño para los efectos de la indemnización. Así el artículo 2.314 del Código Civil
dispone que el que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro,
es obligado a la indemnización; y el artículo 2.329 del mismo código prescribe que
todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona debe ser
reparado por ésta”90.

“Que la procedencia de la reparación del daño moral proveniente de un delito, se

funda en los términos amplios o sin restricciones de los artículos 24 del Código
Penal y 2.314 y 2.329 del Código Civil”91.

“Que el daño moral es indemnizable de acuerdo con nuestra legislación, como lo

demuestran, entre otras disposiciones, el artículo 2.314 del Código Civil, cuando
dice...; el artículo 2.329...”92.

“Que resulta indudable que en materia de responsabilidad civil delictual y

cuasidelictual nuestro ordenamiento jurídico acepta la satisfacción del daño
moral”93.

Otros fallos, simplemente se pronuncian sobre la indemnización del daño moral

partiendo de la base que éste debe ser indemnizado. A decir verdad, el tema de la
procedencia de su reparación en materia extracontractual podría decirse que ya
está superado y es generalmente aceptado.

Por su parte, cuando los tribunales chilenos han debido pronunciarse sobre la
procedencia de la indemnización del daño moral en el ámbito contractual, ésta ha
sido denegada argumentando que las normas que regulan esta materia no hacen

89
RDJ tomo XXIV, 1927, sec. 1ª, p. 567 (cons. 13); tomo XXVIII, 1931, sec. 1ª, p. 117 (cons. 11); RDJ, tomo
XXXIX, 1942, sec. 1ª, p. 203.
90
RDJ, tomo XLI, 1944, sec. 2ª, p. 41 (cons. 23).
91
RDJ, tomo XLIV, 1947, sec. 2ª, p. 4 (cons. 12).
92
RDJ, tomo LXXXI, 1984, sec. 2ª, p. 121 (cons. 6).
93
RDJ, tomo LXXXII, 1985, sec. 2ª, p. 6 (cons. 31).
67
referencia a “todo” daño, como lo hace el Código Civil con respecto a la
responsabilidad extracontractual, sino que –al hablar de daño emergente y lucro
cesante- se estaría refiriendo únicamente al daño patrimonial.

En consecuencia, los tribunales han adherido en forma mayoritaria a la postura ya

señalada – la que, por cierto, no es compartida por los autores-, decretando lisa y
llanamente que “la indemnización del daño moral no tiene cabida en el ámbito
contractual”94.

Sin embargo, es preciso observar que ha habido una creciente tendencia en orden
a aceptar la indemnización del daño moral en cierto tipo de relaciones
contractuales. Es lo que sucede en el ámbito del contrato de transporte, donde la
tendencia a la reparación se ha basado, fundamentalmente, en la posibilidad que
tiene el porteador de prever los riesgos que el cumplimiento de dicho contrato
importa, y en la obligación que pesa sobre el mismo de conducir al pasajero hasta
el lugar de destino, sano y salvo. Las siguientes sentencias así lo demuestran:

“Es inconcuso que siendo indemnizable el daño material ocasionado por el

accidente en cuestión, también lo es el moral, dentro naturalmente, del
incumplimiento de una obligación emanada de un contrato, cuando se produce por
culpa del deudor. Pues la ley positiva no hace sobre el particular ninguna
distinción, tanto más cuanto que, como se ha manifestado, ambos tienen una
misma causa aunque efectos diferentes”95.

También la Corte Suprema sostuvo que “si se admite, como ocurre en la especie
que el daño moral es indemnizable cuando proviene de un cuasidelito, es ilógico
rechazarlo si se le funda en el contrato (de transporte) si el hecho es uno, llámese
él cuasidelito o infracción contractual; si la consecuencia es la misma: dolor,
sufrimiento, desesperación a veces ante una vida tronchada”96.

94
RDJ, tomo XXXIII, 1936, sec. 1ª, p. 331; tomo LXXXVII, 1950, sec. 1ª, p. 127 (cons. 9).
95
RDJ, tomo XLVIII, 1951, sec. 1ª, p. 252 (cons. 14).
96
RDJ, tomo LII, 1955, sec. 1ª, p. 74.
68
Cabe destacar en esta materia la sentencia de 20 de octubre de 199497 en la cual
la Corte Suprema interpreta el artículo 1.556 del Código Civil en un sentido más
amplio a como tradicionalmente se ha entendido: “Que desde luego, al decir el
artículo 1.556 que la indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y
el lucro cesante, no excluye de un modo forzoso la indemnización del daño
meramente moral”, y luego dice: “no se divisa el motivo que justifica que se la
niegue (la indemnización del daño moral) si la lesión a esos intereses
extrapatrimoniales procede de la defección culpable o maliciosa de uno de los
contratantes”.

Como se ve, las vacilaciones de la jurisprudencia en torno a la reparación del daño

moral en la esfera contractual –en todo caso injustificadas desde que los bienes
necesitados de protección son, en ambos casos, los mismos– no hacen, sin
embargo, más que resaltar la admisión unánime de la reparación en el derecho de
los daños extracontractuales. Lo mismo ocurre en el derecho continental. Baste,
para probarlo, citar el derecho francés.

Actualmente ni la doctrina ni la jurisprudencia francesas discuten la procedencia

de la indemnización del perjuicio moral. Se trata en gran medida de un debate
superado. Además, la legislación ha confirmado explícitamente la procedencia de
dicha indemnización. En efecto, las leyes del 27 de diciembre de 1973 –artículos
376 - 1 y 454 - 1 del código de la seguridad social– y del 6 de diciembre de 1976 –
sobre la prevención y la reparación de accidentes de trabajo98– han confirmado los
derechos de las víctimas a este tipo de reparación99.

3.1.3. Los titulares de la reparación por daño moral.

Como ya se vio100 , en principio la titularidad de la acción corresponde a quien

sufrió el daño. Es el ámbito y la extensión del daño el criterio para fijar el universo

97
RDJ, tomo XCI, 1994, sec. 1ª, p. 100 (cons. 6)
98
Sobre el debate en torno a la procedencia o rechazo de la indemnización del daño moral ver Chartier, op.cit.,
Nº 114 y siguientes.
99
Ver Viney, G., La responsabilité: conditions, op.cit., Nº 261 y siguientes.
100
Ver supra, capítulo II, Nº1.
69
de sujetos legitimados para demandar la reparación del daño moral. En términos
generales, corresponde la titularidad a la víctima directa y, también, a la víctima
por repercusión; aunque, como se vio, se discute si hay titularidad derivada en los
casos de muerte coetánea al accidente que pueda sumarse a la titularidad propia.
En otras palabras, no se discute que el derecho a la reparación se extienda a las
víctimas directas y a las víctimas por repercusión.

Así lo pone de manifiesto la jurisprudencia de nuestros tribunales.

Se admite que lo puedan demandar los herederos, tanto en su calidad de tales,

como personalmente ofendidos. Algunas sentencias lo confirman:

“Es inaceptable la doctrina de que el delito o cuasidelito que ha causado la muerte

de una persona u otro mal a ella misma, no puede dar acción de indemnización de
perjuicios en favor de un tercero, ni como damnificado directo ni como heredero
del fallecido, ya que tal doctrina no se desprende de los artículos 2.314, 2.315,
2.329, 2.317, 2.331 y 1.556 del Código Civil, que cita el recurrente, ni aún en la
circunstancia de que el título XXXV del Libro IV del mismo Código no hable de los
parientes y herederos del que recibe el daño, salvo en el caso de daño de cosas,
toda vez que la primera de las disposiciones de dicho título sienta el principio de
que aquél que ha cometido un delito o cuasidelito, que ha inferido daño a otro, es
obligado a la indemnización, es decir, a indemnizar a quien ha recibido el daño, sin
distinguir si es la víctima de un delito o cuasidelito o un tercero, siempre que reciba
daño y lo pruebe...” “El derecho a ser indemnizado por un daño recibido es
transmisible”101 .

“Que las mismas palabras “todo daño” están empleadas en un sentido genérico y
comprende también a todas las personas afectadas por el hecho ilícito, aunque no
hayan sido personal e inmediatamente ofendidas”102 .

101
RDJ, tomo XXVII, 1930, sec. 1ª, p. 822; RDJ, tomo LXX, 1973, sec. 4ª, p. 65.
102
RDJ, tomo XXXI, 1934, sec. 1ª, p. 144 (cons. 5°). La sentencia admite la posibilidad de que la muerte de
una persona pueda inferir daño a sus herederos y en consecuencia, ellos puedan ser indemnizados.
70
“Que respecto del daño moral, éste puede ser reclamado no sólo por la víctima,
sino, también por los que lo sufren en sus propios sentimientos y afectos”103.

Ahora bien, a pesar que la tendencia ha sido a limitar esta legitimación activa a los
herederos y parientes, algunas sentencias han ido más allá y han aceptado que
este daño sea demandado por extraños en la medida que hayan experimentado
algún daño:

“Tiene derecho a solicitar indemnización por delito o cuasidelito que ha inferido

daño a otro, no sólo la víctima directa, sino todos los que sufran un daño a
consecuencia del mismo, aunque no sean sus herederos”104 .

Otras sentencias confirman lo ya dicho, pero especifican la persona del titular, es

decir, algunas admiten expresamente que los cónyuges, los padres, los hijos, los
hermanos, etc. puedan demandar la reparación del daño moral que ellos sufrieron
a consecuencia del experimentado directamente por su cónyuge, hijo, hermano, o
padres, respectivamente:

“Que el daño moral derivado del accidente materia de este juicio, no sólo lo ha
recibido la menor, sino principalmente sus padres que han debido sufrir la
amargura consiguiente de ver a su hija inválida para toda la vida por un hecho
imputable a negligencia de terceros”(cons. 24)105 .

“Procede la reparación de daños materiales y morales por la muerte de un hijo”106.

“Procede acoger no sólo la acción civil de reparación del daño moral deducida por
los padres de la víctima sino también la ejercitada por un hermano del occiso...”107.

“La muerte de un padre de familia ha tenido necesariamente que producir a hijos

daños materiales y morales.....”108.

103
RDJ, tomo LXXXVIIII, 1991, sec. 4ª, p. 141 (cons. 5).
104
RDJ, tomo XXX, 1933, sec. 1ª, p. 524.
105
RDJ, tomo XLIV, 1947, sec. 1ª, p. 495; RDJ, tomo XXXVIII, 1936, sec. 1ª, p. 239.
106
RDJ, tomo XXXIX, 1942, sec. 1ª, p. 79; RDJ, tomo XLV, 1948, sec. 1ª, p. 526.
107
RDJ, tomo LII, 1956, sec. 4ª, p. 38.
71
Una posición similar se observa en el derecho comparado, particularmente en el
derecho francés, aunque en este caso se observa cierta cautela en la excesiva
ampliación de la titularidad que, por esta vía, se podría producir.

Ocurre que la indemnización del daño moral, por rebote o por repercusión, plantea
el problema de determinar –como se vio ya en el capítulo II– si se trata de un daño
autónomo o derivado del perjuicio inicial. La respuesta a esta interrogante no es
baladí, puesto que las consecuencias de aceptar una u otra posición son
diferentes. En especial reviste particular interés en lo que dice relación con el
problema de determinar los sujetos de derecho con calidad para demandar
reparación de un daño moral por repercusión y cuál es la extensión de dicho
daño109.

La determinación de las personas que pueden demandar daño moral por rebote
ha sido objeto de un largo debate por la doctrina francesa110, especialmente a
propósito de los daños que se siguen de la muerte de un pariente cercano. De lo
que se trata es de definir el círculo de personas que pueden demandar este tipo
de daño, puesto que podría resultar excesivo. Es por esto que la jurisprudencia y
la doctrina se han esforzado en limitar el número de personas habilitadas para
demandar.

La jurisprudencia en Francia, a partir de los años 30, estableció límites basados en

la idea de subordinar la reparación de la víctima de rebote a la existencia de un
vínculo de derecho entre ella y la víctima principal. Sin embargo, este mecanismo
chocó con los problemas para definir el vínculo jurídico y no se pudo establecer
una solución común para el daño patrimonial y moral por rebote111.

108
RDJ, tomo LV, 1958, sec. 4ª, p. 209; RDJ, tomo LXXIV, 1977, sec. 4ª, p. 281; RDJ, tomo LXXX, 1983, sec.
1ª, p. 128; RDJ, tomo LXXXVIII, 1991, sec. 4ª, p. 138.
109
Ver Mazeaud et Tunc, Traité Théorique et Pratique de la Responsabilité Civile Delictuelle et Contractuelle.
110
En esta parte seguimos de cerca de Viney, op.cit.: les conditions, Nº 305 y siguientes.
111
El daño material por rebote corresponde a la pérdida de subsidios que entregaba la víctima principal a la
víctima por repercusión con anterioridad al accidente y se entendía en relación a la obligación de alimentos
entre los parientes según las reglas del código civil. A partir de esta concepción que hacía equivalente el
vínculo jurídico entre la víctima directa y aquella por repercusión se lograba restringir el círculo de
demandantes a los parientes que forman parte de la familia. Sin embargo, esta posición ha sido considerada
72
En el caso del daño moral por rebote, la Corte de Casación, en el intento de definir
el vínculo de derecho entre la víctima principal y aquélla por rebote, señaló que
“atendido, en lo que concierne el perjuicio moral, que si el artículo 1382 del código
civil, por lo general de sus términos, se aplica tanto al daño material como al daño
moral, todavía es necesario que la acción de indemnización sea fundada en un
interés de afección nacido del vínculo de parentesco o de matrimonio que unía la
víctima del hecho dañoso a los demandantes de la indemnización”112.

Esta jurisprudencia fue confirmada incluso con posterioridad a 1937, pese a las
mismas críticas que se achacaban al vínculo a la obligación alimenticia en el caso
del daño material por rebote.

La jurisprudencia de la Corte de Casación va a cambiar a partir del año 1956, en

que se abandona la exigencia de un vínculo de parentesco o de matrimonio para
admitir la indemnización del perjuicio de afección113, en atención que el artículo
1382 del Code civil ordena al autor de todo hecho que causa un daño a otro a
repararlo y no exige, en caso de muerte, la existencia de un vínculo de derecho
entre el difunto y el demandante de la indemnización114 .

Este fallo constituye una sentencia de principio de la Sala Mixta de la Corte de

Casación y pone término en forma definitiva a los intentos de limitar el círculo de
demandantes por daño moral material o moral en base a la existencia de un
vínculo de derecho entre la víctima directa y las por rebote. Esta es, como se vio
ya, la tesis que inspira la jurisprudencia en esta materia en Chile.

El principio acogido por la jurisprudencia francesa consiste en que toda persona

que pruebe haber sufrido un daño personal por contrapartida a aquél que ha
afectado a la víctima inicial o principal puede obtener una reparación. Es posible,

injusta en presencia de familias de hecho, lo que ha llevado a su abandono por parte de la jurisprudencia de la
equivalencia entre el vínculo jurídico y la obligación de alimentos. Idem, op.cit., Nº 306 y siguientes.
112
JCP. 1931, p. 41, 2 de febrero de 1931.
113
JCP 1956 II 9146.
114
JCP 1970 I p. 163, 27 de febrero de 1970.
73
en consecuencia, distinguir tres categorías de sujetos habilitados para obtener una
indemnización de daño por rebote.

En primer lugar, los parientes de la víctima principal. Entre ellos, el cónyuge y los
hijos ocupan un lugar privilegiado115. Ellos no deben, en rigor, probar el daño
sufrido, debido a la existencia de una presunción simple a favor del cónyuge no
separado y de los hijos, sean éstos mayores o menores de edad. La inversión de
la carga de la prueba no se aplica en el caso del daño patrimonial por rebote. En
esta situación, la víctima que alega una indemnización debe establecer que el
daño ha interferido en la ayuda que le proveía la víctima principal o en la
expectativa seria de obtener dicha ayuda económica.

En lo que concierne al resto de los parientes que podrían invocar un perjuicio de

afección deben aportar la prueba del daño. En esta situación se encuentran los
descendientes, los ascendientes, los hermanos y hermanas, los sobrinos y
sobrinas. Este mismo derecho a demandar es reconocido a aquellas personas que
mantenían un lazo con el difunto aunque no haya estado reconocido por el
derecho.

En suma, nada impide a personas extrañas de la familia demandar perjuicio

patrimonial o de afección por rebote. En este caso se encuentran los novios, los
hijos recogidos sin existir adopción legal y, en general, las personas que recibían
una pensión voluntaria del difunto y que se interrumpe con la muerte. La
jurisprudencia francesa es muy liberal en cuanto a los parientes que pueden
demandar indemnización por daño patrimonial o de afección por rebote. No ocurre
lo mismo en la Resolución 75.7 del Consejo de Europa, que restringe el círculo en
caso del perjuicio de afección al padre, la madre, el cónyuge, los novios e hijos de
la víctima inicial fallecida.

115
En el derecho norteamericano esto es una materia de derecho estatal, regulado por leyes y no por el
Common Law. En general, estos estatutos limitan el daño por rebote fundamentalmente al cónyuge, los
hijos y en algunos casos a los ascendientes y descendientes. Ver al respecto Prosser y Keeton, op.cit. En
el derecho inglés, y a partir de una ley dictada en 1846 que ha sufrido diversas modificaciones (Lord
Campbell’s Act) este derecho se le ha reconocido, en general, al cónyuge, los hijos y ascendientes. Ver
74
En segundo lugar, en ciertas oportunidades los sujetos que tenían una relación
comercial con la víctima fallecida, sean proveedores, acreedores o clientes,
demandan indemnización de daño patrimonial por rebote, ya que la muerte de la
víctima pone en peligro sus intereses. Los tribunales son reacios a aceptar las
demandas de acreedores o empleadores, pero se manifiestan más abiertos en el
caso de trabajadores que demandan en caso de muerte del empleador.

La última categoría corresponde a los sujetos u organismos que se ven obligados

a sufrir un gasto a propósito del daño de la víctima inicial. En esta situación se
encuentran los organismos de la seguridad social, las compañías de seguros o un
empleador que son compelidos a indemnizar las víctimas. Este tema ha sido
discutido ampliamente por la doctrina, sin que exista una posición clara al
respecto. En todo caso, en variadas hipótesis, es la ley la que soluciona el
problema en forma explícita. Por su parte, la jurisprudencia francesa ha afirmado
de manera reiterada el derecho del empleador a demandar al causante directo del
hecho dañoso todas las indemnizaciones que haya pagado a las víctimas.

El amplio criterio que muestra la jurisprudencia francesa al determinar la titularidad

por rebote en el ámbito del daño moral, se restringe cuando se trata de establecer
si existe derecho a demandar daño moral por rebote cuando la víctima directa no
ha fallecido a resultas del accidente116.

Para que sea indemnizable, el perjuicio de afección por rebote, en caso de

sobrevivencia de la víctima directa, debe representar para las víctimas por
repercusión –ha dicho, por ejemplo, la jurisprudencia francesa– una gravedad
excepcional, con lo que se restringe la procedencia de las demandas. Sin
embargo, este requisito de gravedad excepcional ha sido eliminado por dos
sentencias de la Corte de Casación en 1977 y 1978 donde se establece que la

Markesinis y Deakin, op.cit. En el derecho alemán, la acción se ha reconocido a todos quienes tenían el
derecho legal de demandar alimentos al fallecido. Ver Markesinis, op.cit.
116
Chartier, op.cit., Nº 204.
75
prueba de un perjuicio cierto es suficiente justificación de la demanda de
reparación sin que sea necesario establecer el carácter excepcional117 .

Una situación distinta es la que ocurre en la Sala Criminal de esa Corte. Para esta
composición es aceptable la demanda de las víctimas por rebote en caso de
fallecimiento de la víctima inicial, pero no se justifica en caso de sobrevivencia.

Continuando con la evolución de la jurisprudencia, la Corte de Casación francesa

en Asamblea Plenaria decidió, al parecer, generalizar a todos los casos de daño
por rebote el rechazo en caso de sobrevivencia de la víctima inicial118 . En suma,
para la Corte los parientes no pueden demandar el daño por rebote en sede
criminal.

Otra restricción usual consiste en prohibir los “rebotes sucesivos”. No es posible la

indemnización de los parientes de aquéllos que sufrieron el perjuicio por rebote de
la víctima inicial. El rebote de segundo grado no es justificable. Cuestión diversa
ocurre, desde el punto de vista de la doctrina, en el daño material por rebote. Los
sujetos que recibían una ayuda o pensión de parte de la víctima por rebote
podrían demandar en calidad de víctimas de rebote de segundo grado al causante
del daño.

Una última restricción que se debate se verifica cuando la víctima inicial es

responsable de su propio daño. Entonces la pregunta radica en determinar si las
víctimas por rebote pueden demandar a la víctima inicial. La jurisprudencia ha sido
dubitativa aunque pareciera pronunciarse por la negativa.

Podemos concluir que la doctrina acepta ampliamente la indemnización del daño

por rebote pese a las restricciones denantes esbozadas.

En lo que sigue –y establecida la titularidad– cabe referirse a cuál es la extensión

del daño por rebote.

117
JCP 1978 IV. p. 145.
118
Bull. Civ., 1979, Ass. plénière, p. 1, Nº 1.
76
3.1.4. La extensión del daño moral por rebote.

La extensión del daño moral por rebote depende de la teoría acerca de su

naturaleza: autónoma o consecuencial al daño de la víctima inicial. En efecto, si
admitimos que el daño por rebote es independiente del daño inicial, la víctima por
rebote dispone de una acción independiente y distinta de aquélla que le pertenece
a la víctima principal y, en consecuencia, la evaluación de su daño no tendrá
ninguna relación con aquél sufrido por la víctima inmediata. Por el contrario, si
aceptamos la existencia de una relación entre el daño que sufre la víctima inicial y
la víctima por rebote, esto es, si consideramos el daño por rebote como un reflejo
del daño principal, la víctima por rebote nunca podrá obtener una indemnización
superior a aquélla que podría exigir la persona afectada directamente con el daño.

Los tribunales y la doctrina franceses, por ejemplo, y lo mismo la doctrina nacional

que se ha ocupado explícitamente del tema119, han aceptado la autonomía del
daño por rebote, aunque los primeros no parecen haber sido totalmente
consecuentes en su aplicación. Puede afirmarse entonces que existe, de una
parte, un principio de autonomía de la acción para hacer efectiva la indemnización
del daño por rebote y, de otra parte, ciertas restricciones a su aplicación en sede
jurisdiccional.

El principio de autonomía a que nos venimos refiriendo es ampliamente aceptado

por la doctrina –Mazeaud, Starck, Marty et Raynaud, Viney–. La negación de este
principio conduciría necesariamente a la asimilación de la acción de reparación del
daño por rebote a la acción que los herederos reciben en la sucesión del difunto y,
en este caso, el interés de aceptar la existencia del daño por rebote decaería
sustancialmente. La indemnización de las víctimas mediatas sería ilusoria y
quedaría encerrada en dos límites: la posibilidad de demandar de la víctima
inmediata y el monto de la indemnización que se le reconozca. En este caso,
además, el daño por rebote sólo tendría interés para aquellas víctimas mediatas
que no tuvieran la calidad de herederos.

77
En suma, el daño moral por rebote sólo tiene relevancia si se entiende la acción
indemnizatoria con carácter autónomo. Ello, por lo demás, resulta plenamente
coherente con el principio de la reparación integral del daño120.

En cuanto a las condiciones del derecho a reparación, éstas son distintas según
que las víctimas actúen a nombre propio o en calidad de herederos por el daño
sufrido por la víctima inicial. En el primer caso, no están obligadas a aportar la
prueba de su calidad de herederos, cuestión que es imperativa en el segundo
caso.

La autonomía del daño por rebote aparece más nítida a propósito del monto y las
garantías de la indemnización.

La evaluación de la indemnización es hecha únicamente en función del daño cuya

reparación se demanda. No existe ningún vínculo entre el daño sufrido por la
víctima inmediata y aquél que afectó a los parientes. Cuando la acción es ejercida
por varias víctimas por rebote en ocasión de su daño personal, el producto de la
condena es repartido entre ellas en función de la importancia de cada perjuicio. Al
contrario, si intentan la acción recibida en la sucesión del difunto, los herederos
comparten la indemnización en proporción de sus partes en la sucesión121.

3.1.5. La avaluación del daño moral.

Es obvio que la avaluación del daño moral carece de la exactitud que, en cambio,
puede poseer la avaluación del daño estrictamente patrimonial. La razón de ello es
que los bienes en juego son de diversa naturaleza. Mientras los bienes
patrimoniales están sometidos al sistema de precios y al mercado –motivo por el
cual es posible apreciar su valor de reposición- ello no ocurre con los bienes
intangibles, que forman parte de la dimensión moral de la personalidad. No existe,
en este caso, un mercado o un sistema de precios que pueda indicar el valor que

119
Bidart, J., op.cit., 1985, p. 179.
120
Ver supra, capítulo II de este informe.
121
Mazeaud, H. et L, Traité Théorique et Pratique de la Responsabilité Civile Delictuelle et Contractuelle,
tomo II, pp. 722 a 724.
78
la sociedad asigna a esos bienes. Cuánto cuesta la pérdida de una vida humana o
la fractura definitiva de un plan de vida o qué valor cabe asignar a la pérdida de un
padre o a la pérdida de la alegría de vivir, son preguntas que carecen de una
respuesta explícita o de un valor alternativo de carácter objetivo que permita
configurarla. Los planes de vida y el diseño de futuro que cada persona trazó para
sí y que, de pronto, se vio fracturado o definitivamente impedido por la
interposición del ilícito, carece de un mercado que lo provea y que, llegado el
caso, pueda fijarle un valor que lo reemplace. Los planes de vida, el agrado y los
diversos niveles de afección que configuran a cada vida humana son
inconmensurables entre sí y, por lo mismo, es difícil identificar una escala ordinal
de valores que permita establecer una indemnización que permita satisfacer la
pérdida.

Todo ello no significa, sin embargo, que los jueces o el sistema legal hayan de
renunciar a esa avaluación o que el sistema legal deba resistirse a concederla122 .

Parece evidente, en razón de lo anterior, que es en la esfera de la avaluación de

los daños morales donde se pone de manifiesto con mayor fuerza la función social
de un sistema de responsabilidad y, en particular, la función preventiva que posee
ese sistema. Por eso se ha dicho que, en los hechos, la indemnización del daño
moral más que funciones de reparación, cumple funciones de satisfacción o de
pena. Si, en efecto, como toda la doctrina conviene, no es posible reparar la lesión
moral, de ahí, entonces, se sigue que su fundamento es –aunque no se suela
reconocer– punitivo y con funciones de prevención. En otras palabras, si, como se
dijo ya, el fundamento de la reparación radica en una escala de ponderación de
bienes que al ordenamiento interesa proteger, sus funciones, en los hechos, son
análogas a las de una pena: alientan o desalientan la comisión de ilícitos.

122
Desde el punto de vista de la teoría económica, los bienes protegidos por el concepto de daño moral
poseen un precio que se determina por su costo alternativo. Gary Becker, por ejemplo, ha sugerido que
hay valoraciones a bienes como la vida, por ejemplo, en la decisión de fumar (tantos días de vida valen el
placer de fumar). Lo mismo ocurre cuando las sociedades toleran actividades dañosas a sabiendas que,
en virtud de ellas, algunas personas inevitablemente morirán (en este caso, la sociedad avaluaría la
actividad en cierta cantidad de vidas humanas).
79
La tasa promedio de indemnizaciones por un ilícito opera, así, como un precio de
mercado que, cumplidas otras condiciones, alienta o desalienta su comisión. Una
actividad dañosa provista de una muy baja tasa de indemnizaciones, poseerá un
bajo costo que la hará preferible a otras actividades sustitutivas más caras (el
transportista preferirá, por ejemplo, pagar las indemnizaciones antes que costear
las medidas de prevención); por su parte, tasas de indemnización excesivamente
altas inducirán a un abandono de la actividad, haciéndola poco rentable y
derivando recursos a otras áreas (v.gr. si, en el límite, la tasa de indemnizaciones
está por encima de la utilidad esperada de la actividad, esa utilidad esperada, al
aplicarse el descuento de la indemnización por la probabilidad de su ocurrencia,
podría inducir a la decisión de no emprender más la actividad)123.

Ese especial carácter de la indemnización por el daño moral explica la índole de

los criterios empleados para evaluarlo y, en particular, la discrecionalidad que la
jurisprudencia reconoce a los jueces en esta materia.

Así lo pone de manifiesto la jurisprudencia.

“No siendo susceptible de ser estimado con toda exactitud el valor de la vida, no
puede razonablemente sostenerse que el legislador haya impuesto al demandante
la obligación de establecer con precisión el monto de los perjuicios reclamados,
sino solamente la de agregar los elementos de convicción conducentes a habilitar
a los jueces para que puedan ejercitar equitativamente la facultad discrecional con
que la ley los inviste para regular la reparación del daño sufrido”124 .

“Atendida la naturaleza del daño moral, corresponde discrecionalmente al tribunal

hacer su avaluación con arreglo al mérito que le suministren los antecedentes”125.

123
El famoso criterio Learned Hand –United States v. Carroll Towing Co., 1947– supone esa forma de
racionalidad: se actúa negligentemente cuando el valor de la prevención está por debajo del valor
esperado del daño. A ese criterio subyace, como es obvio, un óptimo paretiano corregido. Este criterio
justifica, por ejemplo, las revisiones técnicas de un avión antes de cada vuelo (cuestión que, en cambio,
sería ineficiente tratándose de los viajes en automóvil). Como los daños aeronáuticos son gigantescos, es
siempre eficiente usar revisiones previas antes de cada vuelo. Si ellas no se practican –dirá la fórmula
Hand– hay entonces negligencia y, además, una pérdida social neta.
124
RDJ, tomo XXX, 1933, sec. 1ª, p. 524; RDJ, tomo XXXI, 1934, sec. 1ª, p. 144.
125
RDJ, tomo XXXIX, 1942, sec. 1ª, p. 203.
80
“Si bien es efectivo que el juez debe determinar el daño, la parte que reclama la
indemnización debe suministrar al tribunal los antecedentes necesarios para que
éste pueda con acierto proceder a la regulación”126.

“Si bien dada la naturaleza del daño moral, hay dificultades para su apreciación
pecuniaria, los jueces están facultados para regularlo prudencialmente”127 .

“La apreciación pecuniaria de la indemnización consiguiente al daño moral, se

considera por entero entregada a la apreciación discrecional del juez, pues, dada
su índole, es inconcuso que no puede probarse por medio de testigos que no
harían otra cosa que manifestar una opinión estimativa”128.

Ahora bien, el carácter discrecional de la decisión en esta materia no es sinónimo,

desde luego, de arbitrariedad o de simple aleatoriedad que acabaría lesionando la
racionalidad de la decisión o, lo que es peor, la igualdad ante la ley a la que, bajo
mandato constitucional, se encuentra sometido el juez. Por el contrario, la
discrecionalidad, en vez de eximir del empleo de criterios objetivos, obliga al
juzgador a elaborar criterios en atención a los valores protegidos por el
ordenamiento y a las funciones sociales que posee el sistema de responsabilidad.
No resultaría congruente, por ejemplo, que donde el ordenamiento constitucional
enfatiza la protección, existan jueces que la debiliten asignando un bajo valor a la
intangibilidad de la vida humana, alentando, por esa vía, los atentados y las
transgresiones. De ahí, entonces, que en la avaluación del daño moral deban
tenerse en cuenta algunos criterios generales que orienten la discreción que la ley
inevitablemente concede.

El uso de la discrecionalidad que, unánimemente se reconoce a los jueces en esta

materia129 –como se dijo a propósito de la discrecionalidad absoluta130 –,

126
RDJ, tomo XXXI, 1934, sec. 1ª, p. 462.
127
RDJ, tomo XLI, 1944, sec. 2ª, p. 41; RDJ, tomo XLVIII, 1951, sec. 4ª, p. 74; RDJ, tomo L, 1953, sec. 4ª, p.
89 (cons. 12); RDJ, tomo LXXXIV, 1987, sec. 4ª, p. 137; RDJ, tomo LXXXIX, 1992, sec. 4ª, p. 156.
128
RDJ, tomo XLV, 1948, sec. 1ª, p. 526; RDJ, tomo LVII, 1960, sec. 4ª, p. 144.
129
Aunque a veces se la ha intentado suprimir por la vía de baremar los daños.
130
Ver supra, en los antecedentes del presente informe, el apartado relativo a la discrecionalidad del árbitro,
al tratar de las características del arbitraje.
81
independiza al juez de las reglas, pero no de los principios de argumentación
racional y de la explicitación de los valores que subyacen a la decisión. Ello
permite elaborar algunos criterios que, compatibles con la plasticidad axiológica
del concepto y la propia discreción del juzgador, permiten orientar la decisión en
esta materia.

Dentro de esos criterios se encuentra, en primer lugar, la necesidad de respetar la

ponderación de bienes que efectúa el constituyente o, en su defecto, los principios
del ius cogens. La carta constitucional constituye un evidente principio orientador
en esta materia, lo mismo que el derecho internacional sobre derechos humanos.
Ambos sistemas normativos configuran un sistema de valores que el juzgador no
puede transgredir a pretexto que su decisión es discrecional, puesto que la
discreción se le concede dentro del ordenamiento y no fuera de él. La sujeción del
Estado al valor intrínseco de la vida humana y el reconocimiento que el
ordenamiento efectúa a la dimensión moral de la personalidad, han de guiar, en
esta parte, la decisión del juzgador. Su decisión ha de ser de tal índole que resulte
coherente con el sistema de valores positivizado en el ordenamiento y conforme al
cual la dimensión moral de la personalidad llega, incluso, a limitar la soberanía del
Estado. El juzgador debe, en otras palabras, servirse de la plasticidad que exhibe
el concepto de daño moral para, ejercitando su prudencia, decidir de una manera
acorde con la ponderación de bienes que subyace al sistema normativo.

En segundo lugar, parece evidente que el juzgador, al tiempo de avaluar el daño

moral y fijar la subsiguiente indemnización, ha de estar atento a las consecuencias
sociales de su decisión. La tasa de indemnizaciones, como ya se vio131 , opera
como un sistema de precios sombra que indica cuánto cuesta atentar contra los
bienes por cuyo daño se indemniza. Una tasa demasiado baja podría alentar las
transgresiones, abaratar, por decirlo así, el ilícito, y, por esa vía, el juez, en vez de
servir adecuadamente su función la estaría abandonando, llegando al extremo de
estimular el ilícito. Por la inversa, una tasa demasiado alta podría paralizar ciertas

131
Ver supra, capítulo I.
82
actividades socialmente útiles, provocando, igualmente, un daño social sobre
sujetos ajenos al conflicto de que se trata. El juez ha de efectuar aquí un complejo
análisis presidido por la prudencia que le permitirá evitar ambos extremos
socialmente indeseables. Al margen del carácter compensatorio que se esgrime
como fundamento de la reparación, ésta posee, como se ha insistido ya, una
inevitable función de incentivo o desincentivo del ilícito a que se refiere. Cuánto
alienta o desalienta el ilícito y qué consecuencias probables se siguen de ello para
el bienestar social en su conjunto, son variables que el juez –atento a las
externalidades de su decisión– habrá, inevitablemente, de considerar.

En tercer lugar, parece evidente la necesidad –declarada por la jurisprudencia– de

completar el precedente análisis con una inevitable apreciación in concreto del
ilícito y sus circunstancias. Así lo pone de manifiesto la práctica jurisprudencial en
Chile. Los elementos más comunes que los jueces tienen en consideración, son
los que siguen:

1.- Las circunstancias en que se produjo el accidente132,

2.- La situación social y las condiciones físicas y morales de las personas que
han sufrido el daño133,

3.- La salud, edad, actividades y educación de las personas que han sufrido el
daño134,

4.- La naturaleza y extensión del daño y grado de culpabilidad de los autores135 ,

5.- La situación económica y social del demandado136 ,

132
RDJ, tomo XXIV, 1927, sec. 1ª, p. 567; RDJ, tomo XLI, 1944, sec. 2ª, p. 41; RDJ, tomo XLVIII, 1951, sec.
4ª, p. 186.
133
RDJ, tomo XXIV, 1927, sec. 1ª, p. 567; RDJ, tomo XXXII, 1935, sec. 1ª, p. 10; RDJ, tomo XLVIII, 1951,
sec. 4ª, p. 186; RDJ, tomo LXXXII, 1985, sec. 2ª, p. 6; RDJ, tomo LXXXVII, 1990, sec. 3ª, p. 167; RDJ,
tomo LXXXVIII, 1991, sec. 4ª, p. 141.
134
RDJ, tomo XXXII, 1935, sec. 1ª, p. 10; RDJ, tomo XXXIII, 1936, sec. 1ª, p. 507; RDJ, tomo LXV, 1968, sec.
4ª, p. 375; RDJ, tomo LXXX, 1983, sec. 4ª, p. 151; RDJ, tomo LX, 1963, sec. 4ª, p. 374.
135
RDJ, tomo XXVI, 1929, sec. 1ª, p. 141, RDJ, tomo XXXIX, 1942, sec. 1ª, p. 203; RDJ, tomo LXXXIV, 1987,
sec. 4ª, p. 131; RDJ, tomo LII, 1954, sec. 4ª, p. 182.
83
6.- El parentesco del que demanda con la víctima137 ,

7.- Los dolores y sufrimientos que el hecho haya causado en la víctima y/o en su
familia, su duración y persistencia138,

8.- La gravedad y naturaleza del delito139,

9.- La naturaleza del derecho agraviado140 ,

Ese conjunto de criterios admiten una cierta sistematización que pone de

manifiesto la racionalidad que les subyace.

Desde luego, cabe señalar que hay criterios que se relacionan con la gravedad
que, en concreto, tuvo el ilícito (vid. Supra números 1 y 4). Así lo indica la
necesidad de atender a las circunstancias del accidente y a la naturaleza del daño
y la culpabilidad de los autores. A primera vista, estos criterios lesionarían el
carácter meramente reparador de la indemnización para transformar
explícitamente la indemnización en una pena asociada a la gravedad del ilícito.
Bien miradas las cosas, sin embargo, ello no ocurre. Las circunstancias del ilícito y
la culpabilidad de los autores se encuentran íntimamente vinculadas a la extensión
del daño moral. La índole del daño moral –a diferencia de lo que ocurre en el
ámbito patrimonial– liga indisolublemente su extensión al carácter que, en
concreto, tuvo el ilícito. Una negligencia inexcusable que el victimario estaba en
posición de evitar a bajo costo o la ejecución de un acto que, por su torpeza,
demuestra una abierta desatención hacia la víctima, acaba agravando la lesión
moral y ello obliga a extender –en razón del principio reparatorio– la
indemnización. Esto se comprende fácilmente si se examina un caso de daño

136
RDJ, tomo XLI, 1944, sec. 1ª, p. 392; RDJ, tomo LXV, 1968, sec. 4ª, p. 290; RDJ, tomo LXXXIII, 1986, sec.
4ª, p. 36; RDJ, tomo XXXIX, 1942, sec. 1ª, p. 203; RDJ, tomo LXXXXI, 1984, sec. 4ª, p. 29; RDJ, tomo
LXXXII, 1985, sec. 2ª, p. 6.
137
RDJ, tomo LXV, 1968, sec. 4ª, p. 375; RDJ, tomo LXXX, 1983, sec. 4ª, p. 151; RDJ, tomo LX, 1963, sec.
4ª, p. 374.
138
RDJ, tomo LXXXIV, 1987, sec. 4ª, p. 131; RDJ, tomo XLI, 1944, sec. 2ª, p. 41; RDJ, tomo XLVIII, 1951,
sec. 4ª, p. 186; RDJ, tomo LII, 1954, sec. 4ª, p. 182; RDJ, tomo LX, 1963, sec. 4ª, p. 374; RDJ, tomo
LXXXVIII, 1991, sec. 4ª, p. 141.
139
RDJ, tomo LX, 1963, sec. 4ª, p. 47; RDJ, tomo LXXXVII, 1990, sec. 3ª, p. 167.
84
moral puro, como una injuria susceptible de ser indemnizada. Parece evidente
que, en este caso, el mayor o menor desprecio que exhiba el victimario, su mayor
o menor posición en relación al tipo de riesgo que genera su actividad, inciden en
la extensión del daño moral, de manera que el juez deberá considerarlo al fijar la
indemnización en base al principio de reparación íntegra.

La pérdida de cuerpos que impiden a las víctimas indirectas un duelo cabal y la

satisfacción mínima de la inhumación plena; la noticia del terror previo a la muerte
que, por empatía, las víctimas indirectas serán también capaces de sentir cada
vez que los asalte el recuerdo de sus deudos; la convicción que el daño pudo
evitarse fácilmente; y otras circunstancias que configuran la gravedad del ilícito
han de ser consideradas al tiempo de apreciar la extensión del daño moral. Atenta
contra la equidad y la prudencia considerar que actos con una gravedad diversa
puedan, no obstante ello, causar un daño de la misma extensión. Una tesis
semejante no se condice con el carácter técnico y conceptual del daño moral,
como señala un autor.

De otra parte, existen criterios –v.gr. 2 y 3– que se relacionan con la particular

situación social y personal de la víctima. A primera vista, la consideración de este
criterio rompe con la igualdad; pero se trata, nada más, de una impresión. Ocurre
que la consideración de esas circunstancias resulta obligada al tiempo de juzgar la
extensión del daño moral, porque esas circunstancias definen la esfera de la
personalidad que se trata de proteger. En otras palabras, la dimensión moral de la
personalidad resulta estar construida por una compleja trama de relaciones
sociales y significados simbólicos o culturales, que el juez deberá tomar en
consideración al tiempo de juzgar la extensión del daño que se trata de reparar.
Es, de nuevo, la exigencia de una reparación cabal la que obliga a tomar en
consideración esas circunstancias. Si lo que ha de repararse es la lesión a la
personalidad y si ésta, como es obvio, se construye a partir de un complejo de

140
RDJ, tomo LXXXII, 1985, sec. 2ª, p. 6; RDJ, tomo LXXXVII, 1990, sec. 3ª, p. 167; RDJ, tomo LXXXVIII,
1991, sec. 4ª, p. 141.
85
circunstancias sociales y culturales, parece también obvio entonces que ellas
habrán de ser tenidas en cuenta al tiempo de fijar la reparación.

Resulta también imprescindible atender –como lo declara la jurisprudencia– a la

particular situación social y económica del demandado. De nuevo, se trata de una
consideración que viene exigida por la especial índole del daño moral. Un
victimario que, atendida su situación social y cultural, pudo, sin desmedro propio,
evitar el daño, provoca un daño moral más extenso, puesto que el desprecio se
agrava y, por esa vía, la lesión moral a la víctima resulta aún más amplia. La
sensación de ser víctima de un abuso o de un descuido inexplicable agrava el
daño. Ello ocurre especialmente cuando se trata de daños causados por aquello
que los análisis sociales denominan “sistemas expertos”. Uno de los rasgos de las
sociedades modernas, es la confianza que los ciudadanos depositan en un
complejo de sistemas que brindan servicios y que el usuario no está en
condiciones, bajo ninguna circunstancia, de controlar. El uso de una línea aérea,
por ejemplo, es un típico caso de un empleo de un “sistema experto”. Ninguno de
los usuarios está en condiciones de comprender la índole de su funcionamiento y,
las asimetrías de información entre quienes lo tienen a su cargo y quienes lo usan
a cambio de un precio, son inconmensurables. Los ciudadanos, entonces, confían
en esos sistemas expertos cuyo funcionamiento no son capaces ni de
comprender, ni de controlar –existiendo, por decirlo así- un acto de confianza en el
empleo de esos sistemas. Su falla debida a una negligencia provoca un daño
social y personal especialmente agravado: lesiona la confianza ciega en el sistema
experto y somete a la víctima a la experiencia perpetua y permanente de su
fragilidad. La vida en la urbe moderna ya no será para ella lo mismo: la confianza
ciega que permite al común de las gentes usar esos sistemas con desaprensión e
incluso con gozo, habrá para ella desaparecido para siempre. La víctima no podrá
disfrutar nunca más de esa dimensión de la cotidianidad que es intrínseca a la
vida moderna.

86
Si bien la situación social y cultural del demandado es un factor ha considerar,
según se sostiene por modo general, no ocurre lo mismo, con igual intensidad,
cuando se trata de sus facultades económicas. Las facultades económicas del
demandado han sido, en efecto, un elemento respecto del cual no hay uniformidad
en la doctrina ni en la jurisprudencia, pues mientras algunas sentencias lo
consideran, otras afirman que no puede ser un elemento determinante en la
regulación del monto de la indemnización a pagar. Al respecto, una sentencia
señala: “Es entonces, contrario a la ley considerar la fortuna del autor del daño
para aumentar o disminuir la indemnización...”141. Se trata de una opinión digna de
ser considerada, claro está; pero ella parece olvidar que usualmente una posición
especialmente favorable para evitar el daño (circunstancia que, como vimos, lo
agrava) está unida a una mejor posición económica. No es entonces la posición
económica en sí misma la que agrava la entidad del daño, sino la especial
situación que suele estar unida a esa posición económica. Es, por cierto, el caso
de lo que hemos denominado “sistema experto”: un “sistema experto” es,
usualmente un agente económico empresarial y, entonces, indirectamente, su
posición económica habrá de influir en la determinación del monto a ser
indemnizado en definitiva. A ello ha de agregarse la función preventiva del sistema
de responsabilidad: es evidente que la posición económica habrá de ser tenida en
cuenta si la indemnización ha de cumplir funciones de prevención y operar de
estímulo para inhibir la comisión de ilícitos. Si la disposición a adoptar las
precauciones en el futuro será mayor cuando se acerque a la utilidad esperada (es
decir, cuando –de no adoptarse la precaución- la pérdida de utilidad sea mayor),
entonces es evidente que el juez, atento a las funciones de la responsabilidad,
deberá tener en cuenta la capacidad económica del responsable del ilícito.

La complejidad de esos criterios –y los frecuentes temores a la discrecionalidad de

los jueces– han estimulado el deseo de baremar, es decir, medir en base a tablas
objetivas los daños. Se trata de una tendencia alentada por el deseo de introducir

141
RDJ, tomo LXV, 1968, sec. 4ª, p. 323; RDJ, tomo LXVI, 1969, sec. 4ª, p. 21.
87
un sistema de precios indemnizatorios que modere la discreción y, a veces, la
propensión a litigar. Algunos de esos baremos se han establecido
prescriptivamente y otros sobre la base de generalizar las decisiones de la
jurisprudencia. En cualquier caso, su examen proporciona una idea de los niveles
indemnizatorios en la esfera del daño moral.

Los tribunales –se sostiene en conformidad a esta tendencia– deben limitarse a

tratar de llegar a una igualdad relativa entre las víctimas, con informes de expertos
–peritos– y definiendo una escala con criterios objetivos que permitan cuantificar el
dolor142.

En Francia –parte de cuya doctrina se muestra partidaria del precedente principio–

no existe, por el momento, un barómetro oficial para cuantificar el dolor, ni una
reglamentación de las cantidades de dinero que proceden como indemnización
para compensar el pesar de las víctimas. En consecuencia, y para respetar la
aplicación del principio de reparación integral en materia de daño moral,
corresponde al tribunal apreciar la importancia del dolor reclamado y la evaluación
en dinero que corresponda.

La doble apreciación que debe hacer el tribunal, de una parte, establecer la

magnitud del dolor y, de otra, la cuantificación en dinero, resulta más aleatoria en
el primer caso y especialmente en la hipótesis del perjuicio de afección143.

142
Ver Viney, G., op.cit., Nº 146 y ss.
143
En el caso del pretium doloris o dolor físico aparece indesmentible un aspecto subjetivo. Dicho fenómeno
nervioso ha intentado ser cuantificado con el dolómetro. A través de este aparato se intentan cuantificar las
sensaciones de dolor y se posibilita al juez evaluar el pretium doloris en el caso de los sufrimientos que
aún están presentes al momento de su intervención. Ver Viney, G., op.cit., Nº 148.
No ocurre lo mismo con el dolor sufrido con anterioridad. En este caso no procede la aplicación del dolómetro
y, tanto jueces como expertos, deben proceder a una evaluación en aplicación de escalas que gradúan la
intensidad del dolor (Thierry et Nicourt, Réflexions sur les suffrances endurées, Gaz. Pal., 1981, p. 480, citado
por Viney, op.cit., p. 202). Esta escala va calificar el dolor físico en siete categorías: “muy suave”, “suave”,
“moderado”, “medio”, “bastante importante”, “importante”, “muy importante”.
Si bien la jerarquización del dolor puede ser realizada por el juez con ayuda de un experto, no ocurre lo mismo
en relación a la evaluación o cuantificación en dinero que corresponde a cada categoría de intensidad del
dolor. Para esta tarea el juez no cuenta con ningún criterio objetivo.
Al no existir patrones objetivos para la cuantificación del dolor, el juez sólo puede apreciarlo echando mano a
su propia jurisprudencia o a la de los tribunales superiores. En suma, lo que ocurre en la práctica es el
desarrollo de tarificaciones locales que afectan el principio de igualdad.
88
Algo parecido ocurre con el perjuicio estético. En este caso, el juez no tiene
tampoco instrumentos objetivos para apreciar el daño y cuantificarlo. Dicho de otra
manera, el juez no posee herramientas para calificar el perjuicio de suave o
importante ni tampoco para estimar a cuánto dinero equivale dicha categoría de
dolor. En consecuencia, ocurre lo mismo que en frente del pretium doloris: cada
tribunal fabrica su tarificación, lo que pone en cuestión nuevamente el principio de
igualdad.

Con todo, las revistas de jurisprudencia han contribuido en gran medida a

establecer indemnizaciones promedio que ayudan a la evaluación de los
tribunales.

Sin embargo, en 1978 la Gazette du Palais publicó una tarificación media del “quantum doloris” que clasificó
las indemnizaciones de la siguiente forma:

1. Muy suave: de 0 a 1.000.

2. Suave: de 1.000 a 2.500.
3. Moderado: de 2.500 a 5.000.
4. Medio: de 5.000 a 10.000.
5. Bastante importante: de 10.000 a 20.000.
6. Importante: de 20.000 a 30.000.
7. Muy importante: de 30.000 a 50.000.

Sin embargo, esta escala en la práctica ha sufrido lógicos cambios y actualmente las cifras serían las
siguientes:

1. Muy suave: de 0 a 100.000.

2. Suave: de 100.000 a 250.000.
3. Moderado: de 250.000 a 500.000.
4. Medio: de 500.000 a 1.000.000.
5. Bastante importante: de 1.000.000 a 2.000.000.
6. Importante: de 2.000.000 a 3.000.000.
7. Muy importante: de 3.000.000 a 5.000.000.

Esta tabla está expresada en francos, cuyo valor actual es alrededor de 80 pesos chilenos. La presente escala
ha sido proporcionada por la abogada Jeanne Collard. En la práctica forense los abogados y jueces trabajan
con escalas, que no son públicas, pero que sí son conocidas por todos.
89
La situación no cambia mucho en relación al perjuicio de agrado. Quizá una de las
diferencias sea la menor importancia que juega el experto en relación a la
apreciación de la intensidad del daño. El perito puede ayudar a determinar la
duración probable de la imposibilidad de realizar determinadas actividades por la
víctima. En suma, su apreciación es subjetiva y circunstancial.

Por su parte, el perjuicio de afección –cuya reparación presenta aún algunos

reparos en la doctrina- es ampliamente aceptado por la jurisprudencia. La Corte de
Casación francesa ha rechazado desde hace mucho tiempo las tentativas por
limitar el ámbito del perjuicio de afección.

En este tipo de daño las dificultades de evaluación son aún más importantes que
en el resto de daños morales. Resulta difícil una cuantificación objetiva del dolor
experimentado como consecuencia de la pérdida de una persona cercana.

La Corte de Casación ha ratificado la aplicación del principio de reparación integral

en materia de perjuicio de afección y lo aprecia in concreto. El máximo tribunal, sin
embargo, no señala cantidades de dinero, lo que conlleva la construcción de
tarifas por cada tribunal.

A partir de un estudio estadístico se ha demostrado que los tribunales toman en

consideración, para la comparación de cifras, no solamente la influencia de
factores tales como la cohabitación con la víctima inmediata, la modificación de las
condiciones de existencia provocadas por la muerte y, también, factores
socioeconómicos, tales como la profesión e ingresos de la víctima inicial y de las
víctimas de rebote. A propósito de esto, Mme. Bourrie–Quenillet ha afirmado “que
mientras más elevadas eran las entradas de la víctima, las sumas otorgadas eran
más elevadas. La reparación del daño moral reposa sobre criterios impuros,
extraños a la intensidad del dolor afectivo. A partir de esto, este daño toma una
connotación patrimonial, de tal suerte que un desplazamiento del daño moral hacia
un perjuicio de tipo económico se produce teniendo por consecuencia una

90
confusión entre los dos tipos de daño”144. Hemos mostrado ya que la
consideración de esas circunstancias es socialmente útil y que no resulta, como se
sostiene, errado efectuarlas.

También se ha logrado determinar un orden decreciente en el monto de las

indemnizaciones a favor del cónyuge, los hijos, los ascendientes, los hermanos y
las hermanas y eventualmente terceros que tengan derecho. Además, como es
obvio, las indemnizaciones son superiores en caso de muerte de la víctima.

Para la doctrina francesa, la evaluación de las indemnizaciones por daños morales

resulta insuficiente. De una parte, no existe una tarificación que permita a los
jueces una guía para determinar los montos de las indemnizaciones y –de otra
parte- la Corte de Casación tampoco entrega índices al respecto, entregando la
evaluación a los jueces del fondo.

La indemnización del daño moral en dinero sólo puede entenderse por la voluntad
de proporcionar una satisfacción que podrá atenuar el dolor, pero que no lo hará
desaparecer. Dicha satisfacción no tiene una relación directa con el daño y la
evaluación por el tribunal deja a las partes en la incertidumbre en cuanto a sus
derechos y obligaciones. Los tribunales aplican tarificaciones creadas por ellos
mismos a partir de su jurisprudencia que escapan al control de casación. Esto
conlleva a un sistema que, como lo muestran los estudios empíricos, es sólo en
apariencia arbitrario.

Para algunos, la solución a esta práctica jurisprudencial radica en admitir la

inaplicabilidad del principio de “reparación integral” en lo que concierne al daño
moral y el que no hay otro método –para respetar una cierta igualdad entre las
víctimas y evitar lo que un autor inglés denomina “la lotería judicial”- que elaborar
una tarificación oficial. Sólo la elaboración de una tarificación oficial, que permita a
los jueces una cuantificación del daño moral en dinero y que sea aplicable de
manera uniforme a las partes, podrá terminar con una práctica que lesiona el

144
Le Roy, L'évaluation du préjudice corporel, Nº 157 a 160; Bourrie–Quenillet, L'indemnisation des proches d'une
victime décédée accidentalement. Etude d'informatique judiciaire, Th. Montpellier (dactyl.), 1983.
91
principio de igualdad. Esto no significa dejar al juez como un mero estadístico,
pues tendrá –en todo caso- un grado de apreciación para aplicar las tablas
comparativas145 .

El criterio precedente –razonable en sistemas con una larga evolución

jurisprudencial que esas tablas vendrían, nada más, a recoger– resulta inadmisible
en sistemas como el nuestro, donde aún no se ha efectuado una adecuación entre
la técnica del daño moral y la evolución del principio de ponderación de bienes.
Esa solución cuantitativa, de otra parte, descuida la especial índole de la
reparación moral y las importantes funciones que, según hemos visto, cumple. En
cambio, resulta jurídicamente ajustada y socialmente útil la discreción que la
jurisprudencia chilena, uniforme en la materia, explícitamente reconoce: da lugar a
la plasticidad inevitable del daño moral y, por las razones expuestas, permite al
juez ajustar prudencialmente una indemnización que permita que el sistema de
responsabilidad realice la función que, según vimos, está llamado a cumplir.

3.1.6. La prueba del daño moral.

La prueba del daño moral en la jurisprudencia, está íntimamente ligada al

concepto que de él se tiene en cada caso. Si nos remitimos a las sentencias que
entienden el daño moral como sinónimo del pretium doloris, entonces será
necesario (o no) acreditar el dolor y el sufrimiento que haya experimentado la
víctima del hecho ilícito como consecuencia del mismo. Si, en cambio,
entendemos que el daño moral es la lesión de un derecho extrapatrimonial
inherente a la persona, entonces bastará con que se acredite esa violación. Aún
cuando la jurisprudencia no ha dicho todo esto expresamente es posible, sin
embargo, inferirlo de sus fallos.

Para el caso del concepto tradicional y restrictivo de daño moral, se ha resuelto de

este modo: “No basta el acontecimiento del hecho prohibido sino que es menester
que el suceso haya producido daño”. “De aquí que los litigantes, tratándose de

145
Viney, op.cit., Nº 152.
92
acontecimientos generadores de daño, deben allegar prueba para patentizar la
existencia del perjuicio o detrimento”146.

Las sentencias que acogen la noción de daño moral independiente de las

consecuencias que de éste se pueden derivar, han sostenido: “Basta la sola lesión
por el hecho ilícito del derecho subjetivo que corresponda al ofendido, para que
deba satisfacerse el daño moral”147 .

Hecha esta prevención corresponde ahora referirse a cómo ha resuelto la

jurisprudencia que debe acreditarse la existencia del daño moral148. Esta cuestión
también ha tenido una suerte de evolución.

De las sentencias resulta claro que –en la gran mayoría de los casos- los
tribunales han dado por sentado la existencia del daño moral, sin necesidad de
que éste se acredite de acuerdo a las reglas probatorias por todos conocidas, sino
que –atendidas determinadas circunstancias- deducen que una situación dada
“debe” haber producido daño moral y que ciertas personas “deben” haberlo
experimentado. Al respecto, una sentencia ha resuelto: “Que, por tal razón, esa
especie de daño (el moral) escapa al rigor de la prueba admisible...”149 . Es decir,
podría decirse que en esta materia los tribunales han elaborado ciertas
presunciones que les permitirían dar por establecida la existencia de esta especie
de daño. Citaremos algunas de estas sentencias:

“...siendo de advertir que la muerte de un hijo es un daño real y efectivo que puede
ser regulado en dinero”150.

“Que una de las razones que justifican en derecho la indemnización por el daño
moral, es el efecto de la disminución de la capacidad de trabajo, la depresión de
salud o de las energías, fenómenos naturales y ordinarios que, por ello, no

146
RDJ, tomo XXXII, 1935, sec. 1ª, p. 419.
147
RDJ, tomo LXXXII, 1985, sec. 2ª, p. 6; RDJ, tomo LXXXVII, 1990, sec. 3ª, p. 167 (cons. 3).
148
Queda claro entonces que la existencia del daño moral será necesario probarla cuando estemos hablando
del concepto restringido de daño moral.
149
RDJ, tomo LXXVIII, 1981, sec. 2ª, p. 67 (cons. 11).
150
RDJ, tomo XXXIII, 1936, sec. 1ª, p. 507 (cons. 9).
93
necesitan ser especialmente probados, ya que la comprobación de su realidad va
incluida en la existencia misma de la desgracia...”151.

“...y aunque no haya rendido prueba específica sobre el particular, su propia

condición de viuda acredita por sí misma que le afecta una disminución en su vida
moral, de su salud física, de su valor para afrontar la existencia y hasta de los
motivos que impulsan para sobrevivir...”152.

“Que, en cambio, es un hecho evidente, aceptado por la doctrina y la

jurisprudencia, que las lesiones físicas y mentales de una persona producen un
sufrimiento a ella misma y a las personas familiares más próximas, que no
requiere de demostración...”153 .

En consecuencia, se advierte que la muerte de una persona, las circunstancias

trágicas en que ocurre un determinado hecho, el grado de parentesco entre la
víctima directa del daño y quienes lo demandan, etc. han sido utilizadas por la
jurisprudencia como elementos que permiten presumir la existencia del daño
moral. Pero no debe olvidarse que, si bien estas presunciones son empleadas
para facilitar la apreciación del daño moral, los elementos que las componen sí
tendrían que ser probados.

Sin embargo, desde hace poco tiempo es posible encontrar algunas sentencias
que, admitiendo estas presunciones, sostienen la posibilidad de que puedan ser
desvirtuadas. E incluso, en otros casos, exigen directamente que se demuestre
que el daño que se demanda es efectivo y real:

“La indemnización por daño moral debe basarse en un sufrimiento efectivo,

consecuencia de un acto doloso o imprudente...”154 .

151
RDJ, tomo XLI, 1944, sec. 1ª, p. 392.
152
RDJ, tomo L, 1953, sec. 4ª, p. 89 (cons. 11); RDJ, tomo LI, 1954, sec. 4ª, p. 182; RDJ, tomo LXXIV, 1977,
sec. 4ª, p. 281 (cons. 15); RDJ, tomo LXXIX, 1982, sec. 4ª, p. 22.
153
RDJ, tomo LXXXVI, 1989 sec. 4ª, p. 73; RDJ, tomo LIII, 1956, sec. 4ª, p. 38; RDJ, tomo LVII, 1960, sec. 4ª,
p. 144; RDJ, tomo LVIII, 1961, sec. 4ª, p. 374; RDJ, tomo LXV, 1969, sec. 4ª, p. 21; RDJ, tomo LXVII,
1970, sec. 4ª, p. 6 (cons.6); RDJ, tomo LXX, 1973, sec. 4ª, p. 65; RDJ, tomo LXXXVIII, 1991, sec. 4ª, p. 88
y p. 138.
154
RDJ, tomo LXXVIII, 1981, sec. 2ª, p. 36.
94
“....su indemnización (la del daño moral) sólo debe acordarse en favor de aquellas
personas que acrediten haber sufrido real y efectivamente un dolor profundo y
verdadero. Esta prueba, dice el autor –la sentencia cita a Arturo Alessandri– será
fácil cuando el demandante sea un pariente muy próximo del difunto, su
parentesco hará presumir la efectividad de ese dolor, a menos que se demuestre
lo contrario, como por ejemplo, tratándose de cónyuges que han estado
divorciados o de padres e hijos que estaban en malas relaciones”155.

155
RDJ, tomo LXXX, 1983, sec. 1ª, p. 128; RDJ, tomo LXXX, 1983, sec. 1ª, p. 90: esta sentencia señala que
no basta con acreditar el parentesco (vínculo legal) sino que es necesario acreditar el vínculo afectivo. En
igual sentido se manifiesta: RDJ, tomo LXXX, 1983, sec. 4ª, p. 151.
95
3.2. Daño Material.

Usualmente el daño material o patrimonial es entendido como aquél que tiene

consecuencias directas en el patrimonio de una persona. Se traduce, conforme al
principio de la reparación íntegra156 , en la diferencia que se aprecia entre la
posición económica de la víctima con posterioridad al accidente y aquélla en que
hipotéticamente se encontraría si el hecho no hubiera ocurrido157. Es
generalmente aceptado también, que el daño material es comprensivo del daño
emergente y del lucro cesante158. El primero consiste en las pérdidas o costos
actualmente sufridos como consecuencia del accidente y el segundo se refiere a la
privación del enriquecimiento esperado y que no se verifica a resultas del hecho
dañoso.

Los daños materiales que resultan de un atentado a una persona natural,

consisten en aquéllos estrictamente pecuniarios como, v.gr., los gastos de
curaciones o de entierro –daño emergente– o las remuneraciones no percibidas o
ganancias perdidas a consecuencia de la invalidez o de la muerte de la víctima –
lucro cesante–.

En general, la reparación del daño emergente no presenta grandes dificultades

desde el punto de vista de su avaluación159. Sin embargo, el lucro cesante, por su
naturaleza, tiene algo de eventual y requiere necesariamente que los jueces
consideren pronósticos o hipótesis acerca de hechos futuros. Lo anterior resulta
particularmente relevante cuando se trata del lucro cesante consistente en la

156
Ver supra, capítulo II, Nº2.
157
Como señala Alessandri, daño material es aquél que “lesiona a la víctima pecuniariamente, sea
disminuyendo su patrimonio o menoscabando sus medios de acción”. Op.cit., p. 220. En igual sentido, en
el derecho francés daño material es entendido como aquél “directamente susceptible de evaluación
pecuniaria: también se le denomina, pecuniario o patrimonial”. Flour et Aubert, op.cit., Nº 131.
158
Lo anterior es una cuestión pacífica en la doctrina y la jurisprudencia chilenas. No obstante que no existe
una norma equivalente al artículo 1556 del Código Civil, en las normas de responsabilidad
extracontractual, se ha entendido que este establece un principio de carácter general, a lo que debe
agregarse el tenor amplio del artículo 2329 del mismo código y que, de no indemnizarse ambos tipos de
daños, la indemnización no sería completa. Ver Alessandri, op.cit., p. 547 y Díaz, op.cit., pp. 164 y 165 y
las citas jurisprudenciales incluidas por ambos. Respecto del derecho francés nos remitimos a los autores
citados en la nota anterior, op.cit., p. 125.
159
En este sentido ver Alessandri, op.cit., p. 549.
96
pérdida de ingresos futuros que se produce como consecuencia de un cuasidelito
que ha producido la incapacidad total o la muerte de una persona. Esta diferencia
en la forma de su determinación que presentan el daño emergente y el lucro
cesante, se debe a que, en el caso del primero –dado que se trata de una
disminución efectiva del patrimonio– la comparación de la posición de la víctima
antes y después del accidente supone atender a dos momentos definidos en el
tiempo, como sucede por ejemplo con los gastos de entierro o funeral. En cambio,
tratándose del lucro cesante, sólo uno de esos momentos está definido, debiendo
hacerse una proyección futura respecto del segundo de los instantes, que es el
que definirá la determinación del daño, como ocurre con los ingresos que deja de
percibir una persona como consecuencia de una incapacidad permanente o
muerte.

3.2.1. Reparación del lucro cesante en el evento de un hecho ilícito que

ocasiona la muerte de una persona.

Es un principio de general aceptación que la indemnización por responsabilidad

civil extracontractual no repara daños meramente especulativos. En el derecho
chileno, así como en algunos otros países de tradición continental, esto se ha
traducido en exigir que el daño a indemnizar debe ser cierto, en oposición a
perjuicios meramente eventuales160.

La exigencia de certeza en relación al lucro cesante podría suscitar, en teoría161, la

cuestión de cómo conferir una certeza razonable a la pérdida de un beneficio

160
Para el derecho chileno ver Alessandri, op.cit, p 213; Domínguez, op.cit., p. 147; y Díaz p. 54. Respecto
del derecho francés ver Mazeaud, op.cit., tomo I, p. 237. Es destacable que, en el caso del derecho
anglosajón, la cuestión de los daños especulativos ha ocupado un lugar más bien secundario en la
discusión de la procedencia de los daños, habiéndose producido una mayor discusión en cuanto a la
relación causal de cierto tipo de hechos, como los nacimientos no deseados, desde la perspectiva de la
obligación de reparar. En general, frente a actos negligentes que han tenido como resultado la muerte o
han causado lesiones de personas, no existe mayor discusión acerca de la procedencia del lucro cesante
como ítem indemnizatorio. Para el derecho inglés, ver en general Markesinis y Deakin, op.cit., y para el
norteamericano, en general, Prosser y Keeton, op.cit., y Epstein, op.cit.
161
Decimos en teoría por cuanto –como se explicaba en la nota anterior– en el derecho anglosajón esta
cuestión prácticamente no se ha discutido y en países de tradición continental, como por ejemplo Francia,
es una materia que no suscita controversia en cuanto a la procedencia del lucro cesante o pérdida de
ganancias, como se le conoce en dicho sistema legal.
97
esperado, admitido que la exigencia de una certeza absoluta hace por completo
inaplicable el concepto.

En otros términos: si nos enfrentamos con una ganancia o beneficio esperado o

existente al tiempo del hecho ilícito, ¿cómo poder asegurar empíricamente que tal
ganancia o beneficio, así como su valor, se obtendrían o seguirían obteniéndose
en el futuro?. Resulta evidente que ello no puede ser establecido de manera
inconcusa. La existencia de eventualidades o contingencias posteriores al hecho
dañoso –que pueden impedir o afectar la entrada parcial o total, temporal o
definitiva, de tal beneficio– no lo permiten. Con todo, ello no conduce a rechazar la
reparación por esta vía.

En el derecho comparado esta cuestión se ha resuelto –del modo correcto a

nuestro juicio– entendiendo que la determinación del lucro cesante se relaciona
con la probabilidad razonable de su ocurrencia. El lucro cesante obedece a una
proyección del curso normal de los acontecimientos: es lo que probablemente se
habría obtenido atendidas las circunstancias de la víctima. Es por ello que no se
observa mayor discrepancia en orden a que la pérdida de ingresos futuros de la
víctima por incapacidad o por muerte deba ser indemnizada162 . Así, daño cierto,
no quiere decir daño presente, sino daño probable atendidas las previsiones
empíricas normales, a cuya determinación ha contribuido el desarrollo de los
sistemas actuariales de generalizada utilización en la actualidad163 .

En lo que respecta al derecho chileno, el tema que se viene analizando ha recibido

mayor atención que en el derecho comparado, fundamentalmente por cierta
confusión generada en torno a la obra de Alessandri, la que ha motivado algunas

162
Así por ejemplo, en el derecho francés el aspecto económico no presenta mayores problemas al momento
de indemnizar en razón de incapacidad completa o muerte. JCP, 1970, II, 16456; D., 1970, 307, con nota de
P. Le Tourneau, citado por Viney, G., op.cit., p. 164.
163
Es el caso, por ejemplo, de los sistemas de seguridad social, que utilizan estos métodos para fijar las
pensiones de los afiliados al sistema.
98
vacilaciones jurisprudenciales en relación al grado de certeza que cabe exigir para
que proceda la indemnización por pérdida de ingresos o beneficios futuros164.

No obstante lo señalado, la mayoría de la doctrina nacional165 ha comprendido que

la exigencia de una certeza absoluta acerca de la existencia del lucro cesante
hace imposible su indemnización. Por lo mismo, ha establecido la necesidad de
utilizar conceptos que siguen la posición adoptada por el derecho comparado,
tales como “probabilidad objetiva de acuerdo a las circunstancias del caso”;
“razonable certeza”; o “probabilidad de ocurrencia”166.

Como se deduce de lo expuesto por esta doctrina, la probabilidad objetiva o

razonable consiste en la existencia, al momento en que el hecho ilícito se produce,

164
Si se revisa con detención el texto de Alessandri, se podrá observar que en ningún caso éste exige una
certeza absoluta para la indemnización del lucro cesante sino que –por el contrario- fija un estándar que
queda determinado por las probabilidades de su ocurrencia. En efecto, al tratar el daño futuro, señala que
“no sólo es cierto el daño actual o presente, el ya realizado; puede serlo también el futuro, porque lo que
constituye la certidumbre del daño, más que su realización, es el hecho de haberse producido las
circunstancias que lo determinan”. Luego, citando el caso del daño ocasionado a una persona por la
muerte de otra que la priva de la pensión alimenticia o de los recursos que le daba para subvenir a sus
necesidades o una incapacidad permanente que disminuirá para siempre la capacidad de trabajo de la
víctima, Alessandri señala que “si en tales casos puede ser incierta la cuantía del daño, no ocurre lo
mismo con su existencia, ya que dentro de las probabilidades humanas su realización aparece evidente,
pero esta incertidumbre no obsta a su reparación…”. Es más, citando casos de los tribunales consistentes
con su posición, Alessandri menciona un caso claro de pérdida de ingreso futuro basado en una
probabilidad razonable de ocurrencia. En efecto, se trata del caso de la “muerte de una persona, cuyas
actividades se referían fundamentalmente a colocar dinero en préstamos con intereses”, en el cual los
tribunales declararon que es “indemnizable el lucro cesante que consiste en la diferencia que dicha
persona dejará de percibir durante el tiempo que habría vivido, a no haber mediado el accidente que le
ocasionó la muerte, entre el interés legal, que es lógico suponer que los herederos seguirán obteniendo, y
el interés convencional que la víctima obtenía merced a sus aptitudes personales”. Sin embargo,
inmediatamente de afirmado lo anterior, Alessandri se refiere al daño eventual, diciendo que éste es el
fundado en suposiciones o conjeturas, por fundadas que parezcan, sea presente o futuro, el que no da
lugar a indemnización, utilizando algunos casos para explicar qué entiende por tal daño, señala como
ejemplos de aquello que considera como conjeturas “la vida más o menos larga de la víctima o los
negocios que pudo realizar”. Como se puede advertir de todo lo expuesto, Alessandri en realidad no exige
certeza absoluta, sino que entiende este concepto como sinónimo de probabilidad, utilizando un concepto
un tanto rústico de la misma, en el que demanda un grado de probabilidad que a él le parezca “evidente
según las probabilidades humanas”. La mejor prueba de lo anterior son los propios ejemplos que cita como
daños no conjeturales, como el del prestamista que muere en un accidente, cuya aceptación obliga a
aceptar una proyección de vida, que él mismo rechaza luego por meramente hipotética al tratar del daño
eventual según se ha visto. Ver Alessandri, op.cit., pp. 213 a 218.
165
Incluso, como hemos visto en la nota anterior, el propio Alessandri adopta un estándar de admisibilidad del
lucro cesante basado en criterios probabilísticos.
166
El criterio de la probabilidad se opone al de la mera posibilidad, es decir, la potencialidad de que algo
ocurra sin que existan antecedentes o circunstancias a favor o en contra de que ello realmente así suceda.
En definitiva, la mera posibilidad, como contingencia incierta de ganancia o pérdida, anula a la
probabilidad, sea que tenga un carácter neutro (iguales posibilidades de que la ganancia ocurra o no
ocurra) o negativo (mayores posibilidades de que no ocurra). Ver Díaz, op.cit., pp. 57 y ss.
99
de un conjunto de antecedentes ligados a la obtención de beneficios económicos
que, hasta ese entonces, la víctima ganaba o percibía o estaba en condiciones de
ganar o percibir, y que, dada la lógica y la normal ocurrencia de las cosas,
permiten al juez concluir que “probablemente”, y de no haber ocurrido tal ilícito, se
habrían ganado o percibido o seguido ganando o percibiendo.

Ésta es la posición que se ha ido asentando en la jurisprudencia nacional167. Si, en

efecto, se revisa la generalidad de los fallos de nuestros tribunales en esta
materia, será posible advertir que ellos muestran una tendencia en el sentido de
aceptar la indemnización del lucro cesante basado en una probabilidad razonable
de su ocurrencia. En ello ha tenido un efecto decisivo el que los tribunales hayan
efectuado una argumentación de principios basada en la regla de la reparación
completa o integral. Han sostenido que el artículo 1556 del Código Civil, que
expresamente recoge al lucro cesante como acápite indemnizatorio, no es una
norma especial de exclusiva aplicación al ámbito de la responsabilidad contractual,
sino que sienta un principio general consistente en que la reparación, para ser
completa, debe indemnizar ambos tipos de perjuicios168 .

Lo anterior se observa al analizar la jurisprudencia habida en Chile sobre este

punto. A los tribunales les ha parecido suficiente en general, para la indemnización
del lucro cesante, el aporte de parte del actor de un cúmulo de antecedentes que
hagan razonable o verosímil la probabilidad de que el beneficio se hubiese
seguido obteniendo de no ser por la comisión del hecho ilícito.

Así, se ha declarado:

a.- “Por ello se ha resuelto que deben proporcionarse al tribunal antecedentes

más o menos ciertos que permitan determinar la ganancia probable...”169.

167
El presente informe ha considerado para su análisis de la jurisprudencia en materia de lucro cesante,
aquellas sentencias más representativas dictadas por nuestros tribunales superiores, publicadas entre los
años 1922 y 1997.
168
C.S., 26 de noviembre de 1970, RDJ, tomo 67, Sec. 1ª, pp. 535.
169
C. de A. de Concepción, 25 de marzo de 1994, Gaceta Jurídica, Nº 169, pp. 156 y ss., cons. 8.
100
b.- “Que la indemnización del lucro cesante, esto es, de lo que se dejó de ganar o
percibir a consecuencia del delito, debe comprender únicamente las utilidades
reales probables y no las posibles...”170.

c.- “... Resulta así que, para avaluar el lucro cesante, deben proporcionarse
antecedentes más o menos ciertos que permitan determinar una ganancia
probable que dejó de percibir a consecuencia del delito o cuasidelito”171.

3.2.2. Certeza y “pérdida de oportunidad”.

Tanto en el derecho nacional como en el comparado no se hace mayor cuestión

en cuanto a que existe lucro cesante en aquellos casos en que se puede dar por
establecida una ganancia (beneficio actual)al momento en que ocurre el hecho
ilícito, que probablemente se habría seguido obteniendo y que ahora, producto de
su ocurrencia, ya no se obtendrá. Ejemplo de lo anterior es el caso de la persona
que se encontraba empleada y recibía un sueldo o ejercía su profesión al
momento de ocurrir el accidente.

Sin embargo, cabe preguntarse por la situación de la persona que sufre

incapacidad o muerte a consecuencia de un hecho ilícito y que al momento de
ocurrir el delito o cuasidelito no estaba trabajando; o bien cursaba una carrera
universitaria.

En el derecho comparado, siguiendo el criterio de la probabilidad razonable, se ha

considerado, en general, que en estos casos existe un daño y por lo tanto debe
ser indemnizado. Así por ejemplo, La jurisprudencia francesa ha otorgado siempre
una importancia relevante a la pérdida de capacidad de obtener ganancias. Ha
declarado que corresponde indemnizar la pérdida de un ascenso; si la víctima no
trabajaba también debe indemnizársele la pérdida de capacidad de trabajo. Se trata
de realizar una reconstrucción de la carrera laboral de la víctima. También
corresponde el pago de las oportunidades perdidas en caso que el sujeto tuviera una

170
C. de A. de Pedro Aguirre Cerda, 6 de Octubre de 1986, RDJ, tomo 83, sec. 4ª, pp. 248, cons. 11º.
171
C. de A. de Santiago, 27 de abril de 1944, RDJ, tomo 41, sec. 2ª, pp. 41, cons. N°18.
101
carrera prevista que se ha visto interrumpida producto del hecho dañoso. Esto es lo
que se conoce como “pérdida de oportunidad” y la Corte de Casación la ha aceptado
en los casos en que se trataba de estudiantes con sus carreras avanzadas y que
permitían suponer seriamente la entrada al mundo laboral172 . Consistente con lo
anterior, la pérdida de oportunidad no ha sido estimada seria en caso de niños, no
siendo considerada por la Corte de Casación como daño reparable.

En el caso de Chile, se puede apreciar una cierta tendencia en la jurisprudencia

por la cual para los tribunales, si bien la certeza de la ganancia futura posterior al
hecho ilícito es aceptada como relativa, la certeza de la ganancia obtenida
coetáneamente con él, debe ser absoluta173. En otras palabras, la existencia del
lucro cesante acreditado en función de la probabilidad parte de una ganancia
obtenida a la época en que el hecho ilícito se produce para justificar su
permanencia y consiguiente pérdida, pese a las eventualidades que pueden
interferir.

Con todo, es posible advertir en alguna jurisprudencia174 la opinión de que una

ganancia incierta, pero probable, de ser obtenida por una persona que a la época

172
JCP, 1970, II, 16456; D., 1970, 307, con nota de P. Le Tourneau, citado por Viney, G., op.cit., p. 164.
173
Un caso en que se siguió la posición citada es el de un padre que demandó indemnización por las sumas
que su hijo, un joven ingeniero muerto, que no tenía trabajo ni percibía rentas, le pudo haber aportado de
no haber ocurrido el hecho ilícito. Sin embargo, no deja de llamar la atención que la Corte en su
argumentación califica de “improductiva” a una persona con un título profesional y en edad laboral. C. de
A. de Concepción, 19 de agosto de 1965: “En caso de daño consistente en muerte de una persona,
prescindiendo de los gastos de entierro y funeral, que en todo caso son de cargo de la herencia, en lo
demás, o bien la muerte determina una disminución apreciable de los ingresos de la casa, o no. En el
primer caso el autor del daño debe abonar, a título de indemnización, dicha disminución de ingresos…
Pero, si la muerte debida al accidente ocurre en una persona que, desde el punto de vista económico,
podría llamarse improductiva, aquella indemnización no tendría razón de ser”. Revista de Derecho y
Ciencias Sociales, U. de Concepción, Nº 136, pp. 85, cons. 63.
174
En un caso que es destacable por la flexibilidad que alcanzó la interpretación judicial acerca de lo que ha
de entenderse por lucro cesante cierto, se aceptó la idea de indemnizar al demandante (aunque por otras
razones no se dio lugar a la indemnización) no a partir de una ganancia real y efectiva, entendida como
certeza absoluta, sino a partir de una probabilidad de la misma naturaleza de las que se exigen para las
ganancias futuras. En la especie, se trataba de una madre que solicita se le reparen los perjuicios que le
causó la muerte de su hijo de 15 años, brillante estudiante del Liceo de Aplicación, arrollado por un tranvía.
No se dio lugar a la indemnización del lucro cesante por no aportarse antecedentes al proceso más o
menos ciertos que permitieran razonar acerca de las posibles ganancias del fallecido a raíz de su
capacidad de trabajo y actividades futuras. Sentencia de la C. de A. de Santiago, de 26 de mayo de 1944,
os
RDJ, tomo 41, sec. 2ª, pp. 41, cons. N 18 y 20.
102
del hecho ilícito era improductiva (productividad probable), puede llegar a constituir
la base para un lucro cesante175.

En nuestra opinión, no nos parece acertado invocar razones conceptuales para

limitar la reparación del lucro cesante sólo a aquellos casos en los que existía una
ganancia o beneficio que se percibía o recibía a la época del accidente.

La cuestión parece ser más bien una de naturaleza casuística, debiendo aplicarse
a la situación concreta de que se trate el criterio general de la probabilidad
razonable. No vemos cuál puede ser el argumento para someter la admisibilidad
del lucro cesante a un estándar distinto en estos casos. Así, si nos encontramos
ante el caso de la muerte de un estudiante con su carrera avanzada o de la de un
hijo en edad productiva, o muy cercana a ella, del que cabía esperar
razonablemente que ayudaría al mantenimiento de su madre o padre en el futuro,
la existencia de un daño aparece como razonablemente probable y corresponde,
en consecuencia, que el lucro cesante que la muerte de esas personas acarrea a
sus familiares sea indemnizado.

Además, no puede dejar de considerarse al respecto, que la extensión de la

indemnización está sujeta al principio de la reparación integral. Este principio tiene
un valor informativo o hermenéutico que obliga al juez a interpretar las normas y
resolver acerca de las cuestiones de procedencia de la indemnización buscando
como objetivo que el demandante sea por completo reparado del daño que ha
sufrido.

3.2.3. Determinación del monto de la indemnización por lucro cesante

en caso de fallecimiento de la víctima.

Reconocido este derecho a la reparación, la cuestión principal que se presenta es

la de cómo calcular el monto de la indemnización por este concepto.

175
Díaz, citando a Domínguez, se pronuncia a favor de la indemnización de una situación análoga a la que se
revisa cual es la pérdida de una chance. Ver Díaz, op.cit., pp. 60 y 61.
103
En general, se ha entendido que el cálculo de la indemnización, cuando el hecho
ha producido la muerte de la persona, debe realizarse en forma similar a los casos
en que la pérdida del ingreso se demanda por la víctima sobreviviente en razón de
incapacidad definitiva.

En términos muy simples -frente a este tipo de casos- en el derecho anglosajón se

multiplica el ingreso anual de la persona por el número de años en que ese
ingreso se habría recibido (por ejemplo hasta los 60 o 65 años, edad de retiro para
efectos previsionales) aplicándole una tasa de descuento a dicha suma para
efectos de llevarla a valor presente, la que es ajustada en base a una inflación
proyectada. En otras palabras, como sostiene Posner, se trata de fijar una
indemnización que iguala el valor presente de los flujos futuros esperados de
ganancias que se han perdido. Es decir, el valor presente de la pérdida futura176.

En definitiva, la indemnización debe alcanzar a una suma que invertida producirá

un ingreso -en términos de interés y retiros de capital periódicos- igual a la pérdida
que el heredero o beneficiario habría probablemente tenido en el período que se
busca sea cubierto por la indemnización, en el evento que la muerte del causante
no se hubiera producido177 .

Este cálculo presenta diferencias según si la acción que se interponga sea en

base a la pérdida sucesoral (loss of estate) o a la pérdida de la ayuda que se
recibía de la víctima (loss of support)178.

En el caso de la pérdida que experimentan los parientes como futuros herederos

de la víctima, por lo general, el lucro cesante corresponde al valor presente de los
ingresos netos probables del fallecido en caso que éste hubiere cumplido con sus
expectativas de vida normales, restándosele a dicha suma los montos que la

176 th
Epstein op.cit, p. 748. Posner, The Economic Analysys of Law, Little Brown and Co., 1992, 5 edition, pp.
192–196. Un método similar al que se menciona en el texto rige en el derecho inglés respecto de la
pérdida de ganancias futuras. Al respecto, véase Markesinis y Deakin, op.cit., p. 713.
177
En este sentido, Burrows, Andrew, Remedies for Torts and Breach of Contract, London: Butterworths,
nd
1994, 2 . Ed., 215
178
Ver supra Capítulo II N°2, en el que se trata en extenso los distintos tipos de acciones de que son titulares
los parientes o beneficiarios de quien ha fallecido a consecuencia de un hecho ilícito.
104
víctima directa del accidente habría tenido probablemente que gastar en sus
expensas para vivir.

En el segundo caso, el período normalmente cubierto por la reparación

corresponde a un número estimado de años contados desde el día en que el
beneficiario ha recibido la ayuda (en caso que ese día sea distinto al de la muerte)
hasta el momento en que esa ayuda habría dejado de recibirse, considerando las
expectativas de vida de ambos179.

Ambos cálculos, desde un punto de vista económico, deben considerar, entre

otros, los posibles efectos de la inflación; el nivel de ingreso del fallecido; sus
probabilidades de aumento del ingreso; en fin, las contribuciones que recibe quien
solicita la indemnización.

Es conveniente insistir, como ya se dijo, que no obstante que cualquiera de estos

cálculos deja ciertos espacios para conjeturas –como, por ejemplo, cuántos años
habría vivido la persona o de qué modo se habría comportado su nivel de
ingresos– es comúnmente aceptado que a ese cálculo bajo ningún respecto se le
puede exigir precisión matemática. El principio de reparación y prevención de la
víctima exige, nada más, trabajar con cálculos estadísticos de usual aceptación en
materia económica. En los casos en que no existan datos sobre los aspectos
financieros y económicos de las víctimas, o bien ellas no hubiesen estado
trabajando en ese momento, deberán aplicarse los promedios existentes para una
situación análoga.

Por otra parte, en la determinación del daño, existe cierto consenso en la

jurisprudencia nacional en orden a que no es necesario exigir como requisito para
la indemnización del lucro cesante la determinación exacta de su cuantía. Ésta –
se ha resuelto en forma prácticamente uniforme–, se establece discrecionalmente
por los jueces de la causa recurriendo a la prudencia y equidad, gozando de
amplias prerrogativas y supeditándose siempre a los elementos de juicio que les

179
Ver Burrows, op.cit., p. 215.
105
entregan los antecedentes del proceso. De lo contrario, la estimación dejaría de
ser discrecional y pasaría a ser arbitraria y caprichosa180.

Nuevamente un examen de la jurisprudencia confirma lo que se acaba de

sostener:181

a.- “El daño futuro es cierto y, por lo mismo indemnizable, cuando

necesariamente ha de realizar, sea porque consiste en la prolongación de un
estado de cosas existentes –tal daño ocasionado a una persona por la muerte
de otra que lo priva de pensión alimenticia– o porque se han realizado
determinadas circunstancias que lo hacen inevitable, como la destrucción de
una cosecha en vías de madurar. Si en tales casos puede ser incierta la
cuantía del daño no ocurre lo mismo con su existencia, ya que dentro de las
probabilidades humanas su realización aparece evidente, pero esta
incertidumbre no puede obstar a su reparación (A. Alessandri R.,
Responsabilidad Extracontractual, pág. 214). El mismo autor señala como
ejemplo de lo que se anota, y que es indemnizable, “lo que el dueño de un
fundo dejó de ganar por no haber podido explotar las canteras y arbolados
existentes en él a causa de habérsele impedido su explotación”;

“... De lo consignado se desprende que el lucro cesante suele resultar difícil

de probar, porque no se puede olvidar que el daño debe ser cierto, y en el

180
La jurisprudencia y doctrina chilenas distinguen entre certidumbre de la existencia y de la cuantía del lucro
cesante, cuya razonabilidad y efectos no parecen, al menos, evidentes. Esto se afirma, en todo caso, lleva
a la conclusión de que para los tribunales la certidumbre del lucro cesante se encuentra en su existencia y
no en su cuantía y la mayor o menor dificultad que haya para determinarla.
181
En contra, ver un fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago que ha sido fuertemente criticado por no
haber dado lugar a la indemnización del lucro cesante, exigiendo de parte del actor prueba de certeza en
cuanto a su cuantía. C. de A. de Santiago, 26 de septiembre de 1990, Gaceta Jurídica, Nº 123, pp. 47.
Para la crítica, ver Díaz, op.cit., p. 59. En todo caso y para que se advierta cómo la doctrina sustentada por
la Corte lleva ineludiblemente a la negación de cualquier indemnización por lucro cesante, conviene
transcribir el considerando segundo de dicho fallo:
“Los daños propiamente patrimoniales, es indudable que deben ser acreditados, tanto en lo que atañe a su
especie como a su monto, situación en la que se encontraría en autos la indemnización que el actor
caracteriza como lucro cesante y que avalúa en un eventual menor ingreso que soportará la familia ante la
pérdida del jefe de hogar; pero es el caso que ello es insuficiente, a juicio de esta Corte, para determinar
con precisión dicho daño, ya que no basta la simple estimación de la posible duración de la vida laboral de
la víctima para inferir de ello lo que a su familia habría dejado de percibir con motivo de su muerte, toda
vez que existen numerosas eventualidades como las enfermedades, el despido, el término de las labores
106
 lucro cesante siempre se alega un hecho que pudo haber pasado o no, una
hipótesis de ganancia, por lo que queda entregado al criterio del juez
apreciarlo, considerando siempre lo que normalmente habría ocurrido (René
Abeliuk, Las Obligaciones, pág. 567).

“Por ello se ha resuelto que deben proporcionarse al tribunal antecedentes

más o menos ciertos que permitan determinar la ganancia probable y, que si
no es posible establecerlos mediante una regularización precisa, deben
determinarse equitativamente (Fallos citados por el mismo autor, RDJ Tomo
41, Sec. 2ª, pág. 41 y Tomo 23, Sec. 1ª, pág. 273);

“... En las condiciones expresadas, los sentenciadores, estimando como

reiteradamente se ha resuelto, que tratándose de daños generados por un
hecho ilícito no son aplicables las limitaciones estatuidas en el artículo 173 del
Código de Procedimiento Civil... regulan prudencialmente el daño material
sufrido...”182.

b.- “Que el legislador dispone que debe indemnizarse todo daño causado por el
delito o cuasidelito, y por tanto, el material (daño emergente y lucro cesante) y
el moral, con tal, naturalmente, que resulten comprobados, pudiendo los
jueces, en cuanto a su monto, regularlo en forma prudencial, ya que no es
aplicable en estos casos lo que dispone el artículo 173 del C.P.C.”183.

c.- “Que al regular esta indemnización del daño proveniente de un hecho doloso
o culpable, los jueces tienen facultades discrecionales para efectuar la
apreciación y avalúo del perjuicio ocasionado, teniendo en cuenta los
antecedentes del asunto en concordancia con las peticiones del ofendido y
frente a la entidad que se evidencia de esos perjuicios;...”184 .

para las que fue contratado, que por el sólo hecho de concurrir echarían por tierra todos los cálculos
efectuados con anterioridad y sin mayor acopio de antecedentes” (cons. 2º).
182
C. de A. de Concepción, 25 de marzo de 1994, Gaceta Jurídica, Nº 169, pp. 156 y ss., cons. 7, 8 y 9.
183
C.S., 23 de mayo de 1977, RDJ, tomo 74, sec. 4ª, pp. 281, cons. Nº 11.
184
C.S., 6 de noviembre de 1972, RDJ, tomo 69, sec. 4ª, pp. 181, cons. Nº 11.
107
d.- “No puede olvidarse, además, la amplitud de que gozan los jueces del fondo
para fijar la indemnización en materia cuasidelictual; el monto queda
entregado a su prudencia; la ley no ha señalado normas que deben observar
con tal objeto y su regulación discrecional queda regulada sólo por las
peticiones de los interesados y el mérito del proceso en relación con el monto
del daño.”185.

e.- “Que la ley faculta al Tribunal para regular discrecionalmente el monto de la

indemnización, pero esta facultad debe ejercitarse con arreglo a los
antecedentes que el proceso suministre porque, de otra manera, la regulación
del daño no sería discrecional sino arbitraria...”186.

En cuanto a la fórmula de cálculo utilizada por los tribunales chilenos, no es

posible deducir de los fallos una forma sistemática para establecer el monto del
lucro cesante. Se observan, más bien, una variedad de fórmulas o modos de
cálculo distintos, y aún contradictorios entre sí, que resultan inconsistentes con el
propio concepto de lucro cesante utilizado por los mismos tribunales y el principio
de reparación íntegra, en cuanto en casi la totalidad de los casos, los
demandantes han sido subcompensados por el lucro cesante sufrido. En todo
caso, en la mayoría de las sentencias también se observa –no obstante la falta de
un análisis técnico fino– una orientación general, que, en no pocas ocasiones,
resulta consistente con las fórmulas que, con base en la evidencia empírica y la
teoría económica, se han desarrollado en el derecho comparado para fijar el
monto del lucro cesante a ser indemnizado187 .

185
C.S., 2 de diciembre de 1970, RDJ, tomo 67, sec. 4ª, pp. 424, cons. Nº 32.
186
C. de A. de Santiago, 27 de abril de 1944, RDJ, tomo 41, sec. 2ª, pp. 41, cons. Nº 18.
187
Alessandri cita un caso que debe destacarse por su intuición respecto de la forma correcta de fijar el lucro
cesante. Se trata de la “muerte de una persona, cuyas actividades se referían fundamentalmente a colocar
dinero en préstamos con intereses, habiendo los tribunales declarado que es “indemnizable el lucro
cesante que consiste en la diferencia que dicha persona dejará de percibir durante el tiempo que habría
vivido, a no haber mediado el accidente que le ocasionó la muerte, entre el interés legal, que es lógico
suponer que los herederos seguirán obteniendo, y el interés convencional que la víctima obtenía merced a
sus aptitudes personales”. Op.cit., p. 216.
Con todo, no puede dejar de reconocerse que en la mayoría de los casos los jueces no han contado con
las pruebas que les otorguen las bases de cálculo necesarias, en particular con informes periciales que en
base a la evidencia empírica y utilizando métodos reconocidamente aceptados por la teoría económica, les
108
A efectos de ilustrar lo anterior, resulta útil revisar qué tipo de antecedentes han
tenido en cuenta los tribunales para dar lugar a la reparación del lucro cesante en
caso de muerte y lesiones, y cómo éstos han influido en su avaluación:

a.- “Que en cuanto al monto de la reparación... respecto al lucro cesante,

atendida la magnitud de las lesiones sufridas por el actor,... la disminución de
su capacidad laboral; que le ocasionó la pérdida de su trabajo estable y la
imposibilidad de conseguir otro permanente, procede estimarlo en la cantidad
de $1.686.740.-, tomando como base mínima el equivalente a 2 ingresos
mínimos mensuales, atendida la preparación y las posibilidades del actor
como técnico eléctrico mecánico, por el período en que ocurrió el hecho, hasta
la fecha de esta sentencia”188.

b.- “Que el lucro cesante que esta actora estima en E°200.000.000, consistiría en
lo que la familia dejará de percibir con la muerte del jefe del hogar Luis
Arangua, considerando que éste era una persona joven,... que desempeñaba
un empleo estable en la firma Gildemeister, desde el año 1960 y que, a la
fecha de su fallecimiento, percibía un sueldo mensual de $844,99,... Es obvio
que la familia de Luis Arangua ha sufrido y seguirá sufriendo un perjuicio
económico por este concepto al perder esta fuente de entrada, siendo dable
estimar esta pérdida en la suma total de $15.000.-, aun considerando que
aquél se expuso al daño...”;

“Pues bien, por las mismas razones que se consignan en el motivo 14

anterior, cabe acoger esta demanda en cuanto al cobro de pesos por lucro
cesante, equivalente a lo que la familia Carreño dejará de percibir, partiendo
en este caso del hecho de que el occiso desempeñaba un puesto estable en
la misma firma Gildemeister, con un sueldo mensual a la fecha de su muerte

hubieren permitido directa (o indirectamente, vía presunciones) fijar el monto del lucro cesante a
indemnizar.
188
C. de A. Santiago, 15 de marzo de 1988, Gaceta Jurídica, Nº 105, cons. Nº 23.
109
 de $611.32, estimándose por el Tribunal que la actora y sus representantes
dejarán de percibir, por este concepto, la suma de $12.000.-.”189.

c.- “Que los antecedentes relacionados en el fundamento 11 de la sentencia de

primera instancia, en especial o que da cuenta el informe de Lesiones del
Instituto Médico Legal en cuya conclusión se expresa que las lesiones han
cicatrizado en un plazo no inferior a dos años, dejando incapacidad funcional
que puede considerarse como cuasi definitiva en lo funcional, justifican un
aumento de la cantidad que se ordena pagar en el fallo recurrido por concepto
de lucro cesante en la forma que se determina en la conclusión.”.

“... se resuelve que se aumenta a 400 sueldos vitales mensuales de un

empleado particular del Departamento de Santiago escala A), la cantidad que
los demandantes deben pagar solidariamente al actor don Nelson O.O. por
concepto de lucro cesante.”190.

d.- “Que sentadas estas premisas, le corresponde al Tribunal regular el monto de

los daños a que se ha hecho referencia, y para lo cual, no tiene otra base
cierta que el monto del salario que ganaba la víctima para determinar el daño
material y sólo su criterio para regular el daño moral...”.

“Que en la especie, se trata de la muerte de un obrero de 42 años de edad,

que es racional, como lo hace la demanda, estimar una supervivencia normal
de éste en unos veinte años, atendidos los antecedentes que sobre su salud
exponen los testigos a que anteriormente se ha hecho referencia; de la libreta
de familia aparece que la mujer tenía 37 años y que los hijos una edad que
fluctúa entre los 13 años y aun en el vientre materno el menor;

“Que frente al aforismo legal que dice que en una misma razón corresponde
una misma solución, nada más lógico que aplicar a falta de ley expresa en
este caso en que se trata de la muerte de un obrero en un accidente callejero,

189
C.S., 23 de mayo de 1977, RDJ, tomo 74, sec. 4ª, pp. 282, cons. 14 y 18.
190
C.S., 20 de junio de 1975, Gaceta Jurídica, pp. 72, cons. Nº 6 y parte resolutiva.
110
 las mismas o análogas reglas a las que el C. Del T. contempla para el caso de
la muerte de u obrero en accidente del trabajo.

“Que partiendo de la base del término medio de vida que acusan las
estadísticas en las personas adultas, es dable presumir también 20 años más
de vida a la cónyuge de Moreno, con lo cual es posible determinar que si su
marido hubiese obtenido una renta vitalicia de $25.820.- anuales, que en 20
años hace un total de $576.000.-; que a los hijos en conjunto percibirían hasta
que el último de ellos llegara a los 16 años un total de $ 38.400.- al año lo que
hace en el mejor de los casos un total de $ $614.400.-”.

“Que de todo lo anteriormente expuesto resulta equitativo a la luz de las

normas y guarismos precitados, ordenar pagar una cantidad de dinero que
sumada a los intereses que lógicamente deba producir a base de un interés
legal, resulta equivalente al total que en los años a que se ha hecho referencia
habrían percibido los demandantes a título de renta vitalicia.”191 .

e.- “Que la sola muerte del jefe de hogar, que tenía a su cargo a la cónyuge
sobreviviente y a cuatro de sus hijos menores, permite presumir que su
desaparecimiento ha debido ocasionar un daño material y moral a la familia, y
los sentenciadores, para fundamentar su conclusión y negar lugar a la
demanda civil, han debido examinar y ponderar los antecedentes probatorios
a que se ha hecho referencia, con que la demandante pretende establecer la
existencia de los perjuicios y hacer su regulación...”192.

f.- “Que se ha establecido con testigos múltiples y que no han sido contradichos,
que Crisólogo Alvarez era el único sostén de la demandante y que con su
muerte se privó a ésta de los medios de vida que aquél le proporcionaba,
estando establecido el parentesco...”193.

191
C.S., 11 de diciembre de 1958, RDJ, tomo 56, sec. 4ª, p. 210, cons. 9, 10, 13, y 15.
192
C.S., 24 de octubre de 1968, RDJ, tomo 65, sec. 4ª, pp. 293, cons. 6º.
193
C.S., 9 de septiembre de 1946, RDJ, tomo 44, sec. 1ª, pp. 130 y 132.
111
g.- “Que corresponde a la justicia ordinaria estimar el monto del daño causado
por un cuasidelito civil; y que para hacer esa apreciación, en este caso, hay
que considerar la edad de Lillo, el sueldo que ganaba y sus condiciones
físicas y morales.”194 .

3.2.4. Titularidad de la acción indemnizatoria por lucro cesante en caso

de muerte.

No obstante haber tratado en extenso este tema en el Capítulo II de este informe,

creemos oportuno, a propósito del daño material, revisar la jurisprudencia que se
ha producido en Chile en relación a la titularidad de las acciones por daño material
que se generan en el caso de fallecimiento de la víctima.

Como ya se viera en el capítulo citado, existe cierto consenso, tanto en el derecho

continental como en el del common law, en reconocer el derecho a que se
indemnice a los beneficiarios individuales de la víctima –herederos o no– por la
pérdida del beneficio o ventaja económica. Ello incluye lo que hubieren recibido en
razón de un derecho, o por otro motivo, o que ellos podrían razonablemente haber
esperado recibir del fallecido en la forma de “support” durante el resto de su vida o
de ganancia sucesoral (“loss of estate”), si esta persona no hubiere muerto195.

Así, la jurisprudencia francesa es bastante generosa en cuanto a la indemnización

de los daños económicos sufridos por los parientes en relación económica con la
víctima inicial. Estos terceros se conocen con el nombre de víctimas por rebote o por
repercusión196 . El problema se presenta cuando la víctima es, por ejemplo, un padre
de familia y deja una cónyuge e hijos sobrevivientes que dependían
económicamente de él. La primera pregunta es saber si corresponde otorgar una
indemnización de carácter económica a estos parientes de carácter individual
diversa a la indemnización de daño moral o, en cambio, sólo reconocer una

194
C.S., 28 de abril de 1930, RDJ, tomo 27, sec. 1ª, pp. 822, cons. 20 y 4.
195
Prosser y Keeton, op.cit., p. 949. En el derecho inglés se otorga a los dependientes de la víctima acción
para obtener indemnización a título de loss of support, de modo de dejarlos como si el empleador no
hubiera fallecido. Al respecto, ver Markesinis y Deakin, op.cit, pp. 279-730.
196
Ver Viney, G., Les conditions, op.cit., Nº 307 a 310.
112
indemnización global que compense a la familia. La jurisprudencia de la Corte de
Casación es partidaria de una indemnización individual, ya que los hijos pueden
verse afectados por la administración de la madre en caso de una “indemnización
global o de hogar”197.

Como ya señalamos, desde el punto de vista de los daños materiales, existen dos
alternativas respecto de la titularidad de las acciones que genera la muerte de una
persona a causa de un hecho ilícito. La primera consiste en legitimar activamente
a quienes se ven personalmente perjudicados por la pérdida del beneficio
económico esperado a título de víctimas del hecho ilícito causante de muerte, es
decir, como titulares directos; y la segunda consiste en legitimar activamente a
quienes se ven perjudicados por la pérdida del beneficio económico esperado a
título de causahabientes universales del causante muerto, es decir, como titulares
indirectos.

En el primer caso, víctima es o son quienes recibían beneficios económicos del

muerto, de tal manera que la pérdida la sufren directamente ellos (titularidad
propia de la acción de indemnización de perjuicios); y en el segundo, la víctima es
el causante, quien por sufrir la pérdida de un beneficio esperado, determina que se
produzca una baja en la masa hereditaria lo que afecta indirectamente a sus
causahabientes (titularidad de la acción de indemnización de perjuicios por
transmisión).

Analizada la jurisprudencia nacional, es posible concluir que son dos los criterios
que han seguido los tribunales.

El primer criterio, no es más que la simple aplicación de los principios generales

que gobiernan la indemnización en materia extracontractual y consiste en sostener
que, de acuerdo a nuestra normativa (principalmente los artículos 2314 y 2329),
en caso de muerte de una persona, todo aquél que resulte perjudicado tiene
derecho a demandar su indemnización mientras el perjuicio sea cierto,
independientemente de su naturaleza y del vínculo que lo unía con el fallecido,

197
JCP, 1985, IV, p. 52.
113
esto es, independientemente de si es emergente, lucro cesante o moral y de si
existe algún vínculo hereditario entre el actor y quien generaba esos beneficios
que a consecuencia del delito o cuasidelito se pierden. En otras palabras, en caso
de fallecimiento, la titularidad de la acción de indemnización de perjuicios para
reclamar el lucro cesante, puede ser ejercida por el actor como titular directo
(personalmente dañado) o como titular indirecto (daño en el causante generador
de una merma en la masa hereditaria de quien transmite su acción). En este
último caso –claro está– la acción procede únicamente cuando se es heredero del
dañado.

a.- Así, en un caso donde un padre ilegítimo demandó a la empresa de

ferrocarriles del Estado por la muerte de su hijo causada por una locomotora,
para que lo indemnizara por la pérdida de los beneficios económicos que éste
le proporcionaba con parte importante de sus rentas, la Corte Suprema en
recurso de casación en el fondo acogió la demanda rechazando la excepción
consistente en que, como el padre era ilegítimo y carecía en consecuencia de
patria potestad sobre los bienes del hijo, ningún derecho tenía sobre los
beneficios perdidos y que -de tener algún título- no eran más que
liberalidades.

Sostuvo la Corte en su sentencia,

“Que el primero de esos artículos (2314) expresa que el que ha cometido un

delito o cuasidelito que ha inferido injuria o daño a otro está obligado a la
indemnización, con lo cual se da por entender que basta sólo la existencia del
daño motivado por un acto doloso o negligente para que el culpable de aquel
acto sea obligado a repararlo, reparación que lógicamente corresponde recibir
al perjudicado; perjuicio que la ley establece sin consideración a la naturaleza
del daño ni sobre quienes sean las personas a las cuales alcanza el mal
producido por el hecho ilícito;

“Que según esto los jueces de fondo, apreciando los antecedentes del pleito,
consideran establecido que un accidente de ferrocarril, debido a la negligencia
114
 o descuido culpable de los empleados que en esos momentos atendían el
servicio, ocasionó la muerte de una persona que con su trabajo y asistencia
personal contribuía al sustento y demás gastos de vida de una familia; por lo
tanto, se ha causado a ésta un daño indemnizable, en relación a los
beneficios que recibían del accidentado y como consecuencia de tales
antecedentes, la sentencia al declarar esa responsabilidad ha hecho una
correcta aplicación del principio establecido en el artículo 2314 del Código
Civil.”198.

En igual sentido, se ha fallado que

“sobre el particular ha de advertirse que el artículo 2314 expresa que el que

ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro está obligado
ala indemnización, lo cual significa que basta la existencia del daño motivado
por un acto doloso o culpable, para que el autor sea obligado a repararlo,
reparación que debe recibir el perjudicado, principio que la ley establece sin
considerar la naturaleza del daño ni quienes sean las personas a las cuales
alcanza el mal producido por el hecho ilícito...; por lo cual no es factor decisivo
para acoger la acción, el de que no se haya justificado su calidad de heredero
de la víctima y, por tanto, no ha sido violado el artículo 2315 del C.C..”199.

b.- Asimismo, puede citarse el caso de una madre que demandó a la empresa de
Ferrocarril Salitrero por la muerte de su hijo legítimo que -en ejercicio de la
función de maquinista- murió a consecuencia de quemaduras y heridas
graves, con el objeto de que la indemnizara de los perjuicios sufridos
consistentes en la pérdida de los beneficios económicos que el fallecido le
proporcionaba.

La Empresa de Ferrocarriles se excepcionó sosteniendo que la madre no era

titular de la acción de indemnización de perjuicios por haberse causado el
daño a su hijo directamente y no a ella sin que pudiera accionar como

198
C.S., 4 de agosto de 1933, RDJ, tomo 30, sec. 1ª, pp. 524, cons. Nº 8 y 9.
199
C.S., 9 de septiembre de 1944, R., tomo 44, sec. 1ª, pp. 130, cons. Nº 6.
115
 heredera porque la acción de resarcimiento sólo se transmitía en el caso
expresamente establecido en el artículo 2315 de daño en las cosas200.

La Corte Suprema en recurso de casación en el fondo finalmente acogió la

indemnización demandada por la madre estableciendo que el derecho a ser
reparado a consecuencia de un delito o cuasidelito le corresponde a todo
aquél que sufra un daño, sin hacer distinción alguna que limite la titularidad de
la acción en cuanto al posible afectado, pudiendo accionar la víctima
directamente (el daño sufrido por sí) o indirectamente (el daño sufrido por su
causante y transmitido por causa de muerte):

“Que la infracción que se hace valer de los artículos 2315, 2314, 2329, 2317,
2331 y 1556 del C.C., va tras de sentar la doctrina de que el delito o
cuasidelito que ha causado la muerte de una persona u otro mal a ella misma
no puede dar acción de indemnización de perjuicios a favor de un tercero, ni
como damnificado, ni como heredero del fallido;

“Que tal doctrina no puede deducirse de los artículos mencionados, ni aun de

la circunstancia alegada también, de que el Título XXXV del Libro III del C.C.
no habla de los parientes y herederos del que recibe el daño, salvo en el caso
del daño de cosas; toda vez que la primera de las disposiciones de dicho título
sienta el principio de que el que ha inferido un daño a otro, es obligado a la
indemnización, es decir, a indemnizar a quien ha recibido el daño, sin
distinguir si es la misma víctima del delito o cuasidelito contra las personas o
un tercero, siempre que reciba daño y lo pruebe, derecho que se extiende en
el artículo siguiente al poseedor de la cosa que ha sufrido el daño, o su
heredero, al usufructuario, habitador o usuario de la misma, y toda vez que el
título que trata de los delitos o cuasidelitos no altera lo estatuido en el Libro III
del C.C. sobre sucesión por causa de muerte, en que se da derecho al

200
“Artículo 2315. Puede pedir esta indemnización no sólo el que es dueño o poseedor de la cosa que ha
sufrido el daño, o su heredero, sino el usufructuario, el habitador o el usuario, si el daño irroga perjuicio a
su derecho de usufructo o de habitación o uso. Puede también pedirla en otros casos el que tiene la cosa
con obligación de responder de ella; pero sólo en ausencia del dueño”.
116
 heredero a los bienes y derechos transmisibles de su causante, y el derecho
de ser indemnizado por un recibido es transmisible;

“Que al darse lugar a la demanda, fundándose en que la acción para reclamar

el daño producido por un delito o cuasidelito civil corresponde, entre otros, al
heredero del que sufrió el daño..., no se ha infringido ninguna de las
disposiciones legales últimamente citadas,...”201.

Finalmente, un segundo criterio que se ha utilizado, siguiendo la posición de

Alessandri, es el de que en caso de muerte –siempre y cuando esta muerte sea o
se presuma inmediata o instantánea y aunque quien reclame la indemnización sea
heredero del fallecido– jamás podrá hacerlo como titular indirecto (en cuanto
heredero que adquiere la acción indemnizatoria por transmisión), sino que
obligatoriamente deberá hacerlo a título directo, es decir, en cuanto personalmente
dañado a consecuencia del hecho ilícito.

La razón jurídica sustentada por esta jurisprudencia, la misma que argumenta

Alessandri y que hemos estimado como jurídicamente incorrecto en el Capítulo II
de este informe, es decir, que quien fallece inmediata o instantáneamente,
ninguna acción deja en su patrimonio para poder ser adquirida por causa de
muerte por sus causahabientes a título universal. En la masa hereditaria no se
comprende el derecho a la reparación de los perjuicios ocasionados con motivo u
ocasión del delito o cuasidelito202:

“Que reforzando lo que se expresa es también adecuado recordar que don

Rómulo Rivas Salas falleció instantáneamente, como se deja constancia en el
documento de fojas 165,... por lo que aquél no ha llegado a poseer en ningún
momento el derecho a ser indemnizado, de suerte que aquéllos a cuyo favor nace
la acción no pueden pretender otros perjuicios que los que personalmente hayan
sufrido con la muerte de su hijo, ya que en las condiciones en que murió el señor
Salas Rivas no alcanzó a incorporar a su patrimonio derecho alguno a los daño

201
C.S., 28 de abril de 1930, RDJ, tomo 27, sec. 1ª, pp. 822, cons. Nº 6, 7, 8 y 9.
202
Ver supra, capítulo II, Nº2.
117
que, de otra manera, habría podido tener derecho el difunto, transmisibles a sus
causahabientes.”203.

En suma, de la jurisprudencia de los tribunales chilenos en materia de lucro

cesante es posible concluir que:

a.- El criterio que se adopta para acceder a la reparación del lucro cesante es el
de la probabilidad razonable;

b.- La certidumbre del lucro cesante dice en lo fundamental relación con la

prueba de su existencia al momento del accidente y no de su cuantía;

c.- Esta prueba consiste en el aporte de antecedentes que permitan dar por
existente un beneficio económico a la época de la comisión del hecho ilícito
que de no mediar éste, razonablemente, se habría seguido obteniendo. En
consecuencia, partiendo de una ganancia actual, apunta a demostrar una
probable ganancia futura, que de no haber mediado el hecho ilícito, no se
habría perdido;

d.- La existencia del lucro cesante acreditada en función de la probabilidad parte

de una ganancia obtenida a la época en que el hecho ilícito se produce para
justificar su permanencia y consiguiente pérdida pese a las eventualidades
que pueden interferir;

e.- Una ganancia incierta pero probable de ser obtenida por una persona que a la
época del hecho ilícito era improductiva (productividad probable) puede llegar
a constituir la base para un daño lucro cesante;

f.- La avaluación del daño se hace discrecionalmente, de modo prudente y

equitativo, gozando los Tribunales de amplias prerrogativas para ello, pero
siempre debiendo supeditarse a los antecedentes aportados para la prueba de
su existencia;

203
C. de A. de Concepción, 19 de agosto de 1965, Revista de Derecho y Ciencias Sociales, U. De
Concepción, Nº136, pp. 85, cons. 54.
118
g.- Lo anterior conlleva a que la probabilidad como criterio para dar lugar a la
indemnización del lucro cesante, no sólo sea utilizada en relación con su
existencia, sino que también, como parámetro en relación con la
determinación de su cuantía;

h.- En caso de muerte, los beneficios económicos (el sustento) que se percibían
del fallecido y que a consecuencia del hecho ilícito dejan de percibirse por uno
o más beneficiarios, constituyen por sí solos prueba de la existencia del lucro
cesante;

i.- En caso de muerte, la titularidad de la acción para obtener reparación por el

lucro cesante, puede ser ejercida por el actor como personalmente dañado o
como heredero (por transmisión por causa de muerte)por el daño en la masa
hereditaria;

j.- Existe un caso en que se negó acción a los causahabientes a título universal
por estimarse que al haberse producido instantáneamente el fallecimiento,
ningún derecho reparatorio nació en el patrimonio del difunto y, por
consiguiente, nada transmitió;

k.- La naturaleza del daño y la vinculación existente entre el actor y el fallecido a

consecuencia del hecho ilícito, no es determinante para su legitimación activa.
Habiendo sido perjudicado y reuniéndose los demás requisitos de la
responsabilidad extracontractual, hay acción indemnizatoria.

119