Universidad de Salamanca

Departamento de Derecho Público General

Área Derecho Penal
Doctorado: Problemas actuales de derecho penal y política criminal.
Bienio 2008-2009.

Tesis para optar al Grado Académico de Doctor en Derecho Penal

“TEORÍA DE LA INFLACIÓN PENAL”

Doctor Candidato: Edison Carrasco Jiménez

Directores de Tesis:
Ignacio Berdugo Gómez de la Torre
Hernán Hormazábal Malarée

2014
2
 ÍNDICE

INTRODUCCIÓN ....................................................................................................................13
PARTE I: CRÍTICA METODOLÓGICA AL MODELO TEÓRICO DE LA EXPANSIÓN DEL
DERECHO PENAL .................................................................................................................23
CAPÍTULO I: ESTADO DE LA CUESTIÓN: “LA EXPANSIÓN DEL DERECHO PENAL” Y LA
DISCUSIÓN IBEROAMERICANA PRODUCIDA A PARTIR DE ELLA.........................................25
I. PLANTEAMIENTO ORIGINAL DEL MODELO DE LA EXPANSIÓN DEL DERECHO
PENAL POR SILVA SÁNCHEZ .............................................................................................25
1. LA PRIMERA EDICIÓN DE “LA EXPANSIÓN DEL DERECHO PENAL” .................................. 25
2. LA SEGUNDA EDICIÓN DE “LA EXPANSIÓN DEL DERECHO PENAL”................................. 33
3. AMPLIACIONES DEL PENSAMIENTO SOBRE LA EXPANSIÓN DE SILVA SÁNCHEZ O LAS
REFLEXIONES POLÍTICO-CRIMINALES EN "LA IDEOLOGÍA DE LA SEGURIDAD EN LA
LEGISLACIÓN PENAL ESPAÑOLA PRESENTE Y FUTURA" (2003) .............................................. 36
II. CRÍTICAS, OBSERVACIONES Y ALCANCES DE LA DOCTRINA PENAL AL
PLANTEAMIENTO DE LA EXPANSIÓN................................................................................38
1. CRÍTICAS DE MENDOZA BUERGO A LA SECTORIZACIÓN DEL DERECHO PENAL POR “LA
EXPANSIÓN…” ............................................................................................................................. 38
2. LA PROPUESTA REVISIONISTA DE MARTÍNEZ-BUJÁN Y SU “BIG BANG” Y “BIG CRUNCH”
EN EL DERECHO PENAL Y PARA EL DERECHO PENAL ECONÓMICO....................................... 39
3. LAS CRÍTICAS DE LAURENZO COPELLO A “LA EXPANSIÓN…” ......................................... 41
4. LOS ALCANCES A LA SEGUNDA VELOCIDAD DE GARCÍA CAVERO.................................. 43
5. LAS OBSERVACIONES CRÍTICAS DE MILITELLO................................................................ 43
6. LAS OBSERVACIONES DE ABANTO .................................................................................... 44
7. LAS REFERENCIAS DE MIR A LA EXPANSIÓN.................................................................... 45
8. EL CRITICISMO DOGMÁTICO-FILOSÓFICO DE GRACIA MARTIN EN REFERENCIA A LA
EXPANSIÓN.................................................................................................................................. 46
a. Marco general de la postura de GRACIA MARTIN .............................................................. 46
b. Apreciaciones de GRACIA MARTIN en torno a la expansión............................................... 48
9. DÍEZ RIPOLLÉS Y SU MODELO PENAL BIENESTARISTA EN OPOSICIÓN AL MODELO
SECURITARIO............................................................................................................................... 49
a. Marco general de la postura de DÍEZ RIPOLLÉS................................................................ 49
b. La posición de DÍEZ RIPOLLÉS en relación a la expansión como concepto ........................ 51
III. OBSERVACIONES DEL ESTADO DE LA CUESTIÓN ...............................................52
CAPÍTULO II: LOS PROBLEMAS QUE PRESENTA EL MODELO DE LA EXPANSIÓN..............55
IV. PROBLEMAS METODOLÓGICOS DEL CONCEPTO “EXPANSIÓN” DEL DERECHO
PENAL55
1. EL CONCEPTO DE “EXPANSIÓN” DEL DERECHO PENAL................................................... 55
2. FALTA DE CAPACIDAD CRÍTICA DEL CONCEPTO “EXPANSIÓN”....................................... 59
3. QUIEBRE TEÓRICO DE LA SEGUNDA EDICIÓN DE “LA EXPANSIÓN…” POR LA
AMPLIACIÓN DEL CONCEPTO DE “EXPANSIÓN” ........................................................................ 59
V. PROBLEMAS CON EL FUNDAMENTO METODOLÓGICO DEL MODELO DE LA
“EXPANSIÓN”: LA TEORÍA DEL RIESGO DE BECK ............................................................63
a. Desplazamiento del problema de los efectos de la producción el capital por la temática del
riesgo ........................................................................................................................................ 63
b. Carencia de materialidad: invisibilidad de las fuentes del riesgo .......................................... 64
c. Reafirmación de razonamientos céntrico-dependientes: “efecto boomerang” ....................... 67
d. El miedo al riesgo como base para la acción política........................................................... 68
VI. PROBLEMAS EN LA DESCRIPCIÓN CAUSAL DEL FENÓMENO DE LA EXPANSIÓN
70
1. RECORTE ESPACIO-TEMPORAL DEL FENÓMENO............................................................. 70
2. AMBIGÜEDAD EN LA UTILIZACIÓN DEL CONCEPTO “IZQUIERDA” Y SU PAPEL EN LA
CRIMINALIZACIÓN........................................................................................................................ 74

3
 VII. EL “DERECHO PENAL DEL ENEMIGO” COMO CONCEPTO INTEGRADO AL
CONCEPTO DE “EXPANSIÓN”, Y LA REPERCUSIÓN DE SUS PROBLEMAS
METODOLÓGICOS EN EL MODELO EXPANSIVO ..............................................................77
1. EL PRIMER JAKOBS, O LAS REFLEXIONES A PARTIR DE KRIMINALISIERUNG IM
VORFELD EINER RECHTSGUTSVERLETZUNG .......................................................................... 77
2. EL SEGUNDO JAKOBS O LAS REFLEXIONES A PARTIR DE DÁS SELBSTVERSTÄNDNIS
DER STRAFRECHTSWISSENSCHAFT VOR DEN HERAUSFORDERUNGEN DER GEGENWART 80
3. OBSERVACIONES DE LA DOCTRINA PENAL DEL PRIMER Y SEGUNDO JAKOBS............. 82
4. NUESTRA POSTURA............................................................................................................ 85
a. Ausencia de purificación metodológica entre el primer y segundo JAKOBS ......................... 85
b. El derecho penal del enemigo en cuanto herramienta crítica, desestimada en el concepto de
expansión .................................................................................................................................. 88
VIII. CONCLUSIÓN...........................................................................................................89
II PARTE: FUNDAMENTOS TEÓRICOS PARA UN MODELO BASADO EN EL CONCEPTO DE
“INFLACIÓN PENAL”............................................................................................................91
CAPÍTULO III: LA TESIS DEL BIEN JURÍDICO: EL SIGNIFICADO DE UN CONTENIDO
MATERIAL................................................................................................................................93
I. FUNDAMENTACIÓN METODOLÓGICA DESDE LA POSTURA “ANTIFORMALISTA” EN
LA SOCIOLOGÍA DEL DERECHO Y LA TEORÍA GENERAL DEL DERECHO ......................93
1. LA PERSPECTIVA GENERAL DEL “ANTIFORMALISMO”...................................................... 93
2. EL CONCEPTO DE “DERECHO” EN CUANTO DERECHO FORMAL O LEY ESCRITA .......... 95
3. LA POSICIÓN CON RESPECTO A LAS LAGUNAS EN LAS LEYES....................................... 96
4. CONTRA EL “DERECHO ESTATAL” O LA CONCEPCIÓN DEL “DERECHO VIVO” ................ 98
5. RECONOCIMIENTO DE LA RELACIÓN ENTRE DERECHO VIVO Y DERECHO PENAL O LA
MATERIALIDAD DEL DERECHO PENAL..................................................................................... 102
II. LA TESIS DEL BIEN JURÍDICO Y SU RELACIÓN CON EL DERECHO VIVO .............105
1. PRELIMINARES .................................................................................................................. 105
2. TESIS MULTIPARTITA EN LA RELACIÓN ENTRE EL CONCEPTO DE BIEN JURÍDICO Y LA
REALIDAD................................................................................................................................... 106
a. La postura de ROXIN....................................................................................................... 106
b. La postura de HEFENDEHL ............................................................................................. 107
c. La postura de AMELUNG................................................................................................. 107
d. La postura de LASCURAIN .............................................................................................. 108
e. La postura de SCHULENBURG ....................................................................................... 110
f. La postura en el SISTEMA BUSTOS/HORMAZÁBAL........................................................ 111
3. PANORAMA DE LA DOCTRINA PENAL SOBRE EL CONTENIDO MATERIAL DEL BIEN
JURÍDICO.................................................................................................................................... 116
III. OBSERVACIONES Y TOMA DE POSTURA ............................................................124
1. OBSERVACIONES A LAS POSTURAS................................................................................ 124
2. TOMA DE POSTURA........................................................................................................... 131
CAPÍTULO IV: MODELO DE LOS DESFASES JURÍDICOS.....................................................139
I. LOS DESFASES ENTRE DERECHO ESTATAL Y DERECHO VIVO Y EL DERECHO
COMO OBSTÁCULO AL CAMBIO SOCIAL.........................................................................139
1. EL DESFASE ENTRE LA LEGISLACIÓN Y LA REALIDAD SOCIAL O EL DESFASE FORMAL-
INFORMAL .................................................................................................................................. 139
2. DESFASE DOCTRINARIO DEL DERECHO CON LA REALIDAD SOCIAL Y DE LA
LEGISLACIÓN ANTIGUA CON LA NUEVA: DESFASE DOCTRINAL-INFORMAL Y DESFASE
FORMAL...................................................................................................................................... 143
3. EL DERECHO COMO OBSTÁCULO AL CAMBIO SOCIAL................................................... 147
4. CONCEPTO DE “CAMBIO SOCIAL” .................................................................................... 148
5. INEVITABILIDAD DEL DESFASE JURÍDICO........................................................................ 149
II. “ELASTICIDAD” DE LA LEY Y LAG LEGISLATIVO Y DETERMINACIÓN DE UN ÍNDICE
PARA LA MEDICIÓN DEL DESFASE FORMAL-INFORMAL ...............................................153
1. CAPACIDAD DE ADAPTACIÓN DE LA LEY: ELASTICIDAD ............................................... 153
a. Aclaraciones previas........................................................................................................ 153
b. Análisis de las variables esenciales de la ley .................................................................... 154
2. DETERMINACIÓN DE UN ÍNDICE CUANTITATIVO PARA LA INCONGRUENCIA FORMAL-
INFORMAL: INDICADOR PARA MEDIR LA ELASTICIDAD DE LA LEY ........................................ 160
a. Exposición del modelo de cuantificación........................................................................... 160

4
 b. Fórmula y regla de la elasticidad de la ley......................................................................... 165
c. Aplicación de la fórmula al derecho penal informático ....................................................... 166
III. EXPRESIÓN DE DESFASE FORMAL-INFORMAL EN EL DERECHO PENAL.........171
1. PREVIA ESPECIFICACIÓN DEL FENÓMENO DEL CICLO DE PRODUCCIÓN DEL DERECHO
PENAL......................................................................................................................................... 171
2. CAUSAS ENDÓGENAS DE LA INFLACIÓN: LOS DESEQUILIBRIOS ENTRE LA
PRODUCCIÓN DE BIENES JURÍDICOS MATERIALES Y LA PRODUCCIÓN NORMATIVA.......... 172
a. “Divergencias” entre el contenido formal y el contenido material del delito y exigencia doctrinal
de congruencia ........................................................................................................................ 172
b. Desequilibrios por un aumento de la producción de bienes jurídicos materiales por sobre la
producción normativa ............................................................................................................... 174
c. Desequilibrios por un aumento de la producción normativa por sobre la producción de bienes
jurídicos materiales .................................................................................................................. 177
CAPÍTULO V: BÚSQUEDA Y CONSTRUCCIÓN DE UN CONCEPTO DENTRO DEL
PATRIMONIO CONCEPTUAL DE LA CIENCIA PENAL QUE EXPRESE EL DESEQUILIBRIO EN
EL CICLO DE PRODUCCIÓN DEL DERECHO PENAL............................................................179
I. EXPOSICIÓN ..............................................................................................................179
II. DESDE LOS SIGNIFICADOS DOTADOS POR LA DOCTRINA PENAL PARA EL
TÉRMINO INFLACIÓN (PENAL) HASTA LA CONSTRUCCIÓN DEL CONCEPTO..............179
1. USO DEL TÉRMINO “INFLACIÓN” (PENAL) POR LA DOCTRINA........................................ 179
2. INFERENCIAS EXTRAÍDAS DE LO EXPUESTO POR LA DOCTRINA PENAL SOBRE EL
PUNTO........................................................................................................................................ 184
III. ¿NECESIDAD DEL CONCEPTO DE “EXPANSIÓN” FRENTE A UN “CONCEPTO” DE
INFLACIÓN?.......................................................................................................................187
1. EXPOSICIÓN ...................................................................................................................... 187
2. CONTRASTACIÓN A NIVEL SEMÁNTICO ENTRE LA EXPANSIÓN Y LA INFLACIÓN PENAL
189
a. Expresión semántica del concepto “expansión”................................................................. 189
b. Comparación en la expresión de sememas en el concepto expansión, y los fenómenos
jurídico-penales asociados por la doctrina penal para la inflación como término ......................... 191
3. DOS POSIBILIDADES SEMÁNTICAS DE INTERPRETACIÓN ENTRE “EXPANSIÓN” E
“INFLACIÓN”: LA SINONIMIA Y LA HIPONIMIA ........................................................................... 192
a. Primera posibilidad interpretativa: la sinonimia.................................................................. 192
b. Segunda posibilidad interpretativa: la hiponimia................................................................ 192
c. Falta de cohipónimos junto al término de “expansión” ....................................................... 196
IV. LA PRODUCCIÓN HERMENÉUTICA JURISPRUDENCIAL Y LA INFLACIÓN PENAL
197
1. EXPOSICIÓN ...................................................................................................................... 197
2. TIPOS DE NORMAS GENERALMENTE PROBLEMÁTICOS PARA LA INTERPRETACIÓN
JUDICIAL EN MATERIA PENAL Y SU RELACIÓN CON LA INFLACIÓN PENAL........................... 199
a. La doctrina general respecto a las normas problemáticas.................................................. 199
b. Sistematización de normas problemáticas y su relación a los fenómenos de inflación penal
por la producción hermenéutica jurisprudencial ......................................................................... 202
3. PROBLEMA DE LAS LAGUNAS EN EL DERECHO PENAL Y SU RELACIÓN CON LA
INFLACIÓN PENAL...................................................................................................................... 204
a. Las lagunas según el sistema explicativo de ALCHOURRÓN Y BULYGIN......................... 204
b. Lagunas jurídicas e inflación penal ................................................................................... 207
V. EL CONCEPTO VIOLENCIA EN LA CIENCIA PENAL Y SU RELACIÓN CON LA
INFLACIÓN PENAL.............................................................................................................212
1. LA RELACIÓN CONCEPTUAL ENTRE ‘FUERZA’ Y ‘VIOLENCIA’ EN LA CIENCIA PENAL... 212
2. VALOR SEMÁNTICO DEL CONCEPTO ‘FUERZA’ Y ‘VIOLENCIA’ EN RELACIÓN A LA
INFLACIÓN PENAL...................................................................................................................... 223
PARTE III: ESTUDIO SOBRE LOS FACTORES POLÍTICOS QUE INCIDEN EN LA INFLACIÓN
PENAL .................................................................................................................................227
CAPÍTULO VI: DE LA “INGENIERÍA SOCIAL” A LA INGENIERÍA POLÍTICA: EL DISEÑO DE UN
MODELO POLÍTICO ...............................................................................................................229
I. EXPOSICIÓN ..............................................................................................................229
II. CONCEPTO DE “POLÍTICA”. ......................................................................................231

5
 1. RANCIÈRE Y LA CONTRAPOSICIÓN ENTRE LA “LÓGICA POLICIAL” Y LA “HETEROLOGÍA
POLÍTICA” ................................................................................................................................... 231
2. CASTORIADIS Y LAS DIFERENCIAS ENTRE LA POLÍTICA Y LO POLÍTICO ...................... 234
3. DUSSEL Y LA DICOTOMÍA ENTE LA POTESTAS Y LA POTENTIA..................................... 235
4. OBSERVACIONES.............................................................................................................. 237
III. CONSERVACIÓN DEL PODER: FUNDAMENTO DEL SENTIDO DEL PODER
POLÍTICO ...........................................................................................................................239
IV. INSTRUMENTOS DE LA INGENIERÍA SOCIAL ......................................................242
1. LA ESTRATEGIA EN EL PODER POLÍTICO ........................................................................ 242
2. LA ESTÉTICA POLÍTICA ..................................................................................................... 245
a. Exposición....................................................................................................................... 245
b. El tratamiento de las sensaciones en MAQUIAVELO y HOBBES: un piano a ser percutido con
objetivos políticos..................................................................................................................... 247
c. Manejo del “engaño” como forma para la conservación del poder en MAQUIAVELO ......... 251
d. Tripartición del poder MONTESQUIEU e invisibilidad como efecto estético........................ 252
3. LO ADMINISTRATIVO COMO REORGANIZACIÓN DEL PODER......................................... 253
4. CONCLUSIÓN..................................................................................................................... 256
CAPÍTULO VII: RELACIONES ENTRE EL PODER POLÍTICO Y EL DERECHO PENAL: LA
ETIOLOGÍA POLITOLÓGICA DE LA INFLACIÓN PENAL........................................................259
I. EXPOSICIÓN ..............................................................................................................259
II. EL DISEÑO POLÍTICO Y LAS RELACIONES ENTRE EL PODER POLÍTICO Y LA
PENALIDAD........................................................................................................................259
1. EXISTENCIA DE LAS RELACIONES ENTRE PENALIDAD Y PODER POLÍTICO ................. 259
2. TIPOS DE RELACIONES INFERIDAS.................................................................................. 260
a. Entre el poder político y la penalidad ................................................................................ 260
b. Relaciones entre la economía (política-económica) y la penalidad..................................... 262
3. INVISIBILIZACIÓN DE LAS RELACIONES COMO DISIMULACIÓN DE LA OSTENTACIÓN DEL
PODER POLÍTICO....................................................................................................................... 266
III. TIPOS DE RELACIONES POLÍTICO-PENALES Y SU RELEVANCIA EN LOS
DESEQUILIBRIOS INFLACIONARIOS................................................................................267
1. RELACIÓN “EL AUTORITARISMO POLÍTICO PRODUCE AUTORITARISMO PUNITIVO” .... 267
2. SEGUNDA CLASE DE RELACIÓN: “EL LIBERALISMO ECONÓMICO PRODUCE
AUTORITARISMO PUNITIVO” ..................................................................................................... 283
3. COMPORTAMIENTO DE LAS RELACIONES ENTRE LA POLÍTICA Y LA PENALIDAD EN EL
ESPACIO POLÍTICO.................................................................................................................... 294
CAPITULO VIII: FENÓMENOS ACTUALES DE ESTÉTICA POLÍTICA QUE HAN INCIDIDO
INFLACIONARIAMENTE EN LA PENALIDAD .........................................................................303
I. NECESIDAD DE UN MODELO QUE ABORDE LA ESTÉTICA POLÍTICA....................303
II. FUNDAMENTACIÓN METODOLÓGICA PARA LA EPISTEMOLOGÍA POLÍTICA........303
1. DE LA CONSTRUCCIÓN DE LA REALIDAD A LA HIPERREALIDAD. .................................. 303
a. El fenómeno ilusorio desde la biología del conocimiento ................................................... 303
b. La inversión de la realidad................................................................................................ 305
c. Construccionismo social: de BERGER y LUCKMANN a GERGEN .................................... 306
d. Simulacro e hiperrealidad en BAUDRILLARD ................................................................... 311
2. EL USO DE LA CRÍTICA EN UN CONTEXTO DE EPISTEMOLOGIA POLÍTICA COMO
MÉTODO DE TRABAJO............................................................................................................... 312
3. DESCRIPCIÓN GENERAL DE FENÓMENOS DE EPISTEMOLOGIA POLÍTICA................... 315
a. Tipos de fenómenos ........................................................................................................ 315
b. Origen político de los fenómenos de epistemología política............................................... 319
III. CIENCIA PENAL Y EPISTEMOLOGÍA POLÍTICA EN LA TEORÍA DE LA INFLACIÓN
321
1. PERTINENCIA E IMPORTANCIA DE SU RELACIÓN METODOLÓGICA .............................. 321
2. LA TRAMPA DE LA INDISPUTABILIDAD DE LO EVIDENTE................................................ 322
IV. ACONTECIMIENTOS POLÍTICOS OBSERVABLES POR LA EPISTEMOLOGÍA
POLÍTICA Y SUS CONSECUENCIAS EN LA PENALIDAD. DESDE LA “GUERRA FRÍA”
HASTA LA ADMINISTRACIÓN OBAMA EN EUA. ...............................................................324
1. EL TERRORISMO DE LOS STAY-BEHIND EN EUROPA OCCIDENTAL (1948-1990)........... 324
2. ATENTADO EN OKLAHOMA CITY, USA (1995)................................................................... 328
a. Los hechos...................................................................................................................... 328
b. Inconsistencias, discordancias o disonancias del caso:..................................................... 329

6
 c. Consecuencias en la penalidad ........................................................................................ 332
d. Críticas surgidas por la dictación de la AEDPA ................................................................. 336
3. LOS ATAQUES DEL 11/S USA (2001) ................................................................................. 338
a. Hechos puestos en cuestionamiento ................................................................................ 338
b. Motivos probables del ataque........................................................................................... 343
c. Actitud política post-11/S de USA..................................................................................... 344
d. Consecuencias en la penalidad ........................................................................................ 346
e. Críticas de la doctrina jurídica estadounidense a la Patriotic Act........................................ 348
4. EL TIEMPO POSTERIOR AL 11/S (2009-2014).................................................................... 354
V. PALABRAS FINALES ..................................................................................................356
CONCLUSIÓN......................................................................................................................365
BIBLIOGRAFÍA....................................................................................................................379

7
8
 AGRADECIMIENTOS

Mi familia fue, es y siempre ha sido mi soporte. Son ellos a quienes debo el acompañarme a la
distancia, y su aporte espiritual y material (si se puede dividir) es el que posibilita mi estancia
doctoral en Salamanca y este mismo trabajo, en tanto exigencia y epílogo del Doctorado. Gracias
por ello a mis hermanos Jorge, Alex en particular; y a mis cuñadas y sobrinos que pudieron estar
expectantes.

A Lorena Alejandra, porque creer siempre en mí. Fue mi apoyo en mi estancia en España,
copartícipe de la economía y organización que permitieron un calculado y distribuido asentamiento:
los recursos y elementos fueron reorganizados, desmenuzados y redireccionados hasta la saciedad.
Muchos de los dolores del “expatriado” por estudios, son ya nuestros y los compartimos y llevamos
en silencio.

A mi amigo Gerson, por haber muchas veces sacrificado su tiempo para otorgarme atención en
examinaciones e interrogaciones.

A mis compañeros y amigos del Doctorado, en especial a Marlene Sandoval, por su amistad, su
constante ayuda, su compañía y su lealtad; a Isabel Quintas Da Silva y su esposo Antonio, por su
ayuda siempre permanente, incluso material; a Lina Mariola por su apoyo, su deseo de integrarme y
a sus constantes y bienvenidas invitaciones a su hogar; a Lorena Balbuena, por su amistad y
complicidad, y por sus acciones en mi interés y en desprecio de los suyos; a Tere por su amistad,
bondad, desinterés total, apoyo en las tramitación de las etapas de mi tesis que produjo su celeridad
para mi lectura, y también agradecimiento por sus constantes acciones salvíficas en mi beneficio, lo
mismo que a Juan su esposo; a Violeta y a Alessandro, por guarecerme en su hogar y acogerme en
los tiempos difíciles.

A mi amigos españoles Chuchi, Jesús y a la memoria de Isi, por su amistad, por acogerme en
innumerables ocasiones en su hogar, y hacerme sentir como parte de su familia.

Al Área de Derecho Penal, encabezada por su Catedrático don Ignacio Berdugo Gómez de la Torre,
y a todos sus profesores, en especial a los profesores Cristina Méndez Rodríguez y Fernando Pérez
Álavarez por haberme integrado en el tiempo del Doctorado en actividades académicas, y ofrecer y
otorgar sus referencias personales.

Agradecimientos especiales a la Profesora Ana Pérez Cepeda.

A mi compañera de seminario y amiga, Doctora María Concepción Gorjón, por ayudarme de modo
personal en los trámites para la lectura de tesis y doctoración con celeridad, diligencia y gran
disposición.

Y finalmente a mi Maestro Hernán Hormazábal Malarée, por su invaluable ayuda para lograr
administrativamente destrabar el largo período de espera en la lectura de la tesis, por su sabia guía
en el proceso final de la elaboración de la misma, pero sobre todo, por su calidad humana y,
guardando las salvedades y respeto de una relación maestro-discípulo, por su amistad.

9
10
 A mi Madre, siempre.
A la memoria de mi padre.

11
12
 INTRODUCCIÓN

Una de las constantes discusiones en la doctrina penal sobre todo en la tradición

jurídica continental, y más aún en el presente, es la presencia del derecho penal en la
vida civil. Y, ¿por qué habría de ser una preocupación? Porque aquél importa el uso de la
fuerza estatal, lo que entraña algunos problemas y paradojas en la relación
libertad/limitación de las libertades, libertad/deber, libertad/igualdad.
Esto lleva a varias preguntas: En el plano fáctico, ¿cuánto derecho penal se
encuentra operando realmente en la vida civil? En el plano “normativo”, ¿cuánto derecho
penal es admisible? En el plano político ¿cuáles son las acciones a tomar ante su
presencia en ella?
Sin duda éstas no son todas las preguntas, pero al menos, las centrales del
debate.
El problema de la intervención del derecho penal en la vida civil habla de su
existencia, pero también de su crecimiento. Esto es, el por qué existe y el por qué
aumentaría o bajo qué condiciones aumentaría. La primera pregunta no es el centro de
esta investigación, sin perjuicio de ser tocada lateralmente; es más bien la segunda el
punto nervioso.
El problema de la intervención del derecho penal en la vida civil se presenta como
un problema de dos variantes cronológicas: en el presente y para el futuro. En el
presente, ilustrado con la pregunta “¿por qué el legislador dicta legislación penal”; en el
futuro, con la pregunta “¿por qué habría de dictarse? o ¿bajo qué fundamentos habría de
dictarse? La variante del presente como pregunta, ha de ser respondida descriptivamente,
fundados en el ser de las cosas; la segunda, “normativamente”, fundado en el “deber ser”
de las cosas.
En el problema del presente, las primeras respuestas pueden partir desde la base
de lo ingenuo: el legislador ha dictado legislación penal porque existen fenómenos
criminales nuevos. Y esto podría traer de la mano una explicación de una causalidad del
por qué ellos existen. Si se cierra allí el razonamiento, tenemos solo explanaciones sobre
la superficie, ya que una pregunta científica y previa habría de ser: ¿cuándo estamos en
presencia, desde la mirada de la ciencia penal, de un fenómeno criminal nuevo?, o bien,
¿qué deberíamos considerar para el derecho penal algo nuevo y cuando no? Esta
pregunta trae diferenciación y distinción, que es propio de una de las primeras tentativas
metodológicas de la crítica.
Sino todas, pero los puntos nerviosos de dichas preguntas, se intentará responder
con la teoría presentada aquí.

Existen algunas tendencias desde dentro de la ciencia penal1 sobre el papel del
derecho penal en la vida civil.

1
POPPER critica la actitud del positivismo frente a otras formulaciones de problemas con sentido,
enfocándose el autor respecto de un antagonismo hacia la filosofía, por ejemplo. En efecto señala el mismo
que “Al positivista le desagrada la idea de que fuera del campo de la ciencia empírica «positiva» puedan
existir problemas con sentido”, a lo cual opina que “si se admite que únicamente los problemas de la ciencia

13
 Unas, buscan minimizar su uso, tales como la llamada “Escuela de Frankfurt” y la
tendencia del “Derecho penal mínimo”, las cuales son -a nuestro modo de ver- la
expresión liberal, burguesa e ilustrada del derecho penal (derecho penal liberal).
Otras, son miradas por la doctrina como tendencias que buscan maximizar su uso,
como el así llamado “Derecho penal del enemigo” (en su vertiente legitimadora, como ya
lo veremos), pero que más bien, y según la idea de su postulador JAKOBS, busca separar
de un derecho penal del ciudadano aquel derecho penal que maximizaría las
posibilidades del mismo dentro de la vida civil, por relativizar o hacer renuncia de las
garantías que concede el derecho penal (y procesal penal) al ciudadano, el cual denomina
JAKOBS como “derecho penal del enemigo”. Es así como tal derecho penal del enemigo
sería -como una suerte de “gesto” político-criminal en aras de depurar el régimen de
libertades ciudadanas- una liberalización político-filosófica de la penalidad, y por ello
reclama un lugar, igualmente que la tendencia anterior, en el derecho penal liberal.
Entre éstas surge no una tendencia, sino más bien un modelo que intenta explicar
el crecimiento del derecho penal en el último tiempo que denomina como “post-industrial”,
desde la sociología jurídico-penal en concomitancia con la criminología, y que propone
cómo administrar dicho aumento del derecho penal, lo que lo conduce a transitar sobre el
camino de la política-criminal. Ésta es “la expansión” o, como preferimos llamar acá,
modelo de la expansión, formulado por SILVA SÁNCHEZ en su libro “La expansión del
derecho penal. Aspectos de la política-criminal en las sociedades postindustriales” y al
cual nos referiremos de modo abreviado como “La Expansión…”.
En la contraposición entre doctrinas y teorías (muy general), mientras las que
llamamos tendencias, son más bien doctrinas, ésta última no siendo doctrina tendríamos
que decir que es una teoría, porque intenta explicar causalmente el aumento del derecho
penal, indistintamente que finalmente haga una propuesta político-criminal. Como teoría, y
adelantando algunas observaciones que ya veremos, es más bien un modelo explicativo,
dado a que no es predictiva, puesto que no se hace posible determinar en el futuro
cuándo habrá de ocurrir un aumento del derecho penal, y solo hace factible describir
(desde su lógica) qué situación presente habría de ser ‘expansión’.
Es justamente desde esta base desde la cual partirá nuestro análisis, por dos
motivos:
i. Por ser la expansión un modelo de explicación general sobre las causas del
aumento del derecho penal en la vida civil, cuestión a la que se aboca
principalmente este trabajo.
ii. Por ser un modelo explicativo aceptado ampliamente por la comunidad
científica hispano-portugués parlante, convirtiéndose a su vez en un modelo de
explicación dominante en la ciencia penal.

Hace casi tres lustros que han pasado desde que se publicara “La Expansión…”,
el cual ha tenido y tiene una repercusión importantísima para la ciencia jurídico-penal

natural tienen sentido, todo debate acerca del concepto de «sentido» se convierte también en algo carente de
sentido” (POPPER, KARL, La lógica de la investigación científica,p. 49, p. 50). Si bien dicho a propósito de la
filosofía, como señalamos, no es óbice para hacer extensivo el pensamiento a cualquier otra disciplina que
merezca título de ciencia. Hay cierto chovinismo del científico de la ciencias duras, al transitar la dirección que
señala POPPER, y otros cuantos, provenientes del mismo mundo de las ciencias normativas, que repelen el
considerarlas como tal, sino sólo como disciplinas. Ellos, son como algunas mujeres que justifican el
machismo.

14
iberoamericana2, y de discusión y debate para algún sector de la ciencia jurídico-penal
italiana y alemana3. Fuera de ser texto, y por ende, una unidad de sentidos discursivos,
igualmente representa para nosotros, y como hemos venido repitiendo, la exposición de
un modelo de explicación.
El modelo de la expansión así, representa el intento de postular una sola visión
que unifique los principales problemas que afectan al derecho penal en el estado actual,
cuestión meritoria ya, por el sólo hecho de intentar formular un modelo explicativo que
pretenda encontrar un hilo conductor para los fenómenos jurídico-penales del presente.
El modelo de la expansión así, presenta fundamentalmente dos hipótesis:
a) Que el derecho penal del estado actual se ha maximizado, por causa de
antecedentes propios de la sociedad actual, el cual se forma por las siguientes
aserciones:
a.i.) El derecho penal actual ha aumentado progresivamente o se ha
“expandido”;
a.ii.) El derecho penal actual se ha “expandido”, por causas propias de la
“sociedad postindustrial”;

b) Que el nuevo derecho penal naciente de dicha maximización, corresponde a

una especie que en su conjunto, no dispone de las mismas garantías que el derecho
penal clásico, y por ende, lo contamina, el cual se forma a su vez por las siguientes
aserciones:
b.i.) El derecho penal de la expansión es diferente del derecho penal clásico;
b.ii.) El derecho penal de la expansión es diferente por no disponer de las
garantías del derecho penal clásico;
b.iii) El derecho penal de la expansión, presenta la probabilidad de contaminar
al derecho penal clásico.

La primera hipótesis (a), es necesario presupuesto de la segunda de ellas (b).

Para la explicación y respuesta de la primera aserción de la primera hipótesis, “a.i”,
utiliza lo que para nosotros es el argumento de la indisputabilidad de lo evidente
(crecimiento legislativo, introducción nuevos tipos, agravación de los mismos como
fenómenos evidentes), y pretende establecer luego, objeto de la aserción “a.ii”, una
explicación causal con algunos fenómenos sociales que provocarían la expansión.
Para el caso de la segunda hipótesis, “b”, establece luego, una proposición de lege
ferenda, de separar las clases de derecho penal con sus diversos institutos, en dos
“velocidades” (1º edición de “La expansión…”), y luego en tres “velocidades” (2º edición
de “La expansión…”).
Con ese objeto, se adopta una visión epistemológica como fundamento
metodológico: la teoría del riesgo; para desde allí elaborar una premisa epistemológica

2
Vid. las apreciaciones de ABANTO VÁSQUEZ, MANUEL, "El llamado Derecho penal del enemigo. Especial
referencia al Derecho penal económico", p. 34. Fuera de la apreciación de ABANTO, basta comprobar la
difusión de dicha discusión, y cómo ha servido dicho modelo como fundamento metodológico político-criminal
en mucho de los estudios actuales (aún en la misma Escuela de Barcelona. Así la indicación de ser aquel
fundamento en los estudios de CORCOY en CORCOY BIDASOLO, MIRENTXU; MIR PUIG, SANTIAGO; GÓMEZ MARTÍN,
VÍCTOR "Prólogo", p. XXIX; ídem, FERNÁNDEZ BAUTISTA, SILVIA "Las biotecnologías: alcance, eficacia y
legitimación del derecho penal", p. 315) y de obligada referencia respecto de otros (para abordar ciertas
reflexiones del actual derecho penal, MIR PUIG recurre al concepto de expansión. Cfr. MIR PUIG, SANTIAGO,
"Constitución, derecho penal y globalización", p. 9).
3
De ello darían cuenta las recensiones al texto de SILVA SÁNCHEZ citado, tanto por MILITELLO y JAKOBS.
Vid. SILVA SÁNCHEZ, JESÚS-MARÍA, La expansión del derecho penal. Aspectos de la política-criminal en las
sociedades postindustriales (2º edición), pp. 229 y ss.

15
desde la sociología jurídica para la ciencia penal: el aumento del derecho penal en la
sociedad actual, produciendo para ello un modelo metodológico de explicación de
derecho penal (causas del aumento, sectorización del derecho penal, determinadas
sanciones para los ámbitos sectorizados del derecho penal), que es básicamente lo que
hemos denominado como modelo expansivo.
La doctrina penal ha tenido fundamentalmente en consideración para su discusión
y crítica, la segunda de las hipótesis del modelo expansivo, que es más bien la propuesta
político-criminal, y no la primera hipótesis, en la cual está integrada la premisa
epistemológica. En efecto, y como se comprobará, las críticas se concentran en las
consecuencias político-criminales del modelo. Si bien existen críticas metodológicas,
éstas no alteran básicamente el diagnóstico, siendo la primera hipótesis muy poco
cuestionada, y la premisa epistemológica prácticamente intocada. Y si bien existen
críticas epistemológicas del modelo de observación, ni cuestionan ni explican la premisa
epistemológica principal del modelo expansivo, que ya sabemos que es, el aumento del
derecho penal.
Al abordar solo la segunda de las hipótesis, y por ser la primera hipótesis premisa
mayor de aquélla, da por supuesto la primera, lo cual produce indisputabilidad de dicha
premisa. Por ende, la doctrina penal mayoritariamente da por sentada la maximización del
derecho penal y la causalidad del fenómeno descrito en el modelo expansivo. Ello implica
que sobre este punto no existe oposición alguna. El pasar directamente de la primera a la
segunda sin discusión alguna, supone validar de entrada el modelo expansivo en su
diagnóstico inicial y su descripción de la realidad.
El fundamento metodológico de la primera hipótesis (y del modelo expansivo) es la
teoría de la sociedad del riesgo de BECK. Pero dicha sociología dispone de una visión
muy particularizada, y opera sobre una superficie de realidad, sobre las operaciones de la
experiencia y/o comportamiento de los sujetos en sociedad según sus causas próximas,
pero sin indagar la gramática de lo profundo y la realidad poco visible de las relaciones
sociales. Es de algún modo una sociología bastante postmoderna, con sus claras
consecuencias metodológicas donde -y como dijera MARX/ENGELS- “todo lo sólido se
desvanece en el aire”, y en que se experimenta un tránsito de la inanidad al onanismo.
La primera hipótesis, por ende, contiene dicha teoría y las consecuencias
metodológicas de ésta para el derecho penal que el modelo expansivo extrae, y que a su
vez pretenden fundamentar la aserción principal del modelo expansivo, aserción principal
que es su presupuesto epistemológico: el aumento del derecho penal.
Es por ello que la Primera Parte de esta investigación que lleva por nombre “Crítica
metodológica al modelo teórico de la expansión del derecho penal” tiene justamente como
objeto de estudio el modelo expansivo y su fundamentos metodológico como lo es la
teoría de la sociedad del riesgo de BECK, para establecer una crítica de los mismos.

El por qué esta investigación la hemos denominado como “teoría” se debe a que
fuera de intentar ser explicativa, pretende ser igualmente predictiva.
La presente investigación, presenta un modelo de explicación sobre los aumentos
y disminuciones del derecho penal en la vida civil, ello porque, y como criterio de
validación según MATURANA y VARELA, hace:
“1. Descripción del o los fenómenos a explicar de una manera aceptable
para la comunidad de observadores [aumentos de la legislación penal y
positiva; variaciones o alteraciones de los fenómenos políticos –Parte III-];

16
 2. Proposición de un sistema conceptual capaz de generar el fenómeno a
explicar de una manera aceptable para la comunidad de observadores
(hipótesis explicativa) [“inflación” y “deflación” del derecho penal –Parte II-];
3. Deducción a partir de lo anterior (2) de otros fenómenos no
considerados explícitamente en su proposición. Así como la descripción de
sus condiciones de observación en la comunidad de observadores
[inflación de la pena, etc. –Caps. V y Parte IV-];
4. Observación de estos otros fenómenos deducidos a partir de (2)”
[elasticidad de la Ley 19.223 –Parte II-]4.

Pero además, es posible a través de dicho modelo predecir el comportamiento de

la política-criminal de un Estado, al tener en consideración sus causas o factores que
regularmente se relacionan con fenómenos del poder político, e igualmente, económicos
(política económica). Dicho comportamiento estaría ligado a la producción normativa de la
legislación penal, sobre todo respecto a la tendencia de su acrecimiento. Siendo así, la
predicción es solo cualitativa, no siendo posible reducir a términos cuantitativos.
Como teoría o –en dichos de LAKATOS- “programa de investigación”, dispone de
un “centro” o “núcleo firme” y de una “heurística positiva” que esboza un “cinturón de
hipótesis” o “conjunto de técnicas para la solución de problemas”5.
Podríamos señalar que el “núcleo fuerte” de esta teoría de la inflación penal se
expresa de la siguiente forma hipotética:

Los aumentos o disminuciones de la legislación penal estatal y positiva

se encuentran directamente relacionados y dependientes a causas
endógenas y exógenas.

A saber:

 Los aumentos o disminuciones de la legislación

penal estatal y positiva se encuentran directamente
relacionados y dependientes a los aumentos o
disminuciones en la producción de bienes jurídicos
materiales (causas endógenas).
 Los aumentos o disminuciones de la legislación
penal estatal y positiva se encuentran directamente
relacionados y dependientes a las alteraciones del
fenómeno político (causas exógenas).

Toda la “heurística positiva” la conforman diversas hipótesis que se expresan de

manera progresiva, a lo largo de esta investigación, y del modo que sigue:

Que al derecho penal lo conforma no sólo la legislación penal estatal y positiva que
constituye el derecho penal estatal, sino igualmente un derecho “vivo” un “nomos” que
surge desde las relaciones sociales.

4
Como exigencias para un sistema explicativo científico para MATURANA y VARELA, El árbol del
conocimiento, Editorial Universitaria, Santiago de Chile, 1986, pp. 15-16.
5
LAKATOS, IMRE, Historia de la ciencia, [trad. DIEGO RIBES NICOLÁS], Tecnos, Madrid, 1987, pp. 25-26;
LAKATOS, IMRE, La metodología de los programas de investigación científica, [trad. JUAN CARLOS
ZAPATERO], Alianza Universidad, Madrid, 1989, pp. 229-230.

17
 Que parte de ese derecho penal vivo lo constituyen los bienes jurídicos materiales.

Que el derecho penal “vivo” o “nomos” y el derecho estatal conforman un

todo productivo que se manifiesta en un ciclo de producción del derecho
penal.

Que dicho derecho penal “vivo” da fundamento al derecho penal

estatal, como una etapa previa de éste, en razón del mencionado
ciclo de producción del derecho penal.

Que el derecho penal no es connaturalmente “violencia”, sino

fuerza, y que es el conjunto de prácticas y su configuración
(diseño) quien transforma la fuerza en violencia.

Que el derecho penal moderno ha sido construido en

razón de un doble diseño de ingeniería social político
y político-criminal ilustrado, con los objetivos de: usar
su porosidad con la política, usar dicha porosidad con
utilidades políticas, usarla sin serle manifiesta a los
gobernados (invisibilidad).

Todas estas hipótesis de trabajo, como se verá, están expresadas a lo largo de

este trabajo, y todas ellas confluyen hacia el núcleo de la teoría y como forma de darle
sustento a la misma.

El fundamento metodológico de esta investigación se encuentra en el así

denominado “derecho penal crítico”6 de BUSTOS/HORMAZÁBAL7.

6
BUSTOS, JUAN, “Control Social y Sistema Penal”, Barcelona, PPU, 1987, p. 537 y ss. Otros autores
realizan referencias con dicho “término”, pero sin conceptualizarlo, ni establecer metodológicamente una
definición del mismo. Vid. ELSIE ROSALES, quien hace una referencia, en el sentido que FARALDO habría
hecho una explicación de las velocidades de Silva Sánchez desde la perspectiva del “derecho penal crítico”,
sin explicitar qué entiende por derecho penal crítico, y cómo habría de desarrollar la autora su explicación de
dicha perspectiva, por lo que solo utiliza la referencia como un mote sin mucho sentido metodológico. Vid.
ROSALES, ELSIE, “Globalización del control penal y terrorismo”, Politeia, 2009, vol. 32, Nº 42, pp. 57-78.
[Disponible online: http://www2.scielo.org.ve/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0303-
97572009000100003&lng=es&nrm=iso], [fecha acceso: 29/07/2013]. Lo mismo SERRANO MAÍLLO, el cual
hace solo la mención (señalando a Birkbeck como fuente de la utilización indirecta del término, pero sin
señalar cita alguna a éste). Vid. SERRANO MAÍLLO, ALFONSO, “La punitividad bajo una nueva perspectiva:
simbolismo, campo burocrático y mecanismos”, Res, N º 15, 2011, pp. 107-113, http://www.fes-
web.org/uploads/files/res/res15/07.pdf, fecha acceso: 29/07/2013. En OLMO y ANIYAR DE CASTRO que lo
refieren, aunque igualmente sin conceptualizarlo, al menos lo relacionan con la criminología crítica. Vid.
OLMO, ROSA DEL, “Criminología y Derecho Penal. Aspectos Gnoseológicos de una Relación Necesaria en
América Latina”, Revista Doctrina Penal, Año 10, Nº 37, enero-marzo, 1987, pp. 23-43, p. 23; ANIYAR DE
CASTRO, LOLITA, “Los crímenes de odio: discurso político y delincuencia violenta en Venezuela. El respeto a
las diferencias y el rol de la criminología crítica en Venezuela en los inicios del siglo XXI”, Capítulo
Criminológico, Vol. 36, Nº2, 2008, pp. 5-39. Disponible online:
<http://www2.scielo.org.ve/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0798-95982008000200001&lng=es&nrm=iso],
p. 37).

18
 Según aquél y a grandes rasgos, las particularidades del mismo se encuentran en
entender el bien jurídico como centro de definición metodológico para el derecho penal;
en la tripartición de la teoría general del derecho penal en “teoría general del delito”,
“teoría del sujeto responsable” y “teoría de la pena”; la desconsideración sistemática de la
categoría de la culpabilidad dentro de la teoría general del delito y su aparente
reconducción, pero que significa más bien otra definición metodológica en la llamada
“teoría del sujeto responsable”; desde la teoría general del derecho, estimar al derecho
penal formado por normas imperativas y prohibitivas, excluyendo las permisivas pero
incluyendo las normas de reconocimiento (es así como conciben las causas de
justificación como normas de reconocimiento y no como normas permisivas); relación
entre derecho penal y política (no solo la política criminal); pretensión de una ciencia
penal integrada (derecho penal, criminología, política criminal); considerar a la ciencia
penal una teoría material.
La mayoría de estos presupuestos, como podrá ser visto, son considerados como
fundamento para este trabajo, con algunas variaciones según podrá comprobarse a lo
largo de estas páginas.

Toda la investigación es de uno u otro modo cruzada metodológicamente por una

“suerte” de teoría de las relaciones, y se habla de “suerte” de teoría, porque no se
encuentra elaborada aquí, sino solo expresados algunos elementos.
Una supuesta teoría general de las relaciones debería encontrar su fuente en el
pensamiento marxiano, desde el propio Marx hasta Bourdieur, debiendo tener por objeto
de estudio las relaciones, y determinar los tipos de relaciones existentes, sus formas y
grados de interacción, lo que finalmente se traduzca en precisar cómo y de qué forma
afecta lo que sucede en un punto o nodo de la relación con respecto a otro, y a su vez
éste en correspondencia con el primero, pero entendiendo que la relación comprende un
fenómeno distinto y nuevo a los nodos que por él se interconectan8.
En lo que respecta a su ámbito restringido y para esta investigación, es una teoría
auxiliar a ésta de la inflación penal, que pretende aproximarse a la determinación de las
causas inflacionarias, y que toma en consideración a la política, por los vínculos
ineludibles con el derecho penal al depender de él en su construcción según el derecho
penal crítico9.
Al tratar dichas causas se pretende determinar el por qué ocurre un incremento en
el derecho penal, esto es, si dicho incremento responde a un aumento de violencia o solo

7
Si bien reconocemos otras líneas metodológicas de corte crítico en el derecho penal, tales como las de
ZAFFARONI y GRACIA MARTIN, éstas ni han sido denominadas como ‘derecho penal crítico’ por sus
autores, ni tampoco van completamente en dicha dirección. No es asunto el someter aquí a expresar el por
qué de esta afirmación (que daría lugar a un trabajo aparte), pero solo se podría decir de modo a priori que
ZAFFARONI bordea los límites de las visiones postmodernistas, y GRACIA MARTÍN de denmina a sus
sistema como “criticismo dogmático filosófico”.
8
En cuanto al desarrollo de la “relación” como objeto, y una aproximación a un significado para la ciencia
penal en CARRASCO JIMÉNEZ, EDISON, “La ‘relación’ como objeto de la ciencia del derecho penal”, Revista
Ius et praxis, Año 18, N ° 1, 2012, pp. 151-186.
9
“El Derecho penal no puede seguir siendo pensado como ciencia dogmática en el sentido más estricto de la
palabra, anclado en una concepción aséptica del derecho que pretenda desconocer su naturaleza de ciencia
social y, por lo tanto, su naturaleza esencialmente política” (HORMAZÁBAL MALARÉE, HERNÁN, “Política
penal en el Estado democrático”, Anuario de derecho penal y ciencias penales, Tomo 37, Fasc/Mes 2,
1984, pp. 333-346, p. 334).

19
equilibra la correlación con los bienes jurídicos materiales. Dicha hipótesis (igualmente
que en los casos anteriores, pero de modo más auxiliar que las hipótesis anteriores y
como teoría de apoyo) formaría parte de su “cinturón protector”.

Para la composición del texto y la investigación central prácticamente se ha

echado mano a toda la literatura científica atingente al tema en cuestión, lo cual supone
tener como primera fuente de recursos, la bibliografía y hemerografía disponible tanto en
español como en otros idiomas, fundamentalmente en inglés, en italiano, y en menor
porción en alemán, cuestión que da cuenta la bibliografía al final de este trabajo. Dado al
enfoque del trabajo, si bien se utiliza obviamente todo el material bibliográfico y
hemerográfico relativo a la ciencia penal, necesariamente se extiende a la utilización de
material relacionado interdisciplinariamente, tales como la ciencia del derecho general
(historia del derecho, filosofía del derecho), la filosofía general (epistemología, filosofía
política, filosofía del lenguaje, estética), la sociología (general y jurídica), la literatura
periodística (volcado en libros o artículos periodísticos) e incluso algunos referidos a las
ciencias duras.

El presente trabajo se encuentra estructurado en cuatro partes:

1. Crítica metodológica al modelo teórico de la expansión del derecho penal.
2. Fundamentos teóricos para un modelo basado en el concepto de “inflación penal”.
3. Estudios sobre los factores políticos que inciden en la inflación.

Algunas aclaraciones previas para explicar la estructura de este trabajo.

Como fundamentalmente nuestro punto de partida es la crítica al modelo
expansivo, se hace necesario indicar cómo concebimos nosotros la construcción
sistemática de su discurso, para poder entender a su vez el cómo nuestra estructura
sistemática responde a algún sentido.
A grandes rasgos, el modelo expansivo se puede ilustrar del siguiente modo:

Para una mejor descripción, al que llamamos en el modelo expansivo como modelo
metodológico lo constituye tanto la base o fundamento metodológico, que para este caso

20
es la teoría del riesgo de BECK y el derecho penal del enemigo (en menor medida); como
la traducción que se hace de dicha base o fundamento, en la visión del autor para su
modelo. Dicho modelo metodológico, lo refiere a un objeto al que aplica su metodología,
como lo es un fenómeno jurídico-penal determinado como lo es el aumento de la
legislación penal (nuevos tipos penales, agravamiento de los existentes, etc.), y los
condicionantes de ese objeto como lo serían las causas a dichos fenómenos.
Como intentaremos demostrar las debilidades del modelo expansivo a nivel
metodológico, es en razón de dichas críticas que propondremos un distinto modelo de
análisis y de explicación del fenómeno jurídico-penal que el modelo expansivo ha referido.
Para ello se hace necesario seguir una construcción similar y que en todo caso
corresponde, en mayor o menor medida, a cualquier modelo teórico. Es así como se
busca proporcionar un modelo metodológico que pueda dar explicación de los fenómenos
jurídico-penales que observa el modelo expansivo como su objeto.
Así, la Parte I tendrá como objetivo la crítica al modelo expansivo. La Parte II
intentará dotar tanto de un modelo metodológico para el análisis de idéntico objeto que el
modelo expansivo, es decir, el aumento de la legislación penal, como también de una
causalidad material para la explicación (por qué aumentaría) y fundamento “normativo”
(cuándo y por qué debería) del aumento. La Parte III expresará el análisis de los factores
o causas politológicas para los fenómenos de crecimiento en la legislación penal.
A su vez, La Parte I, como ya habíamos anunciado, se estructura de dos capítulos:
Capítulo I: Estado de la cuestión: “La Expansión del derecho penal” y la discusión
iberoamericana producida a partir de ella; y, el Capítulo II: Los problemas que presenta el
modelo teórico de la expansión.
La Parte II, consta de cuatro capítulos:
Capítulo III: La tesis del bien jurídico y su doble significado. En él se asume como
presupuesto metodológico desde la teoría general del derecho, el antiformalismo. Desde
esta base se adhiere, como fundamento metodológico para la ciencia penal, a la tesis de
bien jurídico, y en específico, la del sistema BUSTOS/HORMAZÁBAL. Hacemos mención
del doble significado que se atribuye al bien jurídico, esto es tanto su significado material y
aquél estrictamente legal, estatal y positivo. Sobre este punto, nuestra toma de postura
estará situada en aceptar ambos significados para el concepto de bien jurídico.
Capítulo IV: Modelo de las incongruencias jurídico-sociales. El mencionado
capítulo tiene por objetivo exponer un modelo explicativo sobre el fenómeno que acusan
algunos autores en derecho, tales como el desfase que se encuentra existente entre la
legislación penal incorporada en un tiempo, y las necesidades sociales que pretende
cubrir. Este desfase es llamado “cambio social” y será fundamental en su edificación las
reflexiones de NOVOA al respecto. La construcción de un índice que permita medir
cuándo una ley se encuentra incongruente con la realidad social a la cual se trata de
aplicar, será otros de los propósitos del capítulo. Es así como conceptos tales como
“elasticidad” serán centrales aquí.
Capítulo V: Hacia un concepto de “inflación penal”. Aquí se trata de construir un
sistema conceptual que satisfaga la explicación de los fenómenos en que el derecho
penal interviene en la vida civil, y de qué forma interviene. Las incongruencias
mencionadas para el capítulo anterior, aquí tendrán su pleno reflejo en los desequilibrios
existentes entre la producción de bienes material y la producción normativa. De dichos
desequilibrios surgen finalmente los aumentos o disminuciones del derecho penal en la
vida civil, que se mide por la relación biunívoca entre los aumentos o disminuciones de la
producción normativa y la producción de bienes jurídicos materiales, y que se ha
denominado como “inflación penal”, usando este término ya existente en la doctrina penal,
al cual se le da un significado específico. De éste surgen otros, como el de “deflación”. La
revisión de la producción hermenéutica es también un punto crucial, en cuanto se revisa

21
su relación con las lagunas en derecho, para relacionarlos con los campos no cubiertos
por las legislaciones penales, y cómo aquellas lagunas se relacionan con la inflación
penal, al igual que la porosidad del lenguaje legal bajo el signo lingüístico y jurídico-penal
del tipo penal.

La Parte III se compone de tres capítulos, siendo éstos:

Capítulo VI: De la ingeniería social a la ingeniería política: el diseño de un modelo
político.
Con dicho capítulo se persigue expresar el cómo se visualiza la utilización de
cierta ingeniería social en los discursos politológicos de la modernidad temprana, con el
objeto de construir cierto tipo de sociedad política. Ello ha llevado a su vez, a la
confección de herramientas sociales y políticas que permitirían el objetivo del poder
político que es el ejercicio del mismo libre y sin perturbaciones.
Tal capítulo se hace necesario, porque los modos de configuración del poder
político repercuten finalmente en la penalidad, que será motivo del Capítulo VII y
siguiente, intitulado Relaciones entre el poder político y el derecho penal: la etiología
politológica de la inflación penal.
Es en éste donde se utiliza la suerte de teoría de las relaciones en su variante
restringida y aplicada a las relaciones entre la penalidad y el poder político, como factor
que influye para la alteración del derecho penal, básicamente su aumento en la sociedad
civil. Por ende, se ve el impacto que genera el ámbito político, cómo afectaría la
penalidad, y sus relaciones que inciden en sus aumentos inflacionarios.

El Capítulo VIII denominado Fenómenos actuales de estética política que han incidido
inflacionariamente en la penalidad, tiene por objeto examinar, como su título ya lo señala,
ciertos fenómenos de estética política que se han dado en la actualidad, que de algún
modo representan la existencia de una constante en la forma de su producción, y que han
influido inflacionariamente en la penalidad. Como los fenómenos de estética política son
producto de la ingeniería política, supone un elemento intencional en su construcción.
Para poder establecer una distinción respecto de aquellos fenómenos en que la estética
política no ha incidido, se hace necesaria la confección, en primer lugar, de un modelo de
observación politológico que integre elementos metodológicos que permitan dicha
distinción. Tal modelo lo representaría la denominada aquí epistemología política, que
estaría justamente avocada a la tarea del estudio de los fenómenos de la estética política.
Una vez y recién determinado ello, se podrá analizar las consecuencias inflacionarias en
la penalidad.

22
PARTE I: CRÍTICA METODOLÓGICA AL MODELO TEÓRICO DE LA
EXPANSIÓN DEL DERECHO PENAL

23
24
CAPÍTULO I: ESTADO DE LA CUESTIÓN: “LA EXPANSIÓN DEL DERECHO PENAL”
Y LA DISCUSIÓN IBEROAMERICANA PRODUCIDA A PARTIR DE ELLA

I. PLANTEAMIENTO ORIGINAL DEL MODELO DE LA EXPANSIÓN DEL DERECHO

PENAL POR SILVA SÁNCHEZ

1. LA PRIMERA EDICIÓN DE “LA EXPANSIÓN DEL DERECHO PENAL”

Congruente en contenido a una serie de conferencias pronunciadas por SILVA

SÁNCHEZ en 1999 -según confiesa el mismo autor en la “nota previa” del texto-, su libro
“La expansión del derecho penal. Aspectos de la política-criminal en las sociedades
postindustriales” (1999), es publicado en España. Sin embargo, ya anunciaba parte de él
en otros trabajos anteriormente publicados a las conferencias referidas10.
En la “Introducción”, el autor establece una contraposición entre la postura del
Derecho Penal Mínimo y la “tendencia general de la legislación”11 hacia la maximización
del derecho penal, lo cual denota la tensión producida entre dos aspectos: primero, entre
una postura doctrinaria y la realidad jurídico-penal; segundo, entre la minimización y la
maximización del derecho penal -cuestión desde ya, y como señala ROXIN, controvertida
y distante de resolverse12-. La arremetida maximalista sin “freno”13 del derecho penal,
contrasta –según el autor- con la postura del derecho penal mínimo falta de contenido
concreto y sin límites conceptuales precisos14, y con discordias doctrinales sobre su
alcance aún entre sus propios militantes15. Tal antinomia habría de desembarcar en el
Código Penal Español, según la propia Exposición de Motivos16. Es dentro de este
contexto que SILVA SÁNCHEZ utiliza el término “expansión”, para referirlo a dicho
maximalismo en tensión o contraposición.
Es así como “expansión”, habría de ser aplicado a esta tendencia general
maximalista representada por la “creación de nuevos «bienes jurídico-penales»,
ampliación de los espacios de riesgos jurídico-penalmente relevantes, flexibilización de
las reglas de imputación y relativización de los principios político-criminales de
garantía”17.
Dicha expansión presenta algunas características que el autor señala, tales como
que presenta una “cobertura ideológica”18, y que responde al modelo social configurado
en los últimos 20 años, sentado este último sobre una constante demanda social de
mayor protección y a la creación de opinión pública19.

10
SILVA SÁNCHEZ, JESÚS-MARÍA, "¿Política criminal «moderna»? Consideraciones a partir del ejemplo de
los delitos urbanísticos en el nuevo Código Penal español", Actualidad Penal, 8 al 14 de junio, Nº 23, 1998,
pp. 435-449.
11
SILVA SÁNCHEZ, JESÚS-MARÍA, La expansión del derecho penal. Aspectos de la política-criminal en las
sociedades postindustriales (1º edición), Cuadernos Civitas, Madrid, 1999, p. 17.
12
ROXIN, CLAUS, La evolución de la política criminal, el derecho penal y el proceso penal, [trad. CARMEN
GÓMEZ RIVERO Y MARÍA DEL CARMEN GARCÍA CANTIZANO], Tirant lo Blanche, Valencia, 2000, p. 27.
Esto, para los años de la publicación de sus dichos (2000), aunque válido para hoy, siendo sinceros.
13
SILVA SÁNCHEZ, JESÚS-MARÍA, La expansión del derecho penal. Aspectos de la política-criminal en las
sociedades postindustriales (1º edición), p. 18.
14
Ibíd., p. 15.
15
Ibíd., pp. 16-17.
16
Ibíd., pp. 18-19.
17
Ibíd., pp. 17-18.
18
Ibíd., p. 17.
19
Ibíd., pp. 19-20.

25
 La sección 2 de su libro se titula “Sobre algunas causas de la expansión del
derecho penal”. Ya es suficientemente clara su titulación sobre su contenido, donde en
general trata de los fenómenos sociales, jurídicos y políticos cuyos efectos en el Derecho
penal producen como resultado la expansión de aquél20 . Uno de los fundamentos más
gravitantes para justificar sus causas, es la llamada sociología del riesgo, sobre todo en
las reflexiones de su vocero más prominente como lo es ULRICH BECK21. Así, el punto de
partida es el riesgo en las sociedades modernas de procedencia humana, en alianza con
los avances tecnológicos22, lo que hace que el grado de interrelación entre los sujetos,
bajo estas condiciones, aumente las posibilidades de producción de riesgos y
consecuencias lesivas23.
Dentro de este contexto, la delincuencia intencional se reduce, además de las
formas tradicionales, a la criminalidad organizada, sucumbiendo cuantitativamente ante la
delincuencia no intencional24, que procede desde fallos técnicos25, hasta fenómenos de
control de riesgos que aumenta la cadena de funciones y de delegación de aquellas –con
la consiguiente pérdida de dominio real del curso de los acontecimientos y de las
situaciones concretas26-, y por ende de riesgos y aumento de ellos, incidiendo en
conductas que penalmente bordearían los delitos de comisión por omisión27.
Otra de las causas que señala el autor, sería la crisis del modelo del Estado de
bienestar, provocando problemas de desvertebración interna que se reflejan en el
desempleo, la migración, la criminalidad callejera, lo que hace del “otro” un riesgo28.
Una tercera causa de índole subjetiva, y que SILVA SÁNCHEZ lo refiere como el
más significativo29, sería la sensación social de inseguridad o, derechamente, de miedo30,
la cual sería superior a la existencia de riesgos objetivos31, lo cual produce una
desorientación cognitiva que para no sentirla, se pretenda buscar una orientación
normativa en el derecho penal32, y por ende, comiencen a surgir demandas de protección
del derecho penal33.
Esta sensación de inseguridad en muchos casos, se encuentra alimentada por los
medios de comunicación masivos34, que generan en la opinión pública, no sólo
“percepciones inexactas”, sino también la sensación de impotencia35, debido, entre otras a
la reiteración de los hechos noticiosos, la exposición sesgada de la realidad, la excitación
del morbo36.
Una cuarta causa, sería la conformación de la sociedad en una de sujetos pasivos,
“beneficiarios (…) de la transferencia de riqueza, más que creadores de los excedentes
objeto de transferencia”, pensionados, consumidores o sujetos pacientes “de los efectos
nocivos del desarrollo”37, cuestión que modifica, y en relación a la sensación de

20
Ibíd., p. 97.
21
Y como así lo declara expresamente el autor, Cfr. Ibíd., p. 21.
22
Ibíd., p. 22.
23
Ibíd., p. 23.
24
Ibíd., p. 22.
25
Ibíd., pp. 22-23.
26
Ibíd., p. 24 y p. 26.
27
Ibíd., p. 23.
28
Ibíd., pp. 23-24.
29
Ibíd., p. 24.
30
Ibíd., pp. 24-25.
31
Ibíd., p. 26.
32
Ibíd., pp. 26-27.
33
Ibíd., p. 30.
34
Ibíd., p. 27.
35
Ibíd., p. 27.
36
Ibíd., pp. 28-29.
37
Ibíd., p. 31.

26
inseguridad, los delineamientos del riesgo permitido, optando por disminuir estos, en
razón de la demanda social de seguridad de estos sujetos pasivos38. Pero por otro lado,
se generaría, por parte de estos sujetos pasivos, una “resistencia psicoIógica frente al
caso fortuito, frente a la producción de resultados lesivos por azar”39, y una búsqueda del
actuar humano como causa de dichos resultados lesivos, lo que desplaza el péndulo del
caso fortuito al injusto. Esta cuestión última se vería reforzada por el prototipo de víctima
de este modelo social, tal que “no asume la posibilidad de que el hecho que ha sufrido
sea debido a una «culpa suya» o que, simplemente, responda al azar. Se parte del
axioma de que siempre ha de haber un tercero responsable, al que imputar el hecho
y sus consecuencias, patrimoniales y/o penales”40. De ahí que, una de las consecuencias
jurídico-penales que el autor atisba, sería el incremento de los delitos de peligro, por el
alejamiento de los delitos imprudentes, y el acercamiento, a su vez, de legislaciones
simbólicas41.
Una quinta causa sería la identificación social de las mayorías con la víctima del
delito, prefigurada ya por la clase de sujetos pasivos, y la crisis del Estado de Bienestar42,
lo que incide en el uso del derecho penal como instrumento contra la delincuencia de los
poderosos y de las empresas43. Considera, hasta cierto punto, un error de perspectiva la
expansión sobre esta criminalidad, ya que dado a la relativización de los principios y
reglas de imputación, esto afectaría igualmente a la criminalidad en general, sobre todo la
de los “desposeídos” que estima mayoritaria44. Encuentra un indicio de ello, en la
criminalidad infantil y juvenil, al pretender rigorizar las sanciones y rebajar la mayoría de
edad penalmente responsable45.
Un sexta causa que sería un punto clave en el desarrollo de la argumentación del
autor, sería el descrédito de otras instancias de protección, y sería clave, ya que y como
el mismo lo señala, las causas anteriores explicarían el por qué se busque instancias
jurídicas para la solución del problema que presentan las otras causas, pero no la
recurrencia a instancias jurídico-penales, cosa que sí lo explicaría este descrédito antes
señalado46. Tal descrédito se visualiza en la ausencia de una ética social que asegure
protección de bienes jurídicos, incapacidad del derecho civil actual –con un “modelo del
seguro”47-, y la desconfianza en la administración por los procesos de corrupción y la
burocratización que se visualizan en ella48. De ahí que surja un depósito de confianzas en
el derecho penal como instrumento de pedagogía social y gestionador de los problemas a
que las instancias anteriores dejaron de ser confiables para su solución49.
Una séptima causa, es la orientación de la izquierda científica –criminología, y
política, en cuanto “gestores atípicos de la moral”50. En primer término aquellos
vigorizarían la idea de la sociedad de sujetos pasivos, que en cuanto titulares de bienes
jurídicos individuales o colectivos, son posibles víctimas, y por ende, habría una presión
sobre una demanda por mayor protección penal51. Así, los movimientos sociales que

38
Ibíd., p. 32.
39
Ibíd., p. 33.
40
Ibíd., p. 34.
41
Ibíd., pp. 35-36.
42
Ibíd., p. 36-37.
43
Ibíd., p. 37.
44
Ibíd., pp. 41-42.
45
Ibíd., p. 43.
46
Ibíd., pp. 44-45.
47
Ibíd., p. 44.
48
Ibíd., pp. 44-45.
49
Ibíd., pp. 45-46.
50
Ibíd., p. 46.
51
Ibíd., pp. 46-47.

27
antes renuentes al derecho penal por su aplicación de las clases poderosas contra ellos,
ahora lo reclaman contra aquellos52. En segundo término, la política de izquierda insufla la
idea de protección del derecho penal ante la criminalidad en general, donde, basados en
criterios securitarios, se sostiene una política criminal con una “ideología de la ley y el
orden en versión de izquierda”53 Ambos aspectos contribuyen a demandar una mayor
intervención del derecho penal.
Como octava causa, relegado a ser más bien un factor colateral54, es el desprecio
por las formas, que conduce a la privatización del problema penal. Así, se intentarían
obviar principios como el de inocencia, de culpabilidad y el debido proceso55, contenido
que da origen a paradojas instalada en instrumentos formales como la mediación, que si
bien de amplia aceptación para la criminalidad general se contrasta con el tenaz rechazo
de formas que morigeren una criminalidad de los poderosos56. Policías y prisiones
privadas serían, igualmente, consecuencia de esto57. Para el autor, las formas que surgen
del carácter público y sacral del derecho, dota de un elemento de prevención de las
reacciones punitivas que acercan el delito a lo cotidiano e informal58.
Posteriormente el autor expone, no ya causas de la expansión, sino lo que serían
factores del efecto multiplicador de la expansión: la globalización y la integración
supranacional59, donde se acentúa a nivel global, el fenómeno expansivo de las
legislaciones nacionales60. Para el autor, la globalización sería fundamentalmente
económica, de igual forma que la integración61, lo que conduce a que ciertos hechos
considerados punibles, dejen de serlo en este contexto de eliminación de obstáculos a la
integración, pero que también surjan nuevas formas de criminalidad económica que den
origen a nuevas modalidades de delitos clásicos o derechamente nuevos delitos, todos
ellos representados por la criminalidad organizada, internacional y la de los poderosos62.
Todo esto se traduce en las siguientes consecuencias: adopción de un carácter
práctico y político de la unificación de criterios jurídicos para la adopción de respuestas
concretas, más que criterios científicos, lo cual desabastece de la preocupación
sistemática de una teoría del delito construida con fines garantísticos63; un objeto principal
de la globalización a nivel jurídico-penal, el cual no es la criminalidad clásica sino la
económica o criminalidad de los poderosos, para ante la cual no hay una construcción
dogmática completa, con las consecuencias de laxitud de garantías64; posibles lagunas y
déficit en la ejecución de la normativa penal, lo que conlleva a inseguridad jurídica que se
traduce en equilibrarlo con un punitivismo, y como tal, a aceptarse la severidad de las
penas65; diversidad de tradiciones jurídicas, lo que por acoger tal diversidad, supone la
adopción de las soluciones más sencillas y con ello criterios laxos, donde
descontextualizado un derecho penal global de los derechos civil como fundamento –
como en aquellos Estados con una tradición jurídica-, lo podría trocar en más represivo
que los derechos nacionales66.
52
Ibíd., p. 49.
53
Ibíd., p. 51.
54
Ibíd., p. 55.
55
Ibíd., pp. 55-56.
56
Ibíd., p. 56.
57
Ibíd., pp. 56-57.
58
Ibíd., p. 60.
59
Ibíd., p. 63.
60
Ibíd., p. 64.
61
Ibíd., p. 68.
62
Ibíd., pp. 69-70.
63
Ibíd., p. 65.
64
Ibíd., pp. 65-66.
65
Ibíd., p. 66.
66
Ibíd., p. 67.

28
 El carácter práctico de una legislación supranacional, busca respuestas uniformes
que eviten paraísos jurídico-penales67. Pero dicha uniformidad no es suficiente para el
autor, donde debiera darse importancia a la homogeneidad de en la teoría general del
delito y los principios y garantías político-criminales, que den sustento a una aplicación
normativa supranacional68, ya que la armonización legislativa sola, no produce por sí sola
una homogeneización69.
Ante el desafío de un “Derecho penal de la globalización”70, caben -para el autor-
dos posibilidades: sectorializar las reglas de la Parte General, o bien, modificar las reglas
de la delincuencia clásica en razón de la nueva criminalidad, disyuntiva que el autor ya
anuncia para él como resuelta hacia la primera alternativa71.
Si de búsqueda de consensos en dicha Parte General para un modelo dogmático
común, el autor se inclina por la búsqueda y formulación de estructuras lógico-objetivas,
dentro de un marco político-criminal valorativo flexible, abierto y siempre dispuesto a ser
revisado72, donde respecto de este último, a lo menos de forma negativa, no podrían
formar parte en la búsqueda de la ciencia común “quienes no participaran del mismo
horizonte valorativo asimismo común”73. Esta tensión entre una objetividad dogmática y la
relativización fuente de la política-criminal de cada nación, se vería contrapesada por una
dogmática de tipo normativista, el hecho que el carácter trasnacional valorativo, se haga
posible en países de una misma cultura occidental74.
Respecto de una política-criminal de la globalización, el autor tiene por paradigma
de un delito en la globalización, el delito económico organizado, sea este empresarial o la
macrocriminalidad tales como terrorismo, narcotráfico o criminalidad organizada referida a
tráfico de armas, mujeres y niños75, a las cuales se asocia menos garantías, sea por la
menor gravedad de las sanciones o por ser dicha criminalidad, potencialmente peligrosa76.
Algunos principios igualmente se ven flexibilizados. Tratándose de la legalidad, se
produce el abandono de la determinación en los tipos para la criminalidad transnacional, y
procesalmente, una inclinación favorable al principio de oportunidad sobre la legalidad77.
En materia de culpabilidad, en materia de error de prohibición, lo importante es la
determinación sobre su concepto y los límites de lo evitable, pero no a la relevancia
misma del error de prohibición78. Por otro lado, existe una acogida sobre la
responsabilidad de las personas jurídicas, y las figuras donde existe presunción de
culpabilidad, como lo es del caso de tradiciones anglosajonas79. Respecto de la
proporcionalidad esta se vería comprometida en las sanciones de delitos imprudentes
relativo a bienes jurídicos-colectivos, como también respecto de los delitos de peligro80.
Expresa además, como causas generales del fenómeno expansivo, no sólo al
Estado y su utilización del derecho penal como instrumento de solución de problemas
sociales, sino también a la sociedad que demanda tales respuestas81. Para la solución de
este problema acude a un Derecho Penal orientado hacia la función, cuestión que no ve
67
Ibíd., p. 72.
68
Ibíd., pp. 72-73.
69
Ibíd., pp. 73-74.
70
Ibíd., p. 74.
71
Ibíd., p. 75.
72
Ibíd., pp. 76-81.
73
Ibíd., p. 82.
74
Ibíd., pp. 81-82.
75
Ibíd., pp. 85-86.
76
Ibíd., p. 86.
77
Ibíd., pp. 86-87.
78
Ibíd., p. 87.
79
Ibíd., pp. 87-88.
80
Ibíd., p. 88.
81
Ibíd., pp. 89-90.

29
óbice en la existencia de aquel en conjunto con “un Derecho Penal con vocación
autorrestrictiva”82. Señala el autor que un derecho penal funcional, se le atribuye de forma
automática el ser maximalista, cuestión que ni un Derecho penal basado en la teoría de
bienes jurídicos, asegura de partida restricciones para aquel83. Una teoría funcional del
Derecho penal, en cuanto estabilización de la vigencia de las normas, no obliga prescindir
del bien jurídico en cuanto contenido material de las normas. Por lo cual, es posible
concebir dentro del marco de lo funcional, la introducción de elementos de “racionalidad e
ilustración”, con lo que el bien jurídico cumpliría no sólo una función sistemática sino
también crítica84. Dentro de este marco, es posible delimitar criterios de identidad sociales
que cristalicen las “expectativas normativas esenciales”, cuestión que el autor los
encuentra en la Constitución, donde por vía de inconstitucionalidad sería posible impugnar
el aspecto formal de una norma, y de no encontrarse en esta situación, daría lugar a una
política criminal defendible y no impugnable de buenas a primeras85.
Ahora bien, lejos ya de las causas, y asentado más bien en las expresiones de la
expansión, se sitúa lo que el autor llama la administrativización del derecho penal86.
Señala el autor que ésta tiene por expresión más visible la del contenido material de los
tipos penales, donde fundamentalmente el legislador sea inclinado por proteger el
contexto o “condición previa al disfrute de bienes jurídicos individuales más clásicos”87, y
donde se ha traducido en el cambio de dos elementos relativo a dicho contenido; desde el
bien jurídico individual al colectivo, y de los delitos de lesión a los de peligro, cuestión que
se ve reforzada por una tendencia contraria a la despenalización, y donde las conducta de
la doctrina tradicional en relación a aquella, le parece al autor, débil88.
Ejemplo de ello es el medio ambiente, el cual sin bien presenta un problema, le
resulta demasiado riesgoso que sea el Derecho Penal quien gestione del problema
ecológico89, sobre todo cuando la ratio legis de una legislación es el contexto90, que sería
para este caso el medioambiente91, provocando la intervención del derecho penal tan
pronto como se superen los estándar administrativos92.
De forma general, y así, el Derecho Penal se ha administrativizado93,
transformándose en un derecho de gestión de riesgos. En efecto, el Derecho
Administrativo sancionador se preocupa fundamentalmente de la gestión de sectores de
modo global, de la conducta general antes que de la individual, de la conducta en cuanto
afecte una globalidad de tipo estructural, una visión macrosocial, donde el daño
sancionable es más bien el cumulativo, el que afecta por su trascendencia global94. Por
ello, sus criterios de actuación son más flexibles, sin necesidad de comprobar afectación a
bien jurídico alguno, con lo que la lesividad no es un índice válido, ni la legalidad por lo
que los criterios de oportunidad son aceptados95.Todo este marco sería inadmisible para
criterios de imputación de responsabilidad penal a un sujeto determinado, ya que las

82
Ibíd., p. 90.
83
Ibíd., pp. 90-91.
84
Ibíd., p. 93.
85
Ibíd., p. 94.
86
Ibíd., p. 97.
87
Ibíd., p. 98.
88
Ibíd., pp. 97-98.
89
Ibíd., p. 99.
90
Ibíd., pp. 99-100.
91
Ibíd., p. 99.
92
Ibíd., p. 100.
93
Ibíd., pp. 100-101.
94
Ibíd., pp. 102-104. Anterior SILVA SÁNCHEZ, JESÚS-MARÍA, "¿Política criminal «moderna»? Consideraciones a
partir del ejemplo de los delitos urbanísticos en el nuevo Código Penal español", pp. 443-444.
95
SILVA SÁNCHEZ, JESÚS-MARÍA, La expansión del derecho penal. Aspectos de la política-criminal en las
sociedades postindustriales (1º edición), pp. 103-104.

30
conductas se verían dirigidas a sancionar más bien, un peligro global96.Esto se puede ver
reflejado en los delitos relacionados con el tráfico rodado, los delitos tributarios, los delitos
medioambientales y el tráfico de estupefacientes, donde un solo hecho en sí mismo no
interesa sino el conjunto de ellos ponen en entrevero y en perjuicio, un sector determinado
de lo social, sea el tráfico rodado con el índice meramente estadístico del alcohol en la
sangre, o el número de defraudaciones en lo tributario, o la suma de vertidos tóxicos en el
agua, o el modelo de gestión de salud en relación al tráfico97. Siendo así, el Derecho
Penal de las sociedades postindustriales, al comportarse como instrumento de gestión de
problemas sociales, asume el modo de “razonar” del Derecho Administrativo sancionador,
y por tanto, se produce en él un proceso de “adminsitrativización”98. Paradigma de lo dicho
son los delitos acumulativos (Kumulationsdelzkte), donde un acto de forma individual no
presenta un riesgo relevante, sino más bien, es la suma de dichas conductas lo que lo
produciría99.
En Alemania, KUHLEN es quien la formula, basado en el § 324 StGB, que consiste
en la realización de un mismo hecho o similares por una pluralidad de sujetos, hipótesis
que ha recibido críticas por infringir el principio de culpabilidad –por ser atribuido más bien
a un aspecto sistémico que al obrar de una persona- y al principio de proporcionalidad –
por no atribuirse la sanción penal a un sujeto concreto por su acción-, contestada por él
mismo como una fórmula que contribuye a la solución de grandes problemas –como las
mantenciones de las condiciones naturales de vida100- mediante la prohibición de
acciones que son pequeñas contribuciones en la constitución de estos problemas101, aún
cuando SILVA SÁNCHEZ dude que esta contribución sea pertinente que la realice el
Derecho Penal102, y que desde la proporcionalidad parezca dudoso que reciban toda una
pena por separado, y no en relación a las contribuciones por separado103. A la
acumulación como manifestación delictiva, que el autor llama “culminación coherente del
proceso expansivo del Derecho penal”, no sería para él admisible si lo que se quiere es la
imposición de sanciones privativas de libertad asociada a la conducta104.
Ahora bien, en relación al fenómeno completo de la expansión del Derecho Penal,
y como se señalaba al principio del libro mismo, en relación a la tensión referida, un sector
de la doctrina aboga por la vuelta a un Derecho penal liberal, protector de bienes jurídicos
básicos, los personales y el patrimonio, conservando todas las garantías del derecho
penal. Sin embargo, para el autor, esta postura es más bien ucrónica, ya que el Derecho
Penal liberal sería construcción nunca realizada105, ello debido tanto por la rígida
protección del Estado existente y por la existencia de ciertos principios de organización
social, como también porque la rigidez de las garantías propuestas por el Derecho penal
liberal, eran un contrapeso al extremo rigor de las sanciones106.

96
Ibíd., pp. 104-105.
97
Ibíd., pp. 105-107. Con anterioridad SILVA SÁNCHEZ, JESÚS-MARÍA, "¿Política criminal «moderna»?
Consideraciones a partir del ejemplo de los delitos urbanísticos en el nuevo Código Penal español", p. 444.
98
SILVA SÁNCHEZ, JESÚS-MARÍA, La expansión del derecho penal. Aspectos de la política-criminal en las
sociedades postindustriales (1º edición), p. 107.
99
Ibíd., p. 108. Anteriormente en SILVA SÁNCHEZ, JESÚS-MARÍA, "¿Política criminal «moderna»?
Consideraciones a partir del ejemplo de los delitos urbanísticos en el nuevo Código Penal español", pp. 445-
446.
100
SILVA SÁNCHEZ, JESÚS-MARÍA, La expansión del derecho penal. Aspectos de la política-criminal en las
sociedades postindustriales (1º edición), p. 111.
101
Ibíd., pp. 109-111.
102
Ibíd., p. 111.
103
Ibíd., p. 112.
104
Ibíd., pp. 112-113.
105
Ibíd., p. 115.
106
Ibíd., pp. 115-116.

31
 De allí que la relación más importante que le es posible al autor atisbar de los
resultados de la expansión, es la relación entre garantías de un sistema de imputación y
la gravedad de las sanciones107. Tratándose del derecho penal general, la rigidez de las
garantías junto a una dogmática igual estricta se hayan relacionadas con el hecho de
poseer el sistema sanciones graves, sean las de muerte y las corporales, y para el hoy,
fundamentalmente la privativa de libertad. El problema de la expansión, entonces, no
sería tanto la expansión del derecho penal en sí, sino más bien la expansión de la pena
privativa de libertad. “Es esta última –señala el autor- la que debe realmente ser
contenida”108. De ahí que, y entendiendo que no en todo el sistema sancionatorio del
Derecho penal podrían exigirse iguales garantías, pues las consecuencias jurídicas son
diversas109, la correlación entre garantías y sanciones podría resolverse que a mayor
disminución o flexibilización de garantías y de rigor dogmático, mayor igualmente debería
ser la disminución del rigor sancionatorio, cuestión que se traduciría en la aceptación de
penas privativas de derechos o pecuniarias, antes que en las privativas de libertad que
son las más graves110. Ciertos puntos de conexión de su postura, encuentra en la
formulación de HASSEMER y su derecho de la intervención, en un punto intermedio entre
el derecho penal nuclear y los otros tipos de derechos sancionatorios, con propuesta de
sanciones menos intensas ante menores garantías111. La admisión de este modelo puede
ser posible para SILVA SÁNCHEZ, si se admite a su vez, que la pena no sea la privativa
de libertad112.
El uso del Derecho Penal para el logro de estos fines, tiene ventajas relevantes en
comparación con otros derechos: posee una mayor fuerza comunicativa y dispone de
neutralidad política a diferencia del Derecho Administrativo113. Es así como sería posible,
frente a la imposibilidad de frenar la expansión del Derecho Penal y a la imposibilidad de
aplicar idéntica teoría del delito de un derecho penal nuclear de máximas garantías y
penas privativas, a un derecho penal moderno de intervención basado en penas privativa
de derecho y pecuniarias, la utilización de un sistema dualista de Derecho Penal, con dos
niveles de garantías y principios114. Razona que en el Derecho Penal se dan dos bloques
de ilícitos, sancionados unos con penas privativas de libertad, y otros con distinto tipo de
penas. Así el primero, no debería alejarse del modelo liberal de reglas de imputación y
garantías político-criminales. Pero es verdad que existe un Derecho Penal que acoge la
demanda social de protección que no debería reducirse al núcleo duro del derecho, sino
más bien, a flexibilizar las garantías y reglas de imputación, porque los intereses objeto de
protección harían imposible ocupar iguales principios que para el núcleo duro del Derecho
Penal, evitando así ampliarse la fuerza comunicativa en la imposición de penas privativas
de libertad115.
De ahí que sea necesario hacer surgir un derecho entre lo funcional y las
garantías, con lo cual, se conserva un modelo clásico para el núcleo duro de delitos, es
decir, reglas rígidas de imputación y garantías y sanciones privativas de libertad, y para

107
Ibíd., p. 116.
108
Ibíd., p. 117.
109
Ibíd., p. 116.
110
Ibíd., pp. 117-118. Con anterioridad SILVA SÁNCHEZ, JESÚS-MARÍA, "¿Política criminal «moderna»?
Consideraciones a partir del ejemplo de los delitos urbanísticos en el nuevo Código Penal español", p. 447.
111
SILVA SÁNCHEZ, JESÚS-MARÍA, La expansión del derecho penal. Aspectos de la política-criminal en las
sociedades postindustriales (1º edición), p. 119.
112
Ibíd., pp. 119-120. Con anterioridad SILVA SÁNCHEZ, JESÚS-MARÍA, "¿Política criminal «moderna»?
Consideraciones a partir del ejemplo de los delitos urbanísticos en el nuevo Código Penal español", p. 448.
113
SILVA SÁNCHEZ, JESÚS-MARÍA, La expansión del derecho penal. Aspectos de la política-criminal en las
sociedades postindustriales (1º edición), p. 120.
114
Ibíd., pp. 120-121.
115
Ibíd., p. 123.

32
derechos como el Derecho penal económico, flexibilizar tales reglas pero con sanciones
menos intensas, que en estricto rigor dogmático y ya que se encuentran sancionados con
privativas de libertad, el autor los estima como incursos en el núcleo duro116. Así se
conserva un sistema dual dentro del Derecho penal, de dos “velocidades”117, con lo cual
se mantiene además, el efecto simbólico de aquél118.

2. LA SEGUNDA EDICIÓN DE “LA EXPANSIÓN DEL DERECHO PENAL”119

Es en el año 2001 cuando se publica la segunda edición de la comentada obra.

Lejos de ser su actualización y ampliación (su propia expansión) un dato baladí no lo es,
ya que introduce aquella no sólo cuestiones que irán a acentuar en algunos casos sus
ideas propuestas en la primera edición, pero respecto de otras, extender sus
consideraciones sobre puntos no tratados anteriormente120.
Fuera de abundar en argumentos sobre la cuestiones tratadas ya en la primera
edición121, las introducciones que nos parecen más interesantes, son aquellas en las que
se establecen adiciones al marco de conceptos, o bien, al constructo teórico, en ambos
casos, con diferenciaciones importantes. Es así como la primera adición es la introducción
de los conceptos de expansión razonable e irrazonable; la segunda, una diferenciación
entre la expansión y el movimiento de ley y orden de EUA; y la tercera, es la introducción,
dentro del constructo teórico, del derecho penal del enemigo.
Respecto a los conceptos de expansión razonable e irrazonable, la primera edición
daba más bien cuenta, o denotaba, el fenómeno expansivo en el Derecho Penal, y
propone una solución en el campo jurídico-penal, a través del sistema dual de las dos
“velocidades”. Pero técnicamente, no existía de forma frontal una posición sobre la
expansión en sí misma. Esta segunda edición, plantea ya claramente una definición de
posiciones, al designar un tipo de expansión como “razonable”, y al otro como
“irrazonable”122. Es así como, una expansión razonable es la que se produce para
afectaciones a bienes jurídicos individuales o supraindividuales, en cuanto respecto de
ellos exista su lesión o puesta en peligro real, sobre todo, y respecto de estos últimos,
cuando sea el sujeto concreto quien afecte a dichos bienes con su conducta. También es
razonable una expansión (resignada), respecto de delitos por acumulación o de peligro

116
Ibíd., p. 126.
117
Ibíd., p. 124.
118
Ibíd., pp. 126-127.
119
Aunque para su análisis utilizaremos más bien, la reimpresión de la segunda edición del 2006, la que por
su naturaleza de reimpresión, no contiene modificaciones sustanciales.
120
Como así lo manifiesta en su Nota a la segunda edición, SILVA SÁNCHEZ, JESÚS-MARÍA, La expansión
del derecho penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales, 2º edición, Civitas,
Madrid, 2001, p. XV.
121
Es del caso, y en rasgos generales, de la introducción del apartado 2.1 “Los nuevos intereses”, 2.3 “La
institucionalización de la inseguridad”, 6.3 “La protección…”, 6.4 “La gestión…”. De modo específico, primera
parte del § 1 del aparato 1, nuevo § 3, nuevo § 8, reforma del N º 1 del aparatado 2.3, reforma del N º 2 del
mismo apartado, introducción del N º 5 al apartado 2.3 con inclusión de nota al pie 39, reforma en el
aparatado 2.4, del N º 1 y 2, 3 4 e introducción n º 5 y 6, introducción nota 67 Ibíd., p. 29, introducción y
reforma de N º 9, reforma e introducción del N º 6, 7, 8, del apartado 2.5, reforma e introducción n º 3, 4 del
aparatado 2.6, intercalación de texto del N º 7 y 8 del mismo aparatado anterior, reforma e introducción del N
º 2, 3, 4 apartado 2.7, intercalación de texto del N º 5 y 7 del mismo aparatado, intercalación de textos del N º
1 del apartado 2.9, reforma del N º 2, 3 y 4 del 2.10, introducción de la palabra “económica” en N º 1 apartado
3.2, introducción del N º 14 en apartado 14, introducción 6.3, reforma e introducción del N º 2, 8 y 9 apartado
7, introducción de la palabra “prisión” en 7.3 N º 1 e introducción N º 5 mismo apartado.
122
Ibíd., p. 12.

33
presunto que involucren bienes individuales y supraindividuales, en cuanto estos se
conciban con un “mínimo rigor”. Pero para que tal expansión sea razonable, se hace
necesario reservar para los primeros –lesión o peligro real a bienes jurídicos- la prisión, en
cambio no aplicar ésta para los segundos –delitos de acumulación y de peligro presunto a
bienes jurídicos-123. Ejemplo de expansión razonable, serían los delitos de blanqueo de
capitales, por los efectos de desestabilización de la economía y sus repercusiones lesivas
por la entrada de dinero negro124. Por el contrario, y en el mismo nivel ejemplificativo,
otras conductas que no lesionen el orden económico de modo penalmente relevante,
sería una expansión irrazonable125.
En cuanto a la diferenciación entre expansión y el movimiento de ley y orden,
señala que el primero no tiene nada que ver con este último. En efecto, el movimiento de
ley y orden estaba dirigido a reclamar una acción más contundente en el plano legal,
judicial y policial contra la criminalidad callejera o de masas, siendo los acomodados sus
principales sostenedores, a diferencia de los marginados y sectores de izquierda, quienes
fundamentalmente eran los críticos y opositores a esta postura, englobados en cuanto
movimiento de derechos civiles y políticos. Consecuencia de ello, es la utilización del
Derecho penal en tanto instrumento de restricción de derechos individuales, en especial
enfocado a las clases emergentes. De ahí la oposición a su intensificación126. Esta
fórmula, no habría desparecido, sino que se habría integrado en el consenso social sobre
el papel del Derecho Penal, cuestión que en Europa se resuelve cuando la
socialdemocracia asume en su totalidad el discurso de la seguridad127, con lo cual, las
propuestas de los conservadores confluirían sobre el punto, por ser ya próximas a los
sectores antes escépticos a la intervención del Derecho Penal128. Esto trae como
consecuencia, el que se abandonan las tesis resocializadoras y se buscan fórmulas de
mayor intimidación individual e inocuización, cuestión que provoca una mayor intervención
punitiva129.
Ahora bien, y tratándose del Derecho penal del enemigo, varias menciones sobre
esto. Hemos querido referirnos en la terminología jakobsiana, como forma que englobe lo
que SILVA SÁNCHEZ, denomina “tercera velocidad”130, y los relatos añadidos que
habrían de relacionarse con aquella, cuestión que en todo caso aún el mismo SILVA
SÁNCHEZ reconoce en esta segunda edición131. En efecto, para mayor abundamiento, el
autor establece una serie de referencias en cuanto causas, para la generación de un
Derecho Penal del Enemigo. Es así como, y de algún modo, traslada en primer término, el
concepto de riesgo al individuo mismo132, enfatizándolo, y señalando como uno de los
efectos de la sociedad tecnológica el desplazamiento a la marginalidad a individuos que
serán percibidos por otros, como “fuente de riesgos personales y patrimoniales”133.
Como efectos de la globalización, estima el autor que se encuentra el incremento
de las bolsas de marginalidad y movimientos migratorios134, así como los movimientos de
capital y de mano de obra determina una capa de subproletariado, de las que procede un

123
Ibíd., p. 182.
124
Ibíd., p. 12.
125
Ibíd., p. 13.
126
Ibíd., p. 9.
127
Ibíd., p. 69.
128
Ibíd., p. 10, incluyendo nota al pie 22.
129
Ibíd., p. 131, nota al pie 301.
130
Ibíd., p. 183.
131
Ibíd., p. 184.
132
Cosa que ya había hecho referencia en la primera edición.
133
SILVA SÁNCHEZ, JESÚS-MARÍA, La expansión del derecho penal. Aspectos de la política-criminal en las
sociedades postindustriales (2º edición), p. 14.
134
Ibíd., p. 111.

34
incremento de la microcriminalidad relativa a los delitos patrimoniales de pequeña y
mediana entidad135. Si bien el proceso industrial dio origen a un movimiento migratorio
campo-ciudad con problemas de marginalidad y posterior delincuencia, la migración en el
hoy es, según el autor, es más trascendente, donde no sólo existe una tasa migratoria
perteneciente a países extracomunitarios y muchos de ellos indocumentados, sino
además por la multiculturalidad de aquellos que provoca un conflicto adicional, cuestión
toda esta que da origen a problemas delincuenciales a través de la formación de grupos o
bandas, cuya criminalidad oscila de la habitualidad a la profesionalidad, comportándose
como un problema estructural de las sociedades europeas136. La multiculturalidad y lo
pluriétnico es un factor, ya que provoca tensiones internas, entre los procesos de
integración europeos y la diversificación de estos grupos, entre una homogeneización de
los primeros y los elementos culturales tradicionales diferentes de los inmigrantes, lo cual
sería –según el autor- criminógena produciendo violencia137. Todo lo anterior coincide con
la crisis del Estado de Bienestar, con la mayor sensibilidad al riesgo y la obsesión por la
seguridad, y por la pérdida de fe en las fórmulas resocializadoras. Si bien no es diferente
en cuanto a la criminalidad tradicional, pero es diferente en cuanto es marginalidad al
margen de relaciones laborales estables, y por el choque cultural entre los migrantes y las
capas inferiores de la sociedad receptora138, lo cual provocan demandas de mayor
intervención penal y el punitivismo como expresión de la expansión139. Otra cuestión que
contribuye, es la mayor notoriedad del inmigrante, que sumado al hecho de su posibilidad
delictual, hace que exista una mayor necesidad social de estabilización de las normas
vulneradas, y por ende, medidas de tolerancia cero, tales como la expulsión, que
constituye el modo más barato de inocuización140. Dentro de este contexto, se pregunta
el autor, si es posible que el Derecho penal pueda proceder con la misma “sutileza que es
propia de la teoría de las normas y del delito”141, lo que conduce a que debido a la
importante presencia de inmigración “la crisis de la vigencia de la norma que ello
implicaría no sería fácil de asumir”, cuestión que conduciría, y por “razones funcionales” a
que se hiciera “excepción personal” al principio de territorialidad, y sean sujetos de
Derecho penal a quienes no son sujetos del derecho a sufragio142. Si bien la teoría del
delito tiene soluciones, como la exculpación y el error de prohibición, lo cierto es que en
situaciones donde “el delito viene respaldado por una cultura divergente” que provocaría
quiebres en la confianza general del sistema, se incline por hacerse la sociedad
multicultural más represiva “para suplir los déficit de asentamiento social” con reticencia
de aplicar una imputación de culpabilidad por razones “culturalistas”143.
Una de las cuestiones que contribuye a este panorama, es la introducción de
ciertos criterios de justicia actuarial en Europa, de la nueva penología de EUA, donde
existen síntomas de adminsitrativización del Derecho Penal, puesto que el delito se
aborda de similar modo que en los cálculos probabilístico de la gestión de riesgos en los
seguros, donde se hacen pronósticos de peligrosidad sobre grupos o personas, y en base
a ello, adoptar medidas de inocuización sobre los tales, para evitar el riesgo delictual144.

135
“más intensa intervención del Derecho penal y abona el punitivismo como forma específica de
135
expansión” .
136
SILVA SÁNCHEZ, JESÚS-MARÍA, La expansión del derecho penal. Aspectos de la política-criminal en las
sociedades postindustriales (2º edición), pp. 112-114.
137
Ibíd., pp. 115-116.
138
Ibíd., p. 115.
139
Ibíd., p. 114.
140
Ibíd., pp. 116-117.
141
Ibíd., p. 117.
142
Ibíd., p. 118.
143
Ibíd., pp. 118-119.
144
Ibíd., pp. 157-161.

35
De allí que unido a la falta de fe en la resocialización y a la sensibilidad al riesgo, se
produzca, según el autor, un retorno a la inocuización, que se traducen en cuestiones
como medidas a cumplir con posterioridad a la pena, no sólo con realidad en EUA
respecto de los delincuentes sexuales y peligrosos, sino también en Alemania para los
mismos. A esto se suman otras medidas tales como la publicación de listas de ex
delincuentes, cosa que se produce en EUA, pero también en Gran Bretaña y Luxemburgo,
sobre todo respecto de pederastas, sin obviar las discusiones en la propia España en
relación a médicos negligentes y sujetos condenados por violencia doméstica, y además
la propia expulsión a los extranjeros145.
Lo dicho por SILVA SÁNCHEZ, a este respecto, no es más que la extensión de la
teoría de sistemas, y al caso, la aplicación del funcionalismo jakobsiano como
fundamento, y sus delineamientos claros en la denotación de un Derecho penal del
enemigo, sin entrar derechamente a justificarlo, salvo por las consideraciones a la “tercera
velocidad” que reseñamos a continuación.
Fuera de reafirmar una denotación sobre la cierta aplicación y las ampliaciones
fácticas del Derecho penal del enemigo en las sociedades europeas146, acoge aquel
estimándolo como excepcional147, de emergencia148, y para algunos casos, inevitable149,
aunque lo acoge con “reservas”, fundadas específicamente en consideraciones
conceptuales, tales como la posibilidad de considerarlo un “no-Derecho” –siguiendo la
línea de JAKOBS sobre las no personas- en tanto pura reacción defensiva150, y en
consideraciones jurídico-penales, en cuanto su justificación obligaría una revisión
permanente e “intensa” sobre los presupuestos de su aplicación151.

3. AMPLIACIONES DEL PENSAMIENTO SOBRE LA EXPANSIÓN DE SILVA

SÁNCHEZ O LAS REFLEXIONES POLÍTICO-CRIMINALES EN "LA
IDEOLOGÍA DE LA SEGURIDAD EN LA LEGISLACIÓN PENAL ESPAÑOLA
PRESENTE Y FUTURA" (2003)

Si bien el artículo "La ideología de la seguridad en la legislación penal española

presente y futura" (2003)152, lo firma más de un autor, lo cierto es que en él se reflejan
ampliaciones importantes del concepto de expansión originalmente manejado por SILVA
SÁNCHEZ, que por ser dicho artículo firmado igualmente por éste, creemos significar un
complemento a su idea matriz.
En efecto, el artículo de algún modo sigue la traza efectuada en la segunda edición
de “La expansión…”, con lo cual, precisa, desde el punto de vista conceptual, algunas

145
Ibíd., pp. 162-163.
146
Ibíd., p. 187 y p. 188.
147
Ibíd., p. 184.
148
Ibíd., p. 187.
149
Ibíd., p. 184.
150
Ibíd., p. 187.
151
Ibíd., p. 118.
152
SILVA SÁNCHEZ, JESÚS-MARÍA; SABORIT, DAVID FELIP I; ROBLES PLANAS, RICARDO, PASTOR
MUÑOZ, NURIA, "La ideología de la seguridad en la legislación penal española presente y futura", en
ATELIER, La seguridad en la sociedad del riesgo. Un debate abierto, Da Agra, Cándido; Domínguez, José
Luis; García Amado, Juan Antonio; Hebberecht, Patrick; Recasens (ed.), Barcelona, 2003, pp. 113-135. El
término “ideología de la seguridad ciudadana”, ya había sido utilizado con anterioridad aún a “La expansión…”
en la doctrina española, en 1992 por SÁEZ VALCÁRCEL. Para ello, Cfr. SÁEZ VALCÁRCEL, RAMÓN, "La
Europa amurallada y los derechos de los inmigrantes", Jueces para la democracia, Nº 16-17, 1992, pp. 20-
24, p. 22.

36
referencias a la expansión. En efecto, afirma que la expansión del derecho penal ya no
sólo se refiere a la “extensión” de dicho derecho a sectores propios de la sociedad del
riesgo, sino también que se ha dado lugar igualmente a una “intensificación” de la
intervención penal en ámbito del derecho penal tradicional y que atentan contra las “bases
de la identidad estatal”, tales como el terrorismo y la criminalidad organizada a gran
escala –cuestión señalada en la segunda edición de “La expansión…”-, pero también a
dos dimensiones más, siendo una, la criminalidad grave, tales como los delitos sexuales y
la violencia doméstica grave, y la otra, la criminalidad leve, tales como los provenientes de
la marginalidad y de inmigrantes, como la comisión reiterada de delitos patrimoniales153.
Esta sería igualmente, fuente de inseguridad ciudadana154, donde el derecho penal
contribuye con instrumentos de disuasión e inocuización, y con efectos de un derecho
penal simbólico que tiene por objeto “paliar” la sensación de inseguridad155.
El caso de la criminalidad leve no es particularmente intensa, sino cuando se
reitera156, generando inseguridad por el peligro de incremento, a lo que se responde con
el uso de la prisión como instrumento básico157, lo cual produce la contaminación del
derecho penal, por la misma ideología reservada al derecho penal del terrorismo, con
medidas como la separación social del delincuente158.
Esta cuestión se ve reflejada, entre otras, en el avance político-criminal de los
Estados por mantener y aumentar las posibilidades del efecto agravatorio de la
reincidencia en las legislaciones –o en los Anteproyectos legislativos-159, y en la
“conversión” de la reiteración de faltas por delito, y la situación de agravar la penalidad en
la habitualidad160, cuestiones que implican un retroceso a situaciones registradas por las
legislaciones pretéritas161. Pero como fórmulas macro y en el caso de la delincuencia
violenta, en la inocuización del delincuente –y un retorno a la inocuización162-, por no
servir la norma como prevención negativa –por ser insuficiente la amenaza penal- ni
positiva –no se motiva por la norma-, ni ser posible la resocialización, y además por las
demandas sociales de seguridad163, lo cual transforma al derecho penal un instrumento
“cuasi-policial” determinante de medidas asegurativas fundadas en la peligrosidad y de la
prisión como pena164, además de otros instrumentos procesales165.
153
SILVA SÁNCHEZ, JESÚS-MARÍA; SABORIT , DAVID FELIP I; ROBLES PLANAS, RICARDO, PASTOR MUÑOZ, NURIA, "La
ideología de la seguridad en la legislación penal española presente y futura", pp. 113-114.
154
Para el caso de la criminalidad del hurto leve, en el 2004, se expresaba SILVA SÁNCHEZ del siguiente
modo: “está claro que los hurtos leves, producen un daño material de bagatela. En cambio, no es en absoluto
evidente que su dimensión de daño intelectual sea asimismo insignificante. En la medida en que el hurto –aun
el leve- pone en tela de juicio una norma central del orden social, afecta al núcleo de la identidad normativa de
la sociedad (dimensión estrictamente simbólica) y, además, contribuye seriamente a la sensación social de
inseguridad, parece que precisa de una respuesta jurídico-penal” [el resaltado es nuestro] (SILVA SÁNCHEZ,
JESÚS-MARÍA, "Delincuencia patrimonial leve: una observación del estado de la cuestión ", Estudios penales
y criminológicos, Nº 25, 2004, pp. 331-360, p. 339).
155
SILVA SÁNCHEZ, JESÚS-MARÍA; SABORIT , DAVID FELIP I; ROBLES PLANAS, RICARDO, PASTOR MUÑOZ, NURIA, "La
ideología de la seguridad en la legislación penal española presente y futura", p. 114.
156
Señala SILVA SÁNCHEZ en el 2004 lo siguiente: “la delincuencia patrimonial leve constituye un fenómeno
masivo. En esa medida, aun cuando cada hecho, aisladamente considerado, tenga una lesividad material
escasa, todos ellos se integran en un fenómeno que produce un daño intelectual (pisco-social) importante;
esto es, genera una gran inseguridad” (SILVA SÁNCHEZ, JESÚS-MARÍA, "Delincuencia patrimonial leve: una
observación del estado de la cuestión ", p. 348) [énfasis suplido del autor].
157
SILVA SÁNCHEZ, JESÚS-MARÍA; SABORIT , DAVID FELIP I; ROBLES PLANAS, RICARDO, PASTOR MUÑOZ, NURIA, "La
ideología de la seguridad en la legislación penal española presente y futura", pp. 115-116.
158
Ibíd., p. 116.
159
Ibíd., p. 119.
160
Ibíd., p. 120.
161
Ibíd., pp. 119-120.
162
Ibíd., p. 122.
163
Ibíd., pp. 121-122.
164
Ibíd., p. 123.

37
 Los autores consideran, para el caso de la criminalidad organizada, que en ésta
cuesta diferenciar si responde a una “necesidad objetiva de protección” o responde más
bien a una demanda social desmesurada, que si bien se ocupa de una delincuencia más
bien tradicional, al igual que una delincuencia menor, al representar un enemigo más
“formidable” que formas de delincuencia, justifica así una lucha contra todas estas formas
de criminalidad tradicional en su conjunto166, y que no existe renuencia a su persecución y
aún a extremar las respuestas penales, por el carácter no nacional de dichas
organizaciones, al reducirlas a mafias extranjeras167. Y dichas respuestas lejos de ir en el
simple aumento de pena, está en la dirección de modificar el derecho penal hacia uno del
enemigo168, lo cual repercute en el edificio dogmático, al establecer definiciones laxas de
organización criminal como en los requisitos de configuración de los tipos que se ocupan
de ellos169, lo que lleva a acercar cualquier figura que lo precise en un delito de
sospecha170, cuestión que aún contribuye los criterios de cooperación internacional en la
persecución del delito, que por armonizar legislaciones hace laxos criterios que redundan
en rigorizar las respuestas penales internas de cada Estado contra la criminalidad
organizada171. Todo esto atenta contra principios de responsabilidad por el hecho propio –
ya que la sola adhesión supone responsabilidad, y dado a la peligrosidad de la
organización, el juicio de imputación y de peligrosidad se extiende cada uno de los
partícipes, lo que lo acerca a un derecho penal del autor172- y el de proporcionalidad, con
lo cual se adelantan la barrera de punición, al penar actos preparatorios o la participación
en hechos no ejecutados173. Esto implica una incontención de la expansión de la
legislación penal de la criminalidad organizada, con la posibilidad de aplicarse para estos
casos un derecho excepcional, o bien dejar que el derecho penal como sistema se
“contamine”174.

II. CRÍTICAS, OBSERVACIONES Y ALCANCES DE LA DOCTRINA PENAL AL

PLANTEAMIENTO DE LA EXPANSIÓN

1. CRÍTICAS DE MENDOZA BUERGO A LA SECTORIZACIÓN DEL DERECHO

PENAL POR “LA EXPANSIÓN…”

En el año 2001 en El derecho penal en la sociedad del riesgo, MENDOZA

BUERGO analizando el modelo expansivo, desacuerda en la sectorización propuesta por
SILVA SÁNCHEZ respecto de las dos velocidades175.
Lo importante para la autora es que si se va a proceder conforme al derecho
penal, se prevea como comportamiento penal la reacción a toda conducta, incluyendo las
que se asignaría esta segunda velocidad, con el mismo conjunto de sanciones, como de

165
Ibíd., pp. 124-127.
166
Ibíd., p. 128.
167
Ibíd., pp. 128-129.
168
Ibíd., p. 129.
169
Ibíd., p. 130.
170
Ibíd., pp. 130-131.
171
Ibíd., p. 131.
172
Ibíd., pp. 131-132.
173
Ibíd., p. 132.
174
Ibíd., pp. 133-134.
175
MENDOZA BUERGO, BLANCA, El derecho penal en la sociedad del riesgo, Madrid, Cívitas, 2001, p. 184.

38
reglas de imputación y garantías, y que siendo conductas igualmente graves, no se ve
como argumento válido el sustraerlas de aquel derecho176.
Para la autora, es mejor conservar la identidad del derecho penal en su carácter
de última ratio que desnaturalizarlo. Una despenalización acompañada de otras instancias
sería más eficaz que una intervención penal “hipertrofiada”177. No se puede desistir del
uso de otras ramas del derecho para la solución de problemas, pese a sus problemas
estructurales, debiendo mantenerse clara la distinción entre ilícito penal y administrativo, y
ni elevando técnicas de tutela al derecho penal propio de otros derechos, ni considerando
delito meros ilícitos administrativos, debiendo en suma propender hacia la realización del
carácter fragmentario y subsidiario del derecho penal y del principio de última ratio178.
“Esta perspectiva –señala la autora- de no negarse de plano a la adaptación del
Derecho penal a las nuevas necesidades de protección que surjan, y a la vez reflexionar
de forma imaginativa sobre los cauces que pueden seguirse para la solución de los
problemas, pero exigiendo de forma irrenunciable el mantenimiento de las bases
garantistas del sistema que conforman el modelo del Derecho penal de garantías, parece
la vía más correcta para enfocar la solución a las cuestiones que centran la polémica en la
actualidad”179.

2. LA PROPUESTA REVISIONISTA DE MARTÍNEZ-BUJÁN Y SU “BIG BANG” Y

“BIG CRUNCH” EN EL DERECHO PENAL Y PARA EL DERECHO PENAL
ECONÓMICO

La propuesta fundamental y visión sobre el tema expansivo de MARTÍNEZ-BUJÁN

se encuentra en su artículo "Algunas reflexiones sobre la moderna teoría del Big Crunch
en la selección de bienes jurídico-penales (especial referencia al ámbito económico)"
(2002)180. Fundamentalmente su base es la primera edición de “La Expansión…”, y tiene
como centro temático, como el propio título de su artículo lo señala, los delitos
económicos.
Utiliza como comparación, para describir la situación del retraimiento del derecho
penal -reflejado en tendencia de derecho penal mínimo como la Escuela de Frankfurt-, la
del Big Crunch de la astrofísica; y respecto del concepto expansivo, el de Big Bang181.
Fuera de exponer las características de cada una de estas tendencias doctrinales, pasa a
revisar dichos planteamiento desde una esfera crítica, sobre todo el relativo a la
expansión.
En primer lugar, critica sus causas. Cuestiona las conclusiones de SILVA
SÁNCHEZ sobre los gestores atípicos de la moral, sosteniendo que en gran parte que los
gestores han surgido con posterioridad a formas previas de agresión diversas a las del

176
Ibíd., pp. 185-186.
177
Ibíd., p. 186.
178
Ibíd., pp. 187-189.
179
Ibíd., p. 189.
180
Con posterioridad publicado como “Reflexiones sobre la expansión del derecho penal en Europa con
especial referencia al ámbito económico: la teoría del "Big Crunch" y la selección de bienes jurídico-penales”,
en La política criminal en Europa, MIRENTXU CORCOY BIDASOLO, VÍCTOR GÓMEZ MARTÍN, SANTIAGO
MIR PUIG (coord.), Atelier, Barcelona, 2004, pp. 91-106. Este trabajo es sustancialmente el mismo.
181
MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, CARLOS, "Algunas reflexiones sobre la moderna teoría del Big Crunch en la
selección de bienes jurídico-penales (especial referencia al ámbito económico)", en DÍEZ RIPOLLÉS, JOSÉ
LUIS; ROMEO CASABONA, CARLOS MARÍA; GRACIA MARTÍN, LUIS; HIGUERA GUIMERÁ, JUAN
FELIPE, La Ciencia del Derecho penal ante el nuevo siglo. Libro Homenaje al Profesor Doctor Don José
Cerezo Mir, Tecnos, Madrid, 1º ed, 2002, pp. 395-431, pp. 395-399.

39
derecho penal clásico, y que responden a las actuales relaciones de mercado182.
Cuestiona además, el que se amplíen las aspiraciones de los sectores de la izquierda
política a opiniones reducidas sólo a la seguridad ciudadana, y que sea ésta quien
preconice dicha demanda, no obstante ser común esta demanda de la derecha política,
donde ésta es quien tiene mayor protagonismo a la hora de expandir las posibilidades del
derecho penal, sobre todo basada en demandas de seguridad, y donde la izquierda exige
ampliaciones como los delitos económicos, donde se encuentran lejos de un carácter sólo
simbólico183.
En segundo lugar, admite la dualidad de regulación que propone SILVA
SÁNCHEZ, sobre el “derecho de intervención” de HASSEMER, pero con reservas. En
efecto, no reniega de las argumentaciones de SILVA SÁNCHEZ, en torno a la fuerza
comunicativa que tiene el derecho penal sobre otras áreas del derecho, y por ello se
inclina a favor de un sistema dual de regulación dentro de dicho derecho, pero admite una
regulación más dulcificada, o sea sanciones no relacionadas con la prisión, sólo si se trata
de delitos económicos a su vez más suaves, pero tratándose de delitos más graves, éstos
deberían quedar dentro del Derecho penal nuclear y conminarse con penas privativas de
libertad, pero sin flexibilizar ningún tipo de garantías184.
Para determinar qué delitos deben quedar en el núcleo duro, y cuáles huir a un
derecho penal accesorio sobre la materia, establece una serie de argumentaciones, con la
premisa fundamental que las observaciones de SILVA SÁNCHEZ sobre los delitos
económicos en relación a la expansión no es acertada, que no a todos puede imputarse la
categoría de derecho penal simbólico, deslegitimando de paso, toda intervención penal en
este sector, debiendo distinguirse entre bienes jurídicos y entre técnicas de tipificación185.
Señala, en primer lugar, que el tipo de delitos económicos no se encuadra en
ninguna de las hipótesis de un derecho penal simbólico que él señala186, ni que su
fenomenología se adecúe a las causas de la expansión187. Es más, otra de las causas de
expansión de una legislación simbólica es la sensación subjetiva de inseguridad en
relación al menor riesgo objetivo, cuestión que ocurre con los delitos económicos donde el
ciudadano medio no tiene conciencia de éstos, por lo que la sensación de inseguridad es
muy inferior al riesgo objetivo188. Tampoco existe suficiente identificación con la víctima, y
lejos de tomar el riesgo como base de la criminalización, se respeta su libre juego189.
El problema se basa fundamentalmente en la configuración de los delitos, en la
especificación de las clases de bienes jurídicos y su técnica de tipificación para cada
caso, donde deben distinguirse delitos económicos orientados a la tutela del patrimonio
individual y de forma mediata de un bien colectivo, de los orientados a la tutela de un bien
supraindividual institucionalizado con referente patrimonial individual, y de los orientados a
la tutela de un bien supraindividual general institucionalizado sin referente individual190. De
esta clasificatoria que entraña diferenciación, extrae precisiones a los bienes jurídicos que
le dan concreción lejos de toda espiritualización, y delimita las formas de técnica de
tipificación que apoye dicho alejamiento de espiritualizarlos.

182
Ibíd., p. 405.
183
Ibíd., pp. 405-406.
184
Ibíd., pp. 407-408.
185
Ibíd., pp. 408-409.
186
Y que extrae de las reflexiones de DÍEZ RIPOLLÉS, siendo aquellas hipótesis para determinar un derecho
penal como simbólico, el que se“satisface objetivos que no son necesarios para mantener el orden social
básico” (Ibíd., p. 403), cuando incide en personas lejanas a la comisión de delitos, y cuando el efecto de
intervención penal rebasa las necesidades de control a satisfacer la reacción penal (Ibíd., p. 404).
187
Ibíd., p. 410.
188
Ibíd., p. 410.
189
Ibíd., p. 411.
190
Ibíd., pp. 413-417.

40
 Concluye de algún modo, en la aceptación de la expansión o Big Bang, tratándose
de bienes jurídicos que han sido permeables a una ideología de un Estado Social y
Democrático de Derecho –como los relativos a los delitos económicos191-, y que bajo este
esquema han posibilitado su construcción192, la cual debe ser democrática y participativa
para su real legitimación193.

3. LAS CRÍTICAS DE LAURENZO COPELLO A “LA EXPANSIÓN…”

PATRICIA LAURENZO COPELLO, publica una recensión a “La Expansión…” en el

año 2003194. Si bien, y como toda recensión, su objeto es la exposición del libro de SILVA
SÁNCHEZ en su segunda edición, lo cierto es que se preocupa de hacer críticas
sustantivas y contundentes al citado libro.
La autora señala como primera crítica el hecho que si bien ha aumentado la
violencia en las ciudades, no necesariamente dependen como único factor de la moderna
marginalidad urbana en relación a procesos como la inmigración clandestina, consumo de
drogas o desempleo, que pueden ser fuente de delincuencia, pero no de tal entidad como
para erigirse en la causa principal195. Mucho más violenta son las costumbres de la
subcultura de las organizaciones criminales transnacionales, que poco o nada tienen que
ver con la marginación y a grupos marginados, ya que no se encuentran afincados
laboralmente en los Estados europeos donde se produce la comisión de estos delitos, por
la naturaleza transnacional de la organización, por lo que no pertenecen a la bolsa de
desempleo y marginalidad de los Estados196. Esta última más bien, antes que fuente
objetiva de riesgo, es una fuente subjetiva por la imagen sesgada ofrecida de estos, por
los medios de comunicación197.
Otra de las observaciones formuladas, es en estimar que las críticas por SILVA
SÁNCHEZ al concepto de bien jurídico –y de paso al principio de exclusiva protección de
bienes jurídicos- sobre una supuesta ineficacia o inutilidad en la contención del Derecho
penal, no son tan ciertas, puesto que los problemas en el cumplimiento de la función
crítica del bien jurídico se ve entenebrecida más bien por la confusión metodológica, al no
distinguirlo del objeto material u otro elemento típico, lo que lleva a establecer objetos
difusos como bienes, incapaces de limitar la intervención punitiva ni fundamentador de

191
Este argumento ya había sido sostenido por el autor previamente. En efecto, señala el citado: “…en el
momento presente [1982], y fruto de las profundas transformaciones que se han producido en el terreno
económico y social, surgen nuevas formas claramente delictivas, que, o bien no están previstas en, nuestro
texto punitivo, o bien solo pueden perseguirse de forma muy limitada e insuficiente a través de los medias de
que este dispone. Se trata de conductas que atentan contra valores fundamentales de la comunidad de
nuestros días y que, por tanto, son merecedoras de sanciones jurídico-penales. Ilustrativas son, desde esta
perspectiva, las infracciones relativas al orden socioecon6mico, que en términos generales tipifica -a nuestro
entender- adecuadamente el Proyecto de C6digo penal de 1980; tipificaci6n que, además, es plenamente
coherente con imperativos constitucionales de tutela jurídica, atinentes a la Economía nacional española, que
se recogen en el artículo 38 del texto fundamental” (MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, CARLOS, "La inflación del
derecho penal y del derecho administrativo", Estudios penales y criminológicos, Nº 6, 1981-1982, pp. 197-
214, p. 212).
192
MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, CARLOS, "Algunas reflexiones sobre la moderna teoría del Big Crunch en la
selección de bienes jurídico-penales (especial referencia al ámbito económico)", p. 430.
193
Ibíd., p. 431.
194
LAURENZO COPELLO, PATRICIA, "Recensión", en SILVA SÁNCHEZ, JESÚS-MARÍA, La expansión del
derecho penal. Aspectos de la política-criminal en las sociedades postindustriales (2º edición), Julio César
Faira - Editor, Buenos Aires, reimpresión ed, 2006, pp. 207-228. Para su cita en este trabajo, utilizaremos la
copia de este artículo en la misma edición de “La Expansión…” que hemos utilizado como texto de apoyo.
195
LAURENZO COPELLO, PATRICIA, "Recensión", p. 212.
196
Ibíd., pp. 212-213.
197
Ibíd., p. 213.

41
una interpretación teleológica, cuestión que contribuye las figuras típicas de contenido
difuso que político-criminalmente se acogen debido a la demanda social198. Esto lleva a
considerar como no justa la vinculación que hace SILVA SÁNCHEZ de la debilidad que
presenta hoy la teoría del bien jurídico con los delitos socioeconómicos, ya que aquella
presupone justamente la adaptación del derecho penal a las situaciones históricas, con lo
cual deberían buscarse criterio renovados y precisos sobre las características de los
objetos de tutela penal, que de no hacerlo, se corre el riesgo de favorecer el fenómeno
expansivo199.
Por lo demás le parece poco viable fijar en el principio de proporcionalidad la carga
de contención punitiva, como lo hace SILVA SÁNCHEZ, ya que aquel depende de
criterios valorativos previos e independientes de él, como punto de partida para una
ponderación aceptable200.
Otro punto crítico, es el rechazo a la idea que los delitos socioeconómicos no
puedan pertenecer al núcleo duro del derecho penal o que son menos graves que la
delincuencia clásica201, por estimar como evidente el “enorme potencial destructivo y
desestabilizador de la estructura social”202 de estos delitos. El argumento de que no se
perturban bienes jurídicos individuales, sea a título de peligro concreto o abstracto, no es
aceptable, desde que no son menos graves que delitos contra bienes individuales, y que
de aceptar esa tesis, se negaría la autonomía como bienes jurídicos colectivos o
dependientes de los individuales, refugiándose dicho criterio en la escasa precisión para
su definición, lo cual resta oportunidades para la formulación de una teoría de los bienes
jurídicos colectivos fundados en otros criterios que los naturalistas para justificar la
lesividad de la conducta203.
Encuentra además, que existe un cierto sesgo interesado al proponer las dos
velocidades, porque al fundar su base en un juicio de proporcionalidad se está pendiente
de la gravedad de la pena, pero no del “desvalor intrínseco del hecho”204, cuestión que de
tener en consideración se vería el intenso potencial del daño de estas conductas que
harían que se perciban las sanciones incluso, como desproporcionadamente leves. Por lo
que el criterio de las dos velocidades se ve como una “sagaz coartada para satisfacer las
exigencias sociales de criminalización de los poderosos”205.
Por otro lado, le parece a la autora discutible el encadenamiento fatalista entre
crecimiento de derecho penal y debilitamiento del sistema de garantías que señala el
catalán, ya que considera más bien como insuficientes aquellos para captar las nuevas
formas de criminalidad, cuestión que no impediría un ajuste de estos a las nuevas
realidades206. De ahí que proponga la búsqueda de nuevos criterios “alternativos y
paralelos” análogos a los criterios clásicos de imputación207. Uno de ellos es la extensión
de la responsabilidad a las personas jurídicas, pero topa con el problema de no depender
de una garantía tan arraigada del ser humano como el de la culpabilidad, cuestión que
podría resolverse con criterios de garantía adecuados, como el principio por defecto de
organización asemejable a la imprudencia208. Tal sistema de criterios semejantes, podría

198
Ibíd., p. 218.
199
Ibíd., pp. 218-219.
200
Ibíd., p. 219.
201
RODRÍGUEZ MESA, Mª JOSÉ, "Las razones del derecho penal. Modelos de fundamentación y
legitimación ", Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, Nº 09-10, 2007, pp. 1-20, p. 4.
202
LAURENZO COPELLO, PATRICIA, "Recensión", p. 222.
203
Ibíd., pp. 222-223.
204
Ibíd., pp. 223-224.
205
Ibíd., p. 224.
206
Ibíd., pp. 224-225.
207
Ibíd., p. 225.
208
Ibíd., pp. 225-226.

42
conformar una respuesta unificada a estos delitos, basando la incriminación en función de
la gravedad del hecho y no de la clase de sector social incriminado209.
La última crítica de la autora se dirige en que sistemas como la tercera velocidad,
en cuanto concesión al derecho penal del enemigo, pone en evidencia los fracasos del
sistema, ya que aceptar personas excluidas del sistema sería como aceptar que éstas
puede optar o no por estar dentro o fuera del sistema, y que aunque el fundamento de
dicho sistema sea por el carácter altamente desestabilizador de las conductas, estima
más desestabilizador estos discursos, lo cual puede conduce a grandes riesgos por
abandonar un Derecho Penal Garantista210.

4. LOS ALCANCES A LA SEGUNDA VELOCIDAD DE GARCÍA CAVERO

En su Derecho penal económico (2003), GARCÍA CAVERO hace algunos

alcances a la segunda velocidad propuesta en el modelo expansivo, aceptando el sistema
dual propuesto por SILVA SÁNCHEZ, pero con algunos reparos211.
Es así como el autor difiere del parámetro para la consideración en la
flexibilización o rigidizar los criterios de imputación y las garantías político-criminales, no
en la pena, sino más bien en las características del hecho sancionado. Así un Derecho
penal flexible tiene fundamento en la necesidad social de garantizar la vigencia de
determinadas expectativas sociales esenciales con independencia de un resultado lesivo.
Por ejemplo, en los delitos patrimoniales basta la lesión para determinar una conducta
que atente el patrimonio, pero es diferente en los delitos económicos, donde, y para
asegurar el orden económico, no alcanza a asegurarse en la lesión, sino que es necesario
el aseguramiento de la vigencia de ciertas expectativas normativas en niveles anteriores a
la lesión. “El Derecho penal económico –señala el autor- es un Derecho penal de una
velocidad distinta a la del Derecho penal tradicional, de manera que los criterios de
imputación de responsabilidad penal tienen que adaptarse a una realidad diferente a la
considerada por el Derecho penal liberal, mientras que las garantías jurídico-penales
tienen que encontrar en este ámbito su propia identidad y racionalidad dentro del
sistema”212.
Para encontrar un punto común entre el derecho penal tradicional y el derecho
penal económico, habría de encontrarse en iguales reglas procesales y orgánica (jueces),
sin perjuicio además que ambos derechos cumplen la “misma función social” esto es, la
vigencia de las expectativas normativas derivadas de la identidad normativa213.

5. LAS OBSERVACIONES CRÍTICAS DE MILITELLO

MILITELLO a través de una recensión de título Modernas tendencias de política

criminal y transformación del sistema penal (2004), presenta algunas observaciones
críticas a la expansión como modelo explicativo, a considerar aquí.

209
Ibíd., p. 226.
210
Ibíd., pp. 227-228.
211
CAVERO, PERCY GARCÍA, Derecho penal económico, Parte general, ARA Editores E.I.R.L., Lima, 2003,
p. 127.
212
Ibíd., p. 128.
213
Ibíd., p. 129.

43
 En efecto, y como primera cuestión, cree que simplifica en exceso el panorama del
derecho penal moderno con la tesis expansiva, específicamente con el hecho de
vislumbrar la expansión en cuanto fenómeno como negativo y las reducciones opuestas
como positivo, cuestión que es algo más complejo214.
Otra crítica es la de no afrontar SILVA SÁNCHEZ, una discusión de peso y
apoyada en observación empírica, sobre penas alternativas, al centrarse mucho en el
tema de la prisión, corolario que debería haber servido de punto de partida para una
nueva discusión en relación al examen del catalán215. Así, encuentra difícil que la pena de
prisión hubiese de sustraerse del espacio de los delitos económicos216 que estima como
formas de agresión no menos peligrosas que los tradicionales217, sobre todo aquellos
donde se vinculan más directamente a la violencia y la intimidación, las cuales serían
difícilmente sustituibles por sanciones alternativas218.
Critica además la observación de SILVA SÁNCHEZ, de encontrar un error
metodológico en abandonar el discurso social en el tema de la criminalidad de los
desfavorecidos a favor de una atención de privilegio a la criminalidad de los poderosos.
Fuera de negar que ello sea el fruto de una mutación del sistema de un sistema
unidimensional a otro pluridimensional, afirma MILITELLO que el panorama italiano
demuestra una cosa diversa, esto es, que el retorno a una criminalidad tradicional ha
conducido a redimensionar de forma más radical los casos de persecución criminal de
sujeto menos marginados219.
El argumento de no contaminación de ambas velocidades es igualmente criticado
por MILITELLO, en el sentido que la flexibilización ocurrida en plano de los delitos
socioeconómicos podría reflejarse aún en los delitos tradicionales y en contra de la
criminalidad de los “indigentes”, lo que habría de hacerla perjudicial, cuestión que es
replicada en el sentido de por qué las respuestas penales de los delitos socioeconómicos
no podría extenderse a los tradicionales220.

6. LAS OBSERVACIONES DE ABANTO

ABANTO, en un artículo del año 2006 titulado "Acerca de la teoría de bienes

jurídicos"221, presenta algunas observaciones críticas a “La expansión…”.
En efecto y en primer lugar, señala que existen aserciones incorrectas expresadas
en “La expansión…”. No es cierto, según el autor, el carácter expansivo de los delitos
económicos como lo refiere SILVA SÁNCHEZ, como tampoco es cierto que el derecho
penal económico refleje siempre un derecho penal simbólico, ni que abarque solo bienes
supraindividuales, ni que los tipos de peligro abstracto sean característico de ellos y que
carezcan de lesividad. Lejos de pensar en una expansión, la criminología ha señalado la

214
MILITELLO, VINCENZO, "Recensión. Modernas tendencias de política criminal y transformación del
sistema penal", en SILVA SÁNCHEZ, JESÚS-MARÍA, La expansión del derecho penal. Aspectos de la
política-criminal en las sociedades postindustriales (2º edición), Julio César Faira - Editor, Buenos Aires,
reimpresión ed, 2006, pp. 232-252, p. 247.
215
Ibíd., pp. 248-249.
216
Ibíd., p. 250.
217
Ibíd., p. 248.
218
Ibíd., p. 250.
219
Ibíd., pp. 250-251.
220
Ibíd., p. 251.
221
ABANTO VÁSQUEZ, MANUEL, "Acerca de la teoría de bienes jurídicos", Revista penal, Nº 18, 2006, pp.
3-44.

44
existencia de un “déficit de criminalización”222, por falta de conciencia del daño producido
como del reconocimiento de víctimas concretas, y por descuidarse el componente
individual de dichos delitos.
El autor controvierte igualmente la idea de una “segunda velocidad” y un sistema
dual en los términos propuestos por “La expansión…”, ya que ello significaría contravenir
el principio de igualdad, donde las garantías constitucionales rijan de modo diferente para
uno y otro caso223.
Por el contrario, ABANTO, parece ir en la línea de establecer una tercera vía, esto
es, un derecho penal o sancionador de la empresa que fuere autónomo, que a diferencia
de la propuesta del derecho penal de intervención de HASSEMER que se queda en lo
administrativo, éste es al fin de cuentas derecho penal, pero que tiene por objeto el ente
colectivo con reglas diferenciadas a su carácter colectivo, reconociendo además una
responsabilidad paralela de forma individual, por actos contra bienes jurídicos
supraindividuales224, contribuyendo de paso, a un efecto pedagógico de los tipos penales,
en retraer de conductas transgresoras a entes colectivos225.

7. LAS REFERENCIAS DE MIR A LA EXPANSIÓN

MIR en "Constitución, derecho penal y globalización"(2007), realiza algunos

alcances a la tesis de SILVA SÁNCHEZ, aunque básicamente, sean generalidades y más
bien algunas cuestiones apuntadas no de forma exhaustiva, como señala el autor226.
Tales apreciaciones están más bien dirigidas al fenómeno de la expansión descrito por
SILVA SÁNCHEZ, antes que al esquema presentados por este autor.
Fuera de partir desde el mismo concepto de expansión y con iguales
significaciones, señala algunos factores que a su juicio han contribuido a la expansión del
derecho penal, los cuales agrupa en cuatro factores de evolución: tecnológica,
económica, política, cultural227. Básicamente no son diferente a los que plantea SILVA
SÁNCHEZ, aunque si extiende algunas consideraciones respecto de algunos, y la
agrupación permite una sistematización más manejable a nivel metodológico. En aquellas
cuestiones que se mencionan como diferentes de las explicaciones del modelo expansivo,
se consigna el señalamiento de la creación de paraísos fiscales dentro de la evolución
económica como factor, el cual es un fenómeno no menor; el hecho de mencionar a la
política como factor de expansión, cosa que SILVA SÁNCHEZ no menciona, aunque MIR
señala el término sólo restringido a la actividad de los poderosos y de los débiles, y en
este punto si es de mención por SILVA SÁNCHEZ, pero atribuido a factores sociales más
que políticos228; el que relacione, dentro del factor cultural, la violencia en la sociedad a la

222
ABANTO VÁSQUEZ, MANUEL, "Acerca de la teoría de bienes jurídicos", p. 37.
223
Ibíd., pp. 37-38.
224
Ibíd., pp. 38-39.
225
Ibíd., p. 39. En el mismo sentido ABANTO VÁSQUEZ, MANUEL, "El llamado Derecho penal del enemigo.
Especial referencia al Derecho penal económico", en (COORD.), CANCIO MELIÁ; GÓMEZ-JARA DIEZ,
Derecho penal del enemigo, El discurso penal de la exclusión, Tomo 1, Edisofer, Madrid, Buenos Aires,
Montevideo, 2006, pp. 1-52, pp. 35-36), y proponiendo para lo que SILVA SÁNCHEZ llama segunda
velocidad, un derecho penal de la empresa (Ibíd., p. 44).
226
MIR PUIG, SANTIAGO, "Constitución, derecho penal y globalización", en MIR PUIG, SANTIAGO;
CORCOY BIDASOLO, MIRENTXU (DIR.); GÓMEZ MARTIN, VICTOR (COORD.), Política criminal y reforma
penal, Edisofer, BdeF, Madrid, Montevideo, Buenos Aires, 2007, pp. 15-54, p. 12.
227
Ibíd., pp. 9-10.
228
Ibíd., p. 11.

45
violencia económica y su hincapié en la agresividad en la competitividad como base del
sistema capitalista229.
Dentro de todo este marco, MIR encuentra que existen cuestiones que son
aceptables de regulación penal, por ejemplo, que el derecho penal alcance a los
poderosos y proteja a la mujer y los menores230. La rigorización de la penalidad como en
USA, debería ser rechazada por su alejamiento de las bases de un derecho penal
nuclear, y que el derecho penal contra los terroristas haya de ser contundente, pero
respetuoso de las garantías constitucionales, y sin caer en la misma lógica que impera en
el terrorismo, para producir sus respuestas231.
En este nivel de reflexión podríamos señalar que MIR no estaría de acuerdo con
una tercera velocidad, y que pareciera inferirse de sus palabras, una distancia aún con
una segunda velocidad.

8. EL CRITICISMO DOGMÁTICO-FILOSÓFICO DE GRACIA MARTIN EN

REFERENCIA A LA EXPANSIÓN

a. Marco general de la postura de GRACIA MARTIN

GRACIA MARTIN reúne una serie de reflexiones en su libro “Prolegómenos para la

lucha por la modernización y expansión del derecho penal y para la crítica del discurso de
resistencia” (2003)232, que se constituye no sólo en reflexiones, sino tal vez en la
formulación de una visión específica sobre el aspecto de la criminalidad en la modernidad
denominada como “criticismo dogmático-filosófico”233, fundado, según sus propios dichos,
en la filosofía de la sospecha234. En él, si bien las críticas no van dirigidas al concepto de
expansión de modo directo, realiza más bien una crítica general a la postura reaccionaria
del derecho penal moderno –sobre todo respecto de la Escuela de Frankfurt-, dentro del
cual se encuentra la postura de SILVA SÁNCHEZ como parte integrante del marco
ideológico de dicho derecho penal moderno235.

229
Ibíd., pp. 11-12.
230
Ibíd., p. 12.
231
Ibíd., p. 13.
232
Tanto éste, como el núcleo de sus reflexiones ya había sido anunciado por su artículo "¿Qué es
modernización del derecho penal?", en DÍEZ RIPOLLÉS, JOSÉ LUIS; ROMEO CASABONA, CARLOS
MARÍA; GRACIA MARTÍN, LUIS; HIGUERA GUIMERÁ, JUAN FELIPE, La Ciencia del Derecho penal ante el
nuevo siglo. Libro Homenaje al Profesor Doctor Don José Cerezo Mir, Tecnos, Madrid, 1º ed., 2002, pp. 349-
394.
233
En mención de SCHÜNEMANN, GRACIA MARTIN, LUIS, Prolegómenos para la lucha por la
modernización y expansión del derecho penal y para la crítica del discurso de resistencia, Tirant lo Blanche,
Valencia, 2003, p. 20; y en referencia del propio autor, Ibíd., p. 22.
234
Ibíd., p. 23.
235
No sin ser el mismo, en todo caso, objeto de crítica. Cfr. PAREDES CASTAÑÓN, JOSÉ M, “Recensión:
GRACIA MARTÍN, Luis, Prolegómenos para la lucha por la modernización y expansión del derecho penal y
para la crítica del discurso de resistencia”, Política criminal, Nº 2, R7, 2006, pp. 1-27; Igualmente DEMETRIO
CRESPO al señalar respecto de las argumentaciones de GRACIA MARTÍN: “Su afirmación de que “la
totalidad de los principios, criterios político-criminales, e instrumentos dogmáticos de la modernización, son
conformes con las exigencias del Estado de Derecho”, de modo que “esta conformidad se realiza en un grado
tan absoluto que la misma no admite ni excepciones ni una mínima relativización”, deberá ser objeto, sin
embargo, de una profunda discusión. En mi opinión, y en una primera aproximación, dicha afirmación resulta
cuando menos “demasiado contundente”, sobre todo si no perdemos de vista que el Derecho Penal moderno
comprende construcciones a las que ya aludo en el título de este trabajo, como es el por JAKOBS denominado
y descrito como “Derecho Penal del enemigo”, que puede identificarse sin demasiadas dificultades como una

46
 Para GRACIA MARTIN -y siguiendo a FOUCAULT-, existe una apropiación del
discurso de la criminalidad respecto de las clases poderosas o burguesía, fijando como
objeto de mayor preocupación penal, la criminalidad de las clases menos poderosas, y
excluyendo a las clases poderosas en cuanto objeto de la criminalidad, y con ello,
excluirlas de responsabilidad penal236. De ahí que se encuentren dos posturas en pugna
sobre el Derecho penal moderno, una denominada por GRACIA MARTIN, como discurso
de resistencia a la modernización del derecho penal237, la cual tiene por característica la
exclusión en cuanto objeto, de la criminalidad de los poderosos, siendo ideológicamente
burguesa y reaccionaria, y la segunda, que constituye la modernización del derecho
penal, cuyo objeto es toda la criminalidad, dentro de la cual se encuentra la criminalidad
de los poderosos.
Para el señalamiento de este aserto, GRACIA MARTIN pone especial énfasis en la
cuestión metodológica, determinando que el ocultamiento de dicho antagonismo, es un
problema epistemológico, fundado tanto en el objeto de conocimiento de la penalidad238,
como en la relación entre el objeto de la criminalidad y sus enunciados239. Para lo cual
propone un cambio metodológico que permita una ruptura del concepto anterior del
Derecho penal240, mediante la formulación de un concepto material del derecho penal
moderno241, cuyo objeto es recuperar la totalidad de la criminalidad material de la
sociedad, que incluye la criminalidad de los poderosos excluida de dicha totalidad242,
denominando este objetivo como una “lucha por el discurso material histórico de la
criminalidad”243 y a la vez una exigencia necesaria por referirse esta necesidad a la
protección de bienes jurídicos244.
Así, el discurso de la resistencia a la modernización, correspondería al Derecho
penal de la ilustración, como realización histórica de la utopía burguesa245. En este punto
controvierte la posición de SILVA SÁNCHEZ sobre la inexistencia histórica del Derecho
penal liberal246 -recordemos la postura del profesor catalán al llamar ucrónica la
pretensión de su existencia histórica247-, denominándola como “falta de fundamento
histórico”248. GRACIA MARTIN encuentra dicho fundamento en la tesis de LOCKE quien
prevalece ideológicamente frente a la antagónica tesis de ROUSSEAU en el discurso
ilustrado y burgués, puesto que el primero defiende la propiedad privada como aún

corriente regresiva, que carece de legitimidad constitucional” (DEMETRIO CRESPO, EDUARDO, "Del
"derecho penal liberal" al "derecho penal del enemigo"", Revista de la Justicia Penal, Editorial Librotecnia,
Abril, Nº 4, Santiago de Chile, 2009, pp. 11-42, p. 35).
236
GRACIA MARTIN, LUIS, Prolegómenos para la lucha por la modernización y expansión del derecho penal y
para la crítica del discurso de resistencia, pp. 165-175.
237
Ibíd., p. 21, p. 163.
238
Ibíd., p. 181.
239
Ibíd., pp. 164-171.
240
Ibíd., p. 190. Tal ruptura se hace posible metodológicamente para GRACIA MARTIN, si se tiene en
consideración dos cuestiones de base: a) un axioma normativo de base ontológica, fundado en el sistema de
WELZEL, esto es, que la misión del Derecho penal es el fomento de los valores ético-sociales elementales,
fundados en el contrato social cuyo objetivo es la protección de bienes jurídicos; b) considerándolas acciones
de las clases poderosas como un “sistema de acción”, con el objeto de no criminalizar solo tipos aislados, sino
más bien, de forma sistemática, la totalidad de las acciones disvaliosas (Ibíd., p. 195).
241
Ibíd., pp. 161-162.
242
Ibíd., p. 162-164.
243
Ibíd., p. 166.
244
Ibíd., p. 189.
245
Ibíd., p. 174.
246
Ibíd., p. 175.
247
SILVA SÁNCHEZ, JESÚS-MARÍA, La expansión del derecho penal. Aspectos de la política-criminal en las
sociedades postindustriales (1º edición), p. 115.
248
GRACIA MARTIN, LUIS, Prolegómenos para la lucha por la modernización y expansión del derecho penal y
para la crítica del discurso de resistencia, p. 175.

47
anterior al pacto social y necesariamente preservable con posterioridad a él –y bajo su
vigencia-, en contraposición a la posición del ginebrino, quien niega el derecho natural a la
propiedad, siendo causa de todos los males del género humano, siendo el objeto del
contrato social el impedir formar la propiedad privada. Esto conlleva a garantizar la
formación de la burguesía249. Esta, finalmente, sería la base del derecho penal liberal.
Este último así, se construiría no sobre la base de garantías, cuestión que no sería
de su esencia, sino más bien de los objetos de la criminalidad constituido por los
discursos, y sus enunciados250. Las garantías en este andamiaje, tendrían una “cara
oculta”, en cuanto garantías formales y materiales de las clases poderosas251. Así y en
efecto, el principio de legalidad, sería garantía de protección de sus esferas de liberad
ante los ataques de las clases relegadas, como garantía de exclusión de sus acciones
materialmente criminales del discurso de la criminalidad, y como garantía de expansión de
su libertad de actuación criminal al excluirlas del discurso de la criminalidad252. Pero para
las clases sometidas, funciona como “instrumentos de clasificación, disciplina y represión
de su sistema material de acción contra los bienes jurídicos” excluidos del disfrute de ellos
por ser acaparados por las clases poderosas253. Así el principio de legalidad opera,
mediante el trazado que hacen las clases poderosas de los límites de actuación reducidos
de las clases sometidas; como instrumento de represión, si se superan los límites de
libertad escasa. Esto último provoca que cualquier expansión de libertad en las clases
poderosas, provoque la reducción de libertad de las clases sometidas254.
Por otra parte, el discurso de la resistencia se basa en una teoría del Estado que
GRACIA MARTIN encuentra históricamente –material y dialécticamente- superada,
aquella del Estado liberal de Derecho255, a diferencia de un Estado social y democrático
de Derecho, fundamento necesario de una modernización del derecho penal256. Así, las
garantías liberales que se preconizan como propias del Estado liberal no son tales, tanto
en cuanto no son inmanentes a ella, sino bajo condiciones a posteriori de síntesis257, y
porque las condiciones históricas reclaman una comprensión social, donde la
construcción conceptual de un Estado liberal y su relación con las garantías, sería
insuficiente258. Por ello, la fórmula del Estado social y democrático de derecho vendría
históricamente a reemplazar a aquella y para corregir los desequilibrios sociales surgidos,
cuestión que debe servir de base a un discurso por la modernización que contemplando
este espacio social, contrarreste la “expansión”259 de los espacios de libertad de las clases
poderosas, y favorezca la “expansión” del derecho penal en cuanto proceso de
modernización260.

b. Apreciaciones de GRACIA MARTIN en torno a la expansión

Bajo este contexto, la postura de SILVA SÁNCHEZ para GRACIA MARTIN, se

encontraría como una formulación dentro del discurso de la resistencia a la

249
Ibíd., pp. 175-176.
250
Ibíd., p. 181.
251
Ibíd., pp. 181-182.
252
Ibíd., pp. 182-183.
253
Ibíd., p. 183.
254
Ibíd., pp. 183-184.
255
Ibíd., p. 199.
256
Ibíd., p. 200.
257
Ibíd., p. 207.
258
Ibíd., p. 208.
259
Ibíd., p. 213.
260
Ibíd., p. 197.

48
modernización. Primero, por desconocer el carácter histórico del desarrollo de un Derecho
penal liberal261; segundo, por su postura, en cuanto a que la modernización no supone
abogar por un Derecho penal de clases sociales, ya que la criminalización bajo este
contexto distingue hechos y no sujetos, cuestión que encuentra GRACIA MARTIN
incierta262; tercero, y las más importante –que es deducible de la construcción de GRACIA
MARTIN-, por marginar de la criminalidad más dura a la criminalidad de los poderosos.
Dentro de este esquema explicativo, la expansión para GRACIA MARTIN, es un
concepto que equipara dentro de su constructo metodológico a modernización, cuestión
donde la expansión entonces no sólo es deseable sino necesaria y que cope -por su
efecto expansivo- “hasta la última de las acciones criminales”263 de las clases poderosas
que se han producido como una violación sistemática y constante del pacto social. Pero
por otra parte, igualmente utiliza el concepto de expansión en un segundo nivel, y como
contraposición de los espacios de libertad de las clases poderosas respecto de la
contracción de los derechos de las clases subordinadas.

9. DÍEZ RIPOLLÉS Y SU MODELO PENAL BIENESTARISTA EN OPOSICIÓN

AL MODELO SECURITARIO

a. Marco general de la postura de DÍEZ RIPOLLÉS

Dentro del marco de reflexiones formuladas en referencia a la discusión que

generó la problemática de la expansión como explicación y concepto, se cierne con suma
importancia las apreciaciones de DÍEZ RIPOLLES. Éstas fueron vertidas
fundamentalmente en dos artículos264, los cuales dieron posteriormente fruto al libro “La
política criminal en la encrucijada” (2007), el cual los contiene, adicionando a su vez, otras
cuestiones relacionados con el tema central de su tratativa. De ahí que nos
concentraremos fundamentalmente en este libro, y en sus referencias directas al debate
expansivo.
Del estudio de la realidad criminológica en España265 -donde se afirma que las
tasas de criminalidad española no son elevadas en comparación a otros países
europeos266, que el uso de la prisión es principal dentro del sistema de penas español267,
que la estructura tradicional de la criminalidad española se mantiene268, que las reformas
del 2003 al Código Penal Español de 1995 endurecieron su sistema de penas269-, el autor
infiere que se ha sostenido un modelo penal específico derivado de la concepción de un
Estado “que se ve a sí mismo garante del orden público, y que por ello diseñó un sistema
de penas enfocado a quitar de la circulación a los delincuentes”270. La idea general del
261
Ibíd., p. 175.
262
Ibíd., p. 186.
263
Ibíd., p. 197.
264
DÍEZ RIPOLLÉS, JOSÉ LUIS, "El nuevo modelo penal de la seguridad ciudadana", Revista Electrónica de
Ciencia Penal y Criminología, Nº 06-03, 2004, pp. 1-34; DÍEZ RIPOLLÉS, JOSÉ LUIS, "De la sociedad del
riesgo a la seguridad ciudadana: un debate desenfocado", Revista Electrónica de Ciencia Penal y
Criminología, Nº 07-01, 2005, pp. 1-37.
265
Cuestión que implica, la adición textual a los artículos citados anteriormente, para la formación de un
preámbulo a aquellos en su Libro.
266
DÍEZ RIPOLLÉS, JOSÉ LUIS, La política criminal en la encrucijada, Julio César Faira-Editor, Buenos Aires,
2007, p. 8, p. 25.
267
Ibíd., p. 14, p. 17, p. 26.
268
Ibíd., pp. 26-27.
269
Ibíd., p. 35.
270
Ibíd., p. 56.

49
autor es la necesidad de transitar desde dicho modelo, a uno que se emparente a un
Estado de Bienestar, donde exista equilibrio o concordancia entre los nuevos bienes
surgidos de aquel, y el sistema de penas. La posibilidad está, puesto que la sociedad de
consumo ha generado una calidad de vida asociada, cual puede ser afectada por penas
como la multa en vez de la prisión; o la intervención de los poderes públicos ha generado
un conjunto de beneficios, a los que pueden contraerse privaciones de derecho como
penas en vez de la prisión271.
Sin embargo, las posibilidades de tránsito se ven entenebrecidas por dos factores.
El primer factor se debe a la crisis de los modelos penales antiguos, como el de
intervención mínima y el de resocialización; el primero, por su inmovilismo y por ser
negativos a la hora de discutir sobre el control social sobre nuevas necesidades sociales,
lo cual los conduce al plano de irresponsabilidad272; el segundo, la ineficacia de las
técnicas de tratamiento hacen derivar escasos frutos273, la resocialización como cortina de
humo de la responsabilidades de las clases privilegiadas en el surgimiento de la
delincuencia, la legitimidad de la intervención del individuo, y la intimidación e
inocuización del delincuente que pugnan con principio como la proporcionalidad274. El
segundo factor, es el posicionamiento de una ideología de la seguridad ciudadana275,
fundada entre otras, en el sentimiento colectivo de inseguridad276, en el populismo y la
politización del discurso criminal –basado en el debilitamiento de la opinión experta y el
ascenso de la opinión popular desinformada-277, la reactualización de la prisión del
componente aflictivo de la pena278, la incorporación de la sociedad en la lucha contra la
delincuencia y su ausencia de recelo ante el uso del poder punitivo279, etc. Esta da su
origen a un modelo particular de reacción penal, cuál es el modelo de seguridad
ciudadana o securitario280, el cual ha tenido una acogida doctrinal en manifestaciones
tales como el derecho penal del enemigo de JAKOBS281, el derecho penal de la tercera
velocidad de SILVA SÁNCHEZ282, y una reconstrucción del derecho a la peligrosidad,
basada fundamentalmente esta última en la aceptación del avance de medidas pre y
postdelictuales283.
En este contexto, el horizonte político-criminal propiciado por este modelo
securitario, es de un proyecto fundado en la desigualdad y la exclusión social284, de un
sesgo clasista285, y de un derecho penal efectista y de soluciones a corto plazo286, y que
además se ha “servido parasitariamente”287 del debate sobre una modernización del
derecho penal, para expandir sus espacios, y en que los defensores a tal modernización
han usado argumentos securitarios para la defensa a sus posturas288.

271
Ibíd., pp. 56-57.
272
Ibíd., pp. 101-103.
273
Ibíd., pp. 67-68.
274
Ibíd., p. 68.
275
Ibíd., p. 108, p. 116.
276
Ibíd., pp. 73-75.
277
Ibíd., pp. 79-86.
278
Ibíd., pp. 83-90.
279
Ibíd., pp. 90-96.
280
Ibíd., p. XI, p. 116.
281
Ibíd., pp. 177-180.
282
Ibíd., pp. 181-184.
283
Ibíd., pp. 184-188.
284
Ibíd., p. 189.
285
Ibíd., p. 190.
286
Ibíd., pp. 192-193.
287
Ibíd., p. 195.
288
Ibíd., p. 200, incluyendo nota al pie 237.

50
 De ahí que la alternativa como “modelo a promover”289 en oposición al modelo
securitario, sea el “modelo penal bienestarista”290, como una visión político-criminal
heredera del Estado de Bienestar291, que anteponga una aproximación social antes que
represiva, haciendo uso de una “racionalidad pragmática” para determinar la efectividad y
eficacia de las medidas de intervención social, donde no sólo sea el individuo quien se
interviene –y de forma empática292-, sino además a la sociedad293-294. Esta pragmática no
elude una modernización del derecho penal en ámbito económicos y de intereses
comunitarios295, bajo las previsiones anteriormente dichas, y mientras sin renunciar a las
garantías se resignifiquen como límites a las potestades públicas, y se valoren las ideas
sociales vigentes por la responsabilidad de los actos296.

b. La posición de DÍEZ RIPOLLÉS en relación a la expansión como concepto

DIEZ RIPOLLÉS acepta el concepto expansivo, como acabamos de ver, pero

introduce matices y, sobre todo, apreciaciones interesante al concepto. Estima que existe
una diferencia entre la primera y segunda edición de “La expansión…”, por la cual, la
primera edición el concepto expansión responde a la criminalidad socioeconómica
vinculada a la sociedad del riesgo, en cambio en la segunda edición introduce al concepto
la delincuencia clásica de tipo “ley y orden”, con lo cual se trata de responder a dos
fenómenos, que si bien ambos reales, se mueven en “direcciones opuestas”297, con lo que
la expansión, deja de referirse a la criminalidad en la sociedad del riesgo para ocupar un
lugar más bien marginal en este concepto298.
Así señala que lo que intenta SILVA SÁNCHEZ es hacerlos responder ambos
fenómenos “a las mismas causas y a las mismas exigencias ideológicas”299, no obstante
su diferencia, puesto que uno apunta a la “modernización” del derecho penal relativo a la
criminalidad de los poderosos, y por otro lado está el que responde a las demandas de
seguridad ciudadana, referido a la delincuencia clásica y callejera relativa a los sectores
desfavorecidos y marginados300. Por lo que percibe que el enfoque de SILVA SÁNCHEZ
sobre el concepto expansión se afirma fundamentalmente en el concepto de
modernización y como “un movimiento contra los poderosos”, no obstante que la política-
criminal tiene como foco más bien la delincuencia clásica y marginal301.
El concepto de expansión así, para DIEZ RIPOLLÉS, fuera de la criminalidad
socioeconómica original, se materializa en tres bloques: uno, el de la delincuencia
organizada (terrorismo y narcotráfico y tráficos ilícitos en general); dos, la delincuencia
grave de naturaleza violenta o sexual; tres, la criminalidad de la marginación y exclusión
social302. A estos bloques DIEZ RIPOLLÉS lo signa como “expansión securitaria”303,

289
DÍEZ RIPOLLÉS, JOSÉ LUIS, "El nuevo modelo penal de la seguridad ciudadana", p. 31.
290
DÍEZ RIPOLLÉS, JOSÉ LUIS, La política criminal en la encrucijada, p. 120.
291
Ibíd., p. 121.
292
Cuestión que resolvería el problema del bienestarismo autoritario.
293
Lo que superaría la modelo resocializador.
294
DÍEZ RIPOLLÉS, JOSÉ LUIS, La política criminal en la encrucijada, p. 121.
295
Ibíd., p. 122.
296
Ibíd., p. 124.
297
Ibíd., p. 72, nota al pie N º 67.
298
Ibíd., p. 155.
299
Ibíd., p. 72, nota al pie N º 67.
300
Ibíd., pp. 72-73, nota al pie N º 67.
301
Ibíd., p. 73, nota al pie N º 67.
302
Ibíd., p. 159-163.
303
Ibíd., p. 162.

51
producto de una ideología y de un modelo de la seguridad304. Respecto de todos ellos
existiría una “deriva autoritaria de la política criminal”305.
Al menos los dos primeros bloques se encuadran con lo que SILVA SÁNCHEZ
denomina la “tercera velocidad”, lo que, para DIEZ RIPOLLÉS, se emparenta fácilmente
con el derecho penal del enemigo, salvo por matices. El primero, que la tercera velocidad
se produce dentro del discurso sobre el derecho penal de la sociedad del riesgo306. El
segundo, que esta tercera velocidad no está tan centrada únicamente en la peligrosidad
del individuo, sino por sobre ella, en la sobresaliente lesividad de los comportamientos307.
Fuera de ello, no existirían diferencias con el derecho penal del enemigo, y su
acogimiento dentro del concepto expansivo308.

III. OBSERVACIONES DEL ESTADO DE LA CUESTIÓN

De acuerdo a lo manifestado en “La Expansión…”, es posible reconocer una

aserción principal de ella, esto es, el actual aumento del derecho penal, y que finalmente
aquello se expresa en un concepto como el de “expansión”309. Esto es una observación de
la realidad y a la descripción de su movimiento, lo cual es por ende epistemológico. Dicha
observación determina una premisa, que es el aumento del derecho penal actual, la que
por ende y de acuerdo a lo dicho, es una premisa epistemológica. Desde ésta se deriva
toda una arquitectura metodológica para la justificación de la aserción, y que remata
finalmente con la propuesta político-criminal del modelo expansivo.

304
Ibíd., p. XI, p. 116.
305
Ibíd., p. 163. Esto en razón de señalar que tratándose de la marginalidad como bloque delictivo, éste
ejemplifica como ningún otro esta deriva autoritaria de la política criminal, con lo que el resto de los bloques
también adolecerían de él.
306
Ibíd., p. 182.
307
Ibíd., pp. 182-183.
308
Ibíd., p. 183.
309
SILVA SÁNCHEZ, JESÚS-MARÍA, La expansión del derecho penal. Aspectos de la política-criminal en las
sociedades postindustriales (2º edición), pp. 4-5.

52
 Por su parte, de los análisis vertidos por la doctrina -tanto de los aquí expuestos
como de otros más breves y puntuales310-, se pueden inferir algunas cuestiones en
particular:
1. Ninguno de los análisis descritos controvierte el hecho del aumento de legislación
penal para los casos llamados por el modelo expansivo como 2° y 3° velocidad.
310
Así, VAN WEEZEL, quien señala que la fórmula de SILVA SÁNCHEZ es más bien una conjetura política, y
que no debería renunciarse que la ciencia ilustre de mejor forma el debate político (VAN WEEZEL, ALEX,
"Recensión", en SILVA SÁNCHEZ, JESÚS-MARÍA, La expansión del derecho penal. Aspectos de la política-
criminal en las sociedades postindustriales (2º edición), Julio César Faira - Editor, Buenos Aires, reimpresión
ed, 2006, pp. 197-206, p. 206). Esta crítica pareciera ir en la misma orientación, en todo caso, que BECK, que
es base sociológica de la tesis expansiva de la primera edición respecto de la cual VAN WEEZEL critica,
donde dicho autor propone un diálogo entre la racionalidad científica y la social (BECK, ULRICH, La sociedad
del riesgo, [trad. JORGE NAVARRO, DANIEL JIMÉNEZ, Mª ROSA BORRÁS], Paidós, Barcelona, 2001, pp.
38-40), pero bajo la salvedad que finalmente es el campo de la decisión política la que, a través de la acción,
impulsa la toma inmediata de decisiones (BECK, ULRICH, La sociedad del riesgo, p. 58). Igualmente SANZ
MORÁN, quien contradice la afirmación de SILVA SÁNCHEZ sobre el carácter “ucrónico” de un derecho penal
liberal, el cual considera imprescindible frente al funcionalismo (pp. 194-195); lo mismo declara no compartir el
juicio sobre la compatibilidad entre funcionalización y autorrestricción del Derecho penal (aunque no señala
por qué no comparte esta compatibilidad), o señala como la referencia de SILVA SÁNCHEZ es a la relación
entre garantías y la prisión, pero no en cuanto a otras penas, tales como el arresto de fin de semana o las
penas privativas de derecho (SANZ MORAN, ÁNGEL JOSÉ, "Recensión", en SILVA SÁNCHEZ, JESÚS-
MARÍA, La expansión del derecho penal. Aspectos de la política-criminal en las sociedades postindustriales
(2º edición), Julio César Faira - Editor, Buenos Aires, reimpresión ed, 2006, pp. 189-195, p. 195). ORTIZ
QUIROGA y ARÉVALO observan como problema la rebaja de garantías penales respecto de la segunda
velocidad, cuestión que “podría traducirse en un impacto importante acerca de su validez y legitimación”
(ORITZ QUIROGA, LUIS; ARÉVALO CUNICH, JAVIER, Las consecuencias jurídicas del delito, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, 2013, p. 100).

53
 2. Se utilizan de forma indistinta los términos “ley penal” o “legislación penal” y
“derecho penal”.
3. La mayoría de las críticas están dirigidas primariamente a la cuestión político-
criminal, esto es, a la propuesta de regulación y tratamiento del derecho penal.
a. En el rechazo o admisión de más de un orden de regulación penal (delitos
del derecho penal nuclear; delitos socio-económicos; derecho penal del
enemigo o de la seguridad) (MENDOZA BUERGO; MARTÍNEZ BUJAN;
LAURENZO COPELLO; ABANTO; MIR; DÍEZ RIPOLLÉS).
b. En la exigencia de precisión en la determinación de bienes jurídicos y
técnicas de tipificación para nuevos delitos (LAURENZO COPELLO,
MÉNDEZ RODRÍGUEZ311).
4. Secundariamente las críticas se dirigen a aspectos metodológicos del modelo
expansivo.
a. Como el fundar los órdenes de regulación de la expansión, en la
proporcionalidad de la pena como única forma de contención del derecho
penal, y no en otras formas distintas o en la proporcionalidad de los hechos
disvaliosos (LAURENZO COPELLO, GARCÍA CAVERO).
b. Que un derecho penal socioeconómico no pueda tener como sanción de la
prisión o formas de privación de libertad (MARTÍNEZ BUJAN; LAURENZO
COPELLO; MILITELLO).
c. El que es la explicación que brinda el modelo expansivo es una simplificación
del panorama del derecho penal moderno (MILITELLO).
d. Las causas de la segunda y tercera velocidad son diferentes, y no las
mismas como pretende verlo el modelo expansivo (DÍEZ RIPOLLÉS).
5. Terciariamente, las críticas se dirigen a cuestiones de índole epistemológico.
a. El que la agresividad de la competencia es base del sistema capitalista, y de
ahí que la violencia económica sea dependiente de este factor [la forma de
configuración de las relaciones sociales condiciona la forma de observar el
fenómeno] (MARTÍNEZ BUJAN; MIR).
b. La imagen sesgada que entregan los medios de comunicación [percepción]
(LAURENZO COPELLO).

Se ha señalado como primarios, los cuestionamientos a la propuesta política-

criminal, porque ellos son los que cualitativamente de modo mayoritario, se han hecho al
modelo expansivo.
De ahí que se señalen como secundario y terciarios, las críticas metodológicas y
epistemológicas respectivamente, como logra observarse.
En cuanto a la crítica epistemológica, ninguna de ella se dirige sobre la premisa
epistemológica del modelo expansivo.

311
No precisamente a propósito de “La Expansión”, pero si en relación a los fenómenos de nuevas formas de
criminalidad.Vid. MÉNDEZ RODRÍGUEZ, CRISTINA, Los delitos de peligro y sus técnicas de tipificación,
Monografía, 1º edición, Servicio de Publicaciones "Facultad de derecho - Universidad de Complutense" y
Centro de Estudios Judiciales-Ministerio de Justicia, Madrid, 1993, p. 42.

54
CAPÍTULO II: LOS PROBLEMAS QUE PRESENTA EL MODELO DE LA EXPANSIÓN

IV. PROBLEMAS METODOLÓGICOS DEL CONCEPTO “EXPANSIÓN” DEL

DERECHO PENAL

1. EL CONCEPTO DE “EXPANSIÓN” DEL DERECHO PENAL

En primer lugar, se hace necesario precisar el concepto de expansión, para poder

determinar sus problemas metodológicos.
El término “expansión”, no guardaba mucha significación para el derecho penal,
sino cuando SILVA SÁNCHEZ lo introduce dentro de su marco conceptual, y en respuesta
a su marco teórico -como se pudo constatar en el estado de la cuestión, previamente
examinado-, aunque ya existieren algunas referencias al término312, y aun en dirección de
no diferentes análisis y consecuencias que el de SILVA SÁNCHEZ en la doctrina penal
española por SÁEZ VALCÁRCEL313.
El concepto de “expansión del derecho penal”, o simplemente “expansión” -
considerando ya el contexto314-, pareciera significar dos cosas: una, los fenómenos
jurídico-penales que implicarían ampliación de las posibilidades penales de las
legislaciones presentes315; dos, sumado a lo anterior, además las causas que producen
dicha ampliación316. Clara está su referencia al primero de dichos significados.
En efecto, el concepto de extensión –en las categorizaciones entre intensificación
y extensión317, sujeto a dicha calificación según las ampliaciones al pensamiento de

312
Anteriormente referido en Alemania por KINDHÄUSER en su “Sicherheitsstrafrecht”, según la propia cita
de SILVA SÁNCHEZ, como base terminológica (SILVA SÁNCHEZ, JESÚS-MARÍA, La expansión del derecho penal.
Aspectos de la política-criminal en las sociedades postindustriales (1º edición), nota al pie 9, p. 18). De modo
indirecto, FERRAJOLI, en referencia a la “expansión” anormal de bienes jurídicos de modo justificado
(FERRAJOLI, LUIGI, Derecho y Razón. Teoría del Garantismo penal, Colección estructuras y procesos,
Editorial Trotta, Madrid, 2004, p. 473).
313
En efecto, SÁEZ VALCÁRCEL, quien ya en 1989, en referencia a la legislación y al cambio en la política
criminal en materia de drogas, lo denomina como “expansión” e “intensificación” del control penal (SÁEZ
VALCÁRCEL, RAMÓN, "Política legislativa antidrogas: la ilusión represiva", p. 18), y en general a la política
criminal planteada ante dicho problema como “política expansiva” (SÁEZ VALCÁRCEL, RAMÓN, "Política
legislativa antidrogas: la ilusión represiva", p. 17). El mismo autor en 1996, quien refiriéndose a la izquierda
política, y la relación entre demanda de criminalización y el incremento de tipos penales, señala lo que sigue:
“movimientos alternativos que vinieron a confiar en el sistema penal y a propiciar su expansión” [el resaltado
es nuestro] (SÁEZ VALCÁRCEL, RAMÓN, "El nuevo código: maximalismo penal", p. 6). Igualmente cuando señala:
“La opción política, como se ha dicho, asumida por todos ha sido favorable a la expansión del sistema” [el
resaltado es nuestro] (SÁEZ VALCÁRCEL, RAMÓN, "El nuevo código: maximalismo penal", p. 7).
314
Y que será la referencia que utilizaremos de aquí en adelante.
315
SILVA SÁNCHEZ, JESÚS-MARÍA, La expansión del derecho penal. Aspectos de la política-criminal en las
sociedades postindustriales (2º edición), pp. 4-5.
316
Ibíd., p. 7.
317
Ambos términos, son de un modo u otro, reutilizados de los que la ciencia penal manejaba en la teoría del
delito (En relación al concurso de delitos, Cfr. SANZ MORAN, ÁNGEL JOSÉ, El concurso de delitos. Aspectos
de política legislativa, Universidad de Valladolid. Secretariado de publicaciones, Valladolid, 1986, pp. 130-131,
p. 134, p. 137, p. 159; En relación al principio de proporcionalidad, Cfr. AGUADO CORREA, TERESA, El
principio de proporcionalidad en derecho penal, Edersa, Madrid, 1999, pp. 289-289), y aún esbozados en la
misma discusión por otros penalistas españoles (Para el tema de la expansión, MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ,
CARLOS, "Algunas reflexiones sobre la moderna teoría del Big Crunch en la selección de bienes jurídico-
penales (especial referencia al ámbito económico)", p. 427). Aunque su utilización terminológica proviene aún
del mismo BECCARIA. Señala el lombardo, “No es lo intenso de la pena quien hace el mayor efecto sobre el
ánimo de los hombres, sino su extensión” [el resaltado es nuestro] (BECCARIA, CESARE, De los delitos y de
las penas (e), [trad. JUAN ANTONIO DE LAS CASAS], 1º edición, 2º reimpresión, Alianza Editorial, 2002, p.
83).

55
SILVA SÁNCHEZ318-, coincide en todas sus líneas con la definición de “expansión”, ya
que la expansión fue primitivamente pensada –en la primera edición- para ser referida a lo
que el término posterior de extensión da significación. Por ende extensión, habría de
implicar sus fenómenos jurídico-penales descritos en las referencias a definición de su
contenido, tales como “introducción nuevos tipos penales, así como agravación de los ya
existentes (…) “reinterpretación" de las garantías clásicas del Derecho penal sustantivo y
procesal penal (…) creación de nuevos "bienes jurídico-penales", ampliación de los
espacios de riesgos jurídico-penalmente relevantes, flexibilización de las reglas de
imputación y relativización de los principios político-criminales de garantía”319, la
“expansión” de la pena privativa de libertad. La intensificación, en cambio, y fundado en
razones de lógica, no incluiría aspectos de los antes mencionados, como el de la
“introducción de nuevos tipos penales”, ni la “creación de nuevos "bienes jurídico-
penales", ya que se refiere a sectores tradicionales del derecho penal320. Con lo cual, y
por exclusión, habría de referirse a las otras formas de manifestación de la señalada
expansión. Así, y respecto a la reinterpretación de garantías, se produciría más bien hacia
su restricción, in malam partem, tanto sustantivas como procesales, e incluso
penitenciarias321, cuestión muy de la mano de la relativización de los principios político-
criminales de garantía322. La ampliación de los espacios de riesgo, de toda forma en que
sea el autor considerado un peligro323, donde se transfiere el riesgo del hecho al autor324.
La flexibilización de las reglas de imputación, por ser éstas menos estrictas penal y
procesalmente325. La pena privativa, sin duda, aumenta su coste penal, al ser usada
abarcando mayores situaciones y por más tiempo326. Por lo demás, y según las
ampliaciones al pensamiento de SILVA SÁNCHEZ, la intensificación se ha de referir a
cierto tipo de criminalidad específica. En primer lugar, se encuentra la criminalidad
organizada y el terrorismo327como “criminalidad grave colectiva”328, que “amenazan con

318
SILVA SÁNCHEZ, JESÚS-MARÍA; SABORIT, DAVID FELIP I; ROBLES PLANAS, RICARDO, PASTOR
MUÑOZ, NURIA, "La ideología de la seguridad en la legislación penal española presente y futura", en
ATELIER, La seguridad en la sociedad del riesgo. Un debate abierto, Colección Políticas de seguridad, Da
Agra, Cándido; Domínguez, José Luis; García Amado, Juan Antonio; Hebberecht, Patrick; Recasens (ed.),
Barcelona, 2003, pp. 113-135, p. 113.
319
SILVA SÁNCHEZ, JESÚS-MARÍA, La expansión del derecho penal. Aspectos de la política-criminal en las
sociedades postindustriales (1º edición), pp. 4-5.
320
SILVA SÁNCHEZ, JESÚS-MARÍA; SABORIT , DAVID FELIP I; ROBLES PLANAS, RICARDO, PASTOR MUÑOZ, NURIA, "La
ideología de la seguridad en la legislación penal española presente y futura", p. 113.
321
Cuestión que sucede en el sinónimo conceptual de la intensificación, como lo es el Derecho penal del
enemigo. Cfr. BASTIDA FREIXEDO, XACOBE, "Los bárbaros en el umbral. Fundamentos filosóficos del derecho
penal del enemigo", p. 281.
322
SILVA SÁNCHEZ, JESÚS-MARÍA, La expansión del derecho penal. Aspectos de la política-criminal en las
sociedades postindustriales (2º edición), p. 183.
323
“El fenómeno de la “criminalidad de masas” determina que el otro se muestre muchas veces precisamente,
ante todo, como un riesgo, lo que constituye otra dimensión (no tecnológica) de nuestra “sociedad del riesgo””
[las cursivas son del autor] (Ibíd., p. 19). = Ibíd., p. 185, para el enemigo en general.
324
Neta es aquí la relación con el derecho penal del enemigo.
325
SILVA SÁNCHEZ, JESÚS-MARÍA, La expansión del derecho penal. Aspectos de la política-criminal en las
sociedades postindustriales (2º edición), p. 183 y p. 184.
326
Ibíd., p. 183. Y para el derecho penal del enemigo, Cfr. BASTIDA FREIXEDO, XACOBE, "Los bárbaros en
el umbral. Fundamentos filosóficos del derecho penal del enemigo", en (COORD.), CANCIO MELIÁ; GÓMEZ-
JARA DIEZ, Derecho penal del enemigo, El discurso penal de la exclusión, Tomo 1, Edisofer, Madrid, Buenos
Aires, Montevideo, 2006, pp. 277-304, p. 280.
327
SILVA SÁNCHEZ, JESÚS-MARÍA, La expansión del derecho penal. Aspectos de la política-criminal en las
sociedades postindustriales (1º edición),pp. 183-184; SILVA SÁNCHEZ, JESÚS-MARÍA; SABORIT , DAVID FELIP I;
ROBLES PLANAS, RICARDO, PASTOR MUÑOZ, NURIA, "La ideología de la seguridad en la legislación penal española
presente y futura", p. 113.
328
SILVA SÁNCHEZ, JESÚS-MARÍA; SABORIT , DAVID FELIP I; ROBLES PLANAS, RICARDO, PASTOR MUÑOZ, NURIA, "La
ideología de la seguridad en la legislación penal española presente y futura", p. 114.

56
socavar los fundamentos últimos de la sociedad constituida en Estado”329 y donde “los
mecanismos clásicos se presumían insuficientes para una reacción eficaz contra
fenómenos delictivos que ponían en grave peligro las bases de la identidad estatal”330. En
segundo lugar, se encuentra la “criminalidad grave individual”331, dentro de la cual se
encuentra la delincuencia sexual violenta y reiterada332, y la violencia en el ámbito
doméstico333. En tercer lugar, la que afecta a la delincuencia leve o “criminalidad leve
reiterada”334, tal como la criminalidad de la marginalidad y de la inmigración traducida en
la comisión de delitos patrimoniales de carácter leve335, o delincuencia patrimonial
profesional336
El segundo de los significados de la “expansión”, esto es a sus causas, pareciera
ser incluido igualmente dentro del concepto “expansión”, ya que la referencia a la
expansión como tendencia general de la legislación hacia su ampliación, se dirige a su
vinculación con las necesidades actuales de tutela con base en un “discurso doctrinal e
ideológico” dominante337, lo que involucraría sus causas.
De estas causas, SILVA SÁNCHEZ se hace cargo, señalando las que considera
“algunas”338 de ellas, pero que circunscribe a los cambios del modelo social de los últimos
dos decenios339. Así, estos constituyan un “conjunto de fenómenos sociales, jurídicos y
políticos” que producen un “cúmulo de efectos” que configuran lo que se denomina como
expansión340. Por lo cual, la expansión así, sería el aumento de las posibilidades penales
de las legislaciones, que tiene como causa la estructuración del modelo social de los
últimos 20 años (contados hacia atrás desde la publicación, claro está).
Dentro de este modelo social como ya se dijo, SILVA SÁNCHEZ reconoce algunas
causas que, circunscritas dentro del antedicho modelo social, originarían tal aumento. De
forma resumida, puede expresarse la primera causa como los riesgos modernos o
provenientes de una sociedad “postindustrial” en el sentido que la sociología del riesgo, y
fundamentalmente como BECK lo formula, del cual se desprenden la “institucionalización
de la inseguridad”341, “la sensación de inseguridad”342. La segunda de estas causas, la
encuentra el autor en la configuración de sujetos pasivos. La tercera, el descrédito de
otras instancias de protección. La cuarta de estas causas se encontraría en los gestores
atípicos de la moral, para entender dentro de este concepto a la izquierda, sea en tanto
científica como política, que en este último caso representaría a la actitud de la izquierda
política343.
La propuesta de las “velocidades” de SILVA SÁNCHEZ, no pertenecen al concepto
de expansión, sino más bien, al modelo explicativo general. Éste, es la propuesta político-

329
Ibíd., p. 184.
330
Ibíd., p. 113.
331
Ibíd., p. 114.
332
SILVA SÁNCHEZ, JESÚS-MARÍA, La expansión del derecho penal. Aspectos de la política-criminal en las
sociedades postindustriales (1º edición), p. 184.
333
SILVA SÁNCHEZ, JESÚS-MARÍA; SABORIT , DAVID FELIP I; ROBLES PLANAS, RICARDO, PASTOR MUÑOZ, NURIA, "La
ideología de la seguridad en la legislación penal española presente y futura", p. 113.
334
Ibíd., p. 114.
335
Ibíd., pp. 113-114.
336
SILVA SÁNCHEZ, JESÚS-MARÍA, La expansión del derecho penal. Aspectos de la política-criminal en las
sociedades postindustriales (1º edición), p. 184.
337
SILVA SÁNCHEZ, JESÚS-MARÍA, La expansión del derecho penal. Aspectos de la política-criminal en las
sociedades postindustriales (2º edición), p. 6.
338
Ibíd., p. 11.
339
Ibíd., p. 7.
340
Ibíd., p. 131.
341
Ibíd., p. 15.
342
Ibíd., p. 20.
343
Ibíd., p. 69.

57
penal, una respuesta del derecho penal ante la expansión como fenómeno, de sectorizar
el derecho penal de forma tripartita. Sin embargo, la propuesta sectorizada en las
“velocidades”, y que representa la inferencia o conclusión político-criminal del análisis de
causas y sus efectos jurídico-penales, si bien no pertenece al concepto, tiene
repercusiones en la delimitación del concepto, como podremos constatar en este capítulo.
Todo lo dicho anteriormente (con exclusión de sus causas), y de forma gráfica, lo
podemos expresar del siguiente modo:

Sector de la Tratamiento dogmático y Solución o propuesta

criminalidad tendencia político-criminal de lege ferenda
Extensión Criminalidad socio- ● introducción nuevos tipos Segunda velocidad:
económica penales flexibilización de las reglas
● agravación de los ya existentes de imputación y las
● “reinterpretación" de las garantías penales y penas
garantías clásicas del Derecho pecuniarias
penal sustantivo y procesal penal
● creación de nuevos "bienes
jurídico-penales"
● ampliación de los espacios de
riesgos jurídico-penalmente
relevantes
● flexibilización de las reglas de
imputación y relativización de los
principios político-criminales de
garantía
● la “expansión” de la pena
privativa de libertad
Intensificación 1. Criminalidad grave ● agravación de tipos ya existentes Tercera velocidad:
colectiva ● “reinterpretación" de las flexibilización de las reglas
(criminalidad garantías clásicas del Derecho de imputación y las
organizada y el penal sustantivo y procesal penal garantías penales y penas
terrorismo) ● ampliación de los espacios de privativas de libertad
riesgos jurídico-penalmente
2. Criminalidad grave relevantes
individual ● flexibilización de las reglas de
(delincuencia imputación y relativización de los
sexual violenta y principios político-criminales de
reiterada; violencia garantía
en el ámbito ● la “expansión” de la pena
doméstico) privativa de libertad

3. Criminalidad leve
reiterada (delitos
patrimoniales de
carácter leve o
profesional
proveniente de la
marginalidad y la
inmigración)

58
 2. FALTA DE CAPACIDAD CRÍTICA DEL CONCEPTO “EXPANSIÓN”

Aunque si bien el método se acerca a la sociología jurídica, lo cierto es que la

finalidad de la discusión del texto está orientada a la proposición de lege ferenda, y con
ello, a la propuesta político-criminal del tratamiento de las tres velocidades. Es decir,
metodológicamente la obra está desarrollada para la fundamentación de la propuesta
político-criminal.
En efecto, “La expansión…”, no da lugar a interpretar el fenómeno, sino que el
modelo se resuelve en una inferencia político-criminal –y de lege ferenda- pragmática y
funcional (como sucede x, entonces se resuelve y), lo cual produce una clausura, que
impide, dentro de dicho modelo, discusión sobre los fundamentos de los fenómenos.
Dicho de otro modo, el modelo cierra el concepto limitándolo a su solo carácter
descriptivo, lo cual tiene consecuencia en el concepto “expansión”, desproporcionándolo
de cualquier carácter crítico al cerrarlo metodológicamente con la inferencia político-
criminal de las “velocidades”. Aquel cierre metodológico, tiene dos consecuencias, una
particular, y otra general; la primera, que el cierre metodológico produce un cierre
semántico del concepto; la segunda, que el modelo y su concepto, antes que crítico,
deviene meramente descriptivo.
El análisis inicial hace aparecer y aparentar el modelo como crítico, tal como lo
observa GÓMEZ MARTIN, donde desde el modelo expansivo parece surgir la necesidad
de ser observado el fenómeno de la expansión como críticamente, para luego aceptarlo
como un fenómeno social imparable344.

3. QUIEBRE TEÓRICO DE LA SEGUNDA EDICIÓN DE “LA EXPANSIÓN…”

POR LA AMPLIACIÓN DEL CONCEPTO DE “EXPANSIÓN”

Señala POPPER lo siguiente: “el sistema de que se trate tiene que estar formulado
de un modo tan claro y definido que se reconozca con facilidad que cualquier supuesto
nuevo es una modificación, y, por ello, una revisión del mismo”345. El sistema explicativo
de “La Expansión”, cumple con este enunciado, desde que se expresa en términos
científicamente clara su idea. Ello hizo posible su posterior revisión por el autor en la
segunda edición al introducir novedades al modelo explicativo.
Sin embargo, y no obstante la referencia que hace SILVA SÁNCHEZ de la
segunda edición de “La Expansión…” como “ampliamente coincidente con la primera
edición”346, es un hecho denotado ya por la doctrina penal, que no son simples novedades
de corte explicativo sin más, sino que ellas importan la existencia de una diferencia
metodológica entre ambas ediciones, lo cual deriva de la ampliación del concepto de
“expansión” refiriéndolo a otros significados, con lo que su patrimonio conceptual se
aumentaba .
Es así como -y según se expresó en el estado de la cuestión previo- DÍEZ
RIPOLLÉS, señala que la introducción de la que SILVA SÁNCHEZ terminológicamente

344
GÓMEZ MARTÍN, VÍCTOR "Cultura del control, sociedad del riesgo y política criminal", en MIR PUIG,
SANTIAGO; CORCOY BIDASOLO, MIRENTXU (DIR.); GÓMEZ MARTIN, VICTOR (COORD.), Política
criminal y reforma penal, Edisofer, BdeF, Madrid, Montevideo, Buenos Aires, 2007, pp. 55-106, p. 79.
345
POPPER, KARL, La lógica de la investigación científica, [trad. VÍCTOR SÁNCHEZ DE ZAVALA], Editorial
Tecnos, Madrid, 1980, p. 68.
346
SILVA SÁNCHEZ, JESÚS-MARÍA, La expansión del derecho penal. Aspectos de la política-criminal en las
sociedades postindustriales (2º edición),p. XVI.

59
denomina como intensificación, es concebida por aquél como diametralmente opuesta a
la extensión347, por el objeto en la criminalización que es muy diferente (el primero a las
demandas de seguridad, y el segundo los delitos socioeconómicos), pese al intento del
catalán de querer hacerlos responder causal e ideológicamente al mismo concepto348. Si
seguimos esta línea de argumentación, las diferencias en los objetos de análisis, son así
notables, cuestión que marcaría ya un primer punto de quiebre.
Es así como, la primera edición de la obra citada, tiene como objeto de análisis,
fundamentalmente, los delitos socioeconómicos (extensión), que es el único objeto al cual
hacer referencia el concepto “expansión”. El análisis así, se centra sobre un objeto
teóricamente nuevo en materia delictiva, ya que constituye afectaciones que se
diferencian de la criminalidad tradicional sostenida en el núcleo no sólo regulativo, sino
histórico del derecho penal. En suma, nuevas formas de afectación de la mano de nuevas
formas de criminalidad.
La segunda edición, en cambio, amplía el concepto de “expansión”, al introducir un
objeto diferente, como lo es una criminalidad que se centra en delitos comunes
(intensificación), que no representan nuevas afectaciones que supongan una modificación
de la legislación penal ya sostenida históricamente, por la introducción de nuevas figuras
ignotas al tiempo de la fundación de un supuesto derecho penal liberal. En estricto rigor,
todas estas formas de criminalidad han históricamente estado presentes en la
criminalidad de la modernidad, y consignadas típicamente en las legislaciones de ésta
época. Por ende, no responden a nuevas formas –aunque sí de perspectiva dogmática,
como la consideración del bien jurídico afectado igualmente como colectivo, o en la
técnica de tipificación-, como notoriamente sí lo representarían los delitos
socioeconómicos.
Pero sea tal vez más evidente esta ruptura, al observar su introducción y
adaptación para la propuesta político-criminal de SILVA SÁNCHEZ. Ello porque la
introducción de este objeto diferente, produce una consecuencia importantísima, a nivel
de la propuesta político criminal que efectúa el catalán como consecuencia de su análisis
sociológico-jurídico. Al incorporar un sector de la criminalidad nuevo para el análisis,
conduce necesariamente, a su vez, a modificar la propuesta político criminal, debiendo
pronunciarse sobre este nuevo sector que se está incluyendo de modo expreso. Es así
como a la primera y segunda velocidad, SILVA SÁNCHEZ agrega una “tercera
velocidad”349. Sin embargo tal incorporación, produce una ruptura metodológica
importante.
En efecto, la primera edición tenía por fundamento la sociedad del riesgo y la
nueva criminalidad surgida al alero de ella, junto a las razones político-criminales para su
criminalización, que da origen al cuestionamiento de los delitos socioeconómicos. De ahí
deriva como conclusión, el sistema dual de derecho penal, en dos velocidades, y propone
ciertas correlaciones entre garantías/reglas de imputación y penas, que anteriormente ya
había expresado en la idea de la “estrecha relación existente entre la gravedad de las
consecuencias jurídicas de un sistema de ilícitos y el grado de intensidad de las garantías
exigibles en el seno de dicho sistema”350.
Así, la premisa constructiva era la derivación de una correlación de
proporcionalidad directa, donde, si a penas más severas, mayores garantías y reglas de
imputación, si a penas menos severas, garantías y reglas de imputación más laxas. En

347
DÍEZ RIPOLLÉS, JOSÉ LUIS, La política criminal en la encrucijada, p. 72, nota al pie N º 67.
348
Ídem. Ibíd., p. 72, nota al pie N º 67.
349
SILVA SÁNCHEZ, JESÚS-MARÍA, La expansión del derecho penal. Aspectos de la política-criminal en las
sociedades postindustriales (2º edición), p. 183 y ss.
350
SILVA SÁNCHEZ, JESÚS-MARÍA, "¿Política criminal «moderna»? Consideraciones a partir del ejemplo de los
delitos urbanísticos en el nuevo Código Penal español", p. 447.

60
este contexto, como la primera velocidad habría de mantener la pena de prisión, y por
ende penas más severas, entonces habría de corresponderle, de acuerdo a esa
correlación, reglas de imputación y garantías proporcionalmente equivalentes, esto es,
maximizadas y rígidas.
Entendiendo eso, al aplicar la generalización que supone esta correlación a un
segundo campo como lo es la “segunda velocidad”, y dado que SILVA SÁNCHEZ señala
que frente a esta criminalidad se adoptan reglas de imputación y garantías más laxas, la
consecuencia lógica entonces debería ser la suavidad de las penas, por su equivalencia
proporcional directa con dichas reglas de imputación. En este nivel de inferencias, el
sistema lógico deductivo es correcto, y hace coherente hasta aquí, el constructo teórico
que surge de la propuesta político criminal.
En cambio, la segunda edición al introducir la tercera velocidad, rompe con la
coherencia teórica hasta aquí demostrada. En efecto, la tercera velocidad plantea igual
relación, pero correlacionados de forma totalmente diferente, ya que da lugar a la
aplicación de penas más severas (prisión y hasta en extremas condiciones de
imposición), frente a reglas de imputación y garantías laxas. Esto es, una proporcionalidad
inversa.
El problema que surge aquí, es que en primer lugar, quiebra la correlación general
hasta ahora mantenida en la primera edición, y en segundo lugar la quiebra, sin señalar
argumentos convincentes a nivel lógico y científico, que llevarían a entender del por qué
se produce una ruptura de la correlación, y la asunción de un nuevo sistema de
interpretación teórico. Argumentos político-criminales son bastante insuficientes para este
nivel, ya que una ruptura de este vuelo, debe necesariamente justificarse a nivel científico
y teórico.
Esta cuestión repercute finalmente, en las consecuencias político-criminales que
se ven subvertidas de su propuesta original. En efecto, si el problema que visualiza SILVA
SÁNCHEZ es la expansión de la pena privativa de libertad como problema realmente
expansivo y a contener351, no se ve entonces como calza la proposición teórica de la
segunda edición, y con la introducción más decidida del derecho penal del enemigo como
tercera velocidad, ya que particularmente no se está conteniendo con aquel ninguna
expansión de la privación de libertad, sino todo lo contrario.
Otro argumento que apoyaría nuestro aserto, son las similitudes entre el sistema
dual de JAKOBS y el de SILVA SÁNCHEZ, tanto en el argumento de la no inflitración o no
contaminación, como en el procedimiento para llevar a cabo dicho objeto, como lo es la
separación de órdenes sectoriales del derecho penal.
En cuanto a lo primero, el modelo expansivo sostiene idéntico argumento por las
consecuencias de la existencia del derecho penal del enemigo352, esto es, el peligro de
contaminación del derecho penal nuclear, al abordar el derecho penal la delincuencia
socio-económica con una relajación de las reglas de imputación y de garantías más laxas.
Es así como señala SILVA SÁNCHEZ en la primera edición de “La expansión…”, lo
siguiente: “es posible retomar el discurso desarrollado más arriba sobre la criminalidad de
los poderosos para constatar cómo la introducción en este punto de reformas contrarias a

351
SILVA SÁNCHEZ, JESÚS-MARÍA, La expansión del derecho penal. Aspectos de la política-criminal en las
sociedades postindustriales (1º edición), p. 117.
352
Aunque la traducción habla de “infiltrar”. Vid. JAKOBS, GÜNTHER, Estudios de derecho penal, [trad.
ENRIQUE PEÑARANDA RAMOS, CARLOS J; SUÁREZ GONZÁLEZ, MANUEL CANCIO MELIÁ,], UAM
Ediciones, Editorial Civitas, Madrid, 1997 p. 323. Como “contaminación” CANCIO MELIÁ, MANUEL; FEIJÓO
SÁNCHEZ, BERNARDO, "¿Prevenir riesgos o confirmar normas? La teoría funcional de la pena de Günther
Jakobs. Estudio preliminar", en JAKOBS, GÜNTHER, La pena estatal: significado y finalidad, Editorial
Aranzadi, Navarra, 1º ed, 2006, p. 72; CANCIO MELIÁ, MANUEL, "De nuevo: ¿Derecho Penal del enemigo?"
en JAKOBS, GÜNTHER; CANCIO MELIÁ, MANUEL, Derecho penal del enemigo, Thomson Civitas, Navarra,
2º ed, 2006, pp. 85-152, nota al pie 57, p. 90.

61
las garantías tradicionales del Derecho penal redunda en su propia extensión a todo el
conjunto del ordenamiento punitivo”353 [el resaltado es nuestro]. Y con posterioridad, en la
segunda edición, tiene igual visión –un tanto más coincidente por la materia, con
JAKOBS- respecto de la tercera velocidad, como una entre más razones de su adopción,
“peligro de contaminación del <<Derecho penal de la normalidad>>”354.
En cuanto a la adopción de un procedimiento de separación, para el logro del
objetivo de la no contaminación, primeramente el autor la percibe como la única medida
posible355, estableciendo para ello dos órdenes, una donde se radique el derecho penal
nuclear, y otro, que es la “segunda velocidad”, donde se radique un derecho penal de la
criminalidad socioeconómica, del mismo modo que la propuesta de JAKOBS, al separar el
Derecho penal del enemigo (Feindstrafrechts) del Derecho penal del ciudadano
(Bürgerstrafrechts)356.
La curiosidad de la similitud sólo es explicable por el previo conocimiento de las
tesis de JAKOBS357. En este sentido, bien podría ser la tesis de la expansión de SILVA
SÁNCHEZ, el traslado de la proposición de bipartición jurídico-penal jakobsiana, a la
criminalidad surgida del riesgo o delitos socio-económicos de última actualidad. Así,
mientras la tesis de JAKOBS exige una penalidad más severa para el Derecho Penal del
Enemigo, SILVA SÁNCHEZ una menos severa para la criminalidad de los poderosos, en
contraposición a un derecho penal del ciudadano, nuclear o general. Lo que parece
extraño, en todo caso, es no haber hecho una referencia directa a la tesis de JAKOBS,
sino en la segunda edición, tal vez por no presentar aún una posición frente a dicha tesis,
bien, por encontrar distancias metodológicas al hilo tejido en y para la primera edición. Sin
encontrar más argumentos que los inferidos del contexto de la publicación de ambas
ediciones de “La expansión...” y de sus diferencias metodológicas, esta última opción nos
parece las más acertada, dada a la coherencia sistemática presentada en la primera
edición, la cual se vería traicionada intelectualmente si sólo fuere la primera opción la
correcta. Si es así, confirma nuestra hipótesis, porque la propuesta de la tercera
velocidad, traería ya consigo una desarticulación metodológica de la postura inicial.
Pese a que las dificultades de desarticulación, podrían verse atenuadas con las
ampliaciones posteriores al pensamiento de SILVA SÁNCHEZ -que si bien precisan el
ámbito sistematizador y terminológico con mayor acicate-, no resuelven la contradicción ni
la desarticulación teórica que se produjo con la segunda edición.
De ahí que, según nuestra opinión, al ampliar el concepto de “expansión” con los
nuevos objetos ya señalados dentro del patrimonio conceptual, se produce un quiebre
profundo en el constructo teórico a tal nivel, que ya dicho constructo sostenido en la

353
SILVA SÁNCHEZ, JESÚS-MARÍA, La expansión del derecho penal. Aspectos de la política-criminal en las
sociedades postindustriales (1º edición), pp. 53-54.
354
SILVA SÁNCHEZ, JESÚS-MARÍA, La expansión del derecho penal. Aspectos de la política-criminal en las
sociedades postindustriales (2º edición), p. 187.
355
“Sólo una firme persistencia en la necesidad de mantener escrupulosamente las garantías político-
criminales del Estado de Derecho y las reglas clásicas de imputación también en la lucha contra la
«antipática» o incluso «odiosa» macrocriminalidad podría evitar uno de los elementos determinantes en
mayor medida de la «expansión» del Derecho penal. Pero no parece que la tendencia apunte en tal sentido”
(SILVA SÁNCHEZ, JESÚS-MARÍA, La expansión del derecho penal. Aspectos de la política-criminal en las
sociedades postindustriales (1º edición), p. 54).
356
JAKOBS, GÜNTHER, Estudios de derecho penal, pp. 322-323.
357
Esto se ve ampliamente confirmado por las propias referencias de la primera edición de “La expansión…”
al derecho penal del enemigo, tales como la nota al pie N º 57, p. 42, ó p. 48. Esta última señala: “mi opinión
es que logrará mantener tal eficacia precisamente en tanto en cuanto se mantenga público, formalizado,
en la medida en que el poder judicial mantenga una distancia respecto a las tensiones sociales, en tanto se
respete un conjunto de principios generales que lo alejen de una aplicación arbitraria, en la medida en que el
Derecho penal sea un derecho penal de ciudadanos (Bürgerstrafrecht) y no un derecho penal de enemigos
(Feindstrafrecht)” [el resaltado es nuestro].

62
primera edición, no pase de ser en la segunda edición, de una muy argumentada pero
simple toma de postura.
Esto repercute en el concepto mismo de la “expansión”, ya que no sólo sus objetos
de análisis son contrapuestos, sino que además, no existe una línea coherente para la
conclusión político criminal desde el concepto. El concepto queda en entredicho, por la
heterogeneidad de elementos que lo construyen, en cuanto objetos en la demanda de
criminalización, y por las consecuencias lógicamente contrapuestas, que se derivarían
metodológicamente de su construcción.

V. PROBLEMAS CON EL FUNDAMENTO METODOLÓGICO DEL MODELO DE LA

“EXPANSIÓN”: LA TEORÍA DEL RIESGO DE BECK

Es sabido que el fundamento principal para el análisis de causas de “La

expansión…” –y de mayor relevancia como señala LAURENZO COPELLO358- y que
deriva en su propuesta político-criminal de la primera edición de “La expansión…”, es la
tesis de BECK sobre la sociedad del riesgo, que básicamente se encuentra en su libro
homónimo359 Risikogesellschaft. Auf dem weg in eine andere moderne360, fundamento que
mantiene en la segunda edición de “La expansión…”361.
Críticas a la construcción teórica de BECK daría lugar a una monografía entera,
por lo que solo nos concentraremos en aquellas que nos parecen más relevantes según
nuestro estudio, y que se relacionen a “La expansión…”.
Consideremos de base que su obra en lo que toca a los temas del riesgo, es una
descripción o lectura de la realidad social, o que al menos, pretende serlo. Sin embargo,
los textos se convierten muchas veces en discursos (sino en todos), donde por ende sus
significantes pueden ser interpretados según su propia dirección y con cierta
independencia de sus significados, cuestión largamente expresada tanto por FOUCUALT
como por la reconstrucción derridiana.
En base a ello, el texto de BECK produce ciertas consecuencias discursivas que
hemos podido inferir, y que afectan de algún modo las interpretaciones basadas en su
constructo.

a. Desplazamiento del problema de los efectos de la producción el capital por la

temática del riesgo

Al situar como central el tema del riesgo, se desplazan problemas que lejos de ser
tribulaciones de una modernidad anterior a la así llamada “modernidad reflexiva” por
BECK, son problemas demasiado actuales, o mejor dicho, no han perdido su vigencia,
ello porque aquello que le da sustento no ha dejado de desaparecer: un sistema basado
en el capital con un reparto de desigualdad económica y social importante.

358
LAURENZO COPELLO, PATRICIA, "Recensión", p. 213.
359
Cfr. SILVA SÁNCHEZ, JESÚS-MARÍA, La expansión del derecho penal. Aspectos de la política-criminal en las
sociedades postindustriales (1º edición),p. 21.
360
Aunque si bien complementan la concepción de BECK sus libros “World Risk Society” (“La sociedad del
riesgo global”) y “Gegengifte. Die organisierte unverantwortlichkett” (“Políticas ecológicas en la edad del
riesgo”).
361
Cfr. SILVA SÁNCHEZ, JESÚS-MARÍA, La expansión del derecho penal. Aspectos de la política-criminal en las
sociedades postindustriales (2º edición),p. XV.

63
 Esto de algún modo es confirmado expresamente por BECK, cuando desestima la
relación capital/desigualdad social como preocupación central respecto del discurso del
riesgo, reemplazándola por la relación riesgo/reflexividad social, sosteniéndola como
núcleo de la preocupación social central que define la sociedad del riesgo propia de la
modernidad reflexiva.
Existen muchos temas expuestos por el modelo del riesgo que pueden ser
perfectamente tangentes a esta idea que es nuclear en la producción discursiva del tema
del riesgo.
Ello trae como consecuencia que los problemas del capital antes expresados, se
invisibilizan, al situar el tema del riesgo como principal frente a la visión del intérprete, y
oculta las verdaderas preguntas tales como y por ejemplo, ¿cuál es la razón que las
industrias superen los estándares normativos internos de los países en materia
medioambiental?, ¿cuál es la razón que industrias multinacionales puedan repartir riesgos
industriales sin limitaciones normativas ni internas ni externas?

b. Carencia de materialidad: invisibilidad de las fuentes del riesgo

Expresa BECK que en las “sociedades modernas reflexivas”362, en tanto

sociedades industriales del riesgo –más que postindustriales, como señala SILVA
SÁNCHEZ363-, existe un desfase entre la producción de riesgos y las instituciones de
control, con inclinación sobre las primeras antes que las segundas364, que se constituye
finalmente en una relación desigual, y dependiente las últimas del riesgo. El concepto de
riesgo sería una definición social365, por el carácter general de su reconocimiento social366.
Pese al anclaje histórico que BECK le proporciona a la idea del riesgo367, se
reconoce por él mismo la debilidad del concepto368. Esto porque, es más bien valorado
para la precisión del concepto, no los hechos específicos en los que podría fundarse, sino
más bien, la percepción que de ellos se hace. Como las fuentes de peligro producen

362
Nomenclatura utilizada por ULRICH BECK y ANTHONY GIDDENS. Cfr. BECK, ULRICH, La sociedad del
riesgo.
363
Que ya parece equívoco, puesto que al mismo BECK le parece errónea la denominación de postindustrial,
entendiendo por ésta más bien una sociedad basada en los servicios (Cfr. Pass. BECK, ULRICH, "Teoría de
la modernización reflexiva", en ANTROPHOS, Las consecuencias perversas de la modernidad, [trad.
BERIAIN, JOSETXO], Giddens, Anthony; Bauman, Zigmunt; Luhmann, Niklas; Bech, Ulrich, Barcelona, 1º ed,
1996, Cap. 7, pp. 223-265, pp. 223-265), y tal como señala GONZÁLEZ GARCÍA, la utilización de algunos
postmodernos quienes utilizan la sociedad del riesgo del germano “a guisa de banderín”, denotan ignorancia
dado a que la sociedad del riesgo es contraria a la “retórica postmoderna” y dirigida a la construcción de una
nueva modernidad (GONZÁLEZ GARCÍA, JOSÉ MARÍA, "El regreso de la diosa Fortuna en la "sociedad del
riesgo"", Contrastes: Revista interdisciplinar de filosofía, Nº 2, 1997, pp. 129-143, p. 131).
364
Según se desprende de la propia definición de BECK sobre la sociedad de riesgo: “una fase de desarrollo
de la sociedad moderna en la que a través de la dinámica de cambio la producción de riesgos políticos,
ecológicos e individuales escapa, cada vez en mayor proporción, a las instituciones de control y protección de
la mentada sociedad industrial” (BECK, ULRICH, "Teoría de la sociedad del riesgo", en ANTROPHOS, Las
consecuencias perversas de la modernidad, [trad. BERIAIN, JOSETXO], GIDDENS, ANTHONY; BAUMAN,
ZIGMUNT; LUHMANN, NIKLAS; BECH, ULRICH, Barcelona, 1º ed, 1996, Cap. 6, pp. 201-222, p. 201).
365
BECK, ULRICH, La sociedad del riesgo, p. 28, N º 1.
366
Ibíd., p. 29, N º 5.
367
Ya que para BECK, Chernobil sería el punto de partida, el cual marcaría el inicio de la sociedad del riesgo
(Ibíd., p. 11; BECK, ULRICH, Políticas ecológicas en la edad del riesgo. Antídotos. La irresponsabilidad
organizada, [trad. MARTIN STEINMETZ], 1º edición, El Roure, Barcelona, 1988, p. 12), considerada como una
“fractura dentro de la modernidad” (BECK, ULRICH, La sociedad del riesgo, p. 16), modernidad que en todo
caso, para BECK no desaparece con la sociedad del riesgo, más aún, afirma su continuidad (Ídem)
368
BECK, ULRICH, La sociedad del riesgo, p. 28, N º 1.

64
sustancias nocivas que son invisibles, se deriva entonces que el riesgo de éstas es a su
vez invisible369, separando así el mundo de lo visible e invisible370. Sobre esta invisibilidad
del riesgo, se posiciona entonces la percepción del riesgo371.
Menciona así a dicho riesgo como socialmente “real”, pero no por eso deja de ser,
como él mismo dice, un hecho “a la expectativa”372 o una percepción social373. La realidad,
en este estado de cosas, es finamente la percepción del riesgo, porque ya para BECK,
riesgo y percepción son una misma cosa374.
Como siempre se vive en la realidad del riesgo, entonces siempre se vive en un
estado de excepción constante375.
Es así como, y según nosotros, el concepto de riesgo desde la visión de BECK,
representa pura inmaterialidad.
Si se toma en consideración el contenido del riesgo mismo, en tanto concepto, lo
sustrae de la realidad material para fundarlo en la percepción con significado en la
realidad social, con lo cual el riesgo se expresa por su inmaterialidad. Al ser expresado el
riesgo como algo invisible, se produce la consecuencia de desarraigarlo de fundamentos
materiales, de desproporcionarlo de racionalidad en su constitución, lo cual impide, la
revisión crítica de los mismos. Esto produce una cierta “metafísica” respecto de la cual
existe entonces un límite al entendimiento, que en vez de generar un concepto crítico por
sí mismo. Esto denota una sociología de la superficie, más que de lo profundo, lo cual
podría situar al riesgo, tal como señala GONZÁLEZ GARCÍA, en la creación de un nuevo
mito376, y la transformación del hombre en –y como señala BRANDARIZ- una
“incertidumbre biográfica”377.
Hay una cierta habilidad o inteligencia en la consecuencia dejada por el efecto de
invisibilidad del riesgo, puesto que no se puede reclamar que es un elemento fuera de la
realidad física, como los dioses, los entes o los espíritus. Son perfectamente corpóreos

369
Ibíd., p. 28. Así señala, por ejemplo, el que “los riesgos civilizatorios hoy se sustraen a la percepción y más
bien residen en las fórmulas químico-físicas” (BECK, ULRICH, La sociedad del riesgo, p. 28).
370
BECK, ULRICH, La sociedad del riesgo, p. 82. Tal invisibilidad del riesgo, se traduce en para el autor, no
pueden ser percibidos por los sentidos, y tal y como señala PRITTWITZ, “analizados superficialmente,
resultan inofensivos” (PRITTWITZ, CORNELIUS, "Sociedad del riesgo y derecho penal", en FIGUEIREDO
DIAS (DIR.), JORGE DE; SERRANO GÓMEZ, ALFONSO; POLITOFF LIFSCHITZ, SERGIO; ZAFFARONI,
EUGENIO RAÚL, El penalista liberal, José Luis dePalma - Hammurabi, Buenos Aires, 2004, Cap. 9, pp. 147-
179.
p. 151). Ejemplo de ello son los agentes tóxicos, la radiación nuclear, las mutaciones genéticas. Estos sólo
adquieren visibilidad por dos formas: primero, a través por los que BECK denomina los “órganos perceptivos
de la ciencia” (BECK, ULRICH, La sociedad del riesgo, p. 33), los cuales son instrumentos técnico-científicos de
medición que detecten los potenciales riegos y los agentes peligrosos; segundo, cuando los daños que,
siendo originados por los riesgos industriales, producen un efectos dañoso, por ejemplo, en las repercusiones
perjudiciales que a largo plazo, tienen resonancia en los seres humanos (BECK, ULRICH, La sociedad del
riesgo, p. 33) . En este último grupo, se encuentran los daños en los trabajadores, puesto que los riesgos se
patentizan en daños más agudos, por la exposición a los agentes de riesgo, tales como fumigadores,
pesticidas, etc. A esto hace referencia BECK cuando señala expresamente. “Para estos seres humanos –
señala el autor-, las complejas instalaciones de las fábricas químicas, con sus imponentes tubos y
contenedores, son los símbolos del éxito. Frente a ello, queda invisible la amenaza de muerte que estas
instalaciones contienen” (BECK, ULRICH, La sociedad del riesgo, p. 48).
371
Como señala BECK y define al riesgo, entre otras tantas definiciones, como “la versión categorial en que
se captan socialmente las lesiones y destrucciones de la naturaleza inmanente a la civilización” (Ibíd., p. 89).
372
Ibíd., p. 58.
373
Ibíd., p. 66.
374
Ibíd., p. 62.
375
Ibíd., p. 30.
376
GONZÁLEZ GARCÍA, JOSÉ MARÍA, "El regreso de la diosa Fortuna en la "sociedad del riesgo"", p. 132.
377
BRANDARIZ GARCÍA, JOSÉ ÁNGEL, "Nuevos riesgos, nuevas ansiedades y expectativas sociales en
materia de seguridad ante el delito", Derecho penal de excepción: terrorismo e inmigración, Tirant lo Blanch
Valencia, 2007, [Disponible en http://www.ecrim.es/publicationsC.html], [fecha de visita: 25/05/2011], p. 4.

65
los agentes que producirían dicho peligro, pero al centrar el debate en el miedo y la
percepción del riesgo, aleja a un ‘más allá’ la explicación, lo que le da carácter
socialmente inmaterial para ser fundamento, pero a la vez es un ‘más allá del más acá’ lo
que hace que no se le pueda tratar de mito.
Esto tiene como consecuencia que no es el capital y su producción lo
problemático, sino que son los riesgos que eventualmente dicha producción pueda
causar, los cuales no son constantes sino eventuales, no son seguros sino probables, y
donde lo verdaderamente complejo no es la producción sino más bien la percepción de
estimar dicha producción probabilidad de riesgo. El problema así se desplaza de la
producción a la percepción del peligro de dicha producción, y a dicho nuevo problema de
la “modernidad reflexiva” se le desproporciona de elementos materiales con lo cual no se
hace posible la crítica sobre su base.
Por otro lado, el riesgo adquiere socialmente un contenido conceptual lejano del
original concepto manejado instrumentalmente por la ciencia y/o la técnica, como bien
apunta DEL ROSAL, en cuanto para aquellos sectores es sinónimo de probabilidad, pero
en lo político ha tomado el sentido de peligro.
Es así como DEL ROSAL señala:
“el concepto de riesgo, al irrumpir en la política, se ha transformado en un
concepto cultural, que nada tiene que ver con cálculos probabilísticos, porque
riesgo significa, ahora, peligro y un alto riesgo significa mucho peligro,
perdiendo su connotación neutral originaria para ser identificado en términos
negativos. El riesgo, ahora, es algo que hay que prevenir y neutralizar, no algo
que hay que calcular y que da una base para actuar porque se asuman las
cargas pero, también, se puedan alcanzar beneficios. El nuevo concepto de
riesgo sirve ahora de soporte ideal, en el diálogo cultural sobre qué decisiones
políticas tomar y cuáles rechazar en una sociedad, para invadir, rechazar la
emigración, para conceder o negar autorizaciones, decisiones todas ellas que
responden a demandas que necesitan el soporte de instituciones legales y
judiciales. El concepto de riesgo se evoca, ahora,para referirse al peligro de
recibir futuros daños por parte de las acciones de otros y se utiliza, por tanto,
para justificar la protección de los individuos frente a esas posibles
acciones”378.

Entendido así, los contenidos del concepto de riesgo se hacen inestables por la
pérdida de sus significados originales los cuales poseen mayor materialidad en el
contenido.
Para la criminalidad, esto sin duda trae sus propios problemas, ya que al no
disponer de materialidad como fundamento de definición político-penal, tales fundamentos
serían imprecisos para definir las conductas que serían constitutivas de delito.
El mismo SILVA SÁNCHEZ relaciona la existencia del miedo al riesgo como la
percepción de lo imperceptible, con la sensación de inseguridad a la criminalidad379 o el
miedo al delito380, cuestión que provoca una demanda penal381. Es más, y en el hurto leve,
si bien existen otras razones para entenderlo objeto del derecho penal y no de otros
sectores posibles de regulación, como el derecho administrativo, es para el autor recién

378
DEL ROSAL BLASCO, BERNARDO, "¿Hacia el derecho penal de la postmodernidad?" Revista Electrónica
de Ciencia Penal y Criminología, Nº 11, 2009, [Disponible en http://criminet.ugr.es/recpc/11/recpc11-08.pdf],
[fecha de visita: 27/05/2011], pp. 28-29.
379
SILVA SÁNCHEZ, JESÚS-MARÍA, La expansión del derecho penal. Aspectos de la política-criminal en las
sociedades postindustriales (2º edición), p. 29.
380
Ibíd., p. 30.
381
Ibíd., pp. 31-32.

66
citado la sensación de inseguridad por su efecto acumulativo el que aconsejaría su
punición382.

c. Reafirmación de razonamientos céntrico-dependientes: “efecto boomerang”

El “efecto boomerang”383, según BECK, es aquel se produce cuando los

detentadores del capital y de los medios de producción, se ven igualmente afectados por
los daños y costes en sus procesos de producción, en razón de los riesgos. Directamente
derivado de los riesgos se encuentran, por ejemplo, la pérdida del valor de los terrenos
por el riesgo a la contaminación ambiental, por la cercanía con cordones industriales que
funcionan con agentes tóxicos, por cambios ecológicos que afectan consecuencialmente
la riqueza. A esto BECK llama “desvalorización y expropiaciones ecológicas”384. Todo
esto, sin duda finalmente incide en la ganancia y el interés. Pero fuera de aquello, el
fenómeno del riesgo igualmente repercute en la vida y salud de quienes se benefician con
la producción. Ello ya que las industrias son trasladadas a los sectores del Tercer Mundo,
donde, si bien abren fuentes laborales -que es lo que más ambicionaría el habitante de
estos sectores-, genera situaciones de riesgo y daños a la salud por los agentes
contaminantes385, con lo cual los comestibles como frutas y verduras, ya contaminados
por las empresas de los países industrializados extranjeros en los países del Tercer
Mundo, vuelven a aquellos a través de la importación386, y por ende y junto con ellos, los
daños por riesgo. Con lo cual dichos riesgos (¿daños?) son devueltos desde las áreas
periféricas de instalación industrial, hacia el centro. A esta “unidad del culpable y la
víctima”387, es lo que llama BECK “efecto boomerang”.
Pero este aserto sólo puede ser cien por ciento posible en sociedades donde su
definición es eminentemente industrial, cuestión que es posible encontrar en los llamados
países del primer orden o primer mundo. En los países de la periferia, en cambio, la
relación capital/desigualdad social, sigue siendo un problema de fuste y muy presente,
donde junto al riesgo –y como apunta BECK- permanecen las desigualdades sociales388.
382
SILVA SÁNCHEZ, JESÚS-MARÍA, "Delincuencia patrimonial leve: una observación del estado de la cuestión ",
pp. 347-350. Si bien no podemos hablar propiamente de acumulación en el sentido delictivo, si podría
estimarse que el concepto de acumulación está tomado por SILVA SÁNCHEZ, pero como efecto en la
percepción de los sujetos, en la percepción de la inseguridad que causan los hechos en conjunto, por su
consecuencia acumulativa.
383
BECK, ULRICH, La sociedad del riesgo, p. 29 y p. 43.
384
Ibíd., p. 44.
385
Ibíd., pp. 48-49.
386
De ahí los incentivos que efectúan los Estados a las empresas, para invertir en sus países que no cuentan
con una base industrializada, pero al costo de relajar u obstaculizar la normativa, por ejemplo, la normativa
ambiental. Lógicamente los Estados están pensando en las soluciones cortoplacistas (descender los índices
de cesantía, elevar los índices de crecimiento económico, disminuir el índice delincuencial por la absorción de
la población desocupada, repartición de la riqueza en la población asalariada, etc.), lo cual pasa por las
estrategias gubernamentales para aumentar su popularidad, o a lo menos, disminuir el descontento
ciudadano, y gobernar sin contrapeso, ni animadversión popular, en miras, entre otras cosas, a la
preservación en el poder.
387
BECK, ULRICH, La sociedad del riesgo, p. 44.
388
“Sin la aplicación masiva de materiales químicos –señala BECK-, bajaría la producción de los campos y los
insectos y el moho devorarían su ración. Con la química, los países pobres de la periferia pueden crear sus
propias provisiones de alimentos, ganan un poco de independencia respecto de las metrópolis de poder del
mundo industrializado. Las fábricas químicas establecidas en esos países fortalecen esta impresión de la
independencia en la producción y respecto de las importaciones caras (…) En el caso de catástrofes, la jungla
general de competencias y la situación de los intereses de los países pobres ofrecen buenas posibilidades
para una política de minimización y encubrimiento que límite definitoriamente las consecuencias

67
 El discurso del riesgo es, en este nivel, un discurso más bien céntrico, si se
considera un contexto de relaciones entre centro-periferia389, entre los países del primer
mundo y los del tercer mundo, incluyendo todos aquellos señalados como “en vías de
desarrollo”.
La preocupación sociológica por el tema del riesgo se produce en la medida en
que el “centro” es fundamentalmente afectado por los daños provenientes de actividades
riesgosas de la “periferia” o sectores dependientes, ya que de por sí, la metáfora del
boomerang supone desde ya la existencia de relaciones centro-periferia (el boomerang
lanzado desde un centro y alejándose de éste, regresa por las formas aerodinámicas del
boomerang, al centro de lanzamiento), y puede constituir un reflejo de la preocupación
que por el “centro”, se reproduce y se vislumbra en el discurso del riesgo.
Todo esto implica una cierta incapacidad del concepto de riesgo para su
generalización, no necesariamente por que el riesgo en sí sea un fenómeno que no lo
sea, sino más bien, que al ser probable una preocupación mirada desde el “centro”,
restringe las posibilidades de apertura del concepto. Esto es así, porque sólo describe
dentro del riesgo la situación desigualitaria de los países de la periferia como un factor
sino multiplicador, de agravamiento o incidente en la producción del riesgo, pero no
considera a aquélla como un factor que altere las interpretaciones sobre el riesgo,
produciendo otra clase de significación390. Esto, puede modificar la discusión hacia otros
derroteros, que lleguen incluso a desestimar el riesgo como fundamental, y se centre la
discusión sobre la influencia de las desigualdades sociales de la “periferia” en el “centro”,
y que a raíz de éstas, por ejemplo, la producción de riesgos se haga posible.

d. El miedo al riesgo como base para la acción política

Otra cuestión de contornos imprecisos, es el miedo como elemento de definición

en el riesgo, como un concepto de constante uso por BECK para la construcción de su
análisis391. De ahí acoge el término “comunidad del miedo” para referirse a las sociedades

devastadoras. Condiciones de producción ventajosas, liberadas de los deberes de la legitimación, atraen

magnéticamente a los consorcios industriales y se vinculan en una mezcla explosiva (…) al interés de los
países por superar la miseria material y mantener la autonomía estatal; el demonio del hambre es combatido
con el belcebú de la potenciación de los riesgos. Industrias especialmente peligrosas son trasladadas a los
países pobres de la periferia. A la pobreza del Tercer Mundo se añade el miedo al desencadenamiento de las
fuerzas destructivas de la industria desarrollada del riesgo” [el destacado es del autor] (BECK, ULRICH, La
sociedad del riesgo, pp. 48-49).
389
Concepto acuñado desde la “Teoría de la Dependencia” o también llamado “estructuralismo
latinoamericano”, sobre todo el origen terminológico en el esquema de PREBISCH, y generalizado por los
demás autores “dependentistas”, entre ellos BARAN, MARINI, DOS SANTOS, FALETTO, CARDOSO. Vid.
SOTELO VALENCIA, ADRIAN, La teoría de la dependencia en América Latina, Tiempos Modernos, México
D.F., 2005; SOTELO VALENCIA, ADRIAN, "Dependencia y sistema mundial: ¿convergencia o divergencia?
contribución al debate sobre la teoría marxista de la dependencia en el Siglo XXI", Revista Da Sociedade
Brasileira de Economia Politica, Río de Janeiro, 2005, [Disponible en
http://www.redem.buap.mx/pdf/adrian/adrian28.pdf], [fecha de visita: 23/09/2010]. Modernamente
VERNENGO, WALLERSTEIN y DUSSEL, éstos dos últimos exponiendo el esquema sintetizado entre teoría
de la dependencia y sistema-mundo. Vid. DUSSEL, ENRIQUE, Ética de la liberación (en la edad de la
globalización y de la exclusión), Colección estructuras y procesos, Filosofía, Editorial Trotta, Madrid, 1998.
390
Y en esto el “riesgo” como discusión central, en los países de la periferia, puede incluso ser topológico, ya
que podría perfectamente servir para encubrir las disquisiciones sobre la producción industrial indiscriminada
en estos países, y la participación productiva de empresas y corporaciones de países del primer orden en la
depauperación económica de los países, y su consiguiente explotación a gran escala.
391
La seguidilla de ejemplos que utiliza BECK en su concepción sobre el riesgo, acudiendo al temor y a los
resultados dañinos, catastróficos y aún apocalípticos, son innumerables. Baste comprobar no sólo la serie de

68
del riesgo, para significar como éstas tienen como base al miedo para sus definiciones
sociales. Desde ese piso de ser “comunidad del miedo”, de compartir ese miedo ante las
fuentes de peligro, es que surge la solidaridad que se transforma en fuerza política392.
De ahí surge la admonición de BECK para tomar acciones decididas en pro de
políticas ante el riesgo, antes que adquirir conciencia de ellas393, con lo que pretende en
sus propias palabras de invertir la máxima marxista de la “conciencia-acción”, esto es,
primero tomar conciencia, y luego vendría la acción a raíz de esa conciencia. Para BECK
antes que todo, se debe tomar acción sobre los riesgos. De ahí que acoge una suerte de
regla, según la cual, mientras mayor sea la amenaza futura, mayor debería ser la acción
social y política a tomar para contrarrestarla394. Es a esto que BECK denomina “causa” o
“variable proyectada”395.
Esta idea de la acción por sobre la conciencia, nos merece algunas críticas.
Para comenzar, el fundamento desde el cual se parte para acciones políticas, es
impreciso para poder definir qué acciones en concreto tomar y en relación a qué de modo
específico, ya que las acciones pueden o ser insuficientes o desmedidas si se actúa bajo
la base de ese miedo. Fundar decisiones políticas en percepciones y más en
percepciones que justamente haya de ser el miedo, pueden producir una “caza de brujas”,
y ser a la vez fácilmente manipulable para lograr ciertos fines político-criminales en pro de
determinados intereses o ideologías sostenidas. Se quita un piso racional desde donde
adoptar a su vez, políticas racionales. Esto tendría pésimas consecuencias a nivel
político-criminal y político-penal, donde estamos hablando de las reacciones que importan
mayor gravedad en las respuestas.
Ahora, el anteponer la acción por sobre la conciencia, lleva justamente a
reacciones sin mucho contenido racional. Visto de la penalidad nos aproxima a las
reacciones informales y la venganza pública por ejemplo. ¿Quién asegura que la acción
sin conciencia emprendida esté motivada desde la venganza para la confección de tipos
penales y la clase de penas a adoptar? Pero por el contrario, quién nos asegura que las
acciones sean insuficiente si son medidas por el miedo. Tal vez ese miedo no es el
proporcional a la entidad del desvalor del injusto antijurídico, y conduzca a respuestas
penales livianas.
Una postura como la que sostiene BECK como medidas de choque frente al
miedo, sería una pésima aplicación del primum vivere deinde philosophari que entraña
peligros inciertos, por la volatilidad del concepto de riesgo, lo que por ende conduce que
al no poseer un contenido material de definiciones y al rezagar el proceso de adquisición
de conciencia, el fundamento de las acciones se sitúa en un espacio de imprecisos
contornos para la determinaciones de la acciones a tomar. En otras palabras, una política
fundada en contenidos no racionales sino en percepciones –como se reconoce el riesgo
por BECK-, corre el peligro de la indeterminación y el basarse en criterios altamente
subjetivos.

frases utilizadas por éste, como “…la alarma social es enorme”(BECK, ULRICH, Políticas ecológicas en la edad
del riesgo. Antídotos. La irresponsabilidad organizada, p. 10), sino el uso de una serie de vocativos que tienen
un alto contenido emotivo y que se detallan como miedo, la alarma, o inseguridad.
392
“La fuerza impulsora de la sociedad de clases –señala BECK- se puede resumir en la frase: ¡Tengo
hambre! Por el contrario, el movimiento que se pone en marcha con la sociedad del riesgo se expresa en la
frase: ¡Tengo miedo! En lugar de la comunidad de la miseria aparece la comunidad del miedo. En este sentido
el tipo de la sociedad del riesgo marca una época social en la que la solidaridad surge por miedo y se
convierte en una fuerza política” [resaltado del autor] (BECK, ULRICH, La sociedad del riesgo, pp. 55-56).
393
Ibíd., p. 58.
394
Ibíd., p. 40.
395
Ibíd., p. 40.

69
 VI. PROBLEMAS EN LA DESCRIPCIÓN CAUSAL DEL FENÓMENO DE LA
EXPANSIÓN

1. RECORTE ESPACIO-TEMPORAL DEL FENÓMENO

SÁEZ VALCÁRCEL, y en relación al cambio de la política criminal española en

materia de drogas, en la década del 80 del siglo pasado, responde a este proceso de ir
desde la despenalización a la criminalización masiva de conductas, como la presión de la
política transnacional de EUA a través de los foros internacionales, el cual ha uniformado
y homogeneizado el discurso, y “militarizado” las terminologías396, a la que signa como
“colonialismo cultural”397. Estas que son verdaderas leyes de emergencia que tomando
carta de naturaleza devienen en normal398, con un objetivo de “expansión” e
“intensificación” del control penal399, y/o política expansiva400, se debe entre otras causas,
a las críticas de EUA a España, en relación diversos aspectos de política legislativa -entre
ellos, al control de fronteras y trabas en la legislación de extradición-, lo que representaría
un “mensaje simbólico” que obligaría a su consideración, a efectos del afán de plena
integración comunitaria que se perseguía desde España401. Tales reformas, conducen a
una exasperación punitiva o exasperación de los instrumentos penales402, que “al igual
que en el terrorismo, la identificación entre política y moral altera las fuentes de
legitimación del sistema punitivo, que se ve obligado a refugiarse en los sustantivo, en los
viejos sistemas de la tradición penal autoritaria y en lo procesal a técnicas inquisitoriales y
métodos de intervención más propios de la policía que de la Magistratura”403. Tales
reformas no tendrían, según el autor, raigambre en razones de política criminal, sino en la
coyuntura política nacional e internacional404.
Si bien SILVA SÁNCHEZ en “La expansión…”, señala a las causas que expresa
de la expansión como “algunas”405, no es menos cierto que causas como las reseñadas
por SÁEZ VALCÁRCEL, y aún signadas como “expansivas” ya en 1989 por el autor,
presentan una importancia notable, y que podrían incluso cuestionar aspectos de la propia
tesis de la expansión del catalán.
En efecto, el señalamiento de causa de SÁEZ VALCÁRCEL al fenómeno penal
actual, es posteriormente desarrollado, y en algunos casos designado como “derecho
penal imperial”406, fundamentado en la idea de imperio que presentaría en el hoy, y según

396
SÁEZ VALCÁRCEL, RAMÓN, "Política legislativa antidrogas: la ilusión represiva", Jueces para la
democracia, Nº 7, 1989, pp. 15-20, p. 18.
397
Ibíd., p. 15.
398
Ibíd., p. 19.
399
Ibíd., p. 18.
400
Ibíd., p. 17.
401
Ibíd., p. 18.
402
Ibíd., p. 17.
403
Ibíd., p. 18.
404
Ídem.
405
SILVA SÁNCHEZ, JESÚS-MARÍA, La expansión del derecho penal. Aspectos de la política-criminal en las
sociedades postindustriales (2º edición),p. 11.
406
PORTILLA CONTRERAS, GUILLERMO, "La configuración del "Homo sacer" como expresión de los
nuevos modelos del Derecho penal imperial", Serta: in memoriam Alexandri Baratta, Fernando Pérez Álvarez
(coord.), 2004, pp. 1401-1424, p. 1401.

70
ciertas visiones, la política internacional de EUA407, y que tendría radical importancia en
los procesos de producción y aumentos en la penalidad actual408.
Ahora, de ser cierto lo anterior, el cuestionamiento que se podría provocar a la
tesis del catalán, se expresa en dos aspectos.
Primero: SILVA SÁNCHEZ hace arrancar las causas en el modelo social de los
últimos 20 años de la época de “La expansión…”. Sin embargo, causas como la señalada
por SÁEZ VALCÁRCEL, son reflejo no necesariamente del modelo social de dicho
período, sino que dice relación con un período aún más extenso, y que nace de algún
modo, del período de postguerra, donde las políticas impositivas de tinte imperial, se
producían entre las llamadas “potencias” que se encontraban en plena guerra fría,
cuestión que sitúa luego a EUA como dominador único de posiciones políticas y
estratégicas. Todo ello, responde a un período un tanto más extenso, y que responde no
probablemente al modelo social de los 20 últimos años (desde la redacción de “La
expansión…”) –si de intervención de EUA se refiere-, sino los últimos 50 años, con lo que
incluyéndolos, denota un período de mayor aliento.
Segundo: las causas señaladas por SILVA SÁNCHEZ responden, hasta cierto
punto, de antecedentes más bien no intencionales –o al menos no expuesto de ese modo-
en la conformación tanto del modelo social, como de la producción política criminal, a
diferencia de la intervención “colonial” de EUA, donde siempre es intencional, como
intencionales son las modificaciones propiciadas (¿provocadas?) por ellos, tanto a nivel
de política interna de los Estados influidos por su política internacional, como la política
criminal de dichos Estados.
Siendo así y debido a que el modelo explicativo de la expansión, se circunscribe
fundamentalmente al modelo social que arrancaría, desde la redacción de “La
expansión…”, a los últimos 20 años, el análisis es reductivo en su apreciación temporal, lo
cual conduce a considerar causas de corto aliento o coyunturales, y a desconsiderar
causas de más largo aliento, y que probablemente presentan otros aspectos que
pudiesen interpretar de mejor forma, los procesos de aumentos jurídico-penales. Ello no
implica negar, por nuestra parte, el reconocimiento de diferencias, pero tampoco significa
entender que cada diferencia denota el movimiento existente de un proceso que se
produce históricamente, y al cual es necesario acudir para una interpretación de la
totalidad. Todo esto produce, la carencia de elementos que podrían aportar una visión
crítica sobre el problema; por una parte, al reducir el objeto de estudio, por minimizar los
recursos disponibles para amplificar la visión del problema; por otra parte, al reducir las
posibilidades interpretativas, por desconsiderar líneas continuas de tiempo en la historia,
que entregarían una explicación secuenciada, arrojando los fundamentos de la
construcción y constructividad del derecho penal. Al producir tal segmentación, ya el
fundamento deja de ser la totalidad, y con ello se produce una desarticulación del
conocimiento, en cuanto éste se hace fragmentario409.
Lo dicho puede fundarse aún más, en la tesis del “derecho penal del enemigo”
como argumento a lo menos cuestionado para afirmar la temporalidad de causas.
Las relaciones entre expansión y derecho penal del enemigo son evidentes, si se
entiende éste integrado en el concepto de intensificación, como SILVA SÁNCHEZ lo

407
Vid. NEGRI, ANTONIO; HARDT, MICHAEL, El trabajo de Dionisos, [trad. Sánchez Cedillo], Akal, Madrid,
2003; NEGRI, ANTONIO; HARDT, MICHAEL, Imperio, [trad. ALCIRA BIXIO], Editorial Paidós, Barcelona,
2005; NEGRI, ANTONIO, Movimientos en el imperio. Pasajes y paisajes, [trad. REDILLA], Paidós, Barcelona,
2006.
408
Vid. PORTILLA CONTRERAS, GUILLERMO, "La configuración del "Homo sacer" como expresión de los nuevos
modelos del Derecho penal imperial", p. 1409 y ss.
409
ZEMELMAN, HUGO, Voluntad de conocer: el sujeto y su pensamiento en el paradigma crítico, Anthropos,
México D.F., 2005, p. 73.

71
refiere de modo expreso410, y no existiendo mayores diferencias entre uno y otro como la
doctrina penal ya lo señala411, produciéndose así, una vinculación interpretativa al alero
del modelo expansivo. Por ende y con lo cual, a las causas de la expansión, responde el
derecho penal del enemigo por intermedio de la intensificación412.
Pero, ¿es posible señalar que el derecho penal del enemigo es un concepto
entendido originalmente como dependiente en su origen en el modelo social de los
últimos 20 años, o si se quiere ir más en detalle, encontrarse gestado desde la sociedad
del riesgo?
En JAKOBS existen puntos en contradicción. En efecto, los señalamientos hechos
por el llamado “segundo JAKOBS”413, parecer temporalizar las causas del derecho penal
del enemigo. Teniendo en mente una interpretación que aunara el derecho penal actual y
el tiempo en el que se produce414, y para afirmar el aumento de enemigos antes que su
disminución en la sociedad actual, señala como razones en Dás Selbstverständnis der
Strafrechtswissenschaft vor den Herausforderungen der Gegenwart [Kommentar] (“La
autocomprensión de la ciencia del Derecho penal ante los desafíos del presente”), la
ausencia de una religión estatal o familiar, el carácter incidental y no principal de la
nacionalidad, y la pluralidad cultural, que contribuyen a forjar una identidad al margen del
derecho415.
Sin embargo, existen dos cuestiones que se infieren tanto del llamado “primer
JAKOBS”416 como del segundo, que van en un sentido contrario a la temporalización. Es
así como del segundo JAKOBS -especialmente en textos como Bürgerstrafrecht und
Feindstrafrecht (“Derecho penal del ciudadano y Derecho penal del enemigo”)417 o
Feindstrafrecht?Einc Untersuchung zu den Bedingungen von Rechtlichkeit("¿Derecho
penal del enemigo? Un estudio acerca de los presupuestos de la juridicidad”)-, existe una
410
Ibíd., p. 184.
411
DÍEZ RIPOLLÉS, JOSÉ LUIS, La política criminal en la encrucijada, p. 183.
412
“El fenómeno de la “criminalidad de masas” determina que el otro se muestre muchas veces precisamente,
ante todo, como un riesgo, lo que constituye otra dimensión (no tecnológica) de nuestra “sociedad del riesgo””
[las cursivas son del autor] (SILVA SÁNCHEZ, JESÚS-MARÍA, La expansión del derecho penal. Aspectos de la
política-criminal en las sociedades postindustriales (2º edición),p. 19).
413
GÓMEZ MARTÍN, VÍCTOR, El derecho penal de autor: desde la visión criminológica tradicional hasta las
actuales propuestas, Tirant lo Blanche, Valencia, 2007, p. 268 y ss.
414
“necesidad y los límites de dichas normas para su tiempo y, en este sentido, sintetizar derecho penal y
tiempo en un mismo concepto” (JAKOBS, GÜNTHER, "La autocomprensión de la ciencia del Derecho penal
ante los desafíos del presente (Comentario)", en ESER, ALBIN; HASSEMER, WINFRIED; BURKHARDT,
BJÖRN La ciencia del Derecho penal ante el nuevo milenio, [trad. TERESA MANSO PORTO], Tirant lo
Blanch, Valencia, 2004, pp. 53-64, p. 53).
415
“Una sociedad que ha perdido el respaldo tanto de una religión conforme al Estado como de la familia, y en
la cual la nacionalidad es entendida como una característica incidental, le concede al individuo un gran
número de posibilidades de construir su identidad al margen del derecho o, al menos mas de las que podría
ofrecer una sociedad de vínculos más fuertes. A esto se añade el poder detonante de la llamada pluralidad
cultural. Un completo absurdo: o bien las diferentes culturas son simples adiciones a una comunidad jurídica
base, y entonces se trata de multifolclore de una cultura, o bien -y esa es la variante peligrosa- las diferencias
forjan la identidad de sus miembros, pero entonces la base jurídica común queda degradada a mero
instrumento para poder vivir los unos junto a los otros y, como cualquier instrumento, se abandona cuando ya
no se necesita más. A quien esto le resulte exagerado, que se lea la Carta sobre la tolerancia de John Locke,
quien, no sin fundamento, tenía fama de liberal” (Ibíd., p. 60). Si las definiciones de JAKOBS de pluralidad
cultural se basan en ese aserto, una definición tan simplista no hace sino manifestar desconocimiento real en
la explicación de los fenómenos señalados bajo el rótulo de pluralidad o diversidad cultural, lo cual se
presenta entonces como una explicación lineal, restringida, binaria, y casi, desde el punto de vista de las
ciencias sociales, desinformada.
416
GÓMEZ MARTÍN, VÍCTOR, El derecho penal de autor: desde la visión criminológica tradicional hasta las
actuales propuestas, p. 268 y ss.
417
JAKOBS, GÜNTHER, "Derecho penal del ciudadano y Derecho penal del enemigo", en JAKOBS,
GÜNTHER; CANCIO MELIÁ, MANUEL, Derecho penal del enemigo, Thomson Civitas, Navarra, 2º ed, 2006,
pp. 21-56, pp. 36-41.

72
fundamentación en el pensamiento ilustrado para argumentar metodológicamente el
derecho penal del enemigo, base que históricamente es bastante más lejana a la
contingencia y causas de la sociedad actual, fuere ésta una sociedad del riesgo o
postindustrial. Por su parte y a su vez, el primer JAKOBS confiere un punto de partida
para el derecho penal del enemigo, en un sistema dogmático, y aún mejor normativo, que
se encuentra ya incorporado con bastante anticipación a un modelo social de los últimos
20 ó 30 años, donde las normas que dan presupuesto al Feindstrafrecht, tienen una data
bastante más alejada del origen de aquel modelo –como la falsificación de documentos
[§267, StGB]418, tentativa de participación [§30, StGB]419, los delitos contra la seguridad
del Estado, la constitución de asociaciones criminales o terroristas [§129-129ª, StGB]420,
etc.-, y respecto de las cuales, las causas enunciadas como tales para una sociedad del
riesgo, no las fundamentarían ni originarían por su carácter pretérito421. El mismo
JAKOBS, en “Bürgerstrafrecht und…”, reconoce como los actos de preparación en la
legislación penal alemana, fueron introducidos tras una reforma en 1876, y agravadas sus
penas en 1943422, por lo cual “el delito contra la seguridad pública se convirtió en una
verdadera punición de actos preparatorios, y esta modificación no ha sido revocada hasta
el día de hoy”423 [el resaltado es nuestro].
Y en general en la doctrina penal, el concepto derecho penal del enemigo lo
refieren con cierta atemporalidad, o a lo menos, observada con cierta “continuidad
histórica”424, con lo que le proporciona una data que superaría en antigüedad, la actual
conformación de la sociedad moderna425.

418
JAKOBS, GÜNTHER, Estudios de derecho penal, p. 298.
419
Ibíd., p. 294 y p. 298.
420
Ibíd., p. 298.
421
Así el § 27 VersammlG cuyo cuerpo data de 1953.
422
JAKOBS, GÜNTHER, "Derecho penal del ciudadano y Derecho penal del enemigo", p. 49. De igual forma
referencia en JAKOBS, GÜNTHER, "¿Terroristas como personas en derecho?" en JAKOBS, GÜNTHER;
CANCIO MELIÁ, MANUEL, Derecho penal del enemigo, Thomson Civitas, Navarra, 2º ed, 2006, pp. 57-83, p.
61, incluyendo su nota al pie; y en JAKOBS, GÜNTHER, "¿Derecho penal del enemigo? Un estudio acerca de los
presupuestos de la juridicidad", pp. 110-111.
423
JAKOBS, GÜNTHER, "Derecho penal del ciudadano y Derecho penal del enemigo", p. 49.
424
AMBOS, KAI, "Derecho penal del enemigo", en (COORD.), CANCIO MELIÁ; GÓMEZ-JARA DIEZ,
Derecho penal del enemigo, El discurso penal de la exclusión, Edisofer, Madrid, Buenos Aires, Montevideo,
2006, pp. 119-162, p. 150; APONTE, ALEJANDRO, "Derecho penal del enemigo vs. Derecho penal del
ciudadano. Günther Jakobs y los avatares de un Derecho penal de la enemistad", en (COORD.), CANCIO
MELIÁ; GÓMEZ-JARA DIEZ, Derecho penal del enemigo, El discurso penal de la exclusión, Tomo 1,
Edisofer, Madrid, Buenos Aires, Montevideo, 2006, pp. 163-204, p. 183.
425
Al señalar la existencia de derechos penales del enemigo en otras circunstancias históricas, tales como
Sudamérica en la época colonial y portuguesa, u otros contextos temporales de modo general (AMBOS, KAI,
"Derecho penal del enemigo", p. 148 y 150), y aún en Europa, donde siempre habría existido su cabida
reflejada en la generación de legislaciones de emergencia (ASUA recordando, por ejemplo, los casos del
terrorismo en Alemania, Italia y ETA en España. Cfr. ASUA BATARRITA, ADELA, "El discurso del enemigo y
su infiltración en el Derecho penal. Delitos de terrorismo, "finalidades terroristas", y conductas periféricas", en
(COORD.), CANCIO MELIÁ; GÓMEZ-JARA DIEZ, Derecho penal del enemigo, El discurso penal de la
exclusión, Edisofer, Madrid, Buenos Aires, Montevideo, 2006, pp. 239-276, p. 250). APONTE, por ejemplo, en
referencia del extranjero respecto de Alemania, señala: “Se trata de saber si el Derecho penal nazi, o el
Derecho penal de la antigua DDR, constituyen una especie de irrupción irracional y desafortunada dentro de
una tradición de Derecho penal ilustrado y liberal, o si por el contrario, con diferencias desde luego muy
marcadas entre las dos experiencias, la ciencia del Derecho penal alemana puede permitir en un momento
dado la irrupción de este tipo de regímenes. Cuando la ciencia del Derecho penal mira hacia la antigua
República Democrática y observa allí porciones enteras de un derecho arbitrario, no está mirando un orden
extraño: se mira a sí misma” (APONTE, ALEJANDRO, "Derecho penal del enemigo vs. Derecho penal del
ciudadano. Günther Jakobs y los avatares de un Derecho penal de la enemistad", pp. 183-184)

73
 2. AMBIGÜEDAD EN LA UTILIZACIÓN DEL CONCEPTO “IZQUIERDA” Y SU
PAPEL EN LA CRIMINALIZACIÓN

El concepto de “izquierda” es utilizado por SILVA SÁNCHEZ de forma profusa, y

bajo determinados contextos de los cuales ya se hizo revisión en el estado de la cuestión
de este trabajo.
Recordemos que su función dentro del texto era atribuirle a aquélla la demanda de
criminalización de la “era postindustrial”, que en casos como la delincuencia
socioeconómica o “extensión” -según su propio argot-, asumían el rol de “gestores
atípicos de la moral”426, dentro de los cuales era posible encontrar a “asociaciones
ecologistas, feministas, de consumidores, de vecinos (…), pacifistas (…),
antidiscriminatorias”427; y que en los casos de la delincuencia a la que SILVA SÁNCHEZ
denomina como “intensificación”, vendrían a apoyarla en conjunto con la derecha428, a
diferencia de lo que sucedía en su momento con el movimiento en EUA denominado “ley
y orden”.
El autor echa mano de un concepto que no está precisado metodológicamente. No
existe un punto de partida desde donde se diga cuál es el significado del término
“izquierda” al que hace referencia. Y esto no es un tema baladí, como se expresará.
GUSTAVO BUENO, aclara que el concepto de izquierda (igual que el de derecha)
es confuso y puede llegar a ser borroso, en cuanto tiene una distinción múltiple, y que
dichas distinciones no son complementarias sino hasta incompatibles. Además dicha
confusión no se aclara por “extensión” ni “intensión”; ni por un ‘campo de conceptos’
especificado, donde se encuentre el concepto izquierda; ni claro para el campo de las
categorías políticas, donde no sabemos “¿qué alcance puede tener hablar etic de la
«oposición de izquierda» (Trotsky, Preobazhenski) en la Unión Soviética de la época de
Stalin, a quien habría que situar por el «automatismo posicional» en la derecha? O
refiriéndonos a los Estados Unidos ¿qué alcance puede tener clasificar al partido
republicano como partido de derecha y al partido demócrata como partido de
izquierda?”429. Finalmente el autor parece establecer una sistematización para hacer
diferenciaciones dentro del concepto de izquierda según encuentren parámetro en el
Estado o no, como “izquierdas definidas” e “izquierdas indefinidas”, respectivamente,
teniendo la primera seis generaciones de conceptos de izquierda distintos430.
GRAÍÑO pretende definir la izquierda desde un concepto filosófico-político y no
histórico-político, entendiendo que la que se autodenomina izquierda al tiempo de su
escrito, nunca podría ser congruente con un concepto filosófico-político. El autor plantea
que existe una nueva izquierda a partir de la introducción de las filosofías postmodernas y
del protagonismo del “clivaje” cultural por sobre el económico, que terminaron por
desdibujar la izquierda tradicional donde, y por ejemplo, se buscaba por ésta la
universalidad, en cambio la nueva izquierda persigue los relativismos culturales; o
mientras la izquierda era antitradicionalista, la nueva izquierda es respetuosa de las
tradiciones.

“Ver al PP defender la nación de ciudadanos –señala GRAÍÑO- y al PSOE las naciones

culturales periféricas nos pueden hacer una idea de la actual desorientación ideológica y

426
SILVA SÁNCHEZ, JESÚS-MARÍA, La expansión del derecho penal. Aspectos de la política-criminal en las
sociedades postindustriales (2º edición), p. 64.
427
Ibíd., p. 66.
428
Ibíd., pp. 9-10.
429
BUENO, GUSTAVO, “En torno al concepto de izquierda política”, El Basilisco (Oviedo), Nº 29, 2001, I, § 4,
http://www.filosofia.org/rev/bas/bas22901.htm, fecha de acceso: 24/08/2014.
430
Vid. BUENO, GUSTAVO, El mito de la Izquierda, 5ta edición, Ediciones B, Barcelona, 2003.

74
 del desfase conceptual de la escala izquierda-derecha. O mejor, ver a una gran mayoría
de la sociedad catalana como ampliamente progresista en términos morales, pero en el
más radical de los nacionalismos culturales. Es decir: estar, por ejemplo, a favor del
matrimonio homosexual, por un lado, y defender como anterior y primigenia la lengua
catalana, por otro, son dos formas radicalmente distintas e incongruentes de relacionarse
con el pasado y la tradición. Homosexualidad que, por cierto, en el caso masculino, fue
vista por el buen pueblo como un vicio aristócrata de individuos finos y desnaturalizados
por su falta de contacto con el esfuerzo y el trabajo real”431.

Encontrando que la nueva izquierda es un “error incoherente”, entiende que no

debería existir más432.

Para HUERGA, la realidad política actual de los grupos de izquierda se manifiesta

de tres modos:
“1.- Grupos que renuncian a una plataforma política (ONGs, etc): internacionalismo de
izquierdas.
2.- Grupos que mediante la destrucción del estado buscan configurar plataformas
estatales en donde sus proyectos políticos puedan hacerse realidad: Nacionalismos de
izquierdas.
3.- Este tercer momento es contradictorio, pues trata de los grupos políticos que aspiran a
la reorganización del estado, pero que han aceptado de hecho todas las exigencias para
cumplir con el mantenimiento del estado tal como está, en sus estructuras básicas,
económicas, políticas, nacionales e internacionales, Son los partidos políticos de
izquierda, entre los que hay matices, pero sólo eso, matices”433.

LARRAÍN, por su parte, y comentando la postura de LACLAU y MOUFFE, señala:

“En las sociedades industriales avanzadas la creciente complejidad y diferenciación

promueve nuevas formas de antagonismo por medio de las cuales varios movimientos
sociales (feministas, ecologistas, antirracistas, antiarmas nucleares, etc.) cuestionan las
relaciones de subordinación en una pluralidad de frentes. De acuerdo con Laclau y Mouffe,
estos movimientos constituyen momentos de una “revolución democrática” que se
profundiza y que amenaza la formación hegemónica de posguerra. Sin embargo, esto no
significa que estas nuevas luchas son necesariamente progresistas y de izquierda. El
feminismo, el ecologismo, el antiracismo [sic] y otros movimientos pueden ser
reaccionarios o socialistas, libertarios o autoritarios, dependiendo de la manera en que el
antagonismo es discursivamente construido. Reagan en Estados Unidos y Tatcher en Gran
Bretaña ganaron amplio apoyo popular porque tuvieron éxito en articular algunas de estas
formas de resistencia democrática contra la burocracia estatal con un proyecto
básicamente anti-igualdad que contemplaba el desmantelamiento del Estado de bienestar
y el debilitamiento de los sindicatos”434.

431
GRAÍÑO FERRER, GUILLERMO, “De la izquierda clásica a la nueva izquierda: la cuestión de Occidente”,
Cuadernos de pensamiento político, Faes, julio/septiembre, 2009, pp. 205-218, pp. 212-213.
432
Ibíd., p. 217. Dichas contradicciones lo lleva igualmente a considerarlas desde el plano ético para la nueva
izquierda en comparación con la izquierda tradicional. Vid. GRAÍÑO FERRER, GUILLERMO, “La difícil
fundamentación de la izquierda: vida, moral y naturaleza”, Cuadernos de pensamiento político, Faes,
julio/septiembre, 2010, pp. 115-132.
433
HUERGA MELCÓN, PABLO, “Apuntes para una reconstrucción materialista del concepto de izquierda
política. (Materiales para el Debate en el seno de Izquierda Unida, Agrupación de Oviedo)”, Nómadas. Revista
Crítica de Ciencias Sociales y Jurídicas, Vol. 1, N°13, 2006, pp. 365-378, p. 377.
434
LARRAÍN, JORGE, El concepto de ideología, Volumen 4: Postestructuralismo. Postmodernismo.
Postmarxismo. LOM Ediciones, Santiago de Chile, 2010, p. 148.

75
 Primero podemos comprobar a través de las opiniones de los autores que a lo
menos el concepto de “izquierda” es altamente problemático y que reconocen que el
concepto tradicional de izquierda, o si se quiere, el concepto de izquierda clásica, no tiene
mucho que ver al actual, entendiendo que el fijar un contenido significativo para éste
pugna con la multivocidad de su uso. Incluso, los objetos metodológicos a los cuales se
los refiere con dicho concepto no siempre son los mismos. En cambio SILVA SÁNCHEZ
despacha en menos de dos líneas el concepto de izquierda, y le atribuye a los objetos a
los cuales se aplica, una consecuencia criminológica específica.
Respecto a los objetos metodológicos a los cuales habría de referirse el concepto,
sus líneas de demarcación se encuentran difuminadas, lo cual se hace posible inferir
cuando LARRAÍN habla sobre las “nuevas luchas”, las cuales no se encontrarían
capturadas significativamente por un concepto de izquierda, siendo asumidas también por
la derecha. Este carácter bisagra de estos grupos, hace que incluso BUENO sitúe a
alguno de ellos decididamente a la derecha, como el nacional-bolchevismo, la teología de
la Liberación, la izquierda aberchale (o abertzale) y el indigenismo435.
Los grupos de las “nuevas luchas” que menciona LARRAIN y que estarían lejos de
integrar al concepto, coinciden plenamente con los señalados por SILVA SÁNCHEZ como
“izquierda”, como podemos denotar. La asimilación de la social-democracia como
izquierda que cuestionaría BUENO como siempre equivalentes436, SILVA SÁNCHEZ la
efectúa y asume sin problema.
En razón de este terreno conceptual de hielo frágil y que igualmente se da en otras
realidades políticas437, se hace complicado si quiera el formular la idea que una demanda
de criminalización provenga de la izquierda, con lo cual dicha afirmación cae sin
contrapeso alguno, y ya ni siquiera habría que corroborar si los grupos aludidos propician
o están de acuerdo en una criminalización determinada. Consideremos además que
muchos de estos mal llamado grupos de izquierda son inorgánicos en su actuación, y que
poco o nada podría decirse sobre una postura única y en bloque relativa a criminalización
alguna.

435
Vid. BUENO, GUSTAVO, El mito de la Izquierda, pp. 298-302.
436
BUENO, GUSTAVO, “En torno al concepto de izquierda política”: I-§ 5; III-§2, 14, 17, 19; Final-§3.
437
En Chile, por ejemplo, MOULIAN, efectúa un análisis de la izquierda en su evolución en Chile: “Toda esta
operación de resignificación del sistema impuesto por el autoritarismo, habría sido prácticamente imposible sin
el concurso y la contribución de la izquierda electoralmente más poderosa. Pero, para que esto ocurriera,
debió producirse un proceso de “derechización” de la izquierda. Esta característica podría parecer obvia, pero
no lo es. En el período anterior de coaliciones amplias, entre 1938 y 1947, los partidos de izquierda no
abandonaron ni su discurso marxista revolucionario ni sus finalidades socialistas de largo plazo. Solamente
las articularon dentro de un discurso gradualista, donde el socialismo era conceptualizado, en clave
evolucionista, como la resultante de la creciente modernización capitalista. La evolución del socialismo
después del golpe militar de 1973 fue mucho más radical, representó un quiebre en la continuidad ideológica
de la izquierda chilena. Por primera vez, desde los años treinta, aparece un tipo nuevo de izquierda. Las
anteriores actuaban dentro del sistema, pero mantenían un discurso de superación del mismo sistema (tanto
en lo político como en lo económico), a través de una teoría democrática radicalizada. El socialismo post-
golpe evoluciona desde un marxismo renovado hasta una especie de social-liberalismo, dejando atrás el
planteamiento de una alternativa socialdemócrata. Es una izquierda que ha sucumbido a las dos grandes
tentaciones ideológicas del momento —la adoración “pagana” del mercado y el menosprecio de los papeles
reguladores del Estado— y que, por tanto, fácilmente puede quedar posicionada a la derecha de la
Democracia Cristiana en el campo doctrinario” (MOULIAN, TOMÁS, "Limitaciones de la transición a la democracia
en Chile", pp. 30-31)

76
 VII. EL “DERECHO PENAL DEL ENEMIGO” COMO CONCEPTO INTEGRADO AL
CONCEPTO DE “EXPANSIÓN”, Y LA REPERCUSIÓN DE SUS PROBLEMAS
METODOLÓGICOS EN EL MODELO EXPANSIVO

Como ya se dijo, la segunda edición de “La expansión…” introduce el “derecho

penal del enemigo”, en tanto definido como intensificación. Esta introducción implica, que
el concepto del derecho penal del enemigo es asimilado por el concepto de expansión,
como así lo entiende también la doctrina penal438, con lo cual lo incorpora como un
elemento definitorio de su entidad conceptual. Siendo así, no sólo sus bondades ingresan
de lleno, sino igualmente sus paradojas y problemas. Los cuestionamientos de que puede
ser objeto el derecho penal del enemigo, no dejan de serlo también, y por repercusión, en
el concepto expansión de la segunda edición. Por ende, se hace necesario revisar no sólo
el concepto del derecho penal del enemigo, sino las paradojas y perplejidades de las que
sufre, sobre todo metodológicas, dado a nuestro examen central en este acápite, y que
por consecuencia, producen crítica al concepto expansión que lo contiene.
Las líneas siguientes, entonces, estarán referidas a exponer brevemente, el
concepto del derecho penal del enemigo inferido de las reflexiones de JAKOBS, sobre
todo estableciendo una separación sistemática entre el llamado primer y segundo
JAKOBS, para luego abordar el aspecto crítico de ambos aspectos, valorándolos de forma
global.

1. EL PRIMER JAKOBS, O LAS REFLEXIONES A PARTIR DE

KRIMINALISIERUNG IM VORFELD EINER RECHTSGUTSVERLETZUNG

El llamado primer JAKOBS439, expresa algo digno de hacer referencia y

relacionado con lo dicho en su ponencia en Frankfurt en 1985, Kriminalisierung im
Vorfeld einer Rechtsgutsverletzung (“Criminalización en el estadio previo a la lesión
de un bien jurídico”), posteriormente reducida a publicación440. Su análisis normativo en
este caso, está referido de forma preferencial en aspectos sobre la consumación en
relación a la formulación del tipo441. Ciertas disposiciones del StGB, difuminan los límites
entre la preparación y la tentativa, lo que se considera peligroso en un ordenamiento de
libertades442 propio de Derechos penales no totalitarios, donde las cogitationes no son
punibles443, disposiciones tales como el §30 sobre la tentativa de participación, y las que
pueden relacionarse de la Parte Especial, como los delitos contra la seguridad del Estado,

438
FEIJÓO SÁNCHEZ, BERNARDO, "El derecho penal del enemigo y el Estado democrático de Derecho", en
(COORD.), CANCIO MELIÁ; GÓMEZ-JARA DIEZ, Derecho penal del enemigo, El discurso penal de la
exclusión, Edisofer, Madrid, Buenos Aires, Montevideo, 2006, pp. 799-844, p. 805 y ss.; GARCÍA AMADO,
JUAN ANTONIO, "El obediente, el enemigo, el Derecho penal y Jakobs", en (COORD.), CANCIO MELIÁ;
GÓMEZ-JARA DIEZ, Derecho penal del enemigo, El discurso penal de la exclusión, Edisofer, Madrid, Buenos
Aires, Montevideo, 2006, pp. 887-924, p. 897; GARCÍA CAVERO, PERCY, "¿Existe y debe existir un Derecho
penal del enemigo?" en (COORD.), CANCIO MELIÁ; GÓMEZ-JARA DIEZ, Derecho penal del enemigo, El
discurso penal de la exclusión, Edisofer, Madrid, Buenos Aires, Montevideo, 2006, pp. 925-948, p. 927.
439
GÓMEZ MARTÍN, VÍCTOR, El derecho penal de autor: desde la visión criminológica tradicional hasta las
actuales propuestas, p. 268 y ss.
440
ZStW, Nº 97, 1985, pp. 751-785, traducida e incorporada como “Criminalización en el estadio previo
a la lesión de un bien jurídico” en JAKOBS, GÜNTHER, Estudios de derecho penal, [trad. ENRIQUE
PEÑARANDA RAMOS, CARLOS J; SUÁREZ GONZÁLEZ, MANUEL CANCIO MELIÁ,], UAM Ediciones,
Editorial Civitas, Madrid, 1997, en específico traducción ENRIQUE PEÑARANDA RAMOS, pp. 293-324, que
será la versión citada aquí.
441
JAKOBS, GÜNTHER, Estudios de derecho penal, p. 293.
442
Ibíd., p. 296.
443
Ibíd., p. 294.

77
la constitución de asociaciones criminales o terroristas (§ 129-129a), y otros delitos a lo
menos “sospechosos” de poder afectar la esfera civil interna del ciudadano444. Estas
cuestiones, representan una punibilidad anticipada, sea por razones de “actividad policial
encubierta”445, o bien, por causas engarfiadas en la intangibilidad de los bienes jurídicos
como autoilimitado principio446, ya que desborda un derecho penal del ciudadano al hacer
posible punir toda probabilidad peligrosa de ataque contra los bienes jurídicos, y con ello
la anticipación de tutela hasta la esfera privada del ciudadano que, al traspasar la esfera
jurídica del autor, se convertiría en un derecho penal del enemigo más que uno del
ciudadano propio de un Estado de libertades447.
Mucho de esta esfera traspasada se debe a cuestiones como la vertiente subjetiva
en el Derecho Penal, de la cual no se puede renegar, ya que aspectos como la
culpabilidad no puede no entenderse sin esta vertiente448. Bajo este contexto donde la
culpabilidad del autor es fundamento para la medición de la pena, lo objetivo se ve como
no perteneciendo a dichos fundamentos, y más bien estimado como limitación a la
culpabilidad, como injertado desde fuera, desde lo exterior. Bajo estos presupuestos la
tentativa, si se sigue argumentalmente la interpretación del Reichsgericht, en cuanto
punible como voluntad delictiva, se puede entender como dolo más una acción externa
añadida de forma poco clara, con lo cual se renuncia de algún modo a una perturbación
social perceptible, por lo que el problema del cuándo la acción externa es una acción
socialmente relevante, queda relegada y casi desestimada para la comprensión de la
tentativa, y considerara esta acción externa como el motivo extrínseco para considerar la
vertiente subjetiva449. “[Esto] era –señala JAKOBS- una especie de privación de la
ciudadanía al autor de la tentativa, pues éste quedaba etiquetado ante todo como un
sistema con una vida interior peligrosa, concretamente como enemigo del bien jurídico”450.
Lo mismo para el caso del §100 StGB, donde el tipo se torna precario de contenido
en la exigencia de la acción externa que, al igual que para el caso de la interpretación de
la tentativa por el Reichsgericht, la punición se acerca más a lo interno, que a lo externo,
cuestión que involucra los pensamientos, cuestión inaceptable en un Estado de
libertades451.
Esto se extiende también a los delitos de peligro en los que existe sólo una
tendencia a la realización de un daño –falso testimonio, perjurio, incendio edificios
habitados-, o respecto de aquellos en que además queda recortada la perturbación
externa –conducción en estado de embriaguez, cultivo de agente patógenos, tenencia de
combustible nuclear- donde se quita la privacidad de una conducta que en otro caso sería
un comportamiento interno452, aunque no por representar una anticipación de la
punibilidad que contravenga las reglas generales pero sí por la “generalización de la
efectividad externa a toda conducta de un determinado tipo”453. Y en otro sector donde sí
existe una anticipación de la punibilidad que parece trasgredir las reglas generales, tales
como la producción de armas de carga automática sin autorización, lo que centra la
incriminación en la preparación del delito454.

444
Ibíd., p. 298.
445
Ibíd., p. 294.
446
Ibíd., pp. 294-295.
447
Ibíd., p. 295.
448
Ibíd., pp. 299-300.
449
Ibíd., p. 300.
450
Ídem. Ibíd., p. 300.
451
Ibíd., pp. 302-303.
452
Ibíd., pp. 308-309.
453
Ibíd., p. 309.
454
Ibíd., pp. 309-310.

78
 ¿Cómo se ha de situar el derecho penal ante cursos causales peligrosos a los que
una conducta puede dar inicio, pero que aún no han sido proyectados? JAKOBS plantea
que previamente se requiere justificar dos puntos: uno, cuándo se ha de responder,
apartándose de las reglas generales, ante un comportamiento que entrañe un peligro
futuro; dos, cómo se limita esta responsabilidad para no contravenir el principio del hecho.
En el primer caso, plantea a su vez dos situaciones: En tanto sean determinados
contactos sociales, el sujeto sólo puede aventurarse en la medida en que renuncie a un
fragmento de su privacidad para permitir la comprobación pública de tal fragmento455. En
tanto existen ciertos objetos que son instrumentos delictivos a los que privadamente no se
tienen ni mantienen en situaciones normales, la probabilidad de ser ocupados
delictivamente, constituiría un índice, como en los casos relativos a la Ley de armas456.
En cuanto a lo segundo (limitación responsabilidad sin contravención al principio del
hecho), si el fundamento de la responsabilidad ha de encontrarse únicamente en un
injusto fundado sólo en la conducta abstractamente peligrosa, si bien se ven reducidos los
ámbitos de privacidad del sujeto, no se ve afectado el principio de separar lo interno de lo
externo, y por ende, los proyectos actuales del sujeto, porque se incrimina el aspecto
externo de la conducta y no el interno457. De lo contrario, esto es de punir el aspecto
interno, se conduce un derecho por la vía de penar no hechos sino autores, y por ende,
enemigos458. Si existe un castigo de hechos futuros, como en el caso de la planificación
delictiva, no podrían dejarse impune a la fuente de todos los peligros que proceden del ser
humano, como son los pensamientos, ya que de aceptarse esta idea para algunos casos
dentro de un sistema que rechazaría esta idea, tal conciliación sería resultado de una
teoría insustancial459. Bajo este panorama una peligrosidad abstracta sólo ha ser

455
Ibíd., p. 310.
456
Ibíd., pp. 310-311.
457
Ibíd., p. 311.
458
Existen punto de encuentro entre esta fracción de la postura del primer JAKOBS y algunas formulaciones
de VON LISZT, por ejemplo, había expresado, para los partidarios de la pena como retribución, la
contradicción existente entre los criterios objetivos, como es la gravedad de la lesión de bienes jurídicos, y
subjetivos, como lo es la dirección de la voluntad del autor, no sólo por la diferenciación propia, sino
igualmente por la vaguedad del último criterio, por lo que se pregunta por este, “¿Se trata de la apreciación
jurídica de la dirección de la voluntad en el momento del hecho? ¿Es un juicio de valor ético sobre el modo en
que se expresa la voluntad o se alude a la forma permanente del carácter?”. Si bien esto lleva a preguntarse
por lo que pena el derecho penal, si los hechos o el autor, señalando que la mayoría de los autores se
inclinaban por la primera alternativa, cuestiones ya discutidas, es en su análisis donde nos ofrece similares
perspectivas que las de JAKOBS. “No obstante –señala VON LISZT-, estamos convencidos de que, si se
analiza la cuestión más de cerca, el juicio ético sobre la forma permanente en la que se expresa la voluntad es
lo que decide la totalidad de una serie de cuestiones para la mayor parte de los partidarios de la Justicia
proporcional”. Para ello expone el caso dogmático del delincuente habitual, respecto del cual los defensores
de la retribución, por considerar la habitualidad del delincuente para efectos penales, supone considerar la
adquisición de dicha habitualidad, y con ello, la forma permanente en que se expresa la voluntad o carácter, lo
cual mira a un derecho penal de autor, finalmente, lo cual ya nos mueve en el mundo de la moral. “Tan pronto
–sentencia VON LISZT- como nos hemos adentrado en el campo del juicio de valor moral, se nos ha
desvanecido el terreno firme bajo nuestros pies” (VON LISZT, FRANZ, La idea del fin en el derecho penal.
Programa de la Universidad de Marburgo, 1882, [trad. CARLOS PÉREZ DEL VALLE], Colección Los
Argonautas, Editorial Comares, Granada, 1995, pp. 76-77). Para este caso, lo ético y la penalidad del autor se
encuentran conceptualmente unidas, y ya no sólo por el enjuiciamiento por la calidad del autor penalmente
considerado como una valoración ética de peligroso acercamiento, sino además porque, si como cita a KANT,
la moralidad de las acciones permanece oculta, cosa que no es posible profundizar, está considerando que
los juicios éticos recaen igualmente sobre disposiciones de ánimo que pertenecen más al mundo de la moral,
cuestión que es imposible determinar si la habitualidad, por ejemplo, condiciona la disposición actual de ánimo
de un sujeto en la comisión de un hecho, y por ende, no debería ser evaluada o enjuiciada, ni considerada en
esos términos, dentro del derecho penal, ya que de hacerlo se cae en el derecho penal de autor. Al vislumbrar
esto VON LISZT, se acerca al mundo de la moral como cogitationes, de imposible lectura, y que conduciría a
un derecho penal del autor, cosa que establece un cruce coincidente con la postura del primer JAKOBS.
459
JAKOBS, GÜNTHER, Estudios de derecho penal, pp. 311-312.

79
entendida como punible en la medida de ser penada sólo la acción peligrosa, y no el
contexto de los planes del sujeto, pues este último ya pertenece al fragmento de
interioridad de aquel. Y puede existir que con el hecho de que la norma que se configure
tras una peligrosidad abstracta, se persiga punir la planificación del autor, con lo cual
“enmascara la ley una pena por meros pensamientos”460. En este sentido una
“desprivatización” del legislador en una norma, es un pretexto para acceder al aspecto
interno que dice relación con la planificación del sujeto, cuestión inadmisible en un
Derecho penal del ciudadano (Bürgerlichestrafrecht) y que responde más bien a un
Derecho penal del enemigo (Feindstrafrecht)461.
De ahí la necesidad de una estricta separación462, como proyecto liberal natural de
la clase de Estado de libertades463.

2. EL SEGUNDO JAKOBS O LAS REFLEXIONES A PARTIR DE DÁS

SELBSTVERSTÄNDNIS DER STRAFRECHTSWISSENSCHAFT VOR DEN
HERAUSFORDERUNGEN DER GEGENWART

El llamado segundo JAKOBS del Congreso de Berlín de 1999, que tiene su

realidad textual en Dás Selbstverständnis der Strafrechtswissenschaft vor den
Herausforderungen der Gegenwart (Kommentar) (“La autocomprensión de la ciencia del
Derecho penal ante los desafíos del presente”), reducida luego a publicación464, abre una
nueva tratativa en los derroteros del derecho penal del enemigo.
Uno de los puntos de partida en esta nueva visión del tema, es el dominio del
sistema económico, el cual se internaliza a todas las instituciones, derivado del hecho de
la imposición un nuevo orden en el mundo465. Como dicha economía se internaliza así de
ese modo, y basado en el hecho que utiliza sólo el “conocimiento aprovechable”466, al
plantear el problema de la seguridad de los bienes, el conocimiento útil se traduce en
exigencias de efectividad del derecho penal, y en soluciones de corto plazo467, cuestión
que implica poner acento en el tema de la seguridad. Sin embargo, declara JAKOBS,
“juricidad y seguridad no son la misma cosa”468.
Para JAKOBS las personas en derecho se caracterizan por la titularidad de
derechos y obligaciones antes que por la seguridad óptima de sus bienes, con lo cual el
hecho penal es lesión de la juricidad antes que lesión a bienes jurídicos, y por ende, la
lesión a la norma, es el “elemento decisivo del hecho penal” y no la lesión de bienes
jurídicos469. Así mismo la pena, no está en función de la protección de bienes jurídicos ni
prevención de delitos, términos “demasiado elásticos”470, sino más bien como
confirmación de la identidad social471, como función abierta que, por ese motivo, no
excluye la función latente de la prevención general positiva y la general negativa. La pena
460
Ibíd., p. 312.
461
Ibíd., pp. 312-313.
462
Ibíd., p. 322.
463
Ibíd., p. 303.
464
La publicación en español, que será la que utilizaremos, como JAKOBS, GÜNTHER, "La autocomprensión
de la ciencia del Derecho penal ante los desafíos del presente (Comentario)", pp. 53-64.
465
JAKOBS, GÜNTHER, "La autocomprensión de la ciencia del Derecho penal ante los desafíos del presente
(Comentario)", p. 55.
466
Ibíd., p. 56.
467
Ídem. Ibíd., p. 56.
468
Ídem. Ibíd., p. 56.
469
Ídem. Ibíd., p. 56.
470
Ídem. Ibíd., p. 56.
471
Ídem. Ibíd., p. 56.

80
así según su función, se dirige a destinatarios distintos, ya que la función de confirmación
se dirige a todo ciudadano (homo noumenon, en la terminología kantiana), como
partícipes de la comunicación, donde la pena porta un significado dentro de esta
comunicación472. Las funciones latentes, esto es, la intimidación o la “habituación”, no son
dirigidas a todo ciudadano por contar con disposición jurídica y no necesitarlas, salvo
aquellos que per se, requieren de la intimidación o habituación (homo phaenomenon)473.
Un estado de juricidad, en cuanto estado de validez, se mantiene marginalizando
el comportamiento quebrantador de la norma, con el fin de que aquella, proporcione
seguridad cognitiva474. Sin embargo, no es sólo ésta la que debe dar seguridad cognitiva,
sino también la persona debe ofrecer cognitivamente esa seguridad en su
comportamiento, de tal modo que de no darse esta seguridad por aquella, se constituye
como una no persona475, donde el derecho penal se vuelve así en reacción contra un
enemigo, conforme al cual, sin permitirse todo, se reacciona más allá del límite de lo
necesario que en una legítima defensa actual, por lo que perseguirá no sólo las acciones
actuales sino sobre todo las acciones futuras476.
El derecho penal de enemigos así, sin revelarse bien su contenido, sigue reglas
distintas al derecho penal estatal “interno”, donde presenta particularidades tales como, el
adelantamiento de las barreras de punibilidad por el hecho a producir, penas equiparables
a delitos tentados, el paso de la legislación de derecho penal a una legislación de lucha,
supresión de garantías procesales, contra criminalidades específicas, tales como
organizaciones criminales y terroristas, delitos sexuales, etc477. El derecho penal del
enemigo no se basa en el acto comunicativo, sino más bien en la amenaza al enemigo,
siendo éste quien de forma “presuntamente” duradera ha abandonado el derecho, por lo
que no garantiza el mínimo de seguridad cognitiva demostrado a través de su
comportamiento478. La falta de religiosidad y la falta de identidad nacional favorecen los
procesos de marginación del derecho, por lo cual la tendencia de la existencia de
enemigos va en alza más que en baja, con lo cual la sociedad seguirá teniendo enemigos.
Es así como el derecho, para restablecer las condiciones del entorno social, requiere
neutralizarlos479, siendo aquel una guerra cuyos límites dependa de cuanto se tema al
enemigo480. El problema es de separación de derechos, respecto de aquel del ciudadano
y de aquellos que ni se puede coaccionar ni viven apartados del entorno, por lo cual lo
perturban. Así, como para JAKOBS dicha separación es un objeto de la ciencia penal, ha
de identificar las “reglas del derecho penal del enemigo” y separarlas de las del
ciudadano, cuestión ésta que implica la autocomprensión del derecho, tanto del derecho
penal nacional como internacional481.

472
Ibíd., p. 57.
473
Ídem. Ibíd., p. 57.
474
Ibíd., pp. 57-58.
475
Ibíd., p. 60.
476
Ibíd., p. 58.
477
Ibíd., pp. 58-59.
478
Ibíd., p. 59.
479
Ibíd., p. 60.
480
Ibíd., pp. 60-61.
481
Ibíd., p. 61.

81
 3. OBSERVACIONES DE LA DOCTRINA PENAL DEL PRIMER Y SEGUNDO
JAKOBS

Un grupo de opiniones, más reducido, estiman que las relaciones entre el primer y
segundo JAKOBS, son las de etapas de perfeccionamiento del concepto total, como si el
primer JAKOBS corresponde a una primera fase del segundo JAKOBS482.
El segundo grupo, más amplio, hacen referencia a que ambas faces de análisis,
representan cuestiones metodológicamente diferentes. Es así como señalan una
bivalencia, apuntando al primer JAKOBS como centrado en la descripción, a diferencia del
segundo JAKOBS centrado en la valoración483 o legitimación484; o al primero señalando
datos, a diferencia del segundo como avalándolos485; o al primero metodológicamente
enfrascado en un análisis descriptivo, a diferencia del segundo sosteniendo un programa
político criminal486 -que incluso lleva a decir a AMBOS que con este programa habría
abandonado la línea descriptiva487-; o el primero como un JAKOBS crítico al derecho
penal del enemigo488, en cambio el segundo un JAKOBS defensor del derecho penal del
enemigo489; o el primero representar un instrumento de análisis crítico, a diferencia del
segundo representar la fundamentación teórica de un régimen penal autoritario490.
FEIJÓO, expresa muy bien esta dualidad, y como es apreciado por la doctrina
penal: “la aportación de Jakobs no siempre se limita a ser descriptiva y, por ello, (…) no
habla de una tendencia expansiva ilegítima sino todo lo contrario; y ello es, precisamente,
lo que ha motivado una amplia reacción de rechazo en la doctrina (…) Jakobs no sólo
ofrece una descripción del Derecho penal del enemigo que se puede encontrar en los
ordenamientos jurídico-penales occidentales, lo cual, (…) es algo ampliamente
compartido, sino que ofrece un concepto de enemigo justificador de que determinados

482
VÍQUEZ, KAROLINA, "Derecho penal del enemigo ¿Una quimera dogmática o un modelo orientado al
futuro?" Politica Criminal, Nº 3, 2007, [Disponible en http://www.politicacriminal.cl], [fecha de visita:
15/05/2010], pp. 2-5. Así también VILLEGAS que señala que la tesis del primer JAKOBS, por el mismo, habría
“reformulado esta teoría y mejorado en otras publicaciones” (VILLEGAS, MYRNA, "Los delitos de terrorismo
en el Anteproyecto de Código Penal", Politica Criminal, A3, Nº 2, 2006, pp. 1-31, p. 4).
483
ABANTO VÁSQUEZ, MANUEL, "El llamado Derecho penal del enemigo. Especial referencia al Derecho
penal económico", en (COORD.), CANCIO MELIÁ; GÓMEZ-JARA DIEZ, Derecho penal del enemigo, El
discurso penal de la exclusión, Tomo 1, Edisofer, Madrid, Buenos Aires, Montevideo, 2006, pp. 1-52, p. 120;
DURÁN lo refiere como “constatación”, para el carácter descriptivo del primer JAKOBS, Vid. DURÁN
MIGLIARDI, MARIO, "El Derecho penal del enemigo. Formulación y observaciones críticas en el contexto del
debate sobre la modernización y expansión del Derecho penal", en (COORD.), CANCIO MELIÁ; GÓMEZ-
JARA DIEZ, Derecho penal del enemigo, El discurso penal de la exclusión, Edisofer, Madrid, Buenos Aires,
Montevideo, 2006, pp. 725-756, p. 733.
484
FEIJÓO SÁNCHEZ, BERNARDO, "El Derecho penal del enemigo y el Estado democrático de Derecho", p. 805;
GROSSO GARCÍA, MANUEL SALVADOR, "¿Qué es y qué puede ser el "Derecho penal del enemigo"? Una
aproximación crítica al concepto ", en (COORD.), CANCIO MELIÁ; GÓMEZ-JARA DIEZ, Derecho penal del
enemigo, El discurso penal de la exclusión, Tomo 2, Edisofer, Madrid, Buenos Aires, Montevideo, 2006, pp. 1-
50, p. 21.
485
ABANTO VÁSQUEZ, MANUEL, "El llamado Derecho penal del enemigo. Especial referencia al Derecho penal
económico", p. 15.
486
AMBOS, KAI, "Derecho penal del enemigo", p. 120, p. 139.
487
Ibíd., p. 133.
488
APONTE, ALEJANDRO, "Derecho penal del enemigo vs. Derecho penal del ciudadano. Günther Jakobs y los
avatares de un Derecho penal de la enemistad", pp. 164-165; CORTE CONSTITUCIONAL, "Sentencia C-939/02,
31/10/2002, Control de Constitucionalidad de Decreto Legislativo de Desarrollo de Conmoción Interior,
Bogotá, Colombia", 10.3, c).
489
APONTE, ALEJANDRO, "Derecho penal del enemigo vs. Derecho penal del ciudadano. Günther Jakobs y los
avatares de un Derecho penal de la enemistad", p. 164.
490
AMBOS, KAI, "Derecho penal del enemigo", p. 149.

82
sujetos tengan que ser tratados como no-personas en el Derecho. Ahí es donde,
precisamente, radica el comprensible rechazo generalizado a su construcción”491.
APONTE, por su parte, caracteriza esta bivalencia como una tensión. En efecto,
APONTE, denota la existencia de una tensión exacerbada entre un derecho penal del
ciudadano y garantista y el derecho penal del enemigo492, que aún se refleja en los títulos
de los epígrafes de su texto Staatliche Strafe: Bedeutung und Zweck (“La pena estatal:
significado y fin”493), (“Personas como enemigo”494, “Enemigos como persona”495), cosa
que como bien apunta, así se refleja de su lectura.
En los términos expresados por DEMETRIO CRESPO, metodológicamente existe
una cierta ambigüedad del concepto496, entendido indistintamente en sentidos críticos,
descriptivos y legitimadores497, donde estos últimos, JAKOBS los presenta de modo
categórico respecto del carácter descriptivo, como ya señalamos, pero donde la
legitimación queda aún expresada en el porcentaje no cubierto por la descripción, y que
daría lugar de forma positiva a dicha legitimación, cuestión denotada por DEMETRIO
CRESPO en la postura de JAKOBS498. Esto se traduce, desde la perspectiva
metodológica, en derivar consecuencias normativas de descripciones sin “justificar el salto
del ser al deber ser” o si justificándolo, lo hace de modo erróneo al derivar validez de la
eficacia499, respondiendo un tanto a las contraposiciones en el binomio ser/deber ser que
el autor sitúa, en todo caso, como problemático en gran parte del derecho penal500,
cuestión que no hace sino representar una falacia expuesta y reducida en la llamada “Ley
de Hume”501. Ello le hace esbozar a DEMETRIO CRESPO que tal vez la “teoría” del
derecho penal del enemigo, pueda ser “contradictoria en sí misma”; primero, por oponerse
la excepcionalidad de aquel en relación al derecho penal del ciudadano, no obstante
suponer que el sujeto –citando a GRACIA MARTIN- entra al proceso penal con todas las
garantías de aquel502; segundo, cuestionando el carácter de teoría meramente descriptiva,
en los términos formulados por JAKOBS, sino más bien como una “teoría descriptiva-
prescriptiva”503, presentada además “como una excepción consecuente a la concepción
preventivo-general-positiva de la estabilización de la norma”504.

491
FEIJÓO SÁNCHEZ, BERNARDO, "El Derecho penal del enemigo y el Estado democrático de Derecho", p. 805,
p. 807.
492
APONTE, ALEJANDRO, "Derecho penal del enemigo vs. Derecho penal del ciudadano. Günther Jakobs y los
avatares de un Derecho penal de la enemistad", pp. 186-187.
493
Ibíd., p. 187.
494
JAKOBS, GÜNTHER, La pena estatal: significado y finalidad, [trad. MANUEL CANCIO MELIÁ Y
BERNARDO FEIJÓO SÁNCHEZ], Thomson Civitas, 1º edición, Editorial Aranzadi, Navarra, 2006, p. 176.
495
Ibíd., p. 180. DONINI quien expresa la dualidad en lo descriptivo, y lo normativo como valoración (DONINI,
MASSIMO, "El Derecho penal frente al "enemigo"", en (COORD.), CANCIO MELIÁ; GÓMEZ-JARA DIEZ,
Derecho penal del enemigo, El discurso penal de la exclusión, Edisofer, Madrid, Buenos Aires, Montevideo,
2006, pp. 603-684, p. 639).
496
DEMETRIO CRESPO, EDUARDO, "El derecho penal del enemigo Darf nicht sein! Sobre la ilegitimidad del
llamado "Derecho penal del enemigo" y la idea de seguridad", en (COORD.), CANCIO MELIÁ; GÓMEZ-JARA
DIEZ, Derecho penal del enemigo, El discurso penal de la exclusión, Edisofer, Madrid, Buenos Aires,
Montevideo, 2006, pp. 473-510, p. 492.
497
Ibíd., nota al pie N º 65, p. 492.
498
Cfr. Ibíd., p. 491, incluyendo su nota al pie N º 64.
499
Ibíd., p. 506.
500
Cfr. Ibíd., pp. 474-476.
501
Igualmente Cfr. FERRAJOLI, LUIGI, Derecho y Razón. Teoría del Garantismo penal,p. 219-221, pp. 322-331,
p. 359.
502
DEMETRIO CRESPO, EDUARDO, "El derecho penal del enemigo Darf nicht sein! Sobre la ilegitimidad del
llamado "Derecho penal del enemigo" y la idea de seguridad", p. 507.
503
Ibíd., p. 508.
504
Ídem.Ibíd., p. 508.

83
 Si en el plano de los hechos, lo señalado por DEMETRIO CRESPO es cierto, esto
es, la confusión de planos entre el ser y el deber ser, el derecho penal del enemigo como
fórmula general, implicaría más bien y según la clasificatoria de FERRAJOLI fundada en
dicha distinción –aunque generalizando sus alcances505-, una “ideología naturalista o
realista”506, ya que por constituir ésta una “falacia naturalista”, en tanto hace derivar un
deber ser del ser, asumiría la explicación empírica como justificación axiológica507.
Aunque si bien, lo revelado por JAKOBS va en el sentido de la descripción508, lo
axiológico o la legitimación, se cierne en un terreno donde aquel no lo refiere de modo tan
expreso, pero que queda en algo revelado en ese 2% residual del 98% descriptivo, según
lo obtenido en ‘confesión’ por DEMETRIO CRESPO del propio JAKOBS509. Y siendo así,
aún ese 2% ya representa una ideología naturalista en los términos señalados por
FERRAJOLI, y contamina dicha legitimación y la convierte en falaz510.
La opinión de BASTIDA es que JAKOBS, se juega a la vez, por ambos lados de la
moneda: descripción y prescripción, justificación o legitimación511. Esto porque si bien
identifica al derecho penal del enemigo dentro del sistema jurídico, asiente en su
existencia, ya que, y políticamente, si bien actúa como testigo de un mundo que se
desmorona, pretende mitigar los cambios refugiándose en un orden tradicional y ya
existente512, jugándose más bien por una concepción de la seguridad513. Es así como ve
traslucir en JAKOBS un conservador y autoritario514, donde el derecho penal del enemigo
es más bien estigmatizador515
La fundamentación de BASTIDA, va en todo caso, más en el sentido de la filosofía
política que estrictamente en el plano metodológico. Y por eso la óptica del autor respecto
de la alternativa jakobsiana como no contradictoria, sino como correspondiente a una sola
visión. Aún así, quedan cabos no suficientemente amarrados por JAKOBS desde el plano
metodológico, y que son los que arrojan confusión, sobre todo, si el segundo JAKOBS es
puesto en comparación con el primero como base de contrastación, ya que éste,
presentaría herramientas críticas que incluso pueden hacer ver mal al segundo JAKOBS,
presentado bajo esa comparación, una posición un tanto descompensada y bivalente.

505
Ya que aquella se centra fundamentalmente en la teoría de la pena.
506
FERRAJOLI, LUIGI, Derecho y Razón. Teoría del Garantismo penal, pp. 322-323.
507
Ibíd., p. 323.
508
JAKOBS, GÜNTHER, "¿Derecho penal del enemigo? Un estudio acerca de los presupuestos de la
juridicidad", en (COORD.), CANCIO MELIÁ; GÓMEZ-JARA DIEZ, Derecho penal del enemigo, El discurso
penal de la exclusión, Edisofer, Madrid, Buenos Aires, Montevideo, 2006, pp. 93-116, p. 97.
509
DEMETRIO CRESPO, EDUARDO, "El derecho penal del enemigo Darf nicht sein! Sobre la ilegitimidad del
llamado "Derecho penal del enemigo" y la idea de seguridad", p. 491, nota al pie N º 64.
510
Ahora bien, la rotulación de “teoría descriptivo-prescriptiva” que señala DEMETRIO CRESPO, podría, en
todo caso, ser discutida desde idéntica base del mismo autor, y desde su propia fundamentación
metodológica, ya que hace referencia justamente a la “ley de Hume”, donde no pueden derivarse
consecuencias normativas de descripciones, y viceversa, so riesgo de constituir una falacia, por lo que una
teoría que fuese descriptiva-prescriptiva, desde ese punto de vista, incurre en igual falacia, ya que en sí, la
prescripción no es tal sino en la medida de la descripción, cuestión que sin este elemento, no podría ser
posible. El rótulo de descriptiva-prescriptiva, se efectúa de algún modo para salvar una contradictio in adjecto
en el derecho penal del enemigo. Sin embargo, al tratar de solucionarla, fundado en la excepcionalidad de
aquel, cae en una nueva contradicitio in adjecto, puesto que la denominación ya expresa tal contradicción en
sí misma, dado a que por significar valores antitéticos, representan valores que por principio de no
contradicción, se excluyen mutuamente.
511
BASTIDA FREIXEDO, XACOBE, "Los bárbaros en el umbral. Fundamentos filosóficos del derecho penal del
enemigo", p. 281.
512
Ibíd., p. 292.
513
Ibíd., p. 293.
514
Ibíd., p. 291.
515
Ibíd., p. 293.

84
 Una tercera opinión podría incluso mencionarse, ni específicamente entendiendo
que el primer JAKOBS es una etapa del segundo, ni que ambos son diferentes. Es así
como IGLESIAS, señala más bien que respecto del uso del primer JAKOBS, “era factible
en ese momento que el concepto sirviera como parámetro político criminal de
deslegitimación”516. En este sentido la autora más bien apunta al hecho del carácter de
oportunidad que otorgaba dicho marco, que más que presuponer y atribuir una finalidad y
unidad filosófica al derecho penal del enemigo en ambos JAKOBS, como el primer grupo
de opiniones, es más bien consecuencia necesaria de tipo metodológico.
En este orden de cosas, no es posible para nosotros representar una síntesis de
ambos lados (descriptivos/prescriptivos) como en DEMETRIO CRESPO, ni representar
unicidad en la visión como en BASTIDA, lo cual hace sostener la contradicción
inicialmente señalada, surgida de la ambigüedad doctrinal presentada por JAKOBS. El
primer JAKOBS, representa un punto acertadamente alto, sin duda, por las posibilidades
analíticas de su planteamiento, pero este segundo JAKOBS ya presenta niveles
importantes de ambigüedad, que pese al señalamiento en Feindstrafrecht?... que su
postura es sólo descriptiva, o sus términos posteriores a Kriminalisierung, no son tan
claros para no pensar en que se expresa en términos de legitimación –lo que significa un
error en la expresión de su mensaje, para una buena decodificación-, o bien, en no ser
claro en la delimitación de lo dogmático y la propuesta político-criminal que represente
una sistematización de la dogmática, o bien en no clarificar si derechamente expone una
política-criminal que amplíe las posibilidades normativas aún más, de lo dogmáticamente
existente como derecho penal del enemigo.

4. NUESTRA POSTURA

a. Ausencia de purificación metodológica entre el primer y segundo JAKOBS

En principio podríamos llegar a entender que el primer JAKOBS es un análisis

meramente dogmático, del cual infiere conclusiones en el derecho penal. El segundo
JAKOBS consiste en una postura criminológica basada en una tipología ya usada con
anterioridad a él que actualiza, como la del ciudadano y del enemigo, cuestión que le sirve
de base para una propuesta político criminal.
El primer JAKOBS dogmático y iuscientífico, se acerca a una posición crítica, de
desmitificación, desmantelamiento y deconstructivo. El segundo JAKOBS criminológico y
político criminal
En Bürgerstrafrecht und Feindstrafrecht (Derecho penal del ciudadano y Derecho
penal del enemigo)517, parece existir una contraposición siempre latente, entre el primer
JAKOBS, y el segundo JAKOBS.
En efecto, las primeras palabras en este texto, han de referirse a la representación
de ambos derechos penales, del ciudadano y del enemigo, como “tipos ideales”, los
cuales no se presentan en un estado de pureza en los sistemas dogmáticos, donde el
primero muestra normativamente defensa ante riesgos futuros, y las relacionadas con

516
IGLESIAS SKULJ, AGUSTINA, "El Derecho Penal del enemigo y el riesgo de contaminación.
Aproximaciones a otras epistemologías para pensar las mutaciones de la soberanía", Seguridad, Excepción y
nuevas realidades jurídicas, Comares, Granada, 2010, [Disponible en
http://www.ecrim.es/publicationsC.html], [fecha de visita: 24/05/2011], p. 4.
517
Usaremos la versión española JAKOBS, GÜNTHER, "Derecho penal del ciudadano y Derecho penal del
enemigo", en JAKOBS, GÜNTHER; CANCIO MELIÁ, MANUEL, Derecho penal del enemigo, Thomson
Civitas, Navarra, 2º ed, 2006, pp. 21-56.

85
terroristas le conceden el status de ciudadano en los tratos procesales518. De lo que se
trata no es de contraponer ambos sistemas, sino más bien de “describir” a ambos polos
pertenecientes a un solo contexto jurídico-penal, por lo que la descripción va en el sentido
de señalar esta superposición de tendencias519. La denominación derecho penal del
enemigo es así, por el carácter descriptivo, no peyorativo520. Todo esto suena al primer
JAKOBS.
Respecto del enemigo, JAKOBS señala en Feindstrafrecht? Einc Untersuchung zu
den Bedingungen von Rechtlichkeit ("¿Derecho penal del enemigo? Un estudio acerca de
los presupuestos de la juridicidad”)521, que le es posible la coacción, por el peligro “que
destruyan el ordenamiento jurídico”522. Esta frase, por ejemplo, no suena a descripción,
sino a una declaración de intereses. JAKOBS se encuentra sobre su segunda versión. Su
suman también expresiones tales como que el sujeto que no preste seguridad cognitiva
de su comportamiento “el Estado no debe tratarlo ya como persona”523 [el resaltado es del
autor], cuestión que está bastante lejos, de igual manera que lo anterior, de constituir una
descripción.
Las descripciones posteriores sobre normas incorporadas a la legislación penal
alemana, y relativas a los actos preparatorios, que conducen a un derecho penal del
enemigo, saltan nuevamente a las formas descriptivas de dicha tendencia524. Pero fuera
de otras líneas de descripciones en Terroristen als Personen im Recht? (“¿Terroristas
como personas en Derecho?”525), la pregunta sobre la legitimidad del Derecho penal del
enemigo y sus posibilidades que arroja JAKOBS en él, nos traslada derechamente sobre
una programática, más aún, cuando a otras preguntas tales como si se puede conducir
“una guerra contra el terror con los medios de un Derecho penal propio de un Estado de
Derecho”526, la sola enunciación de la pregunta –donde la respuesta no contradice como
si indicara en la pregunta una ironía-, contiene una afirmación propositiva hacia el derecho
penal del enemigo.
Una de las primeras cosas expresadas por JAKOBS en Feindstrafrecht? Einc
Untersuchung zu den Bedingungen von Rechtlichkeit, se torna muy interesante.
El autor alemán parte sosteniendo no la atribución del carácter de enemigo de su
sistema, sino más bien la descripción de aquél, cuestión que nos vincula al primer
JAKOBS527, y es en esa línea que insiste en señalar que su análisis es descriptivo528, con
sumo acicate, tanto que podríamos entender que es producto de las críticas formuladas a
su punto de vista.
Sin embargo, su fundamentación se transforma luego, aunque no lo quiera y
niegue, no en mera descripción dogmática como el primer JAKOBS, sino que para
fundamentar su postura, echa mano a un argot de conceptos, clasificaciones y de
estructuración metodológica, que responden todas ellas a una interpretación muy dirigida.
Es obvio que si tomamos sus conceptos como los de “persona”529, “norma”530 (del cual se
518
JAKOBS, GÜNTHER, "Derecho penal del ciudadano y Derecho penal del enemigo", p. 23.
519
Ibíd., pp. 23-24.
520
Ibíd., p. 24.
521
JAKOBS, GÜNTHER, "¿Derecho penal del enemigo? Un estudio acerca de los presupuestos de la
juridicidad", , pp. 93-116.
522
JAKOBS, GÜNTHER, "Derecho penal del ciudadano y Derecho penal del enemigo", p. 47.
523
Ídem. Ibíd., p. 47.
524
Ibíd., p. 49.
525
JAKOBS, GÜNTHER, "¿Terroristas como personas en derecho?", pp. 57-83.
526
JAKOBS, GÜNTHER, "¿Terroristas como personas en derecho?", p. 83.
527
JAKOBS, GÜNTHER, "¿Derecho penal del enemigo? Un estudio acerca de los presupuestos de la juridicidad",
p. 95.
528
Ibíd., p. 97.
529
Ibíd., pp. 97-98.
530
Ibíd., pp. 98-100.

86
desprende “contrafáctico”531, por ejemplo), “ciudadano” o “enemigo”532, nos conducirá con
bastante más dirección a su postura, que si partimos desde otro tipo de conceptualización
para dichos términos. Dicho de otro modo, la definición de sus conceptos no es
asignación de valores numéricos a una variable, de tal modo que puedan interpretarse y
concluirse de forma relativamente objetiva y neutra sobre una hipótesis definida, sino que
los conceptos portan desde ya definiciones de su cuño y significaciones que son
constructivas y predictivas de una conclusión esperada para el sentido que le pretende
dar el autor. Si existiesen, o un uso compartido de conceptos, o resignificaciones desde
fundamentaciones etimológicas para los términos (como sucede en filosofía), los valores
que en puridad pertenecen al ámbito social y que se asignan a variables conceptuales
como éstas, podrían experimentar algún grado de generalización, sino dependieran del
entrecruzamiento de distintos fundamentos que JAKOBS quiere impregnarle –cierto
sector de la filosofía de la ilustración533, positivismo jurídico, teoría de sistema- que se ven
en muchos casos aleatorios para su intersección conceptual, y atemporales en sus
vínculos –cosa que de paso contradice los fundamentos mismos de la teoría de sistemas,
resistente a la atemporalidad-, y que produce algún grado de desconcierto a la hora de
enfrentarse ante una mera descripción dogmática, o constatación de un dato534.
No se quiere decir con esto, que no se puedan inferir algunas consecuencias de su
pensamiento que son acertadas (como la existencia del derecho penal del enemigo, o
bien, de una tendencia autoritaria dentro del derecho penal como elemento persistente).
Sólo que si la dirección es la fundamentación de un derecho penal del enemigo que se
supone existir en la dogmática, pero como algo que importe finalmente justificación de su
existencia, o a lo menos, que represente pasividad acerca de dicha existencia sin
consideración a crítica, nos parece tendencioso y contradictorio, ya que parece encauzar
la interpretación hacia conclusiones delineadas con antelación, lo cual suena más a
justificación que mera descripción. La crítica no es al destilador, sino al método utilizado
para destilar y la clase de destilación que se obtiene535, no a las caracterizaciones del
derecho penal del enemigo, sino al patrimonio conceptual que define su constructo.
Por otro lado, la tensión que se visualiza en JAKOBS, sin duda que se entrevera
en una inestabilidad metodológica, de un ir y venir de lo descriptivo a lo justificador y
viceversa. Si el primer JAKOBS, y como señalan CANCIO MELIÁ/GÓMEZ JARA-DÍEZ, es
un “intentar aproximarse científicamente a la realidad y no mirar hacia otro lado cuando lo
que vemos no nos gusta”536, el segundo JAKOBS no sólo no mira para otro lado, sino que
toma partido de aquello que no le gustaba en un principio, transformando la aproximación
científica en opción político-criminal, y por ende, justificación de una postura. Pero
además, este ir de una dirección a otra, se produce luego de forma repetida y reiterada en
su pensamiento posterior, lo que produce una perplejidad constante frente a esta falta de
fijeza, una incertidumbre que más que principio, se trueca en una pasmosa alteración de
las certezas metodológicas.

531
Ibíd., pp. 100-101.
532
Ibíd., p. 104.
533
Ibíd., p. 103.
534
ABANTO VÁSQUEZ, MANUEL, "El llamado Derecho penal del enemigo. Especial referencia al Derecho penal
económico", p. 15.
535
En referencia a la comparación literaria utilizada por JAKOBS. Vid. JAKOBS, GÜNTHER, "¿Derecho penal del
enemigo? Un estudio acerca de los presupuestos de la juridicidad", p. 105.
536
CANCIO MELIÁ, MANUEL; GÓMEZ-JARA DIEZ, CARLOS, "Presentación", en CANCIO MELIÁ, MANUEL;
GÓMEZ-JARA DIEZ, CARLOS (COORD.), Derecho penal del enemigo, El discurso penal de la exclusión,
Tomo 1, Edisofer, Madrid, Buenos Aires, Montevideo, 2006, pp. VII-XXIII, p. XIII.

87
 b. El derecho penal del enemigo en cuanto herramienta crítica, desestimada en el
concepto de expansión

JAKOBS expresa lo siguiente: “La suposición, quizás bien intencionada, pero

desde luego no buena, de que todo Derecho siempre es Derecho porque esto no debe ser
de otro modo, oculta en su dibujo simplista de la situación la exclusión del enemigo -más
o menos amplia- en lo que se refiere a sus derechos, y con ello encubre la señal de
alarma de la excepción”537 [el resaltado es nuestro].
Analizando esta línea de razonamiento, dentro del pensamiento alemán se ha
dado espacio a descripciones de realidades ocultas o encubiertas, lo que se ha
denominado como filosofía o “escuela de la sospecha” por RICOEUR538. En el primer
JAKOBS se esboza una tendencia en este sentido. Sin embargo, las descripciones
efectuadas por MARX acerca del condicionamiento histórico de la economía, o en
NIETZSCHE la moral burguesa como subyacente y determinante en las manifestaciones
vitales, no implicaban admitir este contenido como propio, ni adherirse a él, sino que su
denotación se producía para mostrar lo oculto a través de un método de desciframiento,
para subvertirlo a través de la crítica539.
La idea en esta línea metodológica, es sacar a la luz lo que estaba oculto, pero no
reconducirlo nuevamente hacia las tinieblas epistemológicas. Y un segundo JAKOBS
político-criminal, generará siempre un episteme del ocultamiento más que de revelación.
De ser legitimador, ya se aleja de la crítica, y por ende, la descripción de lo oculto sólo le
sirve de fundamento axiológico, y por ende, legitimador de lo descrito.
Por ello, la opción es considerar el primer JAKOBS, porque es ella la que puede
conducir a una crítica de los fundamentos de un derecho penal del enemigo, o bien y
yendo más allá, a discutir los aspectos que se encuentran soterrados en el seno del
mismo Derecho penal.
El primer JAKOBS constituye una excelente herramienta metodológica de crítica,
como ya señalase parte de la doctrina penal540, con exclusión absoluta, como afirma
BASTIDA, de una línea conservadora y autoritaria de justificación541, ya que en este
sentido, si la propia concepción que para afirmarse y sostenerse, utiliza un elemento de
interpretación que da pie para su reformulación, es útil también para su desmantelamiento
y desestructuración. La alternativa sería entonces, escindir la línea legitimadora del
derecho penal del enemigo, y sostener sólo la herramienta que otorga el primer
JAKOBS542.
Sin embargo, esta parece no ser la opción que involucra la intensificación en
SILVA SÁNCHEZ, quien acoge el derecho penal del enemigo, y la tercera velocidad como

537
JAKOBS, GÜNTHER, "¿Derecho penal del enemigo? Un estudio acerca de los presupuestos de la juridicidad",
p. 107. Reproduciendo este mismo sentido, DONINI señala: “Quien dice que el Derecho penal no puede ser
nunca un derecho que lucha contra un enemigo, sólo por esto ya embellece su rostro, ocultando los aspectos
más odiosos de la penalidad cotidiana. Una ciencia muy moral y muy estética, por tanto, aunque quizás poco
veraz, o si se prefiere una ciencia sobre el deber ser del Derecho penal, más que referida a su ser normativo
vigente” (DONINI, MASSIMO, "El Derecho penal frente al "enemigo"", p. 607) [el resaltado es nuestro].
538
RICOEUR, PAUL, Freud: una interpretación de la cultura, [trad. ARMANDO SUÁREZ], Siglo XXI
Editoresa, México D.F., 1970, p. 32.
539
Ibíd., p. 34.
540
Vid. AMBOS, KAI, "Derecho penal del enemigo", p. 149; DONINI, MASSIMO, "El Derecho penal frente al
"enemigo"", p. 651; MUÑOZ CONDE, FRANCISCO, "De nuevo sobre el "derecho penal del enemigo"", nota N º 1, p.
521, y así parece utilizarla en Íbid. pp. 525-528.
541
BASTIDA FREIXEDO, XACOBE, "Los bárbaros en el umbral. Fundamentos filosóficos del derecho penal del
enemigo", p. 291.
542
En contraposición así, al pensamiento de BELLO. Cfr. BELLO RENGIFO, CARLOS SIMÓN, "Las razones
del Derecho penal", en (COORD.), CANCIO MELIÁ; GÓMEZ-JARA DIEZ, Derecho penal del enemigo, El
discurso penal de la exclusión, Edisofer, Madrid, Buenos Aires, Montevideo, 2006, pp. 305-324, p. 324.

88
propuesta, de una forma legitimadora -por las consecuencias político criminales que
implica esta tercera “velocidad”-, de un tercer sector del derecho penal que contemple la
laxitud de garantías y el endurecimiento de penas, contra los sujetos y por los hechos que
describe la intensificación, con lo que se desentiende de sus posibilidades críticas, y sólo
describe sus manifestaciones, y funcionalmente señala una solución político-criminal en
orden a su aceptación.

VIII. CONCLUSIÓN

La crítica metodológica ha posibilitado, de modo muy general, inferir las siguientes

debilidades del modelo expansivo:

 Cierre del foco metodológico (reducción de la observación metodológica):

desplazamiento del problema del capital por el del riesgo, recorte espacio-temporal
de las causas de los fenómenos, carácter céntrico-dependiente de la visión,
desconsideración de la variante crítica del derecho penal del enemigo.
 Falta de depuración metodológica: quiebre teórico por la introducción del concepto
de “intensificación” en el modelo expansivo originario de la primera edición; un
concepto poco riguroso de “izquierda” política.
 Ausencia de fundamento o base material: el riesgo, en cuanto a invisibilidad de las
fuentes de peligro, es una base lábil de análisis criminológico (y sociológico-
jurídico si se amplía la mirada) y de propuestas político-criminales; el miedo en
tanto conformado por elementos emocionales, transitorios, mudables, es débil
como base de definición de la acción política.
 Ausencia de fundamentos de racionalidad: el miedo en cuanto susceptible de ser
producido artificialmente y ser, por ende, irracional, como base de definición de la
acción política; el desplazamiento de la conciencia por la acción, desproporciona
de racionalidad a la acción (acción por el miedo).

¿Por qué éstos son considerados problemas metodológicos?

En el caso del cierre del foco metodológico, es un problema metodológico porque
existe una reducción de los contenidos significativos del concepto (expansión), existiendo
la posibilidad de cubrir un espectro significativo mayor que favorece la visión de conjunto
de los fenómenos y sin que afecte la especificidad de los fenómenos descritos, y sin
homogeneizar heterogeneidades de modo forzado ni artificialmente.
En el caso de la falta de depuración metodológica, se hace un problema puesto
que el quiebre que produjo la incorporación de la “intensificación”, se debe al tratar de
homogeneizar cuestiones heterogéneas; y para el caso del concepto de “izquierda
política”, el no precisar el concepto trae como consecuencia una mala interpretación del
fenómeno a los cuales el concepto refiere.
En tanto que la ausencia de materialidad y racionalidad, si bien tienen como punto
de arranque la metodología, linda en cuestiones epistemológicas, porque es la forma en
cómo se ha de mirar los fenómenos jurídico-penales que consisten en el llamado aumento
de la legislación penal. El modelo expansivo no dota solo de una herramienta de análisis,
sino de un aparato epistemológico que determina cómo ha de apreciarse o percibirse el
fenómeno, el cuál a buenas cuentas se resume en la percepción sobre el aumento de la
legislación.

89
90
II PARTE: FUNDAMENTOS TEÓRICOS PARA UN MODELO
BASADO EN EL CONCEPTO DE “INFLACIÓN PENAL”

91
92
CAPÍTULO III: LA TESIS DEL BIEN JURÍDICO: EL SIGNIFICADO DE UN CONTENIDO
MATERIAL

I. FUNDAMENTACIÓN METODOLÓGICA DESDE LA POSTURA

“ANTIFORMALISTA” EN LA SOCIOLOGÍA DEL DERECHO Y LA TEORÍA
GENERAL DEL DERECHO

1. LA PERSPECTIVA GENERAL DEL “ANTIFORMALISMO”

El “antiformalismo jurídico”543 o simplemente “antiformalismo” (en la obvia acepción

contraria o crítica al “formalismo”544), “movimiento antidogmático” (para referirse a la
Escuela del Derecho Libre545) o también llamado por otros “pluralismo jurídico”546 como
posición o postura, pese a las diferencias existentes entre los autores que podrían
agruparse bajo el “antiformalismo” (Julius Von Kirchmann, Oskar Bülow547, Oliver Wendell
Holmes Jr., George Gurvitch, Eduardo Novoa Monreal, Robert Cover; de la Escuela del
Derecho Libre: Eugene Ehrlich, Hermann Kantorowicz, Ernst Fuchs, François Gény,
Edouard Lambert, Gaston Morin, Jean Cruet, Ernst Zitelmann548), ha expresado ciertos
puntos comunes en su apreciación crítica sobre el derecho.

543
CAVALLO, RICCARDO, “La critica al formalismo giuridico nel pensiero di Hermann Heller”, Quaderni
fiorentini, Centro di studi per la storia del pensiero giuridico moderno, vol. 39, 2010, pp. 405-436, p. 407,
incluyendo su nota al pie N° 10.
544
En referencia al “formalismo” romano, y donde a propósito del mismo dice “un sistema de categorías
formales de mayor o menor alcance; pero siempre de contornos y relieves rígidos” [énfasis del autor
suprimido]. Vid. GÉNY, FRANÇOIS, Método de interpretación y fuentes en Derecho Privado positivo, Segunda
edición, Biblioteca Jurídica de autores españoles y extranjeros, Vol. XC, Editorial Reus, Madrid, 1925, §77, p.
173.
545
BOBBIO, NORBERTO, Teoría General del Derecho, [Eduardo Rozo Acuña], Editorial Temis, Bogotá, 1987,
p. 216. Denominado “movimiento del Derecho Libre” (“en analogía del término ‘religión libre’”) aún por sus
autores, y en algunos casos por “nueva concepción”. Vid. KANTOROWICZ, HERMANN, “La lucha por la
Ciencia del Derecho”, SAVIGNY; KIRCHMANN; ZITELMANN; KANTAROWICZ, La Ciencia del Derecho,
Editorial Losada, Buenos Aires, 1949, pp. 325-373, pp. 327-328, p. 331 y p. 335, p. 369, p. 370. En la
concepción de KANTOROWICZ sobre el Derecho libre, tiene mucha influencia el parangón con el movimiento
de reforma protestante: “Ni qué decir tiene que el movimiento de la religión libre es esencialmente idéntico a
nuestra dirección del Derecho libre. No obstante, queda entre ambos una diferencia: Mientras que en la
teología el espíritu de la Reforma llega a su bella culminación, la Ciencia del Derecho, que no se despertó a
tiempo para emprender su Reforma, tiene casi todo por hacer. Bien es verdad que los ideales de nuestro
movimiento encarnan claramente el espíritu de la Reforma alemana que superó la letra, liberó al individuo, dio
al sentimiento carta de naturaleza y enseñónos a escuchar la voz de la consciencia; pero no lo es menos que
hasta hoy sigue esperando en vano la ciencia jurídica al hombre que siente en si la fuerza de devenir su
Lutero” (Ibíd., p. 361).
546
Vid. CAVALLO, RICCARDO, “La critica al formalismo giuridico nel pensiero di Hermann Heller”, p. 409;
LLANO, JAIRO VLADIMIR, “Teoría del derecho y pluralismo jurídico”, Criterio jurídico, V. 12, N °1, Santiago de
Cali, 2012, pp. 191-214. Sin embargo su uso específico lo acuña Gurvitch, para la definición de los diversos
planos de generación de derecho. Vid. GURVITCH, GEORGES, Sociología del derecho, [trad. Ángela Romera
Vera], Editorial Rosario, Rosario, 1945.
547
A quienes (KIRCHMANN y BÜLOW), la Escuela del Derecho Libre, reconoce como adversarios del ideal
jurídico del derecho formal de la época. Vid. KANTOROWICZ, HERMANN, “La lucha por la Ciencia del
Derecho”, SAVIGNY; KIRCHMANN; ZITELMANN; KANTAROWICZ, La Ciencia del Derecho, Editorial Losada,
Buenos Aires, 1949, pp. 325-373, p. 330. Reconociendo como antecedente a BÜLOW, LARENZ, KARL,
Metodología de la Ciencia del Derecho, [M. Rodríguez Molinero], Editorial Ariel, 2001, p. 82.
548
Otros se mencionan dentro de esta Escuela, como Stammler, Radrbuch (Vid. KANTOROWICZ,
HERMANN, “La lucha por la Ciencia del Derecho”, pp. 372-373) Escuela del Derecho Libre también
consideraba respecto de algunos autores, incluso algunos inspiradores de dicho movimiento como

93
 Los que mayormente desarrollaron esta postura es la así llamada Escuela del
Derecho Libre o que otros llaman “irracionalismo”549 o “sociología del derecho
organicista”550, quien tuvo inspiración en el segundo Ihering551, y que viene en ser una
reacción contra lo que DE LOS MOZOS llama respecto de GÉNY, “totalitarismo legalista,
especie de fetichismo legal”552 o “fetichismo de la ley escrita”553.
KANTOROWICZ, respecto de ésta, y que da luces respecto de su desiderátum,
señala lo siguiente:
“La doctrina554 del derecho libre enseña (si es que se puede resumir en unas
pocas palabras un complicado sistema) que las fuentes tradicionales del Derecho,
el derecho ‘formal', los estatutos y los precedentes tienen lagunas que deben ser
llenadas según el Derecho, si la decisión ha de ser de carácter judicial, y este
Derecho debe tener un carácter general, si se ha de mantener la igualdad ante la
ley; el ingrediente para llenar estas lagunas deberá por consiguiente consistir en
normas, normas de Derecho. Estas normas constituyen el derecho ‘libre' en
cuanto no son derecho formal. No han sido formalizadas, si no [sic] se hallan
todavía en un estado de transición, como los proyectos de leyes, los principios de
política, los usos mercantiles, las convicciones inarticuladas y las preferencias
emocionales. Muchas de ellas son formuladas para una decisión judicial concreta
por los tribunales, que actúan dentro de sus facultades discrecionales a través de
actos de voluntad y juicios de valor, constituyendo, por tanto, creación judicial del

KIRCHMANN, nos quedamos con aquellos que no representan esta postura, por entender que su orientación
no es tanto social, que es el presupuesto básico aquí de la posición de antiformalismo que entendemos tener
por fundamento metodológico. En este mismo sentido, si bien el propio KANTOROWICZ, los menciona como
“amigos” del movimiento (Ibíd., p. 331), igualmente establece la diferencia: “Nuestro Derecho libre es, por
tanto, afín con el Derecho Natural en un punto principal. No obstante, repetimos que nuestra concepción del
Derecho separa nuestro movimiento para siempre de la del Derecho Natural. Para nosotros que podemos
recoger de los pensadores de los siglos XVII y XVIII sus ideas jurídicamente valiosas sin tener que aceptar
sus errores metafísicos, para nosotros hijos del siglo XIX es el mundo un mundo en eterno cambio y
desenvolvimiento y es nuestro Derecho libre, tan perecedero y frágil como las mismas estrellas. También en
un segundo aspecto, se opone nuestra concepción del Derecho a la del Derecho natural. La Escuela Histórica
nos ha enseriado que todo Derecho, por ello también el Derecho libre, sólo merece reconocimiento si es
"positivo"; y que ningún Derecho existe "naturalmente" sino sólo y en cuanto detrás de él se encuentra un
poder, una voluntad, un reconocimiento. Nuestro Derecho libre es por tanto Derecho Natural del siglo XX.
Nuestra Filosofía de Derecho tiene poco de común con la de Puffendorf y la de Wolff” (Ibíd., p. 334).
549
LARENZ, KARL, Metodología de la Ciencia del Derecho, [M. Rodríguez Molinero], Editorial Ariel, 2001, pp.
81-82. Esta denominación la contrapone al “racionalismo”, junto al curioso juicio de valor al denominar al
irracionalismo como una “corriente inferior” a aquél, aunque agrega en la forma de voluntarismo, ligando su
existencia a Schopenahuer, Nietzsche y Bergson. Sin embargo, no menciona qué parte de lo que él denomina
voluntarismo, es la corriente inferior, y si ésta se identifica con la Escuela o movimiento del Derecho libre.
Tampoco menciona por qué es inferior y de qué forma. Menos en que nivel sitúa, respecto de sus fuentes
originales que estima LARENZ la inferioridad al racionalismo, de Schopenahuer, Nietzsche y Bergson. Es
debido a ello que consideramos esta expresión un tanto carente de rigor científico, y que debe tomarse como
juicio de valor arbitrario y sin mucho fundamento.
550
FELIPE, FUCITO, Sociología del Derecho. El orden jurídico y sus condiciones sociales, Editorial
Universidad, Buenos Aires, 1999, p. 152 y p. 165.
551
KANTOROWICZ, HERMANN, “La lucha por la Ciencia del Derecho”, SAVIGNY; KIRCHMANN;
ZITELMANN; KANTAROWICZ, La Ciencia del Derecho, Editorial Losada, Buenos Aires, 1949, pp. 325-372, p.
330.
552
DE LOS MOZOS, JOSÉ LUIS, “Algunas reflexiones a propósito de la teoría de la interpretación en la obra
de François Gény”, Quaderni fiorentini, Centro di studi per la storia del pensiero giuridico moderno, vol. 20,
1991, pp. 119-148, p. 131.
553
Íbid., p. 134.
554
Para GOODHART la expresión “doctrina de derecho libre” es poco afortunada por conducir a errores en la
apreciación del movimiento, y en específico por ser “interpretado en el sentido de que el juez goza siempre de
libertad para decidir un caso según lo crea más conveniente, y que el punto de vista tradicional, de acuerdo
con el cual existen normas obligatorias que vinculan a los jueces para deducir determinadas conclusiones,
estaba basado en algo ficticio” (GOODHART A.L., “Prólogo”, KANTOROWICZ, HERMANN, La definición del
derecho [J.M. de la Vega] Revista de Occidente, Madrid, 1964, pp. 9-29, p. 21).

94
 Derecho. Su validez es muy inferior a la del derecho formal y a veces es nula,
pero su importancia práctica es incluso mayor, ya que allí donde el derecho formal
555
es claro y completo no es probable que se produzca litigio” .

Si bien históricamente este pensamiento o postura se le ha tendido a fundir bajo el

rótulo de Escuela del Derecho Libre por la importancia de aquélla según se señaló,
preferimos la nomenclatura de “antiformalismo” por ser más ácrono que aquél, menos
complejo y más abierto que “antidogmático”, y más general que “pluralismo jurídico”, el
cual se remite solo a una de las características o ideas de la postura. La Escuela del
Derecho Libre, además, se declara, en palabras de KANTOROWICZ, “voluntarista” y
“antirracionalista”; en el primer caso, básicamente coincide o sigue la tesis del segundo
IHERING en La Lucha por el Derecho556; en el segundo caso en contraposición a como
utilizaba la lógica jurídica la Escuela Histórica557.
Pasaremos ahora a revisar las cuestiones comunes que pueden formularse a
dicha postura.

2. EL CONCEPTO DE “DERECHO” EN CUANTO DERECHO FORMAL O LEY

ESCRITA

KANTOROWICZ, respecto del concepto de derecho, plantea lo que él denomina

“pragmatismo conceptual”558, según el cual niega todo esencialismo al concepto (el
concepto por sí mismo representa propiedades de las cosas y refleja su esencia),
debiendo ser más bien útil, determinando su contenido en una libre elección559, pero no
arbitraria sino sujeta a ciertos límites, como al contexto, a los convencionalismos sociales,
a las técnicas lingüísticas, a la tradición científica, a las prohibiciones legales. Es dentro
de este marco que ha de determinarse un concepto de derecho.
Por su parte NOVOA el derecho en tanto legislación, es “un conjunto de normas de
comportamiento impuestas a los hombres que forman parte de una sociedad, para
obtener de ellos una conducta externa mínimamente compatible con el modelo de
organización social establecido”560, o bien, “un instrumento práctico destinado a la
realización concreta del modelo de organización social en una sociedad determinada” 561.

555
KANTOROWICZ, HERMANN, La definición del derecho [J.M. de la Vega] Revista de Occidente, Madrid,
1964, pp. 19-20.
556
“El primado de la voluntad no es en parte alguna tan incontrovertible como en la ciencia jurídica, conforme
lo demuestra la sencilla observación empírico-psicológica aun a aquél que, como nosotros, refuta
decididamente la metafísica voluntarista de Schopenhauer (…) Bien es verdad, que en todas partes se
obscurece la relación entre la voluntad y la razón, porque la última tiene el vehemente afán de invertir los
hechos con posterioridad, oscurecimiento que en el campo jurídico sube de punto puesto que la voluntad
jurídica llega afortunadamente con gran frecuencia al mismo resultado al que la razón interpretadora habría
llenado aún sin aquella dirección voluntarista. Pero tan pronto como el jurista teórico o práctico se siente
obligado a proponer a base de su texto legal un resultado que, en una cuestión importante, abofetee una
poderosa convicción jurídica, se pone en evidencia cuál de ambas constituye en fin de cuentas la verdadera
fuerza motriz. Se habla en tales casos de un "resultado indeseable"” (KANTOROWICZ, HERMANN, “La lucha
por la Ciencia del Derecho”, p. 343).
557
KANTOROWICZ, HERMANN, “La lucha por la Ciencia del Derecho”, p. 342, p. 345.
558
KANTOROWICZ, HERMANN, La definición del derecho [J.M. de la Vega] Revista de Occidente, Madrid,
1964, p. 35, p. 37.
559
"Pretendo entender por este término tal cosa y tal otra y si, querido lector, tú quieres entender por el mismo
término algo diferente, quedas en libertad para hacerlo, siempre y cuando tú no utilices mis palabras en tu
definición. El valor de nuestras definiciones respectivas debe juzgarse por su utilidad comparada" (Íbid., p. 37).
560
NOVOA MONREAL, EDUARDO, Elementos para una crítica y desmitificación del derecho, Ediar, Buenos
Aires, 1985, p. 153.
561
Ibíd., p. 172.

95
La idea de instrumento práctico radicaba en el aserto tomado de KELSEN que el derecho
es una técnica social562. NOVOA extrema las posibilidades que se expresan en la Teoría
Pura del Derecho de KELSEN, en la separación del derecho de la moral, y así constituir
un derecho que prescinda de consideraciones ajenas al derecho. Siendo así NOVOA
considera al derecho “vacío de contenido”563, puramente formal, “al servicio de cualquier
ideología, justamente porque no se compromete con ellas”564, y por lo mismo puede
garantizar una neutralidad ideológica. Esto es, en resumen, el que la política y la
economía determinen el contenido del Derecho y que éste sea un instrumento al servicio
de ellas565. Si el derecho así es informado por la política, puede ser contrastado con la
realidad social, y ser “apto para la ordenación de cualquier modelo o proyecto de
organización social” con lo que se logra la “desideologización del concepto” 566.
“De no admitirse lo que hemos consignado –señala NOVOA-, persistirán los
graves errores ya cometidos. Continuará una ideología determinada arrogándose
la facultad de definir como derecho al régimen normativo contingente y de
bandería que trata de propagar; seguirán sosteniéndose como principios jurídicos
ideas que favorecen a grupos o clases colocados en situación preponderante por
ese régimen; seguirá esgrimiéndose el concepto de derecho como el fetiche que
permite no sólo impedir cambios sociales necesarios, sino, además, fijar la suerte
poco afortunada de grandes mayorías humanas; en suma, continuarán imperando
la mentira y el engaño. Todo ello, bajo la respetable capa de “ciencia neutral”,
venerable por sus años y prestigiada por una hábil propaganda”567.

Todo lo expresado por los autores apunta en la dirección de dotar de flexibilidad a

los conceptos usados en el derecho, aun del propio concepto de derecho.

3. LA POSICIÓN CON RESPECTO A LAS LAGUNAS EN LAS LEYES

Quizás el centro menos discorde como punto en común, sea la reacción contra el
“dogma de la plenitud hermética”568,- o como le llama BOBBIO “dogma de la
integridad”569-, esto es, el reconocimiento de la integridad del derecho codificado, por lo
que más bien postulaban la existencia de una falta de integridad en las normas jurídicas, y
por ende, de las lagunas en las normas jurídicas como una cuestión insalvable por las
mismas normas para su integración570, tanto así que el mismo BOBBIO señala de la

562
Ibíd., p. 174. También lo define “como un mecanismo de ordenación formal capaz de proteger y sancionar
cualquier orden político o económico” (NOVOA MONREAL, Eduardo, El derecho como obstáculo al cambio
social, p. 29).
563
NOVOA MONREAL, EDUARDO, Elementos para una crítica y desmitificación del derecho, p. 159.
564
Ibíd., p. 168.
565
NOVOA MONREAL, Eduardo, El derecho como obstáculo al cambio social, p. 118.
566
NOVOA MONREAL, EDUARDO, Elementos para una crítica y desmitificación del derecho, p. 170.
Objeciones al concepto de NOVOA se formulan en VILLALONGA, CRISTIÁN, Revolución y Ley. La teoría
crítica del Derecho en Eduardo Novoa Monreal, Globo Editores, Santiago de Chile, 2008, pp. 182-185.
567
NOVOA MONREAL, EDUARDO, Elementos para una crítica y desmitificación del derecho, Ediar, Buenos
Aires, 1985, p. 169.
568
KANTOROWICZ, HERMANN, “La lucha por la Ciencia del Derecho, p. 338.
569
BOBBIO, NORBERTO, Teoría General del Derecho [Eduardo Rozo Acuña] Editorial Temis, Bogotá, 1987,
p. 214.
570
Con una u otra diferencia, BÜLOW, OSKAR, Gesetz und Richteramt, Verlag von Dunker & Homblot,
Leipzig, 1885, pp. VII-XII. [Disponible online:
http://archive.org/stream/gesetzundrichte00blgoog#page/n12/mode/2up], [fecha de visita: 02/10/2013], en
concordancia con la versión italiana BÜLOW, OSKAR, Legge e ufficio del giudice, [trad. e postfazione di P.
Pasqualucci], Quaderni fiorentini, Centro di studi per la storia del pensiero giuridico moderno, vol. 30, 2001,
pp. 199-254; NOVOA MONREAL, EDUARDO, Cuestiones del Derecho Penal y Criminología, Editorial
Conosur, Santiago de Chile, 1987, p. 240, 290-291; NOVOA MONREAL, EDUARDO, Elementos para una

96
Escuela del Derecho Libre, que su labor “es una batalla por las lagunas”571. Bastan las
palabras de KANTOROWICZ “muchos casos jurídicos no admiten ninguna solución
jurídica”, o, “hay tantas lagunas como palabras”572.
El tema de las lagunas en el antiformalismo tiene como sustento la labilidad de la
ley por ser producto de un hombre de carne y hueso573, y como tal, obra imperfecta, tanto
que GÉNY calificaba al legislador de impotente574.
El mismo GÉNY, por ejemplo, se expresaba en los siguientes términos:
“la ley escrita (…) como un acto de la inteligencia y de la voluntad humana,
necesariamente limitada en sus miras, más restringida aún en su alcance efectivo,
se puede asegurar que, por mucha que sea la profundidad a que se llegue y por
más ingenio que se ponga en solicitar la fórmula, no se podrá deducir la plena
totalidad de la soluciones que reclama imperiosamente la infinita complejidad de
las relaciones sociales” Respecto de la primera, la ley, como toda obra humana,
será siempre incompleta. Por sutil que se suponga el espíritu del hombre, es
incapaz de alcanzar por completo la síntesis del mundo en que vive. Y esta
irremediable deficiencia nótase más particularmente en el orden jurídico, que para
apreciarlo en su totalidad supondría el conocimiento previo de todas las relaciones
que puedan entablar los hombres, de todos los conflictos de aspiraciones o de
intereses. Aun cuando imagináramos, cosa imposible, un legislador
suficientemente perspicaz para penetrar con una amplia y profunda ojeada la
totalidad del orden jurídico de su época, hay que reconocer que no podría prever
para regularlas de antemano, todas las relaciones futuras [el resaltado es
nuestro] 575.

De ahí que exista, hasta cierto punto, un argumento circular, pero no por circular
menos cierto: porque existen imperfecciones en la ley es que existen lagunas, y la
existencia de lagunas demuestra la imperfección de la ley576.

crítica y desmitificación del derecho, Ediar, Buenos Aires, 1985, p. 132, p. 158, pp. 229-230. Las diferencias
entre la posición, por ejemplo, de BÜLOW y NOVOA, se basa en la importancia del rol del juez en la
integración. Así BÜLOW expresa: “El Estado no da a conocer sus mandamientos y permisiones, sus
prohibiciones legales sólo a través de la carta silenciosa de la ley, sino que también sirve la boca del juez,
cuya palabra es aún más precisa y penetrante” (BÜLOW, OSKAR, Legge e ufficio del giudice, p. 205). Por su
parte NOVOA señala: “Nadie discute que las sentencias judiciales, los actos administrativos de ejecución de la
ley y aun ciertos actos jurídicos otorgados por particulares pertenecen al amplio universo de la fenomenología
jurídica, pero no encuentro acertado calificarlos como “creadores de normas”, especialmente si con ello se va
a llegar a un indebido ensanche de las atribuciones de los jueces, que permita a éstos alejarse notoriamente
del marco de la ley” (NOVOA MONREAL, EDUARDO, Elementos para una crítica y desmitificación del
derecho, Ediar, Buenos Aires, 1985, p. 208). KANTOROWICZ es drástico en ese punto: “En este lugar
tropezamos con una cualidad desagradable de la jurisprudencia, con su ‘manía de grandeza’. En ninguna
ciencia teorética o práctica existe la creencia de que un día pudiera ser capaz, y mucho menos, que ya lo
fuese, de resolver cualquier problema imaginable” (KANTOROWICZ, HERMANN, “La lucha por la Ciencia del
Derecho”, p. 339).
571
BOBBIO, NORBERTO, Teoría General del Derecho [Eduardo Rozo Acuña] Editorial Temis, Bogotá, 1987,
p. 213.
572
KANTOROWICZ, HERMANN, “La lucha por la Ciencia del Derecho”, p. 337 y p. 338.
573
NOVOA MONREAL, EDUARDO, Cuestiones del Derecho Penal y Criminología, p. 240.
574
GÉNY, FRANÇOIS, Método de interpretación y fuentes en Derecho Privado positivo, Segunda edición,
Biblioteca Jurídica de autores españoles y extranjeros, Vol. XC, Editorial Reus, Madrid, 1925, §57, p. 116.
575
GÉNY, FRANÇOIS, Método de interpretación y fuentes en Derecho Privado positivo, Segunda edición,
Biblioteca Jurídica de autores españoles y extranjeros, Vol. XC, Editorial Reus, Madrid, 1925, §155, p. 520;
§57, p. 115. Igualmente §90, p. 221; §90, p. 224.
576
KIRCHMANN, J.H. VON, La jurisprudencia no es ciencia, [trad. Antonio Truyol Serra], Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1983, p. 7, p. 26; KANTOROWICZ, HERMANN, La definición del derecho [J.M. de la
Vega] Revista de Occidente, Madrid, 1964, pp. 19-20; GÉNY, FRANÇOIS, Método de interpretación y fuentes
en Derecho Privado positivo, Segunda edición, Biblioteca Jurídica de autores españoles y extranjeros, Vol.
XC, Editorial Reus, Madrid, 1925, §54, p. 111.

97
 NOVOA considera, que la realidad es más compleja de lo que las leyes pueden
abarcar, que es imposible considerar una plenitud de la realidad en sus preceptos, y que
se obliga a reducir dicha realidad a “pautas que son excesivamente estrechas y que, en
definitiva, la deforman”577. Es por ello que en la ley inevitablemente encontraremos
“vacíos, contradicciones, olvidos, utilización equivocada de términos y muchos otros
defectos de elaboración”578.
NOVOA señala el problema de las lagunas en el derecho del siguiente modo:
“Es necesario tener presente que cuando hablo de estas lagunas o vacíos no me
refiero a una falta de regla de la ley positiva sobre ciertas actividades humanas,
pues un silencio de la ley puede tener muchas explicaciones no objetables. Así,
por ejemplo, el silencio de la ley en materia penal denota hechos atípicos, en
materia de derecho privado indica aquello que queda librado a pactos libremente
celebrados por particulares y en otras ramas legales señala simplemente la zona
de libertad de un ser humano. Es común, por consiguiente, que existan áreas de
actividad humana no regida por reglas legales. A lo que me refiero en este punto
es a aquellos casos en los que la elaboración dogmática, pese a sus afanes
sistematizadotes, no consiga llenar un vacío normativo en un caso concreto que
exige una solución jurídica. Un vacío de esta clase puede producirse por varias
razones. La más clara de ellas se produce en el caso de preceptos legales
abiertamente contradictorios, en el cual la solución dogmática no logra salvar la
contradicción, pues allí quedará evidenciado que no hay regla en un punto en el
que ésta es necesaria [el resaltado es nuestro]579.

4. CONTRA EL “DERECHO ESTATAL” O LA CONCEPCIÓN DEL “DERECHO

VIVO”

La reacción contra el “derecho estatal”580 –o como le llama BOBBIO “estatalismo

jurídico”581-, supone que el derecho es un producto solo del Estado y de la actividad
legislativa (monismo582 jurídico)583.
Contrariamente pensaban que el derecho era producido desde la realidad social
como “derecho libre”584, “derecho vivo”585, “derecho práctico y vivo”586 o “derecho social
577
NOVOA MONREAL, EDUARDO, Cuestiones del Derecho Penal y Criminología, Editorial Conosur,
Santiago de Chile, 1987, pp. 290-291
578
Ibíd., p. 240.
579
NOVOA, Elementos para una crítica y desmitificación del derecho, nota al pie N º 4, pp. 229-230.
580
EHRLICH en ROBLES MORCHÓN, GREGORIO, Ley y Derecho vivo. Método jurídico y sociológico del
derecho en Eugen Ehrlich, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2002, pp. 61-67;
KANTOROWICZ, HERMANN, “La lucha por la Ciencia del Derecho”, pp. 372-373, p. 334.
581
BOBBIO, NORBERTO, Teoría General del Derecho [Eduardo Rozo Acuña] Editorial Temis, Bogotá, 1987,
p. 214.
582
Ibíd., p. 215.
583
“Otras objeciones semejantes utilizan la idea, también familiar de que el derecho, por el hecho de variar de
un sistema social a otro, constituye un producto de la “voluntad” del Estado, para no citar la posición más
exagerada, dentro de esta idea, según la cual existe una identidad entre el Derecho y el Estado…”
(KANTOROWICZ, HERMANN, La definición del derecho [J.M. de la Vega] Revista de Occidente, Madrid,
1964, pp. 47-48). Podría considerarse en esta identidad entre voluntad y Estado que critica KANTOROWICZ,
la concepción, fuera de HEGEL, la de SCHMITT y el concepto de Estado Total (SCHMITT, CARL, DerBegriff
des Politischen, Verlag von Duncker&Humblot, Munchen und Leipzig, 1932, p. 45 y ss.).
584
KANTOROWICZ, HERMANN, La definición del derecho [J.M. de la Vega] Revista de Occidente, Madrid,
1964, p. 19.
585
Según EHRLICH. MORCHÓN, GREGORIO, Ley y Derecho vivo. Método jurídico y sociológico del derecho
en Eugen Ehrlich, pp. 69-73.
586
GÉNY, FRANÇOIS, Método de interpretación y fuentes en Derecho Privado positivo, Segunda edición,
Biblioteca Jurídica de autores españoles y extranjeros, Vol. XC, Editorial Reus, Madrid, 1925, §63, p. 129.

98
espontáneo”587, que era el “Derecho socialmente imperante en nuestra sociedad” 588,
donde también tenía una gran importancia el derecho consuetudinario y las reglas de
comportamiento habituales (pluralismo jurídico)589. De ahí sostienen, obviamente, la
diferenciación entre el derecho estatal y el derecho libre o vivo590, o bien, y como señala
NOVOA, la diferencia entre el “Derecho socialmente imperante” y el “Derecho
formalmente impuesto”591.
KANTOROWICZ hace sinónimo al Derecho libre con las “necesidades de la vida (o
sea por regla general, con el derecho libre de comerciantes, mujeres, obreros)”592 y con
las “relaciones jurídicas concretas” [el resaltado es nuestro]593.
A propósito de lo dicho BÜLOW en Ley y Oficio del Juez, señalaba:
“Por ley, el poder del Estado determina lo que ha de considerarse como ley. En el
cuidado del bienestar de la comunidad, el legislador piensa de antemano la forma
en que se pueden configurar en las futuras relaciones y situaciones, hechos y
acciones de los hombres, y se aplica la regla de la necesidad social imperiosa, es
decir lo que es legalmente necesario. Se examina el grado en que se puede
permitir una el desplegar libre de las aspiraciones individuales, destinadas a la
promoción de un bien particular, en el caos y la lucha de las fuerzas sociales que
sostienen y se oponen entre sí, y el grado en que se debe fomentar al individuo a
cooperar por el bien de los demás y recibiendo a cambio el apoyo y fuerza de
otros. Una vez que encuentre las líneas de demarcación, las registra en la más
clara y nítida imagen posible del futuro. Sin embargo esta no es la ley en vigor, es
sólo un plan, un esbozo de orden jurídico futuro, de un orden legal deseado: de lo
que el legislador será capaz de hacer con sus fuerzas” [el resaltado es nuestro] 594.

En las afirmaciones de BÜLOW se muestra un contrapunto entre lo que se

produce socialmente y es visualizado por el legislador para determinar la ley, y lo que la
ley es en relación a este producto social, y donde la ley no es un cierre al vigor del
derecho en una sociedad (y que para BÜLOW habría de serlo la actividad judicial).
KANTOROWICZ va igualmente en la vía de un derecho que surge desde lo social
y desde la comunidad595. Señala, además, no solo la diferenciación entre ambos, sino

587
GURVITCH, GEORGES, Sociología del derecho, p. 231.
588
NOVOA MONREAL, EDUARDO, El derecho como obstáculo al cambio social, p. 26.
589
Así BÜLOW señalaba: “Sin embargo, se debe renunciar al hecho de que en nuestro tiempo el derecho de
origen no legislativo, al menos tal y como aparece en los resultados de esas búsquedas -es decir, el derecho
común- ha sido objeto de la atrofia más radical. Con una falta de respeto aún mayor que en el pasado, la
legislación se ha apoderado del mundo del derecho. El derecho consuetudinario es un lugar pequeño y
mísero, gentilmente concedido por la ley. Sin embargo, es difícil confiar con toda tranquilidad a la fe en la
soberanía absoluta de la legislación” (BÜLOW, OSKAR, Legge e ufficio del giudice, p. 202). En el mismo
sentido KANTOROWICZ, HERMANN, La definición del derecho [J.M. de la Vega] Revista de Occidente,
Madrid, 1964.
590
“Y este derecho libre, vuelto inesperadamente del olvido a la teoría jurídica, en el acto se muestra por lo
menos de igual condición de poder o influencia que el Derecho estatal. Sobre todo le aventaja por el hecho
sencillo de que el pueblo conoce el Derecho libre, mientras que desconoce el Derecho” (KANTOROWICZ,
HERMANN, “La lucha por la Ciencia del Derecho, p. 335).
591
NOVOA MONREAL, Eduardo, El derecho como obstáculo al cambio social, p. 29.
592
KANTOROWICZ, HERMANN, “La lucha por la Ciencia del Derecho”, p. 349.
593
Ibíd., p. 368.
594
BÜLOW, OSKAR, Legge e ufficio del giudice, p. 203.
595
“Así resulta [el Derecho Libre] sus dos formas principales: Derecho individual y Derecho de la comunidad,
según que un individuo reconoce un principio jurídico a base de su propia convicción o a causa de la de una
comunidad, no siendo imposible que el mismo principio jurídico aparezca en ambas formas y además como
Derecho estatal (…) Todos ellos [personas que operan en una comunidad] viven con arreglo al derecho libre,
de acuerdo con aquello que las opiniones de su círculo o su juicio individual les presenta como Derecho, no
como arbitrariedad o como mera conveniencia” (KANTOROWICZ, HERMANN, “La lucha por la Ciencia del
Derecho, pp. 334-335, p. 336).

99
también como éste es –o debiera ser- fundamento del derecho estatal, teniendo una
existencia previa a éste596.
GÉNY señalaba:
“Destinadas éstas a regir [normas positivas] las relaciones incesantemente
varias de la vida social, de las condiciones mismas de la sociedad y de su fondo,
siempre en movimiento y complejo, es de donde nacen las instituciones
jurídicas. Y por una penetración más profunda y más íntima de esta sustancia
viva, es como pueden desenvolverse y progresar. ¿Cómo se quiere entonces
que se abstraigan de este medio, que es su atmósfera vital y necesaria, para
transformarse en ideas puras, sin que pierdan con ello toda la virtud en que se
funda su eficacia práctica y les permite satisfacer los intereses que los
reclaman?”597.

GURVITCH, considera que la sociedad está compuesta de una “pluralidad de

formas de sociabilidad” tanto en los “tipos de sociedad total”, como en los diversos “tipos
de grupo” (sindicatos, club, partidos políticos, servicios públicos, iglesias, sociedades,
familia, etc.), generan una pluralidad de “clases” de derecho, y por ende, se encuentran
unidas a la pluralidad de formas de sociabilidad. En efecto, existen “estructuras de
derecho” que corresponden tanto a sociedades totales (derecho feudal, derecho burgués,
derecho americano, derecho arcaico, etc.), como a grupos (derecho sindical, estatal,
cooperativista, familiar, etc.). El derecho de cada grupo, compite y combina con los otros,
de tal modo que al existir una “síntesis y equilibrio entre la multiplicidad de grupos” origina
un sistema de derecho dentro de una sociedad total, equilibrio que tiene su última
manifestación en el balance existente entre el “derecho espontáneo” y el “derecho
organizado”598.
NOVOA hace mención del concepto de “proyecto concreto de vida social” o
“proyecto histórico social”599:
“Todo pueblo tiene, conforme a su medio ambiente, a su idiosincrasia:', a su
evolución cultural, a sus condicionamientos históricos y a su genio colectivo, una
manera especial de concebir sus aspiraciones comunes como sociedad
organizada. Tales aspiraciones conforman lo que algunos han denominado
"proyecto de vida colectiva" y que aquí designamos "proyecto concreto de vida
social". Este proyecto está constituido por las metas comunes que se propone una
comunidad dada, en una etapa histórica determinada, sobre la base de una cierta
visión del mundo y del hombre, en momentos en los que una minora dominante no
ahogue sus anhelos”600.

Y en relación a este “proyecto concreto de vida social”, debiera estar en

concordancia y consonancia la legislación, proyecto que en todo caso debiera ser
determinado por la sociología según el autor601:

596
“Así forma el Derecho libre sus amplios círculos y vive con independencia del Derecho estatal. Pero no se
puede enunciar la afirmación inversa. El Derecho libre constituye el suelo del que el Derecho estatal dimana:
casi todos los pensamientos legislativos han existido con anterioridad como principios del Derecho libre”
[resaltado del autor] (Ibíd. p. 336).
597
GÉNY, FRANÇOIS, Método de interpretación y fuentes en Derecho Privado positivo, Segunda edición,
Biblioteca Jurídica de autores españoles y extranjeros, Vol. XC, Editorial Reus, Madrid, 1925, §63, p. 130. De
otro modo se expresa: “Toda ordenación jurídica positiva, cualquiera que sea, supone fundamentalmente la
operación siguiente. Entre los innúmeros actos de la vida social, se aprecian y ponen aparte algunos, a los
cuales se les dota de una sanción eficaz y de esta suerte, vínculos puramente humanos se convierten en
vínculos jurídicos” [el resaltado es nuestro] (Ibíd., §77, p. 172).
598
GURVITCH, GEORGES, Sociología del derecho, pp. 68-70, p. 215, p. 229.
599
NOVOA MONREAL, Eduardo, El derecho como obstáculo al cambio social, p. 121.
600
Ibíd., p. 198.
601
Ibíd., p. 199.

100
 “La legislación de cada pueblo, para constituir una normativa que encarne las
exigencias de la conciencia colectiva y se amolde a lo que más conviene a su
carácter propio, debiera inspirarse en tal proyecto. En otra forma, la legislación no
corresponderá al sentimiento de la comunidad que debe regir y se reducirá a un
artificioso conjunto de reglas impuestas por la fuerza que las implanta o respalda,
pero resistidas internamente por los componentes de aquélla (…) Con ello hemos
expresado que una legislación que se parte de ese proyecto concreto de vida
social, constituirá un Derecho impuesto más o menos arbitrariamente, pero no
algo sentido como la normativa natural que ese pueblo demanda, por acomodar
mejor sus aspiraciones más profundas”602.

De este “proyecto concreto de vida social” o la “realidad social viva”603, se deriva el

“Derecho socialmente imperante” –y que también denomina “derecho vivo”604 como
EHRLICH- que consiste en “las prácticas jurídicas que los miembros de la comunidad
reconocen y admiten en su vida real, ajustándose de hecho a ellas”605.
Dentro de este “Derecho formalmente impuesto” NOVOA apunta como principal
actora a la ley, entendiendo por ésta tanto “el sentido material del término –regla
obligatoria de conducta social impuesta por la autoridad estatal- como en su sentido
formal de norma jurídica emanada del poder legislativo (…) a toda norma o prescripción
que el hombre que vive en sociedad debe obedecer obligatoriamente, como ser, decretos
del poder ejecutivo, reglamentos, ordenanzas municipales y leyes en sentido formal”606.
COVER intenta mostrar dos modos en que se entiende el derecho, partiendo a su
vez de dos modelos distintos: el “modelo paideico” y el “modelo imperial”607. Éste último
sería aquél del derecho de la comunidad civil, con normas pretendidamente universales y
aplicada por instituciones, en las que se espera que sean eficaces y no aprendidas, de un
derecho objetivo, con compromisos interpersonales débiles y obligaciones mínimas de
abstenerse de volencia y de coerción, de normas de aplicación imparcial y neutral. El
“modelo paideico”, por el contrario, se produce por un proceso colectivo o social producido
en la base social de formación o construcción del derecho que llama “jurisgénesis”608, y
que entiende el derecho como un “universo normativo”609, como significado jurídico, nada
relacionado con lo hermenéutico dogmático, sino más bien como significado cultural, si se
quiere, como significado trascendente en una colectividad o conglomerado social y que es
lo que llama “nomos”610, el cual está hipostasiado a la narración de ese conglomerado,
porque derecho y narración son inseparables611. La narración vendría siendo algo así
como la historia común en la que se reconocen los miembros de una comunidad, y en la
que el derecho se vive como aprendizaje y como parte de su historia. Si tuviéramos que
simplificarlo y ejemplificarlo, lo relacionaríamos con la Torá para el pueblo judío, ejemplo
que COVER pone en todo caso. Encuentra que en el “modelo imperial” está disociada la
organización social del derecho en tanto poder y la organización social del derecho en
tanto significado612, no así en el “modelo paideico”.
602
Ibíd., pp. 198-199.
603
Ibíd., p. 31.
604
Ibíd., p. 30, p. 31.
605
Ibíd., p. 29.
606
Ibíd., p. 48.
607
COVER, ROBERT, Derecho, narración y violencia. Poder constructivo y poder destructivo en la
interpretación judicial, [Christian Courtis], Gedisa Editorial, Barcelona, 2002, p. 28, p. 29.
608 Ibíd., p. 25.
609 Ibíd., p. 27.
610 Ibíd., p. 15.
611 Ibíd., p. 16.
612 Ibíd., p. 36.

101
 Esta visión abre también el foco a otras experiencias jurídicas que surgen de una
suerte de partición de la ley o “mitosis” que COVER también denomina “polinomia”613. De
algún modo esto podría extenderse a experiencias coexistentes como el Islam, o a
“autonomías insulares”614, tales como los pueblos autóctonos, como por ejemplo en Chile
y Argentina lo serían los mapuches y su Az-mapu.

5. RECONOCIMIENTO DE LA RELACIÓN ENTRE DERECHO VIVO Y

DERECHO PENAL O LA MATERIALIDAD DEL DERECHO PENAL

La existencia de un derecho vivo, como ya se había señalado, de una

infraestructura espontánea o inorganizada como señala GURVITCH615, es fruto de la
actividad humana, de las prácticas y usos que se cristalizan en conductas normativas, de
consideraciones sociales que adquieren valor en relaciones sociales o formas de
comportamiento consensuado que reflejan ese valor o se apartan de él. En el seno de
esta actividad y como fruto de ella surge el derecho, como producto de dicha actividad. Es
así como Modestino lo refiere en la cláusula Ergo omni jus aut consensus fecít, aut
necessitas constítuit, aut firmavit consuetudo616. Siendo así, el derecho tiene su
fundamento en el pueblo y su costumbre, lo que implica que su sustrato es su actividad,
sus relaciones sociales finalmente. En esto se podría resumir, finalmente, un significado
de materialidad para el derecho.
En esa relación “viva” o material, aún se expresa el derecho penal, no
necesariamente como reglas estatales y escritas, sino más bien en ciertas prácticas que
posteriormente se recogen estatal y normativamente, que, y tal como expresa NOVOA,
rigen “aún con el hombre que no vive en sociedad”, como por ejemplo, “la legítima
defensa”617. Del miso modo en otros casos, como en el ejercicio legítimo de un derecho,
en el cual y como señala CURY, “no es necesario que la facultad aparezca expresamente
establecida por la ley; la existencia de un derecho puede también deducirse de normas
consuetudinarias o mediante una interpretación analógica; lo decisivo es el contexto del
ordenamiento en su conjunto”618. En este caso se ha reconocido por los autores de forma
específica tal ejercicio legítimo para el caso del derecho indígena619. También en otros

613 Ibíd., p. 69.

614 Ibíd., p. 47.
615
GURVITCH, GEORGES, Sociología del derecho, pp. 68-70, p. 215, p. 229.
616
"Así todo derecho es establecido por el consentimiento de los pueblos o es introducido por la necesidad o
confirmado por la costumbre" (D.1, 3, 2. En KRIEGEL; HERMANN; OSENBRÜGGEN, Cuerpo del Derecho
Civil Romano, [trad. D. Ildefonso L. García del Corral], Primera Parte “Digesto”, Tomo III, 1897).
617
NOVOA, EDUARDO, Curso de Derecho Penal chileno, Parte General, Tomo I, 3ª edición, Editorial Jurídica
de Chile, Santiago de Chile, 2005, nota al pie Nº 1, p. 13.
618
CURY URZÚA, ENRIQUE, Derecho Penal, Parte General, 7º edición, Ediciones Universidad Católica de
Chile, Santiago de Chile, 2005, p. 382. En el mismo sentido, p. 360: “Ejercita un derecho no sólo quien puede
fundarlo en preceptos positivos, sino también el que puede deducirlo del contexto del ordenamiento jurídico y,
por eso, también del derecho consuetudinario”.
619
COUSO SALAS, JAIME, “Mapuches y Derecho penal”, Derecho y Pueblo Mapuche. Aportes para la
discusión, Centro de Derechos Humanos UDP, Santiago de Chile, 2013, pp. 155-252, p. 212. Si bien en un
principio CURY parece negar al derecho indígena la atribución de una jerarquía de un derecho
consuetudinario, y que dichas prácticas no han tenido influencia en el derecho penal chileno (en referencia a
opinión de NOVOA), encuentra que esta afirmación no es incontrovertible. “Por una parte –señala CURY-, aún
no se ha estudiado bastante hasta qué punto dichas costumbres condicionaron las instituciones del derecho
penal indiano, ni las proyecciones que éste pudo tener sobre la legislación de la República independiente y su
desarrollo. Por la otra, tampoco se ha hecho una valoración respecto a la medida en que tales prácticas han
pervivido en la conciencia de algunas comunidades, determinando, acaso, las decisiones de la jurisprudencia
y, con eso, la interpretación de las normas vigentes, que no siempre es consistente con la que se da a sus
modelos en los países europeos de los que se los tomó. Este es uno de los campos que aún se encuentran

102
casos relativos a la unidad jurídica en la pluralidad de acciones620, y al delito
continuado621.
Todo ello no es más que el reflejo de la interacción entre derecho y sociedad que
debe sustentar una investigación para la ciencia penal, tal y como lo expresa JAKOBS
comentando a FRANK:
“La obra de von Frank presenta ciertamente los acoplamientos estructurales
señalados, pero en cambio no presenta otros, entre los que destaca el hecho de
que el autor se limita al tratamiento de problemas de conexión e interacción al
interior del Derecho, mientras que no plantea la pregunta acerca de las
conexiones e interacciones del Derecho con la sociedad, o al menos no lo hace
en forma abierta. Lo que aparece cuando se observa al Derecho desde afuera
sólo se manifiesta como un reflejo, concretamente en la exposición de la
relación entre norma y proposición jurídico-penal concreta. Se trata de la
cuestión acerca de si es necesario aceptar una norma prohibitiva anterior al
Derecho penal, como sostenía conocidamente Binding. La situación se vuelve
complicada en cuanto se pregunta de dónde viene una norma semejante. En la
medida en que se designa como fuentes a otras ramas del ordenamiento
jurídico, en especial el Derecho civil o el Derecho de policía, la respuesta a esa
pregunta no resulta comprometedora. Pero comienza a serlo en cuanto se
concibe dicha norma como una producción informal de la sociedad, que
determina con anterioridad a la ley penal qué conductas son materialmente
antijurídicas”622 [énfasis del autor].

GARLAND, por ejemplo y en relación a la pena, pone en evidencia un significado

social del castigo más amplio623, al entender que como los procesos sociales se
encuentran “inmersos en una red social amplia”624, el castigo también es un “estilo
cultural” que si bien técnica, igualmente dicha técnica “es moldeada por todo un proceso
histórico cultural”625. “Las formas específicas de castigo –señala GARLAND- dependen de
circunstancias sociales e históricas menos evidentes, que incluyen el discurso político y
formas específicas de conocimiento, las categorías legales, moral y cultural, y patrones
específicos de sensibilidad y organización emotiva”626. Es así como “el castigo interactúa
con su ambiente, formando parte de la configuración de elementos que abarca el mundo
social”627.
Para nosotros es razonable entender, y en virtud de las reflexiones de GARLAND,
que la penalidad es moldeada por su proceso histórico cultural e interactúa con su
ambiente social y cultural. El derecho penal deja de ser un ente que necesariamente ha
de mirarse verticalmente, por el contrario, incide y es incidido a su vez, en las mismas
bases de la estructura social.

abiertos a la investigación histórico-jurídica” (CURY URZÚA, ENRIQUE, Derecho Penal, Parte General, p.
153).
620
“el delito es único cuando la acción es naturalmente única; pero también lo es en aquellos casos en los
cuales el ordenamiento positivo o el derecho consuetudinario ha creado una unidad jurídica sobre la base de
una pluralidad de acciones” (Ibíd., p. 650 y en relación a p. 653).
621
Ibíd., p. 653.
622
JAKOBS, GÜNTHER, El Derecho penal como disciplina científica, [trad. ALEX VAN WEEZEL], Thomson
Civitas, Navarra, 2008, pp. 16-18
623
GARLAND, DAVID, Castigo y sociedad moderna, p. 24.
624
Ibíd., p. 25
625
Ibíd., p. 35
626
Ibíd., p. 37
627
Ibíd., p. 38

103
 De ahí que se expresara por TERRADILLO BASOCO lo siguiente:
“La importancia de la participación popular en este etapa del proceso legiferante
no necesita ser subrayada, porque la interiorización de los principios cardinales
del Código Penal depende de su previa clarificación y fundamentación, lo que, a
su vez, requiere que estos principios sean susceptibles de una discusión
racional y objetiva. Sólo así se podría afirmar si la voluntad estatal, que se
manifiesta en la ley penal ha logrado o no formas de argumentación político-
628
jurídica inobjetables desde el punto de vista material” .

Lo dicho hasta aquí, nos conduce al así llamado “contenido material” del delito.
Ya es habitual la distinción entre el contenido formal y el contenido material del
delito, y como el primero se identifica con la norma, y el segundo con la “esencia del
delito”629, las necesidades sociales630, como daño a las condiciones de la convivencia
social, del orden jurídico y social, o con los de valores sociales631, o donde los delitos sean
formas de conductas según la realidad concreta de las cosas y conforme a nuestro orden
jurídico y social632. Todo esto se reduciría, para algunos, en el concepto de lesividad
social633.
Se ha dicho que ha habido una sustitución del modelo tradicional634 o
desplazamiento del centro de gravedad de los delitos de lesión635, de bienes jurídicos
individuales, por uno donde priman delitos de peligro abstracto incluso presunto, delitos
de protección colectiva y bienes jurídicos difusos. Pero lo cierto es que esto, como
reconoce la misma doctrina, está lejos de encontrarse resuelto636. En primer lugar, ni
todos los llamados delitos clásicos o nucleares son delitos de lesión, ni tienen como objeto
de protección o ataque, bienes jurídicos individuales. En segundo lugar, se agrega que
para la interpretación de algunos de estos “nuevos” tipos penales la doctrina exige la
“directa” lesión o peligro a determinados bienes jurídicos (en España, como en los delitos
socioeconómicos637, o en los delitos contra la ordenación del territorio638), o una “aptitud
lesiva” como contenido penal del injusto (como en los casos de los delitos contra la salud
pública)639 o de contenido material al bien jurídico (tráfico rodado)640, lo que lleva a tener
una actitud de crítica contra los tipos formales incluso para demandar su eliminación641.

628
TERRADILLOS BASOCO, JUAN, “La satisfacción de necesidades como criterio de determinación del
objeto de tutela jurídico-penal”, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Complutense, N° 63,
1981, pp. 123-150, p. 125.
629
ZIPF, HEINZ, Introducción a la política criminal, [trad. Izquierdo Macías-Picavea], Editorial Revista de
Derecho Privado, Madrid, 1979, p. 97.
630
ROXIN, CLAUS, Fundamentos político-criminales del Derecho penal, [trad. v.v.a.a.], Hammurabi, Buenos
Aires, 2008, p. 320.
631
ZIPF, HEINZ, Introducción a la política criminal, p. 98.
632
ZIPF, HEINZ, Introducción a la política criminal, p. 100.
633
ZIPF, HEINZ, Introducción a la política criminal, p. 99.
634
SERRANO TÁRRAGA, MARÍA DOLORES, “La expansión del derecho penal en el ámbito de la
delincuencia económica: la tutela penal de los mercados financieros”, Revista de Derecho (Valdivia), jul. 2005,
vol.18, No.1, pp. 213-237, [Disponible http://mingaonline.uach.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-
09502005000100009&lng=es&nrm=iso], [fecha de visita: 04/09/2014].
635
ROXIN, CLAUS, Fundamentos político-criminales del Derecho penal, p. 324.
636
ROXIN, CLAUS, Fundamentos político-criminales del Derecho penal, pp. 324-325.
637
MARTOS NUÑEZ, JUAN ANTONIO, Derecho Penal Económico, Editorial Montecorvo, Madrid, 1987, p.
412.
638
ALCALÉ SANCHEZ, MARÍA, “Delitos sobre la ordenación del territorio”, TERRADILLOS BASOCO, JUAN,
Derecho penal del medioambiente, Editorial Trotta, 1997, pp. 13-34, p. 24.
639
HASSEMER, WINFRIED; MUÑOZ CONDE, FRANCISCO, La responsabilidad por el producto en Derecho
penal, Tirant lo Blanche, Valencia, 1995, p. 59.

104
 Todo esto significa que el concepto de ‘contenido material’ no se ha ausentado de
tener un lugar importante en la discusión de la doctrina penal, y que éste habría de ser un
segundo significado de materialidad.
El sistema BUSTOS/HORMAZÁBAL entiende que este contenido material se
encuentra relacionado con el bien jurídico (penal): La “norma”, y en tanto tipo penal, está
determinada materialmente por el bien jurídico” y éste a su vez “da contenido material al
injusto”642.
Pero fuera de ello, y a priori, el bien jurídico expresa igualmente la materialidad en
el primer significado. POLITOFF; GRISOLÍA y BUSTOS (interpretando a VON LISZT)
señalan –sin estar de acuerdo con el concepto de interés como sinónimo de bien jurídico-
que “los bienes jurídicos son precisamente intereses tutelados mediante el Derecho.
Dichos intereses no los crea el ordenamiento jurídico, sino la vida misma”643 [el destacado
es nuestro y se suple el resaltado de los autores]. Es la vida misma quien se expresa, o
debiera expresarse a través del bien jurídico, y la vida misma quien primeramente lo
produce, pero proveniente de la actividad humana que tiene existencia histórica real y
concreta: “la doctrina de los bienes jurídicos –expresa NOVOA MONREAL- tiene cabida
en una elaboración social teórica si se asigna a esos bienes su verdadero carácter de
valores emanados de una concreta e histórica forma de concebir la sociedad644.
Bajo este concepto, el derecho penal, deja de ser simplemente el derecho
formalizado, el derecho estatal, siendo éste parte del concepto de derecho penal pero de
forma general. Derecho penal es derecho formal, pero igualmente, derecho informal o
vivo, el cual está íntimamente relacionado con el bien jurídico.

II. LA TESIS DEL BIEN JURÍDICO Y SU RELACIÓN CON EL DERECHO VIVO

1. PRELIMINARES

Optamos, para los análisis siguientes, por la tesis del bien jurídico por sobre la
tesis de la función normativa de estabilización del sistema social, del funcionalismo
extremo de JAKOBS, plegándonos para su no elección, a las críticas ya formuladas por la
doctrina penal645, y además, por tener aquélla como base solo la definición social,
omitiendo así una materialidad que previamente fundamente las definiciones sociales.

640 a
MAGALDI PATERNOSTRO, M JOSÉ, “El tipo del art. 380 del Código Penal: una propuesta interpretativa”,
VICENTE MARTÍNEZ, ROSARIO DE, Derecho penal y seguridad vial, Consejo General del Poder Judicial,
2007, pp. 191-228, p. 200.
641
MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, CARLOS, Derecho Penal económico y de la empresa, Parte Especial, 2°
edición, Tirant lo Blanche, Valencia, 2005, p. 432.
642
HORMAZÁBAL MALARÉE, HERNÁN, "Los delitos socioeconómicos, el bien jurídico, el autor, el hecho y la
necesaria reforma del sistema penal español", en V.V.A.A., Hacia un derecho penal económico europeo /
Jornadas en honor del profesor Klaus Tiedemann, [Universidad Autónoma de Madrid, 14-17 de octubre de
1992], Boletín Oficial del Estado, Madrid, 1995, pp. 187-208, pp. 198-199; BUSTOS RAMÍREZ, JUAN;
HORMAZÁBAL MALARÉE, HERNÁN, Nuevo sistema de derecho penal, Editorial Trotta, Madrid, 2004, p. 107.
643
POLITOFF, SERGIO; GRISOLÍA, FRANCISCO; BUSTOS, JUAN, Derecho Penal Chileno. Parte Especial, p. 25.
644
NOVOA MONREAL, Eduardo, La evolución del derecho penal en el presente siglo, Editorial Jurídica
Venezolana, Caracas, 1977, p. 72.
645
Uno de los elementos importantísimos, sino el más importante, en los que se afirma el sistema de
producción del derecho penal, es sin duda alguna el bien jurídico. No es posible para nosotros acoger la tesis
del aseguramiento de la vigencia de las normas, ya que no sólo el núcleo de la identidad social y normativa,
como así lo ha señalado el propio SILVA SÁNCHEZ, está lejos de ser precisado (SILVA SÁNCHEZ, JESÚS-MARÍA,
La expansión del derecho penal. Aspectos de la política-criminal en las sociedades postindustriales (2º
edición), p. 128), sino además es inestable por su dependencia al solo funcionamiento del sistema social
como parámetro. Vid. sus críticas en HORMAZÁBAL MALARÉE, HERNÁN, "Consecuencias político criminales y
dogmáticas del principio de exclusiva protección de bienes jurídicos", fundamentalmente pp. 125-126.

105
 Para precisar esta relación con el derecho vivo, expondremos a grandes rasgos la
distinción existente entre las que llamamos tesis unitarias y multipartitas del bien jurídico,
para luego referirnos a las posturas aquí seleccionadas sobre el contenido material del
bien jurídico.

2. TESIS MULTIPARTITA EN LA RELACIÓN ENTRE EL CONCEPTO DE BIEN

JURÍDICO Y LA REALIDAD

Respecto del tratamiento del bien jurídico, fuera de todas las cuestiones que han
sido discutidas respecto de éste, una de ellas ha sido la relación del bien jurídico con la
realidad respecto de la cual pretende regularse a través de normas penales. Esta cuestión
ha conducido a una tesis unitaria, para la cual el concepto de bien jurídico indica una sola
realidad, como por ejemplo, la de BINDING en que no se discute más realidad que el bien
jurídico que tiene exclusiva existencia normativa. Pero con posterioridad, y dado a la
complejidad de la precisión del bien jurídico, surge una tesis multipartita, en razón de la
cual, la relación entre el concepto de bien jurídico y la realidad, se expresa en más de un
sentido.
Es así como esta sección tiene por objeto el revisar aquellas posturas que
estimamos más representativas de esta última posición, señalándole igualmente algunas
críticas a ellas. Esto con el objeto de exponer la existencia de posturas que plantean más
de un significado al analizar la relación del concepto bien jurídico con la realidad. Es así
como se revisarán las tesis bipartitas y tripartitas646, representando a la primera, las de
ROXIN, HEFENDEHL, AMELUNG, LASCURAIN; y la tripartita de SCHULENBURG647.

a. La postura de ROXIN

ROXIN en su Derecho Penal (traducción de la segunda edición de su Strafrecht),

señala la distinción entre “bien jurídico” y “objeto de la acción”, por lo que
ejemplificativamente distingue entre la pureza del tráfico probatorio (bien jurídico) y el
documento falsificado (objeto de la acción) en la falsedad documental; y la propiedad y
posesión (bien jurídico), y la cosa ajena (objeto de la acción) sustraída en el hurto. En
algunos casos coincidiría, como la vida humana, en el homicidio, aunque en la realidad es
la persona concreta cuya vida es agredida el objeto de la acción. Cierra este pensamiento
del modo siguiente: “Bien jurídico, por tanto, es el bien ideal que se incorpora en el
concreto objeto de ataque; y es lesionable sólo dañando los respectivos objetos
individuales de la acción”648.
En la cuarta edición de su Strafrecht, resistematiza las clases o formas de
coincidencia entre objeto de la acción y bien jurídico, señalando que la primera opción es
la coincidencia tanto de forma como de contenido; la segunda opción es la coincidencia
es solo de contenido (sustancial), pero no de forma, es en el homicidio, donde el objeto de
la acción es la persona (hombre), pero el bien jurídico es la ‘vida’. La tercera opción es la

646
Nomenclatura utilizada en este sentido por ABANTO VÁSQUEZ, MANUEL, “Acerca de la teoría de bienes
jurídicos”, Revista Penal, N º 18, 2010, pp. 1-44, p. 17;
http://www.uhu.es/revistapenal/index.php/penal/article/viewFile/283/273, fecha de visita: 29/11/2013.
647
Habría de contarse igualmente en ésta la de ABANTO Sin embargo no presenta básicamente diferencias
con la de SCHULENBURG, siendo además esta última cronológicamente primera.
648
ROXIN, CLAUS, “¿Es la protección de bienes jurídicos una finalidad del derecho penal?”, HEFENDEHL,
ROLAND, La teoría del bien jurídico, ¿Fundamento de legitimación del Derecho penal o juego de abalorios
dogmático?, [Íñigo Ortiz de Urbina Gimeno], Marcial Pons, Madrid, 2007, pp. 443-458, p. 63.

106
separación entre bien jurídico y objeto de la acción, como en el caso del robo o la
falsedad documental [en iguales términos que la edición anterior], donde no existe
coincidencia alguna entre objeto de la acción y bien jurídico649.

b. La postura de HEFENDEHL

HEFENDEHL distingue entre bien jurídico y el objeto de la acción (que también

denomina “objeto material” y “objeto de la conducta”650). Solo del “curso puramente
externo de la acción incriminada” es posible obtener el objeto de la acción y sin tener en
consideración la “contrariedad de la norma”651. Aunque no lo señala expresamente, ello
habría de indicar entonces, que del resultado de la contrariedad de la norma se puede
observar un objeto de la acción, ello entonces habría de ser un bien jurídico. Ambos no
serían lo mismo, para el autor.
De esta relación (de diferenciación), y en términos similares a los señalados en
ROXIN, surgen tres técnicas legislativas: a) “coincidencia formal y de contenido”, el bien
jurídico sirve para formular el tipo, siendo coincidentes bien jurídico y objeto de la acción,
como en los delitos de estafa donde el patrimonio sirve para describir el objeto de la
acción; b) “coincidencia sólo [sic] de contenido”, por ejemplo en los delitos contra la vida
donde el bien jurídico es la vida humana, pero el objeto material es la persona, pero
tienen el mismo contenido en la interpretación de los delitos contra la vida; c) no hay
coincidencia alguna, donde se prohíbe un suceso que no es considerable como lesión de
un bien jurídico. Tomando una idea de MAURACH señala que el objeto de la acción es un
representante del bien jurídico, y que esa relación se produce de tal modo que mientras
menos estrecha la relación de representación entre ambos, menos se puede hablar de un
representante.

c. La postura de AMELUNG

La tesis de AMELUNG, a grandes rasgos, comienza señalando una distinción

entre objeto y bien jurídico, y como no se identifica el objeto de la acción con el objeto
jurídicamente protegido. AMELUNG considera ‘objetos protegidos’ tanto la vida como la
propiedad.
En el caso de la vida –y utilizando la nomenclatura de SEARLE- clasifica a ésta
como dentro de los señalados hechos “brutos”, a diferencia de la propiedad
correspondiente a los “institucionales”, entendiendo que el primero “es el objeto en sí que
disfruta de protección penal” [resaltado es nuestro]652.
En los institucionales, la cosa es el objeto físico, por ejemplo artefacto de traslado,
papel escrito, y el objeto protegido, en cuanto propiedad o instrumento, automóvil, coche o
carro, instrumento. En el primer caso, el derecho penal protege a la vez que un objeto
físico, los objetos de protección; en el segundo caso, hay solo un objeto de protección

649
ROXIN, CLAUS, Strafrecht, Allgemeiner, Teil, Band I, Grundlagen, der Aufbau der Verbrechenslehre,
Verlag C.H.Beck, Munchen, 2006, p. 34.
650
HEFENDEHL, ROLAND, “El bien jurídico como eje material de la norma penal”, HEFENDEHL, ROLAND,
La teoría del bien jurídico, ¿Fundamento de legitimación del Derecho penal o juego de abalorios dogmático?,
[Íñigo Ortiz de Urbina Gimeno], Marcial Pons, Madrid, 2007, pp. 179-196, pp. 180-181.
651
Ibíd., p. 180.
652
AMELUNG, KNUT, “El concepto <<bien jurídico>> en la teoría de la protección penal de bienes jurídicos”,
pp. 242-243.

107
(prevaricación, perjurio) donde se protegen “posibilidades de acción”, como las
posibilidades de comunicación en la injuria, procesos sociales en el perjurio y en la
prevaricación, por ejemplo.
Los hechos brutos no son construidos socialmente, pero el bien jurídico solamente
lo define el legislador: “la relación entre el bien jurídico y el objeto del delito no la
determina la noción platónica de la idea y el fenómeno, sino el legislador”653.
Rechaza bienes jurídicos aparentes y espiritualizados.
Señala además que, y para salvar ciertas confusiones en la delimitación y forma
de los bienes jurídicos, debería haber una precisión de las “proposiciones normativas”
referidas al bien jurídico, esto es, la diferenciación entre ser y deber ser. Ello implica que
el autor pretende salvar el problema de la falacia naturalista. Para evitar la
espiritualización de los bienes, se hace necesario considerar proposiciones tales como
“cuando el derecho penal deba proteger algo, sólo [sic] serán legítimas aquellas normas
que protejan algo real y lesionable”654.
La importancia del lenguaje también se refleja en la adecuada descripción del bien
jurídico. Como ejemplo considera el §123 StGB, donde normalmente se entiende la
“inviolabilidad de la propiedad” el bien jurídico, pero el único elemento descriptivo induce a
pensar en lugares techados lo que no permitiría la protección en todo lugar, con lo que el
bien jurídico es más bien la “pacífica propiedad”655.

d. La postura de LASCURAIN

LASCURAIN, fuera de indicar que se trata de un concepto teórico y no

descriptivo656, señala que un momento histórico del concepto de bien jurídico, se acuña un
concepto material, de crítica, liberal, político-criminal y trascendente del sistema jurídico
formal, donde pretende dársele contenido al bien jurídico, considerando ‘bienes’ como
condicionantes de la legitimidad y validez de las normas jurídico-penales. Esto,
claramente establece ya una diferencia con el concepto “formal” de bien jurídico que
colige BINDING657, y que representa una de las dos teorías del bien jurídico658, en
contraposición a la segunda teoría representada por el concepto anterior659. Para
LASCURAIN se produce una equivocidad del término. “Dada la equivocidad constatada
del concepto de bien jurídico –señala el autor- y dado que lo que es no tiene por ello por
qué deber ser, no es de extrañar que determinados objetos sean bienes jurídicos en el
primer sentido del término y, a la vez, no lo sean en la segunda de las acepciones, y
viceversa”660. Para el autor, y para evitar consecuencias “perniciosas” de la aplicación en
los términos, bastaría una “simple especificación lexicológica de conceptos” entre “el
objeto de protección de la norma, con independencia de su valor o de su oportunidad, y el
objeto legítimamente protegible, con independencia de su legitimidad jurídica”, debiendo
reservarse para el primero, el término de bien jurídico, y para el segundo la “locución bien

653
Ibíd., p. 244.
654
Ibíd., p. 257.
655
Ibíd., p. 258.
656
LASCURAÍN SÁNCHEZ, JUAN ANTONIO, "Bien jurídico y objeto protegible", p. 119.
657
VON LISZT señala: “Un bien jurídico no es mi bien del Derecho (como Binding y otros suponen), sino un
bien de los hombres, reconocido y protegido por el Derecho” (VON LISZT, FRANZ, Tratado de Derecho penal,
Tomo II, nota al pie N º p. 6 ).
658
LASCURAÍN SÁNCHEZ, JUAN ANTONIO, "Bien jurídico y objeto protegible", p. 119.
659
Ibíd., p. 120.
660
LASCURAÍN SÁNCHEZ, JUAN ANTONIO, "Bien jurídico y legitimidad de la intervención penal", p. 254.

108
protegible” u “objeto protegible”661, donde el primero se refiere al ser, y el segundo al
deber ser del bien jurídico662.
Tres son los argumentos que se esgrimen en defensa de su tesis de la
diferenciación terminológica663 o especificación lexicológica del bien jurídico664.
El primero, que podríamos llamar lingüístico, se basa, en primer lugar, y como
argumento sintáctico, a la referencia del bien jurídico en uso del término “jurídico” que
denota ya un sentido formal y positivo del término. En segundo lugar, que podría ser
semántico, puesto que según el autor, el usar el término ‘bien jurídico’ “en clave político-
criminal” provoca “dificultades semánticas”, lo que significa “forzar el significado habitual
de las palabras, y salvo especificación previa, hace extraño el uso del concepto en el
discurso”665. “Así –acota el autor-, en contra del sentido común del lenguaje, resultará que
un objeto de efectiva protección jurídica podrá no ser un bien jurídico y que existirán
bienes jurídicos que no ostentan entre sus características las de ser objeto de efectiva
consideración positiva por parte del Derecho. Sucederá también que existirán delitos sin
bien jurídico, incluso en el caso que la norma de valoración se refiera inequívocadamente
[sic] a un objeto como referencia descriptiva de las conductas no deseadas. Quedaría así
desmentida la generalizada opinión de que todo delito supone la lesión o la puesta en
peligro de un bien jurídico”666.
El segundo argumento, el que el autor denomina como “genético”667 o
“histórico”668, se basa en una conclusión de AMELUNG en su estudio sobre el bien
jurídico, donde refiere al bien jurídico como un producto del positivismo, y como tal, para
LASCURAIN, habría de significar históricamente un concepto formal669.
El tercer argumento, el que podríamos llamar dogmático, señala que el concepto
crítico-material tiene dificultades teóricas en la aplicación del estado de necesidad en el
“ordenamiento español, tales como si un sujeto lesiona típicamente un objeto de
protección de una norma injusta en estado de necesidad, la aplicación de éste se verá
dificultada por la ausencia de “lesión de un bien jurídico””670.
Termina el autor, por considerar que asignado el término ‘bien jurídico’ a la
definición material, produce confusión, y que por ende, habría de reservarse su uso al
concepto dogmático671, formal672, “para el concepto que transmite lo protegido: para
nominar el objeto inmediato de protección de la norma penal”673 y “a través de la pena”674.
Así, el término ‘bien jurídico’ habría de estar limitado a designar al ser de la norma675,

661
Ibíd., p. 255.
662
LASCURAÍN SÁNCHEZ, JUAN ANTONIO, "Bien jurídico y objeto protegible", p. 120.
663
LASCURAÍN SÁNCHEZ, JUAN ANTONIO, "Bien jurídico y legitimidad de la intervención penal", p. 255; LASCURAÍN
SÁNCHEZ, JUAN ANTONIO, "Bien jurídico y objeto protegible",p. 121.
664
LASCURAÍN SÁNCHEZ, JUAN ANTONIO, "Bien jurídico y legitimidad de la intervención penal", p. 255.
665
Ibíd., pp. 255-256.
666
Ibíd., p. 256.
667
LASCURAÍN SÁNCHEZ, JUAN ANTONIO, "Bien jurídico y objeto protegible", p. 124.
668
LASCURAÍN SÁNCHEZ, JUAN ANTONIO, "Bien jurídico y legitimidad de la intervención penal", p. 256.
669
De hecho AMELUNG reconoce en alguna medida, esta dualidad, al concebir una “noción prejurídica de
bien positivo”, es decir, un bien “suprapositivo”, consensuado sobre la base de “valoraciones supralegales”
(AMELUNG, KNUT, "El concepto «bien jurídico» en la teoría de la protección penal de bienes jurídicos", pp. 238-
239).
670
LASCURAÍN SÁNCHEZ, JUAN ANTONIO, "Bien jurídico y legitimidad de la intervención penal", p. 256.
671
LASCURAÍN SÁNCHEZ, JUAN ANTONIO, "Bien jurídico y objeto protegible", p. 123, p. 126.
672
Ibíd., p. 134.
673
Ibíd., p. 121.
674
Ibíd., p. 136.
675
Ibíd., p. 141.

109
mientras que el para el deber ser, habría de reservarse la expresión de objeto penalmente
protegible676, o simplemente “lo protegible”677.
“El bien jurídico –señala LASCUARAÍN- es un concepto formal, valorativamente
neutro, que transmite la decisión del legislador, pero que nada dice acerca de si la misma
es una buena decisión: si existen buenas razones para la pena. El bien jurídico, sí,
ayudará al análisis crítico en cuanto que ayuda a su descripción, pero carece en sí mismo
de toda disposición crítica en relación con lo descrito”678.
De mantenerse esta diferenciación, no se corre riesgo de desechar el contenido
crítico-material del concepto de bien jurídico con una orientación constitucional. “Al
condicionarse la calificación de un objeto como bien jurídico a su reconocimiento por la
Ley Fundamental, se está afirmando su indiscutible juricidad y, por lo tanto, la
irreprochable sintonía entre expresión y contenido. Además, si la Constitución contempla
la posibilidad y los mecanismos necesarios para expulsar del ordenamiento aquellas
normas penales cuyo objeto de protección no sea un “bien jurídico”, un bien
constitucional, regirá sin excepciones la asignación a cada norma penal de un bien
jurídico”679.

e. La postura de SCHULENBURG

SCHULENBURG hace referencia a una tripartición entre objeto de acción, el

objeto “que encarna el bien jurídico protegido”680, y el bien jurídico, a propósito de la idea
propuesta por la autora de la existencia de un resultado en los delitos de peligro abstracto.
El “objeto de la acción” sería la “entidad realmente existente que pueda ser
causalmente modificada o perjudicada por el comportamiento humano”681, como la
persona y el cuerpo en los tipos de homicidio y lesiones, el patrimonio, la cosa sustraída,
el documento falsificado, el espacio concreto incendiado. El “objeto del bien jurídico” es la
encarnación del bien jurídico, como en los tipos de homicidio y lesiones es la persona viva
y el cuerpo como concreción de la vida e integridad física, el dominio sobre una cosa
como encarnación del bien jurídico ‘propiedad’. El bien jurídico sería un valor abstracto e
ideal, el cual no puede ser dañado o amenazado, sino el objeto del bien jurídico.
Pone como ejemplo, entre otros, el §306a párrafo 1 StGB (“será castigado quien
destruya total o parcialmente por medio del incendio o quien ponga fuego a un edificio, un
barco, una cabaña u local que este destinada a la vivienda de personas”). El espacio sería
el objeto de la acción (edificio, barco, cabaña o local), y las personas vivas o sus cuerpos
serían el objeto del bien jurídico, y porque encarnan la vida y la integridad física. En el
caso del §249 StGB (robo con violencia o intimidación en las personas), no es solo el
dominio sobre la cosa el objeto del bien jurídico sino también el bien jurídico de la libertad
personal.
En este caso, sería delito de lesión y resultado cuando se tiene como “objeto de
referencia” el objeto de la acción que es aquel “afectado inmediatamente por el hecho

676
LASCURAÍN SÁNCHEZ, JUAN ANTONIO, "Bien jurídico y legitimidad de la intervención penal", p. 261.
677
LASCURAÍN SÁNCHEZ, JUAN ANTONIO, "Bien jurídico y objeto protegible", p. 144.
678
Ibíd., p. 142.
679
LASCURAÍN SÁNCHEZ, JUAN ANTONIO, "Bien jurídico y legitimidad de la intervención penal", p. 256.
680
SCHULENBURG, JOHANNA, “Relaciones dogmáticas entre bien jurídico, estructura del delito e imputación
objetiva”, HEFENDEHL, ROLAND, La teoría del bien jurídico, ¿Fundamento de legitimación del Derecho penal
o juego de abalorios dogmático?, [Íñigo Ortiz de Urbina Gimeno], Marcial Pons, Madrid, 2007, pp. 349-362, p.
353.
681
Ibíd., p. 355.

110
punible”682, y un delito de mera actividad y peligro contra el objeto que encarna el bien
jurídico vida humana al no considerar consecuencias para la integridad física, con lo cual
podría ser a la vez que delito de peligro abstracto, delito de resultado. Así por ejemplo en
el caso del §224 StGB párrafo 1 N º 5 (“Quien cometa la lesión corporal por medio de un
tratamiento que pone en peligro la vida”), la lesión conlleva la lesión de la integridad física
y al mismo tiempo pone en peligro la vida de la persona. “En este sentido –señala
SCHULENBURG-, resulta relevante que los objetos del bien jurídico que encarnan bienes
jurídicos individuales puedan ser protegidos de manera efectiva a través de delitos de
lesión y de peligro concreto, mientras que para la protección de objetos de bien jurídico
incardinables bajo bienes jurídicos colectivos, sólo entren en consideración en todo caso
delitos de peligro abstracto” 683.

f. La postura en el SISTEMA BUSTOS/HORMAZÁBAL684

En la tesis de BUSTOS del bien jurídico, es posible inferir diferencias en el

patrimonio conceptual y terminológico utilizado en sus textos y respecto del ‘bien jurídico’,
una visión multipartita, y en específico, bipartita. Y se hace necesario para ello un análisis
que distinga dicha bipartición, debido a que ésta no se encuentra expresamente señalada.
Tanto en BUSTOS como en HORMAZÁBAL685, el término “bien jurídico” es
disémico, con lo que contiene una bivocidad, ya que se refiere a dos sentidos
conceptualmente distintos y específicos686.
En primer lugar, surge esta diferenciación en la exigencia de congruencia entre
norma y bien jurídico, como relaciones de contintente a contenido entre el primero y el
segundo.
En efecto, y de acuerdo a lo señalado por BUSTOS, la norma “surge del contenido
del bien jurídico, y está relacionado con él”687. Por lo que la norma penal, refiérese a un
contenido objetivo y concreto, que no responde a un bien jurídico espiritualizado y/o

682
Ibíd., p. 353.
683
Ibíd., p. 359.
684
MATUS lo denomina como “sistema de Bustos/Hormazábal” (MATUS, JEAN PIERRE, “Derecho penal,
criminología y política criminal en el cambio de siglo”, Colecciones de Ciencias Penales, Editorial Jurídica de
Chile, Santiago, 2011, p. 19). Anteriormente en MATUS, JEAN PIERRE, “Sobre la necesidad constitucional de
la existencia de un bien jurídico a proteger por los tipos penales”, Revista Universum, N º 11, 1996, p. 130
[Disponible online: http://universum.utalca.cl/contenido/index-96/matus.pdf ], [fecha visita: 27/12/2013].
Nosotros lo denominamos de la manera en que aparece.
685
Respecto de HORMAZÁBAL las descripciones más pródigas respecto al bien jurídico, sin duda que las
efectúa en su libro Bien jurídico y Estado Social y Democrático de Derecho, del cual utilizaremos la versión
española de la primera edición, esto es la de 1991 –sin perjuicio de otros textos, por cierto-, ya que la segunda
edición en Chile en 1992, es prácticamente –aún en el conteo de sus páginas- idéntica a la de 1991 (existe de
hecho una denominada “segunda edición” en Santiago de Chile de la Editorial Lexis-Nexis, año 2006,
respecto de la cual no se tuvo mucho cuidado a la hora de coordinarla con la segunda edición de 1992. En
esta última se señala de forma expresa, en la referencia inicial, que se trata de la segunda edición. Sin
embargo, la edición del 2006 de la Editorial señalada, la considera como 1º (¿?). Por lo cual, y en los hechos,
esta última edición del 2006 representa en realidad una tercera edición, curiosamente signada como
segunda).
686
AMELUNG señala que el concepto de bien jurídico “que puede inferirse del Derecho positivo es un
instrumento polivalente de la argumentación jurídico-penal” (AMELUNG, KNUT, “El concepto <<bien
jurídico>> en la teoría de la protección penal de bienes jurídicos”, p. 263). Al parecer esta afirmación no
necesariamente está en el mismo camino que el aquí propuesto, ya que AMELUNG distingue entre ciertos
objetos como prejurídicos, como en el caso de los objetos físicos para algunos casos, y por el otro lado,
objetos de protección positivos y bienes jurídicos como tales, creados por el legislador. Sus alcances son
distintos, como habrá de verse con mayor detalle en el Capítulo II a continuación.
687
BUSTOS RAMÍREZ, JUAN, Introducción al derecho penal, pp. 78-79.

111
formal688, ni tampoco a objetividades presupuestas por un objeto metafísico u
ontológicamente determinado689, sino algo desprendido de la realidad690, como los son
relaciones sociales concretas691, y por ende, no de exclusiva y única factura normativa.
Así, tanto norma como bien jurídico, son producto o encuentran su origen en una
relación social692, y como tal en la realidad social693. Por decirlo de alguna manera,
encuentran una doble fuente de relación, que es el carácter directo de relación por surgir
la norma del contenido del bien jurídico, y en un carácter indirecto, por ser partícipes de
idéntica relación social en su construcción asociada. De ahí que se exprese por BUSTOS,
el que se encuentren ineludible694, e indisolublemente ligados695. Hay, si se quiere, un
diálogo entre ambos, una interacción, ya que por un lado el bien jurídico en cuanto
concepto crítico, examina el objeto de la norma, para constatar “la vigencia de la
necesidad de la protección” de dicho objeto, y por otro, la norma produce una selección
del complejo de relaciones sociales para definir el bien jurídico696.
En la relación a la teoría del delito y la norma, según BUSTOS “en la base del
injusto está la lesión a un bien jurídico”697, por lo que dicho bien jurídico copa todo el
injusto698, lo que se traduce en que el tipo, en cuanto es descripción normativa de un
ámbito situacional determinado699, y en cuanto supone la generación de una acción u
omisión que no son más que el producto de una relación social700, tiene como contenido al
bien jurídico701; en que el bien jurídico, llene todo el contenido material de la
antijuricidad702. Así, norma penal y bien jurídico se relacionan como contenido y
continente703.
Una de las cuestiones significativas en la línea metodológica de BUSTOS, es el
señalamiento de la relación entre el tipo y el bien jurídico, en tanto relación significativa.
Ya referido anteriormente para el caso del bien jurídico, para el caso del tipo en cuanto
parte de la norma, este cumple este rol, en la medida en que “instruye a los ciudadanos
respecto de cuál es la relación social considerada significativa por el Estado” permitiendo
“hacia el futuro una rediscusión del bien jurídico protegido en cuanto tal o en su
extensión”704.

688
Como la crítica que hacen BUSTOS/HORMAZABAL a la postura de JAKOBS, Cfr. BUSTOS RAMÍREZ, JUAN;
HORMAZÁBAL MALARÉE, HERNÁN, Lecciones de Derecho Penal, Vol. I, pp. 75-77.
689
BUSTOS RAMÍREZ, JUAN, Manual de Derecho Penal, Parte general (4º edición), p. 271.
690
BUSTOS RAMÍREZ, JUAN, Introducción al derecho penal, p. 78.
691
BUSTOS RAMÍREZ, JUAN, Manual de Derecho Penal, Parte general (4º edición), p. 121.
692
BUSTOS RAMÍREZ, JUAN, Introducción al derecho penal, p. 79.
693
BUSTOS RAMÍREZ, JUAN, Manual de Derecho Penal, Parte general (4º edición), p. 68, p. 122.
694
BUSTOS RAMÍREZ, JUAN, Introducción al derecho penal, p. 79.
695
BUSTOS RAMÍREZ, JUAN, Manual de Derecho Penal, Parte general (4º edición), p. 69; BUSTOS RAMÍREZ, JUAN;
HORMAZÁBAL MALARÉE, HERNÁN, Lecciones de Derecho Penal, Vol. I, p. 71, p. 72.
696
BUSTOS RAMÍREZ, JUAN; HORMAZÁBAL MALARÉE, HERNÁN, Lecciones de Derecho Penal, Vol. II, p. 27.
697
BUSTOS RAMÍREZ, JUAN, Manual de Derecho Penal, Parte general (4º edición), p. 69.
698
BUSTOS RAMÍREZ, JUAN, Control Social y Sistema penal, p. 38.
699
BUSTOS RAMÍREZ, JUAN, Manual de Derecho Penal, Parte general (4º edición), p. 274.
700
Ibíd., p. 275.
701
Ibíd., p. 271.
702
Ibíd., p. 272.
703
En efecto HORMAZÁBAL señala: “Por eso el tipo no se agota en una acción, sino que más allá de ella es
continente de una relación social especificada objetiva y subjetivamente mediante elementos descriptivos,
normativos y psíquicos, que configuran una situación social dotada de sentido y significación. Sentido referido
a la vinculación personal del autor con la situación y significación referida a la materialidad disvalorativa que a
dicha situación le da la atención al bien jurídico protegido por la norma”[el resaltado es nuestro] (HORMAZÁBAL
MALARÉE, HERNÁN, Bien jurídico y Estado social y democrático de derecho, p. 153). La relación contenido y
continente también la refieren a tipo/prohibición o tipo/mandato (BUSTOS RAMÍREZ, JUAN, Nuevo sistema de
derecho penal, p. 54).
704
BUSTOS RAMÍREZ, JUAN, Manual de Derecho Penal, Parte general (4º edición), p. 277.

112
 De esta cuestión, a lo cual se añade el bien jurídico como principio cognoscitivo,
se infiere lo siguiente: a) tanto el tipo penal como el bien jurídico proporcionan
conocimiento, en cuanto a la relación social concreta; b) ambos conceptos proporcionan
conocimiento ciudadano sobre la significación de dicha relación para el Estado; c) ambos
son conceptos abiertos a la crítica, y que se produce en una relación específica entre
ambos: el bien jurídico en cuanto posea un contenido material, permite que se sepa qué
es lo que a través de la norma penal (tipo penal) se está protegiendo “a fin de que se
pueda hacer el control democrático sobre el juicio de valor que llevó a la creación de la
norma penal”705.
El tipo, en este evento, no puede distanciarse del bien jurídico, ya que
encontrándose en función de aquél es posible la cognición ciudadana. De otro modo, no
es posible la cognición ciudadana sino en la medida en que la norma y el bien jurídico se
encuentren relacionados, ya que de otra forma, la cognición no encuentra sustento ni
valor referencial desde donde hacer una inferencia. Esto porque si el bien jurídico
finalmente ha de concretarse en la consagración normativa, aquel no puede prescindir de
la norma para formar un juicio adecuado que sea demostración de una perfecta cognición
para el ciudadano. Por el contrario, la norma no puede prescindir del bien jurídico, porque
este dota de materialidad a la norma que de no existir, sería un mero interés jurídico o
mera abstracción. Siendo así, es poco probable que el tipo penal sea una herramienta
cognitiva que permita dar cuenta de la significación real de lo protegido por la norma, o
sea, la relación social concreta. De no producirse esta interacción entre ambos conceptos,
se hace imposible verificar una función crítica para el sistema penal. Por otro lado, el
hecho que la norma disponga de un contenido material identificado en el bien jurídico,
supone que aquella no es simplemente un concepto formal, sino que representa
igualmente materialidad en su significado.
Pero tal contenido no podría producirse sino en la medida en que exista una
síntesis normativa surgida dialécticamente de las relaciones sociales concretas706,
originadas dentro de un contexto democrático. De lo contrario, la legitimidad del término
“bien jurídico” respecto de un contenido normativo, puede verse fuertemente cuestionado
e invalidado, por su reducción sólo a un interés jurídicamente protegido707.
De otro modo y de acuerdo a la línea construida, sólo si existe correspondencia
entre el contenido y el continente, entre norma y bien jurídico, podríamos decir que una
intervención penal se produce en términos necesarios, cubriendo así el espectro de los
efectos lesivos de una conducta en términos reales y concretos, y no de modo abstracto.
Ello porque sólo teniendo como centro al bien jurídico, este cumple una función crítica708 –
por la constante revisión democrática del sistema penal que significa dicho concepto709, y
a la vez en cuanto es lucha permanente por dicho sistema710- de deslegitimar las
intervenciones penales que no respondan a las necesidades humanas y su satisfacción
dentro de un contexto social democrático711, y de modo contrario, fundamentar la
intervención penal712 del Estado democrático en sus funciones de intermediación

705
HORMAZÁBAL MALARÉE, HERNÁN. “Bien Jurídico: un debate continuo”, ARAQUE, DIEGO, Estudios de
derecho penal. Libro Homenaje a Juan Fernández Carrasquilla, Universidad de Medellín, Medellín, 2012, pp.
423-432, p. 429.
706
Ibíd., p. 123.
707
BUSTOS RAMÍREZ, JUAN, Nuevo sistema de derecho penal, p. 31.
708
BUSTOS RAMÍREZ, JUAN, Manual de Derecho Penal, Parte general (4º edición),p. 122, p. 123; BUSTOS
RAMÍREZ, JUAN; HORMAZÁBAL MALARÉE, HERNÁN, Lecciones de Derecho Penal, Vol. I, p. 75.
709
BUSTOS RAMÍREZ, JUAN; HORMAZÁBAL MALARÉE, HERNÁN, Lecciones de Derecho Penal, Vol. I, p. 71.
710
BUSTOS RAMÍREZ, JUAN, Manual de Derecho Penal, Parte general (4º edición), p. 123.
711
Ibíd., pp. 121-123.
712
BUSTOS RAMÍREZ, JUAN, Nuevo sistema de derecho penal, p. 32.

113
valorativa713 referido a dichos bienes jurídicos714, y por ende, legitimador de la
intervención penal.
En segundo lugar, surge la diferenciación al tratar al bien jurídico como momento
previo a la consagración normativa.
En efecto, y en primer lugar, BUSTOS señala por ejemplo, que las posiciones
inmanentistas pretenden “encubrir lo que es el bien jurídico y sus funciones”715, lo que
teóricamente implica que nos situamos en un momento previo a la concreción legal de un
denominado bien jurídico. Así, una postura teórica no puede encubrir algo que no se
produce aún, o nunca se puede producir, dentro de su sistema de conceptos. El que se
diga que no señalar la vida como bien jurídico es enmascararlo, dentro de un sistema de
conceptos que no se le concibe, o no se le concibe en una real dimensión, no sólo supone
referirse a un objeto ajeno a un sistema de conceptos, sino además que la denominación
de tal (bien jurídico) fuera de ese sistema de referencia, supone que es el observador
quien lo concibe previamente de ese modo. Esto significa concebir ‘algo’ como bien
jurídico antes de su normativización.
BUSTOS señala lo que sigue: “frente a bienes jurídicos que cumplen las
características propias de una fórmula sintética de la relación social, [se puede] indagar si
tal fórmula sintética es reflejo de la relación social actual o de lo que implica una relación
social entre hombres, además indagar si el derecho ha recogido lo que surge de la
relación social, si lo ha concretado en bienes jurídicos”716 [el resaltado es nuestro]. El
párrafo así señala una diferenciación entre dos conceptos de ‘bienes jurídicos’, uno
referido al recogido formalmente por la norma y de modo nominal, y otro, un ‘bien jurídico’
que indica las relaciones sociales actuales que teóricamente podrían ser elevadas
normativamente en cuanto bienes jurídicos.
En este mismo sentido parece expresarse HORMAZÁBAL: “los bienes jurídicos
son relaciones sociales concretas de carácter sintético protegidas por la norma penal que
nacen de la propia relación social democrática como una superación del proceso
dialéctico que tiene lugar en su seno. El bien jurídico, en consecuencia, tiene un doble
carácter sintético. Según se dijo anteriormente, es una síntesis normativa y una síntesis
social. Luego puede ser definido como una relación social concreta de carácter sintético
normativo y sintético social”717 [el resaltado es nuestro]. El carácter de síntesis normativa,
no es extraño dentro del sistema BUSTOS/HORMAZÁBAL, aunque sí interesante el que
además se denomine como síntesis social, y el que se le consigne una duplicidad de
sentidos. Cabe una forma de entender las afirmaciones de HORMAZÁBAL, en el sentido
de ser a la vez una síntesis normativa y social, para poder tener su doble carácter
sintético. Sin embargo aún siendo así, son las relaciones sociales concretas que naciendo
de la relación social democrática se presentan como una superación del proceso
dialéctico (síntesis social), para poder ser normativamente contempladas (síntesis
normativa).
En referencia a lo expuesto por HORMAZÁBAL, quedan sí las advertencias de
BUSTOS, en el sentido de ser el bien jurídico un concepto material que surge de la
realidad, y que el derecho mismo se encuentra extraído materialmente de la señalada
realidad, y al cual se vincula el bien jurídico718. Pero no deja de ser menos cierto también,
el hecho que aún existen realidades normativas de desfase entre lo protegido por la
norma considerado bien jurídico, y aquello respecto de lo cual habría de ser, por su

713
BUSTOS RAMÍREZ, JUAN, Manual de Derecho Penal, Parte general (4º edición), p. 123.
714
Ibíd., p. 124.
715
BUSTOS RAMÍREZ, JUAN, Manual de Derecho Penal, Parte general (4º edición), p. 121.
716
BUSTOS RAMÍREZ, JUAN, Control Social y sistema penal, p. 167.
717
HORMAZÁBAL MALARÉE, HERNÁN, Bien jurídico y Estado social y democrático de derecho, p. 152.
718
BUSTOS RAMÍREZ, JUAN, Manual de Derecho Penal, Parte general (3º edición), p. 56.

114
existencia en la realidad social, un bien jurídico: “Así, por ejemplo, desde una perspectiva
puramente ideológica en los delitos en contra de la libertad sexual una concepción
autoritaria fundamentó estos delitos en aspectos puramente morales y no en la protección
del bien jurídico. La moralidad está en la cabeza de uno o más individuos, el bien jurídico
está en la realidad social”719 [el resaltado es nuestro]. Si existe un bien jurídico en la
realidad social que no es expresión normativa, por encontrar figurando como tales objetos
de protección ‘desautorizados’ por la realidad social, entonces implica que la síntesis
normativa no es tal sino en la medida que refleje la síntesis social, lo cual confirma la
duplicidad de la que habla HORMAZÁBAL. Pero por otro lado ello significa además, que
de la realidad social brota un concepto de bien jurídico que puede no condecirse con la
expresión normativa, lo cual produce entonces, dentro del esquema aquí presentado, un
término ‘bien jurídico’ el cual posee entonces dos conceptos: el bien jurídico en cuanto
expresión de la realidad social, y el bien jurídico en tanto expresión normativa.
Y por su parte, y en el mismo sentido, BUSTOS/HORMAZÁBAL expresan: “Los
bienes jurídicos concretos a ser protegidos por el derecho penal han de ser aquellos que
están en función de las condiciones para la satisfacción de esas necesidades”720. Esto
implica a considerar terminológicamente como bien jurídico, algo que normativamente aún
no lo es, lo cual conduce a una aparente ambigüedad, ya que si formalmente el bien
jurídico nace con la norma, no podemos nominalmente llamar, dentro de este nivel, bien
jurídico a algo que normativamente aún no lo es.
Tanto BUSTOS como HORMAZÁBAL, han de referir el término bien jurídico
disémicamente, esto es, a dos sentidos diferenciados, aunque con unidad explicativa y
unidad penalmente metodológica: uno de ellos ha de referirse al obvio concepto de bien
jurídico siempre señalado, que es aquel que surge de la normativización; el otro, es aquel
que traduce las posibilidades en la transformación de un bien jurídico desde el punto de
vista normativo, es decir, se refiere a ese ‘algo’ que vendría a constituir el bien jurídico
nominalmente normativo, pero que cumple con las exigencias materiales para ser
nominalmente referido por la norma como tal. Por ello, el patrimonio conceptual es mayor
al terminológico.
Pensemos, por ejemplo, en lo que se refieren los autores en las siguientes líneas:
“La identificación de lo realmente protegido por una norma penal permite el
cuestionamiento de la norma. Piénsese en el antiguo delito de adulterio en el Código
Penal español. El precepto castigaba a «la mujer que yaciera con varón que no fuera su
marido». La realidad de la represión de la mujer adúltera se enmascaraba justificando el
castigo diciendo que esa norma protegía «la identidad de la familia». La lucha por el
reconocimiento de los derechos de la mujer ha permitido desvelar que lo que esa norma
protegía era simplemente una intolerable discriminación a favor del varón”721. Esto está
planteado a propósito de la relación bien jurídico y norma, para el descubrimiento de la
materialidad del objeto protegido. Aquí se plantea la situación inversa: algo que habiendo
sido protegido por el derecho penal no debiera serlo. De algún modo puede traducirse lo
expresado en el párrafo, pensando en un objeto nominal y normativamente señalado en
cuanto bien jurídico, pero que materialmente no lo era. Y aquí radica el punto nervioso en
tal concepción, que la materialidad –la sustancia como dijere el propio BUSTOS722- define
al bien jurídico antes que considerarlo un objeto meramente normativo. Por ello la
referencia en que al sistema jurídico lo componen reglas jurídicas de las cuales las
normas son una parte, reflectantes de la “relación social que fijan”, porque de lo contrario

719
BUSTOS RAMÍREZ, JUAN, Manual de Derecho Penal, Parte general (4º edición), p. 122.
720
BUSTOS RAMÍREZ, JUAN; HORMAZÁBAL MALARÉE, HERNÁN, Lecciones de Derecho Penal, Vol. I, p. 74.
721
Ibíd., p. 71.
722
BUSTOS RAMÍREZ, JUAN, Control Social y sistema penal, p. 160.

115
las normas se vuelven fetiches y el derecho una abstracción o una “categoría puramente
racional” y no algo real, del cual el bien jurídico tiene expresión en él723.

3. PANORAMA DE LA DOCTRINA PENAL SOBRE EL CONTENIDO MATERIAL

DEL BIEN JURÍDICO

Tratar de definir un contenido material o sustrato para el bien jurídico ha sido uno
de los tantos problemas de la ciencia jurídico-penal724. Si la línea de BINDING es la de de
negar un contenido previo o material a la reducción normativa725, la doctrina alemana
moderna ha ido en la vía de tratar de especificar un contenido, lo cual va muy de la mano
de la diferenciación dentro del concepto de bien jurídico, como ya veíamos en el capítulo
anterior, cuestión que daban cuenta las tesis multipartitas, y que de algún modo tiene aquí
su punto de origen para definir cada plano diferenciado. Esta visión se ha extendido
igualmente, a cierta ciencia penal hispanoamericana, como por ejemplo en ABANTO.
Ahora bien, la gran mayoría de la doctrina penal usa una base física (en el sentido
de materia) dentro del patrimonio conceptual de bien jurídico, que denomina como “objeto
de la acción” señalando el objeto del ataque, que habrían de ser como en AMELUNG
objetos físicos, y donde se protegen por derivación726. En esta vía va SCHULENBURG,
cuando señala al cuerpo como el objeto de la acción en los delitos de homicidio y lesión.
Sin embargo, no está clara la precisión, en los demás autores, del objeto de la
acción como una realidad física, como en HEFENDEHL quien señala al patrimonio como
objeto de acción en el delito de estafa, al igual que en SCHULENBURG, o la persona en
el homicidio al igual que ROXIN. Así, la calificación del ‘objeto de la acción’ es un tanto
difusa.
En efecto, ya veíamos como ROXIN, señalaba una bipartición al momento de
enfrentar la relación del concepto de bien jurídico en relación a la realidad, y cómo
distinguía bien jurídico del objeto de ataque. En esta visión parecen encontrarse dos
planos como son uno naturalístico que representa el objeto de ataque, y el otro incluso no
eminentemente social, sino más bien casi en un plano ideal. Así, bien jurídico es “bien
ideal”727, o un “valor abstracto del orden social” (abstrakte Werte der Sozialordnung) o un
“valor social ideal” (ideelle Sozialwerte)728 “que se incorpora en el concreto objeto de
ataque”729. El límite es extremadamente difuso cuando se habla de ideal y social, y que
puede derivar en posiciones más extremas como las de SCHULENBURG, respecto de la
cual ya nos hicimos críticamente a cargo más atrás.

723
BUSTOS RAMÍREZ, JUAN, Manual de Derecho Penal, Parte general (4º edición), p. 124.
724
FRISCH, WOLFGANG, “Bien jurídico, derecho, estructura del delito e imputación en el contexto de la
legitimación de la pena estatal”, HEFENDEHL, ROLAND, La teoría del bien jurídico, ¿Fundamento de
legitimación del Derecho penal o juego de abalorios dogmático?, [Íñigo Ortiz de Urbina Gimeno], Marcial Pons,
Madrid, 2007, pp. 309-340, pp. 313-315.
725
SCHÜNEMANN, BERND, “El principio de protección de bienes jurídicos como punto de de fuga de los
límites constitucionales de los tipos penales y de su interpretación”, HEFENDEHL, ROLAND, La teoría del
bien jurídico, ¿Fundamento de legitimación del Derecho penal o juego de abalorios dogmático?, [Íñigo Ortiz de
Urbina Gimeno], Marcial Pons, Madrid, 2007, pp. 197-226.
726
AMELUNG, KNUT, “El concepto <<bien jurídico>> en la teoría de la protección penal de bienes jurídicos”,
p. 244.
727
ROXIN, CLAUS, “¿Es la protección de bienes jurídicos una finalidad del derecho penal?”, HEFENDEHL,
ROLAND, La teoría del bien jurídico, ¿Fundamento de legitimación del Derecho penal o juego de abalorios
dogmático?, [Íñigo Ortiz de Urbina Gimeno], Marcial Pons, Madrid, 2007, pp. 443-458, p. 63.
728
ROXIN, CLAUS, Strafrecht, Allgemeiner, p. 34.
729
ROXIN, CLAUS, “¿Es la protección de bienes jurídicos una finalidad del derecho penal?”, HEFENDEHL,
ROLAND, La teoría del bien jurídico, p. 63.

116
 ROXIN asume las críticas del grado de indeterminación y de no reducirse el bien
jurídico solo a ser un criterio rector730, y no despeja en esta oportunidad lo relativo a su
concepto ideal de bien jurídico, que no parece vincularse en tanto ‘abstracto’ al concepto,
sino más bien a lo ‘ideal’ o ‘idea’ como raíz en el neokantismo.
Es, más menos, como lo expresa HIRSCH donde “el bien jurídico no es un
fenómeno de la esfera del ser. Aunque a menudo el recurso está vinculado a un
fenómeno natural, por ejemplo a la posesión de cosas o a la salud física, no puede
renunciarse a una descripción normativa: los recursos pasan a erigirse en intereses sólo
cuando un tercero ostenta una pretensión a su integridad susceptible de fundamentación
normativa”731. En esta definición se contrapone esta dualidad en el sentido kantiano entre
ser y deber ser sin necesariamente señalarlo, pero el plano normativo representaría este
último, por la representación de lo físico como el ser.
Esta apreciación del sustrato del bien jurídico como un objeto físico, se va
matizando dependiendo de los autores, teniendo, por cierto, el concepto de bien jurídico
como punto de partida.
STERNBERG-LIEBEN define el bien jurídico como “una situación real y
susceptible de ser lesionada que en un momento histórico concreto aparece como
condición y requisito del desarrollo personal”732.
HEFENDEHL, ya visto, distingue entre bien jurídico y objeto material, entendiendo
por este último el objeto jurídico733, que es lo que normalmente se ha entendido por la
doctrina para el concepto de ‘objeto material’ como elemento del tipo penal. En cambio
AMELUNG considera más bien, una realidad fáctica antes que estrictamente jurídica734.
AMELUNG, por ejemplo, establece distinciones entre más bien el objeto físico, y el
objeto de protección legal, es decir, el bien jurídico el cual solo éste es creación del
legislador. Siendo así, la protección del objeto físico habría de producirse como
consecuencia de la protección de un objeto definido por el legislador como bien jurídico.
Señala AMELUNG lo que sigue:
“La unidad del mundo de los bienes jurídicos no se da en el ámbito de los
objetos, sino que se construye a partir del elemento común que viene dado
por el juicio de valor que constituye tales bienes. Éste tiende el puente
normativo que va desde el ser al deber ser, desde la realidad protegida a la
norma protectora, y al hacerlo obliga a quien aplica la norma a no pasar sin
más por encima de esta realidad. Todo lo contrario: le obliga a interpretar
buscando y teniendo en cuenta todas las diferencias valorativamente
relevantes”735.

Si entendemos bien, el juicio de valor sería hecho por el legislador para constituirlo
como bien jurídico. Dicho juicio de valor de cada uno de los bienes jurídicos es posible
tomarlo como base para generalizarlo y de ahí derivar el bien jurídico. Que lo construiría
considerando el ser en la “realidad protegida” la cual debería ser respetada por el
intérprete y obligado éste a considerar las valoraciones que se hacen para la construcción
del bien jurídico. Solo así se entiende tender un puente entre el ser y el deber ser. La
730
ROXIN, CLAUS, “El concepto de bien jurídico como instrumento de crítica legislativa sometido a examen”,
Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, N ° 15-01, pp. 1-27,
http://criminet.ugr.es/recpc/15/recpc15-01.pdf, fecha de visita: 21/12/2013.
731
HIRSCH, ANDREW VON, “El concepto de bien jurídico y el «principio del daño»”, HEFENDEHL, ROLAND,
La teoría del bien jurídico, ¿Fundamento de legitimación del Derecho penal o juego de abalorios dogmático?,
[Íñigo Ortiz de Urbina Gimeno], Marcial Pons, Madrid, 2007, pp. 37-52, p. 44.
732
STERNBERG-LIEBEN, DETLEV, “Bien jurídico, proporcionalidad y libertad del legislador penal”, p. 109.
733
HEFENDEHL, ROLAND, “El bien jurídico como eje material de la norma penal”, pp. 180-181.
734
AMELUNG, KNUT, “El concepto <<bien jurídico>> en la teoría de la protección penal de bienes jurídicos”,
pp. 242-243.
735
Ibíd., p. 244.

117
“realidad protegida” habría de ser los hechos brutos, pero también ciertas cuestiones
sociales, como los procesos sociales o los procesos de comunicación.
Uno de sus puntos de partida es lo que se entiende por ‘objeto’: como la vida
humana es un estado en que se encuentra el objeto; como los hechos brutos que se
protegen mediante conductas y las instituciones mediante sanciones, son tipos de objeto
que deben entenderse por separados; como el objeto de la acción y el bien jurídico
(objeto de protección), son diferentes, etc.
STERNBERG-LIEBEN estima que la valoración de la comunidad es temporal por
su carácter cambiante de las condiciones del desarrollo personal, como a la aparición de
nuevas condiciones y peligros a los ya existentes. Además, pueden existir nuevos valores
inmateriales (como en el hoy, el “honor”) para el desarrollo personal, en una lista nunca
definitivamente cerrada, que además por dicho carácter inmaterial, un concepto de bien
jurídico pierde su carácter limitador “y corre el riesgo de desaparecer dentro de la
protección general de los sentimientos”736.
Para este caso nuevamente expresa una concepción personalísima del bien
jurídico, pero al menos se añade el que la situación real dependa de la historia concreta.
Es por ello que el autor señala que el bien jurídico es “una situación real y susceptible de
ser lesionada que en un momento histórico concreto aparece como condición y requisito
del desarrollo personal” 737. Advierte de los peligros de un normativismo al apreciar el bien
jurídico, ya que de encontrarse “discorde” con la realidad impediría influir en la praxis
legislativa738.
KAHLO describe el bien jurídico como un “concepto relacional”, es decir, una
relación “entre una realidad y un sujeto: carecería, ciertamente, de sentido una relación
jurídica entre cosas o entre seres vivos, que existen sin conciencia de sí mismos”. Es una
relación orientada hacia la realización de su “autonomía” (“libertad externa”) en tanto
relación con otras personas. Esta autonomía solo puede desarrollarse por la acción de
otras personas que respeten el bien jurídico (la relación) y “al portador de ese bien”, pero
que también pueden atacarla lesionándola o poniéndola en peligro739.
Ni siendo el bien jurídico un objeto o un hecho, ni un valor porque éstos no pueden
ser lesionados o puestos el peligro, el autor lo define (o los define) como “vínculos reales
posibilitadores de la libertad externa de una persona y por ello valiosos, constituidos a
partir del actuar intersubjetivo (de las prácticas sociales)”740.
Tales vínculos se establecen al entrar los sujetos “a través de sus prácticas” en
contacto de forma directa, pero mucho más allá, se vinculan por conformar los individuos
“formas de vida”, y en tanto “formas de vida colectivas” y como “vínculos mediadores”
estén orientadas a la mantención de la “libertad general” 741.
KAHLO presenta una fundamentación metodológica de ideología liberal para el
bien jurídico, al usar como conceptos centrales para su definición, tales como la
autonomía o libertad, muy en la vía del derecho civil napoleónico, esto es, privatista,
contractualista, propio de la revolución burguesa francesa. Igualmente, utiliza el concepto
de relación jurídica, y de relación savigniano, fuera de su origen liberal, con ello las
consecuencias propias de dicho origen, tales como el considerar la relación entre cosas y

736
STERNBERG-LIEBEN, DETLEV, “Bien jurídico, proporcionalidad y libertad del legislador penal”, p. 114.
737
Ibíd., p. 109.
738
Ibíd., pp. 109-110.
739
KAHLO, MICHAEL, “Sobre la relación entre el concepto de bien jurídico y la imputación objetiva en
Derecho penal”, HEFENDEHL, ROLAND, La teoría del bien jurídico, ¿Fundamento de legitimación del
Derecho penal o juego de abalorios dogmático?, [Íñigo Ortiz de Urbina Gimeno], Marcial Pons, Madrid, 2007,
pp. 53-68, p. 55.
740
Ibíd., p. 56.
741
Ibíd., p. 56, p. 57.

118
al igual entre personas, con la propia distinción sistemática savigniana, pero sin crítica a
las bases ideológicas de las mismas.
Es así como, para KAHLO, en primer lugar, es el principal objetivo de los
individuos su libertad, su autonomía, tanto así, que el bien jurídico parece ser más bien
intermediario, esto es, es un medio para proteger en último término la autonomía: si se
protege el bien jurídico, se protege la autonomía; si se ataca el bien jurídico, se ataca la
autonomía.
La misma definición de KAHLO sobre los bienes jurídicos conduce hacia esa idea,
ya que son “posibilitadores” de la libertad, “vínculos mediadores”, es decir, facilitadotes,
simples medios.
Tales ideas liberales vuelven a surgir al hablar de “sujetos autónomos, capaces de
acción y de voluntad”742, y como, en tanto se protege la libertad individual por medio de
los bienes jurídicos individuales, y la libertad general por intermedio de los bienes jurídicos
de la colectividad. “Las leyes penales –declara el autor- deben estar vinculadas al
individuo y ser por tanto resubjetivables [resubjektivierbar] para el destinatario” [resaltado
del autor] 743.
KAHLO trata de precaverse de la crítica acerca de su base liberal, al señalar que
no es adecuada una crítica en el sentido de caracterizarse con el término “neoliberalidad”
por ser una época históricamente superada, y por ir más allá de los derechos subjetivos
que contempla FEUERBACH como el ámbito de limitación del derecho penal, ya que se
extiende también a las “entidades orientadas a la libertad merecedoras y necesitadas de
protección”744.
HORMAZÁBAL, por su parte, es suficientemente claro al señalar el contenido
material del bien jurídico:
“todo esfuerzo en orden a darle contenido material a la expresión “bien jurídico”
tiene que partir necesariamente de la consideración de que éste es un producto
social que surge históricamente dentro de una relación social concreta. Esto
significa tener en cuenta la estructura interna, las contradicciones y la forma en
que se realiza la superación de esas contradicciones en un modelo de sociedad
concreto”745.

En este solo párrafo se encuentra una serie de conceptos que definen el contenido
material del bien jurídico. No nos podemos hacer cargo de todos y cada uno de ellos, ya
que ello daría lugar para una explicación aun mayor, ya que conceptos como dialéctica
(en relación a la contradicción y su superación), como ideología, la consideración
estructural de abordar la composición social (aunque haremos mención de ella más
delante de todas formas). Estos son de algún modo, transversales a cualquier elemento
que se pretenda identificar en el entramado metodológico que significa la tradición crítica.
Más bien habré de referirme a uno que aun siendo igualmente transversal a dicha
tradición y ser abordado por el sistema BUSTOS/HORMAZÁBAL, puede, hasta cierto
punto, resumir o hacer converger en él las consideraciones de ser el bien jurídico un
producto social y de la historicidad de este producto: la relación social.
Otros dos elementos surgen más bien, del resto de la trama del sistema
BUSTOS/HORMAZÁBAL, como es la significación social y las necesidades. Estos
explanan y extienden el contenido material del bien jurídico más allá de los solos límites

742
Ibíd., p. 56.
743
Ibíd., p. 57.
744
Ibíd., pp. 57-58.
745
HORMAZÁBAL, HERNÁN, “Política penal en el Estado democrático”, Anuario de derecho penal y ciencias
penales, Tomo 37, Fasc/Mes 2, 1984, pp. 333-346.

119
de la relación social como elemento definidor de aquél, pero que claro está y como lo
señala el propio HORMAZÁBAL, es un punto de partida.
En efecto, y teniendo como primer elemento del sistema BUSTOS/HORMAZÁBAL
para definir la materialidad del bien jurídico a la relación social es un concepto que es
tomado, fundamentalmente, desde la visión marxiana746. Para dicho sistema, la relación
social es central, ya que dicho concepto se refiere a la propia base del bien jurídico, no
solo porque socialmente se expresa en todos los ámbitos747, sino porque en la ciencia
penal, el verdadero contenido material del bien jurídico es la relación social concreta748,
bien jurídico que surge de ahí y a la vez se identifica con ella749. Esto supone dos cosas:
el que se reconoce a la relación social como el fundamento constructivo de la sociabilidad
en una sociedad; el que aquélla es fundamento del bien jurídico mientras se traduzca en
una relación social concreta y específica, y no en cualquier relación social.
En el primer caso, entre otras cosas, la relación social consiste en la “posición de
los individuos entre sí y una intermediación con otros entes u objetos que se dan entre
ellos”750, y que no puede mirarse solo una relación social concreta, sino más bien a
“relaciones sociales y sus interacciones recíprocas de conjunto”751. En el segundo caso,
entre otras, implica algunas cosas. En primer lugar, como es el hombre la base de esta
relación social752, él sería actor dentro de esta relación social con lo que determina la
posición que ocupa en ella753. Llevado esto a la pena “significa entonces determinación,
individualización y selección de un sujeto. Es decir, la pena no sólo implica concretar una
746
Las relaciones sociales son entendidas desde el marxismo como interacción entre los seres humanos, pero
interacción que se efectúa para la producción: “En la producción, los hombres no actúan solamente sobre la
naturaleza, sino que actúan también los unos sobre los otros (…) Para producir, los hombres contraen
determinados vínculos y relaciones, y a través de estos vínculos y relaciones sociales, y sólo a través de ellos,
es como se relacionan con la naturaleza y como se efectúa la producción” (MARX, KARL; ENGELS,
FRIEDRICH, “Trabajo asalariado y capital”, Obras Escogidas, p. 78); “las relaciones sociales dimanadas de
vuestro modo de producción y de propiedad –relaciones histórica que surgen y desaparecen en el curso de la
producción” (MARX, KARL; ENGELS, FRIEDRICH, “Manifiesto del Partido Comunista”, Obras Escogidas, p.
46). Por ende, y de cierto modo, las relaciones sociales son consecuencia de las relaciones de producción de
una sociedad: “La burguesía no puede existir sino a condición de revolucionar incesantemente los
instrumentos de producción y, por consiguiente, las relaciones de producción, y con ello todas las relaciones
sociales” (MARX, KARL; ENGELS, FRIEDRICH, “Manifiesto del Partido Comunista”, Obras Escogidas, p. 35),
y mientras éstas no se modifican, no se modificarán a su vez las relaciones sociales: “las relaciones sociales
de producción, cambian, por tanto, se transforman, al cambiar y desarrollarse los medios materiales de
producción, las fuerzas productivas. Las relaciones de producción forman en conjunto lo que se llaman las
relaciones sociales, la sociedad, y concretamente, una sociedad con un determinado grado de desarrollo
histórico, una sociedad de carácter peculiar y distintivo” (MARX, KARL; ENGELS, FRIEDRICH, “Trabajo
asalariado y capital”, Obras Escogidas, pp. 78-79), explicación que tiene su raíz en cierta dependencia que
tienen toda la estructura social, cultural, jurídico, político respecto de la economía, que es lo que MARX
prefigura como la superestructura para la primera, y la infraestructura para la segunda: “El conjunto de estas
relaciones de producción forma la estructura económica de la sociedad, la base real sobre la que se levanta la
superestructura jurídica y política y a la que corresponden determinadas formas de conciencia social (MARX,
KARL; ENGELS, FRIEDRICH, “Prólogo de la Contribución a la Crítica de la Economía Política”, Obras
Escogidas, p. 182).
747
Esto lo expresa también las relaciones de los sujetos con el Estado. En el trabajo “Pena y Estado” de
BUSTOS, que se encuentra en Control Social y Sistema Penal, de BUSTOS, aparece en la nota N ° 6 una cita
de Miaille, en el que expresa que el capital mismo es una relación social, por la cual gracias a dicha relación
social las mercancías son producidas747. Pero Miaille no hace sino repetir en idéntico sentido lo dicho ya por
MARX, cuando señala que “el capital es una relación social de producción” (MARX, KARL, “Trabajo asalariado
y capital”, Obras escogidas, Editorial Progreso, Moscú, 1980, pp. 61-92, p. 79).
748
BUSTOS RAMÍREZ, JUAN, Control Social y Sistema penal, p. 191.
749
BUSTOS RAMÍREZ, JUAN, Control Social y Sistema penal, p. 532.
750
Ibíd., p. 33.
751
Ibíd., p. 168.
752
Ibíd., p. 376.
753
Ibíd., p. 83, p. 155, p. 174; BUSTOS RAMÍREZ, JUAN; HORMAZÁBAL MALARÉE, HERNÁN, Nuevo
sistema de Derecho penal, Editorial Trotta, Barcelona, 2004, p. 32.

120
relación social determinada, sino también seleccionar un sujeto determinado”754. En
segundo lugar, que para la determinación del injusto “el problema no es tanto de desvalor
de acto o de resultado como se ha señalado tradicionalmente, sino de desvalor de
relación social”755. En tercer lugar, las normas prohibitivas fijan en la relación social,
determinadas posiciones de los individuos y de las interacciones entre ellos756. Como el
bien jurídico da contenido material al tipo757 (y con ello la relación social es contenido del
tipo), por ello el tipo se convierte en una forma de desvaloración normativa de la relación
social, que en lo concreto, es una desvaloración de acto758. En cuarto lugar, la
antijuricidad es la concreción de lesión en un bien jurídico, y es así la desvaloración de la
relación social, que en lo determinado es la desvaloración de resultado. En quinto lugar, y
en cuanto a la interpretación doctrinaria o científica del derecho penal “la misión de jurista,
del jurista crítico, es la constante revisión de por qué se ha seleccionado tal relación social
y se la ha fijado desvalorativamente en una forma determinada”759.
El segundo elemento que podemos describir dentro del sistema
BUSTOS/HORMAZÁBAL, es la necesidad.
Referencias sobre el punto existían en BUSTOS al señalar que “lo distintivo del
bien jurídico (…) es que es una relación social basada sobre la satisfacción de
necesidades de todos los miembros de la sociedad o de un colectivo” 760, o igualmente en
el que “en la sociedad –señala BUSTOS/HORMAZÁBAL- las personas se relacionan de
acuerdo con sus necesidades, sobre ellas se construyen interacciones de conflictos y
surge el requerimiento social del mantenimiento de una determinada relación social de
necesidad”761.
Es HORMAZÁBAL quien desarrolla latamente el tema de las necesidades como
contenido material de los bienes jurídicos en el sistema BUSTOS/HORMAZÁBAL. Base
de su propuesta toma fuente básicamente en el análisis de las necesidades en HELLER,
cuestión que el autor reconoce el abordaje que realiza en trabajos anteriores
TERRADILLOS en la misma dirección y bajo el mismo presupuesto762.
Es así como HORMAZÁBAL entiende que la base material del bien jurídico, ha de
encontrarse en las necesidades humanas, y en cuanto éstas se asocian a la protección de
un bien jurídico, el hombre se constituye en centro de la protección penal763.
Al igual que HELLER, HORMAZÁBAL distingue tres clases de necesidades, las
“existenciales”, las propiamente “humanas” y las “radicales”.
Las “existenciales” se encuentran definidas por el instinto de autoconservación y
para la mantención de la vida humana764 (son, como dice STERNBERG-LIEBEN,

754
BUSTOS RAMÍREZ, JUAN, Control Social y Sistema penal, p. 34.
755
Ibíd., p. 140, p. 152, p.170.
756
BUSTOS RAMÍREZ, JUAN, Manual de Derecho Penal, p. 275.
757
BUSTOS RAMÍREZ, JUAN; HORMAZÁBAL MALARÉE, HERNÁN, Nuevo sistema de Derecho penal, p.
76.
758
BUSTOS RAMÍREZ, JUAN, Manual de Derecho Penal, p. 279.
759
Ibíd., p. 356; BUSTOS RAMÍREZ, JUAN, Control Social y Sistema penal, p. 139
760
Ibíd., p. 197.
761
BUSTOS RAMÍREZ, JUAN; HORMAZÁBAL MALARÉE, HERNÁN, Nuevo sistema de Derecho penal,
Editorial Trotta, Barcelona, 2004, p. 32.
762
TERRADILLOS BASOCO, JUAN, “La satisfacción de necesidades como criterio de determinación del
objeto de tutela jurídico-penal”, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Complutense, N° 63,
1981, pp. 123-150.
763
HORMAZÁBAL, HERNÁN, Bien jurídico y Estado Social y Democrático de Derecho, p. 141.
764
Para HELLER, es claro que éstas no son biológicas, sino siempre sociales. En MARX, HELLER las
reconoce, y según la nomenclatura del primero, como “necesidades necesarias”, en tanto “son aquellas
necesidades surgidas históricamente, y no dirigidas a la mera supervivencia, en las cuales el elemento
cultural, el moral y la costumbre son decisivos y cuya satisfacción es parte constitutiva de la vida “normal” de
764
los hombres pertenecientes a una determinada clase de una determinada sociedad” . Según la autora, son

121
“evidentes”765); en las “necesidades humanas” el impulso natural no juega ningún papel, y
pueden ser “alienadas” y no “alienadas”; las “radicales” surgen de la sociedad capitalista y
“su satisfacción a los cambios de estructura”766. Igualmente hace mención de las
necesidades humanas cualitativas, como el descanso superior al necesario para reponer
la fuerzas de trabajo, la actividad cultural, el juego, el amor, etc., que vendrían siendo las
“necesidades no alienadas”; y las cuantitativas, que “se manifiestan como fuerzas
extrañas al hombre y lo dominan”767, las cuales son las necesidades de dinero, poder y
posesión, que habrían de ser las “necesidades alienadas”.
“Las relaciones sociales concretas protegidas por el derecho penal –señala el
autor- habrían de ser aquellas que están en función del desarrollo de dichas
necesidades”768, sea, por un lado, en un sentido positivo protegiendo las relaciones
sociales relativas a la satisfacción de necesidad, y por uno negativo, no prohibiendo
aquéllas que las satisfacen.
Dentro de las “necesidades existenciales” se incluye la libertad, la vida, la salud769
y la seguridad770; En las “necesidades humanas” se encuentran, según HORMAZÁBAL,
las no alienadas y las alienadas, siendo las primeras, la actividad cultural, el juego, el
amor, por ejemplo, y las segundas son como la necesidad de poder, dinero, de posesión.
En las existenciales el derecho penal debe proteger, y en las alienadas jamás favorecer
su satisfacción771.

relativas, porque van a depender de un determinado tiempo y clase, como lo que es para un trabajador del
tiempo antiguo, no lo es para un trabajador de EUA hoy, o la alimentación en personas que viven al borde del
764
mar que al interior de la ciudad ; involucran necesidades materiales como las que no son, por ejemplo se
incluyen la enseñanza, el derecho a poseer libros, el sindicalizarse. (HELLER, ÁGNES, Teoría de las
necesidades en Marx, [trad. J.F. Yvars], Ediciones Península, 1978, pp. 32-33, p. 33, pp. 34-35).
765
STERNBERG-LIEBEN, DETLEV, “Bien jurídico, proporcionalidad y libertad del legislador penal”, p. 112. El
mismo MENGER lo señala de esa forma: “Esas necesidades indispensables de la existencia, son el
fundamento del derecho a la existencia (…) Puede este derecho formularse del siguiente modo: todo miembro
de la sociedad tiene derecho a que los bienes y los servicios necesarios para la conservación de su
existencia, le sean proporcionados antes de que se satisfagan las necesidades menos urgentes de los demás
miembros de la sociedad” (MENGER, ANTON, El derecho al producto íntegro del trabajo en su desarrollo histórico,
p. 23).
766
HORMAZÁBAL, HERNÁN, Bien jurídico y Estado Social y Democrático de Derecho, p. 142.
767
Ibíd., p. 142.
768
Ibíd., p. 142.
769
Por salud, podríamos entender la referencia a la “salud”, tal vez, en la línea que es planteada por
POLITOFF, GRISOLÍA y BUSTOS, esto es, un concepto englobante que incorpora la vida y la integridad física
(POLITOFF, SERGIO; GRISOLÍA, FRANCISCO; BUSTOS, JUAN, Derecho Penal Chileno. Parte Especial,
Delitos contra el individuo en sus condiciones físicas, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2001, pp.
179-181).
770
Lo que hasta cierto punto podría conducir a la consideración de los bienes jurídicos personalísimos más
básicos, y con ello, el llamado ‘derecho penal nuclear’ quien habría de referirse, en gran parte, a todas estas
necesidades.
771
Pero su determinación concreta podría relativizar algún tipo de vulneración en situaciones concretas,
según la necesidad que se viese vulnerada, lo cual explica casos puestos por la doctrina penal, como por
ejemplo, el aserto de BUSTOS, en relación a la intimidación en la violación, en el sentido de admitir
conminación de un mal sobre las cosas para lograr el acceso carnal, como por ejemplo el conminar con la
destrucción de la cosecha que es único sustento de una mujer viuda con sus hijos (BUSTOS RAMÍREZ,
JUAN, Manual de Derecho Penal, Parte Especial, 2° edición, Editorial Ariel, Barcelona, 1991, p. 117). En este
caso, en la primera de las circunstancias la necesidad involucrada que pudiese ser una necesidad fundada en
la propiedad, y por ende una necesidad humana (y aún una “necesidad alienada”), es en el fondo la
alimentación en tanto soporte de salud y vida, lo que deja de ser en este caso una posible “necesidad
humana”, para pasar a degradarse en una “necesidad existencial” (En contraposición a esta idea de BUSTOS,
en POLITOFF, MATUS y RAMÍREZ, Lecciones de Derecho Penal, Parte Especial, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 2005, p. 254, nota N ° 15, quienes encuentran discutible la gravedad de la amenaza y la
inmediatez).

122
 En las necesidades radicales y propiamente humanas, el derecho penal no puede
de forma absoluta protegerlas, debiendo otorgarles una protección selectiva considerando
la función social que la Constitución atribuye a esos derechos, como por ejemplo en los
derechos económicos, el capital no puede tener una libertad sin límites de tal modo de
limitar al individuo, porque de lo contrario no solo materialmente lo restringe sino que
atentaría contra la Constitución de un Estado que reconozca al hombre su libertad, por lo
que la protección de derechos sociales de los trabajadores sería una necesidad social que
se protegería por el derecho penal, a través del bien jurídico.
El tercer elemento que distinguimos del sistema BUSTOS/HORMAZÁBAL, es el de
la dañosidad social.
Un criterio complementario de la satisfacción de necesidades humanas, Para
HORMAZÁBAL, es el de dañosidad social. Este criterio de “dañosidad social” “permite
revisar el sistema de criminalización en un doble sentido: criminalizando comportamientos
dañinos socialmente aún no incorporados al sistema penal y descriminalizando otros”772.
Este el sistema de BUSTOS/HORMAZÁBAL, como en general en la actual
penalidad, la dañosidad está referida a la antijuricidad y de ahí al bien jurídico773.
Para HORMAZÁBAL, en el caso de la criminalidad económica puede entenderse
como “aquellos actos disfuncionales a los intereses sociales, realizados al margen de las
normas que en la sociedad capitalista regulan el proceso de acumulación”774.
El cuarto elemento del sistema BUSTOS/HORMAZÁBAL que reconocemos es la
significación.
La significación como concepto dentro de la ciencia penal, es particularmente
resaltada dentro del sistema BUSTOS/HORMAZÁBAL.
En “Significación social y tipicidad” (y que luego retoman en conjunto las Lecciones
de Derecho Penal), los autores desean establecer los criterios de atribución de un
comportamiento a un tipo penal determinado, lo que al final lleva al análisis de la
causalidad. El concepto clave en este estudio es el de “significación”.
La materialización de un comportamiento, según los autores, solo se puede
explicar teniendo como base la relación social “y la ubicación de ésta en el contexto
social”775, relación que, como sabemos, es fundamento del bien jurídico. No puede existir
atribución de un comportamiento al tipo, sino se considera su “significación social total”,
todo el “sentido social” de dicho comportamiento776. Como no pueden subsumirse todos
los comportamientos socialmente significativos en el tipo penal, solo algunos son
relevantes, salvo aquellos que se excluyen bajo algunos criterios de exclusión de la
tipicidad, tales como los de insignificancia social, aquellos con significación según el
contexto, según su rendimiento social, y la imposición de comportamientos sociales.
Además, la significación social es ajena a los predicados morales, lo cual parece importar,
para los autores, un criterio más de exclusión de la tipicidad.
“El tipo es un descriptor de un ámbito situacional de una relación social
determinada en cuanto a su significado constituye un todo, una integridad de significación
en la que cada uno de sus componentes están teñidos por la interacción de las personas,
la interacción de «el que» con el «otro»777 [el resaltado es nuestro]. Y aún “la descripción

772
HORMAZÁBAL, HERNÁN, Bien jurídico y Estado Social y Democrático de Derecho, pp. 145-146.
773
BUSTOS RAMÍREZ, JUAN, Manual de Derecho Penal, Parte general (4º edición), p. 248.
774
HORMAZÁBAL, HERNÁN, Bien jurídico y Estado Social y Democrático de Derecho, p. 145.
775
BUSTOS RAMÍREZ, JUAN; HORMAZÁBAL MALARÉE, HERNÁN, “Significación social y tipicidad”,
Estudios penales y criminológicos, Nº 5, 1980-1981, pp. 9-42, p. 37.
776
Ibíd., p. 37.
777
BUSTOS RAMÍREZ, JUAN; HORMAZÁBAL MALARÉE, HERNÁN, Nuevo sistema de Derecho penal, p.
78.

123
del ámbito situacional tiene como base una relación social [y también], implica que está
dotado de sentido y significación”778
“El tipo es –señalan BUSTOS/HORMAZÁBAL- expresión de un modelo de
comportamiento desvalorativo socialmente”779, debiendo contornearse este modelo o
establecer sus límites según criterios de significación social, y considerar que es el
comportamiento humano (que es forma de vincularse en la relación social) “fallido o
desviado en su significación social” es el que recoge el bien jurídico en el tipo, bien
jurídico que es contenido del injusto y “piedra angular”780 del mismo. “Es el bien jurídico –
señalan los autores- el que le da significación material a la realización típica781, y “el
modelo [sistema BUSTOS/HORMAZÁBAL782] tiene su punto de partida en la afirmación
de que es el bien jurídico y su protección el que está en la base del injusto y que es, por
tanto, el bien jurídico el que le da contenido material a la realización típica. Ese contenido
material se concreta en la significación social de la conducta, significación social que
queda definida por el bien jurídico”783-784.
Confirman este pensamiento, sea de forma individual y en conjunto (antes o
después al estudio citado), al afirmar que las relaciones sociales adquieren “significación
de bien jurídico en cuanto confirmadas por la norma”785 [el resaltado es nuestro], y que la
norma es una interacción “simbólica entre sujetos (…) de significaciones”786.

III. OBSERVACIONES Y TOMA DE POSTURA

1. OBSERVACIONES A LAS POSTURAS

a. Observaciones a las tesis multipartitas

Como puede notarse, a todos los autores se les hace necesario establecer
distinciones entre un significado dentro del patrimonio conceptual del bien jurídico que sea
normativo, justamente por la derivación que se haría de él, fundamentalmente desde el
lenguaje normativo utilizado (descripción del tipo, denominación de parágrafos o párrafos,

778
BUSTOS RAMÍREZ, JUAN, Control Social y Sistema penal, p. 38.
779
BUSTOS RAMÍREZ, JUAN; HORMAZÁBAL MALARÉE, HERNÁN, “Significación social y tipicidad”, p. 40.
780
Ibíd., pp. 40-41.
781
BUSTOS RAMÍREZ, JUAN; HORMAZÁBAL MALARÉE, HERNÁN, Lecciones de Derecho Penal, Volumen
I, Editorial Trotta, Madrid, 1997, p. 167.
782
Aún cuando se refiere al modelo del dolo en la tipicidad.
783
BUSTOS RAMÍREZ, JUAN; HORMAZÁBAL MALARÉE, HERNÁN, Lecciones de Derecho Penal, p. 209.
784
El concepto luego es utilizado en distintos aspectos, por ejemplo, como objeto de los mecanismos de
socialización, para la criminalidad económica transnacional y la tipificación de conducta que se enmarcan en
la delincuencia económica, las lesiones atípicas (“Los mecanismos de socialización tienen por objeto inducir
en el individuo las significaciones del mundo social, que las internalice como realidad y que participe en la
dialéctica social”; “Pero al lado de esta ampliación del control ha surgido también una forma de delincuencia
que si bien en cuanto a sus ilícitos no difiere sustancialmente de la tradicional, sí se distancia de ésta en
cuanto a la forma de comisión de estos ilícitos y en cuanto a su significación económica y política”; “Ello
significa no sólo la desincriminación de ciertas conductas de escasa significación para someterlas a otros tipos
de control diferentes al penal, sino también la incorporación al código penal de otros comportamientos propios
de grupos privilegiados y que por su gran significación social merecen ser criminalizados”; “Esta conducta que
objetivamente es de herir cuando abre el vientre de su paciente para extraerle el apéndice, es atípica desde el
bien jurídico protegido por la norma penal en el delito de lesiones (art. 147 CP) que es la salud individual.
Dichas heridas necesarias carecen de significación social. Esa conducta no puede ser desvalorada desde la
salud individual”; BUSTOS RAMÍREZ, JUAN; HORMAZÁBAL MALARÉE, HERNÁN, Lecciones de Derecho
Penal, Vol. I, p. 18, 25, 43, 172).
785
Ibíd., p. 72.
786
BUSTOS RAMÍREZ, JUAN, Introducción al derecho penal, p. 79.

124
etc.); y entre un segundo significado que corresponde a una realidad fuera de la
normativa, y que tendría algún tipo de relación con la normativa a la cual de un modo u
otro ésta realidad responde.
Ahora bien, y por otro lado, la distinción que apunta a realizar diferenciaciones
desde el lenguaje, nos parece importante.
Por un lado y pese a los problemas ya señalados en cuanto al tema de las
proposiciones, lo que nos parece contribuir a la discusión por AMELUNG, es la precisión
del lenguaje para evitar la falacia naturalista, esto es, qué a través del lenguaje, desde ya,
se distinga cuando se está refiriendo a objetos o circunstancias que apuntan al ser, o
bien al deber ser.
Esto, para nosotros, es vital, puesto que no solo el lenguaje debería referirse a
distinguir uno y otro caso, sino que además sería posible examinar el lenguaje mismo
utilizado en las descripciones, para constatar si su referencia es a objetos que son
consignados como bienes jurídicos, por ejemplo, o bien, o pretenden señalar bienes
jurídicos por objetos que no lo son.
Por su parte, la tesis de LASCURAIN, que toma de base a la de AMELUNG, da
lugar, más que sólo a mostrar la equivocidad del concepto de ‘bien jurídico’, es a cómo y
en qué sentido debería usarse dicho concepto por cualquier estudio iuscientífico penal
que abordara el tema, y a definir tal cuestión como punto de partida del análisis. Esto es,
sino al menos determinarse una diferenciación terminológica, si el uso habría de ser
político-criminalmente, y por ende y como el mismo señala, al “deber ser”, es decir, de lo
que habría de constituir un bien jurídico, o bien dogmáticamente, es decir, al “ser”, a lo
que el bien jurídico “es”. Por ello, y dentro de su concepto de bien jurídico, la afirmación
de que el principio de protección de bienes jurídicos es tautológico787, es completamente
correcta, ya que sino existe diferenciación metodológica, ¿acaso el concepto de bien
jurídico no proporciona desde ya –para quienes sostengan que protege- el sentido de
protección? Lo cual lleva de la mano la pregunta, ¿a qué se refieren con bien jurídico
entonces? El autor resuelve con un cambio de denominación del principio de exclusiva
protección de bienes jurídicos, ya que un principio contiene un “deber ser”, y la
denominación del señalado anteriormente, responde más bien al ser de la norma, por lo
cual, debería llamarse “principio de exclusiva protección de bienes legítimos”788.
Pero igualmente hay algunos puntos críticos observados.
Existen algunas argumentaciones de AMELUNG que presentan ciertos problemas.
En primer lugar, existe una tendencia a no hacer una distinción metodológica clara
entre el concepto de bien jurídico, y el bien jurídico como tal, ya que en casos en que
habla sobre el bien jurídico, el lector se debe detener para tratar de diferenciar uno de
otro. Este punto no deja de ser relevante para determinar qué consecuencias o funciones
se aplican a uno y otro, según iremos mencionándolo.
En segundo lugar, la idea de la precisión en la utilización del lenguaje en la
referencia al bien jurídico nos parece interesante. Sin embargo, el autor parece
encontrarse en un estado de confusión para el lector. De entrada plantea la importancia
del uso de un lenguaje de la doctrina en el sentido que permita precisar el concepto de
bien jurídico de tal modo que no sea legitimación de normas sino un “objeto de protección
real”789. Pero luego se desdobla para referirse a la redacción de las normas, sin claridad
sistemática, sin una comprensible transición, cuestión que se abunda cuando usa el
término “proposición normativa” para referirse tanto al uso del lenguaje de la doctrina

787
Ibíd., p. 259, p. 263.
788
LASCURAÍN SÁNCHEZ, JUAN ANTONIO, "Bien jurídico y objeto protegible", p. 140.
789
AMELUNG, KNUT, “El concepto <<bien jurídico>> en la teoría de la protección penal de bienes jurídicos”,
p. 257.

125
como aquel que utilizan las normas790. Esto ya que en la lógica de las normas, una de las
primeras cuestiones que debe distinguirse es el lenguaje que habla de las normas y las
normas, entendiendo que por “proposición normativa” ha de entenderse las proposiciones
acerca de las normas y que tienen una carácter descriptivo, a diferencia de las normas
que tienen uno prescriptivo, por lo que nunca puede ser entendida que las normas sean o
estén construidas por proposiciones normativas791.
Fuera de otras críticas que podrían señalarse al planteamiento de SCHULENBURG y no
siendo materia de discusión aquí la fundamentación para los delitos de peligro abstracto
como delitos de resultado792, la tripartición basada en una concepción idealista del bien
jurídico, plantea algunos problemas.
En primer lugar, considerar al bien jurídico como valores ideales que se encarnan,
presenta una base bastante lábil al momento de conjugarlo con necesidades sociales -
schwebt nicht in der Luft-, cosa que en todo caso la autora hace la previsión que en un
concepto “real” de bien jurídico aquélla idea resulta superflua793. Pero más allá de ser solo
superflua, siempre resulta un pie forzado y un deus ex machina, al tratar de resolver
aspectos de la vida social con elementos ajenos a ella, como los son ‘principios’ y ‘figuras’
provenientes de la filosofía platónica y de la patrística (como la ‘idea’ que se ‘encarna’).
En segundo lugar, el problema de asignar por un lado el significado de valor para
el concepto de bien jurídico, y por otro cribar y desechar la materialidad de él, deja valores
que sino fuera por la definición de las conductas expresadas en el tipo, se encuentran
más cercanas al derecho constitucional y a los valores constitucionales cercanos al ius
naturalismo, y con ello, no se puede establecer una línea de demarcación clara entre unos
y otros, y en los que sostienen el principio o finalidad de protección de bienes jurídicos del
derecho penal, tampoco se demarca claramente la labor de protección entre éste y la
Constitución Política. ¿Cuál sería la diferencia entonces, entre ‘valores jurídico-penales’
(bienes jurídico-penales) y ‘valores constitucionales’? ¿Hasta donde se llega -que es la
crítica habitual ya al principio de protección de bienes jurídicos794- con la protección a
dichos valores?

790
Ídem. para la referencia al uso del lenguaje por la doctrina, e Ibíd. p. 258, para el uso que realizan las
normas.
791
“Para desentrañar la ambigüedad tenemos que comenzar por hacer una distinción muy importante (y muy
conocida en la filosofía jurídica) entre normas y proposiciones normativas. Las normas son enunciados
prescriptivos que se usan para ordenar, prohibir yo permitir conductas humanas. Las proposiciones
normativas son enunciados descriptivos que se usan para informar acerca de las normas o acerca de las
obligaciones, prohibiciones o permisiones establecidas por las normas” [suprimido el resaltado del autor]
(ALCHOURRÓN, CARLOS; BULYGIN, EUGENIO, Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y
sociales, Astrea, Buenos Aires, 1974, p. 25 y p. 173).
792
Por ejemplo, en los casos que señala la concurrencia de lesión y delitos de peligro a la vez en objetos de
bienes jurídicos y bienes jurídicos, no se explica como quedarían o como entran a jugar entonces las
relaciones concursales. Por ejemplo, para el caso del §224 StGB párrafo 1 N º 5 a que hace mención la
autora, la discusión se mediatiza a través de esta distinción entre objeto del bien jurídico y bien jurídico y se
produce un intríngulis con un argumento menos básico de lo que representa su resolución a través de figuras
concursales de lesión y de peligro sin que si quiera las mencione, al menos su carácter problemático en
colisión con su postulado sobre el bien jurídico.
793
SCHULENBURG, JOHANNA, “Relaciones dogmáticas entre bien jurídico, estructura del delito e imputación
objetiva”, p. 360.
794
Vid. JAKOBS, GÜNTHER, Estudios de derecho penal, [trad. ENRIQUE PEÑARANDA RAMOS, CARLOS J;
SUÁREZ GONZÁLEZ, MANUEL CANCIO MELIÁ,], UAM Ediciones, Editorial Civitas, Madrid, 1997;
KINDHÄUSER, URS, "Personalidad, culpabilidad y retribución de la legitimación y fundamentación ético-
jurídica de la pena criminal", Derecho y Humanidades, Nº 16, Vol. 1, 2010; ZAFFARONI, RAÚL, Manual de
Derecho Penal, Parte General, 2º edición, Sociedad Anónima Editora, Comercial, Industrial y Financiera,
Buenos Aires, 2006; Fuera de las críticas centrales, ABANTO haría una pequeña revisión de las críticas al
principio de protección y también contra-críticas. Vid. ABANTO VÁSQUEZ, MANUEL, "Acerca de la teoría de
bienes jurídicos", Revista penal, Nº 18, 2006, pp. 3-44. Y crítica específica a JAKOBS y su renuncia al
principio de protección, Ibíd., p. 27 y ss.

126
 En tercer lugar, existe una asignación algo confusa de rótulos y roles, donde sus
significados se topan ya dentro del patrimonio conceptual de otros conceptos. Así, un bien
jurídico calificado del modo como lo hace la autora, entraría a ser equivalente en
significado a los principios: un principio ni se vulnera ni se amenaza, y al existir una lesión
encarna, desarrolla o se enmarca en los hechos el principio de ofensividad o lesividad.
Los bienes jurídicos según la concepción de SCHULENBURG, no serían más que
principios particularizados para cada objeto del bien jurídico, y al final éste habría de
ocupar conceptualmente el lugar que habitualmente se concede al bien jurídico.
En el caso del sistema BUSTOS/HORMAZÁBAL, la bipartición que puede
vislumbrarse de un modo algo más claro en HORMAZÁBAL para el bien jurídico
(“relación social concreta de carácter sintético normativo y sintético social”795), finalmente
consiste en entender un concepto de bien jurídico como la relación social concreta y
sintética, y el bien jurídico en tanto síntesis normativa, y en cuanto esta síntesis normativa
involucra, por sobre el concepto anterior y en cuanto objeto cultural, un signo que connota
un sistema de obligaciones determinado796, o bien, un sistema de relaciones jurídico-
penales con una expresión normativa. Sólo en el evento que la expresión social se
exprese normativamente, se produce la síntesis normativa que supone previamente la
síntesis social, y además la expresión normativa en este evento, se comporta como
expresión normativa de la expresión social de síntesis.
Para esta circusntancia, surge, hasta cierto punto, un bien jurídico que se infiere
de la norma y de modo nominal, “al que se llega –según LASCURAÍN- tras la
interpretación de los enunciados legales que incorporan [sic] la norma”797, ya que la
indagación a la que se refiere el sistema BUSTOS/HORMAZÁBAL, tiene en mente, por
así decirlo, un bien jurídico hipotético, el cual es puesto en un contexto comparativo con
aquel que la norma señala como bien jurídico, ya que sólo de ese modo es posible
determinar si aquel es o no “reflejo” de la relación social.
Esto está relacionado, de forma íntima, con la significación que BUSTOS le otorga
al bien jurídico en cuanto principio de carácter cognoscitivo798, con lo cual aquel se
transforma en un indicador del qué y del por qué de la protección, informa acerca de su
fundamento799, posibilitando así una función crítica del sistema800.
Dicha función crítica no puede ser ejercida sobre el qué y el por qué, sino en la
medida de un conocimiento acerca de la existencia de relaciones sociales actuales como
base en la constitución de un bien jurídico, porque sólo entonces la indagación puede
determinar “si el derecho ha recogido lo que surge de la relación social”.
¿Cómo saber si lo que se recoge, surge o no de la relación social? Disponiendo de
un concepto previo aún antes que lo protegido sea nominal y normativamente un bien
jurídico, que permita deducir si tal objeto de protección satisface el contenido material de
un bien jurídico en tanto relaciones concretas. Esto abre la inferencia a un segundo
concepto que el meramente normativo.
Las relaciones sociales concretas así, adquieren “significación de bien jurídico en
cuanto confirmadas por la norma”801 [el resaltado es nuestro], lo cual implica que la
significación social previa se cristaliza en la relación social, y de ahí a la significación
normativa que es el bien jurídico, ya que de lo contrario la norma no podría ser una

795
HORMAZÁBAL MALARÉE, HERNÁN, Bien jurídico y Estado social y democrático de derecho, p. 152.
796
ECO, UMBERTO, Tratado de semiótica general, pp. 50-51.
797
LASCURAÍN SÁNCHEZ, JUAN ANTONIO, "Bien jurídico y objeto protegible", p. 127.
798
BUSTOS RAMÍREZ, JUAN, Manual de Derecho Penal, Parte general (4º edición), p. 270; Ibíd., p. 167.
799
BUSTOS RAMÍREZ, JUAN, Control Social y sistema penal, p. 175.
800
Ibíd., pp. 168-167; BUSTOS RAMÍREZ, JUAN, Manual de Derecho Penal, Parte general (4º edición), p. 270.
801
BUSTOS RAMÍREZ, JUAN; HORMAZÁBAL MALARÉE, HERNÁN, Lecciones de Derecho Penal, Vol. I, p. 72.

127
interacción “simbólica entre sujetos (…) de significaciones”802. Si existe una significación,
existe una relación previa de significante y significado, el cual entendemos se da respecto
del primero al bien jurídico, en razón del segundo, la relación social concreta. La sola
significación supone, desde ya, algo previo a significar por el significante. Si el bien
jurídico requiere confirmación de la norma, implica la existencia de ‘algo’ antes de la
confirmación de la norma.
Sin estas relaciones sociales concretas, no tiene sustento material un bien jurídico.
La realidad social, ya fija previamente relaciones sociales concretas susceptibles de ser
consideradas normativamente. La lucha democrática sostenida guiará hacia los claros de
posibles bienes jurídicos, pero siempre y cuando la materialidad de las relaciones sociales
concretas se presente, y reflejen la clara exigencia de satisfacer necesidades humanas
reales. Como relaciones sociales concretas y necesidades humanas reales803 juegan
dialécticamente en la realidad social, aún antes de su consagración normativa, con un
claro contenido material.
Todo lo dicho implica, la irrenunciable posición de este significado del bien jurídico
como materialidad, pero también, la necesidad de establecer diferenciaciones respecto de
él y que estén relacionadas con los procesos de producción del derecho penal, y con sus
definiciones político-criminales y dogmáticas.

b. Observaciones a las posturas sobre el contenido material del bien jurídico

Para comenzar el concepto de ‘objeto’ que AMELUNG realiza para determinar el

contenido del bien jurídico, nos parece algo equívoco. El argumento que “un número o
una poesía no pueden protegerse por medio del Derecho” es una caricatura antes que un
razonamiento, puesto que cualquier ‘cosa’, ‘objeto’, ‘ente’, si se quiere que haya de ser
jurídicamente observado, no es así sino en la medida que es relevante para el derecho, y
antes, relevante socialmente como objeto de desaprobación o aprobación. Aún así incluso
una poesía puede ser ‘objeto’ de protección si su relevancia jurídica se aprecia desde la
esfera de los derechos de autor o propiedad intelectual804. Este detalle que puede ser
baladí, representa algo que va un poco más allá, y que sirve para contra-argumentar idea
general de AMELUNG sobre el respecto.
En primer lugar, utiliza la idea de ‘objeto’ (cosa) que entendemos que siempre es
parcial y dominada por una tradición en su uso más que represente una ‘verdad’ óntica, y
que por el contrario, la relación define de forma más acertada805 (por ejemplo, la vida no
es el “estado en el que se encuentra un objeto”806, sino más bien, y como ha sido definido
desde el mundo de la biología, una relación biológica definida por la autopoiesis807).

802
BUSTOS RAMÍREZ, JUAN, Introducción al derecho penal, p. 79.
803
BUSTOS RAMÍREZ, JUAN; HORMAZÁBAL MALARÉE, HERNÁN, Lecciones de Derecho Penal, Vol. I, pp. 74-75.
804
Vid. AMELUNG, KNUT, “El concepto <<bien jurídico>> en la teoría de la protección penal de bienes
jurídicos”, p. 240.
805
Vid. CARRASCO JIMÉNEZ, EDISON, “La relación como objeto de la Ciencia del Derecho Penal”, Revista
Ius et Praxis, Año 18, Nº 1, 2012, Universidad de Talca, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, pp. 151-
186, [Disponible online: http://www.scielo.cl/pdf/iusetp/v18n1/art06.pdf], [fecha de visita: 26/11/2013].
806
AMELUNG, KNUT, “El concepto <<bien jurídico>> en la teoría de la protección penal de bienes jurídicos”,
p. 241.
807
“un sistema físico está vivo cuando es capaz de transformar la materia/energía externa en un proceso
interno de automantención y autogeneración (…) sistema autopoiético está organizado (esto es, se define
como una unidad) como una red de procesos de producción (síntesis y destrucción) de componentes., en
forma tal que estos componentes: (i) se regeneran continuamente e integran la red de transformaciones que
los produjo, y ('ji,) constituyen al sistema corno una unidad distinguible en su dominio de existencia” (p. 27, p.
30) Cfr. VARELA, FRANCISCO, El fenómeno de la vida, [trad. Traduki], Santiago de Chile, Comunicaciones
Noreste, 2000, pp. 24-38.

128
 En segundo lugar, y en un presupuesto del que abjura absolutamente AMELUNG,
es la existencia de un concepto “pre-positivo” de bien jurídico, lo cual encuentra que es
una “estéril búsqueda”808. Sin embargo, encuentra un argumento que sin renunciar a su
abjuración, involucre un elemento pre-positivo. Por un lado, acepta que existe algo físico
respecto de lo cual se protege por derivación, esto es que si el objeto protegido contiene
un sustrato físico, se protege consecuencialmente dicho objeto físico. Por otro, niega que
ese objeto físico sea protegido directamente. Con ello salva de aceptar un concepto
“prejurídico”, pero lo acepta al argumentar la protección por derivación. Hay una suerte de
evadir dicho concepto de modo rocambolesco. Pero lo que además cabría preguntarse es
si abjura de él, por qué recurre a un sustrato material. ¿No será que el sustrato material
es una molesta ‘realidad’ para quien renegando de ella, pretende fundamentar el bien
jurídico?
Uno de los problemas en la tesis de AMELUNG para negar un concepto “pre-
positivo” de bien jurídico, es que realiza un salto sin intermedios entre el objeto físico y la
realidad normativa estatal, en aquellos casos en que se trata de los que llama hechos
brutos. El ejemplo que ya sabemos nombra el autor es el de la vida, y aún en el caso de la
libertad personal, como un estado de un objeto físico.
Sin entrar en la disquisición sobre aquello que el derecho penal recae para
regulación o protección809, si fuese tal la protección como se defiende, habría de proteger
el derecho (y/o derecho penal) la vida ‘en todo caso’, cuestión que no es así si pensamos
en las excepciones a dicha protección ‘en todo caso’, como por ejemplo: en todos los
casos de legítima defensa o en los de necesidad exculpante; el caso del suicidio que ni es
punible ni socialmente reprobado, salvo para efectos morales y religiosos; la pena de
muerte en algunos Estados, y en Chile mismo en casos de guerra; la guerra misma; la
muerte animal por alimentación o caza deportiva (casos de vida no humana). En la
libertad, las mismas penas de privación de libertad; los casos de retención o inocuización
de una persona que se encuentra con un ataque de nervios en una situación de riesgo
(piénsese en el bañista que se le golpea para asegurar la labor de salvataje); la
prohibición de la salida de la habitación del hijo “castigado” por el padre. Lo mismo para la
integridad física, en iguales casos de legítima defensa, en las autolesiones, y en las
lesiones deportivas infligidas por otro. En delitos contra la propiedad, la destrucción de los
mismos en estado de necesidad justificante. Si bien puede considerarse que aún el
derecho penal, en los casos de legítima defensa o estado de necesidad, reprocha

808
AMELUNG, KNUT, “El concepto <<bien jurídico>> en la teoría de la protección penal de bienes jurídicos”,
p. 235.
809
ABANTO, por ejemplo, trae a colación el bien jurídico vida en los siguientes términos: “El “objeto del bien
jurídico” es aquel que constituye la concreción en el mundo real del valor ideal bien jurídico; el “objeto de la
acción” es aquel al cual se dirige directamente el ataque del delincuente. Puede haber amplia coincidencia
entre estos dos conceptos (y, terminológicamente también con el “bien jurídico”), sobre todo en el caso de
delitos contra bienes jurídicos individuales. En los atentados contra la vida, por ejemplo, existe un bien jurídico
“vida”, como valor que es puesto en duda en cuanto a su vigencia, pero también existe una vida humana que,
como “objeto de bien jurídico” es atacada directamente, y por lo tanto, también es “objeto de la acción””
(ABANTO VÁSQUEZ, MANUEL, “Acerca de la teoría de bienes jurídicos”, Revista Penal, N º 18, 2010, pp. 1-
44. http://www.uhu.es/revistapenal/index.php/penal/article/viewFile/283/273, fecha de visita: 29/11/2013, p.
17). Cuando se ataca a un ser vivo, se realiza una acción sobre un objeto, que es el cuerpo del ser vivo. Sin
embargo, dicha acción lo que ‘ataca’ es el funcionamiento del cuerpo del ser vivo, más que éste, en estricto
rigor. Ahora bien, si alguien ataca el funcionamiento del cuerpo humano de tal modo que se produce la
cesación de sus funciones vitales, la acción siempre será una lesión a dicho funcionamiento. En el mundo
físico-biológico, no existen actos contra la vida, sino actos que afectan el funcionamiento, esto es y para que
se entienda, lesiones. Esto porque la vida se pierde por una lesión que afecta el funcionamiento vital.
Siguiendo los conceptos de ABANTO, el objeto de la acción no es la vida, sino el funcionamiento de un ser
vivo; la acción no es ataque que afecta la vida, sino un ataque que afecta ese funcionamiento, esto es, una
lesión.

129
jurídicamente la conducta por considerarla típica, mirado desde la óptica del objeto de la
acción éste es de cualquier forma y siempre afectado.
Con o sin fundamento, existen situaciones donde la protección del derecho estatal,
nunca es ‘en todo caso’ respecto de los hechos brutos. Las excepciones en su tratamiento
marcan la diferencia entre los hechos brutos. Éstos, en cuantos objetos físicos o sus
estados, no permite discriminar ni establecer líneas de demarcación ni excepciones, salvo
en los casos de cambios de estados físicos o químicos, cuestión que en todo caso no
coincide con los hechos excepcionales que poseen los objetos de protección legal, para
no ser protegidos en algunos casos.
Para el caso de las que el autor llama “instituciones sociales”810 o simplemente
instituciones, es diferente, ya que aquí no existe un salto entre lo natural y lo normativo
estatal, pero sí adolece de distinción clara entre lo social y aquél, confundiéndose entre
uno y otro.
De ahí que entre la definición jurídica y la definición natural, existe una separación
relativamente insalvable, con lo cual el derecho nunca puede proteger en todo caso los
objetos físicos. Por ende, la relación que establece AMELUNG, bajo el presupuesto
expuesto, sería equívoco.
Ahora bien y por otro lado, el que el bien jurídico se considere un valor por el
general de las posturas, no agrega nada a lo que las consideraciones valorativas han de
sostener respecto del derecho penal, al contrario, nos devuelve a la vieja confusión entre
moral y derecho, que ha sido una de las cuestiones que se entienden como proscritas en
el derecho. El bien jurídico así, corre el riesgo de “proteger” valoraciones morales811, como
extremo, o en el de espiritualizar su naturaleza, aún con solo considerar al bien jurídico
como una “idea”812.
Toda la línea que sostiene que el bien jurídico representa un valor o es un valor en
sí mismo, nos devuelve a las teorías axiológicas que representan contenidos éticos. No es
diverso al sistema que sostiene WELZEL sobre el fin ético-social que persigue el derecho
penal.
El sistema BUSTOS-HORMAZÁBAL va un poco más allá, al señalar desvalor de la
relación social, antes que el desvalor de la acción y del resultado planteado por WELZEL.
Esto es un tipo de valoración social distinto, en primer lugar, porque es una
valoración social no de aspectos aislados de la realidad social, cosificados813, como la
acción o el resultado, sino de interacción y mutua correspondencia, como lo es la relación
social. Bajo este aspecto la acción en WELZEL, si bien trata de conducirla en tanto social,
lo cierto es que la reduce en la práctica a una cuestión de desvaloración netamente
sicológica, lo que de extremar sus consecuencias, el derecho puede rebasar
peligrosamente los límites de la exterioridad hacia la interioridad del sujeto, baremo

810
AMELUNG, KNUT, “El concepto <<bien jurídico>> en la teoría de la protección penal de bienes jurídicos”,
p. 243.
811
FRISCH, WOLFGANG, “Bien jurídico, derecho, estructura del delito e imputación en el contexto de la
legitimación de la pena estatal”, HEFENDEHL, ROLAND, La teoría del bien jurídico, ¿Fundamento de
legitimación del Derecho penal o juego de abalorios dogmático?, [Íñigo Ortiz de Urbina Gimeno], Marcial Pons,
Madrid, 2007, pp. 309-340, pp. 313-315.
812
Lo “ideal” del bien jurídico -en ROXIN y en el extremo esencialismo de SCHULENBURG- cae cuando se
piensa en la desincriminación de conductas, donde la consideración de un bien jurídico pierde su significación
social y desaparece del escenario. Dicha idea puede funcionar con bienes jurídico-penales que tenga
coincidencia con derechos fundamentales de los llamados por el constitucionalismo de “primera generación”,
pero qué pasa en el evento de bienes jurídicos específicos, o donde no coinciden con derechos
fundamentales, pero que tienen raíz en daños especialísimos, como en el caso de los actos contra animales y
que son tipificados.
813
Vid. las distinciones filosóficas entre la “cosa” y la “relación”, y las aproximaciones para concretar a la
relación como objeto de la ciencia penal, en CARRASCO JIMÉNEZ, EDISON, “La ‘relación’ como objeto de la
ciencia del derecho penal”, Revista Ius et praxis, Año 18, N ° 1, 2012, pp. 151-186.

130
establecido como forma de separar el derecho de la moral, y que al difuminarse esta línea
puede suceder lo que nos advirtió el primer JAKOBS: el derecho penal del enemigo. Al
posicionarse sobre la relación social, necesariamente el desvalor está determinado por
aspectos que se externalizan y objetivan por depender de la relación social, que en sí es
ya externalidad –como señala MARX y al concepto que acude HELLER- “objetualización”
(Vergegenständlichung)814.

2. TOMA DE POSTURA

a. Necesidad de una diferenciación conceptual

Estamos de acuerdo con AMELUNG y LASCURAIN, en que es necesaria la

distinción terminológica para evitar la confusión sobre uno u otro concepto. De hecho
FERRAJOLI, ha echado mano de signos tipográficos para representar contextualmente la
diferencia entre sentidos en el bien jurídico815. Y sino se quiere llegar a establecer
diferenciaciones tipográficas entre significante y significado como las de ECO816, se hace
mejor determinar una terminología que, sin aún resolver el contenido material del bien
jurídico, al menos nos permita:
 Establecer una diferenciación, arrojada ya específicamente por la tesis
bipartita.
 Que ello nos permita adoptar una nomenclatura para diferenciar un bien
jurídico nominal de un bien jurídico material.

No nos parece, en todo caso, la distinción lingüística de LASCURAIN, por los

siguientes motivos.
En primer lugar, entendemos que para el sentido político-criminal LASCURAIN
rechace el adjetivo “jurídico”, por la “íntima conexión [de este término] con el derecho
positivo y la utilización espontánea de la misma en un sentido formal”817. Sin embargo, la
afirmación no es del todo correcta. Ello porque el término históricamente acuñado a la
categoría, y en una reducción al absurdo, no es ‘bien positivo’, o ‘bien legal’, o ‘bien
dogmático’, sino que utiliza el adjetivo “jurídico”, término que representa algo más que
simplemente la ley o el texto positivo, y para ello basta sólo mencionarlo desde la teoría
del derecho, y de la misma teoría del delito en razón de la antijuricidad. Lo jurídico, dejó
de ser entendido hace un buen tiempo como sinónimo de legal, para la definición de la
antijuricidad. Esto demuestra que el término “jurídico” es mucho más amplio que

814
HELLER, ÁGNES, Teoría de las necesidades en Marx, [trad. J.F. Yvars], Ediciones Península, 1978, p. 44.
815
“Un programa de derecho penal mínimo debe apuntar a una masiva deflación de los «bienes» penales y de
las prohibiciones legales, como condición de su legitimidad política y jurídica. Es posible, también, que en esta
reelaboración quede de manifiesto la oportunidad, en aras de la tutela de bienes fundamentales, de una
mayor penalización de comportamientos hoy no adecuadamente prohibidos ni castigados: por ejemplo, la
introducción de un delito específico de tortura (querido, por lo demás, por el art. 13, 4.° de la Constitución)
frente a la tendencia jurisprudencial a eludir su punición” (FERRAJOLI, LUIGI, Derecho y Razón. Teoría del
Garantismo penal, p. 477). No se quiso resaltar el término “«bienes»” utilizados por FERRAJOLI, para no
confundir, ya que el término está tipográficamente denotado por el propio autor. De acuerdo al contexto, si se
debe “deflacionar” -según su terminología-, al derecho penal, es decir, eliminar como bienes jurídicos, es
porque el autor no los considera como tal, sino sólo nominalmente. Es decir, desde la materialidad critica la
formalidad. Pero para definir esa situación formal del bien jurídico, hace utilización de dichos signos
tipográficos (« »).
816
Vid. ECO, UMBERTO, Tratado de semiótica general, en particular, pp. 13-14.
817
LASCURAÍN SÁNCHEZ, JUAN ANTONIO, "Bien jurídico y legitimidad de la intervención penal", pp. 255-256;
LASCURAÍN SÁNCHEZ, JUAN ANTONIO, "Bien jurídico y objeto protegible", p. 123.

131
simplemente “legal” o “positivo”. Ahora bien, el concepto material no entra en la esfera de
la política-criminal, sino más bien en una esfera más reducida de éste, como lo es la
política-penal, ya que no son todas las “estrategias” políticas818 aplicadas a lo criminal lo
que se debate al examinar la materialidad del bien jurídico, sino más bien todas las
estrategias políticas aplicadas a lo penal, es decir, a aquello relativo al delito y a la pena, y
no al crimen y a la respuesta social ante él. Si bien la política-penal no es privativa de
abogados, lo cierto es que es una visión desde el derecho penal, hacia los fenómenos
que la disciplina analiza. Por lo que no podría decirse que su ámbito de reflexiones y
fenómenos a discutir no es “jurídico”.
En segundo lugar, el asimilar el contenido material a otro término diferente al de
‘bien jurídico’, implica desproporcionar al término de la significación propia del término,
cuestión que ni favorece la atribución de sentidos próximos al status de ‘bien jurídico’, ni
ayuda a una sistematización coherente y sin términos confusos. Si metodológicamente se
gana al acoger la distinción, significativa y sistemáticamente puede perderse al acoger un
término distinto.
Por ende, y en virtud de las razones aludidas, no se puede renunciar tampoco al
término ‘bien jurídico’ para señalar al contenido material, o a aquel objeto que surge de la
realidad social, y de las relaciones sociales. Pero por otro lado, tampoco se puede
renunciar a usarlo respecto de aquel que es inferido del tejido normativo, o que está
expresamente señalado en él.
Por eso, y por estas consideraciones es que para evitar confusiones
metodológicas, es necesario hacer la distinción en los términos, y así hacer equivalente el
patrimonio conceptual al terminológico, por lo que el término ‘bien jurídico’, para nosotros,
se ha de mantener, pero se agregará en uno y otro caso, un adjetivo adicional que defina
las características de cada concepto. De ahí que para el objeto de contenido material, y
que surgiría de las relaciones sociales directas, conflictivas y criminalmente relevantes, y
que originan relaciones jurídicas en el seno del derecho vivo, especificadas y denotadas
‘científicamente’ por la Sociología del Derecho, es lo que llamaremos bien jurídico material
o vivo, y para el significado normativo, y como tal originado de la positivización del
derecho estatal, denominaremos como bien jurídico estatal o positivo.
Si bien el término ‘bien jurídico’ a secas, ha de referirse al género de las especies
recién señaladas, lo cierto es que apunta a una finalidad, en el sentido de que un bien,
para ser considerado con estas características debería encontrarse dentro de una
sociedad democrática, y por ende, expresar una síntesis de lo material y de lo positivo, y
por ello, síntesis normativa de las relaciones sociales concretas.
Sin embargo, la mera aserción que el bien jurídico con estas características,
consecuencialmente se produzca en una sociedad democrática, como lo afirma la
doctrina, es una hipótesis, más que ser una realidad, ya que finalmente es un supuesto
que debe ser sometido a comprobación o test con aquélla, y que debiera afirmarse de
modo interrogativo más que categórico, o de modo negativo más que positivo para su
“falsabilidad” o cuestionamiento.
En otras palabras, la sociedad democrática, por un lado, no afirma por su sola
existencia -y valga la redundancia- la existencia de una síntesis normativa de relaciones
sociales concretas y reales, y por otro, no afirma por su existencia que todos los bienes
jurídicos expresados en la norma, han de tener aquella característica.
De aceptar lo contrario respecto de la primera aserción nuestra, sería cerrar toda
discusión sobre el punto, por la sola existencia de una sociedad democrática, cuestión
que implica, a nivel lógico, axiomatizar un juicio que puede ser demostrado en contrario,

818
ZUÑIGA RODRÍGUEZ, LAURA, Política criminal, p. 23.

132
con lo que se dogmatiza su contenido, y se torna –en el sentido freedeniano819-
“ideológico”, o sea, un contenido no polemizable, y por ende, dogmático. En lo político, de
existir tal juicio, y que debería de discutirse racionalmente, devendría en ser un juicio
autoritario, al impedir su racionalización por la simple imposición del juicio como cierto; y
juicios autoritarios en defensa de sociedades o Estados democráticos, es a lo menos, una
superlativa contradicción. Así, se cierra toda posibilidad de crítica.
BUSTOS señala que “un derecho penal democrático sólo puede legitimarse a
partir del bien jurídico, porque éste justamente es una concreción del proceso democrático
real”820. Es decir, sólo un proceso democrático real da concreción al bien jurídico, por lo
que y en sentido contrario, la no existencia de un proceso democrático real, no puede
nunca dar concreción a un bien jurídico. Si es así, ¿qué es aquello que figura
expresamente en la norma, o que es inferido como bien jurídico? Si seguimos el
razonamiento bustiano, no puede entonces aquello ser un bien jurídico. Él lo denomina
como un mero interés jurídico protegido821. O sea nominalmente un bien jurídico, pero
carente de materialidad, un concepto “vacío e inútil”822, y como vacío de contenido, se
puede llenar “tanto con flores como con explosivos”823, y así puede ser inútil, pero también
útil para ser llenado de explosivos por quienes quieran definir, desde la esfera del poder
político, nominalmente su contenido.
Esto da pie a un segundo evento derivado del enunciado expresado por BUSTOS:
si un derecho penal democrático sólo puede legitimarse a partir del bien jurídico,
entonces, un bien jurídico que no representa concreción de proceso democrático real,
deslegitima como democrático al derecho penal. No sólo deja de ser crítico el bien
jurídico, sino el derecho penal mismo.
Por ello la exigencia de fundamentación en el bien jurídico material es prioritario,
ya que de denotar los procesos democráticos reales, legitima como democrático al
derecho penal.
Sin embargo, y aún dentro del contexto mismo de una sociedad democrática, no
siempre se produce una síntesis normativa de una relación social concreta, es decir, no
siempre el contenido material y su expresión en la norma se corresponden en coherencia,
ni como expresión de la misma, ya que para ello, debería existir una correspondencia
entre los bienes jurídicos estatales y los bienes jurídicos vivos, donde todos y cada uno de
los bienes jurídicos estatales son los que deberían estar, no existiendo bienes jurídicos
materiales sin positivización. En efecto, sería un ideal pensar que todos los bienes
jurídicos positivos en el contexto de una sociedad democrática, son real expresión de un
bien jurídico material actual, existiendo en cada especie de bien jurídico positivo –en tanto
se deduce para la Parte Especial-, diferencias particulares en sus coherencias: algunos
podrán ser llamados bienes jurídicos, porque representan la síntesis entre el bien jurídico
vivo o material y el bien jurídico estatal o positivo, o bien, la síntesis material es
expresada normativamente, pero otros sólo serán bienes jurídicos estatales o positivos,
representando y demostrando a la vez, la incoherencia igualmente particular del sistema.
Es por ello que LASCURAÍN señala: “La segunda gran utilidad del concepto [de bien
jurídico] es la de facilitar el juicio de coherencia de la realidad protegida con los valores
del sistema: conocer si lo protegido es legítimamente protegible”824 [el resaltado es
nuestro].

819
Vid. FREEDEN, MICHAEL, Ideologies and Political Theory: A Conceptual Approach, Clarendon Press,
Oxford, 1998.
820
BUSTOS RAMÍREZ, JUAN, Manual de Derecho Penal, Parte general (3º edición), p. 55.
821
BUSTOS RAMÍREZ, JUAN, Nuevo sistema de derecho penal, p. 31.
822
BUSTOS RAMÍREZ, JUAN, Manual de Derecho Penal, Parte general (3º edición), p. 55.
823
NOVOA MONREAL, EDUARDO, Elementos para una crítica desmitificación del derecho, p. 165.
824
LASCURAÍN SÁNCHEZ, JUAN ANTONIO, "Bien jurídico y objeto protegible", p. 131.

133
 Todo lo dicho implicaría entonces, que no podría abandonarse la distinción
metodológica entre bienes jurídicos estatales o positivos y vivos o materiales, y con ello,
la diferenciación lingüística propuesta al abordar el concepto de bien jurídico, lo cual se
cimenta a su vez, en una necesaria diferenciación metodológica para una adecuada
sistematización científica en una patrimonio conceptual para el bien jurídico.
Esta última diferenciación puede demostrar las incoherencias de la expresión
discursiva del bien jurídico. Y es en la expresión discursiva, ya que algún discurso,
narración o relato referido por la ciencia penal a la mención de ‘bien jurídico’, confunde en
la metodología los planos de la realidad social y normativa. Ello puede derivar en una
justificación “axiológica”, puesto que su uso puede ser orientado a justificar la existencia
de un bien jurídico, no obstante que en sede de la semántica donde se lo refiere, puede
estar simplemente describiendo, como quien dice ‘tal delito vulnera X bien jurídico’
(ámbito dogmático), debiendo decir realmente ‘tal delito debiera vulnerar X bien jurídico’
(ámbito político-criminal), con lo que se cae en la falacia naturalista que por este
expediente rechaza AMELUNG (que no es sino la Ley de Hume de no hacer derivar
descripciones de prescripciones y viceversa), sino además, puede estar escamoteando la
realidad por un deseo, con lo que se fetichiza un bien jurídico. De ahí que la distinción
metodológica sea clave.
No se hace posible entonces, describir un bien jurídico que no sea positivo, ya que
de entrada no sabremos si estamos verdaderamente ante un bien jurídico con contenido
material. Podemos presuponer que ciertos bienes jurídicos estatales lo tienen, y por ende,
ser realmente un bien jurídico, de aquellos donde encontramos delitos clásicos, como el
homicidio, por ejemplo. Pero aún así, es una presuposición que necesita de un análisis
como el propuesto, para establecer un supuesto sobre el carácter real de bien jurídico.
Llevado al plano de la ciencia penal, la pregunta por el bien jurídico siempre será
político-penal, o dicho en términos “falsables”825, no hay pregunta sobre el bien jurídico
que no sea político-penal, porque solo ella indica, en primer lugar, una expectativa
dogmática de que el bien jurídico material sintetice en y con el bien jurídico estatal o
positivo; en segundo lugar, de si, frente a la tipificación de conductas, si estamos o no
ante un bien jurídico con contenido material; en tercer lugar, y de orden crítico, si el bien
jurídico estatal o positivo expresa la realidad de un bien jurídico material o vivo, o es sólo
un fetiche, y con ello, se fetichiza el concepto mismo de derecho826.

b. El sistema BUSTOS/HORMAZÁBAL como postura asumida para la determinación del

contenido material del bien jurídico

Nuestra toma de postura en cuanto al contenido material del bien jurídico es el

sistema BUSTOS/HORMAZÁBAL, por dos motivos.
El primero, por las analogías sustantivas827 evidentes entre el antiformalismo, y
ésta tesis.

825
Como sugiere POPPER. Vid. POPPER, KARL, La lógica de la investigación científica, pp. 66-67.
826
NOVOA MONREAL, EDUARDO, Elementos para una crítica desmitificación del derecho, p. 169.
827
Obviamente existen ciertas referencias formales que son idénticas, como las que, por ejemplo, se hacen
muy al estilo IHERING (aunque en realidad fuera MARX quien lo precisase) a la ‘lucha’, como en
KANTOROWICZ (“La lucha por la Ciencia del Derecho”), y aún acercado a la dialéctica como en BÜLOW (“la
lucha de las fuerzas sociales que sostienen y se oponen entre sí”; BÜLOW, OSKAR, Legge e ufficio del
giudice, p. 203), y que luego BUSTOS refiriere en su continua consigna de la lucha por la democracia (BUSTOS
RAMÍREZ, JUAN, Manual de Derecho Penal, Parte general (3º edición), p. 55). O bien, aquellas que formula
HORMAZÁBAL respecto de lo “microsocial” y lo “macrosocial”, expresión utilizada y conceptuada para la
sociología por GURVITCH como expresión sistemática de la dialéctica (“En efecto, no negamos que sería
necesario investigar antes si no [sic] se trata de repercusiones de la integración de los elementos microsocia-

134
 En efecto, la base desde donde arrancan tanto la tesis antiformalista como la tesis
del bien jurídico del sistema BUSTOS/HORMAZÁBAL, es la ‘realidad social’ como marco
general y como marco específico, las relaciones sociales.
Como ya fue visto, la realidad como marco social se menciona por prácticamente
todos sus autores828, y ello también se refleja en el concepto de derecho desde donde
algunos autores como KANTOROWICZ y NOVOA desprenden su universo conceptual; en
cuanto a las relaciones sociales, diversos autores antiformalistas lo refieren, tales como
BÜLOW al utilizar en un mismo contexto las ‘relaciones’ con lo social829; GÉNY al hablar
de las relaciones sociales como fundamento830, e incluso en una nomenclatura muy
cercana a lo referido en BUSTOS, como cuando KANTOROWICZ habla de “relaciones
jurídicas concretas” como base831.
Aún en una referencia específica con el derecho penal, es posible hablar de una
base social, como por ejemplo y respecto del mismo bien jurídico, al relacionar éste con
un contenido material parece esbozarse en la referencia que hiciese NOVOA, y que
señalásemos más atrás, en el entendido de tener los bienes jurídicos un “verdadero
carácter de valores emanados de una concreta e histórica forma de concebir la
sociedad”832, con lo que sugiere dicho contenido material833.

les o grupales en los macrocosmos sociales más vastos, que podrían, en ese caso, modificar sus caracteres,
incluyendo sus matices cognitivos. Pero, no hay que olvidar los hechos siguientes. Las manifestaciones de la
sociabilidad y los grupos no estructurados pueden, a su vez, en coyunturas favorables (como las guerras
civiles e internacionales, las revoluciones, los movimientos populares de gran envergadura, etc.), obrar sobre
los marcos sociales que los engloban tanto desde el punto de vista cognitivo como bajo cualquier otro
aspecto. Así se confirma en la sociología del conocimiento la regla general de toda sociología, regla según la
cual la microsociología bien hecha lleva finalmente a la macrosociología y, a la inversa, esta última no puede
arreglárselas sin la ayuda de la primera que tiene en cuenta los detalles, las situaciones concretas y las
coyunturas. La dialéctica de implicación mutua interviene aquí con una intensidad particular” [resaltado
nuestro primera parte del párrafo, del autor en segunda parte] (GURVITCH, GEORGES, Los marcos sociales
del conocimiento, [trad, Mario Giacchino], Monte Ávila Editores, 1969, p. 32). Igualmente vid. GURVITCH,
GEORGES, Sociología del derecho, [trad. Ángela Romera Vera], Editorial Rosario, Rosario, 1945).
828
Por todos, passim GÉNY, FRANÇOIS, Método de interpretación y fuentes en Derecho Privado positivo;
KANTOROWICZ, HERMANN, La definición del derecho; KANTOROWICZ, HERMANN, “La lucha por la
Ciencia del Derecho”, NOVOA MONREAL, EDUARDO, Cuestiones del Derecho Penal y Criminología;
NOVOA MONREAL, EDUARDO, El derecho como obstáculo al cambio social.
829
BÜLOW, OSKAR, Legge e ufficio del giudice, p. 203.
830
GÉNY, FRANÇOIS, Método de interpretación y fuentes en Derecho Privado positivo, Segunda edición,
Biblioteca Jurídica de autores españoles y extranjeros, Vol. XC, Editorial Reus, Madrid, 1925, §155, p. 520;
§57, p. 115. Igualmente §90, p. 221; §90, p. 224.
831
KANTOROWICZ, HERMANN, “La lucha por la Ciencia del Derecho”, p. 368.
832
NOVOA MONREAL, EDUARDO, La evolución del derecho penal en el presente siglo, Editorial Jurídica
Venezolana, Caracas, 1977, p. 72.
833
Parece pugnar con esta idea, lo señalado por NOVOA como concepto de bien jurídico en su Curso de
Derecho Penal, cuando dice: “Como resultado de la organización que el Derecho introduce en una sociedad
humana, surgen los bienes jurídicos. Estos bienes jurídicos son valores que emanan del ordenamiento jurídico
impuesto por el Derecho” [el resaltado es nuestro] (NOVOA, EDUARDO, Curso de Derecho Penal chileno,
Parte General, Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2005, p. 16). Como se comprueba,
NOVOA en esta definición se refiere, en primer lugar, al Derecho entendido como derecho positivo, y en
segundo lugar, a los bienes jurídicos teniendo como única fuente a dicho derecho positivo. No puede decirse
que esté en confrontación a una idea contraria en dicho Curso, ya que solo da relevancia a la ley como fuente
del Derecho penal, minimizando la práctica social como fuente de derecho en el desuso, y aún asignando ese
desuso a la “lenidad de los órganos estatales encargados de la persecución penal, que omiten hacer constar
la existencia del hecho que daría ineludiblemente lugar a la aplicación de la sanción” (Ibíd., p. 120). Lo cierto
es que parece contestar esta última contradicción, en primer lugar, el hecho que la referencia es únicamente
al aspecto punitivo del derecho penal, a solo el carácter sancionatorio, en cuanto prácticas que sean
sancionables penalmente, y no en cuanto Derecho en su sentido amplio, no en cuanto al origen de las
conductas o formas de ataques que si pueden ser definidas, y de hecho lo son, desde lo social. Respecto de
la referencia a los bienes jurídicos como impuestos por el Estado, solo podríamos entenderlo como un
desfase en relación a su pensamiento posterior, justamente por esta circunstancia, de haber evolucionado su

135
 Las similitudes que existen entre la tesis del derecho vivo y la tesis del bien jurídico
bustiana son marcadas, al hacer mención el penalista chileno que el tipo, es la
descripción normativa (derecho estatal) de una situación social (derecho vivo); que la
antijuricidad se expresa desde su antijuricidad formal (derecho estatal) que es la relación
entre el ordenamiento jurídico y la relación social concreta, y la antijuricidad material
(derecho vivo) que es la lesión al bien jurídico concreto. Pero en estas menciones, parece
haber una cierta síntesis de la relación entre derecho vivo y el derecho estatal, y que
podría conducir a no clarificar nítidamente el cómo se expresa esta diferencia en la tesis
del bien jurídico.
La definición del sistema BUSTOS/HORMAZÁBAL sobre el bien jurídico como una
síntesis normativa de las relaciones sociales concretas, de igual modo es análoga a la
referencia que realiza GURVITCH para las “estructuras de derecho”. En efecto, este
último considera que en la realidad social existen varias estructuras de derecho que se
oponen y buscan equilibrio, donde cada estructura de derecho supone desde ya una
“síntesis de diferentes clases de derecho”. Lo cual supone que cada estructura es una
síntesis de clases de derechos, y si las sociedades totales engendran la “síntesis y
equilibrio entre la multiplicidad de grupos”834, representan igualmente una síntesis en las
clases de Derecho. Como puede comprobarse, esta síntesis de las estructuras, se
asemeja, por el carácter de generación social y de pluralidad, al concepto de bien jurídico
en el sistema BUSTOS/HORMAZÁBAL.
El segundo motivo para adherirnos a la tesis del sistema BUSTOS/HORMAZÁBAL,
porque a nuestro juicio, es el que satisface una precisión mayor a la hora de la
determinación de un contenido material, porque describe elementos de la realidad que
prefiguran dicho contenido, y todos ellos construidos igualmente con una base material.

c. El concepto amplio del derecho penal: la base material del bien jurídico como
derecho vivo

El bien jurídico es en sí una relación social, y como tal, no es algo que pueda
postularse independiente de dicha relación social, como hablar de la vida o la integridad
física como si fuesen éstos verdaderamente un bien jurídico. Ellos expresados de ese
modo y entendidos así, representan un valor ético, que como tal, pertenece más bien al
derecho constitucional y a cualquier Constitución Política, por el tema de la incorporación
de los derechos naturales en ella, como ha sido resaltado ya por el neo-
constitucionalismo.
Pero en cuanto bien jurídico-penal, la cuestión es distinta, ya que en primer lugar,
las relaciones sociales son entendidas en tanto existe una necesidad y su satisfacción
como contenido material, ya que las necesidades son siempre sociales del mismo modo

pensamiento jurídico desde el tiempo de la primitiva redacción del Curso en 1960, a su visión antiformalista
una década más tarde, y con ello, su visión total del derecho. Esto queda de algún modo reflejado en el
“Prólogo” de la segunda edición del Curso al señalar las razones de la ausencia de la modificación de dicha
segunda edición, entendiéndola más como una reimpresión, como se comprueban en sus propias palabras
“Una segunda edición, aparecida tantos años después de la primera, debió haber sido puesta al día con el fin
de recoger modificaciones legales, nueva jurisprudencia, formas modernas del pensamiento penal y las
doctrinas más recientes. Ello no ha sido posible, sin embargo, porque los años que sucedieron al agotamiento
de la primera edición coincidieron en buena parte con los años en que recayó sobre el autor un duro exilio
político cuyo término no se divisa (…) La razón de más peso que me inclinó a una mera reimpresión, sin cam-
bio alguno en el texto, fue la de que, pese a los años transcurridos, este Curso continúa siendo útil” (Ibíd., p.
120). Dicha labor nunca fue realizada, debido a la muerte de NOVOA, siendo la 3ª edición (o reimpresión)
post-mortem.
834
GURVITCH, GEORGES, Sociología del derecho, p. 215.

136
que su satisfacción solo puede producirse en este contexto, lo cual proporciona de
materialidad al concepto de bien jurídico.
En segundo lugar, lo que proporciona finalmente la definición del bien jurídico-
penal, es su forma de ataque, porque aquél se define primeramente por su vulneración.
Dicho de otro modo un bien jurídico no puede pensarse sino va adherida
conceptual y materialmente la vulneración, que no es más que la expresión del ataque a
la relación de la necesidad y su satisfacción.
Un argumento en este sentido es, y mirado desde el punto de vista del lenguaje,
que en la gramática legispenal, lo que siempre se explicita gramaticalmente es el tipo
penal, esto es, la conducta, pero nunca (o rara vez) es explicitado el bien jurídico. No
comúnmente es un elemento gramatical, sino que dentro de este contexto pertenece más
bien al ‘mundo de los conceptos’. Esto es, que aquél es inferido por la ciencia penal de
una serie de expresiones lingüísticas, casi a nivel semiótico. Dogmáticamente no existe
una independencia del bien jurídico, y ni siquiera podríamos decir gramaticalmente, como
lo hemos señalado. No es posible indicarlo y analizarlo en una disposición, salvo en
aquellos casos en que exista un párrafo o parágrafo de una ley que así lo indique, pero
siempre bajo el señalamiento “delitos contra…”, por ejemplo, y en muy raras ocasiones en
Códigos penales sobre todo tradicionales, se le alude directamente en un tipo penal. Pero
en esos casos, dicho bien jurídico específico (vida, integridad física) no puede entenderse
sino va ligado al ataque que es a fin de cuenta, el elemento definidor de la penalidad, no
la acción, sino la circunstancia de existir una interferencia entre la necesidad y su
satisfacción, no cualquier interferencia, sino aquellas estimadas particularmente
importantes por su gravedad y/o significación social.
La razón misma del derecho penal no es otra que en base a dicha interferencia,
porque esto es lo que hace que establezca diferenciación en su naturaleza.
El tipo penal expresa esa forma de agresión. Y por ello, la máxima del sistema
BUSTOS/HORMAZÁBAL, de que el contenido del tipo penal es el bien jurídico835,
adquiere un sentido más concreto. El tipo penal ‘nombra’ o expresa gramatical y
semánticamente la agresión, la lesión, el ataque; pero no ‘nombra’ al bien jurídico.
Materialmente, aunque no gramaticalmente, lo subentiende.
Por esto, para comprender el concepto de bien jurídico en su base, no debe
procederse por disociación sino por asociación, esto porque lo que se afecta no es la
necesidad de modo separado de su satisfacción, sino por el contrario, es más bien la
relación necesidad-satisfacción quien define, la materialidad del bien jurídico, y que es, a
fin de cuentas, una relación social. Y particularmente, las necesidades existenciales y las
propiamente no alienadas y las institucionales.
Situémonos en las necesidades existenciales para ejemplificar. Para
TERRADILLOS es un punto de consenso para toda la doctrina en que las necesidades
existenciales y frente a los ataques más graves es un “contenido mínimo vital” de base
para el bien jurídico836. Ahora bien, cuando un tipo de necesidad como ésta es interferida,
por ejemplo, en el caso de la vida, su interferencia puede ir desde no proporcionar el
soporte para dicha necesidad existencial (alimentos, oxígeno), hasta lesionar el cuerpo en
algún órgano de sustentación, con lo que pierde, biológicamente su organización y se
destruye. Dicha conducta interfiere la relación de la necesidad y su satisfacción. Pero
claro, como lo que importa al derecho penal es su significación dentro de la relación
social, y no solo el hecho físico de la interferencia, en el “homicidio por piedad” por
ejemplo, y siguiendo la idea de HORMAZÁBAL al respecto, si bien dicha interferencia
835
“el bien jurídico da contenido material a la tipicidad” (HORMAZÁBAL, HERNÁN, Bien jurídico y Estado
Social y Democrático de Derecho, p. 152).
836
TERRADILLOS BASOCO, JUAN, “La satisfacción de necesidades como criterio de determinación del
objeto de tutela jurídico-penal”, p. 139.

137
está orientada a la destrucción física, el significado es la privación de sufrimiento que es
entendida en algunas legislaciones penales como atenuante y que en la esperanza del
penalista citado se concrete finamente en la despenalización837. Pero de alguna manera
se encuentra igualmente orientada sobre la idea de la necesidad de existencia, porque no
es solo una existencia física, sino biológica, y en ese sentido y para quien solicita el acto
de eutanasia, su necesidad de ausencia de sufrimiento es biológicamente mayor a su
necesidad de existencia, con lo que ésta última ya deja de ser verdaderamente una
necesidad.
La materialidad del bien jurídico habría de ser, bajo esta perspectiva, la relación
social entre la necesidad y su satisfacción, por tanto valorada como tal, según su
significación social, esto es, como condición material y necesaria de existencia reconocida
social y objetivamente838. La interferencia humana a esta relación, siempre será una
afección, pero no siempre constituirá una conducta típica, ya que para ello se hace
necesario determinarla así según su significación social y según la significación jurídica839,
y en específico jurídico-penal. Y es aquella que consiste en una desvaloración social de la
relación social840.
Toda esta base material que el derecho formal recoge o debería recoger, habría
de ser para nosotros, el derecho penal vivo, que es el primer significado para la
materialidad del derecho. Un concepto restringido de derecho penal, solo considera a la
ley penal como derecho. Un concepto amplio, y que es el que entendemos aquí, debería
considerar este derecho penal vivo, esta materialidad del cual la criminología da cuenta y
centra su estudio, con lo cual el bien jurídico involucra y es punto de encuentro de estos
dos sentidos de la materialidad: materialidad en cuanto derecho vivo y como contenido
material del injusto.
Por ese contenido material es que se recoge o pretende recogerse, en las
legislaciones positivas, ya que se entiende que “como difícilmente el lenguaje legal,
estático, puede abarcar todos los supuestos que ab initio o con el transcurso del tiempo y
por mutación de las circunstancias se dan en la realidad”, el bien jurídico “aunque éste ya
esté recogido en la norma positiva no es una categoría dada, estática, sino condición de
las funciones sin las que nuestra sociedad, con sus concretas características, no podría
existir”841.

837
HORMAZÁBAL MALARÉE, HERNÁN, “Bien Jurídico: un debate continuo”, p. 430.
838
“toda relación social, todo producto social es objetivación del hombre” (HELLER, ÁGNES, Teoría de las
necesidades en Marx, [trad. J.F. Yvars], Ediciones Península, 1978, p. 44).
839
“Con la definición legal como delito el comportamiento socialmente molesto adquiere significación jurídica”
(BUSTOS RAMÍREZ, JUAN; HORMAZÁBAL MALARÉE, HERNÁN, Lecciones de Derecho Penal, p. 36).
840
BUSTOS RAMÍREZ, JUAN; HORMAZÁBAL MALARÉE, HERNÁN, “Significación social y tipicidad”, p. 40;
BUSTOS RAMÍREZ, JUAN; HORMAZÁBAL MALARÉE, HERNÁN, Lecciones de Derecho Penal, p. 231.
841
TERRADILLOS BASOCO, JUAN, “La satisfacción de necesidades como criterio de determinación del
objeto de tutela jurídico-penal”, p. 128.

138
 CAPÍTULO IV: MODELO DE LOS DESFASES JURÍDICOS

I. LOS DESFASES ENTRE DERECHO ESTATAL Y DERECHO VIVO Y EL

DERECHO COMO OBSTÁCULO AL CAMBIO SOCIAL

1. EL DESFASE ENTRE LA LEGISLACIÓN Y LA REALIDAD SOCIAL O EL

DESFASE FORMAL-INFORMAL

Otra dimensión del problema del “derecho estatal”, para el antiformalismo, son los
problemas de desajuste, desequilibrios o incongruencias o desfases entre el derecho
estatal (y de la doctrina) con la realidad social, y que nosotros denominaremos
genéricamente como desfase842 jurídico.
El problema radicaba en una petrificación del derecho en relación a la realidad
social que era móvil y dinámica. Si bien ya KIRCHMANN843 lo señalaba, es EHRLICH el
que la da mayormente vida a este tema844, y que se replica en otros autores de la Escuela
del Derecho Libre, como en GÉNY845, por ejemplo.
En NOVOA se expresa de modo intenso la idea central de EHRLICH, del desfase
entre la realidad social y la legislación, o como el mismo lo señala la contraposición entre
“Derecho socialmente imperante” y el “Derecho formalmente impuesto”846.
Denominaremos a éste como desfase formal-informal, por la contraposición entre derecho
formal e informal.
El desfase formal-informal NOVOA la concibe como un divorcio de la legislación
con la realidad847, porque “el derecho se ha estancado y ha quedado muy atrás respecto
de las veloces y hondas transformaciones que viven las sociedades del momento
actual”848, donde “nuevas formas sociales prescinden en gran medida de los cánones
jurídicos, siendo que el Derecho no se ha renovado a sí mismo y no tiene que ofrecer a
esa nuevas formas”849. Para salvar este problema se procura “amoldar la sociedad a las
formas de un Derecho superado, cuando no caduco”850.
En el libro El derecho como obstáculo del cambio social de 1975, NOVOA señala
como después de las grandes guerras (1° y 2°) se produce un aumento de las leyes en

842
NOVOA utiliza el término “incongruencia”. Preferimos sin embargo el de desfase, ya que éste representa
semánticamente mejor la idea de dos cosas haber sido en un tiempo complementarias, y perder esa
propiedad en razón del tiempo. Las incongruencias apuntan a algo que está más cercano a la lógica, y por
ello, a un estado atemporal. Vid. NOVOA MONREAL, EDUARDO, Cuestiones del Derecho Penal y
Criminología, p. 291.
843
Ya KIRCHMANN señalaba lo siguiente: “Por lo que atañe a los juristas romanos, este procedimiento se
propone hoy todavía como modelo. ¡Cosa extraña! ¡Como si en toda disciplina, y por ende también en el
derecho, el método más exacto no fuera el que consiste en mirar los fenómenos nuevos libremente, cara a
cara, profundizar su estudio sin ideas pre-conocebidas, y así, hacer brotar exclusivamente de ellos mismos los
nuevos conceptos y leyes!” (KIRCHMANN, J.H. Von, La jurisprudencia no es ciencia, [trad. Antonio Truyol
Serra], Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1983, p. 18).
844
Vid. ROBLES MORCHÓN, GREGORIO, Ley y Derecho vivo. Método jurídico y sociológico del derecho en
Eugen Ehrlich.
845
“a más de la legislación propiamente dicha, que es a todas luces impotente para seguir de cerca la
incesante evolución de las necesidades jurídicas” (GÉNY, FRANÇOIS, Método de interpretación y fuentes en
Derecho Privado positivo, Segunda edición, Biblioteca Jurídica de autores españoles y extranjeros, Vol. XC,
Editorial Reus, Madrid, 1925, §3, p. 7).
846
NOVOA MONREAL, EDUARDO, El derecho como obstáculo al cambio social, p. 29.
847
NOVOA MONREAL, EDUARDO, “La renovación del Derecho”, p. 18; NOVOA MONREAL, EDUARDO,
Elementos para una crítica y desmitificación del derecho, Ediar, Buenos Aires, 1985, p. 154.
848
Ibíd., p. 80.
849
NOVOA MONREAL, EDUARDO, “La renovación del Derecho”, p. 7.
850
Ibíd., p. 12.

139
general que es conceptuado como desmesurado, generando así una maraña y
atiborramiento de las leyes, cuestión que se agudiza con la falta de sistematización de las
mismas. El problema más agudo, es principalmente la disociación entre las leyes antiguas
y las nuevas, por la preexistencia de un conjunto de leyes de origen liberal-burgués e
individualista, en conjunto con otras más modernas que tienen un fin más bien social.
Entre ambas se produce el fenómeno de lo que NOVOA denomina como “disociación
legislativa interna”851.
Esto ocurre generalmente porque las leyes en las legislaciones escritas y positivas,
el contenido obligatorio, una vez dictada, se fija y se cristaliza. Pero la vida social tiene
una movilidad, donde la sociedad está sujeta a diversos cambios como si fuese un
organismo vivo. Es esta movilidad frente a dicha cristalización, que hace que las normas
se desconecten de las realidades sociales a las que están llamadas a ser aplicadas.
Es así como el autor esquematiza estas diferencias del siguiente modo852:

La explicación para esta figura que proporciona NOVOA es la siguiente:

“Caso de una ley que se va haciendo cada vez más inadecuada a las
necesidades sociales. Explicación: punto A= momento en que la ley entra
en vigencia; línea segmentada recta A-M= proyección rígida de la ley en el
tiempo; línea sinuosa A-N: proyección en el tiempo de la vida social
cambiante”853 [el resaltado es del autor].

Y además la siguiente figura:

851
NOVOA MONREAL, EDUARDO, El derecho como obstáculo al cambio social, Primera edición, Siglo XXI,
Madrid, 1975, p. 24.
852
Las figuras han sido extraídas del propio NOVOA, El derecho como obstáculo del cambio social, p. 35 y 38.
853
Ibíd., p. 35.

140
 Explica el autor respecto de ésta lo que sigue:

“Caso de una ley que es modificada repetidas veces por el legislador para tratar
de adecuarla a las cambiantes necesidades sociales. Explicación: punto A=
momento en que la ley entra en vigencia; punto B= momento en que la ley es
modificada por primera vez; punto C= momento en que la ley es modificada por
segunda vez; línea segmentada A-M= proyección rígida de la ley en el tiempo;
línea sinuosa A-N= proyección en el tiempo de la vida social cambiante; línea
segmentada B-L= proyección rígida en el tiempo de la primera modificación de la
ley; línea segmentada C-K= proyección rígida en el tiempo de la segunda
modificación. Puede advertirse que aunque la ley sea modificada, de inmediato
vuelve a separarse la cambiante realidad social”854 [el resaltado es del autor].

Generalmente y dependiendo de una sociedad en concreto, la disociación entre la

ley y la realidad social será notoria, cuando se van produciendo fenómenos de distinto
orden, sobre todo cuando el mundo –en la época en que el autor escribe- ha adquirido
una movilidad muy importante, y tales transformaciones han aumentado la brecha entre la
ley y la realidad social, tales como las nuevas condiciones de la vida social, tales como
avances tecnológicos y en el campo biológico, la introducción del azar en la física y la
psicología que privilegia lo irracional e inconsciente del hombre, el cambio de las
estructuras económico-sociales por un capitalismo a gran escala, los problemas
medioambientales, la explosión demográfica que produce éxodo rural a la ciudad y
desintegración familiar, aumento de problemas síquicos como consecuencia de lo
anterior. Sin embargo, acusa que los esquemas jurídicos siguen subsistiendo.
“Deberíamos imaginar –señala NOVOA- que en el mundo empezó a aplicarse ya
un nuevo Derecho que responde a tan alteradas exigencias sociales. La sorpresa para
todos, salvo para la generalidad de los juristas, que parecen impermeables a esta clase
de confrontaciones, es que el Derecho, salvo mínimas y en su mayor parte irrelevantes
modificaciones parciales, no ha acusado manifiestos cambios”855.
A todo ello, NOVOA designa con el nombre de “cambio social”.
Si bien NOVOA no señala un concepto de “cambio social”, sí establece, como ya
se vió, algunos señalamientos que constituyen elementos que le den un perfil al concepto.
NOVOA hace uso de ideas que se asimilan a la idea de cambio social: “progreso
social”, “avance de las estructuras sociales”856, “avance social”, “nuevas tendencias

854
NOVOA MONREAL, EDUARDO, El derecho como obstáculo al cambio social, p. 38.
855
Ibíd., pp. 44-45.
856
NOVOA MONREAL, EDUARDO, El derecho como obstáculo al cambio social, p. 13.

141
político-económicas”857, “nuevo horizonte cultural”858, “transformaciones sociales
rectificadoras”, “proyectos concretos de vida social” 859.
Describe hechos que son relevantes cambios sociales, que respecto de ellos, o
bien se dictan leyes que traten de satisfacer las necesidades que provienen de dichos
cambios860, pero donde además el derecho operante mantiene sus esquemas e
instituciones tradicionales en oposición a las leyes sociales ya dictadas o bien a aquellas
que aún no se han dictado, comportándose así como un obstáculo para el cambio social.
Tales cambios sociales relevantes son enunciados de forma general:

“mientras la vida moderna tiene en nuestros países un curso

extremadamente móvil, determinado por el progreso científico y
tecnológico, por el crecimiento económico e industrial, por el influjo de
nuevas concepciones sociales y políticas y por modificaciones culturales”
861
.

Y ya yendo al detalle, señala cuáles serían dichos cambios:

 Cambios científicos y tecnológicos862.

 Cambios en la óptica científica: en la idea de racionalidad y regularidad por la de
irracionalidad [Freud], incertidumbre y azar [Heisenberg]863.
 Cambios profundos en las estructuras económico-sociales864: Régimen liberal
individualista, ascenso del capitalismo, existencia de sociedades transnacionales,
el surgimiento del Derecho Económico, Administrativo y Fiscal.
 Cambios en la idea del Estado gendarme por el Estado de bienestar865.
 “Alarmantes perturbaciones” en el medio ambiente por causa del hombre:
agotamiento de los recursos naturales no renovables, desequilibrio ecológico,
contaminación ambiental, la radiación nuclear866.
 Nuevas manifestaciones sociales humanas: explosión demográfica, atracción
urbana de la población rural, excesiva concentración poblacional, desintegración
familiar, sentimiento de desarraigo y soledad, tendencia al escapismo vía drogas y
alcohol, abandono de las formas tradicionales867.
 Desarrollo cultural868.
 Creación de organizaciones supranacionales869.

857
Ibíd., p. 14.
858
Ibíd., p. 14.
859
Ibíd., p. 14.
860
“Las materias en las que la enorme mayoría de la población espera algo de aquello que constituye el
sistema jurídico del país, versan preferentemente sobre formas de ingerencia y regulación del Estado en las
actividades económicas y pertenecen, por ello, al Derecho económico, que es íntegramente Derecho
moderno, o al Derecho administración o, incrementado y desarrollado grandemente con esas "leyes nuevas",
o conciernen a sus condiciones de trabajo, dependiente o independiente, caso en el cual quedan regidas por
códigos laborales o del Trabajo o por leyes reguladoras ajenas a toda la legislación tradicional. O sea, se trata
de todo un conjunto legislativo que entra de lleno en un marco que posteriormente hemos de señalar que
encierra a aquello que se denomina "Derecho social"” (Ibíd., pp. 28-29).
861
NOVOA MONREAL, EDUARDO, El derecho como obstáculo al cambio social, p. 16.
862
Ibíd., p. 40.
863
Ibíd., pp. 41-42.
864
Ibíd., p. 41.
865
Ibíd., p. 42.
866
Ibíd., pp. 42-43.
867
Ibíd., p. 43.
868
Ibíd., pp. 44-45.
869
Ibíd., p. 44.

142
 2. DESFASE DOCTRINARIO DEL DERECHO CON LA REALIDAD SOCIAL Y
DE LA LEGISLACIÓN ANTIGUA CON LA NUEVA: DESFASE DOCTRINAL-
INFORMAL Y DESFASE FORMAL

WENDELL HOLMES, señala que el error de la “jurisprudencia” (Teoría General del

Derecho870) es a considerar que la única fuerza operante del Derecho es la Lógica, y que
ello no es posible porque situaría al derecho más allá que las leyes de causalidad, al
hacer posible deducir todos los principios y reglas de un fenómeno. Para ello se hace
necesaria la historia, como la estadística y la economía. “Nos hallamos –señala
WENDELL HOLMES- recién en el comienzo de una reacción filosófica, y de una
reconsideración del valor de doctrinas que en su mayor parte son todavía aceptadas
como moneda corriente, sin problematizar deliberada, consciente o sistemáticamente sus
fundamentos”871.
De algún modo el pensamiento del jurista vislumbra el desfase que presentaría
entonces la ciencia jurídica en relación al objeto de estudio.
Es eso lo que ve NOVOA en su tiempo, e incorpora dos problemas adicionales: un
desfase entre la ciencia jurídica y la realidad social, y un segundo problema, como lo es la
incoherencia entre la antigua legislación y la nueva. Para su mejor sistematización y
rótulo, al primero denominaremos desfase doctrinal-informal; y al segundo, desfase
formal872, por producirse el desfase dentro del mismo derecho formal, entre dos
legislaciones.
NOVOA entiende que el concepto ‘Derecho’, también ha de significar a la ciencia
del Derecho, la cual es definida por el autor como: “aquella que estudia los fenómenos
jurídicos por la vía de su análisis racional y su ordenación sistemática, a fin de obtener
una comprensión profunda de sus fundamentos, de sus características esenciales y de las
relaciones que median entre ellos”873. Y sobre esta ciencia se pregunta si concurre de
forma satisfactoria a proporcionar soluciones adecuadas al problema normativo social,
respondiendo negativamente:
“porque el Derecho como ciencia ha sido elaborado sobre la base de postulados
que ya no tienen real vigencia social, por corresponder a etapas históricas
superadas, y se ha mostrado y se sigue mostrando enteramente incapaz de
percibir su obsolescencia y de reaccionar con el fin de salir de su marasmo, de
convertirse en un instrumentos de verdadera utilidad para una eficiente
organización social y de colmar los requerimientos de las comunidades humanas
del presente”874.

El desfase doctrinal-informal, si bien lo generaliza respecto de la dogmática en

general, se centra sobre todo en el derecho penal. Se produce, según el autor, porque la
dogmática penal sufre de un “estéril exclusivismo”875, transformándose para NOVOA en
una “moderna escolástica”876 –en similar sentido que KANTOROWICZ877- (y que en GÉNY

870
HOLMES, OLIVER WENDELL, La senda del derecho [Eduardo Ángel Russo], Abeledo Perrot, Buenos
Aires, 1975, p. 44.
871
Ibíd., p. 34.
872
Que NOVOA también llama “dislocación”: “En el derecho positivo (occidental) se observa una clara
dislocación…” (NOVOA, Elementos para una crítica y desmitificación del derecho, p. 80).
873
NOVOA MONREAL, EDUARDO, El derecho como obstáculo al cambio social, p. 68.
874
NOVOA MONREAL, EDUARDO, El derecho como obstáculo al cambio social, pp. 68-69.
875
NOVOA MONREAL, EDUARDO, Cuestiones del Derecho Penal y Criminología, p. 241.
876
Ibíd., p. 292.

143
respecto del derecho en general trata como “excesos del procedimiento tradicional de
interpretación jurídica”878) donde se exageran las “afirmaciones apriorísticas y los
razonamientos puramente abstractos, con olvido de la realidad humana y social que está
dentro de todo problema criminal”879. Esta cuestión genera una desconexión con la
realidad e “incongruencias entre la realidad, su normativa y una teoría que en torno de
ésta se formule”880. Esto lo grafica con la disputa causalista-finalista y su “bizantinismo”881
alejado de los problemas reales882. El fundamento de su razonamiento lo basa en la idea
que la ley es obra de hombres, de una ley con “vacíos, contradicciones y olvidos”883, y que
por lo mismo, toda sistematización dogmática es construida sobre esta base. “Todo esto
permite apreciar la forma –señala el autor- en que una elaboración dogmática arriesga
alejar al jurista de la realidad y lo que ella puede contribuir a que pierda un equilibrado
sentido crítico”884. Este desfase se trata de salvar “forzando las nuevas instituciones
sociales dentro de las antiguas e inapropiadas categorías jurídicas. Pero como la realidad
es más fuerte que cualquier intento de desconocerla o deformarla, pierden con ello
prestigio las categorías jurídicas, y cada vez en mayor grado la sociedad en vital y pujante
desarrollo se va acostumbrando a prescindir de marcos que no van bien con sus
necesidades”885.
Es así como los modelos deben tener una repercusión en la aplicación práctica de
la ley penal.
“Las elaboraciones dogmáticas –señala NOVOA- jamás debieran ser
consideradas como conclusiones absolutas, sino, a lo sumo, como modelos
aprovechables por el penalista para una mejor ordenación de su estudio metódico
del hecho criminal y de su autor en sus aspectos normativos, modelos que habrán
de ser esquemáticos, dúctiles para su buena adaptación a la realidad concreta y,

877
Al definir el autor la postura de la Escuela del Derecho Libre, como un “asalto del último baluarte de la
Escolástica” (KANTOROWICZ, HERMANN, “La lucha por la Ciencia del Derecho”, p. 328)
878
GÉNY, FRANÇOIS, Método de interpretación y fuentes en Derecho Privado positivo, Segunda edición,
Biblioteca Jurídica de autores españoles y extranjeros, Vol. XC, Editorial Reus, Madrid, 1925, §4, p. 7. De ahí
que se dé el “sentimiento de enérgica reacción” que señala GÉNY (Ídem.). Dicha reacción en el Derecho Civil
en Italia en D'AGUANNO, G., “Génesis y evolución del derecho civil”, ANCONA, Archivio giuridico, 1894,
Tomo 52, pp. 292-298; ASTURATO, A., “La Scienza del diritto e suoi problemi metodologice”, Rivista
scientifica del diritto, 1897, Nº 1, pp. 6-23; POSADA, A., Le droit ei la question sociale, en la Rivista
internationale de sociologie, Abril, 1898, Tomo 6.°, pp. 225-250. Cfr. GÉNY, FRANÇOIS, Método de
interpretación y fuentes en Derecho Privado positivo, nota al pie N º I, §4, p. 10, quien los cita.
879
NOVOA MONREAL, EDUARDO, Cuestiones del Derecho Penal y Criminología, p. 240. Igualmente
podemos traer a colación lo señalado por KIRCHMANN cuando dice: “¿cuál es el objeto de tan excelentes
disquisiciones científicas? ¿Es acaso lo absoluto, lo verdadero, lo necesario? ¿Tienen esos trabajos
científicos un valor permanente, una utilidad ilimitada, como exige la ciencia?” (KIRCHMANN, J.H. VON, La
jurisprudencia no es ciencia, [trad. Antonio Truyol Serra], Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1983,
p. 31). Lo mismo en GÉNY: “Pero queda la duda, examinadas las cosas despacio, acerca de sí, por muy lejos
que se vaya en el cultivo de estas nuevas ramas [ciencias sociales, política y económicas], y en tanto que el
arte jurídico, como desdeñosamente se llama, conserve su carácter exclusivista, y en cierto modo ideal,
bastará a corregir o siquiera a atenuar los reproches que se dirigen a éste, limitado a la pura y simple
interpretación de los textos legales” [resaltado del autor] (GÉNY, FRANÇOIS, Método de interpretación y
fuentes en Derecho Privado positivo, Segunda edición, Biblioteca Jurídica de autores españoles y extranjeros,
Vol. XC, Editorial Reus, Madrid, 1925, §2, p. 3).
880
NOVOA MONREAL, EDUARDO, Cuestiones del Derecho Penal y Criminología, p. 291.
881
Ibíd., p. 238.
882
Y ante el cual encuentra una “reacción saludable” la de la moderna doctrina penal alemana representada
en Jescheck y Roxin, y en España por Gimbernat (NOVOA MONREAL, EDUARDO, Cuestiones del Derecho
Penal y Criminología, pp. 238-239).
883
NOVOA MONREAL, EDUARDO, Cuestiones del Derecho Penal y Criminología, p. 240.
884
Ibíd., p. 241.
885
NOVOA MONREAL, EDUARDO, “La renovación del Derecho”, p. 12.

144
 en todo caso, eminentemente relativos, a fin de que nunca puedan sobreponerse
886
a las exigencias o circunstancias de ella” .

Expresa KANTOROWICZ respecto de la ciencia jurídica que “una vez que se haya
conseguido desenmascarar a la ley, la ciencia no se contentará ya con el papel de
humilde sirvienta del legislador, de ser su altavoz”887, ello porque “la ciencia constituye
‘descubrimiento de Derecho libre’ en cuanto halla y aplica Derecho de la comunidad”888 y
donde la aspiración es que “toda crítica del Derecho estatal, de la cual emana su pro-
greso, desprenderá con necesidad lógica su módulo del Derecho libre”889.
El desfase formal tiene como fundamento el que el derecho se encuentra formado
por una antigua legislación codificada que no es en su súmmum alterada, que se
contrapone a la nueva legislación dictada la cual se corresponde con ciertos cambios
sociales890. La legislación nueva, que está dirigida a resolver problemas económicos y
sociales no se incorpora sistemáticamente con la legislación antigua, permaneciendo
ambas disociadas como si respondieran a sistemas jurídicos distintos891.
El problema de el desfase no es una cuestión meramente formal, sino de fondo,
esto porque la legislación antigua es inalterada básicamente porque responde a una
ideología liberal-individualista burguesa892, a diferencia de la nuevas legislaciones que son
nuevas con sentido social, aunque de menor calidad técnica que las antiguas893. Se
obtiene así leyes inarmónicas, que pugnan entre sí, carentes de vertebración, donde
aparecen leyes que tratan de conciliar ideologías y criterios divergentes de quienes
participaron de su elaboración894.
Las reformas legislativas que van en el sentido de enmendar a la ley para
ajustarse a dichos cambios sociales, en muchos casos son como señala NOVOA
“parches”, que trae el problema de no ajustarse al espíritu de las leyes reformadas, al ser
las nuevas leyes distintas en espíritu y ser absorbidas por la intención de aquéllas, lo que
conduce a un quiebre sistemático en la coherencia por pertenecer ambos grupos de leyes
a espíritus diversos y a una dificultad, por lo mismo, en la interpretación jurídica895.
Para salvar estos problemas NOVOA propone algunas cuestiones metodológicas
que lo superen:

886
NOVOA MONREAL, EDUARDO, Cuestiones del Derecho Penal y Criminología, p. 240.
887
KANTOROWICZ, HERMANN, “La lucha por la Ciencia del Derecho”, p. 342.
888
Ibíd., p. 342.
889
Ibíd., p. 336.
890
Similar a lo que KIRCHMANN respecto del Derecho Romano: “De ahí aquel dualismo que se arrastra por
todo el sistema del derecho romano; aquella contraposición, no resuelta, de formas rígidas y una libre
movilidad, de un rigor literal y una equidad sin trabas” (KIRCHMANN, J.H. VON, La jurisprudencia no es
ciencia, [trad. Antonio Truyol Serra], Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1983, p. 19).
891
NOVOA MONREAL, EDUARDO, El derecho como obstáculo al cambio social, p. 51.
892
NOVOA entiende a la ideología liberal-individualista o liberal-burguesa aquella de expresión del liberalismo
y capitalismo ascendente en Europa. Estas ideas se fundan en el desarrollo teórico de las ideas de Hobbes,
Locke, Spencer, Kant, Adam Smith, y aún Malthus -quien se opone a la solidaridad social-, ideas las cuales se
debaten entre la libertad y la seguridad como valores primordiales. Importancia tiene un sector del
protestantismo, sobre todo de EUA (sin aludirlo directamente), el cual se funda en el capitalismo, el cual, y
como sostiene Ripert, habría impregnado todo el derecho francés, y que NOVOA hace extensivo, por la
influencia en sus codificaciones, a Latinoamérica. Tal doctrina “se encuentra enquistada allí [la legislación
latinoamericana surgida de la codificación], sino que en muchísimas oportunidades hace sentir activamente su
presencia para amparar intereses o preservar situaciones establecidas disfrazándose de teoría jurídica válida,
permanente y universal, siendo que no es sino una doctrina política” (NOVOA MONREAL, EDUARDO, El
derecho como obstáculo al cambio social, p. 127).
893
NOVOA MONREAL, EDUARDO, El derecho como obstáculo al cambio social, p. 30.
894
Ibíd., p. 26.
895
Ibíd., p. 59

145
 a) Determinar el “proyecto concreto de vida social” 896, mediante la sociología.
b) “Conceptos nuevos que reemplacen los ya obsoletos”897.
c) Uso de métodos deductivo e inductivo, con prioridad del inductivo.
d) Que la interpretación sea una manera apropiada de actualizar la ley escrita: así
por “manera apropiada”898, entendería el autor lo siguiente:
i. Aplicación de la “epiqueya”, esto es, el substraer a un sujeto en un caso
concreto de la aplicación de una ley específica, cuando el sentido de la ley
escapa al mandato general que ella contiene.
ii. Aplicación de la interpretación progresiva para ajustar la ley a las nuevas
circunstancias de la vida social, siempre y cuando se tengan presentes
ciertos límites:
 que la adaptación sea hasta donde permita el tenor literal de la
ley899
 que se tenga en consideración que la ley dictada forma parte de
un sistema de Derecho preexistente en que por su introducción se
producen “relaciones activas y pasivas con las demás
disposiciones del mismo sistema”, donde tanto la ley impacta al
sistema, como ella es afectada por el sistema al que se incorpora
produciéndose así “corrientes comunicantes de transformación en
uno y otro”900.

A esto agregamos las consideraciones de KANTOROWICZ para dicha solución.

En primer lugar, sostiene el autor que la ciencia jurídica esté en contacto con la
realidad social, y en un tono bastante nietzscheano señala: “Nosotros, en cambio,
aspiramos hacia una literatura [científica] del porvenir que, además de enseñar la ley,
nos exponga las situaciones de la vida”901. Desde esta base, esto es, del derecho libre,
o derecho vivo, debiera el jurista inferir su modelo explicativo902. Para ello debe estar en
conocimiento de los hechos sociales, los cuales a su vez generan “ingenuos prejuicios
de clase” 903.
En segundo lugar, que se entienda el uso de los elementos de la lógica jurídica y
de interpretación (interpretación restrictiva/extensiva; analogía) como instrumentos de la
voluntad jurídica, en cuanto la elección de una u otra interpretación dependa de las
consecuencias deseadas por el intérprete904. Sin embargo, y pese a la amplitud que
pareciera darle el autor a la interpretación, de cualquier forma está limitado justamente el
derecho libre o vivo en su interpretación, lo cual quiere significar no una voluntad tan
libre que sea arbitraria, sino que su racionalidad (no obstante auto-rotularse como
antirracionalista) habría, al menos, aneja a la comunidad y el derecho libre.

896
Ibíd., p. 198.
897
Ibíd., p. 180.
898
Ibíd., p. 206.
899
Ibíd., p. 207.
900
Ibíd., pp. 208-209.
901
KANTOROWICZ, HERMANN, “La lucha por la Ciencia del Derecho”, p. 368.
902
Ibíd., p. 342.
903
Ibíd., p. 369.
904
“…no escogemos una construcción con todas sus consecuencias por ser la menos forzada, la más lógica,
la más adecuada, la más natural, la mejor, sino que, al revés, una construcción nos parece reunir todas
aquellas cualidades si sus consecuencias pueden ser deseadas por nosotros” (KANTOROWICZ, HERMANN,
“La lucha por la Ciencia del Derecho”, p. 346).

146
 3. EL DERECHO COMO OBSTÁCULO AL CAMBIO SOCIAL

En virtud de lo colegido de NOVOA, ésta es una situación diferente al problema

del desfase, porque no existe aquí una pérdida de elasticidad solamente, sino que en
este caso, el Derecho se vuelve un impedimento para el cambio social.
“La nota más deprimente –señala NOVOA - reside en que los preceptos,
esquemas y principio jurídicos en boga se van convirtiendo gradualmente no sólo en un
pesado lastre que frena el progreso social, sino que llega, en muchas ocasiones, a
levantarse como un verdadero obstáculo para éste”905.
Las razones de ser un obstáculo se pueden señalar de la siguiente forma:

a) Normas carentes de flexibilidad.

b) Normas con preponderancia en estructuras tradicionales.
c) Defectuoso en la forma técnica y de redacción de las normas.
d) Una legislación enmarañada y profusa hasta hacerla confusa.
e) La idea que la legislación imperante es un sistema normativo completo, cerrado y
coherente906.
f) El carácter ideológico reaccionario del contenido del Derecho: Esto es que el
Derecho tiene una base ideológica individualista burguesa, que reflejaría los
intereses de clase, la pérdida de la fuerza social pujante de la legislación por la
codificación que asegura formas de vida conservadoras, y que es un instrumento
de sacralización de distorsiones del funcionamiento social907.
g) La concepción que la ley responde a ciertos principios eternos e inmutables,
heredados del Derecho Natural, y donde asegurar la estabilidad de la ley supone
responder a aquellos principios inmutables.
h) Idealización de la ley por los juristas, y de la figura del legislador.

Los puntos desde f) hasta h) pueden resumirse en lo que NOVOA llama de

diversas formas para el Derecho: como un “mito” o un “mito jurídico”908, “fantasmagoría”
o “ilusiones jurídicas”909, por medio de las cuales se mantiene un establishment,
sostenidos por modernos sacerdotes (los juristas) que no hacen sino mantener los
intereses de la clase dominante910. Es aquí donde se relaciona el concepto de derecho
como fetiche según lo expuesto por NOVOA911.
Visto así, los puntos a) hasta e), son más bien un obstáculo técnico al cambio
social. Por otro lado, los puntos f) hasta h) son más bien un obstáculo ideológico para
dicho cambio social.
En este último punto, existe una relación estrecha con las leyes que poseen un
núcleo duro ideológico y existe una correspondencia entre dichas leyes y el obstáculo

905
NOVOA MONREAL, EDUARDO, El derecho como obstáculo al cambio social, p. 13.
906
Ibíd., p. 64. Y además por ello plantea como norte para el derecho la “integración de todos sus preceptos
en un ordenamiento sistemático único, bien articulado y coherente” (Ibíd., p. 66).
907
Ibíd., pp. 211-212.
908
NOVOA MONREAL, EDUARDO, El derecho como obstáculo al cambio social, p. 65, p. 213.
909
Ibíd., p. 83.
910
Ibíd., p. 70.
911
NOVOA MONREAL, EDUARDO, Elementos para una crítica y desmitificación del derecho, Ediar, Buenos
Aires, 1985, p. 169. Y que también se infiere esto de otros autores antiformalista como en GÉNY. FELIPE
señala a propósito lo siguiente: “Gény sostiene categóricamente que debe atacarse el fetichismo de la ley
escrita y codificada, elemento saliente del derecho tradicional, y debe renunciarse, bajo el régimen de la
codificación, a la pretensión de encontrar en la ley escrita una fuente completa y suficiente de soluciones
jurídica” (FELIPE, FUCITO, Sociología del Derecho. El orden jurídico y sus condiciones sociales, Editorial
Universidad, Buenos Aires, 1999, p. 169).

147
 ideológico. Pero igualmente con el concepto de Derecho: la legislación que posee el
núcleo duro ideológico es la base para la construcción del concepto de derecho (tal y
como lo pensaban GÉNY y NOVOA), y al ser su reflejo se desprende del derecho vivo,
convirtiéndose en un fetiche que de ese modo ‘protege’ dicha legislación. Con esto se
crea un círculo vicioso, y una fetichización completa del derecho. Al ser de este modo, el
derecho se convierte en un obstáculo ideológico al cambio social.

4. CONCEPTO DE “CAMBIO SOCIAL”

Bajo todos los presupuestos anteriores, y sobre todo de las reflexiones de

NOVOA, para nosotros cambio social habría de ser un conjunto de modificaciones a la
estructura social en un tiempo histórico, en razón de la aparición de nuevas formas de
producción en las relaciones sociales. Esto puede ir desde reformas sociales hasta la
transformación social más global.
Gran parte se puede asociar esta idea con la de la aceleración el tiempo de
KOSELLECK.
Base de esta aceleración del tiempo, se debe en gran parte a los descubrimientos
e invenciones de las ciencias naturales912, y que tiene una fase agonal en el
positivismo913, quien atribuye a esta aceleración del tiempo la idea del progreso, y luego
en este sentido se habría de entender: el hombre, a través de las instancias de avance
tecnológico, produce una avance en la historia que es acelerado y se abrevia, por ende, el
tiempo en comparación a épocas pretéritas. “En el siglo XVIII –señala KOSELLECK-
asistimos, por consiguiente, más allá de la experiencia de la aceleración política, a una
intensificación del ritmo en el ámbito de la sociedad burguesa pujante
económicamente”914. Esto se ha visto reflejado en todo avance tecnológico posterior con
repercusiones en la estructura social, como la división del trabajo al incrementar la
producción y la productividad, los medios de transporte donde tanto ciudadanos como
mercancías son transportadas en mayor número y en mayor tiempo915, los medios de
comunicación que transmiten mayor número de noticias con mayor velocidad, el
incremento demográfico en tiempos más breves916.
Basado en esto, podemos decir que el problema del derecho en su relación a
dicho cambio social, se presenta de dos modos:
 Como incapacidad de respuesta en un momento histórico. Tal incapacidad de
respuesta se debe a que el derecho perdió en dicho momento histórico, su
capacidad de adaptación frente a los nuevos hechos que surgen a consecuencia
de dichas modificaciones sociales debido en gran parte a su aceleración, con lo
cual aumenta la probabilidad de existir un desfase formal-informal y un desfase
formal, cuando en este último caso, las nuevas leyes injertadas están en
consonancia a la aceleración del momento de su dictación, y en disonancia con un
núcleo duro de legislación clásica. Como resultado de esta pérdida de la
capacidad de adaptación, es por lo que se produce el fenómeno del desfase entre
el derecho y el cambio social.

912
KOSELLECK, REINHART, Aceleración, prognosis y secularización, [trad. FAUSTINO ONCINA COVES], 1º
edición, Pre-textos, Valencia, 2003, p. 53.
913
Ibíd., pp. 60-61.
914
Ibíd., pp. 65-66.
915
Ibíd., p. 66.
916
Ibíd., p. 67.

148
  Como obstáculo al cambio social, esto es, que el derecho obstruye con la
legislación o a través de la interpretación judicial o doctrinaria, los cambios
sociales. Y este es el fenómeno típicamente tal, del derecho como obstáculo al
cambio social.

Todos estos problemas se irán desarrollando a continuación.

5. INEVITABILIDAD DEL DESFASE JURÍDICO

Así NOVOA señala lo siguiente: “Es inevitable que se produzcan incongruencias

entre la realidad tan compleja, la preceptiva legal, tan defectuosa en su elaboración y una
teorización que se basa en ésta, por altamente racionalizada que llegue a ser”917.
Entre éstas, NOVOA señala como inevitable el que hemos denominado como
desfase formal-informal y diferencia entre, de acuerdo al argot antiformalista, el “derecho
vivo” o “Derecho socialmente imperante” y el derecho estatal, o “Derecho formalmente
impuesto”918. Y sería inevitable porque siempre la ley tiende a la rigidez por su carácter
“normativo”; en oposición, el cambio social es por naturaleza, móvil y dinámico. Pero aquí
es necesaria una salvedad.
Si el desfase se produce meramente por producirse un cambio social, se está de
acuerdo con la afirmación de NOVOA, por ejemplo, con la aparición de la informática y de
la mano de ella, como surgen fenómenos criminales nuevos donde la ley no tiene
respuesta por su rigidez. Pero esta es un desfase que no necesariamente mira el aspecto
ideológico de las leyes. Según de los dichos del propio NOVOA, y en general por la crítica
marxista del derecho, las leyes contienen elementos ideológicos, o bien derechamente
todo un cuerpo o conjunto de leyes estarán fundamentados por una ideología, sea que
ésta sea o no expresada. Ésta es una de las consecuencias, a nuestro entender, de la
tesis de la superestructura y del reflejo marxiano.
Desarrollemos este punto desde la crítica marxiana.
En el primer caso (leyes atrasadas/cambio social) tendremos leyes que
simplemente son antiguas, rancias, inactuales, caducas, una veterolegislación que como
tal, ha perdido su eficacia. Por ejemplo, toda legislación basada en la tecnología
informática, tiene un plazo indeterminado de caducidad de su eficacia, ya que aquélla
siempre está incorporando nuevas formas tecnológicas, y de la mano de ellas, nuevos
fenómenos. La relación con su objeto de regulación quedará desfasada, y se convertirá
en veterolegislación. Pero la veterolegislación puede ser adaptada mediante
modificaciones.
En el segundo caso (leyes “ideológicas”/cambio social), dentro de los conjuntos
legales, pueden existir un grupo de leyes que constituyen un núcleo ideológico, ya que
representan y sostienen una ideología, y que formalmente coinciden o con cuerpos
legales provenientes de la ‘codificación’919 cimentadas históricamente, o con

917
NOVOA MONREAL, EDUARDO, Elementos para una crítica y desmitificación del derecho, Ediar, Buenos
Aires, 1985, p. 228. Y lo mismo en NOVOA MONREAL, EDUARDO, Cuestiones del Derecho Penal y
Criminología, p. 291 (“…necesariamente han de existir incongruencias entre la realidad, su normativa y una
teoría que en torno de ésta se formule, por altamente racionalizada que llegue a ser y por mucho que acuda a
pautas sistemáticas, generales y comprensivas”).
918
Entre ambos criterios [Derecho socialmente imperante y Derecho formalmente impuesto] media la distancia
que separa a un acto de voluntad dirigido al cumplimiento de una cierta conducta y la conducta que
efectivamente sucede a ese acto” (NOVOA MONREAL, EDUARDO, El derecho como obstáculo al cambio
social, p. 29).
919
“Lo que nos interesa poner de relieve es que un fenómenos tan nuevo, se ha ido introduciendo en la mayor
parte de los países sin variación alguna de sus estructuras jurídicas tradicionales, no obstante que muchas

149
Constituciones Políticas ideologizadas, y donde existen diferencias cuasi naturales entre
ley y las relaciones sociales reales920.
Este núcleo duro ideológico se sostendrá mientras no se modifique en una
dirección ascendente en la estructura, y por ende, en la infraestructura, o bien en una
dirección descendente de la estructura, esto es, en la misma superestructura. Tratándose
de la primera dirección (dirección ascendente en la estructura), como todo cambio en la
infraestructura tendrá una tendencia a condicionar el cambio de leyes (parte de la
superestructura; MARX/ENGELS921, LECHNER922), para hacer soluble el desfase y
evitable, habría que cambiar la infraestructura con lo que habría una tendencia a
modificarse la superestructura. Tratándose de la segunda dirección (dirección
descendente de la estructura), un cambio en la legislación hace mayormente probable un
cambio en la infraestructura923. Pero aún existe una tercera dirección que no es vertical,

veces la contraviene abiertamente (…) llegamos a darnos cuenta de que estamos viviendo en un plano de
organización económica que nada tiene que ver con el Derecho tradicional codificado” (Ibíd., p. 180).
920
“Si el ‘derecho vigente’ encubre la construcción abusiva del sistema político, la ciudadanía tenderá, más
tarde o temprano, a destacar la legalidad y a reimponer su fuente propia de legitimidad. ‘La legimitidad surge
del diálogo ciudadano’. De un libre, racional e informado consenso (‘obtenido con argumentos’); único modo
de evitar que ‘las normas se deriven de órdenes’ y que, por la ‘positividad del derecho pueda, obtenerse
validación jurídica para un contenido arbitrario’” (SALAZAR, GABRIEL; PINTO, JULIO, Historia
contemporánea de Chile. Estado, legitimidad, ciudadanía, Tomo I, LOM, Santiago de Chile, p. 17).
921
Marx/Engels, “El Capital”: “…vuestro derecho no es más que la voluntad de vuestra clase erigida en ley;
voluntad cuyo contenido está determinado por las condiciones materiales de existencia de vuestra clase [el
resaltado es nuestro]; Marx, “Prólogo de la Contribución a la Crítica de la Economía Política”: El conjunto de
estas relaciones de producción forma la estructura económica de la sociedad, la base real sobre la que se
levanta la superestructura jurídica y política y a la que corresponden determinadas formas de conciencia
social. El modo de producción de la vida material condiciona el proceso de la vida social, política y espiritual
en general”; “el jurista cree manejar normas apriorísticas, sin darse cuenta de que estas normas no son más
que simples reflejos económicos…”; Engels, Carta de “Engels a Konrad Schmidt”; Engels, Carta de “Engels a
Francisco Mehring”: “En lo que nosotros más insistíamos (…) era en derivar de los hechos económicos
básicos las ideas políticas, jurídicas, etc., y los actos condicionados por ellas” (MARX, KARL/ ENGELS,
FRIEDRICH, Obras escogidas, Editorial Progreso, Moscú, 1980, p. 46, 182, 723, 726).
922
“Así el hombre no reconoce en el derecho la proyección reflejada de la inversión de determinadas
relaciones sociales, o sea, la apartiencia socialmente necesaria de relaciones mercantiles, sino que a la vez
torna absoluta la realidad invertida de la producción de mercancias en realidad racional y a su proyección
jurídica en poder autónomo” (LECHNER, NORBERT, Obras, Tomo I: Estado y derecho, Fondo de cultura
económica, México D.F., 2012, p. 273).
923
En relación a la interacción mutua, en primer lugar, siempre es repetida y reiterada la cláusula por los
autores originarios del marxismo que ‘el hombre hace su propia historia’, lo que implica que los rígidos
condicionamientos entre superestructura e infraestructura que entendió el marxismo soviético ortodoxo, no es
tan así (MARX, KARL; ENGELS, FRIEDRICH, “Carta de F. Engels a W. Borgius”, Obras Escogidas, pp. 731-
732). En segundo lugar, ya se había declarado cómo se expresa esta interacción en carta de “Engels a W.
Borguis” se señala: “El desarrollo político, jurídico, filosófico, religioso, literario, artístico, etc., descansa en el
desarrollo económico. Pero todos ellos repercuten también los unos sobre los otros y sobre su base
económica. No es que la situación económica sea la causa, lo único activo, y todo lo demás efectos
puramente pasivos. Hay un juego de acciones y reacciones, sobre la base de la necesidad económica, que se
impone siempre, en última instancia” (MARX, KARL/ ENGELS, FRIEDRICH, Obras escogidas, Editorial
Progreso, Moscú, 1980, p. 731). Del mismo modo VOLÓSHINOV: “Cuando se plantea el problema de la forma
en que las bases determinan las ideologías, se da una respuesta correcta pero demasiado general y, por
tanto, polivalente: las determinan causalmente. Si por caualidad se entiende una causalidad mecánica, así
como la entienden hasta ahora y la definen los exponentes positivistas de las ciencias naturales, dicha
respuesta resulta radicalmente falsa y en contradicción con los mismos fundamentos del materialismo
dialéctico” (VOLÓSHINOV, VALENTÍN NIKOLÁIEVICH, El Marxismo y la filosofía del lenguaje, p. 37).
Igualmente así lo entiende HELLER: “Toda formación social es un todo unitario (Gebilde), una globalidad de
estructuras ordenadas entre sí de un modo coherente y que se fundamentan recíprocamente. Entre ellas no
existen relaciones de tipo causal (ninguna es causa o consecuencia de la otra), su función sólo puede
desarrollarse en virtud de su situación recíproca (…) También en el conocido párrafo en el que se ocupa de
manera específica de la relación entre base económica y formas ideológicas, Marx trata la posición recíproca
de las estructuras. Los procesos de la vida de la sociedad se reflejan en la sobreestructura, dado que los

150
sino horizontal, la que se produce mediante cambios en la misma parte de la
superestructura, por medio de leyes que remuevan el contenido ideológico del núcleo
duro de las leyes, mediante su eliminación completa o parcial, y que podrían instalar una
tendencia al cambio de la infraestructura924. Así, todo cambio parcial de la legislación
nuclear, es una reforma legal; todo cambio completo de la legislación nuclear, es una
transformación legal925. Y de ser esto cierto, el problema del desfase por este expediente
es posible de solución y no sería inevitable.

momentos de esta última «propagan» los conflictos de la base” (HELLER, ÁGNES, Teoría de las necesidades
en Marx, [trad. J.F. Yvars], Ediciones Península, 1978, pp. 89-90) En cuanto a la influencia de la legislación en
la base, LECHNER si bien reconoce la idea, admite que ésta no ha sido desarrollada convenientemente. Vid.
LECHNER, NORBERT, Obras, Tomo I: Estado y derecho, Fondo de cultura económica, México D.F., 2012, p.
274, nota al pie 32; Igualmente ha de pensarse en la interpretación gubernamental que desarrolla el propio
NOVOA como asesor jurídico bajo el gobierno de la UP en Chile, en cuanto utiliza unos leyes y decretos
dictados con anterioridad, como por ejemplo de la época de la “República Socialista en Chile” el DL 520 del 30
de agosto de 1932, o la Ley Orgánica de la Corporación de Fomento de la Producción (CORFO), artículos del
Código Civil y de Comercio, el DFL 274 de 1960, a efectos de evitar el desabastecimiento por causa del
sabotaje interno (paros, comerciantes que ocultaban y hasta destruían mercaderías para provocar
desabastecimiento) y externo al país que sufría el Gobierno de Allende, que le permitía intervenir empresas, y
que es conocido como “resquicios legales” o “estrategia Vuskovic-Novoa” (Vuskovic como Ministro de
Economía de la época). Por ello fue acusado de “formalista”. VILLALONGA a propósito de este punto señala:
“Sin embargo, este formalismo que hace posible la subsistencia de los resquicios es un fenómeno propio de la
tradición jurídica del Derecho Civil en general y de nuestro sistema legal en particular. Novoa solamente
aprovecha aquella circunstancia, en abierta coherencia con una visión jurídica ambivalente: una idea de
Derecho como obstáculo e instrumentos del cambio social (VILLALONGA, CRISTIÁN, Revolución y Ley. La
teoría crítica del Derecho en Eduardo Novoa Monreal, 1992.
924
Las reformas legales que tienen por objeto modificar la infraestructura económica, son virtualmente
cambios que podríamos llamar “no inerciales” (porque no son “condicionados” por la infraestructura, sino que
es ella la que es afectada), y que en parte provienen de la superestructura. En esto tiene que ver mucho las
revoluciones progresivas. Esto último, por ejemplo, ocurrió con la “tesis de los resquicios legales” de NOVOA,
la cual se obtuvo inductivamente de la experiencia chilena, y que desarrolló en la práctica como asesor legal
del presidente Allende, a través de la interpretación de determinados textos legales dictados en una época
bastante anterior a la cual se pretendía su aplicación. Consistían básicamente en Decretos Leyes que
contenían normas compatibles para autorizar expropiaciones de industrias de capitales extranjeros, con la
mira de transformar la economía liberal y de favorecimiento al capital extranjero en desmedro del nacional, por
una economía socialista. Esta modificación no es inercial, por la infraestructura establecida en dicha época, y
es revolución táctica, porque utiliza un elemento producido por la infraestructura económica, pero que se
subvierte para modificar dicha infraestructura. Cfr. por ejemplo la observación de LARA en relación al
pensamiento de Allende sobre la revolución: “es [una revolución] creadora, puesto que señala como vía para
conquistar el poder la legalidad, algo inédito en los procesos sociales que se proponían alcanzar el socialismo
en aquél momento” [resaltado del autor] (LARA ÓRDENES, ELISEO, La vía chilena al socialismo: El
pensamiento político de Salvador Allende, Proyecto A89, Santiago de Chile, 2013, p. 90). Esto en relación a la
iniciativa de NOVOA.
925
Porque efectivamente un cambio jurídico radical no puede derivar sino de una revolución que empiece por
transformar profundamente a la sociedad conforme a bases nuevas y que, como consecuencia de ello, origine
un nuevo Derecho desligado de las condiciones sociales que conocemos” [el resaltado es nuestro] (NOVOA
MONREAL, EDUARDO, El derecho como obstáculo al cambio social, p. 209).

151
 En resumen y según nuestro juicio, solo sería inevitable el desfase formal-informal
en la veterolegislación. Pero para el caso de la legislación nuclear ideológica, es
probablemente soluble si se modifica la infraestructura o bien son eliminadas las leyes
nucleares por otra legislación.
En el desfase formal dependerá de la convivencia entre una veterolegislación o
leyes nucleares ideológicas, y la nueva legislación (generada por el cambio social), las
que convivirán en un mismo espacio jurídico. Para el primer caso ambas leyes o siguen
conviviendo (cuando se refieren a un “ámbito de validez”926 distinto) o son o debiesen ser
(so riesgo de existir “antinomias normativas”927 o “inconsistencias normativas”928)
derogadas tácitamente (cuando se refieren a un idéntico “ámbito de validez”), y son
eliminadas, por derogación expresa. Para el segundo caso (leyes nucleares ideológicas),
la convivencia es relativamente clara, en lo ya expuesto por NOVOA en El derecho como
obstáculo para el cambio social, y que pueden notarse en leyes de inspiración liberal-
individualista y leyes de carácter social (que en derecho constitucional se conocen como
derechos de primera generación que podrían corresponder a las primeras leyes, y de
segunda y/o tercera generación con las últimas). NOVOA señala para morigerar esta
contradicción dos soluciones: a) hacer primar el interés colectivo o general por sobre el
interés privado; b) desarrollar la idea de los deberes sociales para “equilibrar al sistema
jurídico individualista basado en la exaltación desmesurada de los derechos
individuales”929. Importante punto es el hecho que NOVOA no habla de eliminar las leyes
nucleares ideológicas, y por ende, no plantea la transformación jurídica, sino más bien la
reforma jurídica.
El desfase doctrinal-informal, depende de las categorías construidas sobre la base
de la legislación nuclear, o sea, las explicaciones iuscientíficas dependerán de las
categorías científicas creadas a la luz de la legislación nuclear y de la forma de
hermenéutica usada. Tal paradoja es un tanto inconciliable e insalvable, y va a depender
si las contradicciones son radicales o no.

926
BOBBIO, NORBERTO, Teoría General del Derecho, p. 189.
927
Ibíd., pp. 188-191.
928
ROSS, ALF, Sobre el derecho y la justicia, [trad. Genaro R. Carrió], Editorial Universitaria de Buenos Aires,
3º edición, 1974.
929
NOVOA MONREAL, EDUARDO, El derecho como obstáculo al cambio social, p. 181.

152
 II. “ELASTICIDAD” DE LA LEY Y LAG LEGISLATIVO Y DETERMINACIÓN DE UN
ÍNDICE PARA LA MEDICIÓN DEL DESFASE FORMAL-INFORMAL

1. CAPACIDAD DE ADAPTACIÓN DE LA LEY: ELASTICIDAD

a. Aclaraciones previas

De acuerdo a ASHBY la adaptación es la mantención de variables esenciales de

un sistema dentro de sus límites fisiológicos, y las variables esenciales, son aquellas que
se mantienen dentro ciertos límites para que un organismo pueda vivir930.
Si bien la ley no es un sistema viable, pero sus relaciones con la realidad social y
sus formas de origen y extinción formal podrían ser comparativamente (sino
metafóricamente) asemejables (pensemos en el llamado ‘derecho vivo’), podemos
trasponer este concepto a nuestro estudio, esto es, determinando cuáles creemos que
son variables esenciales en la ley sin las cuales podría perder su eficacia.
Señalemos las que consideramos variables esenciales de la ley en un sistema
continental de ley escrita, bajo esta perspectiva:
a) El tenor literal (verba sententia931).
b) La razón legal (ratio legis932).
c) El objeto de regulación (ocassio legis933)

La inexistencia de algunos de éstos, convierte a la ley en un texto obligatorio, pero

sin un fundamento o correlato mínimo con la realidad social.
Por tenor literal (verba sententia) hemos de entender lo que usualmente se
comprende, para el ‘elemento gramatical’ como método de interpretación934. Ello implica
que el ámbito de análisis habría de ser la expresión formal de una relación social a la que
el derecho se refiere para su regulación, en la expresión normativa.
Por razón legal (ratio legis), se ha de colegir el fundamento teleológico de la
disposición legal o la ley en su totalidad, su fin, esto es, el para qué de su regulación o
prescripción. Y esto, en el derecho penal, no puede ser confundido con el bien jurídico,
plegándonos, en este punto, al fundamento señalado por ROXIN935. Por ejemplo, en el
930
ASHBY, W. ROSS, Proyecto para un cerebro [Víctor Sánchez de Zavala] Estructura y función, Editorial
Tecnos, Madrid, 1965, p. 77 y p. 83.
931
Vid. GUZMÁN BRITO, Alejandro, Las reglas del “Código Civil” de Chile sobre interpretación de las leyes,
LexisNexis, Santiago de Chile, 2007.
932
Para este caso preferimos ésta locución latina, y no la de ratio iuris, como en DUCCI, ya que dicha ratio
iuris se refiere al derecho en general, en cambio la ratio legis solo a la finalidad de la ley. Para nosotros la ratio
iuris solamente puede ser establecida como resultado de la congruencia entre la ley y el derecho vivo. Vid.
DUCCI CLARO, CARLOS, Interpretación jurídica, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1997, p. 120.
933
Vid. DUCCI CLARO, CARLOS, Interpretación jurídica, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1997,
p. 120; DE LOS MOZOS, JOSÉ LUIS, “Algunas reflexiones a propósito de la teoría de la interpretación en la
obra de François Gény”, Quaderni fiorentini, Centro di studi per la storia del pensiero giuridico moderno, vol.
20, 1991, pp. 119-148, p. 138.
934
De la clásica distinción que SAVIGNY explicita “el elemento gramatical de la interpretación tiene por objeto
la palabra, que constituye el medio para que el pensamiento del legislador se comunique con el nuestro.
Consiste, por consiguiente, en la exposición de las leyes lingüísticas aplicadas por el legislador” (SAVIGNY, F.
C., Los fundamentos de la ciencia jurídica, SAVIGNY; KIRCHMANN; ZITELMANN; KANTAROWICZ, La
Ciencia del Derecho, Editorial Losada, Buenos Aires, 1949, pp. 29-248, p. 83).
935
En efecto, señala el autor, respecto de lo que él llama el “concepto metodológico de bien jurídico” lo
siguiente: “De este modo se diferencia [el concepto crítico de bien jurídico] del llamado «concepto
metodológico» de bien jurídico, según el cual por bien jurídico no hay que entender otra cosa que la finalidad
de la ley,- la ratio legis. Este concepto de bien jurídico ha de rechazarse, porque no dice nada que vaya más
allá del por lo demás reconocido principio de interpretación teleológica (…) la mera delimitación de la finalidad

153
delito de infanticidio, el antiguo fundamento de la honra de la mujer para la disminución de
su punición, sería la ratio legis de la disposición, pero no incide en la definición del bien
jurídico, ya que éste define el bien jurídico específico comprometido por su ataque, en la
disposición, que habría de ser la vida del sujeto pasivo.
El objeto de regulación (ocassio legis), se refiere al contenido de la regulación, el
por qué se está regulando o prescribiendo un hecho, acto, acción o relación, cuales
podrían ser resumido para el derecho penal, en la conducta específica la que se refleja en
el tipo penal en cuanto contenido de regulación del mismo.
Sin hechos descritos o referidos, no existe vínculo alguno con realidad alguna. Sin
una razón legal, se tiene una ley sin finalidad. Sin objeto de regulación, una ley sin
fundamento prescriptivo.
Y ya mirado desde el derecho penal, los tópicos anteriores, sobre todo dos
apuntan de un modo u otro al bien jurídico; el tenor literal y el objeto de regulación, porque
se referirían a la conducta expresada formal y materialmente en el tipo, conducta que
expresa a su vez la relación de interferencia en la necesidad humana.
Ahora bien y para el entendimiento de estos tópicos como variables, y así
establecer sus límites de existencia, es imprescindible relacionarlos con el trabajo
hermenéutico, ya que éste, finalmente demuestra desde la argumentación, sobre la
capacidad de adaptación de la ley. Dicho desde la teoría de la ciencia, la hipótesis de la
ley habrá de prevalecer si el trabajo hermenéutico no demuestra su incapacidad de
descripción o referencia a hechos (de la realidad social), y por ende y en estricto rigor
jurídico, no demuestra su obsolescencia. Ésta es finalmente su adaptación a la realidad
social, esto es, mientras dichas variables se mantengan dentro de límites hermenéuticos
aceptables.
A esta capacidad de adaptación de la ley en relación a la realidad social
denominaremos elasticidad936. A los límites hermenéuticos aceptables llamaremos límite
de elasticidad. A la pérdida de elasticidad definitiva o deformación permanente nos
referiremos con el término ruptura de la elasticidad.

b. Análisis de las variables esenciales de la ley

Las variables serán dependientes, en general, a dos variables de la realidad social,

como lo son la práctica social y el juicio social.

de la ley no constituye todavía un bien jurídico. La razón está en que con ello sólo se indica lo que quería el
legislador. Lo importante es, sin embargo, si se ve perjudicada la coexistencia libre y pacífica de las personas,
y esto es algo que ha de negarse cuando los excesos puedan evitarse mediante controles estatales” (ROXIN,
CLAUS, “¿Es la protección de bienes jurídicos una finalidad del derecho penal?”, pp. 448-449.
936
OSSANDÓN ya hace uso anteriormente el término “elasticidad”, refiréndose a dicho término y al concepto
“términos elásticos” en la gramática legal y para el derecho penal. Respecto de estos, el señalamiento que se
hace de ellos es el siguiente: “El empleo de estos términos con elasticidad y capacidad de síntesis aparece
como más idóneo para obtener una certeza (casuística) potencial, preferible a la imposible certeza de una
casuística absoluta, siempre y cuando se remitan a principios valorativos o pautas extralegales objetivas y
convencionales, sin quedar sometidos al mero arbitrio judicial, pues entonces podrían satisfacer
adecuadamente las exigencias de seguridad jurídica” (OSSANDÓN WIDOW, MARÍA MAGDALENA, “Los
elementos descriptivos como técnica legislativa. Consideraciones críticas en relación con los delitos de hurto y
robo con fuerza”, Revista de Derecho, Universidad Austral de Chile, Vol. XXII, Nº1, Julio 2009, pp. 159-183,
[Disponible online: http://www.scielo.cl/pdf/revider/v22n1/art08.pdf], [fecha de visita: 11/11/2014], p. 175).

154
 Basados en algunos estudios sobre la práctica social937 (pese a no existir
cuantitativamente mayores revisiones conocidas relativos a la práctica social), podemos
decir que las prácticas sociales han de ser, para este estudio, el ejercicio de actos
sociales por los sujetos concretos, determinados por sus condiciones materiales de
existencia, y producidos con cierta periodicidad lo que le proporcionan cierta estabilidad
en el tiempo. Así aquéllos provienen de determinadas formas de relación social
producidas en un contexto social igualmente determinado, y que adquieren cierta
continuidad. La ausencia de saludo que entre los habitantes del campo sería una
descortesía, en la ciudad es un hecho normalizado. En el primer caso estamos frente a
una práctica social (el saludo) que en el segundo caso se encuentra ausente.
El juicio social, para nosotros, es la expresión social de una idea compartida por
los participantes de una comunidad específica, influida o determinada por las condiciones
materiales de existencia, que presenta cierto consenso como producto de la
retroalimentación social, y que se mantiene relativamente constante en el tiempo. El juicio
social pertenece más bien a la doxa que al logos, y está por ello sujeta al movimiento que
experimenta lo social.
Por ejemplo, en el caso del tenor literal, las palabras utilizadas que son
regularmente sustantivos y que aluden, por dicho carácter, a objetos, el desfase se
manifestará porque el término refiérse a un objeto que se ha sido modificando y ya aquél
pierde capacidad de representar las características de éste en su evolución, o bien, el
objeto deja de existir o se transforma. Así, las referencias en la legislación chilena a
“maravedís” o “escudos”, son anacrónicos, y ya el término no se condice con la realidad
social, por la cual tanto la denominación como el objeto al cual apunta han cambiado.
Esta modificación se registra legalmente casi de modo instantáneo al momento del
cambio de denominación monetaria, y ya casi M no se angula con N, en la gráfica que
expone dicho cambio. Pero en otros casos, u obsolescencia es sostenida en el tiempo,
como en el caso del art. 447 N º 3 el término “posadero” pero donde su significado aún es
referido a ciertas relaciones sociales que no se han modificado: quien hospeda
gratuitamente o por estipendio a otro. En el primer caso (“escudo”) la ruptura de la
elasticidad se produce de modo inmediato y junto al cambio social; en el segundo caso
(posadero), el término es obsoleto como expresión lingüística938, pero es funcional para el

937
Según CASTRO y otros, los tres elementos básicos para entender la práctica social son las mujeres,
hombres y el mundo de los objetos, lo cual puede resumirse en el concepto “condiciones materiales”. El
enfoque que le proporcionan a dichas prácticas los autores, desde los agentes sociales, es el de distancia
social, entendida como “disimetrías sociales” y “diferenciaciones sexuales”. Ahora bien, las prácticas sociales
pueden ser “socio-parentales”, “socio-económicas” y “socio-políticas”. En el caso de las prácticas socio-
parentales, son las actividades realizadas por mujeres y/o hombres vinculados por lazos de consanguineidad
o afinidad, donde se “aglutinan las actividades destinadas a la gestación, al amamantamiento, a la realización
de aquellas tareas relacionadas con el mantenimiento de la fuerza de trabajo de una comunidad (…) y a la
formación de niños y niñas en tanto que hombres y mujeres en lo que constituye la primera socialización de la
condición sexual”( CASTRO, PEDRO; CHAPMAN, ROBERT; GILI SURIÑACH, SYLVIA; LULL, VICTOR;
MICÓ PÉREZ, RAFAEL; RIHUETE HERRADA, CRISTINA; RISCH, ROBERTO; SANAHUAJA YLL, Mª
ENCARNA, “Teoría de las prácticas sociales”, Complutum Extra, 6 (II), 1996, pp. 35-48, p. 37). Las prácticas
socio-económicas, “incluyen aquellas actividades destinadas a la obtención, procesado y/o conservación de
alimentos y a la fabricación y mantenimiento de implementos, cuyo destino originario se orientó a la
satisfacción de las exigencias mínimas de la vida social” (Ibíd., p. 38). Las prácticas socio-políticas, “son
aquellas que, mediante acuerdos o imposiciones, están destinadas a establecer formas de cooperación o de
distancia social, tanto en el seno de la reproducción de los agentes sociales (…) como en el de las
condiciones materiales de la vida social” (Ibíd., p. 40). El Estado, dentro de este plano, viene a instituir
prácticas o influir en los ámbitos socio-parentales.
938
Como anticuada la considera la doctrina penal chilena. POLITOFF, SERGIO; MATUS, JEAN PIERRE;
RAMÍREZ, Mª CECILIA, Lecciones de Derecho penal chileno, Parte Especial, p. 317; ETCHEBERRY,
ALFREDO, Derecho Penal, Tomo III, p. 310.

155
significado legal, con lo que posee una tendencia a la mayor elasticidad, que el anterior
que logró su punto de ruptura.
La obsolescencia de una ley marcada por la falta de objeto de regulación (ocassio
legis), es aquella que marca una distancia con la realidad social, ya que el objeto está
muy determinado por lo que en un tiempo histórico específico quiere regularse de la
realidad social, y está relacionado finalmente con aquellas prácticas sociales en las que
pretende realizarse una prescripción respecto de ellas (en la trivalencia deóntica, mandar,
prohibir o permitir). Ocurre, por ejemplo, con las disposiciones del artículo 409 a 411 del
Código Penal chileno, todas ellas referidas al delito de duelo.
Es un hecho histórico que el último duelo registrado en Chile fue el que
protagonizaron en 1953 Salvador Allende939 y Raúl Rettig940, por cuestiones de honor (o
por un mujer dicen las crónicas941). No obstante realizarse éste (y errar, por ser
afortunadamente malos tiradores), nunca existió la denuncia del hecho vía penal, porque
ya su uso parecía aún para esa época, una curiosidad histórica.
El duelo como delito, ha sido calificado por la doctrina penal chilena como carente
de significación práctica social y como anacrónico942. La moción de ley contenida en el
Boletín N° 7448-07, que “Elimina la figura del duelo de nuestra legislación penal”, señala
que “dicha tradición se encuentra en desuso en nuestro país hace varias décadas, debido
a que la sociedad ha encontrado formas más civilizadas de resolver los conflictos”,
además calificándola de anacrónica e improcedente.
En el caso de la razón legal (ratio legis), la obsolescencia está marcada por la
ausencia o no de fin en una ley, y su relación como regulación mira hacia los juicios
sociales (en el sentido de expresión de un pensamiento). Por ejemplo, si el delito de
infanticidio del art. 394 Código Penal chileno se considera como figura privilegiada en
razón del honor943, dicho privilegio atenuatorio de la responsabilidad penal va de la mano
de un juicio social sobre la maternidad fuera de las nupcias, cuestión que hoy dicho juicio
social en Chile, no tiene relevancia ética o moral. Entonces, su ratio legis deja de existir, y
con ello, el sentido teleológico de la ley sobre lo que regula (protege, para la mayoría de la
doctrina penal).
En el caso concreto, si bien posee obsolescencia por este expediente, la conducta
en los hechos aún se verifica, el hecho en sí no ha dejado de existir, con lo que desde el
punto de vista de su tenor literal relativo a la subsunción (tipicidad penal para el caso) no
ha perdido elasticidad alguna. Esto es, el infanticidio en Chile carece de ratio legis,
aunque su tipicidad es incuestionable.

939
Presidente de Chile en el período 1970-1973, derrocado por las fuerzas militares chilenas, muerto en la
casa de gobierno en Chile, “La Moneda”.
940
Conocido por presidir la Comisión sobre Verdad y Reconciliación del cual surge el primer Informe de
derecho humanos y que contiene la información de detenidos y desaparecidos, siendo estos últimos, la obra y
legado de la dictadura militar chilena, para las generaciones presentes y futuras.
941
RAVEST SANTIS, GUILLERMO, Pretérito imperfecto: memorias de un reportero en tiempos chilenos de la
Guerra Fría, LOM, Santiago de Chile, 2009, pp. 23-32.
942
POLITOFF, SERGIO; GRISOLÍA, FRANCISCO; BUSTOS, JUAN, Derecho Penal Chileno, Parte Especial,
p. 385; GARRIDO MONTT, MARIO, Derecho Penal, Parte Especial, Tomo III, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, p. 139.
943
Ello porque en Chile, el delito de infanticidio del art. 394 del Código Penal, es considerado por la doctrina
penal basada en la historia del establecimiento de la ley, como sin razón de ser alguna para su atenuación.
Pero siendo así, no tiene ya que ver con juicio social alguno, sino más bien con su ratio essendi. A propósito
señala ETCHEBERRY: “…el infanticidio está concebido entre nosotros de un modelo puramente objetivo. Se
aplicará el Art. 394, tanto si el motivo parece excusable, tales la vergüenza o la extrema miseria, como si hay
motivo vituperable, v. gr., la codicia o la pura maldad. (ETCHEBERRY, ALFREDO, Derecho Penal, Tomo III,
3º edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1998, pp. 78); Vid. POLITOFF, SERGIO; GRISOLÍA,
FRANCISCO; BUSTOS, JUAN, Derecho Penal Chileno, Parte Especial, pp. 103-106.

156
 Con ello se confirma el hecho que los cuatro aspectos mencionados (tenor literal,
ratio legis, objeto), no son necesariamente presupuesto entre unos y otros, dándose dicho
evento de modo contingente. Por ello, es su consideración como variables.
Por su parte, menor rigidez que las anteriores y mayor elasticidad, habría de tener
el tenor literal (verba sententia), ya que en éste se considera el cómo las palabras de la
ley pueden ser ajustadas a los cambios sociales, y en este caso, las denominaciones,
conceptos, expresiones tienden a tener mayor flexibilidad interpretativa que al considerar
juicios sociales o prácticas sociales.
GUASTINI denomina como “argumento naturalístico” aquel que:
“‘que apela a la naturaleza de las cosas’ –concretamente, a las variaciones en las
circunstancias de hecho (sociales, etcétera)- para desacreditar el significado literal
de un documento normativo, porque (ya) no se ajusta a la realidad. Es evidente
que este tipo de argumento es poco practicable en la interpretación de
documentos normativos relativamente recientes; mientras que puede ser muy
persuasivo, si se aplica a fuentes más o menos lejanas en el tiempo” [el resaltado
es nuestro]944.

Para el caso aquí en análisis, más que ser este solo un argumento que contraríe
las posibilidades del tenor literal de la ley in pro de las variaciones sociales, persigue más
bien describirla como una variable de la misma, y consignar como opera ante la
elasticidad. Si GUASTINI lo trata como un argumento retórico, aquí es concebido como
una forma descriptiva. Pero lo reciente o lo lejano del tiempo que percibe el autor, resalta,
de algún modo, el hecho de la existencia del tiempo cronológico que media entre la
dictación de la ley y una argumentación que se realiza en un momento histórico
determinado diferente de la dictación de aquélla y el cual ha experimentado cambios por
el constante movimiento histórico (“variaciones en las circunstancias de hecho”),
reconociendo tácitamente el desfase formal-informal.
Pero naturalmente posee un límite a su elasticidad que está marcado por la misma
literalidad y el principio de legalidad -como bien señalaba NOVOA945-, sobre todo en el
ámbito penal, esto es, que no puede su elasticidad ser mayor a lo que la literalidad de la
ley permite.
Desde la interpretación restrictiva, pasando por la declarativa hasta la extensiva, la
tensión en la elasticidad irá de menor a mayor, teniendo su punto de ruptura en los límites
de la extensiva. La interpretación progresiva opera como un homeostato hermenéutico,
que permite cierta ‘regulación’ entre la ley y la realidad social, desde la hermenéutica.
En el caso del derecho penal, existen alteraciones a estas observaciones. En
principio la interpretación extensiva cede completamente ante la interpretación declarativa
y restrictiva, con lo que se privilegia la rigidez antes que la elasticidad (ratione legis sricta),
por la gravedad de las consecuencias que la penalidad trae aneja. Ello implica que
cualquier disposición penal va a tener índices siempre menores de elasticidad que una
disposición de otros sectores legales.
Es por ello que normalmente las argumentaciones que tienden a “crear derecho” o
-siendo más complacientes- a extender los supuestos de hecho de la ley a otras
situaciones fácticas distintas de las que se pueden inferir de aquélla, son ciertamente
suprimidas en el derecho penal, con lo que, en principio, la interpretación extensiva queda
vedada. Sin embargo se sabe que ocurre dicho evento, mientras la interpretación
conduzca a una consecuencia más grave para el ‘reo’, puesto que de ser in favor rei, la

944
GUASTINI, RICCARDO, Estudios sobre la interpretación jurídica, [Mariana Gascón; Miguel Carbonell]
Universidad Nacional Autónoma de México, México D.F., 1999, p. 33.
945
Vid. NOVOA MONREAL, EDUARDO, El derecho como obstáculo al cambio social, p. 207.

157
circunstancia cambia con efectos admisivos de una extensión en la interpretación. Y por
ello señalamos que la supresión de la interpretación extensiva, era solo ‘en principio’.
Bajo este contexto se admite el argumento a simili o analogía cuando es in bonam
partem, y se rechaza in malam partem, como es del caso, para nosotros (como para la
mayoría de la doctrina946) y en el derecho chileno, de la interpretación doctrinaria que
incluye a la mujer como sujeto activo de violación dentro de la disposición del art. 361 del
Código Penal chileno947, que aunque se alude como fundamento una interpretación
teleológica basado en el bien jurídico ‘protegido’, lo cierto que finalmente es un argumento
a simili que señalaría que:

Argumento Silogismo por imputación Silogismo por

a simili (Kelsen) – conducta típica imputación (Kelsen) –
bien jurídico
‘donde existe Si el hombre que penetra Si existe el mismo bien
la misma carnalmente bajo los supuestos jurídico vulnerado en la
razón’ típicos, es condenado por el conducta del varón…
delito de violación….
‘existe la …entonces, la mujer que se …entonces si la misma
misma hace penetrar carnalmente bajo conducta vulnera el mismo
disposición’ los mismos supuestos típicos bien jurídico por la mujer
debe ser castigada por el delito debería recibir el mismo
de violación castigo.

Es cierto que una interpretación como ésta, daría elasticidad a una disposición que
nace ya con obsolescencia en uno de sus elementos típicos, como lo es la determinación
del sujeto activo, al no incluir a la mujer como sujeto activo de violación de modo expreso,
y que es una realidad social experimentada en el hoy por un cambio social producido en
las prácticas sociales (la penetración carnal que la mujer logra de otro sin su voluntad o
viciada, hoy es un hecho reconocido como socialmente existente), en los juicios sociales
(tal hecho es socialmente reprobado), y en las relaciones sociales relevantes (existen
946
Expresamente utilizando el argumento de la analogía vid. POLITOFF; MATUS; RAMÍREZ, Lecciones de
derecho penal chileno, Parte Especial, 2º edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2005, p. 251.
947
En Chile y en la doctrina penal, CARNEVALI considera que la mujer es sujeto activo del delito de violación.
Para llegar a esa conclusión es necesaria la interpretación pero no con un criterio formalista, basado en la
gramática legal, sino más bien en un criterio teleológico, teniendo en vista el fin o telos de la ley, lo cual es
posible deducirlo si se tiene en consideración el principio político-criminal de la protección a los bienes
jurídicos. El autor fija sus ojos, como primer argumento, en la conducta de la violación del menor de 14 años
por una mujer para definir su concepto. Así, la mirada se debe centrar en el bien jurídico protegido respecto de
este delito, que para él es la libertad sexual “potencial” o “futura” del menor. De considerar la penetración
masculina de un sujeto activo como violación y no comprender a la mujer como sujeto activo, los bienes
jurídicos tutelados recibirían “una desigual protección”. Fuera de esto señala que quienes piensan que esta
última conducta habría que relegarla a constituir un abuso sexual y consideran a su vez que la penetración es
acceso carnal, yerran, ya que el artículo 366 y 366 bis señalan como conductas típicas el que realizare una
acción sexual distinta del acceso carnal, pero en el caso del varón menor de 14 años que ha tenido relaciones
sexuales, existiría penetración (por introducir el pene en alguna de las cavidades señaladas), no pudiendo ser
ya abuso sexual. Agrega que de seguir este razonamiento, si la mujer fuerza a tener relaciones sexuales a un
varón, sería una conducta atípica. De ahí que concluya que es violación “Aquel acto de haber accedido
carnalmente a alguna de las cavidades, es decir, el que se haya introducido el órgano sexual masculino ya
sea en la vagina, ano o boca”. Por ende, el sujeto activo es quien efectúa la acción de penetrar o dirigir la
penetración hacia ella, que en el evento, puede ser como sujeto activo una mujer (CARNEVALI RODRÍGUEZ,
RAÚL, “La mujer como sujeto activo en el delito de violación. Un problema de interpretación teleológica”, en
Gaceta Jurídica, (250), (abril), 2001, pp. 13-18, pp. 16-18; CARNEVALI RODRÍGUEZ, RAÚL, Problemas de
política criminal y otros estudios, Legal Publishing, Santiago de Chile, 2009, pp. 112-118).

158
bienes de relevancia penal para un derecho vivo que es vulnerado). Pero la analogía in
malam partem se encuentra prohibida en el derecho penal (en una ‘norma’ –en el sentido
bindingiano- prohibitiva cuyo destinatario es el juez, y como residual para el trabajo
iuscientífico), porque en la forma, vulnera el principio de legalidad (razón lógico-normativa,
se evitan “antinomias normativas” que hayan de resolverse con el criterio jerárquico948 y si
el principio de legalidad se recoge constitucionalmente), y en la materia, importa idénticas
consecuencias penales de gravedad a otro (razón de justicia, axiológica, político-penal).
Tal y como señalaba NOVOA, que “la adaptación” que la interpretación extensiva produce
para ajustar la ley a los cambios sociales, “sea hasta donde permita el tenor literal de la
ley”949.
Dos niveles y que representen dos variables distintas, pueden ser observadas
para su relación con el cambio social en el tenor literal:
 Aquel en que las hipótesis en el precepto describen una situación que se ha
distanciado de la realidad social en sus prácticas, pero que no son diferentes a
otras posteriores a un cambio social en sus elementos básicos. A esta
denominaremos hipótesis homologables.
 Aquel en que las hipótesis en el precepto describen una situación que se ha
distanciado de la realidad social en sus prácticas, y que sus elementos básicos
igualmente se han modificado. A esta denominaremos hipótesis no homologables.

El art. 447 del Código Penal chileno es representativo de ambas variables. En

efecto, hipótesis homologables, encontramos en el N 3° “Si se cometiere por el posadero,
fondista u otra persona que hospede gentes en cosas que hubieren llevado a la posada o
fonda”. Esto es homologable al responsable en un hotel, motel, residencial (“empresario
hotelero”950), respecto de las cosas que se encuentren dentro de la habitación de
propiedad de quien se aloje en ella.
Las hipótesis revisadas, se encuentran alejadas de la realidad social en cuanto la
práctica social se aleja de las nomenclaturas que el tipo utiliza en tanto elementos
descriptivos, por no existir en el hoy la figura del posadero, fondista, ni posada o fonda.
Sin embargo, la disposición tiene un solo sentido, que es el castigar a la persona que
disponiendo un lugar para el hospedaje se aprovecha de esta situación, por ser garante
de la propiedad que guarda. Dicha situación, pese a la terminología, no cesa en el hoy,
con lo que se mantiene su ratio legis. Los términos de posadero o fondista, bajo ese
expediente, pueden ser homologables, porque las hipótesis lingüísticas que puede serlo
(dueño de hotel, dueño de pensión, “empresario hotelero”, etc.) se orientan en el mismo
sentido de su ratio legis. Ello, sin perjuicio que la disposición ya contenga una cláusula
analógica -según se verá la definición más adelante, al ocuparnos del tema de la inflación
penal-, como la de “u otra persona que hospede gentes”, donde ya actualiza la disposición
a hipótesis de hecho que son similares los elementos básicos de la hipótesis legal (tipo
penal), como ‘el que hospeda’, la ‘acción de hospedaje’, ‘lugar de hospedaje’. Este
ejemplo es el grado de mayor elasticidad que pueda importar una disposición. La realidad
social y la ley son incongruentes, desde el punto de vista de la terminología para sus
elementos descriptivos, pero la ley aquí posee la mayor elasticidad, por dichos términos

948
BOBBIO, NORBERTO, Teoría general del Derecho, Temis, Bogotá, 1987, pp. 184 y ss.
949
NOVOA MONREAL, EDUARDO, El derecho como obstáculo al cambio social, p. 207.
950
POLITOFF; MATUS; RAMÍREZ, Lecciones de derecho penal chileno, Parte Especial, 2º edición, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2005, p. 317.

159
ser análogos y no ser a su vez contrarios a su ratio legis. Lo mismo habría de
sentenciarse para el N º 1 del mismo artículo951.
Diversa es la situación del art. 193 Nº 6, del Código Penal chileno. En este se
castiga al funcionario público que, “abusando de su oficio, cometiere falsedad: Haciendo
en documento verdadero cualquiera alteración o intercalación que varíe su sentido”. Si el
tenor literal no diere el extender a una fotografía (respecto del cual el avance tecnológico
hace que tome importancia asimilable a los entendidos normalmente como ‘documento’)
el carácter de documento952, ni por sentido algo no semántico sino semiótico, deberíamos
entender que la hipótesis de hecho ya no tiene los elementos básicos que la hipótesis
legal describe (tipo penal), por lo que habríamos de entender que existe una hipótesis no
homologable. Para este caso la elasticidad es mucho menor que la situación anterior,
pero mayor que en los casos de ausencia de la razón legal o del objeto de regulación. Por
eso los niveles son distintos.
En resumen, existirían, según lo dicho, tres clases de variables para la
determinación de la elasticidad de una ley, como lo son el objeto de regulación, la razón
legal y el tenor literal en sus dos variantes, la hipótesis homologable y la hipótesis no
homologable. Su elasticidad solo puede proceder al existir desfase, ya que no de existir
ésta, no es posible hablar de elasticidad. La elasticidad así, es un fenómeno propio del
desfase.

2. DETERMINACIÓN DE UN ÍNDICE CUANTITATIVO PARA LA

INCONGRUENCIA FORMAL-INFORMAL: INDICADOR PARA MEDIR LA
ELASTICIDAD DE LA LEY

a. Exposición del modelo de cuantificación

Uno de los objetivos de este acápite es poder lograr un indicador que nos permita
medir la elasticidad de una ley, el cual, y dicho en términos cibernéticos953, que sea un
filtro de variedad que como tal, sea semejante a la complejidad que se trata de absorber

951
Aunque el lenguaje del Código es algo arcaico al referirse a las categorías de personas a quienes se
aplica, estimamos que ellas son plenamente aplicables hoy a los llamados trabajadores de casa particular.
[resaltado del autor] (POLITOFF; MATUS; RAMÍREZ, Lecciones de derecho penal chileno, p. 314).
952
“En nuestro concepto, documento puede ser definido como todo objeto que representa un hecho o una
manifestación de pensamiento, emanado de un autor y fijado en forma permanente. No se exige, por lo tanto,
que conste de palabras (puede tratarse de cifras o ideogramas), ni siquiera que se trate de un escrito (puede
ser un dibujo o una fotografía), ni que esté fijado sobre un medio trasmisible (puede ser una inscripción en
piedra o roca), siempre que tenga un valor de símbolo o signo, por encima de su simple materialidad o de otra
clase de valores (estético, v. gr.). El ordenamiento no ha podido prescindir de consideraciones como éstas,
que por lo demás en la actualidad se basan en la propia realidad, en la cual la tecnología día a día ofrece
medios más sofisticados para fijar o consignar el pensamiento o un hecho” (ETCHEBERRY, ALFREDO,
Derecho Penal, Tomo IV, 3º edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1998, pp. 156-157). En
contraposición POLITOFF; MATUS; RAMÍREZ, quien entiende que dicha interpretación, fuera de ser
extensiva, el término ‘documento’ no comprende lo que nombra ETCHEBERRY (POLITOFF; MATUS;
RAMÍREZ, Lecciones de derecho penal chileno, Parte Especial, 2º edición, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago de Chile, 2005, p. 317).
953
Vid. ARNOLD, MARCELO; OSORIO, FRANCISCO, “Introducción a los Conceptos Básicos de la Teoría
General de Sistemas”. Cinta Moebio, N º 3, 1998, 40-49. http://www.moebio.uchile.cl/03/frprinci.htm, fecha de
visita 20/08/13; ASHBY, W. ROSS, Proyecto para un cerebro, [trad. Víctor Sánchez de Zavala], Editorial
Tecnos, Madrid, 1965; BEER, STAFFORD BEER, Diseñando la Libertad [trad. Amparo Rodríguez], Fondo de
Cultura Económica, Buenos Aires, 1977; BERTALANFFY, LUDWIG, Teoría General de los Sistemas.
Fundamentos, desarrollo, aplicaciones [Juan Almela], Fondo de cultura económica, México D.F, 1989.

160
en el indicador y reducirse con él, y para ello, debe contener las variables que reflejarían
la elasticidad de la ley.
Antes que nada, estableceremos algunos símbolos que servirán para los análisis
siguientes. Con dicho objetivo y para simplificar el análisis, haremos utilización de
determinados guarismos que representarán del modo siguiente según sus ítems:

Ítem Guarismo
Elasticidad ∆
Proyección en el tiempo de la M
vida social cambiante
Proyección rígida de la ley en N
el tiempo
Segmento secante ŝ
Punto de congruencia realidad ≡
social/legislación positiva
Cambio social Ø
Tiempo de retardo cronológico Ā
(punto en el eje x).
Nº conductas no subsumibles A
(punto en el eje y).

El tiempo para la “Proyección del tiempo de la vida social cambiante” y para la

“Proyección rígida de la ley en el tiempo” (para nosotros, el tiempo cronológico medible
cuyo intervalo puede ser desde la dictación de la ley, hasta la fecha de la observación),
siempre será relativo y no necesariamente cronológico, ya que los cambios en la vida
social no presentan, hasta donde sabemos, tiempos cronológicos determinados de tal
modo de establecer una regularidad. Por su parte, la rigidez de la ley dependerá siempre
del cambio de la vida social, ya que mientras más cambiante la vida social, más rígida
habrá de ir siendo la “proyección rígida”. Su apreciación no es cuantitativa, sino
cualitativa.
Sin embargo, es posible establecer al menos parámetros que puedan establecer
ciertos criterios de aproximación al fenómeno.
En primer lugar, haremos algunos alcances y correcciones al diagrama que
NOVOA presenta. Para ello proponemos la siguiente modificación gráfica:

Según nosotros y a diferencia de NOVOA, Ð será el símbolo que represente el

punto de dictación de la ley.
Otra diferencia está en que no angulamos la línea M (Proyección rígida de la ley
en el tiempo) ni N (Proyección del tiempo de la vida social cambiante), señalando la
separación desde la dictación de la ley, sino que exponemos un tiempo en que la ley y las

161
condiciones de la vida social son congruentes (M ≡ N), ya que si bien el desfase es
inevitable, como sostiene NOVOA, no lo es siempre, porque de lo contrario nunca la ley
podría ser eficaz, aunque sea parcialmente, y siempre sería completamente
extemporánea.
Mientras no exista un cambio social, la ley no pierde congruencia con la vida
social. Es por ello que ambas líneas que representan las proyecciones, son paralelas
después de la dictación de la ley (Ð), representando justamente ese tiempo de
congruencia.
Ø, representa un cambio social, ante la existencia de una ley o modificación legal
positiva que, por dicho cambio social, no es congruente. Siempre el cambio social se
producirá primero, porque es el que es o debiera ser el fundamento de la modificación
legal, por lo que ésta siempre será posterior.
Pero en este desarrollo puede ocurrir lo que se grafica a continuación:

Según este esquema, existe una modificación legislativa (Ð1), sea reforma o
derogación, que lo que hace es ajustar la legislación (N) al cambio social (Ø) de modo
de hacerla congruente en todo con dicho cambio (≡).

Si la reforma es parcial, como en el esquema anterior, solo será a su vez,

parcialmente congruente a la vida social, no pudiendo ser ambas líneas paralelas (M y
N), pero tampoco extremamente divergentes (como desde Ð a Ø), representado por la
menor separación entre las líneas M y N.
Expuesto esto, pasaremos al segundo ítem.
Se hace necesario determinar el grado de adaptación de la ley a la realidad social,
esto es, su elasticidad (∆). Mientras menor la elasticidad de la ley, mayor su grado de
desfase.
Para ello se hace un análisis al tiempo de la observación de si existe desfase, y
cuánto desfase existe entre la ley y la realidad social. Dicho análisis se representará por
una línea secante que llamaremos ŝ, que cae de forma perpendicular a N (Proyección del
tiempo de la vida social cambiante), como se representa en el siguiente dibujo:

162
 Siempre ŝ significa que el análisis se hace en el momento mismo en que
observamos el comportamiento de la relación entre M y N, porque dicho hito marca la
intervención que como observadores, hacemos en la relación de congruencia entre la
realidad social y la ley.
Ahora, de las tres variables esenciales ya señaladas anteriormente (tenor literal,
ratio legis, objeto), la única en que es posible establecer una aproximación cuantitativa, y
en el entendido que se trata de cuantificar cualificaciones, es el tenor literal. Esto, porque
el cambio social puede ser medido por número de conductas que surgen a raíz del
cambio social, y que no pueden ser cubiertas por el tenor literal de la ley, con lo cual se
prueba su desfase. En la ilustración el punto Ā representaría el número de conductas no
cubiertas o ausencia de cobertura en la subsunción. Ésta sería la primera de nuestras
variables de observación para determinar la elasticidad de la ley.
Sin embargo, ello no precisa el grado de elasticidad, ya que habría que determinar
el tiempo en que la ley sigue vigente in toto (y no parcialmente reformada), no obstante
haberse producido un cambio social. Esto es: puede que el punto de congruencia entre la
realidad social y la ley se hubiese producido no hace mucho en tiempo, pero que el
cambio social sea no lejano en tiempo a ese punto, y donde el cambio haya sido
profundo, de tal modo de no poder enmendarse la ley sino solo proceder a su derogación,
por el desfase total entre realidad social y ley; por el contrario, puede ser que tenga
evento un cambio social en un tiempo muy posterior al punto de congruencia, donde dicho
cambio social no sea profundo y dé origen a alguna reforma. El tiempo del cambio social y
el tiempo cronológico son diferentes.
Habría que considerar en la medición no solo ŝ sino también N, puesto que éste
último, como es la Proyección rígida de la ley en el tiempo y como su nombre lo dice,
señala el ‘tiempo’ en que esta ley se ha extendido desde su última congruencia con la
vida social. De ahí que la segunda variable de observación es el tiempo cronológico
específico para una ley igualmente específica, el cual se simboliza como A.
Para obtener el grado de rigidez de una ley en el tiempo, y al menos poder
cuantificar de modo aproximado y en forma abstracta un aspecto cualitativo, tanto N como
ŝ deben ser posibles de medición y de asignar valores cuantificables, cuestión que puede
hacerse insertando la figura en un plano cartesiano con utilización de la sección que
normalmente corresponde al primer cuadrante del mismo, tomando como ‘0’ el punto B; N
como ‘x’ en el eje X-Y; M como ‘y’, como se aprecia en la figura:

163
 Lo que corresponde a N y que sería en el eje x, es posible cuantificarlo si se toma
en consideración el tiempo cronológico en que la ley ha estado vigente desde su última
congruencia con la realidad social (≡).
En la reducción a número de las conductas no subsumibles a la ley, basta con un
conteo de dichas conductas en la realidad criminógena y como éstas surgen del derecho
vivo. Y para determinar las conductas no subsumibles, basta la alimentación desde la
dogmática la cual las señalaría de lege ferenda, y determinando el observador con algún
método de selección (que bien podría ser el consenso de la dogmática, la doctrina
mayoritaria, la doctrina según el argumento por autoridad, etc.)954.
Ahora bien, M, para ser medible en tiempo cronológico, debe un tener parámetro
similar de medición, por lo que en el plano cartesiano se contabiliza en x, desde el punto

954
Ciertas otras determinaciones de sintonía fina, ya más cualtitativa, esto es, que tanto ha crecido la realidad
social desde dicho cambio social en comparación al momento en que la ley y la realidad social eran
congruentes, ya habría que recurrir a metodologías acercadas derechamente con la sociología, y desde esa
mirada. El mismo NOVOA da algunas luces de lo dicho: “la legislación tradicional rige, en el hecho, para un
porcentaje cada vez más reducido de la población (…) Hay una demostración empírica muy sencilla que lo
comprueba: revísense las materias sobre las que versan los litigios que se promueven actualmente ante los
tribunales ordinarios de justicia y compárense porcentualmente con los que ingresaban a comienzos de siglo y
se verificará que (…) cada vez es menor la proporción de materias propiamente ‘civiles’, en el sentido de
aquellas que versan sobre conflictos que corresponde resolver de manera directa al Código Civil. Más fácil
resulta, todavía, comparar el porcentaje de sentencia propiamente civiles que dictan hoy día los tribunales de
justicia con el de las que expedían hace cincuenta años” [el resaltado es nuestro] (NOVOA MONREAL,
EDUARDO, El derecho como obstáculo al cambio social, p. 27). Del mismo modo, el autor se estaría jugando,
para dicha determinación, por las encuestas de percepción (“Hagamos la prueba de preguntar a la gente con
la que nos topamos en la calle cuáles son sus más acuciantes problemas. Un trabajador nos responderá que
son la necesidad de un alza de su salario, alguna controversia surgida en el seno de su sindicato y la
obtención de un préstamo de un establecimiento estatal para adquirir un terreno y construir allí su vivienda Un
comerciante ambulante explicará que son el aumento del valor de la patente para su pequeño comercio, la
dificultad para abastecerse de mercadería por el acaparamiento de los distribuidores y la falta de una
previsión social. Un artesano nos planteará el desafío que le significa un accidente de trabajo por falta de una
apropiada atención para tal emergencia, la conveniencia de que se reglamenten las condiciones de aseo de
las fondas y loncherías y la fijación de precios máximos a los alimentos que en ellas se expenden. Y así,
sucesivamente. ¿Cuánto será necesario esperar hasta que encontremos a alguien que nos diga que lo
angustia la posible nulidad de un testamento que lo favorece, que medita la factibilidad de constituir un
usufructo a favor de un pariente o que teme que el crédito que verificó en un concurso les sea pagado en
forma muy disminuida?” (NOVOA MONREAL, EDUARDO, El derecho como obstáculo al cambio social, p. 28).
Pero todo esto es amplificar la complejidad de entrada, la cual debe ante todo reducirse, y en ese sentido, el
trabajo dogmático es aquel que nos vincula a las relaciones entre la ley y la realidad social.

164
≡, hasta el punto Ø, para tener un hito que marque la fecha aproximada de dicho cambio
social, que es donde se separa M de N, y así, establecer la comparación con la fecha de
dictación de una ley (Ð).

b. Fórmula y regla de la elasticidad de la ley

Para determinar la forma de medir la elasticidad de la ley (∆), de acuerdo a lo ya

revisado, habría de considerar lo siguiente.
Dos variables que manejamos son el tiempo cronológico (A) y el número de
conductas (Ā). El tiempo cronológico en que existen desfases, demuestra la rigidez desde
la última congruencia. Sin embargo, el mismo tiempo sin incongruencias, es tiempo
cronológico a favor, esto es, tiempo en que la ley estando vigente cubre la realidad social
con la máxima elasticidad. Y como la única variable observada que puede ser
correlacionada con el tiempo cronológico son las conductas que, surgidas del cambio
social, no son subsumibles por la ley, es entonces la segunda variable a considerar.

Esto puede ser expresado por la siguiente fórmula:

∆= A ÷ Ā

Y la regla de elasticidad habría de ser que a mayor cociente, mayor será la

elasticidad de la ley o:

a > (A ÷ Ā) > ∆

Si no existen conductas criminógenas observadas, no opera la fórmula, ya que ella

mide la elasticidad de la ley, esto es, su desfase, no su congruencia. Por ende, no existen
valores “0”.
Esto considera el índice de elasticidad de una ley, pero para efectos comparativos
con otra ley, se obtiene mediante porcentaje. El porcentaje es obtenido de la cantidad
arrojada por el indicador en comparación porcentual con el tiempo, esto es, el valor de A:

165
 (∆ ÷ A) x 100= % de elasticidad

c. Aplicación de la fórmula al derecho penal informático

En Chile entre 1986 y 1987, se elaboró un anteproyecto de ley que trata materias
de informática, desde cuestiones generales a aspectos específicos955. Uno de estos
aspectos que formaba el Título IV de dicho anteproyecto, eran los delitos informáticos,
que posteriormente en el año 1993, vino a transformarse en la Ley que regula hasta ahora
dichos delitos956. Y esto para tomar como punto de partida en la relación criminalidad
informática-ley penal (chilena), un año determinado (1986) el cual, ya signifique algo de
lag o retardo en la respuesta legal chilena al cambio social, por los siguientes motivos a
reseñar:
 En 1970 en Alemania ya existían proyectos de ley que tenía por objeto incorporar
tipos penales relativos a la criminalidad informática957, aunque por la Ley del 15 de
mayo de 1986, se introducen tipos específicos al StGB (§ 303a, § 303b) relativos a
la materia, sobre destrucción de datos y sabotaje informático958.
 Desde 1950 a 1960 aproximadamente IBM comienza a la colocación de productos
computacionales en Chile959.
 En 1965 se instala la Empresa de Computación e Informática de Chile (ECOM), a
través de la instalación de máquinas con cobertura en Santiago de Chile.
 En 1971 se utilizan, con finalidades de planificación económica, los recursos
tecnológicos y computacionales disponibles, entre ellos el uso de máquinas con
uso de tarjetas perforadas, un sistema de conexión de comunicaciones en tiempo
real que anticipada el Internet, y de otra clase de interacción computacional en el
envío de señales algedónicas con el sistema “cyberfolk”, todo esto a propósito y a
instancias del proyecto “Cybersyn” o “Synco” en Chile960.

955
JIJENA LEIVA, RENATO, “Seguridad, responsabilidad y delitos informáticos”, Gaceta Jurídica, N º 321,
Marzo, 2007, pp. 16-29, p. 24.
956
Vid. VERA QUILODRÁN, ALEJANDRO, Delito e Informática. La Informática como fuente de delito,
Ediciones Jurídicas La Ley, Santiago de Chile, 1996, pp. 40-41.
957
Ibíd., p. 42.
958
“Alteración de datos: (1) Quien borre, suprima, inutilice, o cambie antijurídicamente datos (§ 202 a, inciso
2), será castigado con pena privativa de la libertad hasta dos años o con multa; (2) La tentativa es punible.
Sabotaje de computadoras: (1) Quien perturba un procesamiento de datos que sea de importancia esencial
para una empresa ajena, una industria ajena o una autoridad para: 1. cometer un hecho según el § 303 a,
inciso 1, o; 2. destruir, dañar, inutilizar, eliminar o modificar un equipo de procesamiento de datos o un medio
de datos será castigado con pena privativa de la libertad hasta cinco años o con multa; (2) La tentativa es
punible”.
959
Vid. MEDINA, EDEN, “Big Blue in the Bottomless Pit: The Early Years of IBM Chile”, IEEE Annals of the
History of Computing, IEEE Computer Society, 2008, pp. 26-41; MEDINA, EDEN, “Computer Memory,
Collective Memory: Recovering History through Chilean Computing”, IEEE Annals of the History of Computing,
IEEE Computer Society, 2005, pp. 103-104.
960
Vid. MEDINA, EDEN, “Computer Memory, Collective Memory: Recovering History through Chilean
Computing”, IEEE Annals of the History of Computing, IEEE Computer Society, 2005, pp. 103-104; MEDINA,
EDÉN, Revolucionarios Cibernéticos. Tecnología política en el Chile de Salvador Allende [traducción José
Miguel Neira], LOM, Santiago de Chile, 2013; ESPEJO, RAÚL, Conceptos y prácticas del control; una
experiencia concreta: la dirección industrial en Chile, Proyecto SYNCO, CORFO, Santiago de Chile, 1973.
[Disponible online: http://www.cybersyn.cl/imagenes/documentos/textos/informe_r_espejo.pdf], [fecha de
visita: 24/10/2013].

166
  Ya se conocía la cibernética con anterioridad en Chile a las fechas ante señaladas,
aunque no a nivel general y público961.

Este lag, al que hacíamos mención, se ve potenciado luego, cuando a nivel

mundial adquiere cierta masividad en la década del ’80 del siglo pasado con la
introducción del primer computador personal por IBM. Junto a esa masividad, comienza
también la proliferación de conductas criminales asociadas a su utilización.
Dicha Ley 19.223 que “tipifica figuras penales relativas a la informática”962, aún con
su dictación no regula de modo completo la criminalidad informática963, y en otros casos
figuras redundantes e innecesarias, como el tipo penal del daño al soporte físico
(hardware) que podría ser perfectamente cubierto por el delito de daños964.
Es por ello que el Mensaje del Proyecto de la propia Ley 19.223, señalaba algo
que demuestra no solo la imperfección de la ley, sino también, su desfase con la realidad
social y para la cual la ley debería haberse ajustado en dicha época:
“En cuanto a su alcance, cabe señalar que la ley 19.223 no aborda
satisfactoriamente una serie de conductas asociadas al fenómeno delictivo en
cuestión. El fraude informático no ha sido especialmente tratado, y su subsunción
dentro de los tipos de la Ley Nº 19.223 es –según se detallará más adelante–
fuertemente problemática. En seguida, aunque prevista, también la hipótesis de
acceso no autorizado a información contenida en sistemas computacionales
(hacking) ofrece problemas, en razón de la exigencia de concurrencia de un
elemento subjetivo adicional (ánimo de apropiación, uso o conocimiento). En otro
orden de cosas, es cuestionable que, como se desprende de la historia fidedigna

961
“La historia de la ciencia y la tecnología en el Chile del siglo XX posee un alto nivel de transnacionalismo,
tal como su historia con la cibernética. Este país estuvo conectado con la comunidad cibernética internacional
casi desde un principio. El archivo de documentos de Norbert Wiener del Instituto de Tecnología de
Massachusetts contiene una carta fechada en 1949 que recibió desde Chile tan solo tres meses después de la
primera impresión de su libro Cybernetics, obra que parece haber despertado la atención del público par esta
nueva ciencia interdisciplinaria” (MEDINA, EDÉN, Revolucionarios Cibernéticos. Tecnología política en el
Chile de Salvador Allende [traducción José Miguel Neira], LOM, Santiago de Chile, 2013, p. 33).
962
Por la brevedad de su cuerpo, la reproduciremos in integrum: “Artículo 1°.- El que maliciosamente destruya
o inutilice un sistema de tratamiento de información o sus partes o componentes, o impida, obstaculice o
modifique su funcionamiento, sufrirá la pena de presidio menor en su grado medio a máximo. Si como
consecuencia de estas conductas se afectaren los datos contenidos en el sistema, se aplicará la pena
señalada en el inciso anterior, en su grado máximo; Artículo 2°.- El que con el ánimo de apoderarse, usar o
conocer indebidamente de la información contenida en un sistema de tratamiento de la misma, lo intercepte,
interfiera o acceda a él, será castigado con presidio menor en su grado mínimo a medio; Artículo 3°.- El que
maliciosamente altere, dañe o destruya los datos contenidos en un sistema de tratamiento de información,
será castigado con presidio menor en su grado medio; Artículo 4°.- El que maliciosamente revele o difunda los
datos contenidos en un sistema de información, sufrirá la pena de presidio menor en su grado medio. Si quien
incurre en estas conductas es el responsable del sistema de información, la pena se aumentará en un grado".
963
VERA encuentra algo demás la Ley 19.223, y que disposiciones del Código Penal chileno podían cubrir
conductas como la apropiación de la información de los sistemas con la revelación del secreto industrial (art.
248 CP). Entendemos que este juicio se basa en el hecho que en esa época solo a nivel industrias y
empresas contaban con la tecnología, sin la implementación a nivel usuario que existe hoy. Independiente del
hecho formulado por VERA –siguiendo el estudio de ACOSTA- de si cubrían o no los tipos penales del Código
Penal (que no creemos, ya que ni la destrucción de la información y no de la máquina no estaba cubierto, ni la
apropiación de la información que no puede ser cubierta por la revelación de secreto que es una sola
conducta y diversa a la apropiación de la información), la ley 19.223 quedaba en debe. Cfr. VERA
QUILODRÁN, ALEJANDRO, Delito e Informática. La Informática como fuente de delito, pp. 125-132. Y aún las
mismas observaciones de ACOSTA las conductas que podrían ajustar la legislación a la criminalidad
informática no parecían dar el ancho: “parece razonable –señala el autor- efectuar una revisión del delito [tipo
del art, 284 CP en relación a los delitos informáticos] con el objeto de adecuarlo a la vida económica y
moderna y tecnológica, y a las necesidades de las empresas como agentes partícipes de los procesos
económicos” (ACOSTA, JOSÉ DOMINGO, “El delito de comunicación fraudulenta de secretos de fábrica”,
Revista Chilena de Derecho, Universidad Católica de Chile, Vol. 15, N ° 1, 1988, pp. 65-79, p. 79).
964
JIJENA LEIVA, RENATO, “Seguridad, responsabilidad y delitos informáticos”, p. 25.

167
 del establecimiento de la ley, sus disposiciones sean también aplicables a la
afectación del hardware y de datos no informáticos, con lo cual el legislador
abandonó el propósito inicial de hacer frente a los desafíos de las nuevas
tecnologías, alterando sin fundamento claro parcelas plenamente abarcadas por la
legislación anterior”965.

Pero además, tanto por lo vertiginoso y la aceleración de la producción informática

–propio de esta “aceleración del tiempo” a la que nos veníamos refiriendo más atrás-, van
naciendo diversas formas de criminalidad.
No obstante, no existe ni una ley adecuada que cubra tales conductas, ni tampoco
la adopción de alguna técnica legislativa de sistematización convincente: esto es, o una
nueva ley, o la reforma parcial del Código Penal ante conductas que podrían quedar
subsumidas en los tipos penales existentes en dicho código ya que “el no complementar
los tipos clásicos para adecuarlos a la realidad nos llevará a que el Código penal quede
tan apartado de la realidad que debemos tomar el camino español y proceder a crear un
nuevo Código”966.
Teniendo todos estos antecedentes podríamos decir que la legislación penal
informática en Chile tuvo un lag legislativo importante (1986-1993), porque no solo no fue
congruente en la época de su dictación, sino que además sigue aumentando su desfase,
por no haber regulado sectores criminalmente relevantes, no tener tipos elásticos que
abarquen conductas nuevas, y por ser el cambio social exponencialmente mayor a la
velocidad de respuesta legislativa (casi nula).
Casi podríamos decir que su lag legislativo data cronológicamente desde el mismo
1986, por la incapacidad de la ley de regular de modo conveniente el fenómeno criminal
informático. Pero compadezcámonos de, al menos, las disposiciones que sí se acercan a
la regulación del objeto “informático”967, tomando como base de fecha, la data de la Ley
19.223, o sea 1993, lo que a su vez responde con la idea que en algún punto existe al
menos congruencia entre la ley y la realidad social.
Sin embargo, no podemos entender que inmediatamente después de la fecha de
la dictación de la ley, existe un momento de congruencia, por las razones antedichas. Por
ello en la gráfica, y desde el punto de su dictación, se expresará con una divergencia
inmediata.
De acuerdo a lo mencionado por la doctrina, existen conductas criminales no
cubiertas por el tipo, y que se han venido acrecentando por la velocidad tecnológica de la
informática. Por ende, su dificultad radica no en la ratio legis ni el objeto de regulación
(sistemas de tratamiento de datos informático).
Se ha estimado por la doctrina penal chilena que la Ley 19.223 en comento, debió
haber considerado, entre otras, las figuras culposas en la ley, el acceso indebido de
hackers968 (cuando debería considerarse también dentro de estos a los crackers), la

965
Mensaje Proyecto de Ley 13-348, Septiembre 25 de 2002, Santiago de Chile, p. 3. [Disponible online:
http://sil.senado.cl/cgi-bin/sil_abredocumentos.pl?1,3380], [fecha de visita: 24/10/2013].
966
MAGLIONA MARKOVICTH, CLAUDIO PAUL; LÓPEZ MEDEL, MACARENA, Delincuencia y fraude
informático. Derecho comparado y Ley 19.223, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1999, p. 175.
967 2
“Es importante destacar que la Ley N 19.223, con todas sus deficiencias, es un intento directo de enfrentar
a la delincuencia informática. Se deberán corregir los errores de la presente ley, para así seguir en la senda
legislativa en materia de delincuencia informática” (MAGLIONA MARKOVICTH, CLAUDIO PAUL; LÓPEZ
MEDEL, MACARENA, Delincuencia y fraude informático. Derecho comparado y Ley 19.223, Editorial Jurídica
de Chile, Santiago de Chile, 1999, p. 174).
968
HUERTA MIRANDA, MARCELO; LIBANO MANZUR, CLAUDIO, Delitos informáticos, 2º edición, Editorial
Jurídica Conosur, Santiago de Chile, p. 310.

168
desencriptación con fines ilícitos969, conductas todas –tal vez excepto las figuras culposas-
que han ido apareciendo en el panorama criminógenos chileno –y mundial informático-,
en gran parte por los avances en computación.
La ley en este punto perdió su elasticidad, produciéndose la ruptura de la misma,
debido a lo ya dicho: porque en dichos tipos penales es poco posible –sino derechamente
imposible- subsumir dichas conductas. Con ello además se deja traslucir que los sectores
no regulados suficientemente considerables y en alza, debido a la velocidad tecnológica.
¿Cuáles serían entonces estas conductas criminógenas y que habrían de
encontrarse lejos de la subsunción en los tipos penales existentes en materia de delitos
informáticos en Chile?

 Fraude informático970.
 Acceso no autorizado si concurrencia de elemento subjetivo971.
 Softwares dañinos (virus, gusanos, troyanos)972.
 Desencriptación con fines ilícitos973.
 Falsedad en datos de contenido probatorio974.
 Hurto de tiempo-máquina975.
969
JIJENA LEIVA, RENATO, “Seguridad, responsabilidad y delitos informáticos”, pp. 16-29, p. 25; MAGLIONA
MARKOVICTH, CLAUDIO PAUL; LÓPEZ MEDEL, MACARENA, Delincuencia y fraude informático. Derecho
comparado y Ley 19.223, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1999, p. 178.
970
“…creemos debe incorporarse a nuestro Código Penal el fraude informático, como una figura dolosa, en la
cual se exija como elementos subjetivo del tipo el ánimo de lucro, y como elemento objetivo la obtención
mediante una manipulación informática de una transferencia indebida de cualquier activo patrimonial en
perjuicio de tercero” (MAGLIONA MARKOVICTH, CLAUDIO PAUL, “Análisis de la normativa sobre
delincuencia informática en Chile”, DE LA MAZA GAZMURI, IÑIGO (coord.), Derechos y tecnologías de la
información, Universidad Diego Portales-Fundación Fernando Fueyo, 2002, pp. 383-396, p. 387). En el mismo
sentido LÓPEZ MEDEL, MACARENA, “Ley 19.223 y su aplicación en los tribunales”, DE LA MAZA GAZMURI,
IÑIGO (coord.), Derechos y tecnologías de la información, Universidad Diego Portales-Fundación Fernando
Fueyo, 2002, pp. 397-414, p. 408. Igualmente lo señalaba para Colombia, PRÍAS BERNAL, JUAN CARLOS,
“Aproximación al estudio de los delitos informáticos”, Derecho penal contemporáneo, N º 17, Octubre-
diciembre, 2006, Legis, Bogotá, pp. 5-78, p. 31. En Chile contrario a la opinión de su tipificación por ausencia
de tipo, BALMACEDA, quien considera que es perfectamente subsumible en la figura de estafa del Código
Penal chileno, aunque sí está de acuerdo a su tipificación por razones de seguridad jurídica. Vid.
BALMACEDA HOYOS, GUSTAVO, El delito de estafa informática, Ediciones Jurídicas de Santiago, Santiago
de Chile, 2009. Para este estudio, seguiremos la opinión de la doctrina mayoritaria que considera su
tipificación por ausencia de un tipo específico.
971
HUERTA MIRANDA, MARCELO; LIBANO MANZUR, CLAUDIO, Delitos informáticos, 2º edición, Editorial
Jurídica Conosur, Santiago de Chile, p. 310; MAGLIONA MARKOVICTH, CLAUDIO PAUL, “Análisis de la
normativa sobre delincuencia informática en Chile”, DE LA MAZA GAZMURI, IÑIGO (coord.), Derechos y
tecnologías de la información, Universidad Diego Portales-Fundación Fernando Fueyo, 2002, pp. 383-396, pp.
389-390; LÓPEZ MEDEL, MACARENA, “Ley 19.223 y su aplicación en los tribunales”, DE LA MAZA
GAZMURI, IÑIGO (coord.), Derechos y tecnologías de la información, Universidad Diego Portales-Fundación
Fernando Fueyo, 2002, pp. 397-414, p. 408.
972
“…creemos que la sanción de la creación y distribución de programas destinados a dañar los sistemas de
tratamiento de la información y las redes debe ser cubierta a través de un nuevo tipo, y no a través de las
figuras de sabotaje informático y alteración de datos, las que no fueron creadas para reprimir esta nueva clase
de conductas ilícitas, que producen daños a nivel mundial” (MAGLIONA MARKOVICTH, CLAUDIO PAUL,
“Análisis de la normativa sobre delincuencia informática en Chile”, DE LA MAZA GAZMURI, IÑIGO (coord.),
Derechos y tecnologías de la información, Universidad Diego Portales-Fundación Fernando Fueyo, 2002, pp.
383-396, p. 391).
973
JIJENA LEIVA, RENATO, “Seguridad, responsabilidad y delitos informáticos”, p. 25; MAGLIONA
MARKOVICTH, CLAUDIO PAUL; LÓPEZ MEDEL, MACARENA, Delincuencia y fraude informático. Derecho
comparado y Ley 19.223, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1999, p. 178.
974
Si bien PRÍAS BERNAL, hace una referencia general a esta clase de criminalidad, no puede dejarse de
pensar que existe, respecto de esta forma, un tipo penal en Chile que cubra esta criminalidad específica. Vid.
PRÍAS BERNAL, JUAN CARLOS, “Aproximación al estudio de los delitos informáticos”, Derecho penal
contemporáneo, N º 17, Octubre-diciembre, 2006, Legis, Bogotá, pp. 5-78, pp. 33-37.
975
“Hoy, a merced de la generalización en el uso de los medios informáticos, quizás haya perdido vigencia por

169
  Spamming976.

En resumen, contamos con la siguiente información:

 El tiempo cronológico de medición es de 21 años, el cual coincide con su lag

legislativo desde el año 1993 (21 años hasta 2014).
 La variable esencial para determinar su obsolescencia no es por ausencia o
pérdida del objeto de regulación, ni de ratio legis, sino más bien por un problema
de verba sentencia, que para el caso penal, habría de ser de tipo, y de un
problema de hipótesis no homologables.
 Existen hasta el tiempo de análisis, 7 conductas criminógenas no cubiertas por el
tipo penal.

Lo expresamos en la tabla siguiente:

Tiempo lag Nº de conductas

legislativo criminógenos no
cubiertas por el tipo
penal
21 años 7

Aplicada la fórmula se expresa del siguiente modo:

∆= A ÷ Ā

∆ = 21 ÷ 7

∆=3

Con lo cual y para la legislación penal informática, el indicador de elasticidad de la

ley es 3.
El porcentaje de elasticidad para sus efectos comparativos es de 14,3%, lo cual a
su vez demuestra que su elasticidad es bastante baja.

la abundancia de la oferta del hardware y su relativa importancia en contraste con el soporte lógico y las
bases de datos, pero seguramente adquirirá un mayor realce en el uso de equipos y plataformas tecnológicas
de la mayor complejidad y costo. De cualquier manera, como podrá verse adelante, la agudeza de estos
precursores ha percibido desde un comienzo los problemas de tipicidad aún no resueltos en muchas de
nuestras legislaciones” (PRÍAS BERNAL, JUAN CARLOS, “Aproximación al estudio de los delitos
informáticos”, Derecho penal contemporáneo, N º 17, Octubre-diciembre, 2006, Legis, Bogotá, pp. 5-78, p.
47).
976
Lo dicho por MORÓN en 1999 para la legislación española, es plenamente aplicable en la legislación penal
chilena actual en materia informática: “La conducta de spamming, o envío inconsentido de mensajes publici-
tarios por correo electrónico a una multitud de desconocidos, no encuentra encaje jurídico-penal” (MORÓN
LERMA, ESTHER, Internet y Derecho Penal: Hacking y otras conductas ilícitas en la red, Aranzadi Editorial, N
º 1, Pamplona, 1999, p. 35.

170
 III. EXPRESIÓN DE DESFASE FORMAL-INFORMAL EN EL DERECHO PENAL

1. PREVIA ESPECIFICACIÓN DEL FENÓMENO DEL CICLO DE PRODUCCIÓN

DEL DERECHO PENAL

Todo proceso de producción tiene su base en el trabajo977. Para el derecho penal y

para definir la clase de trabajo, se hace necesario seguir la trayectoria del mismo en sus
formas de actividad, que son igualmente formas productivas.
BARATTA expone lo siguiente: “la criminología crítica historiza la realidad del
comportamiento desviado y pone en evidencia su relación funcional o disfuncional con las
estructuras sociales, con el desarrollo de las relaciones de producción y de distribución”978.
Tales relaciones de producción y distribución no son solo las económicas, sino todo
proceso de producción y distribución, en cuya base se encuentra el trabajo, la actividad
humana, y dentro de esta actividad humana ha de situarse la de los legisladores como
producción normativa979, la de los hermenéutas jurídicos, sobre todo los de aquéllos en
que sus decisiones son vinculantes, tales como jueces u órganos con competencia de
interpretación formal/impositiva (producción hermenéutica). Pero sobre todo, no debe
obviarse el proceso de producción fundamental y que debiera ser el necesario correlato
de la producción de los legisladores y hermenéutas jurídicos, como lo son las
necesidades sociales y en interferencia desde donde surge el fenómeno criminológico y
que se resumen en el concepto de bien jurídico material, y como actividad del hombre,
producción de bienes jurídicos materiales o producción de bienes jurídicos vivos. Tales
relaciones de producción son las que, sino historizamos por ser demasiado al motivo de
este trabajo, al menos exponemos aquí.
Es así como los procesos de producción normativa, se radican en las unidades de
producción normativa, que dependiendo de los modelos políticos, tienen su realidad
respecto de aquellos en quienes la elaboración de leyes es sancionada como autorizada,
desde un ámbito de definiciones penales. Esto supone dos cosas. En primer lugar, la
producción normativa siempre es actividad de hombres, por ende, es una realidad
histórica que puede ser explicada materialmente. En segundo lugar y de facto, sólo
aquellos hombres que sean sancionados favorablemente por la autoridad como creadores
de ley, serán quienes puedan representar una unidad de producción de normas jurídicas
en una organización social determinada.
Para el caso de la ley penal, las unidades de producción normativa son reservadas
a unidades políticas de definición. Los órganos políticos que se constituyen en unidades
de producción habrán de ser generalmente, y en virtud de la existencia de los sistemas
democráticos representativos que son mayoritarios en occidente, el Legislativo. Las

977
Así MENGER señalaba: “Si estudiamos la vida económica tal como es a nuestro alrededor, vemos que consiste, en
su esencia, en que los hombres trabajan para satisfacer sus necesidades; cada trabajo tiende hacía un producto, y cada
necesidad hacia su satisfacción. Trabajo y producto del trabajo, necesidad y satisfacción, son de hecho las dos
series de causas en las cuales se realiza la vida económica de la humanidad” (MENGER, ANTON, El derecho al
producto íntegro del trabajo en su desarrollo histórico, [trad. Adolfo Posada], Editorial Americalee, Buenos Aires, 1944,
p. 15).
978
BARATTA, ALESSANDRO, Criminología Crítica y crítica del Derecho penal, p. 166.
979
Si bien dentro de una concepción pluralista del derecho podemos comprender de modo general como
‘norma’ toda regla de comportamiento observada por una comunidad, y que por ‘norma’ puede entenderse en
el sentido señalado por BINDING, hemos de usar “norma”, en cuanto positivización, de ley escrita. Es así
como es usualmente usada por la doctrina para hablar de “producción normativa”. Cfr. KELSEN, quien habla
de “producción de normas” (KELSEN, HANS, Teoría pura del derecho (1993), p. 174), en BARATTA Y BUSTOS
y HORMAZÁBAL como “producción normativa” o “producción de normas” (BARATTA, ALESSANDRO,
Criminología crítica y crítica del derecho penal, p. 168; BUSTOS RAMÍREZ, JUAN; HORMAZÁBAL MALARÉE, HERNÁN,
Lecciones de Derecho Penal, Vol. I, p. 65).

171
participaciones populares en la producción normativa (leyes), es prácticamente nula980,
cuestión valorada positivamente por algún sector del penalismo español981.
El tercer momento de la producción del derecho penal, se refiere a la producción
de sentidos que surge como consecuencia de la interpretación de las normas jurídico-
penales. En esta se reconoce la producción hermenéutica (jurisprudencial, organismos
técnicos dependiente de instituciones) y la producción científica de la doctrina.

2. CAUSAS ENDÓGENAS DE LA INFLACIÓN: LOS DESEQUILIBRIOS ENTRE

LA PRODUCCIÓN DE BIENES JURÍDICOS MATERIALES Y LA
PRODUCCIÓN NORMATIVA

a. “Divergencias” entre el contenido formal y el contenido material del delito y

exigencia doctrinal de congruencia

Anteriormente existían menciones indirectas sobre los defases entre lo formal y lo

informal, como en lo señalado por ZIPF:
“Una decisión del legislador opuesta al concepto material de delito no es aún
anticonstitucional sólo por esa condición; el concepto material de delito no es un
límite jurídico para el legislador de manera que una decisión legislativa que no
se halle en armonía en él no pueda obtener validez jurídica. El concepto material
de delito y el concepto formal del mismo pueden ser entre sí divergentes. Este
es el precio por la seguridad jurídica y certeza jurídica garantizadas por el
concepto formal de delito (…), las cuales no podrían mantenerse con una
efectividad inmediata del concepto material de delito sobre la validez de las
normas penales. Dado que, no obstante, toda ley penal que no va en
conformidad con el concepto material de delito desacierta en el cometido social
de regulación, se efectuará aquí siempre una repercusión más o menos intensa
sobre la validez de la norma y de la sanción. A tal respecto, una norma penal o
puede no estar respaldada por el concepto material de delito ya en el momento
de su realización, o exclusivamente en el curso de su vigencia no puede ser
abarcada por el concepto material de delito debido a modificación de las
circunstancias sociales y de las concepciones relevantes. En este contexto,
debe tenerse en cuenta principalmente que el trabajo legislativo raramente
puede efectuarse tan perfectamente que no fuesen subsumibles también casos
982
atípicos en el tipo del delito de una determinada norma penal” [el resaltado es
nuestro].

Hay cuestiones interesantes a analizar en lo que señala el autor, y de la cual

podríamos obtener algunas inferencias según nuestro prisma.

980
“El ordenamiento español ciega prácticamente tal posibilidad en derecho penal, al excluir de la iniciativa
legislativa popular las materias que hayan de ser objeto de ley orgánica. Por si fuera poco, su regulación es
muy restringida, con un mínimo de 500.000 firmas para que se pueda tomar en consideración como
proposición de ley; admitida a trámite, aún se le puede impedir su entrada en la fase legislativa deliberante por
el Gobierno si estima que supone un aumento de gasto público o una reducción de ingresos, y por el pleno del
Congreso si decide no tomarla en consideración. Además, se priva a los promotores de ulteriores
intervenciones, de modo que no pueden hacer ante las cámaras una defensa de la proposición, ni pueden
retirarla si se desnaturaliza durante la deliberación parlamentaria” (DÍEZ RIPOLLÉS, JOSÉ LUIS, La racionalidad
de las leyes penales. Práctica y teoría, p. 50).
981
“La situación legal española ha de valorarse positivamente. Una ordenación distinta otorgaría status legal a
la vía populista de legislación penal, con todos los inconvenientes ya vistos, pero acentuados por su mayor
virtualidad en esta etapa” [el resaltado es nuestro] (Ibíd., p. 50).
982
ZIPF, HEINZ, Introducción a la política criminal, p. 101.

172
 a) El contenido formal y material pueden encontrarse disociados o en “divergencia”,
como señala ZIPF.
b) Una divergencia ‘formal-material’ de esta clase no entraña la falta de validez jurídica
del contenido formal.
c) Una divergencia no implica inconstitucionalidad.
d) La existencia aceptada de esta divergencia se debe en parte a la seguridad jurídica.
e) La divergencia cuestionará por sí sola la validez (¿material?) de la norma y la pena.
f) La divergencia puede ocurrir al inicio mismo en la dictación de la ley o en el curso de
su vigencia.
g) La divergencia ocurre por la modificación de las circunstancias sociales.
h) La divergencia ocurre porque el trabajo legislativo no puede prever todo.

Hasta aquí, se enmarca con todo lo dicho que hemos sostenido. Las letras f) y h)
tienen mucho que ver con las apreciaciones de NOVOA, por ejemplo.
Pero además trae otras discusiones interesantes. Una de ellas es el hecho que
Constitución y derecho (penal) vivo no necesariamente son coincidentes, ya que pueden
existir leyes penales desfasadas de la realidad social sin que sean inconstitucionales,
debido al principio de la seguridad jurídica, y que el ámbito de validez de la ley estaría
marcada en la ya kelseniana idea de su conformidad a una norma de orden superior o
Grundnorm, pero que no obstante ello igualmente vería comprometida su validez, por su
inconsistencia con lo material.
Esto no es la clásica distinción entre validez formal y validez material, ya que
siempre ésta, en la contraposición entre derecho formal e informal, es derecho formal,
sino que más bien es un tipo de validez que depende de su conformidad con el derecho
vivo.
Sin embargo, y pese a existir esta divergencia y ser jurídicamente aceptada cuya
demostración habría de ser el instituto de la seguridad jurídica, igualmente se requeriría
por la política-criminal, cierta congruencia entre la ley y el derecho vivo en materia penal.
Es así como TERRADILLOS BASOCO expresa:
“Una política criminal racional, además de sólidamente fundada, ha de ser
flexible, en el sentido de adaptable a la dinámica social. Compatible, por tanto,
con la acelerada evolución de nuestra sociedad que incide de modo inmediato
en la selección y jerarquía de bienes y valores protegidos jurídicamente y
compatible también con la coexistencia, en el tiempo y en el espacio, de
órdenes económicos, axiológicos, ideológicos, etc., heterogéneos. Al
seleccionar el ámbito de la tutela jurídico-penal se evitará, pues, la precipitada
formación de dogmas, siempre excluyentes, y el anquilosamiento prematuro de
frentes de opinión. Los sistemas deben ser suficientemente flexibles y
pragmáticos, de modo que sea posible su puesta al día desde el momento en
que se constaten mutaciones importantes y duraderas en la escala social de
valores”983.

La primera exigencia del autor y un cuasi requisito sine qua non, es una política-
criminal de tipo “racional”, no cualquier política-criminal. Desde ese piso se hace posible la
solicitud de TERRADILLOS BASOCO de la adaptación de dicha política-criminal a la
dinámica social, y con ello obviamente y para nosotros, la producción normativa. La
aceleración de la evolución social y la flexibilidad y pragmática de los sistemas, nos remite

983
TERRADILLOS BASOCO, JUAN, “La satisfacción de necesidades como criterio de determinación del
objeto de tutela jurídico-penal”, p. 125.

173
a las palabras de NOVOA sobre lo vertiginoso de los cambios tecnológicos y sobre el
contenido del derecho como un instrumento flexible y vacío de contenido (ideológico).
La necesidad de adaptación entre la política-criminal y la realidad es apreciada así
como deber del sistema.

b. Desequilibrios por un aumento de la producción de bienes jurídicos materiales

por sobre la producción normativa

Como ya fue expresado anteriormente, cuando se habla del bien jurídico como
objeto jurídico-penal, se hizo posible distinguir de las diferencias existentes entre bien
jurídico material y bien jurídico estatal o positivo.
Ahora bien, tal diferencia puede manifestarse en un “objeto de protección” (como
le llamada la doctrina) o relaciones sociales de relevancia jurídico-penal que no han sido
elevadas estatalmente (en adelante, normativamente) como tal, o bien, consignándose
normativamente como bienes jurídicos, relaciones sociales que no debieran ser
consignadas como tal, por ejemplo, las ya vistas necesidades humanas alienadas y/o
intereses y/o fetiches jurídico-penales. En pocas palabras, no existe correlato o
correspondencia entre bien jurídico material y el bien jurídico estatal, y ello conduce a la
exigencia político-penal basada, en la racionalidad, de congruencia o correspondencia en
el ciclo de producción penal, con lo que los procesos de producción unos respecto de
otros serían condicionales.
La correspondencia para las distintas fases productivas, generalmente se dará en
una relación de mayor o menor, esto es, que la producción de bienes jurídicos materiales
será mayor o menor a la producción normativa, o ésta en relación a la producción
hermenéutica, y nuevamente ésta en relación a la de bienes jurídicos materiales.
El caso tal vez más visible, sea el de las reformas legales, como modo de
superación de legislaciones ya anticuadas, antes expresado por MARTÍNEZ-BUJÁN, al
señalar el desajuste entre textos positivos rezagados y los cambios en las relaciones
sociales984, cuestión que puede traducirse en los procesos de codificación o re-
codificación.
Es así como todas las reformas macro a la legislación penal de una nación
prueban, de algún modo, este desfase entre la producción de bienes jurídicos materiales y
la producción normativa. Ello, no solo se podría probar con el hecho mismo de una
reforma, sino que el mismo texto de la ley en sus partes preambulares (Mensajes,
Exposiciones de Motivos, etc.), se encarga de expresar el desequilibrio. Esta clase de
textos siempre enuncian a lo que aspiraría cualquier legislación en condiciones normales,
por lo que no sólo exponen las pretensiones político-criminales de la época, sino también
representan una lectura mediatizada por la cultura985 o la ideología986, de la realidad social
en relación a la legislación penal.
Asistiendo con un ejemplo a lo dicho, el “Mensaje” del Código penal chileno, que
recordemos es de 1874, señala necesidades de congruencia o “armonización” entre la
realidad social y la legislación:
“La necesidad de una reforma en nuestra legislación penal se hacía sentir de
mucho tiempo atrás para poner en armonía el estado presente de nuestra
sociedad, el desarrollo que ha alcanzado en todas las esferas de su actividad,
con los preceptos que deben marcar sus límites y su campo de acción propia,

984
MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, CARLOS, "La inflación del derecho penal y del derecho administrativo", p. 199.
985
Vid. ECO, HUMBERTO, Tratado de semiótica general, [trad. Carlos Manzano], Lumen, Barcelona, 2000.
986
Vid. VOLÓSHINOV, VALENTÍN NIKOLÁIEVICH, El Marxismo y la filosofía del lenguaje, [trad. Tatiana
Bubnova], Ediciones Godot, Buenos Aires, 2009.

174
 fijando las reglas supremas de lo lícito y lo ilícito (…) “las nuevas instituciones
sociales y el ensanche que día a día reciben, han creado y crean sin cesar
derechos nuevos que la ley debe tomar bajo su amparo para que prosperen y
den los frutos de progreso y de riqueza, que sirven de base sólida a las
sociedades modernas. De aquí nacen vacíos en nuestra legislación actual, que
ella no ha podido prever, como formada en una época en que tales derechos
no habían alcanzado su perfecto desarrollo, o que tal vez se desconocían por
completo” [el resaltado es nuestro].

Y a propósito (para invitar igualmente la voz de la doctrina penal sobre la cita),

MATUS, señala una de las condiciones que permitieron la dictación del Código penal
chileno de 1874: “Desde el punto de vista social, un Proyecto de nuevo código penal
sólo parece tener posibilidades de ser planteado y aceptado cuando se ha perdido la
congruencia entre las valoraciones sociales y las del sistema normativo anterior y,
consecuentemente, cuando existe congruencia entre el verdadero sistema de
valoraciones sociales y el del nuevo ordenamiento propuesto”987 [el resaltado es
nuestro].
En similar sentido a lo extractado del Código punitivo chileno, se dirige la
“Exposición de Motivos” del Código penal español de 1995 al afirmar:
“El Código Penal ha de tutelar los valores y principios básicos de la convivencia
social. Cuando esos valores y principios cambian, debe también cambiar. En
nuestro país, sin embargo, pese a las profundas modificaciones de orden social,
económico y político, el texto vigente data, en lo que pudiera considerarse su
núcleo básico, del pasado siglo. La necesidad de su reforma no puede, pues,
discutirse (…) se ha afrontado la antinomia existente entre el principio de
intervención mínima y las crecientes necesidades de tutela en una sociedad
cada vez más compleja, dando prudente acogida a nuevas formas de
delincuencia, pero eliminando, a la vez, figuras delictivas que han perdido su
razón de ser. En el primer sentido, merece destacarse la introducción de los
delitos contra el orden socioeconómico o la nueva regulación de los delitos
relativos a la ordenación del territorio y de los recursos naturales; en el segundo,
la desaparición de las figuras complejas de robo con violencia e intimidación en
las personas que, surgidas en el marco de la lucha contra el bandolerismo,
deben desaparecer dejando paso a la aplicación de las reglas generales988 (…) la
nueva regulación de los delitos contra la libertad sexual [donde] Se pretende con

987
MATUS ACUÑA, JEAN PIERRE, "La doctrina penal de la (fallida) recodificación chilena del Siglo XX y
principios del XXI", Politica Criminal, Vol. 5, Nº 9, Julio, 2010, [Disponible en
http://www.politicacriminal.cl/Vol_05/n_09/Vol5N9A4.pdf], [fecha de visita: 27/05/2011], p. 162). En el mismo
sentido cuando señala: “el hecho de que en la tramitación parlamentaria del Código penal, a pesar de ser
el primer código que se discutieron artículos particulares, se debatió con “notables discursos” no los
aspectos teóricos relativos al libre albedrío como fundamento de la responsabilidad penal, ni a la
proporcionalidad de las penas, etc., sino principalmente aquéllos que permitían apreciar el cambio social
y político de la República Liberal frente al anterior período conservador” (Ibíd., p. 155). MATUS explica
esta “coherencia”, debido al hecho que el proyecto no alteraba grandemente el status quo del modelo más
bien conservador en Chile. Pero claro está, en mucho tuvo que incidir directamente el peso político de sus
partícipes, la conformación de un grupo destinado a lograr que el proyecto de Código fuera aprobado como
tal, con el objeto de concitar la adhesión, y enrielar las voluntades hacia un objetivo común. Pero también el
hecho de que el proyecto nace y concluye en una misma clase de gobierno (liberal) en la época (Ibíd., p. 156,
p. 159). Ahora bien, tal coherencia igualmente consiste en una concordancia entre los “valores del liberalismo
moderado” del siglo XIX en Chile, y los de la Escuela Clásica del derecho penal español de los Códigos
penales de 1848 y 1850 (Ibíd., p. 163).
988
Esta precisa parte del texto de la Exposición de Motivos, es una de las primeras cuestiones que SILVA
SÁNCHEZ aduce para la “expansión”, pero controvierte por representar tener una “cobertura ideológica” en la
criminalización de los delitos socioeconómicos fundamentalmente. Vid. SILVA SÁNCHEZ, JESÚS-MARÍA, La
expansión del derecho penal. Aspectos de la política-criminal en las sociedades postindustriales (2º edición),
pp. 5-6.

175
 ella adecuar los tipos penales al bien jurídico protegido, que no es ya, como
fuera históricamente, la honestidad de la mujer, sino la libertad sexual de todos”
[el resaltado es nuestro].

Dicho desfase es representado, para efectos del ciclo de producción propuesto,

como un desequilibrio entre las clases de producciones, y para los casos expuestos en el
relato de la Exposición de Motivos, un desequilibrio entre la producción de bienes jurídicos
materiales y la producción normativa.
Tanto el Mensaje del Ejecutivo del Código Penal chileno como la Exposición de
Motivos del Código penal de 1995, manifiestan el problema central ya reiterado: que la
realidad social de dicho tiempo ha expresado ‘cambios sociales’ respecto de los cuales la
legislación del tiempo no tiene correspondencia, con lo que, y traduciendo lo dicho según
nuestro argot, la producción de bienes materiales es superior a la producción normativa.
Todo lo descrito aquí, se reproduce en cada uno de los textos introductorios, léase
Mensaje o Exposición de Motivos, de cada ley penal989, y que representen reformas a
nivel macro. Los desequilibrios a nivel más micro, y tal vez menos uniformes, generales o
masivos como para los casos de codificación o re-codificación, son los que presentan
habitáculo en disposiciones específicas y/o en relación a bienes jurídicos materiales
igualmente específicos.
En conformidad a lo expresado, las reformas legales reconocen preambularmente
esto: que existe un producto material de bienes jurídico-penales no cubierto por la
producción normativa. Esto, a la luz de los desfases estudiados, implica declarar la
existencia de un lag legislativo de materia penal, y la probabilidad de la existencia de una
ruptura de la elasticidad de la ley penal sobre el conjunto material de bienes jurídicos. Con
lo cual el desfase, en este punto, se representa o expresa como un desequilibrio en el
ciclo de producción penal, desequilibrio que indica un déficit normativo en relación o
confrontación a los bienes jurídicos materiales, lo que es lo mismo, un incremento del
producto material de bienes jurídicos por sobre le producto normativo.
Ya habíamos señalado de modo ejemplificador, como en la legislación penal
chilena existía un lag legislativo para el derecho informático y la criminalidad informática,
dado al momento de la Ley 19.223, y con una pérdida de elasticidad importante (14,3%),
cuestión que hoy se presenta como problema en el contexto de la realidad social y jurídica
chilena por existir relaciones sociales interferidas, lo que redunda en la afección al bien
jurídico material, con lo cual existe un déficit normativo respecto de los bienes jurídicos
materiales.
Expresemos lo dicho a través de signos y guarismos, para su simplificación en el
cálculo; tales como “PN”, para la producción normativa, “PB” para producción de bienes
jurídicos, más los signos de mayor o menor, según corresponda (> ó <).
Con lo cual, siempre que exista ∆ implica que PB>PN, por lo que respecto de la
Ley 19.223 se podría representar con PB>PN. Se expresa así, un desequilibrio en el ciclo
de producción penal y en específico en la relación producción de bienes
jurídicos/producción normativa.

989
Por ejemplo, la LO 15/2003: “El vigente Código Penal fue aprobado mediante la ley Orgánica 10/1995, de
23 de noviembre. El tiempo transcurrido desde entonces ha puesto de manifiesto que es preciso llevar a cabo
su actualización para abordar nuevas necesidades surgidas con la experiencia obtenida con su aplicación (…)
Junto a esta propuesta, que tiene por objeto, esencialmente, el régimen de penas y su aplicación, la reforma
del Código Penal pretende la adaptación de los tipos ya existentes y la introducción de nuevas figuras
delictivas en los términos que se desprenden de las diferentes propuestas parlamentarias y de acuerdo con
las más acuciantes preocupaciones sociales, con el fin de conseguir que el ordenamiento penal dé una
respuesta efectiva a la realidad delictiva actual” [el resaltado es nuestro].

176
 c. Desequilibrios por un aumento de la producción normativa por sobre la
producción de bienes jurídicos materiales

Sin embargo lo anteriormente analizado y dicho, es solo una clase de

desequilibrio, por lo que entendiendo la existencia de dos términos, puede existir además
un desequilibrio donde no sea mayor PB sino menor a PN. De existir un superávit del
producto normativo por sobre el producto material de bienes jurídicos, indicaría la
existencia de un incremento de la producción normativa por sobre la producción de bienes
jurídicos materiales.
En el caso anterior (PB>PN), se denotó que al generarse una reforma legislativa
se incrementa por consecuencia el producto normativo. Pero dicho incremento y al ser así
considerado, solo es definido en términos de incremento por su relación a la propia
producción normativa, y no en relación al producto material de bienes jurídicos, porque en
este último caso, el producto normativo sería deficitario, y lo que hace la reforma legal es
justamente incrementar la producción normativa con el fin de hacer congruente el
producto normativo con el producto material de bienes jurídicos.
Es bueno advertir aquí, un incremento normativo no puede consistir en un
aumento de la mera ley formalmente considerada, lo cual es hasta cierto punto obvio, ya
que ni leyes que introducen guarismos, signos, definiciones producen incremento, salvo
que dichos guarismos, signos y definiciones incidan en un contenido penal.
Para conceptuar la expresión contenido penal de una norma, habría que
considerar primariamente aquel significado que le atribuye BENTHAM al que llama
“contenido de la ley” término (contenido) que el propio autor resalta. “El contenido de la
ley es el resultado de la expresión dada a la voluntad de una persona o grupo de
personas que tienen poder para producir algún tipo de daño a la persona o personas a
quienes de esta manera se exige el acatamiento a la voluntad así expresada”990.
Siguiendo lo anterior, la ley penal, o a la que así se llama ley penal (obviando las
disposiciones dentro de una “ley penal” formal, que tiene otras funciones a las de penar)
en cuanto a su contenido, es la expresión de voluntad de quienes tienen el poder de hacer
daño a otro, a través del castigo, lo cual si se traduce jurídico-penalmente, quienes tienen
el poder para imponer la limitación y/o privación a bienes jurídicos y/o derechos
fundamentales a través de la pena. Y ello no es en abstracto, en cuanto ciudadanos que
deciden la ley (como “voluntad soberana”), sino en quienes pueden efectivamente
establecer penas, imponerlas, o expandir los alcances de la punición. De ahí que el
aumento o incremento del contenido penal de una norma significa, básicamente,
aumentar la punición de una norma.
Teniendo esto en consideración y retomando los razonamientos anteriores,
decíamos que solo un incremento en la producción normativa no es indicador que refleje
la existencia de un crecimiento en la penalidad, entendiendo por esto último, lo que
generalmente en el foro de la doctrina se ha manifestado a través de la frase “más
derecho penal” en la sociedad. “Más derecho penal”, no puede entenderse por sí mismo,
como expresión de un fenómeno aislado, como una ‘cosa’, sino más bien debe ser
entendido como una relación991.
Esto es posible visualizarlo con los ciclos de producción penal, lo que nos conduce
-y para los casos en análisis (codificación, reforma)- a establecer la relación entre la
producción de bienes materiales y la producción normativa, ya que ambos se sitúan en un

990
BENTHAM, JEREMY, Nomografía o el Arte de redactar leyes, [trad. Cristina Pabón], Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales, Madrid, 2000, p. 4.
991
Vid. CARRASCO JIMÉNEZ, EDISON, “La ‘relación’ como objeto de la ciencia del derecho penal”.

177
contexto de interacción, y es en base a dicha interacción que se puede explicar la
producción de derecho penal (y para esta relación específica entre PB y PN).
Un incremento normativo es resultado, finalmente, de la producción normativa.
Pero el incremento normativo, es sólo un factor o variable, que como ya dijimos, no
determina por sí solo la existencia de “más derecho penal”. Para ello necesitamos una
segunda variable que se correlacione a la anterior, y ésta, habría de ser, la producción de
bienes materiales.
Ello porque -y como se ha venido construyendo el argumento hasta acá- si las
relaciones sociales determinan, en base a las necesidades sociales, la incriminación de
ciertas conductas por su afección a bienes jurídicos materiales, existe un correlato o
correspondencia entre la realidad social y la realidad normativa, donde la producción
normativa es y necesita ser avalada por o sustentada en la producción de bienes jurídicos
materiales. En otras palabras y según visto para el desfase antes estudiado, existiría
congruencia entre realidad social y realidad normativa, lo cual se traduce que en el ciclo
de producción penal existiese un desequilibrio en la producción.
De existir un incremento en la producción de bienes jurídicos materiales, si la
producción normativa se incrementa de modo proporcional al anterior, entonces no puede
decirse que en este caso existe “más derecho penal” dentro de la sociedad, ya que para
este caso, sigue manteniéndose constante cierta congruencia normativo-social.
“Más derecho penal” solo tiene significado, si la producción normativa se
incrementa por sobre la producción de bienes jurídicos materiales, porque entonces, el
contenido penal de la norma no tiene correlato con un incremento proporcional de bienes
jurídicos materiales. También habría de expresarse este fenómeno, si la producción
hermenéutica vinculante y sobre todo, de clase jurisprudencial, es superior a la
producción de bienes jurídicos materiales, o bien, a la producción normativa. En ambos
casos se produce un desfase formal-informal, donde ambas realidades (social y
normativa) se desfasan, ya que se produce un desequilibrio en la producción de la
penalidad.

178
CAPÍTULO V: BÚSQUEDA Y CONSTRUCCIÓN DE UN CONCEPTO DENTRO DEL
PATRIMONIO CONCEPTUAL DE LA CIENCIA PENAL QUE EXPRESE EL
DESEQUILIBRIO EN EL CICLO DE PRODUCCIÓN DEL DERECHO PENAL

I. EXPOSICIÓN

En la I Parte de este trabajo, se efectuó una crítica metodológica del modelo

expansivo. En lo que va hasta ahora de la II Parte, ha tenido como objeto proponer un
base metodológica desde la cual evaluar los fenómenos jurídico-penales descritos por la
expansión, lo cual hasta ahora, ha arrojado una apreciación diferente a la del modelo
expansivo. Se hace necesario ahora la búsqueda y apropiación de un concepto que
pueda describir el mismo fenómeno jurídico-penal, pero bajo el fundamento metodológico
anteriormente expresado.

II. DESDE LOS SIGNIFICADOS DOTADOS POR LA DOCTRINA PENAL PARA EL

TÉRMINO INFLACIÓN (PENAL) HASTA LA CONSTRUCCIÓN DEL CONCEPTO

1. USO DEL TÉRMINO “INFLACIÓN” (PENAL) POR LA DOCTRINA

La referencia general de la doctrina penal actual ha tendido en asociar el

fenómeno de los incrementos normativos bajo el nombre y término de “inflación penal”, o
simplemente, “inflación”992. Aún han operado así incluso, cuando han discutido dicho
incremento dentro del contexto del modelo expansivo y bajo el imperio el concepto de
“expansión”. Más aún, el mismísimo SILVA SÁNCHEZ en “La expansión…”993, lo refiere
directamente.
Si bien la tal doctrina no se detiene en precisar un significado para el término
“inflación” (penal), algunos de aquéllos se han adentrado a facilitar claves, a indicar
prácticas, a nombrar signos y numerar hechos que permitan delatar un significado que le
de realidad a un concepto de “inflación” (penal), incluso, extendiendo su significado a algo
más que solo un incremento normativo. Dentro de tales claves y hechos, hemos de
presenciar los fenómenos jurídico-penales a los cuales se aplican, y en tanto se

992
BERISTAIN, ANTONIO, Cuestiones penales y criminológicas, Instituto Editorial Reus, S.A., Madrid, 1979,
p. 210; FERNÁNDEZ, GONZALO, Bien jurídico y sistema del delito, Editorial BdF, Buenos Aires, 2004, p.
132, p. 180; GARCÍA ALBERO, RAMÓN, "La relación entre ilícito penal e ilícito administrativo: texto y
contexto de las teorías sobre la distinción de ilícitos", en (COORDS.), GONZALO QUINTERO OLIVARES;
FERMÍN MORALES PRATS, El nuevo Derecho Penal Español. Estudios penales en memoria del profesor
José Manuel Valle Muñiz, Aranzadi Editorial, Navarra, 2001, pp. 295-400, p. 373; SÁNCHEZ GARCÍA DE
PAZ, ISABEL, "La criminalización en el ámbito previo como tendencia político-criminal contemporánea", en
(COORDS.), GONZALO QUINTERO OLIVARES; FERMÍN MORALES PRATS, El nuevo Derecho Penal
Español. Estudios penales en memoria del profesor José Manuel Valle Muñiz, Aranzadi Editorial, Navarra,
2001, pp. 685-722, p. 712; QUERALT JIMÉNEZ, JOAN J., "La corrupción en los negocios: algunas
cuestiones penales", en MIR PUIG, SANTIAGO; CORCOY BIDASOLO, MIRENTXU (DIR.); GÓMEZ MARTIN,
VICTOR (COORD.), Política criminal y reforma penal, Edisofer, BdeF, Madrid, Montevideo, Buenos Aires,
2007, pp. 401-440, p. 437.
993
“En este contexto, debe admitirse que proponer la "devolución" al Derecho administrativo de todo el
"nuevo" Derecho penal es, sin duda, una postura loable desde perspectivas academicistas. Pero que elude
afrontar las razones por las que se ha producido esa inflación penal así como buscar soluciones que,
atendiéndolas, muestren la máxima racionalidad posible” (SILVA SÁNCHEZ, JESÚS-MARÍA, La expansión del
derecho penal. Aspectos de la política-criminal en las sociedades postindustriales (2º edición),p. 166).

179
consideren hechos particulares respecto de los cuales sea posible una generalización que
se cristalice en un concepto.
En España, BERISTAIN y de modo general, aplicaba y utilizaba el término
“inflación penal”994, cuando significaba incriminaciones, y por ende, introducción de tipos
penales nuevos995, y aún de tipos nuevos como delitos de peligro abstracto y concreto996
(con lo cual existen ampliaciones en los espacios de riesgo), o bien cuando se producía
un aumento de la penalidad y de su rigor en general997.
Ya de modo específico, el autor relaciona al significado del término “inflación”, con
los términos “reducir el articulado en el Código Penal” o “poda” respecto de los delitos998,
cuestión que claramente apunta a que la inflación la relaciona con aumento normativo.
Pero además BERISTAIN, trata la inflación a propósito de la incriminación de ciertas
conductas999, pero sin identificar ambos términos, sino distinguiéndolos, de forma tal que
trata a aquél, como una especie de éste1000 que sería por ende el género, con lo cual
clarifica que para él no toda incriminación es inflación. Lo cual implicaría entonces, que no
todo crecimiento normativo es inflación. Se suma a esta reflexión el hecho que el autor,
cuando habla de “poda” de delitos, habla de una situación ya producida, por lo que refleja
que la inflación penal no solo registra el aumento de la legislación penal en un momento
dado, sino también sirve para designar una situación ya existente en un cuerpo normativo.
Pero además de lo anterior, BERISTAIN extrae un segundo índice de los
señalamientos de PETERS (a quien cita), para efectos de caracterizar el término
“inflación”. En efecto PETERS menciona la frecuencia excesiva en la utilización de penas
cortas privativas de libertad, igualmente como ampliación de “contenido”1001 (en tanto
“contenido” penal), cuestión que está de acuerdo BERISTAIN para sugerir la reducción de
su “empleo” y señalar como inflación dicho fenómeno1002.
La propia referencia de PETERS, está incardinada sobre la base de la actuación
judicial, ya que su crítica apunta a que se “aplican con frecuencia” excesiva las penas
cortas1003, y no sobre la actuación legislativa, caso en el cual habría hecho una crítica a su
inclusión dentro del sistema. Siendo así, al situar el problema al nivel del jugador y no del
legislador, no existe entonces acrecimiento normativo alguno, pero BERISTAIN insiste en
llamarle a esta descripción de PETERS como inflación1004.
994
BERISTAIN, ANTONIO, Cuestiones penales y criminológicas, p. 207, p. 209, p. 210, p. 227.
995
Ibíd., pp. 209-210. La referencia es respecto de los “delitos contra la familia” de forma específica.
996
Ibíd., p. 273.
997
En la crítica al Ancien régimen en la asignación de pena de muerte a delitos que no la poseían, y aún
agravando éstas con castigos previos (Ibíd., p. 145).
998
BERISTAIN, ANTONIO, Cuestiones penales y criminológicas, p. 222.
999
Ibíd., p. 210.
1000
Cuando el autor, como forma de resumir en un punto una de las críticas de la doctrina a la incriminación
del abandono de familia, la enuncia del siguiente modo “A) La justicia exige la no incriminación del abandono
económico de la familia porque tal incriminación es inflacionista” (Ibíd., A), p. 218), tal expresión indica la
referencia al caso de la especie, signando dicha incriminación como inflacionista pero no respecto de toda
incriminación, con lo que no identifica ambos términos, de lo cual se infiere que la inflación es una especie
dentro del género incriminación, por lo que su relación es de género a especie.
1001
Ibíd., p. 219. En todo caso, vieja denuncia ya de VON LISZT. VON LISZT , FRANZ, La idea del fin en el
derecho penal. Programa de la Universidad de Marburgo, p. 89.
1002
BERISTAIN, ANTONIO, Cuestiones penales y criminológicas, p. 219, p. 222.
1003
Ibíd., p. 219.
1004
Ahora el por qué la pena corta para BERISTAIN ha de consistir en una inflación, no lo explicita
convenientemente. Pero la enumeración previa de puntos que suponen los argumentos de los abolicionistas
antiretributivos, donde ocupa la palabra “incriminación”, que luego en el análisis detallado de los puntos,
intitula el punto de la inflación trocando “incriminación” por el término “retribución” (Ibíd., pp. 218-219), no
debería ser obviado para su interpretación en el nivel propuesto. Ello porque si es así, y si el autor ha
estrechado ambos términos hasta hacerlos conceptualmente sinónimos, la inflación supondría para
BERISTAIN un efecto retributivo, lo cual implica una traducción en los efectos directos de la pena en el sujeto

180
 Otra cuestión interesante que se agrega y planteada por BERISTAIN, es la
relación que hace de la inflación con la seguridad jurídica.
Si bien relaciona el concepto de inflación al de los delitos de peligro abstracto, lo
cual puede dar lugar a pensar en que, y del mismo modo que SILVA SÁNCHEZ, relaciona
un acrecimiento normativo en esta área con un efecto valorativamente negativo, lo cierto
es que no se encuentra en esta dirección, y esto es así, porque BERISTAIN habla de
inflación pero relacionándolo con delitos de peligro ya “incriminados en los Códigos
Penales”1005. Dado a que en este caso, el reclamo por una inflación penal viene de la
mano de normas ya acogidas en el corpus legislativo, implica que no se está refiriendo a
un acrecimiento normativo, para denominar al fenómeno como inflación. Y es así, desde
que su reclamo es al uso de dichas normas en el sistema cuando se anticipa por ese uso,
la incriminación de conductas. Con lo cual parece que no está apuntando al acogimiento
de tipos penales, sino a la interpretación judicial de ellos.
FERRAJOLI, en Italia, fundamentalmente en Derecho y razón (Diritto e
ragione)1006, hace una mención de modo profuso al término inflación. De modo general,
utiliza un método de contrastación transversal en su obra entre minimización y
maximización penal. Derivando de allí que siendo el maximalismo penal la contraparte al
minimalismo, y como éste último ha de ser la reducción del derecho penal, aquél habría
de ser el crecimiento de las posibilidades normativas del mismo, el cual el autor lo refiere
muchas veces con el término de “inflación” (penal).
Es así como utiliza el término “inflación”, en relación a las últimas manifestaciones
de crecimiento normativo1007; la introducción de nuevos tipos penales1008 (crimen
organizado, “microdelincuencia difusa”1009), entendido en algunos casos como “inflación de
las prohibiciones”1010; la flexibilización interpretativa de ciertas normas jurídico-penales1011;
la flexibilización de garantías procesales1012, y/o el aumento de rigorización en sectores del

y el tramado social. Con lo que la pena corta, pese a su supuesta reducida influencia, ha de tener en lo real,
mayor influencia retributiva de la esperada, y mayores efectos sociales perniciosos que los creídos (por la nula
influencia positiva en el penado, que por el contrario, se traduce en una desocialización por el efecto de la
subcultura carcelaria, lo que produce mayores índices de reincidencia, Cfr. VICENTE MARTÍNEZ, ROSARIO
DE, "Las sanciones penales en el ámbito de la delincuencia económica", en ARROYO ZAPATERO, LUIS
(DIR.), Estudios de criminología, Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha, Cuenca, 1999, pp. 217-
250, p. 230). Pero estos efectos retributivos, habrían de estar sobre un efecto que fuese el suficiente para que
la pena cumpla una función efectiva, como para poder ser llamado “inflación”. En términos burdos, ha de
significar más castigo, donde no sería necesario, y de algún modo este más castigo ha de ser así percibido
por el autor en su efectos inflacionarios, porque en situaciones donde podría no existir derechamente la pena
privativa corta (privación en cuanto prisión o presidio en Chile), sin embargo existe, ampliando así los
contenidos del derecho penal donde podría no encontrarse con la vida civil, o pudiendo haber sido
reemplazados por vías menos onerosas desde el punto de vista punitivo.
1005
BERISTAIN, ANTONIO, Cuestiones penales y criminológicas, p. 273.
1006
Las versiones aquí utilizadas de Diritto e ragione, es la traducción al español del año 2004. Se cita como
fuente bibliográfica anterior a “La expansión…” , en el entendido que Diritto e ragione es publicada en Italia en
1989, y que la primera versión en español es de 1995, que en cuanto la obra original, no se ve modificada
prácticamente en nada respecto de sus traducciones posteriores.
1007
FERRAJOLI, LUIGI, Derecho y Razón. Teoría del Garantismo penal, p. 10.
1008
Ibíd., p. 9, p. 10, p. 385, p. 411, p. 702. Del mismo modo en FERRAJOLI, LUIGI, Derechos y garantías. La ley
del más débil, p. 16 y p. 18, donde relaciona con el derecho general la denominación de “inflación normativa”
1009
FERRAJOLI, LUIGI, Derecho y Razón. Teoría del Garantismo penal, p. 411.
1010
Ibíd., p. 418.
1011
Ibíd., p. 385.
1012
“Es lo que ha ocurrido en Italia, donde, en la época de la emergencia y gracias a la revitalización de los
delitos asociativos previstos por el código Rocco y a la invención de nuevas técnicas inquisitivas, se han
impuesto formas de proceso-pesquisa de cuño policial o esquemas penales modelados sobre tipos de autor.
Estos arquetipos sustancialistas han reaparecido, sobre todo, en los procesos de terrorismo o contra otras
formas de criminalidad organizada [intensificación, criminalidad contra las bases de la identidad estatal], y han
contado con el favor de una subcultura jurídica animada por una concepción del proceso como «lucha» pro

181
derecho procesal1013, cuestiones todas estas que denomina con la expresión general de
“inflación (…) del proceso”1014; la transformación de meras faltas administrativas como
delitos1015, como consecuencia de la pérdida de separación del derecho penal respecto del
derecho administrativo1016, produciéndose una injerencia “inflacionista” del derecho penal
en el ámbito administrativo1017; la penalización de las faltas en general, como aquellos
delitos asociados a multa1018; también en la diferencia existente entre aquellos casos
cuando los bienes que se privan por la pena son mayores, respecto de aquellos que priva
el delito1019, o cuando se consideran delitos sin daños o meras desobediencias como
delito1020; la creación de nuevos bienes jurídicos1021 a los que, dudando de su justificación,
denomina, curiosamente, como “anormal expansión”1022; o todas aquellas reseñadas bajo
el nombre de “inflación (…) de las penas”1023, tal como el exceso en la penalidad1024.
Pero FERRAJOLI igualmente relaciona el término inflación con fenómenos
diversos de un acrecimiento normativo. Una de sus referencias –respecto de las cuales el
italiano pone un énfasis especial en su obra total-, es a la imprecisión y vaguedad de los
términos legales, donde “derogan la estricta legalidad de los tipos penales y brindan un
amplio espacio a la discrecionalidad y a la «inventiva» judicial”1025, cuestión que
devendría, según sus palabras, en una inflación penal1026. Del mismo modo que
BERISTAIN, el jurista italiano hace referencias a los delitos de peligro abstracto, tanto por
la anticipación de tutela penal1027, como “por la descripción abierta y no taxativa de la

salute rei publicae que justifica los medios extraordinarios [“derecho penal de lucha”, en palabras de JAKOBS,
que suscribe SILVA SÁNCHEZ]. Han terminado, también, por contagiar a los usos judiciales, revalorizando,
incluso en los procesos por delitos comunes [criminalidad grave y leve], métodos enérgicos y, en ocasiones,
incluso persecutorios, orientados a la justicia preventiva” [el resaltado es nuestro, excepto pro salute rei
publicae] (Ibíd., p. 385). Este comentario es elocuente, ya que hace idénticas referencias, y tal como se ha
señalado entre corchetes, básicamente con la intensificación y con las áreas en que el derecho penal se ha
inflacionado, o en términos de SILVA SÁNCHEZ, se ha expandido. Pero además, su señalamiento en
FERRAJOLI se encuentra estrictamente mencionada a propósito de las formas procesales adoptadas
modernamente, lo que insiste en la idea de reinterpretación de las garantías procesales, como uno de los
fenómenos jurídico-penales que registra SILVA SÁNCHEZ para el concepto de expansión, y que se identifica
con la observación y análisis que efectúa FERRAJOLI. Y tal vez, la referencia a la justicia preventiva que
menciona FERRAJOLI pueda relacionarse con la visión de la inocuización que señala SILVA SÁNCHEZ en
cuanto reacción de la política-criminal a aquellos (Cfr. SILVA SÁNCHEZ, JESÚS-MARÍA; SABORIT , DAVID FELIP I;
ROBLES PLANAS, RICARDO, PASTOR MUÑOZ, NURIA, "La ideología de la seguridad en la legislación penal española
presente y futura", p. 114.) En idéntico sentido a la relativización de garantías procesales, el mismo
FERRAJOLI al señalar los cambios de paradigmas garantistas (FERRAJOLI, LUIGI, Derecho y Razón. Teoría del
Garantismo penal, p. 702), todo esto que llama como “inflación (…) del proceso penal” (FERRAJOLI, LUIGI,
Derecho y Razón. Teoría del Garantismo penal, p. 385).
1013
FERRAJOLI, LUIGI, Derecho y Razón. Teoría del Garantismo penal, p. 385, p. 411, p. 575, p. 619, p. 712, p.
714, p. 730 (en este último caso, donde las sanciones vía proceso penal se rigorizan aún más por la
mediatización de los medios de comunicación).
1014
Ibíd., p. 418, p. 619, p. 730.
1015
Ibíd., p. 417, pp. 714-715.
1016
Ibíd., p. 411.
1017
Ibíd., p. 714.
1018
Ibíd., p. 418.
1019
Ibíd., p. 472.
1020
Ibíd., p. 475.
1021
Ibíd., p. 475. Del mismo modo y en contraposición del concepto de deflación de “bienes penales”
(FERRAJOLI, LUIGI, Derecho y Razón. Teoría del Garantismo penal, p. 477).
1022
FERRAJOLI, LUIGI, Derecho y Razón. Teoría del Garantismo penal, p. 473.
1023
Ibíd., p. 418.
1024
Ibíd., p. 714.
1025
FERRAJOLI, LUIGI, Derecho y Razón. Teoría del Garantismo penal, p. 475.
1026
Ibíd., pp. 474-475.
1027
Ibíd., p. 475. En el mismo sentido, SÁNCHEZ GARCÍA DE PAZ, ISABEL, "La criminalización en el ámbito previo
como tendencia político-criminal contemporánea", p. 712.

182
acción”1028. Toda esta indeterminación de las figuras delictivas lleva a la “inflación de la
justicia penal”1029, ya que tal indeterminación de las leyes, ha hecho crecer el poder
dispositivo de los jueces1030.
MARTÍNEZ-BUJAN, parece hacer uso del término “inflación” bajo dos
significaciones.
En la primera de estas significaciones, apunta más bien a un mero crecimiento del
contenido penal de la norma, sin excepción alguna. En efecto, el autor señala que en la
actualidad se asiste a un “doble proceso inflacionista”, tanto en el derecho administrativo
sancionador como en el derecho penal, y que respecto de este último, tal proceso
inflacionista se produciría, al existir un “incremento de nuevos tipos delictivos”, pero el
cual se produce porque la base de dicho crecimiento se halla sobre la carencia de textos
punitivos vigentes, al proceder los existentes del siglo pasado, por lo cual éstos “se van
quedando rezagados con respecto a los profundos cambios experimentados por las
relaciones sociales en la época actual”1031, justificando luego la introducción de nuevos
tipos centrados en la criminalidad socioeconómica1032.
La segunda de estas significaciones se produce en la referencia a la inflación del
derecho administrativo sancionador, donde critica su extensión por “desmesurada”, por
atentar contra la división de poderes al otorgarle facultades penales privativas del ámbito
legislativo a la administración, y por autoritaria, lo cual mina la persecución de una
sociedad democrática como base1033. Es extendida esta crítica al derecho penal
igualmente, al señalarla como inflación cierto crecimiento normativo que incide, por
ejemplo, en los delitos de bagatela por su insignificancia penal, y sin respeto a la última
ratio1034.
Claramente estamos ante dos significados diferentes, cuestión que no da precisión
al concepto final de la inflación dentro del texto:
El primero de ellos pretende hacer entender que si el autor encuentra que la
introducción de nuevos tipos es inflación, fuere esto positivo o negativo, entonces el
sentido del concepto, apunta sólo, a un incremento normativo.
El segundo de ellos, en cambio, ubica al término inflación en una segunda
significación, ya que la desmesura a la que alude el autor, implica una fundamentación
racional para determinarla como tal, y proporciona de paso, una línea de base cual sería
la mesura, que habría de entrar a calificar para entender cuando se está frente a una
inflación. Lo mismo para el caso del derecho penal y la referencia a los delitos de
bagatela, donde significa que no cualquier crecimiento normativo supone inflación.
SÁNCHEZ GARCÍA, y centrándose en la anticipación de tutela, y respecto de los
delitos de peligro abstracto, lo refieren como “tendencia inflacionista”1035 al efecto que se
provoca al interior del sistema1036, directamente relacionado con la creación de tipos de
esta clase1037. Pero igualmente considera tal tendencia, respecto de la anticipación de
tutela relacionada con el “auge del fenómeno terrorista”, donde se propende hacia una

1028
FERRAJOLI, LUIGI, Derecho y Razón. Teoría del Garantismo penal, p. 475.
1029
Ibíd., p. 712.
1030
Ibíd., p. 714.
1031
MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, CARLOS, "La inflación del derecho penal y del derecho administrativo",
Estudios penales y criminológicos, Nº 6, 1981-1982, pp. 197-214, p. 199.
1032
Ibíd., p. 212.
1033
Ibíd., pp. 201-202.
1034
Ibíd., pp. 207-208.
1035
SÁNCHEZ GARCÍA DE PAZ, ISABEL, "La criminalización en el ámbito previo como tendencia político-criminal
contemporánea", pp. 687-688.
1036
Ibíd., p. 688, p. 708.
1037
Ibíd., p. 712.

183
legislación que cada vez interviene en un momento más temprano bajo la invocación de
bienes jurídicos “de imprecisos contornos como la seguridad interior del Estado o el orden
público”1038. Si se menciona los contornos como imprecisos, se está aludiendo a un
segundo momento que habría ser necesariamente la interpretación judicial.
JAREÑO/DOVAL, hacen una mención interesante, al utilizar la denominación de
“inflación del tipo”1039. En efecto, señalan en relación al artículo 197.2 del Código penal
español, que la tipificación de aquel consiste en conductas “tan amplias”, que requiere de
una precisión ya que de lo contrario se puede llegar a la inflación del tipo por medio de
“interpretaciones excesivamente amplias de la jurisprudencia”, siendo necesario la
acotación de su significado1040.
Otras referencias al término inflación lo relacionan con otras situaciones que las
necesariamente relativas a la tipicidad y la antijuridicidad, sino igualmente a la
culpabilidad, como en BOIX/ORTS BERENGUER, quienes vinculan lo inflacionario con las
ampliaciones de los límites de edad de la responsabilidad penal1041. Y para otras
referencias de la doctrina que lo relacionan con la mantención de una situación
permanente de un derecho penal aumentado, como BRANDARIZ, quien lo refiere tanto al
recrudecimiento del derecho penal en general, como de forma específica al aumento de la
crudeza penal en el derecho penal penitenciario –lo que llama “inflación carcelaria”1042-,
como la introducción y la mantención de penas (muerte) de severa gravedad, y de penas
como la prisión1043.

2. INFERENCIAS EXTRAÍDAS DE LO EXPUESTO POR LA DOCTRINA PENAL

SOBRE EL PUNTO

a. Inferencias extraídas de lo expuesto por la doctrina penal sobre el punto

En conformidad a lo expuesto por la doctrina penal, habría de entenderse que

existen tres significados a los que el término apunta.

1038
Ibíd., p. 688.
1039
JAREÑO LEAL, ANGELES; DOVAL PAÍS, ANTONIO "Revelación de datos personales, intimidad e
informática (Comentario a la STS 234/1999, de 18 de febrero, sobre el delito del art. 197.2 CP)", en
(COORDS.), GONZALO QUINTERO OLIVARES; FERMÍN MORALES PRATS, El nuevo Derecho Penal
Español. Estudios penales en memoria del profesor José Manuel Valle Muñiz, Aranzadi Editorial, Navarra,
2001, pp. 1475-1497, p. 1483.
1040
Ibíd., pp. 1482-1483.
1041
BOIX REIG, JAVIER; ORTS BERENGUER, ENRIQUE, "Consideraciones sobre la reforma de los delitos
contra la libertad sexual, por la Ley Orgánica 11/1999", en (COORDS.), GONZALO QUINTERO OLIVARES;
FERMÍN MORALES PRATS, El nuevo Derecho Penal Español. Estudios penales en memoria del profesor
José Manuel Valle Muñiz, Aranzadi Editorial, Navarra, 2001, pp. 1007-1032, p. 1020.
1042
BRANDARIZ GARCÍA, JOSÉ ÁNGEL, "Nuevos riesgos, nuevas ansiedades y expectativas sociales en
materia de seguridad ante el delito", Derecho penal de excepción: terrorismo e inmigración, Tirant lo Blanch
Valencia, 2007, [Disponible en http://www.ecrim.es/publicationsC.html], [fecha de visita: 25/05/2011], p. 164.
1043
BRANDARIZ GARCÍA, JOSÉ ÁNGEL, "Nuevos riesgos, nuevas ansiedades y expectativas sociales en materia
de seguridad ante el delito", p. 13 y p. 14; BRANDARIZ GARCÍA, JOSÉ ÁNGEL, "Nuevo capitalismo, prisión y
lógicas del castigo", Mientras Tanto, No. 102, 2007, [Disponible en http://www.ecrim.es/publicationsC.html],
[fecha de visita: 25/05/2011], pp. 11-12, p. 19; BRANDARIZ GARCÍA, JOSÉ ÁNGEL, "Política criminal de la
exclusión. El sistema penal en tiempos de declive del estado social y de crisis del estado-nación", 2007,
[Disponible en http://www.ecrim.es/publicationsC.html], [fecha de visita: 25/05/2011], p. 83, p. 204.

184
 a. El primero de ellos es entender la inflación como sinónimo de incremento normativo,
siempre que dicho incremento incida en un aumento del “contenido” del derecho
penal1044. En dicho incremento se consideran los siguientes eventos:
o Ampliación de la responsabilidad penal del sujeto.
o Elevación de las penas.
o Flexibilización de garantías procesales.
o Incorporación de nuevos tipos penales.

b. El segundo de ellos entiende la inflación como sinónimo de incremento en otra

actividad con consecuencias en el derecho penal que no fuere lo normativo, lo cual
específicamente lo refiere a la interpretación judicial. En ello se mencionan los
siguientes eventos:
o Tipos penales con contornos poco delimitados.
o Tipos penales que permitan el adelantamiento de la barrera de
punición.
o Marcos o moldes de penas que permitan la aplicación de una pena
gravosa, por sobre otras opciones.

c. El tercero de ellos entiende la inflación como no solamente la existencia de un

incremento, sino que dicho incremento ha de relacionarse necesariamente con algo
para estimar si existe o no realmente un incremento (MARTÍNEZ-BUJÁN en relación
a la criminalidad socioeconómica).

b. Construcción del concepto de inflación desde lo inferido de la doctrina y en

relación a los desequilibros en la producción del derecho penal

Hasta ahora se ha expresado un significado parcialmente descriptivo de un

concepto inflación, ya que éste indica el fenómeno del aumento del derecho penal en la
legislación penal como en la interpretación judicial, y el fenómeno del cómo aumenta el
derecho penal tanto por parte de la legislación penal como desde la interpretación judicial.
En esta parte, no dista mucho del concepto de “expansión”, porque lo que describe es la
superficie, aquello que es inmediatamente visible, como el presenciar y declarar ‘aquí hay
más ley penal’.
Pero la descripción de dicho aumento, solo refleja un indicador parcial del
aumento, puesto que con solo esa descripción no sabemos verdaderamente si un
aumento ha ocurrido, ya que puede que la legislación penal ha aumentado justamente
para cubrir una necesidad humana que fundamente relaciones sociales interferidas, esto
es, un bien jurídico material, caso en el cual, si bien podemos hablar de “aumento”, éste
se encuentra relacionado con la realidad social que proporcionalmente igual aumenta,
haciéndose coherente la legislación con dicha realidad social. Y en este caso,
verdaderamente, no hay un aumento del derecho penal, porque no existe amplificación de
las posibilidades del derecho penal en la sociedad civil, porque ya desde el seno de ella
ha surgido una necesidad normativa, y como el crecimiento ha sido completo, esto es,
tanto de la realidad social como de las leyes penales en correspondencia con aquélla,
entonces no hay más ni mayor intervención del derecho penal en la vida civil.

1044
BERISTAIN de la cita a PETERS, quien señala a propósito de la inflación la crítica del “exageradamente
amplio contenido del Derecho Penal” (BERISTAIN, ANTONIO, Cuestiones penales y criminológicas, p. 218 en
relación a pp. 219-220).

185
 Al hacer este ejercicio de escrutación de la realidad social para constatar el
incremento, está completando una descripción que se quedaba solamente en la
superficie, recurriendo a una base material y racional desde donde evaluar los
incrementos. Dicha consideración, como es posible apreciar, es deducible del estudio de
los desfases y desequilibrios jurídicos anteriormente estudiados, por lo que con todo esto
se completa la significación del concepto de inflación penal.
Puesta así las cosas, la inflación penal se concibe entonces como el aumento del
contenido penal de la norma como consecuencia del desequilibrio en el ciclo de
producción del derecho penal.
Como la inflación penal, en tanto concepto, depende de los desequilibrios en el
ciclo de producción del derecho penal será dicho índice que generalmente revele cuando
el sistema jurídico-penal no es congruente con la realidad social, y a su vez, cuando el
derecho penal se encuentra incidiendo o interviniendo en grado mayor o menor (“más” o
“menos” derecho penal) en la sociedad civil.
En el evento de no existir desequilibrio en la producción normativa y la producción
de bienes jurídicos materiales, indica que la legislación penal ha crecido en conjunto con
la realidad social, y como tal, el derecho penal ha crecido, y como ha crecido el derecho
penal, no existe inflación penal. De modo contrario, si existe un desequilibrio, ya no es el
derecho penal quién crece sino una parte del mismo, y cuando ese desequilibrio consiste
en que la producción normativa ha aumentado por sobre la producción de bienes jurídicos
materiales, entonces estaríamos en presencia de inflación penal.
Siendo así, podríamos decir ya de modo reducido que la inflación penal es el
incremento normativo por un desequilibrio en el derecho penal, lo que se traduce en la
siguiente expresión, si tomamos a “π”, por inflación, y por “p”, poena):

πp = Pb < Pn

Ahora y conforme a lo estudiado en los desequilibrios en el ciclo de producción

penal, ya se había hecho mención del fenómeno inverso, esto es, cuando existe un
incremento del producto material de bienes jurídicos por sobre el producto normativo,
habiendo así un incremento normativo negativo.
En estos casos, estamos ante un subgénero de la inflación penal, fenómeno que
designaremos significativamente con el término de deflación penal1045, y que podemos
expresar -si para “dπp” será símbolo de deflación-, del siguiente modo:

dπp = Pb > Pn

Ya se había señalado el incremento normativo por razón de las reformas legales y

que vendrían a compensar o coherentizar la ley con la realidad social, lo que tomaremos

1045
En FERRAJOLI encontramos una referencia a este término para el derecho penal, y específicamente
aplicado a la deflación de bienes penales y prohibiciones legales. Cfr. FERRAJOLI, LUIGI, Derecho y Razón.
Teoría del Garantismo penal, p. 477. Igual señalamiento y a propósito de FERRAJOLI, lo efectúa SÁEZ
VALCÁRCEL, RAMÓN, "El nuevo código: maximalismo penal", p. 3. Vid. igualmente DONINI quien parece
señalarlo en el sentido por nosotros propuesto: “son muchísimos los delitos que quedan impunes, o
sancionados en una medida muy distinta de la clásica, de acuerdo con una lógica deflacionista” [el resaltado
es nuestro] (DONINI, MASSIMO, "El Derecho penal frente al "enemigo"", p. 655). Esta idea pareciera sugerir la
deflación no meramente como disminución punición, sino como una disminución que deslegitima el sistema
penal. En ABANTO, se captura la idea con el término “déficit de criminalización” (ABANTO VÁSQUEZ, MANUEL,
"Acerca de la teoría de bienes jurídicos", p. 37).

186
aquí como ejemplo de una situación deflacionaria, y que puede suceder con otros
variados ejemplos de deflación1046.

III. ¿NECESIDAD DEL CONCEPTO DE “EXPANSIÓN” FRENTE A UN “CONCEPTO”

DE INFLACIÓN?

1. EXPOSICIÓN

Para contestar la pregunta enunciada aquí, se hará necesario revisar el concepto

de “expansión” y establecer una comparación con el concepto de inflación, conforme a
como lo ha expuesto la doctrina penal.
¿Por qué realizar esta comparación? Porque y según como hemos visto, ambos
conceptos se refieren un incremento normativo, e indican fenómenos jurídico-penales los
cuales indicarían dicho incremento.
Es importante consignar, que las opiniones más sustantivas que asocian un
significado para el término de “inflación” por la doctrina, provienen de trabajos anteriores a
la primera edición de “La Expansión…” de SILVA SÁNCHEZ, por lo que aquéllos han
señalado significados con anterioridad a la introducción del concepto “expansión”, siendo

1046
Es lo que pasa hoy por hoy en Chile en los delitos sexuales, con la mujer como sujeto activo en el delito
de violación, y la introducción de dedos o cualquier parte del cuerpo del sujeto activo como conducta típica. En
efecto, y para el primer caso, es opinión de la mayoría de la doctrina penal chilena que la mujer como sujeto
activo, no está incluida en la descripción del tipo del art. 361 del Código penal chileno (CARRASCO JIMÉNEZ,
EDISON, Aspectos y problemas del delito de violación, Vol. 2, Editorial Librotecnia, Santiago de Chile, 2010,
pp. 54-79; RODRÍGUEZ COLLAO, Delitos sexuales, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2001, p. 138;
GUZMÁN DÁLBORA, JOSÉ LUÍS, “Apreciación y reprobación de la reforma de los delitos contra la honestidad
en Chile”, en Gómez Urrutia, Reforma Penal Sustantiva: en el camino hacia un nuevo Código, Instituto de
Estudios Judiciales, Cuadernos Judiciales Nº 6, Santiago de Chile, 2002, p. 174;
POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ, Lecciones de Derecho penal chileno, Parte especial, 2º edición, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, 2004, pp. 250-251; KÜNSEMÜLLER, CARLOS, “Nuevas tendencias en el tipo
penal de violación”, en La Semana Jurídica, semana del 17 al 23 de diciembre, (58), [versión electrónica:
http://www.lexisnexis.cl/ lasemanajuridica/717/ article-3767.html], 2001, N º 7. En contraposición, GARRIDO
MONTT, MARIO, Derecho Penal, III, pp. 351-356; CARNEVALI, RÁUL, “La mujer como sujeto activo en el
delito de violación. Un problema de interpretación teleológica”, pp. 14-18; SILVA SILVA, HERNÁN,
“Criminalidad sexual y la reforma al Código penal y a otros cuerpos legales sobre delitos sexuales”, Revista de
Derecho, Universidad de Concepción, N º 206, julio-diciembre, 1999, pp. 143-162, p. 147). La jurisprudencia
ha optado, ante situaciones de mujeres hechoras, de castigar por abuso sexual, ya que al menos quedaría
residualmente atrapada en el tipo del art. 366 o 366 bis según el caso, no obstante ser el desvalor de la
conducta mayor en este caso, que en aquellos habituales de abusos sexuales. En esto existe un desequilibrio
deflacionario, ya que se hace necesaria una modificación legal que incluya a la mujer como sujeto activo del
delito de violación. Lo mismo en la conducta de introducción de dedos o de alguna parte del cuerpo en la
normativa penal chilena, que a diferencia del 179 del Código penal español, el Código penal chileno no
recoge. De ahí que en una exigencia más de lege ferenda, los tribunales en Chile, aunque de modo dividido,
han fallado casos donde se incluye esta conducta, acogiendo la calificación jurídica de abusos sexuales
agravados del art. 365 bis del Código penal, o bien, recalificado en vez de abusos sexuales del art. 366 ó 366
bis según si se está ante un adulto o un menor de edad (Vid. SCA Antofagasta, 2-12-2008, Rol 252-2008;
SCA Santiago 3º, Rol 2225-2008; STOP Santiago 2º, 21-10-2008, RUC 0700290313-4, RIT 138-2008; STOP
Ovalle, 5-5-2008, R.I.T. Nº 14-2008, R.U.C. N° - 0700128804-5; STOP Curicó, 3-3-2007, RIT N° 15- 2007,
RUC N° 0500667467-6; STOP Rancagua, 7-06-2005, RIT 50-2.005). Dicha calificación o recalificación,
obedece a estimar la conducta como disvaliosa, pero la cual no se encuentra figurando como tal en la
disposición que sanciona la introducción de objetos y animales como lo es el art. 365 bis., cuestión idéntica a
la que pasaba en España antes de la modificación legal de la LO 15/2003 al artículo 179 del Código penal
español y por la que consigna la conducta de introducción de dedos o partes del cuerpo, en razón de su
ausencia típica ratificada aun por el Tribunal Supremo español (STS 2013/1999).

187
dichos significados y fenómenos jurídico-penales descritos de forma específica, no
diferentes a los referidos por el concepto de expansión, como pudo notarse.
Opiniones posteriores, han tendido simplemente a vincularlos1047.
Relevante se hace el destacar el tratamiento que se le da al concepto de inflación
por MARTÍNEZ-BUJÁN1048, en su artículo “La inflación del derecho penal y del derecho
administrativo" (1981-1982), donde fuera de ya ser de incidencia su titulación y marcar
una importante referencia en el contexto de la discusión, es importantísimo por la cercanía
en la significación que otorga a dicho concepto de inflación con el de expansión, tanto por
los fenómenos jurídico-penales descritos a consecuencia de la inflación, como también
por el análisis de sus causas1049. Es así como MARTÍNEZ-BUJÁN, relaciona este proceso
“inflacionista”1050 del Derecho penal, -y aún del administrativo sancionador1051-, con
fenómenos tales como el incremento de nuevos tipos delictivos del contenido ya
tradicionales del Derecho penal1052, y de una cierta reinterpretación de garantías penales
existentes1053. La inflación además, la concibe el autor como resultado de la intervención
del Estado, “el cual tiende progresivamente a la ampliación de la protección penal a
nuevas esferas o a la intensificación de su rigor”1054, cuestión que claramente se aproxima
como se puede notar, incluso terminológicamente, a la taxonomía “expansiva” de
extensión e intensificación en la terminología “expansiva”. Respecto de la ampliación de la
protección penal a nuevas esferas, y que habría de coincidir con la extensión en la línea

1047
Así MENDOZA BUERGO al equiparar el sentido de la expansión con un derecho penal “inflacionado”
(MENDOZA BUERGO, BLANCA, El derecho penal en la sociedad del riesgo, p. 186). En similares sentidos REYNA
ALFARO, LUIS, “Pornografía e internet: aspectos penales” (en línea), en ALFA-REDI, Revista de Derecho
Informático, www.alfa-redi.org/rdi-articulo.shtml2x=1449, fecha de visita: 10/2/2014; PASTOR, DANIEL, "La
deriva neopunitivista de organismos y activistas como causa del desprestigio actual de los derechos
humanos", http://www.informereservado.net/descargas/La_deriva_neopunitivista_de_organismos.pdf, fecha
de visita: 8/4/2010, p. 1; MAIER, JULIO, "Estado democrático de Derecho, Derecho penal y procedimiento
penal", p. 2388, incluyendo su nota al pie N º 16, siendo esta la que hace la relación entre el término
“inflación” y el término “expansión”, para asimilarlos conceptualmente, lo mismo p. 2393 quien los hace
equivalentes, con similar nota al pie –N º 30- que la N º 16 del de la página 2388; SÁNCHEZ GARCÍA DE PAZ,
ISABEL, El moderno derecho penal y la anticipación de tutela penal, p. 55; GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, ANTONIO,
Introducción al Derecho Penal, p. 198; SÁNCHEZ GARCÍA DE PAZ, ISABEL, "La criminalización en el ámbito previo
como tendencia político-criminal contemporánea", p. 708, p. 712; DEMETRIO CRESPO, EDUARDO, "Del "derecho
penal liberal" al "derecho penal del enemigo"", p. 34, aún cuando la expresión es más bien “inflación punitiva”,
pero por el contexto, entendemos equiparable a inflación penal; En menor medida, esto es, equiparándolos
como sinónimos en BAIGÚN, DAVID, "El abolicionismo de Hulsman y los delitos económicos", Portal
Iberoamericano de las Ciencias Penales, s/a, [Disponible en
http://portal.uclm.es/portal/page/portal/IDP/homenajehulsman/louk9.pdf], [fecha de visita: 8/4/2010], p. 3;
PENNA, GONZALO "El sinsentido germinal de nuestra política criminal", Derecho Penal Online, Instituto
Interdisciplinario para el Desarrollo de Estudios Sociales, 2003, [Disponible en
http://www.derechopenalonline.com/derecho.php?id=15,470,0,0,1,0], [fecha de visita: 8/4/2010], p. 9.
1048
MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, CARLOS, "La inflación del derecho penal y del derecho administrativo",
Estudios penales y criminológicos, Nº 6, 1981-1982, pp. 197-214.
1049
Esto es de especial relevancia, si se considera que el artículo donde expresa tal análisis, data del año
1982, mucho antes que SILVA SÁNCHEZ expresara textualmente, sus reflexiones político-criminales.
1050
MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, CARLOS, "La inflación del derecho penal y del derecho administrativo", p. 199, p.
201.
1051
Ibíd., p. 199.
1052
Ibíd., p. 199.
1053
“paralelamente, debe reconocerse su admisibilidad [del Estado] en la medida en que se trata de respetar
el básico principio de la igualdad de oportunidades, lo cual exigiría la intervención del Derecho penal allí
donde la ley tradicionalmente ha desplegado efectos discriminatorios en favor de determinadas clases
sociales o grupos de personas (sirva de ejemplo la denominada delincuencia de "cuello blanco")” (Ibíd., p.
200).
1054
Ibíd., p. 213.

188
de la “expansión”, MARTÍNEZ-BUJÁN lo sanciona favorablemente, a diferencia de SILVA
SÁNCHEZ1055.
Y en general, la doctrina penal, aunque de modo puntual, y en tanto menciones
generales, ha referido el término “inflación”, a la descripción de una serie de fenómenos
normativos y político-criminales a los cuales se les refiere igualmente con el término de
“expansión”, tales como la introducción de nuevos delitos1056 o agravación de los
mismos1057, a la intervención del derecho penal en ámbitos administrativos1058, a la
relativización de las garantías penales1059, la reinterpretación de las garantías penales1060,
el recrudeciemiento del derecho penal en general1061.

2. CONTRASTACIÓN A NIVEL SEMÁNTICO ENTRE LA EXPANSIÓN Y LA

INFLACIÓN PENAL

a. Expresión semántica del concepto “expansión”

Una vez introducido el concepto “expansión” dentro de la discusión en el derecho

penal, adquiere una cierta significación semántica, en virtud del contexto jurídico-penal en
que es usado.
Si bien la obra en su conjunto responde a la fundamentación teórica de su
significado, existen, en la primera edición y que se replica en la segunda, dos referencias
directas en la concreción de las ideas que corresponderían como concepto, al término
“expansión”.
La primera referencia directa es en la que aparece estableciendo las relaciones
entre la tendencia de las legislaciones, con el término “expansión”, en tanto referencia
comprensiva de las manifestaciones que se señalan:

“No es nada difícil constatar la existencia de una tendencia claramente dominante

en la legislación de todos los países hacia la introducción de nuevos tipos penales
así como a una agravación de los ya existentes que cabe enclavar en el marco

1055
En efecto, MARTÍNEZ-BUJÁN señala lo siguiente: “Ilustrativas son, desde esta perspectiva, las
infracciones relativas al orden socioeconómico, que en términos generales tipifica -a nuestro entender-
adecuadamente el Proyecto de Código penal de 1980; tipificación que, además, es plenamente coherente con
imperativos constitucionales de tutela jurídica, atinentes a la Economía nacional española, que se recogen en
el artículo 38 del texto fundamental. En casos como los expuestos, la criminalización de aquellas infracciones
que hasta ahora permanecían en el campo de lo administrativo deviene indispensable en la medida en que
resulte necesaria para la protección de la sociedad” (Ibíd., p. 212).
1056
SÁNCHEZ GARCÍA DE PAZ, ISABEL, El moderno derecho penal y la anticipación de tutela penal, p. 73, nota al
pie N º 222, p. 76, p. 84.
1057
RODRÍGUEZ DEVESA, JOSÉ MARÍA; SERRANO GÓMEZ, ALFONSO, Derecho Penal Español, Parte
General, 17º edición, Dykinson, Madrid, 1994, p. 128, p. 181.
1058
FIANDACA, GIOVANNI; MUSCO, ENZO, Derecho Penal. Parte General, p. 67; PULITANÒ, DOMENICO, Diritto
Penale, G. Giappichelli Editore, Torino, 2005, p. 9 y p. 730.
1059
SANTANA VEGA, DULCE MARÍA, La protección penal de los bienes jurídicos colectivos, Dykinson,
Madrid, 2000,p. 143.
1060
En relación a la interpretación de los tipos en el sentido del autor no obstante la consignación de actos,
una alteración del principio de tipicidad, ZAFFARONI, RAÚL, En torno de la cuestión penal, Editorial BdF,
Buenos Aires, 2005, p. 243.
1061
“Tan relevante o más que ello es el hecho de que en dichos discursos la inflación de la severidad del
sistema penal tiende cada vez más a aparecer como la única alternativa” (BRANDARIZ GARCÍA, JOSÉ ÁNGEL,
"Nuevos riesgos, nuevas ansiedades y expectativas sociales en materia de seguridad ante el delito", p. 13).
En el mismo sentido pero referido al aumento de la prisión y el recrudecimiento del derecho penal
penitenciario vid. BRANDARIZ GARCÍA, JOSÉ ÁNGEL, "Nuevo capitalismo, prisión y lógicas del castigo", p. 11.

189
 general de la restricción, o la "reinterpretación" de las garantías clásicas del
Derecho penal sustantivo y del Derecho procesal penal. Creación de nuevos "bienes
jurídico-penales", ampliación de los espacios de riesgos jurídico-penalmente
relevantes, flexibilización de las reglas de imputación y relativización de los
principios político-criminales de garantía, no serían sino aspectos de esta tendencia
1062
general, a la que cabe referirse con el término de “expansión” [el resaltado es
nuestro].

Tales referencias, como se puede comprobar, se centran fundamentalmente en las

consecuencias a nivel de la teoría del delito y de la teoría del sujeto responsable1063.
La segunda de estas referencias, se vincula directamente al concepto expansión, y
a propósito de la teoría de la pena de forma directa: “específicamente la expansión del
Derecho penal de la pena privativa de libertad. Es esta última la que debe ser
contenida”1064, y de forma general al “incremento y ampliación de las sanciones”1065.
Esto, si lo expresamos gráficamente y en sus lexías complejas, nos conduce a lo
siguiente:

Y equiparadas las lexías complejas, con sus respectivos sememas, es posible que
se expresen de la siguiente forma:

(S1) [+Nuevos tipos]

(S2) [+Agravación de tipos]
(S3) [+Nueva interpretación de garantías clásicas]
(S4) [+Mayores espacios de riesgo jurídico-penal]
(S5) [+Flexibilización de reglas de imputación]
(S6) [+Nuevos bienes jurídicos]

1062
SILVA SÁNCHEZ, JESÚS-MARÍA, La expansión del derecho penal. Aspectos de la política-criminal en las
sociedades postindustriales (2º edición),pp. 4-5.
1063
Caben señalar también las referencias a la “expansión de la imputación” (Ibíd., p. 42 y p. 44) que hace
SILVA SÁNCHEZ, las cuales están dirigidas fundamentalmente a la ampliación de los espacios o de las
posibilidades de imputación.
1064
Ibíd., p. 169. Lo cual implicaría que la pena privativa se aplique a más hechos de los cuales se
contemplaba inicialmente, o también, que se aplique por mayor tiempo.
1065
Ibíd., p. 131.

190
(S7) [+Relativización de principios político criminales]
(S8) [+Mayor privación de libertad]

b. Comparación en la expresión de sememas en el concepto expansión, y los

fenómenos jurídico-penales asociados por la doctrina penal para la inflación
como término

En virtud de lo anteriormente expresado, y según el estado de la ciencia ya

descrito para el término de inflación, se puede esquematizar de modo comparativo a las
identificaciones con los sememas representantes de los “aspectos” de la “expansión”, de
la forma siguiente:

Expansión Inflación
S1 FERRAJOLI (2004:10, 702)
BERISTAIN (1979:209,273)
MARTÍNEZ-BUJÁN (1981-1982:199)
SÁNCHEZ GARCÍA (1999:73, 76, 84)
S2 FERRAJOLI (2004:714)
RODRIGUEZ/SERRANO (1994:128, 181)
S3 FERRAJOLI(2004:385,411,575,619,712,714,730)
ZAFFARONI (2005:243)
S4 FERRAJOLI (2004:475,477)
BERISTAIN (1979:273)
S5 FERRAJOLI (2004: 417, 714-715)
FIANDACA/MUSCO (2006:67)
PULITANÒ (2005:9, 730)
S6 FERRAJOLI (2004:385, 418)
SANTANA VEGA (2000:143)
S7 FERRAJOLI (2004:385, 418)
SANTANA VEGA (2000:143)
S8 FERRAJOLI (2004:714)
BERISTAIN (1979:145)
MARTÍNEZ-BUJÁN (1981-1982:200)
GARCÍA-PABLOS (2005:584)
CEREZO MIR (2006:178)
FIGUEIREDO DIAS (2005:123)
BRANDARIZ (2007:11)

191
 3. DOS POSIBILIDADES SEMÁNTICAS DE INTERPRETACIÓN ENTRE
“EXPANSIÓN” E “INFLACIÓN”: LA SINONIMIA Y LA HIPONIMIA

a. Primera posibilidad interpretativa: la sinonimia

Desde una perspectiva onomasiológica y realizando una contrastación entre

significados, es posible comprobar que el término “inflación”, expresa significativamente
todos los contenidos a su vez expresados por el término “expansión”. Siendo el campo de
objetos idéntico para ambos casos, el término “expansión” habría de ser sinónimo con el
de “inflación”, ya que coinciden en su significado.
Esta cuestión no es del todo equívoca, ya que doctrinariamente, y con
posterioridad al uso extendido del término expansión por la doctrina penal actual, ésta lo
utiliza en ese sentido, como ya se comprobó1066.
Siendo así y como ambos términos expresan lo mismo, en cuanto a los fenómenos
jurídico-penales descritos idénticos dentro del campo de objetos, ambos términos en
cuanto conceptos referido a dicho campo se identifican, con lo cual y entonces, el término
“expansión” se constituye jurídico-penalmente en superfluo.

b. Segunda posibilidad interpretativa: la hiponimia

Se podría entender que el término “expansión” ha de referirse a ciertos elementos

dentro del campo de objetos que describe el término “inflación”, en relación a sus causas.
Si hubiésemos de considerar las causas incorporadas al concepto, según se dijo, y
constituyéramos aún un décimo semema expresado como [+originada por causas del
modelo social], que el significado del término “expansión” incluiría y por el cual podría
diferenciarse al de inflación, -como según previera DEMETRIO CRESPO, y en relación al
término inflación1067-, entonces, todos los rasgos semánticos del término “inflación”,
adicionando otros rasgos que lo diferencian de forma específica, con lo cual aquél sería el
hipónimo de éste, que sería así su hiperónimo.
Sin embargo, esta hipótesis falla en dos aspectos específicos: identidad de causas
por la inclusión del semema 10, dentro del campo de objetos a descripción por el término
inflación; la falta de cohipónimos junto al término de “expansión”.

 Identidad de causas por la inclusión del Semema 10 [+originada por causas del
modelo social]

Las causas que diferenciarían al término “expansión” del de “inflación”, no son tan
privativas de aquel en cuanto a su mención dentro del significado, ni serían un rasgo
semántico que no se encontrare expresado ya, cuando la doctrina da significación al
término de inflación1068.

1066
Supra. en este capítulo, IV, 1. “El uso por la doctrina penal del concepto de “inflación”.
1067
En cuanto a ser una inflación causada por la “transformación de las estructuras socio-económicas en la
sociedad postindustrial” (DEMETRIO CRESPO, EDUARDO, "Del "derecho penal liberal" al "derecho penal del
enemigo"", p. 34).
1068
Por su parte BERISTAIN, hace una mención muy breve de causas: “Muchos especialistas reconocen que
algunas veces las instituciones clásicas de Derecho privado no bastarán para lograr los fines pretendidos, por
ser tantas y tan nuevas las dificultades de la familia en los tiempos actuales, en los tiempos de la
industrialización y emigración masiva, de la igualdad de derechos de la mujer, etc. Pero observan que esto no
implica la necesidad ni la utilidad de abrir la puerta al Derecho público, a la pena. Al contrario, eso indica la

192
 FERRAJOLI, por ejemplo, utiliza el concepto de inflación, estableciendo
igualmente una relación entre causas y fenómenos jurídico-penales de la misma estirpe
que los vinculados por la expansión. Es así como existe una íntima relación del examen
de FERRAJOLI de los fenómenos jurídico-penales y de las causas de la inflación, con las
descripciones señaladas en “La expansión…” de la primera edición, por un lado1069 -
reconceptuada taxonómicamente como extensión en las ampliaciones posteriores de
SILVA SÁNCHEZ-, y por otro lado, con la relación fenómenos jurídico/causas señaladas
en las introducciones a la segunda edición de “La expansión…”, y denominadas como
intensificación1070. Pero la relación que establece entre este avance legislativo sobre éstas
áreas y la explicación causal, no deja de ser para nada distante de aquellas que señala
SILVA SÁNCHEZ en referencia a la expansión, incluso relativa a idénticas formas de
criminalidad que las señaladas y analizada bajo dicha denominación, y según las
taxonomías empleadas entre extensión1071 e intensificación1072.
Para el caso de MARTÍNEZ-BUJÁN, no es difícil encontrar similitud de sus
planteamientos, respecto de los del modelo expansivo. En un primer aspecto, respecto de
lo que él ve como causas de la actual inflación penal, las cuales son de cierta semejanza
en el análisis que las planteadas en “La Expansión…”1073. En un segundo aspecto,

necesidad de crear nuevas instituciones sociales acomodadas a los tiempos modernos, sin acudir a las
vetustas y destructoras sanciones penales” [el resaltado es nuestro] (BERISTAIN, ANTONIO, Cuestiones penales
y criminológicas, p. 212). Ellas están referidas, más bien, como opinión del orbe jurídico-penal respecto del
delito que analiza, en relación con un delito totalmente distinto a los señalados bajo el término de “expansión”,
y en apoyo de la incriminación. Pero pese a su forma distante respecto del delito puesto en cuestión por él, no
deja por ello de expresarse una relación de causas e inflación penal en el texto, de modo semejante –aunque
un tanto más lejano que los autores que se analizarán aquí- al de la “expansión”.
1069
“El segundo factor de crisis ha sido la ampliación sin precedentes de la intervención penal, que ha
invadido, sobre todo en el último decenio, ámbitos tradicionalmente libres de control judicial, desde la
criminalidad de la administración pública y de la clase empresarial y financiera, con su amplio espectro de
delitos contra los intereses colectivos, como el medio ambiente, la salud o la seguridad en el trabajo” [el
resaltado es nuestro]; todo en el contexto de la ampliación de la intervención penal, en relación a la “inflación
de los tipos delictivos” (FERRAJOLI, LUIGI, Derecho y Razón. Teoría del Garantismo penal, p. 701 en relación
con p. 702).
1070
“Esta crisis del derecho no se ve contradicha, sino, al contrario, agravada por la inflación legislativa que ha
acompañado al crecimiento del estado social y por el desarrollo de un derecho penal de emergencia mediante
el que se ha tratado de hacer frente primero al terrorismo y después a la mafia y demás formas de
criminalidad organizada”; “hasta las viejas y nuevas manifestaciones de la criminalidad organizada, como el
terrorismo, la mafia, la camorra y las variadas formas de delincuencia ligadas al mercado de la droga” (Ibíd., p.
10 y p. 701 en relación con p. 702). Igualmente en FERRAJOLI, LUIGI, Derecho y Razón. Teoría del Garantismo
penal, p. 385.
1071
En relación a la “intervención inflacionista del derecho penal en el ámbito administrativo”, señala
FERRAJOLI: “El fenómeno —que se inició en la segunda mitad del siglo XIX, se desarrolló durante el
fascismo, y que ha alcanzado dimensiones absolutamente patológicas en los últimos veinte años— es un
reflejo de la ampliación creciente de la intervención normativa del estado en la vida civil y de la consiguiente
transformación en públicos de sectores cada vez más amplios y numerosos de actividad y de intereses
económicos y sociales. Su aspecto patológico, por otra parte, no radica en el crecimiento de las dimensiones
de la intervención pública, sino, precisamente, en la forma penal que ha asumido el sistema sancionador a
causa de la conocida ineficacia de las técnicas políticas y administrativas de control” (FERRAJOLI, LUIGI,
Derecho y Razón. Teoría del Garantismo penal,p. 714).
1072
“el cambio de las formas de la criminalidad, que se manifiesta en el desarrollo del crimen organizado y,
por otra parte, de una microdelincuencia difusa, ambos ligados al mercado de la droga; la disminución, no
obstante, de los delitos de sangre y el incremento sobre todo de los delitos contra el patrimonio; el progresivo
desarrollo de la civilidad, en fin, que hace intolerables o menos tolerables que en el pasado, para la conciencia
jurídica dominante, no sólo las penas feroces sino también las penas privativas de libertad demasiado largas,
comenzando por la cadena perpetua” [el resaltado es nuestro] (Ibíd., p. 411)
1073
“En el terreno del Derecho penal puede constatarse claramente -al lado de un contenido tradicional, de
por sí, ya bastante amplio- un incremento de nuevos tipos delictivos, sobre la base de la insuficiencia de los
textos punitivos vigentes, que, procedentes en su mayor parte del siglo pasado, se van quedando rezagados
con respecto a los profundos cambios experimentados por las relaciones sociales en la época actual.

193
respecto de los fenómenos jurídico-penales que se producen a consecuencia de la
tendencia inflacionista, que coinciden en algún caso con los de la expansión. En un tercer
aspecto, en el sector de la delincuencia socio-económica que se presenta como problema
y en relación a las causas de la sociedad moderna, delincuencia socio-económica que es
tema central de la primera edición de “La expansión…”. En un cuarto aspecto, en el
reconocimiento de dos manifestaciones de intervención del Estado de modo inflacionario
que describe MARTÍNEZ-BUJÁN, como se denotó ya en los análisis anteriores, y que
reflejan extrema similitud a los términos de extensión e intensificación de SILVA
SÁNCHEZ, indirectamente respecto del primero1074, y cuasi expresamente respecto del
segundo1075.
Es así como en general, muchos aspectos que son nucleares en el modelo
explicativo de la expansión, son tocados e interpretados desde el término de inflación
señalado por MARTÍNEZ-BUJÁN, y no sólo relacionados con sus fenómenos jurídico-
penales descritos en los tópicos de la definición de expansión, como en los casos
anteriores, sino además y sobre todo, vinculado a la identificación de las causas sociales
y político-criminales, en casi análogo sentido que al del modelo expansivo.
Por su parte, SÁEZ VALCÁRCEL ya en 1996, y como ya se dijo más abajo, hace
una relación directa entre una de las que SILVA SÁNCHEZ señala como causa de la
expansión, cuál es la demanda de criminalización de sectores de izquierda (léase
gestores típicos de la moral o la social democracia) con la inflación1076. Esto se expresa,
como una imposibilidad de reconocer un discurso liberal en la redacción del Código Penal
español de 1995, donde confluía ahora, no sólo los sectores centrados en los valores
tradicionales, sino también los sectores de izquierda: “las izquierdas intentaron
criminalizar ofensas a los valores colectivos que estuvieron en ascenso durante la década
de los ochenta: los derechos de los trabajadores, y de las mujeres, la protección del
medio ambiente, los intereses de las minorías, la discriminación, el racismo, y los delitos
de cuello blanco. Pero su espacio, de debate es el mismo. Ninguna de esas opciones
puso en cuestión ni la prisión ni la inflación del derecho penal”1077 [el resaltado es nuestro].

Esencialmente, ha sido el tránsito de un Estado liberal clásico, que se limitaba a compatibilizar libertades,
hacia un moderno Estado social de Derecho, lo que ha desembocado en un recurso excesivo a las sanciones
criminales, con el objeto de cumplir las diversas finalidades de política social que a ella competen: los avances
en el campo de la técnica y las relaciones de la vida moderna, inspiradas en el progreso social, han originado
nuevas formas de delincuencia. No se puede hacer abstracción, evidentemente, de otras causas que
igualmente han incidido en esta tendencia legislativa a la criminalización; básicamente, razones de tipo
sociológico y de índole incluso estrictamente política” [el resaltado es nuestro] (MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ,
CARLOS, "La inflación del derecho penal y del derecho administrativo", pp. 199-200). Esto, como se dijo, con
más o menos semejanzas, cuestión que se produce en el grueso, ya que cuestiones tales como los análisis
relativos al tránsito del Estado liberal al Estado social de Derecho, SILVA SÁNCHEZ lo ve de forma diversa,
tanto de sus dudas en relación a un derecho penal liberal a quien trata de ucrónico, como también en lo
relativo a la afirmación de la crisis del Estado bienestarista como causa. En este caso, las diferencias son en
tanto apreciación del fenómeno sociológico que se encontraría como base de una expansión versus la
inflación descrita por MARTÍNEZ-BUJÁN, pero que en nada desvirtúan la semejanza, y la contextualización en
un período de modernidad post-industrial o tardo capitalista, desde donde se sitúan tanto las apreciaciones de
aquel, como las relaciones con su análisis.
1074
No sólo por la referencia sobre la “ampliación de la protección penal de nuevas esferas”, sino además a
las de extensión de la potestad sancionadora administrativa, y que se podría relacionar, de algún modo, con la
referencia anterior (Ibíd., p. 213, en relación con p. 201, 202 y 203).
1075
Ibíd., p. 213.
1076
Cuestión que en todo caso, SILVA SÁNCHEZ cita de modo directo en “La expansión…”. Vid. SILVA
SÁNCHEZ, JESÚS-MARÍA, La expansión del derecho penal. Aspectos de la política-criminal en las sociedades
postindustriales (2º edición), pp. 70-71.
1077
SÁEZ VALCÁRCEL, RAMÓN, "El nuevo código: maximalismo penal", Jueces para la democracia, Nº 26,
1996, pp. 3-7, p. 4.

194
 La relevancia de las observaciones de SÁEZ VALCÁRCEL es importante, dentro
del análisis, por guardar similitud con la exposición de SILVA SÁNCHEZ, en dos
cuestiones que se resaltan:
Por el puente establecido entre causas y efectos jurídico-penales;
Por la equivalencia en el uso de terminologías dentro de un mismo contexto de los
términos “inflación” y “expansión”.

 Por el puente establecido entre causas y efectos jurídico-penales.

El puente entre causas y efectos jurídico-penales, se expresa en SÁEZ

VALCÁRCEL, en varias cuestiones, que pueden ser representadas comparativamente
con el análisis del catalán. Así, y en primer término, el centro del examen del autor, tiene
como punto de partida, el Código Penal español de 1995 y la política-criminal del cual
sería su reflejo1078, al igual que el de SILVA SÁNCHEZ1079. En segundo lugar, el autor
representa además las antinomias entre un derecho penal mínimo, bandera
supuestamente enarbolada en las discusiones legislativas previas, y dicho Código que
tendería más bien a un “maximalismo”1080, en idénticos términos que el catalán1081. En
tercer lugar, el hecho de señalar este maximalismo del Código Penal como una expresión
de una “concepción ideológica”1082 -que también señala como “discurso”1083-, del mismo
modo que el catalán al referir la “expansión” como poseedora de una “cobertura
ideológica”1084 y producida por un discurso ideológico dominante1085. En cuarto lugar, la
identificación en el discurso maximalista de sectores tanto conservadores y de izquierda
política, y signado como falta de diferenciación por SÁEZ VALCÁRCEL1086, en similares
términos a la “unanimidad” sobre el papel del Derecho penal y las demandas de
criminalización que observa SILVA SÁNCHEZ1087. En quinto lugar, la mención de que la
crisis del Estado de bienestar devendría en un derecho penal autoritario, y por ende, en
aumento del derecho penal1088, en el mismo sentido que la “crisis del modelo del Estado
de bienestar” que refiere el catalán, como factor de expansión1089. En sexto lugar, la
mención de ciertos sujetos pasivos –mujeres, ecologistas, sindicatos- como propulsores
de demandas de criminalización1090, de igual modo que los “gestores atípicos de la
moral”1091, como causa de expansión. En séptimo lugar, de cómo los intereses de la
colectividad en el orden socioeconómico, se ha traducido en la introducción de diversos

1078
Ibíd., p. 3.
1079
SILVA SÁNCHEZ, JESÚS-MARÍA, La expansión del derecho penal. Aspectos de la política-criminal en las
sociedades postindustriales (2º edición), pp. 5-6.
1080
SÁEZ VALCÁRCEL, RAMÓN, "El nuevo código: maximalismo penal", p. 3.
1081
SILVA SÁNCHEZ, JESÚS-MARÍA, La expansión del derecho penal. Aspectos de la política-criminal en las
sociedades postindustriales (2º edición),pp. 4-6.
1082
SÁEZ VALCÁRCEL, RAMÓN, "El nuevo código: maximalismo penal", p. 3.
1083
Ídem.
1084
SILVA SÁNCHEZ, JESÚS-MARÍA, La expansión del derecho penal. Aspectos de la política-criminal en las
sociedades postindustriales (2º edición),p. 5.
1085
Ibíd., p. 6.
1086
SÁEZ VALCÁRCEL, RAMÓN, "El nuevo código: maximalismo penal", p. 4.
1087
SILVA SÁNCHEZ, JESÚS-MARÍA, La expansión del derecho penal. Aspectos de la política-criminal en las
sociedades postindustriales (2º edición), pp. 9-10.
1088
SÁEZ VALCÁRCEL, RAMÓN, "El nuevo código: maximalismo penal", p. 4.
1089
SILVA SÁNCHEZ, JESÚS-MARÍA, La expansión del derecho penal. Aspectos de la política-criminal en las
sociedades postindustriales (2º edición), pp. 18-19.
1090
SÁEZ VALCÁRCEL, RAMÓN, "El nuevo código: maximalismo penal", pp. 4-5.
1091
SILVA SÁNCHEZ, JESÚS-MARÍA, La expansión del derecho penal. Aspectos de la política-criminal en las
sociedades postindustriales (2º edición), p. 64.

195
tipos, según SÁEZ VALCÁRCEL1092, en similares términos que SILVA SÁNCHEZ1093. En
octavo lugar, el autor señala la influencia de los partidos socialistas del sur de Europa en
la “expansión” del sistema penal1094, al igual que lo referido por el catalán, como cambio
de la política criminal social-demócrata europea1095. En noveno lugar, el uso simbólico del
derecho penal, como medio de sensibilización en fenómenos como el medio ambiente o la
marginación de la mujer1096, en igualdad de significado que las menciones del catalán1097.
Todas estas circunstancias son tratadas como causas de los efectos jurídico-penales
expresados, y que se encuentran, contextualmente, en el mismo espacio donde el término
“inflación”, fue referido como expresión de un maximalismo penal1098.

 Por la equivalencia en el uso de terminologías dentro de un mismo contexto de los

términos “inflación” y “expansión”.

En efecto, el propio autor hace de algún modo equivalente la inflación al término

“expansión”, ya que dicho término lo utiliza de forma expresa, para señalar la opción
política de la izquierda en su afán criminalizador1099, en semejanza a la utilización que
hace del término “inflación”, como pudo comprobarse.

c. Falta de cohipónimos junto al término de “expansión”

En cuanto a lo segundo, esto es, la falta de cohipónimos junto al término de la

expansión, existe efectivamente una ausencia de cohipónimos que se encuentren en
igual relación que la “expansión” respecto de la “inflación”. Bajo la existencia de un
universo de objetos, respecto de los cuales se produzca la posibilidad de ser referidos
semánticamente a objetos que no sean inefables, resulta extraña la existencia de una sola
relación semántica entre hipónimo e hiperónimo. Esto es, que en el universo de rasgos
semánticos que habría de representar el hiperónimo, por razón de la existencia del
hipónimo, la existencia de un solo hipónimo es altamente improbable, por la igualmente
alta probabilidad de la existencia de más de un hipónimo que especifiquen rasgos
semánticos del universo de objetos.

1092
SÁEZ VALCÁRCEL, RAMÓN, "El nuevo código: maximalismo penal", p. 6.
1093
Pass. SILVA SÁNCHEZ, JESÚS-MARÍA, La expansión del derecho penal. Aspectos de la política-criminal en las
sociedades postindustriales (2º edición),en especial p. 6, p. 11-13.
1094
SÁEZ VALCÁRCEL, RAMÓN, "El nuevo código: maximalismo penal", p. 6.
1095
SILVA SÁNCHEZ, JESÚS-MARÍA, La expansión del derecho penal. Aspectos de la política-criminal en las
sociedades postindustriales (2º edición),en especial, p. 69.
1096
SÁEZ VALCÁRCEL, RAMÓN, "El nuevo código: maximalismo penal", p. 6.
1097
Pass. SILVA SÁNCHEZ, JESÚS-MARÍA, La expansión del derecho penal. Aspectos de la política-criminal en las
sociedades postindustriales (2º edición),en especial, p. 46.
1098
Fuera de éstas, existen otras menciones de SÁEZ VALCÁRCEL al fenómeno, con anterioridad a la
publicación de “La expansión…”, aunque no las signa bajo el término de “inflación”, sino más bien como
manifestaciones de legislaciones de emergencias o legislaciones penales autoritarias. Tal es el caso del
problema de los inmigrantes y extranjeros no comunitarios, y la política legislativa y penal aplicada en su
contra como un fenómeno de “criminalización del extranjero”, donde se transforma a éste en un “paria del
Estado de derecho”, al cual se le aplican medidas de “control y de prevención general, al servicio de la
ideología de la seguridad ciudadana” (SÁEZ VALCÁRCEL, RAMÓN, "La Europa amurallada y los derechos de
los inmigrantes", Jueces para la democracia, Nº 16-17, 1992, pp. 20-24, pp. 21-22), cuestión que produce
“bolsas de miseria” (SÁEZ VALCÁRCEL, RAMÓN, "La reforma de la Ley de Asilo: una norma bajo sospecha",
Jueces para la democracia, Nº 21, 1994, pp. 15-18, p. 15).
1099
Cfr. SÁEZ VALCÁRCEL, RAMÓN, "El nuevo código: maximalismo penal", p. 6 y p. 7.

196
 Dado a que la propiedad de la no simetría, no se compadece de una relación entre
hipónimos e hiperónimos, entonces, y por las razones antes explicitadas, habría que
rechazar el carácter de hipónimo de la “expansión”, y como tal, se vuelve a la hipótesis de
la primera alternativa, esto es, la sinonimia, y por consecuencia a su conclusión, esto es,
la superfluidad del concepto “expansión”.

IV. LA PRODUCCIÓN HERMENÉUTICA JURISPRUDENCIAL Y LA INFLACIÓN

PENAL

1. EXPOSICIÓN

Ninguna interpretación judicial podría señalarse como inflacionaria sino en la

medida de su relación con el ciclo productivo completo. En efecto, en principio no
podremos hablar que el contenido penal de la norma es aumentado, sin la existencia de
un correlato en dicho ciclo. ¿Cuál sería la producción que habría de relacionarse con la
producción hermenéutica jurisprudencial para entender que existe verdaderamente
inflación penal?
Hemos tomado como punto de partida y base, para el ciclo de producción, a la
producción de bienes jurídicos materiales. En principio y de forma muy somera,
podríamos decir que para la no existencia de una interpretación vinculante, y sobre todo
judicial, que haya de estimarse inflacionaria de acuerdo a esta teoría, sería necesario que
ésta interpretación fuese congruente con el crecimiento productivo en la sede de los
bienes jurídicos materiales.
Esto, de entrada puede generar un problema con la legalidad, puesto que podría
encontrarse una producción judicial en equilibrio con la producción de bienes jurídicos
materiales, pero discordante con la producción normativa.
El razonamiento más usado en el derecho penal para rechazar cualquier ejercicio
hermenéutico que se entiende reñir contra el principio de legalidad, es la de ser una
interpretación extensiva e incluso analógica1100, las cuales son mayoritariamente
desestimadas por la doctrina y la jurisprudencia1101.
Sin embargo, habría que distinguir caso a caso, ya que no toda interpretación
extensiva podría encontrarse proscrita para el derecho penal, la que incluso puede ser
considerada de modo contingente y según algunos criterios, entre los cuales
distinguiremos algunos. Ello llevaría a entender que existen espacios dentro de los cuales
la interpretación jurídica se mueve con cierta “independencia” del texto legal, y que por lo
mismo conviene revisar para tener un indicio sobre la relación entre espacios de
movimiento y la inflación penal.

1100 Que algunos distinguen entre ambos, solo por una diferencia de grado desde lo declarativo hasta la
arbitrariedad total en la interpretación. Vid. ATIENZA RODRÍGUEZ, MANUEL, Sobre la analogía en el
Derecho. En ensayo de análisis de un razonamiento jurídico, Editorial Cívitas, Madrid, 1986, pp. 183-184.
1101
En Sentencia del Tribunal Supremo 7-5-1992 que rechaza la alegación del persecutor en orden a estimar
el corte de una alambrada, equivalente a los equivalentes señalados en el delito de robo del artículo 502
inciso 2º del entonces Código Penal (rompimiento de pared, techo o suelo, fractura de puertas o ventanas)
señalando que esto “llevaría a una interpretación extensiva contraria al reo”. En idéntico sentido STS 23-3-98,
SSTS 10-3-2000, STS18-1-1999, STS18-10-1999; Denegación por STS N º 91/11-4-2005de la aplicación de
la excusa legal absolutoria del 268.1 Código penal español, para quien estaba ligado por vínculo afectivo
similar al conyugal, por fundarse en una interpretación extensiva. Se desecha por ser una interpretación
extensiva, la alegación que intenta equiparar la expresión “lugar abierto al público”, con un local comercial que
se abre a ciertas horas del día, respecto de la agravante del 241.1 Código penal español (STS N º 730/25-5-
1998).

197
 Dichos espacios se entienden que existen si se aceptan dos presupuestos de
base:
En primer lugar, se hace necesario aceptar, por la evidencia empírica sostenida en
la práctica judicial y apoyada por la observación de la ciencia jurídica, que la idea del
silogismo judicial como mera inferencia mecánica de la ley es un supuesto poco real ante
la empiria1102.
En segundo lugar, y como causa de la inexistencia del silogismo aludido, se ha
entendido que los textos legales contienen un índice de equivocidad en la redacción de la
ley no menor, lo que se entiende provocar problemas con el principio de legalidad ante la
interpretación judicial. Este problema se agudizaría para dicha interpretación si se
enfrenta ante la ley penal (por ser la respuesta estatal más grave y que limita mayores
derechos fundamentales)1103, y más aún cuando dicho principio se consagra
constitucionalmente1104, con lo que el conflicto dejaría de ser meramente ‘una cuestión de
principios’1105.
Si la colisión entre legalidad y la interpretación judicial es ya un problema, ¿cuáles
son las relaciones problemáticas que surgen al considerar un tercer fenómeno en este
panorama como la inflación penal?
La relación problemática más patente, es a buenas cuentas, un dilema, el cual
tiene por un lado la relación entre la ley y la interpretación judicial, y por el otro, la
interpretación judicial y la producción de bienes jurídicos materiales, y cuyo motivo de
dificultad, es sin duda alguna, su congruencia.
Para hacer posible estos análisis, y como la interpretación judicial establece el
núcleo de su actividad en relación dialéctica con la normativa, en lo siguiente hemos de
establecer una sistematización de los tipos de normas generalmente problemáticos para
la interpretación judicial en materia penal, y donde el fenómeno inflacionario podría cobrar
relevancia. Además, se establecerá igualmente una sistematización en materia de
lagunas jurídicas, en virtud que éstas demandan necesariamente una actitud del juzgador
de pronunciamiento mayor en su actividad hermenéutica que en una simple interpretación
normativa sin laguna, cuestión que por abrir campo a la discreción judicial, puede caber
espacio para un fenómeno penalmente inflacionario.

1102
Señala FERRAJOLI que “La idea de un perfecto silogismo judicial que permita la verificación absoluta de
los hechos legalmente punibles corresponde, como veremos desde este capítulo, a una ilusión metafísica: en
efecto, tanto las condiciones de uso del término «verdadero» como los criterios de aceptación de la «verdad»
en el proceso exigen inevitablemente decisiones dotadas de márgenes más o menos amplios de
discrecionalidad. En consecuencia, en la actividad judicial existen espacios de poder específicos y en parte
insuprimibles que es tarea del análisis filosófico distinguir y explicar para permitir su reducción y control”
(FERRAJOLI, LUIGI, Derecho y Razón. Teoría del Garantismo penal, p. 120).
1103
“Por otro lado, en segundo lugar, también se advierten peculiaridades en la técnica de redacción de estas
infracciones: frecuentemente se utilizan términos tan vaporosos y ambiguos que se genera la sensación de
que el legislador ha querido eludir conscientemente las "complejidades, derivadas del mandato de
determinación que conlleva el principio de legalidad” (CANCIO MELIÁ, MANUEL, "Derecho penal" del
enemigo y delitos de terrorismo. Algunas consideraciones sobre la regulación de las infracciones en materia
de terrorismo en el Código penal español después de la LO 7/2000", Jueces para la democracia, Nº 44,
2002, pp. 19-26, p. 21).
1104
Los artículos 25 de la Constitución Española de 1978 (relacionable con los artículos 2, 3, 4 y 10 del
Código penal español), y 19 N º 3 inc. 7º y 8º de la Constitución Chilena (relacionables con artículos como el
1º del Código penal chileno), sin duda apuntan en esa dirección.
1105
“Una Ley penal que desconociese el significado de la tipicidad –expresa la jurisprudencia del Tribunal
Supremo español-, que recurriese a términos elásticos, a cláusulas imprecisas y oscuras, que no
determinasen con exactitud la esfera de lo punible, entraría en conflicto con la Constitución” (STS 2ª 3/2/98).

198
 2. TIPOS DE NORMAS GENERALMENTE PROBLEMÁTICOS PARA LA
INTERPRETACIÓN JUDICIAL EN MATERIA PENAL Y SU RELACIÓN CON
LA INFLACIÓN PENAL

a. La doctrina general respecto a las normas problemáticas

HASSEMER demuestra desde la base de la construcción sintáctica de las

disposiciones penales, las imprecisiones del sistema.
En efecto, el autor señala que si una disposición pudiese reducirse a lenguaje
simbólico1106, sería precisa donde utilizare “asociaciones lógicas” y procedentes de la
sintaxis, tales como la conjunción, la disyunción o la implicación, pero equívoca respecto
de toda otra mención semánticamente expresable1107.
De ahí que utilizando el concepto de “tipos equívocos”1108, HASSEMER distingue
cuatro formas de equivocidad en los conceptos de los textos legales:
 la vaguedad
 la porosidad
 la disposición o tendencia anímica
 la valoración

Así, los “conceptos vagos” se definen por sus “candidatos neutros”, de tal modo
que existen términos que responden al concepto, y por ende son candidatos positivos, y
por candidatos negativos, aquellos que indican que el concepto nunca respondería a ellos
(como al concepto documento, son candidatos positivos un certificado matrimonial o el
permiso de conducir, y negativos, la página de un libro). Pero existen conceptos neutros a
los cuales no se sabe con certeza si pertenecen o no al concepto (como la fotocopia no
autentificada de un documento). “Si un concepto –señala HASSEMER- tiene al menos un
candidato neutral, el concepto es vago”1109. Así se introduciría un concepto equívoco como
elemento del tipo.
Para los “conceptos porosos”, señala que “si un concepto está abierto al futuro y el
cambio social le da candidatos neutrales, el concepto es poroso”1110 [resaltado es nuestro].
Ello implica que el concepto puede ser un concepto vago, pero cuyo candidato neutral
proviene significativamente del cambio social1111, y que entonces le daría sentido y
positivo contenido interpretativo.
Los “conceptos que reflejan una disposición o tendencia anímica”
(dispositionsbegriffe), que consigna conceptos como “intención”, “dolo”, “voluntario”,
“buena fe”, que reflejan una tendencia anímica del sujeto y se refieren al aspecto interno
del hecho o la tendencia interna, y más que ambigüedades, son complicaciones de la

1106
Así toma en consideración el § 267 StGB y lo reduce de la siguiente forma: “[conf docfal V fal docaut V ut
doc (fal V aut)] ^ in fr ^ dol → Conju (Quien confecciones un documento falso, falsifique un documento
auténtico, o utilice el documento falso o falsificado, con intención fraudulenta (y dolosamente), será castigado
con prisión hasta cinco años o multa”)”, entendiendo por ^, V , →, la simbología clásica de “y”, “o” e
implicación, respectivamente (HASSEMER, WINFRIED, Fundamentos del Derecho Penal, [trad. FRANCISCO
MUÑOZ CONDE Y LUIS ARROYO ZAPATERO], Bosch, Barcelona, 1984, p. 224).
1107 Ibíd., pp. 224-225.
1108 Ibíd., p. 224.
1109 Ibíd., p. 225.
1110 Ibíd., p. 226.
1111 Ibíd., p. 225.

199
prueba en el proceso1112. La obtención por el juez de a lo que apuntan estos conceptos,
los deducen de datos que denomina “indicadores” y que suministran indicios sobre la
existencia de la disposición anímica, debiendo ser “observables”, “completos” y “revelar la
disposición”1113. De estos conceptos, el sistema penal no puede renunciar, siendo
necesarios1114. Tanto la tentativa como la imprudencia representan dos puntos desde
donde se pueden trazar los límites entre lo interno y externo, y de paso, los conceptos de
tendencia anímica, y que de paso excluiría conceptos relacionados con los delitos
cualificados por el resultado, las condiciones objetivas de punibilidad y la imprudencia
inconsciente1115.
Los “conceptos necesitados de complemento valorativo”, son el cuarto y último
grupo. A este se refieren los conceptos con un contenido valorativo, tales como “buenas
costumbres”. El contenido en este caso es el más abierto de todos, según lo que se
desprende de lo dicho por HASSEMER, ya que tales conceptos reflejan el lenguaje de la
moral y “el acto valorativo sólo puede ser producido por la persona que valora”, cuestión
que liberaría al juez de la vinculación a la ley, ya que se da la paradoja que existen otros
ámbitos del derecho donde el juez ha de velar por la utilidad de las soluciones, en cambio
el juez penal esta estrictamente sometido a la ley de tal modo que la generalidad es que
no actúa en ámbitos de juego discrecional, y al existir conceptos necesitados de
complemento valorativo, dado a la estricta sumisión a la ley, no tiene más restricciones
que su propio juicio1116.
El problema respecto de estos cuatro conceptos que ve HASSEMER, es que todos
ellos, “ostentan márgenes de libertad semánticos y con ello abren al juez, forzosamente,
ámbito de libertad de decisión entre los que tiene que moverse sin instrucciones del
legislador”1117 [el resaltado es nuestro].
HASSEMER, por su parte, estima que para todos los casos de tipos equívocos,
pueden utilizarse las llamadas “reglas de uso”, que son aquellas que se producen en otros
derechos, tales como los utilizables en un derecho consuetudinario, o equivalente a los
usos del comercio, donde surge la opinión que merecen a la comunidad los términos
donde rige el Derecho penal1118. De tal manera que encontrándose ante diferentes
significados, no podría apartarse del significado que le otorga una regla de uso1119.
FERRAJOLI, a su vez, distingue dos términos: el “vago o indeterminado” y el
“valorativo”. Previo a su distinción, se hace necesario revisar su presupuesto
metodológico, para poder establecer las diferencias según su análisis. Es así como
partiendo de la teoría referencial del significado de FREGE, distingue entre extensión o
denotación e intensión o connotación, reservando para el primero, al conjunto de objetos
a los cuales se aplica o se refiere, y al segundo, el conjunto de las propiedades evocadas
por el signo y poseídas por los objetos concretos que entran a su extensión, como si
hombre denota a Sócrates, pero connota a un animal inteligente, erecto1120. En base a
esto, un término es “vago”, “si su intención no permite determinar su extensión con
relativa certidumbre, es decir, si existen objeto que no están excluidos ni incluidos

1112 Ibíd., p. 227.

1113 Ibíd., p. 228.
1114 “El intento de eliminar los conceptos que reflejan una disposición subjetiva significaría la anulación de esta

división sistemática [hecho y autor, tipo subjetivo y objetivo, injusto y culpabilidad, externo e interno] y además
la reducción y eliminación de los datos necesarios para la investigación y la decisión del caso” (Ibíd., p. 230).
1115 Ibíd., pp. 235-240.
1116 Ibíd., pp. 241-242.
1117 Ibíd., p. 242.
1118 Ibíd., p. 240.
1119 Ibíd., p. 243.
1120 FERRAJOLI, LUIGI, Derecho y Razón. Teoría del Garantismo penal, p. 119.

200
claramente en su extensión”. Y es “valorativo” “cuya extensión es además de
indeterminada también indeterminable, dado que no connotan propiedades o
características objetivas sino que expresan más bien las actitudes y las valoraciones
subjetivas de quien las pronuncia. Las proposiciones en las que aparecen no son por eso
verificables ni refutables, al no tener ningún valor de verdad (o denotación) y al ser todo lo
más argumentables con referencia a otros valores”1121
FERRAJOLI, a su vez, no señala soluciones, sino más bien modos en que el juez
resuelve la imprecisión del lenguaje legal, al que llama “poder judicial de denotación”1122 y
que funciona como una “hetero-integración” de la lengua penal1123. Señala que se podría
suplir los defectos semánticos de la norma “mediante adaptaciones apropiadas del
lenguaje jurisdiccional”. Así establece dos formas de esta adaptación designados como
“poder de denotación jurídica o de interpretación de la ley” “al ejercido por el juez al
denotar a un sujeto fáctico mediante un predicado legal apropiadamente redefinido por él
con términos de extensión determinada; y poder de denotación fáctica o de interpretación
de los hechos al ejercido por el juez al denotar con un predicado legal a un sujeto fáctico
expresamente connotado por él con los términos de extensión indeterminada usados por
la ley”1124. Sin embargo advierte que aún así se desvirtúa el modelo penal cognoscitivo o
garantista del derecho penal1125.
En JIMÉNEZ DE ASÚA, es posible desprender aún una quinta situación de
indeterminación legal, en adición a las ya señaladas por los autores anterior considerando
aquellas en común por ambos (vagas, valorativas).
En efecto, establece el autor diferencias entre las posibilidades de analogía,
distinguiendo que existen casos donde la analogía está contemplada por la misma ley, en
aquellos casos en que las disposiciones legales contienen menciones reducidas a
frases1126, que amplían los casos señalados por la ley y que obligan al juez a interpretar
por analogía1127. Es la misma ley quien acepta su aplicación para completar sus
preceptos1128.
Esta quinta alternativa no casa con todas las clases anteriormente señaladas, ya
que no es específicamente la equivocidad del término, sino más bien su incompletitud lo
que la determina.
Es así como JIMÉNEZ DE ASÚA, proporciona el criterio de la aceptación de éstos
que son genéricos, y que la doctrina denomina también como “analogía legal”1129, pero

1121 Ibíd., p. 120.

1122 Ibíd., p. 128.
1123 Ibíd., p. 126.
1124 Ibíd., pp. 127-128.
1125 Ibíd., p. 128.
1126
Es así como JIMÉNEZ DE ASÚA señala ejemplos del Código penal chileno, tales como los artículos 323
(“de cualquier manera”), 439 (“cualquier otro acto”), 440 N º 2 (“instrumentos semejantes”), 445 (“otra clase de
muebles u objetos cerrados y sellados”), 468 (“otros instrumentos”), 480 (“cualquier otro engaño semejante”,
485N º 1 (“de cualquier otra manera”) (JIMÉNEZ DE ASÚA, LUIS, Tratado de derecho penal, Tomo II, p. 531).
También aparecen en el Código penal español, como el 171.5 (“otros instrumentos peligrosos”), 180.5 y 242
(“otros medios igualmente peligrosos”), 211 (“otro medio de eficacia semejante”), 239 (“otros instrumentos
análogos”), 250.1, 1 (“otros bienes de reconocida utilidad social”), 255 (“otro elemento, energía o fluido
ajenos”), 262 (“cualquier otro artificio”), etc. Para el StGB, el §109 (“o de otra manera”), §177 (3) 1 y (4) 1
(“otro instrumento peligroso”), el § 224 I, 1 ("otros instrumentos peligrosos"), §§ 315 I N º 4 y 315 b I N º 3
("una intervención similar, igualmente peligrosa"), etc. JIMÉNEZ DE ASÚA, LUIS, Tratado de derecho penal,
Tomo II, 2º edición, Editorial Losada, Buenos Aires, 1950, p. 527 y ss.
1127
JIMÉNEZ DE ASÚA, LUIS, Principios de Derecho penal. La Ley y el delito, Editorial Sudamericana,
Buenos Aires, 1948, p. 140.
1128 JIMÉNEZ DE ASÚA, LUÍS, Tratado de derecho penal, Tomo II, p. 528.
1129
CONDE-PUMPIDO FERREIRO, CÁNDIDO, "De las garantías penales y de la aplicación de la ley penal
(Arts. 1 al 9)", p. 23.

201
que para el derecho penal y en específico preferimos nominarlos como tipos de cláusula
analógica, a los cuales le es atingente la “interpretación analógica”1130. “Está en la
voluntad de la ley –señala el autor- que ésta se aplique a situaciones análogas a las
previstas; pero, precisamente por estar en el pensamiento de la ley la aplicación de sus
preceptos, beneficiosos o perjudiciales, no se trata de propia y verdadera analógica, sino
de interpretación analógica, que lejos de estar prohibida está aceptada por la ley
misma”1131. Esta clase de interpretación, en el hoy y ante la vigencia del Código penal
español de 1995, no estaría vedada por el artículo 4 del mismo cuerpo legal1132.
Por otro lado, reconoce ciertos términos, que caerían hoy en la clasificación de
porosos de HASSEMER, cuestión que se vislumbra en el tratamiento que le proporciona a
una clase de interpretación como lo es la que él llama “interpretación progresiva”1133.
“La interpretación progresiva –comenta el autor- habilita antiguos preceptos
legales que la transformación social ha superado en sus evoluciones (…) para
lograrlo, conviene que el intérprete tome en cuenta el objeto de que se trata y las
modificaciones que haya podido experimentar con el transcurso del tiempo,
aunque los nuevos aspectos estuvieran lejos de la razón originaria con que la ley
fue promulgada, siempre que los nuevos motivos sean capaces de entrar en la
fórmula general de la ley”1134.

Ahora bien, y haciéndonos cargo de lo anteriormente expresado por la doctrina, los

siguientes conceptos resumen lo determinado por ella:

b. Sistematización de normas problemáticas y su relación a los fenómenos de inflación

penal por la producción hermenéutica jurisprudencial

Como pudo comprobarse en el análisis de la doctrina sobre las normas

problemáticas para la interpretación judicial, existen algunos puntos comunes en la

1130 JIMÉNEZ DE ASÚA, LUÍS, Tratado de derecho penal, Tomo II, pp. 527-528.
1131 Ibíd., p. 528.
1132
CONDE-PUMPIDO FERREIRO, CÁNDIDO, "De las garantías penales y de la aplicación de la ley penal",
en CONDE-PUMPIDO FERREIRO, CÁNDIDO (DIR.), Código Penal Comentado, Tomo II, BOSCH,
Barcelona, 2004, p. 23.
1133 JIMÉNEZ DE ASÚA, LUÍS, Tratado de derecho penal, Tomo II, p. 474.
1134 Ibíd., p. 475.

202
sistematización de cada uno de los autores citados. Considerando todos ellos como base,
es que expondremos ahora nuestra sistematización.
Lo que primero debemos establecer, es que si bien dentro de la legislación penal,
el tipo penal es sustancial, no responde a ser la única relación normativa, por lo que, y en
el entendido de considerar el concepto de norma aquí en su sentido genérico y amplio y
no conforme a la utilización que diera BINDING, sistematizamos, considerando el tipo
como especie en el género norma, de la siguiente forma:

La norma porosa tiene una contrapartida, que sería la obsolescencia semántica,

esto es, cuando los conceptos dentro de la norma van perdiendo su actualidad por los
cambios sociales, cuya mención general se había hecho más atrás, pero en relación más
bien a la producción normativa.
Si dicha norma permitiera una interpretación en el sentido del concepto poroso –
cierta declaratividad de la interpretación-, la obsolescencia semántica obviamente implica
excluir una interpretación enclavada en la literalidad refugiándose para ello en la
legalidad. Es dentro de este contexto en que existe una relación íntima entre dicha
obsolescencia y la interpretación progresiva.
La interpretación progresiva ya la había señalado NOVOA, como vimos más atrás,
la que para su procedencia establecía ciertos límites, tales como el tenor literal de la ley y
la consideración sistémica del derecho de mutua afectación de las disposiciones
legales1135.
Frente a la obsolescencia de los conceptos usados por la ley, si a través de la
interpretación progresiva se incluye, ante una norma y/o tipo poroso un sentido que tienda
a incluir el cambio social, y no signifique vulnerar de modo grueso el tenor literal, y que se
encuentre además relacionado con la legislación estimada como sistema, entonces una
interpretación judicial puede no ser inflacionaria, porque no hace más que compatibilizar
la desfase de la legislación frente al cambio social, salvo cuando la elasticidad no lo
permite, so riesgo de una ruptura de la misma. Bajo ese supuesto, los conflictos contra la
legalidad quedarían minimizados al menos en un margen importante, sin existencia de
una “inflación del tipo”1136 para este caso específico.
Una norma con contenido valorativo, dependerá de la valoración en específico que
contenga el concepto, sobre qué campo de objetos semánticos se refiere el tipo, y según

NOVOA MONREAL, EDUARDO, El derecho como obstáculo al cambio social, pp. 207-209.
1135

JAREÑO LEAL, ÁNGELES; DOVAL PAÍS, ANTONIO "Revelación de datos personales, intimidad e informática
1136

(Comentario a la STS 234/1999, de 18 de febrero, sobre el delito del art. 197.2 CP)", QUINTERO OLIVARES,
GONZALO; MORALES PRATS, FERMIN, El nuevo derecho español: estudios penales en memoria del Dr.
José Manuel Valle Muñi, Aranzadi, Navarra, 2001, pp. 1475-1496, p. 1483.

203
el concepto tenga la elasticidad semántica a las valoraciones del tiempo al que pueda ser
aplicado.
Tratándose de las normas de término vago y de tendencia anímica, por la
naturaleza de éstos, no pueden ser relacionados de entrada al cambio social, lo que lo
aleja de ser considerados como tolerables para la elasticidad de la ley.
Tratándose de tipos con tendencia anímica, una inflación penal podría
determinarse con antelación, si según la semántica expresada en el tipo, éste haya de
orientarse hacia las cogitationes o con tendencia a las cogitationes, lo que claramente lo
vincularía a una inflación del tipo. Una interpretación judicial que ante tipos con tendencia
anímica acerque la hermenéutica a las cogitationes, tiene una alta probabilidad de
convertir su interpretación penalmente como inflacionaria.
Para el caso de la norma con cláusula analógica, si la misma ley permite la
analogía, en principio no existiría colisión con la legalidad. Pero de igual manera habría
que tomar el mismo recaudo que señala NOVOA, esto es, una interpretación sistémica,
más que solamente sistemática, para analogar situaciones específicas, y como señala el
Tribunal Supremo en España para aquélla, “siempre que ésta sea razonablemente factible
mediante la aplicación de criterios lógicos, técnicos o de experiencia”1137. Bajo estas
previsiones, la interpretación judicial entonces podría dar elasticidad a la ley, al incluir
casos que pueden equipararse a los señalados en la ley, los cuales tienen raíz en el
cambio social, y bajo ese supuesto, podría reducirse al mínimo de los mínimos la
posibilidad de una inflación penal por la vía de la interpretación judicial.

3. PROBLEMA DE LAS LAGUNAS EN EL DERECHO PENAL Y SU RELACIÓN

CON LA INFLACIÓN PENAL

a. Las lagunas según el sistema explicativo de ALCHOURRÓN Y BULYGIN

Para tratar los temas anteriores, se hace necesario previamente enfocarse en el

tema de las lagunas en el derecho y su relación con la inflación penal, cuestión de suma
importancia en la interpretación hermenéutica, porque solo así podríamos entender en
qué medida una producción hermenéutica es inflacionaria.
Para ello se hace necesario abordarlas desde la Filosofía del Derecho, como
primer paso, y en específico tendremos como base el sistema explicativo de los autores
ALCHOURRÓN y BULYGIN.
Para comenzar, los autores apuntan fundamentalmente al análisis lógico del
sistema o sistemas normativos (=conjunto de normas1138). Siendo así, distinguen como
características de un sistema normativo, a la completitud, la coherencia y la
independencia; donde el primero se refiere, dicho muy genéricamente, al problema de las
lagunas; el segundo, al problema de lo que BOBBIO denomina antinomias; el tercero, al
problema de las redundancias en derecho1139.
A la primera característica es a la que se centran fundamentalmente en su
Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales, estableciendo ya de
entrada, que un sistema normativo se encuentra completo, cuando no hay ningún caso al

1137 SSTS 889/2001, de 8-06-01; 997/2001, 1-06-01.

1138 Ibíd., p. 38.
1139
ALCHOURRÓN, CARLOS; BULYGIN, EUGENIO, Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y
sociales, Astrea, Buenos Aires, 1974, pp. 24-25.

204
cual no esté correlacionada alguna solución1140. En el caso contrario, será incompleto, y
ello implica la existencia de lagunas.
El sistema explicativo considera nítidamente cuatro tipos de lagunas, y un quinto
más difuso. Las primeras cuatro se refieren a las “lagunas normativas”, “lagunas de
conocimiento”, “lagunas de reconocimiento” y “lagunas axiológicas”. La quinta la
describen como una clase de laguna axiológica y que indican como “laguna secundaria o
derivada”.
La “laguna normativa” habría de ser aquella en la cual el sistema no es completo,
esto es, cuando el caso no está correlacionado a una solución, por lo que hay ausencia
de solución1141. Por ello y cuando más atrás hablamos que un sistema incompleto
significaría existencia de lagunas, la referencia habría de ser índice de las lagunas
normativas.
Las “lagunas de conocimiento” vendrían a ser “los casos individuales, los cuales,
por falta de conocimiento de las propiedades del hecho, no se sabe si pertenecen o no a
una clase determinada de casos (caso genérico)”1142.
Por su parte las “lagunas de reconocimiento” son “los casos individuales en los
cuales, por falta de determinación semántica de los conceptos que caracterizan a un caso
genérico, no se sabe si el caso individual pertenece o no al caso genérico en cuestión”1143.
En primer lugar, existe una diferencia entre la laguna normativa, y las lagunas de
conocimiento y reconocimiento, ello porque en estas últimas hay una relación con la
empiria, con el caso individual, en cambio en la laguna normativa es una relación con el
sistema normativo mismo. Por ello que los autores señalan que en la laguna normativa el
problema es de índole conceptual-lógico, en cambio en los otros casos
(conocimiento/reconocimiento), el problema aparece con la aplicación a los casos
individuales teniendo como origen problemas empíricos, como común denominador en los
últimos.
Ahora, la diferencia entre las lagunas de conocimiento y reconocimiento, es que en
la primera, el problema se presenta con el conocimiento que el juzgador tiene de los
hechos, en el sentido que no los conoce todos cómo ocurrieron, teniendo “vacíos” de
información. En cambio, en la “laguna de reconocimiento”, el problema ocurre por la
vaguedad de los conceptos jurídicos, esto es, y como los propios autores apuntan, a los
“problemas de penumbra” que menciona HART1144. Por ello que señalan que mientras en
las “lagunas de conocimiento” se trata de un problema meramente empírico, en las
“lagunas de reconocimiento” el problema es empírico-conceptual/semántico1145. Para las
“lagunas de conocimiento” el problema estaría solucionado por el sistema, por la admisión
de las presunciones legales, en cambio en el segundo caso (reconocimiento) solo puede
ser mitigado el problema, pero no eliminado, y la mitigación consistiría en la introducción
de términos técnicos, pero aun con ello nunca desaparecería del todo1146.
Para definir a las “lagunas axiológicas”, se requiere una explicación previa.
Para los autores, la relevancia de un caso normativo o “genérico” como le llaman
(para distinguirlo de un caso individual o específico), está determinada por ciertas
“propiedades” de dicho caso, por ejemplo, en el caso de un tercero adquirente que esté
obligado a la restitución son relevantes –y por ende, propiedades relevantes-, la buena fe

1140 Ibíd., pp. 41-42.

1141 Ibíd., pp. 42-44.
1142 Ibíd., p. 63.
1143 Ídem.
1144 Ibíd., p. 64.
1145 Ibíd., p. 63.
1146 Ibíd., p. 62.

205
del adquirente, del enajenante y un título oneroso. El color de piel, es irrelevante, aunque
contingente (en nuestro derecho irrelevante, pero en uno de segregación racial a los
negros, relevante). Ésta es una relevancia en un sentido descriptivo1147. La proposición
que identifica tales propiedades (relevantes), los autores denominan “tesis de
relevancia”1148 (tesis de relevancia=descripción legal de las propiedades relevantes).
Por el contrario, una relevancia en un sentido prescriptivo, es algo que debiera ser
considerado en un caso genérico. La proposición que identifica tales propiedades
(relevantes), la denominan “hipótesis de relevancia”1149 (hipótesis de
relevancia=prescripción hermenéutica de las propiedades relevantes, generalmente de la
hermenéutica judicial).
Ahora bien, las lagunas axiológicas
“suponen, pues, la existencia de una propiedad relevante (en el sentido prescriptivo
del término) para el caso en cuestión que, sin embargo, es irrelevante (en el sentido
descriptivo) para el sistema considerado (…) el legislador no ha tenido en cuenta la
propiedad en cuestión por no haberla previsto, y que de haberla considerado, hubiera
dado una solución diferente; en vez de solucionar el caso en forma genérica, le
hubiera dado una solución específica…”1150.

Con ello definen laguna axiológica como:

“Un caso Ci de un UCj es una laguna axiológica del sistema normativo a en relación a
un UAk= Df. el caso Ci está solucionado por a y existe una propiedad p tal, que p debe
ser relevante para Ci (de acuerdo a una determinada hipótesis de relevancia) y p es
irrelevante para a en relación al UAk”1151.

Esto significa para los autores varias cosas y para que exista una laguna
axiológica:

 El caso debe tener una solución, es decir, no puede haber lagunas normativas. Así
y ambas (axiológicas/normativas), son mutuamente excluyentes.
 Dicha solución se estima como insatisfactoria.
 Se exige una propiedad relevante de acuerdo a un criterio axiológico (hipótesis de
relevancia).
 Debe existir discrepancias entre la tesis de relevancia y la hipótesis de relevancia,
de tal modo que la segunda sea más amplia que la primera.

Como ejemplo de laguna axiológica (aunque de modo indirecto por ser más bien
ejemplo dado por Engisch como así ha sido expuesto por los autores), se brinda por
ALCHOURRÓN y BULYGIN lo resuelto por el Tribunal del Reich en fallo del 11/3/1927 en
relación al §218 del StGB vigente a la época, en virtud del cual se absolvió a un médico
en primera instancia condenado por aborto, que para evitar el suicidio de una mujer por
causa de un embarazo lo interrumpió, aplicando el Tribunal el estado de necesidad del
§54. Si bien normativamente incorrecta la solución para los autores1152, el Tribunal

1147 Ibíd., pp. 33-34.

1148 Ibíd., p. 154.
1149 Ídem.
1150 Ibíd., p. 158.
1151 Ídem. UC: Universo de Casos; UA: Universo de Acciones; C : el caso individualmente considerado.
i
1152 “Este artículo habla del peligro inminente para el autor del hecho o un pariente del mismo y, por lo tanto,

era a todas luces inaplicable, ya que el médico que practicó el aborto no estaba en peligro, ni era pariente de
la mujer” (Ibíd., p. 63).

206
realizaría una interpretación extensiva, por consideración a la existencia de una laguna
axiológica, puesto que, y en primer lugar, existiría un conflicto valorativo, cuestión que
vendría a traducirse en una discrepancia entre la hipótesis de relevancia sostenida por el
Tribunal y la tesis de relevancia del StGB, y en segundo lugar, la hipótesis de relevancia
es más amplia que la tesis de relevancia, ya que contempla el caso por el que falló
absolviendo.
Aparte de esto, igualmente hacen mención de la distinción de la doctrina alemana
entre lagunas primarias y secundarias o derivadas, que serían aquellas que existen desde
la creación de un orden normativo, para las primarias; y que aparecen con posterioridad,
para las secundarias o derivadas. En este último caso éstas aparecen, por que se ha
modificado la situación fáctica considerada en su inicio, sea “mediante el progreso técnico
(…) o a causa de un cambio de las valoraciones”1153. Pero esta distinción solo la realizan
para señalar que las llamadas lagunas primarias responderían al concepto de lagunas
normativas, dado a la falta de equivalencia entre UC (Universo de Casos) y US (Universo
de Soluciones); en cambio, las secundarias, van en la dirección de ser o lagunas
axiológicas o de reconocimiento.
Para ejemplificar esto, señalan un caso propuesto por Zitelman, sobre la creación
del teléfono con posterioridad al caso normativo en que se distinguía entre contratos entre
ausentes y presentes, donde un contrato era realizado telefónicamente ¿era entre
presentes o ausentes?
“Lo que ha sucedido –comentan los autores- es que la invención del teléfono
ha producido una “necesidad” de modificar el derecho, tomando en cuenta una
circunstancia que no había sido y hasta aquel momento no pudo haber sido
tomada en cuenta por el derecho: se trata, pues, de un conflicto entre la
hipótesis de relevancia y la tesis de relevancia del Código de Comercio
alemán vigente a la sazón (…) No cabe duda de que una nueva propiedad
puede llegar a existir como resultado de avances tecnológicos. Pero su
presencia sólo puede crear un problema cuando esa propiedad sea valorada
como (prescriptivamente) relevante. Lo cual muestra que las llamadas lagunas
derivadas son, en realidad, lagunas axiológicas. Tales lagunas no surgen
como se pretende de dos modos diferentes, sino de un solo modo: a través de
los cambios en las valoraciones. Los cambios fácticos sólo pueden dar lugar a
lagunas axiológicas cuando van acompañados de nuevas valoraciones”1154.

b. Lagunas jurídicas e inflación penal

Siguiendo a ALCHOURRÓN y BULYGIN, para el derecho penal no habrían

lagunas normativas, puesto que el nullum crimen sine lege funciona como una “regla de
clausura”, donde “todo lo que no está penalmente prohibido, está penalmente
permitido”1155.
“…en los juicios penales – comenta BULYGIN- el juez tiene el deber de absolver al
acusado si comprueba que éste no infringió ninguna norma penal, puesto que la
norma de clausura permite todas las conductas no prohibidas por las normas
penales mientras que el derecho no penal (civil, comercial, etc.) no existe
habitualmente tal norma de clausura. Dicho en otras palabras, en el derecho penal

1153 Ibíd., pp. 165-166.

1154 Ibíd., pp. 166-167.
1155 ALCHOURRÓN, CARLOS; BULYGIN, EUGENIO, Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y

sociales, p. 198.

207
 no hay lagunas normativas, mientras que en el derecho civil puede haberlas”1156.

Por consecuencia, cualquier otra laguna que no sea normativa, podría tener lugar
en el derecho penal. Éste entonces sería el primer presupuesto jurídico.
El segundo presupuesto es el tema de la necesidad por sobre estrictamente la
valoración a la que aluden los autores.
En efecto, podríamos compartir en lo grueso la opinión con los autores,
sobre el cambio en las valoraciones como el único modo del surgimiento de lagunas
axiológicas1157, Sin embargo, la “necesidad” –como lo han expresado ellos- de modificar el
“derecho” (tomamos este término en su sentido amplio) no surge, según y como lo hemos
expresado, por un cambio de valoración sino justamente por el surgimiento de una
necesidad. Y para el derecho penal no es diferente, como hemos podido apreciar.
El punto de partida, según nosotros, no es la valoración, sino la necesidad. La
valoración (si entendemos este concepto como valoración jurídica y jurídico-penal y/o
criminológica), tiene que ver con la conciencia, y la conciencia puede llegar tarde, en
cambio no la necesidad. La “necesidad” de modificar el derecho surge con la aparición de
la necesidad (social).
Un tercer presupuesto es el entender que los cambios fácticos no se identifican con
cambios tecnológicos, sino en la medida que el primero es el género y el segundo la especie. Así, y
ya dentro de nuestro argot, cambios sociales es género de la especie que son los cambios
tecnológicos.
Así pues y teniendo esto en consideración, hemos de revisar el tema de las
lagunas en relación al tema de la inflación penal.
Según lo ya visto, las lagunas de reconocimiento apuntan a un problema
semántico, esto es, saber si los casos individuales pertenecen o no al ámbito de un caso
genérico determinado1158. ¿Como juegan para este caso las lagunas de reconocimiento? El no
saber “si el caso individual pertenece o no al caso genérico” -como señalan
ALCHOURRÓN y BULYGIN- por una cuestión semántica, ha de significar entonces
grados de equivocidad en la gramática legal, lo que a su vez nos lleva a considerar
obviamente la expresión normativa penal general, y sobre todo, la equivocidad en la
norma, por lo cual, de algún modo las lagunas de reconocimiento se encuentran
relacionadas con las normas problemáticas vistas atrás.
Por su parte, las lagunas secundarias o derivadas, que si bien son marginales en
el sistema de ALCHOURRÓN y BULYGIN, tienen una importancia aquí, y es
fundamentalmente el hecho que se relacionan con términos normativos indicadores de
cambios sociales y/o tecnológicos, por lo cual vendría a ser compatible con los casos de
norma porosa, aunque igualmente puede intersectar conceptualmente una laguna de
reconocimiento. Esto es, que las normas porosas indican la existencia de una laguna
derivada, o bien, una pero en concomitancia con otra de reconocimiento.

1156 BULYGIN, EUGENIO, “En defensa de el Dorado. Respuesta a Fernando Atria”, Lagunas en el derecho.
Una controversia sobre el derecho y la función judicial, Marcial Pons. Ediciones Jurídicas y Sociales,
Barcelona, 2005, pp. 73-86, p. 78.
1157 Recordemos el campo de interacciones del cambio jurídico-social; los cambios sociales pueden producir

cambio en las valoraciones, y con ello la necesidad de modificar el derecho (como en el caso del teléfono), lo
cual no es más que la interacción en la dirección ascendente de la estructura, esto es, el reflejo que produce
la modificación de la infraestructura de modo directo (teléfono/cambio en el derecho), o bien por repercusión y
en la dirección horizontal de la estructura (valoración axiológico ético/valoración jurídica). Pero igualmente un
cambio en la superestructura puede tener un correlato interactivo en la infraestructura, como que un cambio
de la legislación puede modificar ciertas relaciones de producción sin anteceder un cambio en la
infraestructura. En este caso la valoración surge, para luego producirse el cambio fáctico.
1158 RODRÍGUEZ, JORGE, “La imagen actual de las lagunas en el derecho”, Lagunas en el derecho. Una

controversia sobre el derecho y la función judicial, Marcial Pons. Ediciones Jurídicas y Sociales, Barcelona,
2005, pp. 127-158.

208
 Junto a ello, encontramos que también las lagunas de reconocimiento se hace
posible vincularla a las norma con cláusula analógica, puesto que de algún modo, el
mismo sistema normativo-penal está “reconociendo” una laguna, pero por otro lado, está
estableciendo la solución legal para colmar dicha laguna, que para el caso, es justamente
el sentido de la cláusula analógica. Cuando las cláusulas expresan su analogía para
términos porosos y con ello más bien a una laguna derivada, como el uso en los tipos
penales de elementos teóricos o cognoscitivos, o bien de menor detalle técnico pero
igualmente descriptivos de orden tecnológico, la interpretación judicial lo que está
haciendo es darle elasticidad a la ley la cual justamente para dar elasticidad es que
contempla la claúsula analógica, por lo que no debería estimarse inflacionaria una
interpretación que extendiera por interpretación progresiva, a otras situaciones en que se
incorporen objetos análogos a los elementos descritos bajo dicha cláusula en el tipo
penal.
Ahora bien y además, ciertos casos individuales plantean excepciones a casos
generales que la norma establece, y que se pueden vincular a las lagunas axiológicas.
Uno de estos casos son los que plantean causas supralegales (en los que cierto sector de
la doctrina alemana ha visto como necesario1159), sobre todo en lo que concierne a la
antijuricidad material.
BRÍCOLA reconocía este fenómeno, y lo relaciona con las lagunas jurídicas:
“La elaboración de una antijuridicidad material, en contraposición a aquella
formal, y de una culpabilidad en sentido material, en contraposición a aquella
formal, ha servido “para ir ‘descubriendo’ nuevas causas de justificación o de
exclusión de la culpabilidad –más allá de las codificadas- con la finalidad
declarada de colmar supuestas o reales ‘lagunas’ (que responde a la presión de
las dramáticas y siempre originales exigencias de la praxis) evidenciadas
precisamente en el interior de una legislación ‘nacida vieja’ (como la
alemana)”1160 [el resaltado es nuestro].

En España, en doctrina y en la jurisprudencia se reconoce la antijuricidad material,

en equivalencia a la lesividad1161 o, en su defecto, como “fundamento de la reducción

1159
JAKOBS analizando a FRANK, da cuenta del problema: “…puede ocurrir que las causas de justificación
previstas por el legislador sean demasiado estrechas, de modo que sea preciso aceptar causas
«supralegales», por ejemplo, la de «necesidad justificante». Von Frank rechaza esta clase de correcciones por
parte de la sociedad o, más precisamente, por parte del intérprete (así, por ejemplo, concibe el estado de
necesidad justificante -que ya no es posible eliminar por vía interpretativa- como un caso de «colisión de
deberes» al interior del ordenamiento jurídico): «... en cuanto el juez está sometido a la ley, no puede salirse
de ella». Radbruch intentó enaltecer el positivismo resultante mediante el elemento de la seguridad jurídica; a
von Frank, en cambio, le guiaba posiblemente la confianza, extendida en la sociedad, en que entre ésta y el
Derecho no se van a producir disonancias importantes. Ello explicaría que no hagan falta esfuerzos
metadogmáticos por parte de los intérpretes de las leyes penales” (JAKOBS, GÜNTHER, El Derecho penal
como disciplina científica, [trad. ALEX VAN WEEZEL], Thomson Civitas, Navarra, 2008, pp. 18-19).
1160 BRICOLA, FRANCO, Teoría General del Delito, [trad. Diana Restrepo Rodríguez], Editorial BdeF, Buenos

Aires, p. 8.
1161 Para acusar por el delito establecido en el art. 293, a la conducta realizada por el sujeto le falta un “plus de

antijuricidad material” para poder diferenciarlo de la legislación mercantil que persigue por esa vía las
infracciones a su ley (STS 1953/2002, 26-11-2013). En similar sentido para la falsificación instrumento público,
STS 1565/98, 11-9; En la prevaricación como exigencia de la antijuricidad material en la resolución (STS
1147/99, 9-7; 76/02, 25/1; 1658/03, 4-12); La cantidad mínima de droga en algunos casos, ha llevado a
plantear el no ser constitutivo de delito por faltar la antijuricidad material (STS 1281/2003, 5-11; 577/2002, 15-
3; 520/2002, 21-3; 1370/2001, 1889/2000, 1716/2002, 977/2003, 1067/2003); como fundamento de la
agravación de la figura del art. 211 del Código Penal español (CONDE-PUMPIDO FERREIRO, CÁNDIDO, "De
las garantías penales y de la aplicación de la ley penal (Arts. 1 al 9)", en CONDE-PUMPIDO FERREIRO,
CÁNDIDO (DIR.), Código Penal Comentado, Tomo I, BOSCH, Barcelona, 2004, pp. 11-36, p. 642); Como
lesión efectiva al patrimonio ajeno en el delito de estafa (COBO DEL ROSAL, MANUEL, Comentarios al
Código penal, Tomo VIII, Edersa, Madrid, 2004, p. 237).

209
teleológica del tipo penal”, o como modo de excluir la pena1162, incluso la posibilidad de
preeminencia por sobre la antijuricidad formal1163, lo que podría dar lugar a justificar la
intervención penal solo en casos de antijuricidad material1164. Pero para el caso de la
aceptación de causas de justificación supralegal en relación a la antijuricidad material, la
doctrina se encuentra dividida y entre quienes rechazan la idea, todos lo hacen por el
expediente de la legalidad, de modo más específico, por resistir la analogía bonam
partem1165.
La doctrina chilena, y en específico POLITOFF, plantea un caso de antijuricidad
material extraído de la jurisprudencia de los países bajos. Tal caso es de aquellos, y
según los dichos de CONDE-PUMPIDO FERREIRO, cuando el juez se “abstiene de
castigar el hecho tipificado” al carecer de antijuricidad material por representar un caso de
“tipicidad innecesaria (…) atendiendo el contenido de antijuricidad –mal causado-”1166.
Este es el caso del “fallo del veterinario” según sentencia del Tribunal Supremo de los
países bajos, donde se reconoce una causal de justificación supralegal.

“El caso citado –describe POLITOFF- concierne a un veterinario facultado para vacunar ganado
contra la fiebre aftosa, que optó por poner en contacto vacas que no daban leche con
ganado infectado. Con ello se obtendría el mismo resultado que con la vacuna, ya que los
animales se enfermarían ligeramente en el período en que no son ordeñadas. La ley
sobre ganadería prohibía, sin embargo, el hecho de colocar intencionalmente en contacto
ganado sano con animales infectados con la fiebre aftosa. El tipo legal existía y ninguna
causa de justificación formalmente prevista en la ley holandesa podía ser aplicada, pese a
lo cual el alto tribunal juzgó que el hecho carecía de antijuricidad, es decir que, aunque la
conducta podía sub-sumirse en la descripción legal, faltaba la materialidad del daño o

1162 JAÉN VALLEJO, MANUEL, Derecho penal aplicado, Editorial Colex, 2003, Madrid, p. 266.
1163
Para entender una especie amenazada, no basta su inclusión en el catálogo que prescribe la Ley de
Conservación de los espacios naturales y de la flora y fauna silvestre según su interés especial (art. 29, Ley
4/1989), ya que una excluida de aquel puede ser considerada no obstante no estar en el catálogo, o bien no
considerar una especie del catálogo, pese a su antijuricidad formal, sino que se prefiere la antijuricidad
material por sobre aquélla (STS 1953/2002, 26-11-2013). Opinión en doctrina contraria SÁNCHEZ MELGAR,
JULIÁN, Código Penal. Comentarios y Jurisprudencia, II, Segunda Edición, Sepín Editorial Jurídica, Madrid,
2006, p. 1964.
1164
En el entendido de identificar el bien jurídico con la antijuricidad material, “…una antijuricidad material,
justifica la intervención penal”, a contrario sensu, sin ella, la intervención no se justifica (CALDERÓN
CEREZO, ÁNGEL, Delitos contra el orden socioeconómico, La Ley, Madrid, 2008, p. 142); DE VICENTE
MARTÍNEZ, en los delitos de peligro abstracto señala que en doctrina se requiere que al menos se vea
comprometida la antijuricidad material, y no solo la formal (DE VICENTE MARTÍNEZ, ROSARIO, Los delitos
contra los derechos de los trabajadores, Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, p. 622. “La concurrencia de este
resultado de peligro concreto [en el delito de conducción temeraria] es especialmente relevante (…) porque
dota al delito de conducción temeraria de un contenido de antijuricidad material que legitima en mayor medida
la intervención del Derecho penal en este ámbito del ordenamiento jurídico” (HORTAL IBARRA, JUAN
CARLOS, “El delito de conducción temeraria”, MIR PUIG, SANTIAGO; CORCOY BIDASOLO, MIRENTXU
(dir.), Seguridad Vial y derecho penal, Tirant lo Blanche, Valencia, 2008, p. 130).
1165
Se acoge, a modo de analogía o como principio general, LUZÓN-PEÑA, DIEGO MANUEL, “Causas de
atipicidad y causas de justificación”, LUZÓN-PEÑA, DIEGO MANUEL; MIR PUIG, SANTIAGO, Causas de
justificación y de atipicidad en Derecho Penal, Aranzadi, 1995, pp. 21-43, pp. 32-33; Como efecto de una
causal de justificación incompleta (por ende, solo aminorando el injusto) en bienes jurídicos no enteramente
disponible, SEGURA GARCÍA, MARÍA JOSÉ, “El consentimiento del sujeto pasivo en los delitos”, LÓPEZ
BARJA DE QUIROGA, JACOBO; ZUGALDÍA ESPINAR, JOSÉ MIGUEL (coord.), Dogmática y ley penal.
Homenaje a Enrique Bacigalupo, Tomo I, Marcial Pons, Barcelona, 2004, p. 838; Se opone en razón de de la
analogía in bonam partem, CEREZO MIR, JOSÉ, “Consideración generales sobre las causas de justificación”,
VOGLER, THEO (Herausgeber), Festschrift für Hans-Hienrich Jescheck zum 70, Geburstag, Duncker &
Humblot, Berlín, 1985; Se rechaza sin expresar más razones que la legalidad, DÍAZ-ARANDA, ENRIQUE,
Teoría del delito (doctrina, jurisprudencia y casos prácticos), Straf, México, 2006, p. 205.
1166 CONDE-PUMPIDO FERREIRO, CÁNDIDO, "De las garantías penales y de la aplicación de la ley penal

(Arts. 1 al 9)", p. 24.

210
 peligro que servía de fundamento a la prohibición”1167.

En primer lugar, existe aquí un caso de reconocimiento de una incompletitud

axiológica. No se puede hablar de incompletitud normativa, porque el caso ya tenía una
solución normativa, puesto que era posible derivarlo del Universo de Casos presentado en
la generalidad descrito en el tipo penal. La hipótesis de relevancia discrepaba con la tesis
de relevancia porque era más amplia que la última, al considerar un caso axiológicamente
no considerado por la tesis de relevancia. Por lo que, y en el mismo sentido que reconoce
BRICOLA, existiría una laguna, pero de tipo axiológica.
En segundo lugar, hay creación de derecho por el Juez. Este es un caso individual
de excepción y totalmente alejado del caso genérico, por lo que el juez al aceptar esta
excepción no hace sino crear una norma de excepción1168, al no existir disposición legal
alguna, para desde allí hacer la aplicación al caso individual1169. Y este caso en el que el
juez crea derecho, no tendría correspondencia con el principio de legalidad, es más,
podría incluso ser contra legem si se piensa en la norma prohibitiva tras el tipo penal.
En tercer lugar, para crear derecho tiene como base propiedades fácticas no
regulares en las relaciones sociales, sino emergentes, lo que implicaría que se reconoce
una situación jurídica ni existente ni prevista en la ley y que se encuentra en las relaciones
sociales de forma directa. Dicho de otro modo, existe una fuente informal de la que se
deriva una consecuencia jurídica no regulada por la ley, y que es sancionada
‘formalmente’ por el juez.
Este sería un caso en que el juez evita inflacionar el derecho penal para el caso
individual, ya que si existe ausencia de peligro o lesión al bien jurídico en la acción
formalmente antijurídica, castigar al veterinario solo satisface la formalidad jurídica pero
sin correlato con el bien jurídico material.
Este caso no está dirigido a la inclusión de conductas no consideradas dentro del
tipo, que es donde especialmente se resuelve en el derecho penal los avatares del
principio de legalidad, sino para considerar causales de justificación supralegales, pero
teniendo por fundamento el que la relación social subsumible en el tipo penal no responde
a un nivel de afección a un bien jurídico material.
De inclinarse la producción hermenéutica judicial por la antijuricidad formal en este
caso individual, se estaría fundando en una producción normativa por sobre la producción
de bienes jurídicos materiales en la especie, los cuales no han acrecido al no ser
afectados, con lo que la interpretación habría de ser inflacionaria. Al acoger una causal de
justificación supralegal, la producción hermenéutica encuentra fundamento en el nivel de
producción de bienes jurídicos la cual no crece en relación a la producción normativa,
evitando que el derecho penal inflacione. Por lo que en el caso individual, el colmar la

1167 POLITOFF, SERGIO, Derecho penal, Tomo I, Editorial ConoSur, Santiago de Chile, 1997, p. 328. En similar sentido,
POLITOFF, MATUS, RAMÍREZ, Lecciones de Derecho penal chileno, Parte General, nota al pie N °116, p. 210.
1168 “…el juez que introduce una excepción en una norma, actúa como legislador, es decir, modifica el

derecho” (BULYGIN, EUGENIO, “En defensa de el Dorado. Respuesta a Fernando Atria”, p. 74).
1169 “La discrecionalidad proviene del hecho de que el juez tiene que resolver el caso individual sometido a él y

para ello tiene que dictar una norma individual (y no mera proposición normativa), ya sea una norma que
ordena al demandado a hacer lo que el actor pretende (si resuelve hacer lugar a la demanda), ya sea una
norma que permite no hacerlo (si decide rechazarla). Para justificar esta norma individual el juez necesita una
norma general que correlacione el caso genérico al que pertenece el caso individual con una determinada
solución y como, hipótesis, el caso genérico es una laguna normativa y por ende no existe tal norma general,
se sigue que el juez tiene que crear esa norma general. Si no lo hiciera, su decisión sería arbitraria. De donde
se infiere que el carácter institucional del derecho (que nadie niega) no incide en absoluto, ni en la
caracterización de la actividad judicial como solución de conflictos, ni en la tesis de la discrecionalidad judicial”
(Ibíd., p. 79).

211
laguna axiológica importa reducir los contenidos penales de la norma.

V. EL CONCEPTO VIOLENCIA EN LA CIENCIA PENAL Y SU RELACIÓN CON LA

INFLACIÓN PENAL

1. LA RELACIÓN CONCEPTUAL ENTRE ‘FUERZA’ Y ‘VIOLENCIA’ EN LA

CIENCIA PENAL

Normalmente en la historia del pensamiento se han establecido diferenciaciones

entre la fuerza y la violencia1170. No se entienden como conceptos identificables, y la
relación entre ellos es que la última vendría siendo el exceso de la primera1171, y
entendiendo el exceso como injusto1172.

1170
En la Grecia clásica, ESQUILO presentaba en la tragedia “Prometeo encadenado” a los personajes
“Poder” y “Fuerza” juntos, quienes aparecían así juntos y desaparecían de la escena igualmente juntos, y
mientras “Poder” hablaba impartiendo órdenes a Hefesto, ESQUILO concibió a “Fuerza” como un personaje
siempre mudo, pero anuente, con su silencio, de las órdenes dadas a Hefesto por “Poder”. Significativo, si la
literatura es reflejo cultural de las ideas sociales y políticas que se encuentran imbricadas. Significativo, el
disponer a la fuerza como compañero inescindible del poder, y como un compañero mudo de un poder
siempre hablante. La fuerza así, es la expresión muda del poder. Donde exista la fuerza, el poder siempre
estará presente. Pero mientras el poder se exprese y sea oído y obedecido, la fuerza permanece silenciosa,
como ante el cumplimiento de las órdenes por Hefesto. La pena a Prometeo es vista, en cuanto justa, uso de
la fuerza dispuesta por el poder. El poder habla a Hefesto, no a Prometeo, respecto del cual el poder ya ha
hablado. Para Prometeo queda el ser sometido a fuerza por medio del castigo, y ajeno en todo a la violencia.
Es así como éste señala: “creía su carácter / violento que sin fatigas y a la fuerza / iban a hacerse dueños del
poder (…) el triunfo no podía lograrse por las malas / ni con violencia” (ESQUILO, Tragedias, p. 281 y p. 282).
Con lo cual se ponen en un mismo contexto a la violencia, la fuerza y el poder, para significar que la fuerza
para hacerse del poder de forma ilegítima, es finalmente violencia. Lo mismo ESQUILO en “Las Euménides”,
donde la “profetisa” declara: “Temis, que, según cuentan, fue la segunda / que regentó el oráculo materno,
tras la cual, / con su aquiescencia y sin violencia para nadie, / Febe, titánide hija de la Tierra, se sentó / aquí y
el puesto a Febo, que su nombre llevaba, / con don natalicio dejó…” (Ibíd., p. 233). Esto significa que el poder
legítimo no hace uso de violencia, no siendo ninguno de los dos sinónimos o equivalentes, a diferencia del
caso del poder y la fuerza. En “Antígona”, de SÓFOCLES, tanto Ismene como Antígona consideran la
potestad del rey Creonte como ilegítima, y a la órden pública que emite aquel la consideran “violencia”, en
cuanto Creonte sería consderado por ellas como tirano (“trasgredimos el decreto del tirano”; “los tiranos, entre
otras muchas ventajas, tienen la de hacer y decir cuanto quieren” (SÓFOCLES, Tragedias, p. 9, p. 21), y sus
decretos contrarios a la ley “no escritas y eternas”, a las cuales sí obedecen (Ibíd., p. 20). De ahí que
SÓFOCLES ponga en labios de Ismene: “Me someto contra mi voluntad a la violencia, obedeceré a los
poderes establecidos” (Ibíd., p. 9).
; “La expropiación –señala el pensador alemán- de la gran masa del pueblo despojada de la tierra, los medios
de subsistencia y los instrumentos de trabajo, esa expropiación terrible y difícil de la masa del pueblo
constituye la prehistoria del capital. Comprende una serie de métodos violentos, de los cuales hemos pasado
revista solo a aquellos que hicieron época por ser métodos de la acumulación originaria del capital. La
expropiación de los productores directos se efectúa con un vandalismo despiadado y bajo el impulso de las
pasiones infames, sucias y odiosamente mezquinas. La propiedad privada –resultado del trabajo propio-
basada, por así decirlo, en la fusión del individuo laborante independiente, aislado, y sus condiciones de
trabajo, es desplazada por la propiedad privada capitalista, fundada en la explotación del trabajo ajeno,
aunque formalmente libre” [énfasis nuestro, y suplido el del autor]. (MARX, CARLOS, El Capital, Tomo I, Libro I,
p. 754). En el mismo sentido cuando MARX/ENGELS afirman: “en lugar de la explotación velada por ilusiones
religiosas y políticas, ha establecido una exportación abierta, descarada, directa y brutal”; “Las relaciones
burguesas resultan demasiado estrechas para contener las riquezas creadas en su seno (…) ¿De qué modo
lo hace pues? Preparando crisis más extensas y más violentas y disminuyendo los medios de prevenirlas”
(MARX, KARL; ENGELS, FRIEDRICH, Manifiesto Comunista, [trad. S/T], Centro Gráfico, Santiago de Chile,
2005, p. 33 y p. 37).
1171
ARISTÓTELES, Ética a Nicómaco, [trad. PEDRO SIMÓN ABRIL], Vol. I, Folio, Navarra, 1999, p. 171.
1172
Esta potencia o este poder, se encuentra muy ligado a la idea “tener”, de “tener el poder” (ARISTÓTELES,
Ética a Nicómaco, p. 174), de tener para poder. Es más bien el ejercicio de autoridad en la relación mando-
obediencia, que es una posición del sujeto en la sociedad, que puede tanto ser detentada, como abandonada

212
 WEBER hace una descripción de la sociedad burguesa, y en dicha descripción,
hace una observación sobre las relaciones entre fuerza y violencia.
“Justo en la actualidad hay una relación íntima y peculiar entre el Estado y la
violencia. El empleo de la violencia como un recurso del todo normal lo
encontramos en el pasado, en los grupos más diversos, comenzando por el
grupo familiar. En la actualidad, en cambio, definiremos el Estado como la
comunidad humana que en el ámbito de determinado territorio (aquí "el
territorio" es el elemento diferencial) requiere exitosamente como propio el
monopolio de la violencia física legítima. Lo peculiar de la época actual es que a
las demás agrupaciones o a los individuos aislados sólo se les da el derecho a
la violencia física en tanto el Estado lo consiente. El Estado se presenta como la
única fuente del "derecho" a la violencia (…) una relación de dominio de unos
hombres sobre otros hombres, relación mantenida por la violencia legítima (o
considerada como tal). Necesita, pues, para sostenerse, que los dominados se
sometan a la autoridad que reclaman como propia los dominantes del
momento”1173 [el resaltado es nuestro].

Es por ese expediente, es decir, por la detentación de aquella por el Estado, se

vuelve entonces legítima. “El Estado –expresa WEBER-, como todas las asociaciones
políticas que históricamente lo han precedido, es una relación de dominación de hombres
sobre hombres, que se sostiene por medio de la violencia legítima (es decir, de la que es
vista como tal)”1174.
Encontramos, como puede notarse, dos ideas contrapuestas: una, la que distingue
la fuerza de la violencia, conceptuando esta última como exceso de la primera; dos, la
idea burguesa (que describe WEBER), esto es, la no distinción dentro del aparato político.
En BECCARIA es posible reconocer dos tramas en torno al concepto violencia
para la penalidad. Uno, es la relación entre el concepto tiranía y violencia; otro, la relación
entre el derecho y la violencia.
BECCARIA expresa, como un “teorema general” –aunque axiológico-, lo que
sigue: “Para que toda pena no sea violencia de uno o de muchos contra un particular
ciudadano debe esencialmente ser pública, pronta, necesaria, la más pequeña de las
posibles en las circunstancias actuales, proporcionada a los delitos, dictada por la ley”1175
[el resaltado es nuestro].
El concepto ‘violencia’ se vuelve en la expresión, un eje interpretativo, cuestión
que es posible analizar estructurando enunciados del texto presentado. En efecto, el

(ARISTÓTELES, La Política, [trad. NICOLÁS ESTÉVANEZ], Casa Editorial Garnier Hermanos, París, 1932, p.
31). Pero en esa posición puede causar agravio, como una violencia que es propia, ya que el hacer agravio
siempre es una facultad de la voluntad, pero procediendo éste solo respecto de lo ajeno. Tal agravio, en
cuanto violencia, siempre es intencional, pero procedente de la maldad (ARISTÓTELES, Ética a Nicómaco,
[trad. PEDRO SIMÓN ABRIL], Vol. I, Folio, Navarra, 1999, p. 174, p. 168 y p. 178; pp. 170-171). La violencia,
por ende, es injusticia, y políticamente reprobada como un abuso en el poder. Y en general en la imagen del
tirano, está la de quien teniendo poder, lo conserva con injusticia y violencia, ya que en el seno de lo
gobernable, reposa el exceso como réprobo, y los actos contra la libertad y los derechos de los súbditos, son
de aquellos como se sostienen las tiranías. “Lo mismo –señala el estagirita- puede creerse que sean justas las
acciones todas del tirano; sábese, empero, que abusa de la fuerza para emplear la violencia, y por eso es
tirano (…) “Los que imaginan haber encontrado la base única de todo gobierno, llevas las consecuencias muy
allá; ignoran que la nariz, aún desviándose un poco de la línea recta (que es la más hermosa), puede ser
aguileña o conservar en parte su hermosura; sin embargo, si la desviación es excesiva, perderá toda belleza y
no tendrá ni apariencia de nariz, por exceso de desproporción. Aplíquese esta comparación a los gobiernos”
(ARISTÓTELES, La Política, p. 121, p. 353). Mismo sentido Ibíd., pp. 368-370; “la materia sobre la que se
desahoga la naturaleza conformadora y violentadora de esa fuerza es aquí justo el hombre mismo”
(NIETZSCHE, FRIEDRICH, Genealogía de la moral, p. 100).
1173
W EBER, MAX, Política y Ciencia, p. 5 - p. 6.
1174
WEBER, MAX, El Político y el científico, Ediciones Libertador, Buenos Aires, 2008, p. 13.
1175
BECCARIA, CESARE, De los delitos y de las penas (e), p. 123.

213
hecho que ‘no toda pena sea violencia’, implica que algunas penas no lo sean, pero como
contrapartida implica también, que algunas penas sí lo son.
El concepto ‘violencia’ se vuelve un elemento definitorio, según se expresen las
condiciones por las cuales una pena no habría de ser violencia, con lo cual esta última,
hace condicional su aparición en la pena, y consecuentemente en la penalidad. Es así
como si la pena cumple determinadas condiciones, ésta no sería violenta. Así, si
concurren (descrito en términos modernos a lo postulado por BECCARIA) la legalidad, la
proporcionalidad, intervención mínima, necesidad, celeridad en el juicio y publicidad, no
habría la pena de ser violencia.
Lo dicho por BECCARIA deja lo suficientemente claro que, para lo expresado en el
texto, no es cierto que la naturaleza de la pena sea intrínsecamente violenta.
Existen, por ende, condiciones para que la violencia no tenga lugar dentro del
mundo de la penalidad, y con ello, del derecho penal. Pero por otra parte implica que el
derecho penal puede potencialmente ser violento, de no cumplirse las condiciones que
hagan un derecho penal no violento.
Ahora bien, esta es una idea que es posible vincularla, a aquella otra relativa al
concepto de tiranía en BECCARIA1176. En efecto, existen algunas referencias a la tiranía
que BECCARIA usa, en relación a su análisis sobre la penalidad:

- “Para que una pena obtenga su efecto –señala el lombardo- basta que el mal de
ella exceda al bien que nace del delito; y en este exceso de mal debe ser
calculada la infalibilidad de la pena, y la pérdida del bien que el delito produciría.
Todo lo demás es superfluo y por tanto tiránico”1177 [el resaltado es nuestro]. Toda
la idea en que se funda el discurso beccariano podríamos decir que se refiere al
exceso penal, y dicho exceso habría de tener concreción en el texto anterior, y en
relación a lo tiránico. Por ende, todo exceso en el derecho penal implicaría, dentro
de esta línea argumentativa, violencia. Todo exceso implica tiranía. Toda tiranía
implica violencia.

- “Si algunos han sostenido que éstas [las penas] sirven de freno a las venganzas y
prepotencias privadas, no reflexionan que aun cuando las penas produzcan un
bien, no por esto son siempre justas, porque para ser tales deben ser necesarias;
y una injusticia útil no puede ser tolerada de un legislador, que quiere cerrar todas
las puertas a la tiranía vigilante”1178. La necesidad, como ya vimos, opera como
condición, junto a otras, para el que una pena no sea violencia. En relación a este
texto, la pretensión político-criminal es clausurar en la legislación los espacios a la
tiranía, al exceso, a la violencia. La admonición político-criminal beccariana, dice
entonces que para evitar la violencia, se hace necesario clausurar todo espacio
por donde pueda entrar a la legislación penal, la tiranía.

La tiranía se usa en la línea argumentativa beccariana, como contraposición a la

libertad1179. Esto es interesante, ya que, por un lado implica que la violencia es contraria a

1176
Y que el uso en las significaciones conceptuales no distan de otros donde se utilizan similares conceptos.
Así por ejemplo en MOUNIER quien expresa: “Es común creer que la libertad consiste en ser independiente
de toda presión que no sea la de mis espontaneidades. Pero la espontaneidad es la mayoría de las veces la
pendiente de la facilidad, lo natural sirve de ameno lugar de paseo a las tiranías interiores y en él nos
concedemos fantasías demasiados cómodas” (MOUNIER, EMANUEL, De la propiedad capitalista a la propiedad
humana, p. 30).
1177
BECCARIA, CESARE, De los delitos y las penas (a), p. 103.
1178
Ibíd., p. 99.
1179
Ibíd., p. 88.

214
la libertad, y por otro, que si existiendo penas que cumplan con las condiciones requeridas
por BECCARIA, y no sean exceso, entonces podrá no decirse que se vulnera la libertad.
Esto puede ser una paradoja, pero que tiene importantes sentidos.
Para comenzar, una pena es tiranía es entendida también por BECCARIA,
teniendo por fundamento a MAQUIAVELO, como aquel acto de autoridad de hombre a
hombre, que no se derive de la absoluta necesidad de defender “el depósito de la salud
pública de las particulares usurpaciones”1180 Sólo si las penas se encuentran cumpliendo
condiciones que para BECCARIA estarían fundadas, podría hablarse de régimen de
libertad. Por un lado, la pena tiene por objeto, en tanto motivos sensibles, “contener el
ánimo despótico de cada hombre”1181, pero por otro, propiciar la seguridad de todos en
equilibrio con la máxima libertad para los ciudadanos1182. La tiranía, dentro de este
contexto, equilibraría la balanza hacia la seguridad, más que en valoración de la libertad.
Una pena justa, entonces, es una pena que no es tiránica, y por ende, se produce dentro
de un contexto de libertades del sujeto afecto a la pena, y las libertades de los demás
miembros del cuerpo social.
En esto, el hombre es el centro finalmente no el Soberano, ya que así, la política
moral que inspira las penas, debe estar fundada en “máximas indelebles del hombre”1183.
“No hay libertad –señala el lombardo- cuando algunas veces permiten las leyes que en
ciertos acontecimientos el hombre deje de ser persona, y se repercute como cosa”1184. En
ese sentido la tiranía representa todo lo contrario.
En cuanto a la relación del derecho con la fuerza, BECCARIA señala lo siguiente:

“Fue, pues, la necesidad quien obligó a los hombres a ceder parte de su libertad
propia: y es cierto que cada uno no quiere poner en el depósito público sino la
porción más pequeña que sea posible, aquella solo que baste a mover los
hombres para que le defiendan. El agregado de todas estas pequeñas porciones
de libertad posibles forma el derecho de castigar; todo lo demás es abuso, y no
justicia: es hecho, no derecho. Obsérvese que la palabra derecho no es
contradictoria de la palabra fuerza, antes bien, aquélla es una modificación de
ésta, cuya regla es la utilidad del mayor número. Y por justicia entiendo yo sólo el
vínculo necesario para tener unidos los intereses particulares, sin el cual se
reducirían al antiguo estado de insociabilidad. Todas las penas que sobrepasan
la necesidad de conservar este vínculo son injustas por su naturaleza”1185 [el
resaltado es nuestro].

Lo primero que resalta de este texto, es que el propio BECCARIA hace un análisis
de texto, o más bien, un análisis de los conceptos, al ocuparse de dos conceptos en su
relación, como lo son fuerza y derecho.
Primero, señala que no existe relación de contradicción entre ambos.
Segundo, al señalar que no existe una relación de contradicción, claramente está
presuponiendo entonces su relación.
Tercero, al señalar que el derecho, como concepto, es una modificación del
concepto fuerza, emparenta con ello a nivel genealógico, el significado conceptual de
ambos, con lo cual el derecho se transforma en una clase de fuerza, como si ésta fuera el
género y aquella la especie. Del tronco del concepto fuerza se desprende el concepto
derecho. Esto significa además, que el derecho es definido ontológicamente por la fuerza.

1180
Ibíd., p. 46.
1181
Ibíd., p. 45.
1182
Ibíd., p. 46.
1183
Ibíd., p. 46.
1184
Ibíd., p. 88.
1185
Ibíd., p. 47.

215
 Cuarto, funda esta fuerza, que es el derecho, en la utilidad social. Lo cual supone
que la utilidad social se logra, dentro de este contexto, en base a la mínima porción de
libertad de cada uno de los miembros asociados dispuestas en el depósito público, se
logra la defensa de aquellos, defensa que se logra a través de un derecho que represente
fundamentalmente fuerza, siendo aquel, el derecho de castigar.
Quinto, la fuerza para lograr la mayor utilidad del mayor número, tiene que
limitarse a mantener el vínculo mínimo y suficiente de los intereses particulares para no
volver al estado de insociabilidad. Si se mantiene esto, la pena es justa.
Sexto, si la fuerza lograr la mayor utilidad del mayor número, bajo la conservación
de la libertad y bajo la condición que sea de acuerdo a los principios exigidos por
BECCARIA para la imposición de la pena (legalidad, proporcionalidad, minimalidad,
necesidad, celeridad, publicidad), entonces es un derecho justo.
Fuera de BECCARIA, dos autores hemos considerado como son RIVACOBA Y
RIVACOBA y FERRAJOLI, de lo que entendemos que expresan una visión liberal del
derecho penal.
RIVACOBA Y RIVACOBA expresa su opinión sobre el respecto, en el texto
“Violencia y justicia” y específicamente en la sección homónima del libro, la cual
podríamos expresar en los siguientes puntos:
 No distingue entre fuerza y violencia, definiendo a la violencia con el concepto de
fuerza como sinónimo1186.
 Hay una reflexión antropológica sobre la violencia, por la cual ésta “constituye (…)
una característica o propiedad congénita de los seres superiores y, por supuesto,
del hombre”1187.
 Dicha visión es de corte darwinista1188.
 La violencia es cosubstancial al hombre, necesaria e imprescindible para el logro
de metas y finalidades1189.
 La violencia es posible de sujeción y contención1190.
 El Derecho en relación a la violencia, pretende su monopolio1191: “…el Derecho
aparece como un sistema monopólico y organizado de violencia”1192.
 El Derecho la admite y reconoce, “como se percibe en la legítima defensa, la pena
de muerte y la guerra”1193.
 Para que el Derecho limite o se auto-limite la violencia, no se dan argumentos
racionales1194 sino emotivos1195.

1186
“violencia no es sino el ejercicio y aplicación de la fuerza física sobre los demás para apartar o destruir lo
que representa o reputamos un peligro para nuestra subsistencia o nuestro desarrollo” (RIVACOBA Y
RIVACOBA, MANUEL, Violencia y justicia, Editorial Universidad de Valparaíso, Valparaíso, 2002, p. 33).
1187
Ídem. Lo cual llevaría a preguntarse, qué otros seres superiores o a qué se refiere con ello. Expresión algo
abstrusa.
1188
“Se trata, pues, de una modalidad de obrar puesta al servicio del instinto de conservación, coronado o
complementado por el impulso o la tendencia a imponerse y prevalecer, sea en sí mismo o en una entidad
colectiva a la que pertenece” (Ídem); En otro lugar caracteriza la violencia como “de origen filogenético, que
se transmite con la herencia arcaica y garantiza la vida del individuo” (Ibíd., p. 34).
1189
“…pretender que el ser humano prescinda de la violencia, aparte de constituir un imposible, le
incapacitaría para tender hacia fines y obrar conforme a valores, o, en términos más breves y contundentes, le
aniquilaría en tanto hombre” (Ídem); En otro sitio la entiende como “impulsos ancestrales del hombre, de
carácter natural e instintivo y, por tanto, también antisocial…” (Ibíd.., p. 34)
1190
“..en el hombre, como ser de fines y vocado a los valores, la violencia, y en general todas sus aptitudes
físicas, pueden y aun deben ser orientados y ejercidas racionalmente, esto es, sometiéndolas a límites e
incluso domeñándolas y conteniéndolas en la inercia…” (Ibíd. p. 33).
1191
Ibíd. p. 35.
1192
Ídem.
1193
Ídem.

216
 Esta lógica está muy acercada a un liberalismo -del cual lejos de renegar, el autor
suscribe1196-, de corte positivista, que se expresó a finales del siglo XIX, que es un poco la
orientación de la agresividad a la conformación y dinámica de las relaciones sociales, lo
cual trae de la mano la libre competencia y el reconocimiento de ésta como pilar
fundamental de las relaciones económicas. El fundamento darwinista no es más que el
elemento de definición de dicha lógica, no en su variante voluntarista existencial, sino
social. Por lo demás, si se pude sujetar la violencia y los instintos, son factibles de ser
reprimidas, que es manifestación de la moral burguesa muy de la mano del pensamiento
en el siglo señalado, y que FREUD revelara1197.
Si seguimos en estricto rigor este pensamiento y lo enunciamos en dos máximas e
incluso brocardos, podríamos decir que todo ejercicio de fuerza es violencia, y como la
violencia se encuentra únicamente en la naturaleza del hombre, toda violencia es
cosubtancial e individual en el hombre.
Es desde esta base que se deriva por inferencia, el que el Derecho monopolice la
violencia para su administración, y el que toda forma de manifestación de fuerza como la
legítima defensa, sea visto como violencia.
Otro pensamiento que siendo liberal va en la misma vía, es el que expone
FERRAJOLI.
En efecto, expresa FERRAJOLI lo siguiente:

“el derecho penal, aun cuando rodeado de límites y garantías, conserva

siempre una intrínseca brutalidad que hace problemática e incierta su
legitimidad moral y política. La pena, cualquiera que sea la forma en que se la
justifique y circunscriba, es en efecto una segunda violencia que se añade al
delito y que está programada y puesta en acto por una colectividad organizada
contra un individuo. Si la propiedad privada fue llamada por Beccaria «un
terrible y quizás no necesario derecho», la potestad de castigar y de juzgar es
seguramente, como escribieron Montesquieu y Condorcet, el más «terrible» y
«odioso» de los poderes: el que se ejerce de la manera más violenta y directa
sobre las personas y en el que se manifiesta de la forma más conflictiva la
relación entre estado y ciudadano, entre autoridad y libertad, entre seguridad
social y derechos individuales”1198 [el resaltado es nuestro].

Lo señalado por FERRAJOLI contiene dos aserciones.

1194
“El fracaso es inevitable, porque resulta casi imposible exterminar cualquier violencia que discurra por
espacios vastos y difíciles y despierte, al lado de odios y resistencias, también sentimientos de simpatía y
solidaridad, y, aun cuando se la derrotara, permanecerán vivas sus raíces y persistirían los problemas que le
dan sentido, raíces y problemas que, tardando más menos, ocasionarán nuevas oleadas de violencia” (Ibíd..,
pp. 41-42).
1195
“Mientras tanto, tiene un valor inmenso para conseguirlo la conducta de los jueces, y la de quienes
coadyuvan con ellos, que en las épocas de violencia desatada, en las que se hace el Derecho una irrisión y
cualquier miedo está fundado, no escatiman sacrificios ara mantener como razón de su ministerio y de su
vida, y en algunas ocasiones también de su muerte, a la lealtad a la justicia y, sin dejar de guardar las formas,
atienden sobre todo a la substancia de lo jurídicos, se atienen a sus principios, procuran sus fines y realizan
sus valores” (Ibíd., p. 42).
1196
Vid. Ibíd., pp. 163-181, la sección “Del liberalismo a la democracia”.
1197
He aquí una confusión filosófica y metodológica en RIVACOBA. Por un lado habla de la sujeción de la
violencia y los instintos, y por otra, señala que el proceso de formación de la personalidad y el de la evolución
de la cultura, los sublima (el instinto) “en su satisfacción conforme a normas y valores que se introyectan”
como integrado a la personalidad individual. Estas afirmaciones es contradictoria y confusa, ya que de qué
forma se subliman los instintos y se satisfacen en normas y valores. Por otro lado, el hecho de mezclar el
instinto con el superyo freudiando y de identificarlo como conciencia social, llevaría a algo más que una simple
aclaración respecto de la confusión metodológica.
1198
FERRAJOLI, LUIGI, Derecho y Razón. Teoría del Garantismo penal, p. 21.

217
 En primer lugar, la primera aserción señala la “intrínseca brutalidad” que
“conserva” el derecho penal, y la pena en cuanto “violencia”, entiende al derecho penal
como conteniendo siempre (“conserva”) violencia.
La segunda aserción, sitúa la “potestad de castigar y juzgar”, en cuanto potestad,
como un “poder”, como un poder “terrible” y “odioso”, ejercido de manera “violenta”.
Esto, y como en el caso anterior, es similar a lo que se señaló en RIVACOBA: la
violencia como conditio sine qua non del derecho y la penalidad.
Ahora bien y en general, creemos que no obstante la posición weberiana que
puede ser descifrada más como descripción del sistema burgués que como estrictamente
“normativa” en el sentido general del término1199, es decir, más teoría que doctrina, en lo
que concierne a la idea del uso y prácticas de la fuerza, aquélla se inocula a la ciencia del
derecho con mayor repercusión en la ciencia penal que cualquier otra en los temas
atingentes a la fuera del derecho, pero con un carácter, hasta cierto punto, doctrinario
más que teórico.
Tal inoculación es procedente por el engarce posible entre la objetivación de la
pena y/o su desprivatización según la concepción que avizora VON LISZT, con el
concepto del monopolio de la fuerza estatal weberiano. Inoculación o bien puntos de
encuentro, lo cierto es que otorga un fundamento en apoyo a la idea: la glosa o apostilla
precisa en la lectura sobre las relaciones entre el derecho penal y el concepto de Estado.
Sin embargo, toda esta idea se ha petrificado en el derecho, de tal modo que esta
tesis introyectada en la estructura de conocimientos de la ciencia penal, se ha instalado
como un fundamento de validación dogmática y axiomática tácita. Así, no entra en el
campo de objetos conceptuales sometidos a discusión, y por ende, abiertos a la
formulación de crítica, ya que la tesis de la violencia legítima, se encuentra posesionada a
nivel semántico, en los significados básicos y fundantes del abecedario iuspenal.
Usada así esta idea completa acerca de la violencia legítima, produce una suerte
de santificación de la violencia, la sitúa meta-críticamente, porque si siendo sustantiva la
violencia a la fuerza, entonces solo cabe hablar de los límites de la legitimidad, pero
nunca el que la fuerza pueda no importar violencia. Si se hace sustancia misma de la
fuerza, se encierra en una suerte de ‘cosa en sí’, de ente, de intocable. Ésta edifica así
una forma de conocimiento, un episteme particular y específico y que tiene como
consecuencia que por él, no se cuestiona si el Estado usa o no de violencia, ya que ello
se da por sentado desde la construcción del concepto. Es decir, el concepto mismo
impide su discusión, se parapeta, con lo cual queda fuera de ser criticado, las formas de
violencia que puede representar el Estado en su acción social y dentro de las relaciones
sociales.
En esto existe una paradoja, opuesta a la idea metafísica, pero que es explicable.
Aquello que no queda como objeto de la crítica, para que tenga dicha consecuencia, no
se hizo necesario colocarlo en un “más allá” metafísico, en una cuestión que quedase
fuera de la realidad, sino que se sitúa su significación materialmente dentro de la realidad,
posible de nombrarse, pero no se accede a sus contenidos significativos completos,
porque su significado semántico íntegro se esconde dentro de la misma semántica, con lo
que se conceden sólo ciertos significados, los cuales obnubilan, por su posición

1199
“Los factores que explican el sentido de la obra weberiana no se hallan exclusivamente en la realidad
política y económica de la Alemania de fines del siglo XIX y principios del XX, también las ideas que este autor
heredó como prevalecientes a su iniciación intelectual y posterior desarrollo; y que caracterizaron el entorno
intelectual de su biografía científica, son variables a considerar. Ellas nos dicen sobre las polémicas
intelectuales que Weber vivió, los paradigmas filosóficos y de otras ciencias sociales en los que se educó en
el mundo académico” (FLEITAS RUIZ, REINA, “La sociología política en Max Weber”, STVDIVM. Revista de
humanidades, 11, 2005, pp. 227-240, p. 230).

218
semántica dentro del constructo de conceptos, el significado total, produciéndose una
clausura anticipada de sentido. El significado se oculta así, por su localización periférica
respecto del signo, quien por su ubicación central, concede los significados que pueden
inferirse de modo directo y como sentidos suficientes para el signo, relegando ciertos
significados a una periferia significativa. Por ello, no necesita situarse en un “más allá”,
sino que se oculta en la propia materialidad, donde se hace más difícil su lectura y ulterior
crítica, justamente por encontrarse en un “más acá”, en el interior mismo, donde los ojos
no pueden verlo como una realidad encumbrada y lejana.
Dicho de otro modo, el uso del concepto “violencia legítima”, presupone desde ya
que el Estado usa de la violencia, cuestión que impide preguntarse si la usa o no y bajo
qué condiciones. No es que no existan las preguntas, sólo que no pueden colegirse
adecuadamente si se presupone uso de la violencia por el Estado. Pero al estar
“legitimada”, aleja toda discusión sobre las formas de violencia dentro de la sociedad
política, y sobre los posibles usos injustificados de una violencia que se encontraría desde
ya legitimada. Con esto, todos y ninguno pueden ser medios de violencia. Dispensa
entonces de fundamentar su naturaleza, y dispensa la justificación sobre quién debe
poseer la violencia, supuesto alcanzado por el carácter de “legítimo” en única condiciones
al Estado.
Así, “violencia legítima” es ya un signo que se opone a exhibir todos los
significados, que sus elementos conceptuales poseen (‘violencia’, ‘legítima’), en tanto
ellos mismo conceptos pueden significar totalmente dentro de la semanticidad del signo.
El concepto así queda fuera de su discusión, se clausura, lejos de los ojos de la crítica,
distante de su necesaria depredación.
Al señalar que ‘la pena es violencia’, no se dice nada con ello, no agrega nada que
el concepto “violencia legítima” no hubiese dicho ya, sino por el contrario, sigue siendo
parte de su contenido de significaciones directo. El enunciado es vacío. Y ello mismo
impide referenciar semánticamente, si la pena es fuerza o violencia, si una justificación
racional podría fundamentar la pena en tanto fuerza, de modo más científico y menos
axiológico, que es lo que pasa con las explicaciones sobre su finalidad. Por otro lado, la
misma ponderación para el caso de las causales de justificación en la legítima defensa y
en el estado de necesidad, adquieren un contrasentido al sostener el concepto de
“violencia legítima”, ya que, ¿se ponderan porque no es “violencia” del Estado lo que se
ejerce allí, o por que dicha “violencia” es legitimada indirectamente por el Estado? Si se
recurre al argumento de la “legitimación”, entonces, ¿para qué se ponderan?
Otro concepto es el de “monopolio de la violencia”.
Pues bien, tal concepto no es sino la denotación de los procesos de acumulación y
concentración de los usos de la fuerza dentro de la sociedad, en el proceso histórico de
desarrollo del Estado burgués. El principio de la propiedad privada es elevado al máximo,
al enfrentarse a la libertad económica como a los otros derechos proclamados por la
revolución burguesa1200, lo que trae como consecuencia la disputa de todos los bienes en
una guerra donde se van imponiendo los más poderosos, quienes son lo que concentran
el capital y proceden al proceso de acumulación del mismo. El mercado se encuentra

1200
“La órbita de la circulación o del intercambio de mercancías, en cuyo marco se desenvuelve la compra y la
venta de la fuerza de trabajo era, en realidad, un verdadero edén de los derechos innatos del hombre. Dentro
de sus límites imperan exclusivamente la libertad, la igualdad, la propiedad y Bentham. ¡La libertad! Pues el
comprador y el vendedor de una mercancía, por ejemplo de la fuerza de trabajo, se somete solo a su libre
voluntad. Contratan como hombres libres e iguales jurídicamente. El contrato es el resultado final en que sus
voluntades cobran una expresión jurídica común. ¡La igualdad! Pues compradores y vendedores se refieren
recíprocamente solo como poseedores de mercancías, cambiando equivalente por equivalente. ¡La propiedad!
Pues cada uno dispone únicamente de lo que es suyo. ¡Y Bentham! Pues cada uno se preocupa únicamente
de sí mismo [suplido el énfasis del autor] (MARX, CARLOS, El Capital, Tomo I, Libro I, pp. 182-183).

219
abierto a la participación, pero para poder participar, se debe estar dispuesto a la guerra.
El poder se mantiene así abierto a las definiciones del mercado para quienes transen1201,
lo cual posibilita y genera por su propia lógica la acumulación de capital. De alguna
manera, para poder mantener a recaudo este régimen de “libertades”, se hacía necesario
expropiar de la violencia a la sociedad, para desde allí asignar significados y “administrar”
y burocratizar su uso.
No son contradictorios estos movimientos respecto de lo interpretado por
FOUCUALT. En efecto, el poder de castigar para FOUCAULT adquiere una nueva forma
de distribución con los reformadores penales ilustrados1202, en virtud de ser estimada por
ellos, una distribución mal ordenada del poder de la penalidad del ancien régimen1203.
Fuera del desplazamiento del objeto de la penalidad del cuerpo al alma del
delincuente1204, la reforma de economía penal, que en este punto es más bien
administrativa como lo reconoce el francés1205, propone un aspecto de distribución más
bien atomizado y repartido de forma homogénea en el cuerpo social1206. Tal distribución
se produciría de forma circulatoria en el cuerpo social1207 y distribuido en instituciones y
centros de disciplina1208, de forma invisible semiótico y transversal a todo el cuerpo
social1209, sea en cuanto poder-saber que circula1210, sea en tanto disciplina que circula
individualmente por los cuerpos1211.
Pues bien, la distribución del poder representa un movimiento más, pero no el
único, según lo visto, y que se interrelaciona con el movimiento que adquiere la violencia,
por ejemplo. Si la distribución del poder contribuye a los efectos de disciplina en una
porción, y de vigilancia para otra, lo que conduce luego a las definiciones de lo biopolítico,
distribuye así, una mano que endereza y un ojo que ve, dispositivos de disciplina y de

1201
“El único poder que los unes y los pone en relación es el de su propia utilidad, de su provecho particular,
de su interés privado” [énfasis nuestro y suplido el del autor] (Ibíd., p. 183).
1202
“en el castigo-espectáculo, un horror confuso brotaba del cadalso, horror que envolvía a la vez al verdugo
y al condenado, y que si bien estaba siempre dispuesto a convertir en compasión o en admiración la
vergüenza infligida al supliciado, convertía regularmente en infamia la violencia legal del verdugo. A partir de
este momento, el escándalo y la luz se repartirán de modo distinto; es la propia condena la que se supone que
marca al delincuente con el signo negativo y unívoco; publicidad, por lo tanto, de los debates y de la
sentencia” [el resaltado es nuestro] (FOUCAULT, MICHEL, Vigilar y Castigar, p. 17).
1203
“La parálisis de la justicia se debe menos a un debilitamiento que a una distribución mal ordenada del
poder, a su concentración en cierto número de puntos, a los conflictos y a las discontinuidades resultantes”
(Ibíd., p. 84).
1204
Ibíd., p. 105.
1205
“La ejecución de la pena tiende a convertirse en un sector autónomo, un mecanismo administrativo del
cual descarga a la justicia; ésta se libera de su sorda desazón por un escamoteo burocrático de la pena”
(Ibíd., p. 17).
1206
“establecer una nueva "economía" del poder de castigar, asegurar una mejor distribución de este poder,
hacer que no esté ni demasiado concentrado en algunos puntos privilegiados, ni demasiado dividido entre
unas instancias que se oponen: que esté repartido en circuitos homogéneos susceptibles de ejercerse en
todas partes, de manera continua, y hasta el grano más fino del cuerpo social” (Ibíd., p. 85).
1207
Ibíd., p. 103. FOUCAULT, MICHEL, Genealogía del racismo, p. 31
1208
FOUCAULT, MICHEL, Vigilar y Castigar, pp. 147-148.
1209
“¿ciudad punitiva o institución coercitiva? De un lado, un funcionamiento del poder penal, repartido en
todo el espacio social; presente por doquier como escena, espectáculo, signo, discurso; legible como a libro
abierto; operando por una recodificación permanente del espíritu de los ciudadanos; garantizando la represión
del delito por esos obstáculos puestos a la idea del mismo; actuando de manera invisible e inútil sobre las
"fibras flojas del cerebro", como decía Servan. Un poder de castigar que corriese a lo largo de todo el sistema
social, que actuara en cada uno de sus puntos y acabara por no ser ya percibido como poder de unos cuantos
sobre unos cuantos, sino como reacción inmediata de todos con respecto de cada uno” (Ibíd., p. 135).
1210
Un saber-poder un saber las técnicas punitivas “discursos que los hacen circular y revalorizan a cada
instante el juego de los signos” (Ibíd., p. 133).
1211
Ibíd., p. 149.

220
vigilancia, pero no los usos de la violencia. En otras palabras, es el poder el distribuido,
más no la violencia.
Para el desarrollo del Estado burgués y de inspiración iluminista, se hacía
necesaria una idea que fundamentase la deslegitimación de aquella otra reproducida en la
Declaración Universal de los Derechos del Hombre, en su artículo II, sobre el derecho a la
resistencia o a la rebelión, tan importante como la libertad, la propiedad y la seguridad, ya
que atomizar la violencia como se atomizaba la soberanía, implicaba repartir el uso de la
resistencia en el cuerpo político, una vez constituido el Estado burgués. Es por ello que
surgen expresiones como la de KANT quien niega el derecho a la resistencia, fundado
justamente en el deber ser que el derecho supone, con lo cual, la violencia si era tal,
habría de ser representada sólo dentro de la esfera del derecho1212. WEBER hace posible
sociológicamente una tesis (entendida como doctrina) que responda a este contexto, ya
no haciendo depender su no uso en un compromiso contractual y fundado en el deber,
sino derechamente en la expropiación del derecho a la violencia, y con ello y de forma
encubierta, el derecho a la resistencia. Es así como de la expropiación que se produce, el
Estado concentra para sí, a través de esta figura monopólica, la violencia, pero en su
seno reposa además el hecho que lo que monopoliza, son todas las formas de contrariar
al Estado. La sociedad civil queda privada, de uno de los derechos declarados, pero
privada de forma fáctica, a través de la acumulación de la violencia. El Estado burgués
así, privilegia los tres primeros derechos declarados (libertad, la propiedad y la seguridad),
y sacrifica así al derecho a la resistencia, en aras de los primeros.
Esta idea absorbe la otra del derecho penal, de la expropiación de la venganza
privada y pública en manos de un ente superior como lo era el Estado, que de hecho,
explicita de mejor forma para el estado burgués la idea, tratando de establecer una sola
línea discursiva.
Esta idea monopólica de la violencia, además, trae algunas consecuencias. Por
un lado, genera un claroscuro interesante. Al aceptar que es violencia, entonces todo otro
cuerpo o sujeto dentro del Estado, al hacer uso de las formas que el Estado define como
violencia, se encuentra, por el monopolio del Estado, deslegitimado en ese momento a
usarla.
Por otro lado, sólo las formas que el Estado entendidas como violencia, han de ser
consideradas ilegítimas cuando son sostenidas por otros sujetos sociales, por lo que si
existen formas vulneratorias que no son usadas ni consideradas por el Estado como
violencia, entonces la conclusión es que entonces no lo es. En consecuencia, se crean
zonas que no estando directamente legitimadas, se encuentran libres de realizar cualquier
conducta que pueda ser violencia, al no estar rotulada como tal por el Estado, lo que deja
este sector libre en la producción de violencia “innominada”, en una suerte de liberalismo
de la violencia (muy propio del Estado burgués, en todo caso).
Cabe agregar otra cuestión además. Al asumir que lo que se ejerce es violencia,
no se discute sobre su naturaleza, y al aceptar la necesidad del monopolio de la fuerza,
este tampoco se discute. Si se discutiera sobre su naturaleza, ello implicaría tener que
establecer un fundamento racional sobre el cual justificarse de qué dispone el Estado
como material de fuerza, qué es esa fuerza y los elementos racionales de que se
compone, para que por ese solo hecho, sean los elementos que nos declaren por sí

1212
Es curioso, en todo caso, que la mayor oposición a la idea kantiana y mayor defensa, se haya hecho
desde los hornos del derecho penal por FEUERBACH. Véase el excelente estudio preliminar de ZAFFARONI.
Vid. ZAFFARONI, RAÚL, "Ensayo preliminar. Anselm v. Feuerbach: Perspectiva actual de su antropología
jurídica", en FEUERBACH, PAUL JOHANN ANSELM RITTER VON, Tratado de Derecho penal común
vigente en Alemania, Parte General, [trad. EUGENIO RAÚL ZAFFARONI E IRMA HAGEMEIER], Editorial
Hammurabi, Buenos Aires, 1989, pp. 13-26.

221
mismos, la racionalidad de esa fuerza, lo cual concede justificaciones ex ante, y no ex
post, que sucede al calificar de violencia, la fuerza que detenta el Estado.
En resumen: los conceptos de violencia legítima o ilegítima y el monopolio de la
violencia por el Estado, acuñados ambos por WEBER, pueden ser descriptivos del Estado
burgués, pero no debiera declarar ni la naturaleza del derecho y del Estado, ni marcar la
dirección teleológica de la axiología política.
La opinión de penalistas liberales citados, va en la dirección de estimar que el
derecho penal es violencia. Esto no es más que la derivación del discurso liberal de no
sujeción del hombre en su libertad en actitud contraria al autoritarismo. Sin embargo su
discurso es contradictorio, ya que por un lado identifican toda fuerza del derecho penal
con violencia, pero la consideran un mal necesario. Hay por un lado, un alegato, pero por
otro un encogimiento de hombros, de aquellos que significan ‘qué se le va hacer’… ‘ya es
así’. Reconociendo este mal necesario, como si se apoderarse un sentimiento culpable,
procuran reducir dicha violencia introducida en la sociedad, a través del actual
planteamiento del derecho penal mínimo. Hay aquí una cierta inconsecuencia moral y
lógica: si se rechaza la violencia, por qué se acepta al minimizar sus consecuencias. En
esta línea argumental, es mucho más consecuente el abolicionismo, ya que si bien
sostiene la idea de la violencia del derecho penal, prosigue de modo coherente con la
lógica del razonamiento, por lo cual reclama su abolición. Hay en el penalista liberal una
cierta beatería que, confundiendo los trazos del derecho con la moral como consecuencia,
se resigna ante el mal que entiende resistir.
La idea la intrínseca brutalidad no es más que la confusión entre fuerza y violencia,
o bien, de identificarlas, que algún sector de la doctrina penal acepta1213. Sin embargo y a
contra facta, en esto subyace un error profundo de concepción, o derechamente, de
confusión. Aquella emana en gran parte de las visiones sobre lo terrible, que concibe
finalmente a la violencia de modo ontológico, esto es, a la violencia como un ‘algo’ que
existe con independencia de otras cosas, un esse que como tal no es dependiente de
nada. En la expresión gramatical ni siquiera se tornan adjetivaciones cuando se puede
expresar ‘el derecho penal es violencia’, o ‘se es violento’, ya que en aquellas “violencia” y
“violento” definen al sujeto y no lo predican, como sucedería si “violencia”, fuera tomado
como mera adjetivación. No pasa a ser una característica, sino más bien definición,
significado, explicación de la ousía del derecho penal.
A la brutalidad intrínseca como violencia ontológica del derecho penal, le es
cómoda la visión weberiana para justificación, que es más bien la “racionalización” del
estado burgués en toda su expresión –racionalidad burguesa-, pero que por otro lado, es
ideológica –en el sentido marxiano- y por ende, distorsiona la realidad con una apariencia
que justifica finalmente la acriticidad del sistema burgués.
Es así como la tesis de la identificación de la fuerza y violencia, por ende
brutalidad intrínseca del derecho penal, planteada tanto por RIVACOBA como por
FERRAJOLI, nos parece desacertada, porque con ello se confunde la fuerza de la

1213
“Violenta es también la forma en que el Derecho penal soluciona estos casos (cárcel, internamientos
psiquiátricos, suspensiones e inhabilitaciones de derechos)” (MUÑOZ CONDE, FRANCISCO, Derecho Penal,
p. 29). Sobre la monopolización de la “violencia”, MUSSIC, BERND, Desmaterialización del bien jurídico y de
la política criminal. Sobre las perspectivas y los fundamentos de una teoría crítica del bien jurídico hacia el
sistema, [trad. MANUEL CANCIO MELIÁ; ENRIQUE PEÑARANDA RAMOS], Universidad Externado de
Colombia, Bogotá, 2001, p. 36; PALERMO, OMAR, La legítima defensa: una revisión normativista, Atelier-
Libros Jurídicos, Barcelona, 2006, p. 354; DE LA CUESTA AGUADO, PAZ M., Norma primaria y bien jurídico:
su incidencia en la configuración del injusto, Revista de Derecho Penal y Criminología N º 6, Madrid, 1996, pp.
137-191, p. 152. Otros proponen otra visión como en HASSEMER, quien considera que el Derecho penal
puede contribuir a desalentar las reacciones informales, vid. Hassemer fundamentos, p. 83. Así mismo
GARCÍA-PABLOS donde considera al Derecho Penal como minimizador de la violencia, vid. GARCÍA-
PABLOS DE MOLINA, ANTONIO, Introducción al Derecho Penal, p. 205.

222
violencia, ya que al poseer una intrínseca brutalidad, posee una intrínseca violencia,
cuestión que no es así. De ser así, no se entendería entonces el mismísimo derecho
penal, que supone en ser racionalización de la fuerza, idea transversal a aquél, y que se
testea en sus institutos tanto científicos como axiológicos, tanto en los político-criminales
como en los dogmáticos.
En el resto de los otros autores, la fuerza es estimada como un medio, y si es
medio, solo es instrumento para la producción de violencia. Con lo que la fuerza en sí
misma no es violencia y es perfectamente distinguible de ella. Por otro lado, tampoco la
violencia es identificable solo con la fuerza física o vis physyca, pudiendo ejercerse
aquélla mediante coacción sicológica o vis moralis. La fuerza igualmente puede derivarse
de otras formas que no sean el ‘cuerpo’ o el ‘alma’ de un sujeto, como por ejemplo, la
fuerza económica o la fuerza de la ley. En esté último nos quedaremos. No haremos toda
la reflexión que es relativamente sabida y depende de la teoría general del derecho, sobre
la fuerza de la ley. Pero si diremos que así como no toda fuerza es violencia, no toda
fuerza de la ley es violencia.

2. VALOR SEMÁNTICO DEL CONCEPTO ‘FUERZA’ Y ‘VIOLENCIA’ EN

RELACIÓN A LA INFLACIÓN PENAL

En el derecho penal deben distinguirse dos cuestiones primordiales para el análisis

de la violencia; uno, es el campo legal, y la otra es el campo jurídico (al menos de forma
algo más nítida que en los sistemas anglosajones). La primera dice relación con la ley, en
su sentido formal, en cuanto a lo prescrito por ella; la segunda, está más orientada al
concepto de derecho, que no es restrictivo solo a lo legal. El primero, se manifiesta dentro
de la teoría del delito en la tipicidad, cuando es intrasistémico al derecho penal, y la
antijuricidad formal, cuando es extrasistémico (porque se refiere a órdenes legales
diversos del penal y que pertenecen igualmente al derecho estatal). El segundo, vinculado
a la antijuricidad material y que se orienta hacia un derecho vivo.
Si se pretende que el derecho sea la regulación de la comunidad, entonces el
objetivo último que se persigue con el derecho es lograr la congruencia entre el derecho
material y el derecho “legalizado” o positiva y estatalmente normativizado. Ésta relación
es visualizada al interior de la teoría del delito, en la congruencia entre lo expresado por el
tipo penal y lo formalmente antijurídico como objetivo del sistema, de tal modo que –y
caricaturizando- si todos los tipos son incongruentes con lo formalmente antijurídico (por
cada tipo penal hay al menos una conducta juridificada), entonces existiría un catálogo de
delitos sin facticidad, impracticable, figurativo. Si ninguna de las conductas típicas es
congruente con la antijuricidad material, el derecho penal se desvincula de la realidad
social.
La juridicidad de una conducta se mide ante la existencia de relaciones sociales
conflictivas, esto es, no todos los hechos caen en el campo jurídico, ni todas las
relaciones sociales –como se señalaba anteriormente-, sino solo las conflictivas. Entre
ellas, las que son congruentes con una valoración positiva –en un sentido axiológico- de
ellas, habríamos de decir que son jurídicas. Lo que hace la ley como expresión positiva y
estatal del derecho, recoge para su regulación las relaciones sociales conflictivas, lo que
implica que todo el derecho debería no ser más que reconocimiento de la valoración de la
juridicidad.
Pero en el derecho penal además, y para determinar la juridicidad de una
conducta, se atiene a órdenes que no son todos de derecho público si también privados,
como el derecho civil, esto es que para determinar la antijuricidad formal de una conducta

223
se observa la existencia o no de amparos jurídicos que provienen de derechos que
operan en una relación con la realidad social y su solución privada de conflictos (como el
derecho civil o comercial). En este supuesto, no podemos hablar que el derecho autorice
o no una determinada relación social, porque para ello, todo el derecho habría de ser
público –si pensamos en lo que algunos señalan como “rancio” y “ambiguo” aforismo1214
que en dicho derecho se puede hacer solo lo que está permitido-, cuestión que no lo es.
El derecho está, como una de sus funciones, para solucionar conflictos. Una
componenda entre dos personas, es solución de conflicto donde la ley positiva y estatal
no ha entrado en juego, no se ha invocado ante órganos del Estado para la solución de
conflictos, pero sí el derecho que las personas se han dado al resolver el caso mediante
una regla implícita y con una solución específica. Y esta componenda puede ser aun
frente a alguna lesión de un bien jurídico. El Derecho estatal y positivo, para este caso,
nada ha permitido y solo puede prohibir que en determinados casos no existan soluciones
de esta clase, como por ejemplo en vulneración de bienes jurídicos graves y/o delitos de
acción penal pública.
Las causas de justificación no son más que reconocimiento que el derecho penal
de relaciones sociales conflictivas y que constituyen respuestas jurídicas a un conflicto
específico. No podría decirse en ese caso que ellas son permisiones, ya que esto
significaría que la ley lo copa todo en las relaciones sociales, como un rey que en
abstracto absolutiza con su poder la sociedad civil toda.
De ahí que nuestra postura, y que siguiendo el sistema
BUSTOS/HORMAZÁBAL1215, es el que las causas de justificación, dentro del derecho
penal y como manifestación de un derecho estatal positivo, son más bien normas de
reconocimiento antes que normas permisivas. No es que se niegue las normas
permisivas, pero ellas están ligadas más bien a las actividades estatales mismas, como a
la conducta de sus organismos y funcionarios, por ejemplo. Pero señalar que existen
permisiones del derecho estatal, al menos en este punto, es contradecir la vida social
misma donde el derecho se debate y se produce como expresión jurídica de las
relaciones sociales.
Así se reconoce la legítima defensa la que se estima como defensa ante
agresiones, bajo ciertos supuestos racionales y objetivos, en cuanto cumplimiento de
determinados estándares, como la proporcionalidad y el contexto en que se produce
aquélla. Dicha defensa es una respuesta ante la violencia ejercida en contra de la víctima
y para fines defensivos. ¿Es violencia? Estimamos que no, con lo que se constituye solo
en fuerza cuando cumple sus fines defensivos. De lo contrario, no se diría por la doctrina
que una defensa cuando deja de ser actual, se convierte en venganza, lo que se
entendería como devolución de mal con mal, es decir, violencia con violencia. Esto
querría decir que no es violencia cuando no sobrepasa cierto margen y cuando cumple el
estándar específico, y lo es en el caso contrario: ausencia de proporcionalidad,
racionalidad del medio, falta de actualidad en el acto de repulsión.
El ‘dar la otra mejilla’, constituye una acción moral cubierta por la misma moral o
ética, pero que no pertenece al derecho, en su función de respuesta jurídica a un conflicto
jurídico. Para el ‘dar la otra mejilla’ la devolución del golpe sea en el sentido que sea,
como venganza o defensa, es violencia. El hombre que la resiste, devuelve paz, y se
convierte en vencedor de sí mismo y de la violencia, es decir, en una especie de héroe. El
derecho en cambio, considera al hombre en cuanto a una normalidad, donde no exige
héroes sino que evalúa ‘normalidad’, y bajo ese contexto, todo acto defensivo es parte de

1214
VERGARA BLANCO, ALEJANDRO, “La summa divisio iuris público/privado de las disciplinas jurídicas”,
Revista de Derecho Universidad Católica del Norte, Año 17, N º 1, 2010, pp. 115-128.
1215
BUSTOS RAMÍREZ; HORMAZÁBAL MALARÉE, Nuevo sistema de derecho penal, p. 48, p. 52.

224
la juricidad, y en cuanto cumpla un estándar. Confundir lo primero con lo segundo, es
confundir la moral con el derecho.
Idéntico razonamiento puede hacerse con el derecho penal en cuanto respuesta
estatal ante la agresión y/o violencia, donde la pena, entre alguna otra función, es un acto
socialmente defensivo, y con ello debe existir necesariamente un estándar que es medido
generalmente con la proporcionalidad (a la conducta típica, a la lesión de bienes jurídicos,
a la responsabilidad penal [culpabilidad]). De si las clases de respuesta son las
adecuadas, es otra historia. Pero, por ejemplo, pensar, en la abolición de la pena, o ir en
una disminución de la fuerza en las respuesta penales ante hechos violentos es
básicamente recurrir al ‘dar la otra mejilla’, lo que conduce a confundir el derecho con la
moral. La existencia de formas penales o procesales basadas en el perdón de la víctima,
no son más que la introducción de elementos espurios al derecho que podemos, por
sentimientos morales como la compasión, convenir en aceptar pero bajo la misma
premisa y la misma lógica. Pero dichas disposiciones normativas que recogen el perdón,
no son más que normas de reconocimiento de lo que surge en el seno de la vida civil,
pero igualmente como elementos espurios a la naturaleza del derecho, y pertenecientes a
la moral.
Siendo así, toda respuesta punitiva que cumpla un estándar, no debería ser
considerada como violencia, sino como fuerza, porque responde ante la conflictividad
jurídica que supone la violencia producida, y que cumple una función en el sentido de
solucionar uno o varios aspectos o efectos de la conflictividad que surge de la violencia
(defensa social ante nuevos ataques del hechor y de la venganza privada en contra del
hechor, disuasión de la violencia mediante la prevención, etc.), cuestión que responda
adecuadamente con la fuerza, y que impida la generación de más violencia. Todo lo que
sobrepase un margen constituido por los estándares fijados por el derecho estatal, y
donde por recursividad habría de replicarse en la pena, al igual que en el caso de la
legítima defensa donde se ha ido construyendo dicho estándar desde el derecho vivo.
Ahora, si interpretamos comparativamente el Triángulo de la Violencia en
GALTUNG1216 reclamado para una interpretación dogmática en la inflación penal, la
inflación podría ser equiparable a la violencia directa, cuando aquélla se produce por una
ley o interpretación judicial, cuando por ejemplo, se hace entrar al sistema un tipo penal o
se efectúa una interpretación sin correlato en bienes jurídicos materiales. Básicamente
sería la representación general.

1216
GALTUNG, JOHAN, Tras la violencia 3R: reconstrucción, reconciliación, resolución. Afrontando los
efectos visibles e invisibles de la guerra y la violencia, Bakeaz, Gernika Gogoratuz, Bilbao, 1998, p. 15;
GALTUNG, JOHAN, “Cultural Violence”, p. 292.

225
 La visibilidad e invisibilidad de la violencia en el mencionado Triángulo, es
replicable cuando hablamos de cierta inflación que endógenamente es posible determinar,
tal y como cuando hacíamos la referencia a las normas reactivas, o para el caso de lo que
se verá en el último capítulo de este trabajo, que es el excedente de fuerza en las penas
moleculares.
Para el caso en cuestión, es posible vislumbrar cierta estructura normativa que
soporta todo el andamiaje legispenal, y desde donde puede generarse alguna clase de
inflación que opera endógena y reactivamente a través de la hermenéutica judicial, pero
que contiene su germen en la legislación penal en cuanto a su diseño, por lo que de algún
modo, la violencia estructural de la inflación penal, o inflación estructural, surge de la
connivencia entre la ley y la interpretación judicial, y no solo de la interpretación judicial,
como ocurre normalmente en la hermenéutica judicial para el caso de la inflación en ese
nivel. La violencia para este caso, fuera de ser “estructural” en el vademecum de
GALTUNG, se encontraría además invisibilizada.
En resumen, la inflación penal siempre supone que existe violencia penal, pero por
sobre un margen que marca la línea divisoria entre la fuerza y la violencia (cuestión de
lógica en la semántica, desde que inflación supone un estado de cosas desde donde algo
se infla, y solo así se puede hablar de inflación), con lo que su excedente siempre habría
de ser violencia, porque deja de existir la justa medida de la fuerza para la respuesta ante
la conflictividad jurídica y sus efectos igualmente jurídicos, y se produce un exceso
innecesario a la utilidad de la pena. El exceso por definición, es lo que no tiene correlato
con una medida. Bajo ese supuesto, toda fuerza que no tenga un correlato a una medida
social (que puede ser una valoración social que entrega un límite), se transformaría en
violencia. Cuando esa fuerza se produce en el contexto del derecho penal, todo
excedente se constituye en violencia estatal de clase penal. El fenómeno que consiste en
la producción de un excedente penal (por ende, violencia penal), es a lo que
denominamos como inflación penal. Tal inflación, en tanto índice de la violencia penal,
puede encontrarse visibilizada o invisibilizada. Para este último caso, una inflación
estructural dependerá de la estructura social, de cómo ésta se conforma en sus bases
constructivas: su diseño.

226
PARTE III: ESTUDIO SOBRE LOS FACTORES POLÍTICOS QUE
INCIDEN EN LA INFLACIÓN PENAL

227
228
CAPÍTULO VI: DE LA “INGENIERÍA SOCIAL” A LA INGENIERÍA POLÍTICA: EL
DISEÑO DE UN MODELO POLÍTICO

I. EXPOSICIÓN

Será tal vez FOUCAULT el más reconocido autor que resaltó genealógicamente
que los reformadores ilustrados, sin perjuicio de sus motivaciones, produjeron un cambio
en la penalidad mediante la adopción de estrategias y de medios que tenían un impacto
de tipo administrativo en el poder político1217, cuestión que puede ser reconocida ante
términos y conceptos usados por el pensador francés, tales como la “economía del
castigo”, la “redistribución del poder”, y en ideas como que “constituir una nueva
economía y una nueva tecnología del poder de castigar: tales son, sin duda, las razones
de este cuestionamiento del derecho penal, esencial en la reforma penal del siglo
XVIII”1218 [el resaltado es nuestro].
FOUCAULT expone una idea interesante, y que consiste en expresar las
relaciones entre una construcción social y política determinada, y la penalidad, de tal
modo que la primera, o bien, afecta a la segunda de modo directo o de modo indirecto. De
modo directo: al usar la penalidad como un topos dentro de esa construcción, al cual se
asignan funciones o se le adjudican roles que respondan a ella; de modo indirecto: al
producirse condicionamientos, reflejos, influencias de la construcción político-social en la
penalidad.
Esta idea que el autor de algún modo generaliza y extiende de las mismas
reflexiones de RUSCHE y KIRCHHEIMER sobre las penas1219, nos sugiere encontrarse
con el concepto de “ingeniería social”.
Para POPPER, la ingeniería social puede clasificarse en dos: la “ingeniería social
utopista” y la “ingeniería social gradual”. En términos resumidos, mientras la primera
busca la conversión radical de la sociedad, y a la que identifica con la sociedad pensada
por Platón y modernamente en Marx, la ingeniería social gradual, ha de ser una que
busca una reforma social más que nada, basado en la idea que para todo sistema nuevo
a reemplazar por otro, debieran igualmente desaparecer las personas que lo modifican,
porque traen consigo sus propias normas y costumbres del sistema que se reemplaza. Es
algo como lo que señala ŽIŽEK:

“El ingeniero social –según POOPER- no se plantea ningún interrogante acerca

de la tendencia histórica del hombre o de su destino, sino que lo considera
dueño del mismo, es decir, capaz de influir o modificar la historia exactamente

1217
Vid. FOUCAULT, MICHEL, El orden del discurso, [trad. ALBERTO GONZÁLEZ TROYANO], Letra e,
Buenos Aires, 1992; FOUCAULT, MICHEL, Genealogía del racismo, [trad. ALFREDO TZVEIBEL], Caronte
Ensayos, Editorial Altamira, Buenos Aires, 1992; FOUCAULT, MICHEL, La verdad y las formas jurídicas, [trad.
ENRIQUE LYNCH], Gedisa, México D.F., 1986; FOUCAULT, MICHEL, La Vida de los hombres infames, [trad.
JULIA VÁRELA Y FERNANDO ÁLVAREZ-URÍA], Caronte Ensayos, Editorial Altamíra, La Plata, 1996;
FOUCAULT, MICHEL Nietzsche, Freud y Marx, [trad. CARLOS RINCÓN], Ediciones “El cielo por Asalto”,
Buenos Aires, 1995; FOUCAULT, MICHEL, Nietzsche, la genealogía, la historia, [trad. JOSÉ VÁZQUEZ
PÉREZ], Ediciones Pre-textos, Valencia, 1988; FOUCAULT, MICHEL, "¿Qué es la crítica?" Revista de
Filosofía, Nº 11, 1995 [Disponible en http://www.saber.ula.ve/bitstream/123456789/15896/1/davila-critica-
aufklarung.pdf], [fecha de visita: 29/05/2011].
1218
FOUCAULT, MICHEL, Vigilar y Castigar, [trad. AURELIO GARZÓN DEL CAMINO], Siglo veintiuno
editores, Buenos Aires, 2002, p. 76.
1219
Vid. RUSCHE GEORG; KIRCHHEIMER, OTTO, Pena y estructura social, [trad. EMILIO GARCÍA
MÉNDEZ], Colección Pensamiento jurídico contemporáneo, Temis, Bogotá, 1984.

229
 de la misma manera en que es capaz de modificar la faz de la tierra. El ingeniero
social no cree que estos objetivos nos sean impuestos por nuestro marco
histórico o por las tendencias de la historia, sino por el contrario, que provienen
de nuestra propia elección, o creación incluso, de la misma manera en que
creamos nuevos pensamientos, nuevas obras de arte, nuevas casas o nuevas
máquinas. A diferencia del historicista, quien cree que sólo es posible una acción
política inteligente una vez determinado el curso futuro de la historia, el ingeniero
social cree que la base científica de la política es algo completamente diferente;
en su opinión, ésta debe consistir en la información fáctica necesaria para la
construcción o alteración de las instituciones sociales, de acuerdo con nuestros
deseos y propósitos (…) el ingeniero social toma como base científica de la
1220
política una especie de tecnología social” [el resaltado es nuestro].

ŽIŽEK ya esboza claramente en qué consiste la ingeniería popperiana sobre las

instituciones y su acción sobre la modificación de las mismas: su creencia en la
modificación de la historia, que por lo demás es un principio básico de la ilustración, le
hace coincidir con su propósito de una reforma social dirigida, conducida, diseñada.
No debería entonces extrañarnos que POOPER hable de ingeniería social como
reforma, en el entendido que su fundamento teórico desde el cual habla es la ilustración y
la recuperación de los valores ilustrados. Tampoco debería extrañarnos el coincidir de
algún modo con el perfil de las observaciones de FOUCAULT sobre la reforma ilustrada y
del pensamiento posterior, y su modelamiento político basado en la disciplina, la vigilancia
y el control.
Por ende, y según esta línea de razonamiento deberíamos tener como punto de
partida una hipótesis, y ésta es que la ilustración toda es una forma de ingeniería social, y
aún más y de forma más amplia, que el desarrollo político de la modernidad entera
consistiría en tal ingeniería1221.
En efecto, como las nuevas relaciones de producción burguesa requerían a su vez
de nuevas formas sociales y como la mercancía reduce la naturaleza a una cosa que el
hombre modifica y valora, a la propia vida social habría de sometérsele y delinear su
curso según el ideario burgués1222. Tal diseño, como incidiría en todos los aspectos
políticos y sociales, no podrían no afectar directa o indirectamente la penalidad, como lo
mencionamos. Ello no debería ser motivo de disputa, si se entiende que el derecho penal
se expresa como una suerte de subconjunto de la conformación social general, como, y
1220
POPPER, KARL, La sociedad abierta y sus enemigos, [trad. Norberto Rodríguez Bustamante], Paidós,
Barcelona, 2006, pp. 37-38.
1221
Por modernidad entenderemos aquí (y así se entenderá de aquí en adelante), la fase histórica que
comienza con el llamado “Descubrimiento de América”, siguiendo con ello la tesis de la interpretación
marxiana. “La moderna sociedad burguesa –señala MARX y ENGELS- que se alza sobre las ruinas de la
sociedad feudal”; “El descubrimiento de América, la circunnavegación de África abrieron nuevos horizontes e
imprimieron nuevo impulso a la burguesía. El mercado de China y de las Indias orientales, la colonización de
América, el intercambio con las colonias, el incremento de los medios de cambio y de las mercaderías en
general, dieron al comercio, a la navegación, a la industria, un empuje jamás conocido, atizando con ello el
elemento revolucionario que se escondía en el seno de la sociedad feudal en descomposición” (MARX, KARL;
ENGELS, FRIEDRICH, Manifiesto Comunista, p. 31). Igualmente en DUSSEL quien señala que habría un “primer
momento de la "constitución histórica" de la Modernidad” entre 1492, fecha del “descubrimiento de América” y
1636, “momento en el que Descartes expresa definitivamente el ego cogito en el Discurso del Método”
[énfasis del autor] (DUSSEL, ENRIQUE, 1492: El encubrimiento del otro. Hacia el origen del "mito de la
modernidad", Colección Academia, La Paz, 1994, p. 11; DUSSEL, ENRIQUE, Política de la liberación, Vol. II,
Editorial Trotta, Madrid, 2009, pp. 21-23). Vid. igualmente DUSSEL, ENRIQUE, Ética de la liberación (en la
edad de la globalización y de la exclusión), Colección estructuras y procesos, Filosofía, Editorial Trotta,
Madrid, 1998.
1222
Vid. MARX, CARLOS, El Capital, [trad. CRISTIAN FAZIO], Tomo I, Libro I, 1º edición, LOM, Santiago de
Chile, 2010; NIETZSCHE, FRIEDRICH, Más allá del bien y del mal, [trad. ANDRÉS SANCHEZ PASCUAL],
Biblioteca de autor, 1º edición, Alianza Editorial, Madrid, 2001.

230
según la teoría de sistemas sociales, un subsistema del sistema social produciéndose
recursividad del primero por razón del último. Pero es un poco menos funcional que eso y
más amplio: consiste en la reproducción de la ideología, y con ello de sus usos y
prácticas.
Dichas incidencias demostrarían, en primer lugar, las relaciones existentes entre la
política y la penalidad, y segundo, que según cómo se han diseñado aquéllas, así y del
mismo modo condicionan o repercuten ésta. Por ende, si podemos determinar el tipo de
diseño, podríamos llegar a determinar los tipos de condicionamientos y repercusiones de
la política en la penalidad.
Ello tiene un objetivo final en el estudio: determinar las formas de repercusión del
diseño político-social en la penalidad implicaría determinar cómo ellas afectan a la
penalidad en su aumento o disminución.
Con el objetivo de abordar el estudio en cuestión, será imprescindible determinar
un concepto de lo que entenderemos por política, ya que él será manejado y utilizado en
el resto de este texto.
Posteriormente señalaremos de qué modo se expresa este diseño, y básicamente
el objetivo de este diseño y de los instrumentos para alcanzarlo. A riesgo de
reduccionismo (que se evita en la intención), se pretende centrar el examen en el objetivo
que nos parece más relevante, y de los instrumentos que condicionan de modo radical la
construcción político-penal.
Las lecturas estarán basadas –pidiendo la indulgencia del lector por la falta de
sincronicidad del concepto- en la “politología” de las épocas tempranas de la modernidad,
como lo representan fundamentalmente y para nuestro estudio, los textos de
MAQUIAVELO, HOBBES, MONTESQUIEU, y por su entronque con esas ideas y su
aplicación a la penalidad, BECCARIA.

II. CONCEPTO DE “POLÍTICA”.

1. RANCIÈRE Y LA CONTRAPOSICIÓN ENTRE LA “LÓGICA POLICIAL” Y LA

“HETEROLOGÍA POLÍTICA”

RANCIÈRE, por ejemplo, dirige su crítica a la democracia como modelo, sobre

todo del paradigma griego antiguo, ya que según él, la democracia griega supuso una
nueva concepción de sociedad, donde el pueblo se incluye en ella detentando igualmente
la libertad, pero despojada de la posesión de atributos y de la propiedad1223. Así, las
relaciones sociales habrían de ser desiguales, reflejando siempre aquellos que forman
parte pero sin parte1224.
Los órdenes democráticos actuales serían ficticios, ya que la igualdad sería
subvertida por quienes tienen parte en las decisiones, produciéndose la política “cuando
hay una parte de los que no tienen parte (…) cuando el orden natural de la dominación es
interrumpido por la institución de una parte de los que no tienen parte”1225. Los grupos de
poder niegan este derecho, cuestión que viene a constituirse luego institucionalmente y

1223
“la riqueza de los pocos (los oligoi); la virtud o la excelencia (areté) que da su nombre a los mejores
(aristoi); y la libertad (la eleutheria) que pertenece al pueblo (demos)” (RANCIÈRE, JACQUES, El desacuerdo, p.
19)
1224
Ibíd., pp. 20-23.
1225
Ibíd., p. 25.

231
como conjunto de prácticas en “la policía”1226, y por ende, surge la tensión cuando ambos
enfrentan posiciones.
RANCIÈRE para definir la Política, recurre a algunos conceptos que juegan en la
realidad política. Estos son lo político, la política -y como ya pudo verse- la policía. Éste
último cuenta con partes reales, con grupos efectivos definidos por las diferencias en el
nacimiento, las funciones, los lugares y los intereses que constituyen el cuerpo social, con
exclusión de todo suplemento” 1227; es el gobierno, que es el que “consiste en organizar la
reunión de los hombres en comunidad y su consentimiento, y descansa en la distribución
jerárquica de lugares y funciones”1228. “La política”, emancipación o proceso de igualdad,
“es una parte de los sin-parte”1229, “consiste en el juego de prácticas guiadas por la
presuposición de la igualdad de cualquiera con cualquiera y de la preocupación por
verificarla”1230. Busca refigurar y transformar los espacios definidos por la policía, y
hacerlos espacios de manifestación de los sujetos sea el pueblo, los ciudadanos, los
trabajadores.
Las verdaderas formas de gobierno en la Grecia antigua, eran en realidad la
aristocracia (virtud) y la oligarquía (riqueza). En este reparto, la libertad era para el demos,
esto es, la no participación en el mando, con lo que la lógica normal es la de que unos
actúan sobre otros que tienen disposición específica a padecer, una superioridad
determinada sobre una inferioridad determinada”1231. La democracia sería una ausencia
de título para gobernar, la suerte, la ausencia de reciprocidad con el mando, que es el
pueblo en general, por lo que es ruptura de la lógica del mandato, como excedente del
cuerpo social, un vacío. Sería a la vez “an-arquía” como ausencia de legitimidad del
poder, y desincorporación del cuerpo divino y humano del rey. La democracia tendría su
inicio con la muerte del rey. Los totalitarismos se constituyen en la pretensión de ser
herederos de esa trascendencia del cuerpo del rey. Como la democracia es ausencia y
vacío, supone entonces que es excepción a las lógicas de dominación.
Por tanto, la democracia no sería para el autor francés una forma de gobierno, sino
“la institución misma de la política”1232 [resaltado es nuestro]. Son los que no tienen parte,
los excluidos, que operan no en tanto poder, sino en cuanto acción colectiva que lucha
contra el poder instituido (lógica policial) para crear espacios nuevos.
Además señala que existe un topos, un lugar de encuentro entre la policía y la
política, encuentro que en todo caso es heterogéneo y problemático, la lucha de los sin
parte con quienes tienen el poder, un desacuerdo que es litigio por lo que se entiende por
sociedad. Éste es “Lo político” y se constituye en el terreno de encuentro, en la “escena
donde la verificación de la igualdad debe tomar la forma de tratamiento de un daño”1233, es

1226
Esto constituye la idea clásica de política, esto es, “procesos mediante los cuales se efectúan la
agregación y el consentimiento de las colectividades, la organización de los poderes, la distribución de los
lugares y funciones y los sistemas de legitimación de esta distribución”, pero es lo que el autor conceptualiza
como policía en oposición a la política. Así la policía “es, en su esencia, la ley, generalmente implícita, que
define la parte o la ausencia de parte de las partes…define las divisiones entre los modos del hacer, los
modos del ser y los modos del decir…es un orden de lo visible y lo decible que hace que tal actividad sea
visible y que tal otra no lo sea, que tal palabra sea entendida como parte perteneciente al discurso y tal otra al
ruido”. Vid. Ibíd., pp. 43-44.
1227
Ibíd., p. 70.
1228
Ibíd., p. 17.
1229
Ibíd., p. 70.
1230
Ibíd., p. 17.
1231
Ibíd., p. 63.
1232
RANCIÈRE, JACQUES, Política, policía y democracia, [trad. MARÍA EMILIA TIJOUX], LOM, Santiago de
Chile, 2006, p. 65.
1233
Ibíd., p. 18.

232
un lugar polémico (o donde se da la polémica) de la demostración de la igualdad
(“heterología política”), donde tiene lugar el proceso entre la policía y la emancipación.
En segundo lugar, en dicho proceso, opera la “lógica policial” de la policía, según
la cual:

1) No es represión ni control, sino que es una parte el “reparto de lo sensible”1234. En este

reparto habría de corresponderle lo que separa y excluye.
2) Pretende invisibilizar la política. Parte de dicha invisibilización es atribuirle, rotularle al
demos, un poder, que en realidad no tiene en tanto título para gobernar.
3) La policía ni siquiera niega la igualdad, sino que la “daña”.
4) Invoca categorías contra la igualdad.
5) Actualiza lo propio de la comunidad para transformar las reglas del gobierno en leyes
universales.
6) Es hegemónico.
7) Impone o fija una identidad desde le hegemonía.
8) Determina nombres exactos que asignen la gente en su lugar y sus trabajos, de tal
modo que no exista ningún vacío, con lo cual se excluye “lo que no hay”
convirtiéndose en la práctica estatal por excelencia.
9) Su método de interpretación es la metapolítica, que es la interpretación de la política
desde el punto de vista de la policía. Hoy la metapolítica es la siguiente: “Nos dice que
el hombre y el ciudadano se confunden en la figura del individuo liberal, que goza
naturalmente de los valores universalistas de los derechos del hombre, encarnados en
las instituciones de nuestras democracias”1235.

En tercer lugar y en este proceso, la política o emancipación, opera según la

“lógica de la emancipación” o “heterología política”, que se basa en lo siguiente:

1) “La política se opone específicamente a la policía”1236.

2) En el reparto de lo sensible habría de corresponderle lo que hace participar.
3) Pretende hacerse visible en oposición a la pretensión de la policía, aunque su
intervención sea primero sobre lo visible y lo enunciable.
4) Es, como su nombre lo dice, heteróloga, esto es, asume la lógica del otro, de alguien,
se asume como pertenencia a un outsider (u “outcast” como lo llama RANCIÈRE), a
un marginado, a buenas cuentas.
5) Pretende perturbar la asignación de nombres y roles, y la ausencia de vacío,
suplementándolo con los marginados con quien se identifica como parte del todo de la
comunidad.
6) Tiene por objeto “demostrar” un “universal” político como es la igualdad, tanto a través
del discurso como de la acción política.
7) Tal universal se demuestra no al invocar la igualdad sino al preguntarse si pertenece a
esa categoría y de qué modo (“¿qué es lo que resulta de eso?”1237) este proceso de
demostración del universal político ‘igualdad’, es el de subjetivación política o lógica de
la subjetivación.
8) Tal lógica de la subjetivación es una heterología.

1234
“Llamaremos reparto de lo sensible a la ley generalmente implícita que define las formas del tener-
presente definiendo primero los modos perceptivos en los cuales se inscriben (…) es el recorte del mundo y
de mundo” (Ibíd., p. 70).
1235
Ibíd., p. 24.
1236
Tesis 7, primera parte, de las “Diez tesis sobre política”, Ibíd., p. 70.
1237
Ibíd., p. 20.

233
9) Se basa en tres “determinaciones de alteridad”1238:
i. La afirmación y negación a la vez, de identidad política, fijada o impuesta por la
lógica policial.
ii. Pretende la demostración de la alteridad o del otro.
iii. Admite identificación imposible.

Hoy por hoy, los sistemas de gobierno no son democracias sino sistemas representativos
de origen oligárquico, donde existe una alianza con la oligarquía económica para que el
primero se haga cargo de la cosa pública. Los sistemas democráticos representativos
supondrían delegación de tiempo corto a mandatarios sin renovación e incompatibles con
otros cargos públicos o interés privado, por ello los primeros no pueden ser democráticos.
Los sistemas de gobierno, bajo la lógica descrita, intentan eliminar la política, y que la
lógica policial sea la que se atribuya lo político.

2. CASTORIADIS Y LAS DIFERENCIAS ENTRE LA POLÍTICA Y LO POLÍTICO

CASTORIADIS fuera de considerar el paradigma griego como punto de partida1239,

pero de un modo no crítico como en el caso de RANCIÈRE, concuerda con éste en la
clasificación entre la política y lo político.
“La política” ha de ser “una actividad lúcida y reflexiva que se interroga sobre las
instituciones de la sociedad y que, eventualmente, pretende transformarlas. Esto significa
que no toma las mismas piezas para combinarlas de otro modo, sino que crea formas
institucionales nuevas, lo que equivale a decir: nuevas significaciones”1240; en cambio “lo
político” es “la instancia (o las instancias) instituida capaz de emitir órdenes sancionables
y que ha de incluir siempre, explícitamente, a lo menos lo que llamamos un poder judicial
y un poder gubernativo”1241.
Si bien señala que ambos se pueden complementar1242, el desarrollo de “la política”
“es un momento y una expresión del proyecto de autonomía: no acepta pasiva y
ciegamente lo que ya está allí, lo que fue instituido, sino que lo vuelve a cuestionar. Y lo
que está cuestionado puede ser la “constitución” o un conjunto de leyes.
Pueden ser asimismo las representaciones colectivas dominantes en el mundo, la
sociedad, la verdad o los valores”1243. Tal participación es de modo pleno, no mediante
“representantes” o “mediante referéndum sobre cuestiones cuyos pormenores se ha
impedido conocer, sino con conocimiento de causa, de modo que se pueda reconocer las
leyes como las propias leyes, aun cuando no se esté de acuerdo con su contenido,
porque se ha tenido la posibilidad efectiva de participar en la formación de la opinión
común”1244.

1238
Ibíd., p. 23.
1239
CASTORIADIS, CORNELIUS, El Ascenso de la insignificancia, en especial, p. 222.
1240
Ibíd., p. 121.
1241
Ibíd., p. 219.
1242
Ibíd., p. 121.
1243
CASTORIADIS, CORNELIUS, Figuras de lo pensable (Las encrucijadas del laberinto VI), [trad. S/T],
Fondo de Cultura Económica, México D.F., 2002, p. 130.
1244
CASTORIADIS, CORNELIUS, El Ascenso de la insignificancia, [trad. S/T], Ediciones Cátedra, Madrid,
1998, p. 217.

234
 3. DUSSEL Y LA DICOTOMÍA ENTE LA POTESTAS Y LA POTENTIA

DUSSEL, por su parte, distingue entre “potentia”, que sería “el ser oculto, el poder
de la comunidad misma” y la “potestas”, el “fenómeno, el poder delegado por
representación, ejercido por acciones políticas a través de instituciones”1245. DUSSEL
considera que el “poder en sí” esto es la unión de ambos aspectos es una “imposibilidad
empírica” y por ende, aún una “existencia irrealizada”, por lo que ocurre una “escisión
ontológica”, donde la voluntad consensual instituyente de la comunidad, proporciona la
base para los representantes quienes ejercerán el poder “obedeciendo”, por lo cual, existe
una separación “originaria, primera” entre “potentia” y “potestas”1246. Pero cuando quienes
“mandan obedeciendo”, “mandan mandando”1247, se transforma en un poder óntico, donde
la potestas se “fetichiza”, “se “corta”, se “separa” de su fundamento la potentia”1248, donde
el poder se ejerce como dominación o debilitamiento de la “potentia”1249, y que puede
llegar al “paroxismo de la fuerza” “como en el caso de Hitler o A. Pinochet”1250.
Comenta DUSSEL:
“el poder político se encuentra disperso en todo el campo político y en sistemas
concretos, en la comunidad política y en todas las comunidades, asociaciones,
organizaciones subalternas, como potentia, que se despliega regenerándolo
continuamente a todas las actividades, ideologías, saberes de las diversas
agrupaciones sociales y de la sociedad civil, y aun de la sociedad política, como
expresión de la energía de abajo hacia arriba que emana de la pluralidad de las
voluntades unidas por diversos tipos de consenso; y también como potestas,
que se expande también a todas las instituciones (de arriba abajo) llenándolas
de voluntad de participación, de fraternidad con respecto al servicio propio del
ejercicio delegado del poder en todos los niveles (…), o, por el contrario,
desarrollando técnicas, mecanismos, epistemologías, instituciones de control, de
dominio, de debilitamiento de la potentia –nivel en el que se sitúa M. Foucault,
dando importancia casi exclusiva al poder como dominación”1251 [el resaltado es
nuestro].

Para DUSEEL el poder político de modo homogéneo y sin diferenciación, lo estima

como “anterior a toda exteriorización”, como un “poder en sí”. Es la existencia todavía
irrealizada; es una imposibilidad empírica. Sería el caso de una comunidad en el ejercicio
de la democracia directa que determinaría en cada instante todas las mediaciones para la
vida y todos los procedimientos unánimes de las tomas de decisiones. Como esto es
imposible, acontece la escisión ontológica originaria, primera”1252, entre potentia y
potestas. “Una comunidad política –afirma DUSSEL- está constituida por una pluralidad
de voluntades, de actores motivados por múltiples intereses particulares, pero en tanto
comunidad tienden primeramente y en último término al mutuo mantenimiento y aumento
de la vida humana de todos”1253. En este escenario la comunidad política no es el Estado,

1245
DUSSEL, ENRIQUE, Política de la liberación, Vol. II, Editorial Trotta, Madrid, 2009, p. 59.
1246
Ibíd., p. 61.
1247
Ibíd., pp. 61-62.
1248
Ibíd., p. 61.
1249
Ibíd., p. 62.
1250
Ibíd., p. 61.
1251
Ibíd., p. 63.
1252
Ibíd., p. 61.
1253
Ibíd., p. 134.

235
ya que es el primero quien da forma al segundo y lo dota de poder1254, poder que significa
no sólo fuerza, sino también consenso1255.
La potentia, es el poder consensual de la comunidad política1256, y como “voluntad
consensual instituyente: se da instituciones para que mediata, heterogénea,
diferenciadamente pueda ejercerse el poder”1257. El poder se detenta porque la comunidad
se encuentra “previamente aunada en la coordinación directa y orgánica de sus
voluntades por el acuerdo con las razones dadas a través de procesos
argumentativos”1258.
Como resultado de la escisión originaria, surge la potestas, como un poder político
“segundo, como mediación, institucionalizado, por medios de representantes”1259, como
poder instituido1260.
Es así como DUSSEL define el poder político como “una facultad de la comunidad
política (potentia), de todos sus miembros, y como tal inalienable y permanente. Para el
ejercicio delegado empírico de dicho poder (potestas) es necesario su diferenciación, que
consiste en la escisión institucional de las diversas funciones requeridas para la
sobreviviencia legítima de la comunidad, para su factibilidad empírica”1261 [el resaltado es
nuestro]
Sin embargo, la forma en que han de relacionarse ambas, es lo que finalmente
determina la especie de poder político ejercido. El fundamento del ejercicio de la potestas,
o “de los que mandan”, se extrae necesariamente desde abajo, de la potentia, con lo cual
los que mandan ejercen un “poder obediencial”, esto es que “mandan obedeciendo a la
potentia”1262. Este poder obediencial, es realmente el poder ejercido sin que se constituya
en violencia política1263, puesto que está basado en el consenso. Tal poder consensual de
la comunidad política, “existe realmente cuando empíricamente se da la unión de las
voluntades por los acuerdos discursivos (implícitos o explícitos). Las medicaciones,
originada en la escisión entre la potentia de la comunidad y las instituciones creadas para
su ejercicio delegado empírico (potestas), deben ser suficientemente diferenciadas para
permitir la permanencia y el desarrollo de la vida comunitaria de los ciudadanos”1264. Esta
potestas así, es ejercida obediencialmente en un caso, que el de “poder hegemónico”,
que es el “ejercicio empírico del poder delegado en las estructuras de gobierno, del
Estado (poder instituido) en cuanto hay consenso suficiente de la comunidad política”.
Sólo en el caso de la comunidad política y del poder hegemónico, se entiende por el autor
ejercer el poder “con justicia y legitimidad”, y donde la fuerza es poder político en sentido
pleno y positivo1265.
Esta coherencia se pierde en las formas corruptas de poder, como es el “poder
como dominación” y el poder como violencia pura. En ambos se produce un
“desdoblamiento” entre la potentia y la potestas, una “escisión” donde se producen
“alejamientos que pueden terminar en definitiva negación de su fuente creadora

1254
Ibíd., p. 117.
1255
Ibíd., p. 156.
1256
Ibíd., p. 132.
1257
Ibíd., p. 61.
1258
Ibíd., p. 143.
1259
Ibíd., p. 61.
1260
Ibíd., p. 147.
1261
Ibíd., p. 201.
1262
Ibíd., p. 61.
1263
Ibíd., p. 144.
1264
Ibíd., p. 147.
1265
Ibíd., p. 148.

236
[comunidad política], perdiendo la regeneración”1266 [énfasis suplido]. El “poder como
dominación” es una potestas o “poder fetichizado”1267, donde el “ejercicio de la fuerza por
parte de minorías influyentes de un poder aceptado como legítimo, cuanto se ha logrado
algún tipo de consenso en las mayorías, y donde el ejercicio de la coacción de Estado es
usada por la autoridad del gobierno ambiguamente con respecto a los intereses de la
mayoría de la comunidad política, la que, por su parte, no tiene conciencia ilustrada de
una tal dominación”1268. Ejemplos de este segundo caso sería el Estado liberal. En este
segundo caso, no existe un poder delegado, sino más bien autoreferente donde la
autoridad o el representante se arroga el derecho de ser la última palabra o la última sede
del poder político. “Esta corrupción ontológica del poder es todavía poder político, pero
como traición de la potestas a la potentia”1269.
El poder como violencia pura se produce cuando hay solo ejercicio de la fuerza
como coacción pura del Estado, donde no sólo se perdió el consenso sino la utilización de
la represión para evitar el renacimiento del poder consensual de la comunidad política, y
donde el poder viene desde arriba y desde fuera. Este es el caso de las dictaduras
militares1270.
Tratándose del sistema de representación político, DUSSEL afirma que los
sistemas de democracia directa son empíricamente imposibles debido al número de
ciudadanos, transformando a aquel en un ideal, como una estrella orientadora en la
navegación, pero que deviene en un postulado de considerar los sistemas actuales como
imperfectos, y donde su legitimidad no sea dada por cumplir con esta democracia directa
sino por remediar su imposibilidad de acercamientos tolerables, traducibles como medios
en su “justicia participativa, por su gobernabilidad, estabilidad, capacidad de negociar
conflictos”1271. Es así como se producen las democracias representativas, donde si bien no
es posible lograr una identidad empírica entre representante y representado (cuestión que
se verifica en que el representante expresaría la voluntad del representado de forma
puntual en cada caso, informes instantáneos de la gestión), se deberá ensayar
“instituciones complementarias que se acerquen al ideal de la identidad
representante/representado”, de tal modo de disminuir las distancias entre representante
y representado mediante el mejoramiento de la mediación a través de dichas
instituciones. “Tiene mayor legitimidad –señala DUSSEL- el representante que permite a
sus representados poseer casi tanta información como el propio representante, a fin de
que el ciudadano representado pueda tener plena conciencia de los procesos de decisión
de los cuerpos de representantes”1272 [el destacado es nuestro].

4. OBSERVACIONES

En general, gran parte de la politología moderna de base crítica (base que, como
bien ya se sabe, es desde donde desplegamos nuestro estudio completo), hace referencia
al poder político como una duplicidad, reducido por ende a dos esferas que representan,
para una, el poder político de la comunidad, y para la otra, el poder efectivamente
ejercido. El primero es más bien una condición que surge con la construcción social

1266
Ibíd., p. 145.
1267
Ibíd., p. 144, p. 148.
1268
Ibíd., pp. 147-148.
1269
Ibíd., p. 144.
1270
Ibíd., p. 145, p. 148.
1271
Ibíd., p. 416.
1272
Ibíd., p. 417.

237
comunitaria, mientras que la segunda es más bien, un predicado de lo institucional. La
primera es una cierta detentación o pertenencia del poder de forma ciudadana o popular,
en cambio la segunda es un nivel institucional al que no claramente responde la primera
para darle contenido. Así, con mayor o menores diferencias y particularidades, caracteriza
RANCIÈRE aquellas como “la política” para el primer concepto, y “la policía” para el
segundo1273; en CASTORIADIS como “la política” para el primero, y “lo político” para el
segundo1274; y en DUSSEL como “potentia” para aquél, y “potestas” para éste1275.
En los tres autores existe una cierta tensión entre ambos aspectos,
fundamentalmente por existir una cierta escisión entre ellos y relativo a la generación de
la política en la base de la comunidad. Esto, de algún modo, dice relación con la dinámica
de los procesos políticos, particularmente en relación a estas dos fuerzas, que no es sino
la dialéctica de aquéllas, y que se debaten en un topos, como diría RANCIÈRE: la
existencia de un espacio político en el cual se expresan dos fuerzas que se encuentran,
en combinación u oposición.
La unidad del espacio político, entendiéndolo como una sola expresión, es
básicamente imposible, por las correlaciones de fuerzas existentes en la sociedad, y
porque la existencia del poder y su voluntad asimismo están expresadas en la sociedad
por ser connaturales al ser humano, y juegan su rol en la dinámica del control y del poder.
Por otro lado y del mismo modo, es comprobable de cómo ese poder juega este
rol, a través de la genealogía previa sobre la construcción moderna de lo político que
hemos expuesto, y de cómo las relaciones de fuerza nunca son homogéneas y armónicas
(RANCIÈRE).
El espacio político así, está representado por las fuerzas de la política y de lo
político que interactúan conflictivamente, dialécticamente, en un desarrollo de tensiones,
algunas veces en actitud pasiva la política, o influyendo lo político para la expresión
pasiva de la política, y por ende, se “manda mandando” más que obedeciendo, en otras,
reticulándose pero con primacía de lo político sobre la política. Este escenario no es
diferente de lo que sucede en las democracias representativas modernas, no muy lejos de
sus contornos.
Básicamente el fundamento metodológico para los análisis siguientes, fuera de
considerar las otras posiciones, será la de RANCIÈRE, pero utilizaremos para representar
cada proceso, no como la “política” y lo “político” aunque aludan obviamente a ellas, sino
que a la primera denominaremos con la misma designación del filósofo francés como
“heterología política” y al segundo como “lógica policial”; ello, para evitar la confusión en el
lector, y para dar cuenta del proceso y de la operación de ambos aspectos en la sociedad.
El término “lo político”, se utilizará en el mismo significado del autor francés, o referido
simplemente como “político”.
Cuando hablemos de “poder político” en lo sucesivo, indicará el ejercicio efectivo y
en cuanto dirección y mando, lo que nos conduciría sobre los pasos, por la moderna
detentación burguesa del poder, de la lógica policial.

1273
Pass. RANCIÈRE, JACQUES, El desacuerdo, [trad. S/T], Ediciones Nueva Visión, Buenos Aires, 1996,
pp. 30 y ss.
1274
Pass. CASTORIADIS, CORNELIUS, El Ascenso de la insignificancia, en especial, pp. 121 y ss.
1275
Pass. DUSSEL, ENRIQUE, Política de la liberación, Vol. II, en especial, pp. 59 y ss.

238
 III. CONSERVACIÓN DEL PODER: FUNDAMENTO DEL SENTIDO DEL PODER
POLÍTICO

Il principe de MAQUIAVELO1276, es en sí mismo y como expresión de un discurso,

una técnica de adquisición, y sobre todo, de conservación del poder1277. Si bien hace uso
de la descripción, y por ende, de la constatación de datos1278, no deja de ser expresado
como una propuesta política, en razón de su naturaleza particularísima de ser “espejo de
príncipes”1279, de exponer remedios a las situaciones contrarias a la conservación del
poder1280, y de entenderse él mismo autor como un cartógrafo en esta materia1281, y por
ende, un indicador de los puntos cardinales hacia dónde dirigirse en el desenvolvimiento
del poder político. En efecto, y baste recoger para lo dicho su objetivo de análisis, esto es
los principados y “cómo se pueden gobernar y mantener”1282, cuestión centrada más que
en la conquista –aunque la comprende1283-, en la conservación de la conquista1284.
Para MAQUIAVELO el poder político parece ser un acto de defensa en su inicio, y
una necesidad ante la ambición de otros1285. Por ello sea que tal vez, lo contrario de la
conservación del poder, MAQUIAVELO lo sitúa en la rebelión1286, en el tumulto o
asonada1287, con lo cual expresa una tensión entre dos puntos: poder político/rebelión.
Sin embargo es interesante despejar cuál es el tipo de rebelión a que se refiere ya
MAQUIAVELO, o más bien a cual se debería temer. En Il príncipe, uno de los objetivos
del príncipe es que se gane a los menos fuertes sin aumentar su poder, empequeñecer a
los poderosos y no consentir que en dichos territorios adquiriese reputación ningún señor
extranjero1288. Esta idea es una constante, por ejemplo, cuando se trata el tema de las
colonias y la escasa fuerza a presentar por quienes son despojados de sus pertenencias.
De igual modo en el Discorsi, se afirma que la vida disipada de los monarcas, produjeron
“desórdenes, conspiraciones y atentados contra los soberanos, tramados, no por los
humildes y débiles, sino por los que sobrepujaban a los demás en riqueza, generosidad,

1276
Si bien Il principe será el texto de base, igualmente son textos que alimentan su politología Discorsi sopra
la prima Deca di Tito Livio (“Discurso sobre la primera década de Tito Livio”), il Riformare lo Stato di Firenze"
(“Sobre la reforma del Estado de Florencia”), o Dell'arte della guerra (“El arte de la guerra”).
1277
Cfr. SCHENONI, LUIS LEANDRO "El concepto de lo político en Nicolás Maquiavelo", Andamios, Revista
de Investigación Social, Universidad Autónoma de la Ciudad de México, Diciembre, Nº 7, 2007, pp. 207-
226, p. 210.
1278
Señala ARRILLAGA: “Maquiavelo establece un corte radical en la aproximación habitual al fenómeno
político. Al elaborar lo que eufemísticamente podría ser denominado un «manual» para el comportamiento
político de príncipes y otros sujetos gobernantes en orden a la conquista y mantenimiento de territorios y del
poder, lo está haciendo, en la práctica, conforme a los dictados de la experiencia, sin apelar a grandes
principios ni desarrollar cualquier clase de explicación trascendente. El se limita, en ocasiones con naturalidad
asombrosa, conmovedora y desarmante, a describir algunas de las operaciones esenciales o modos de actuar
que el político con potenza ha de practicar si quiere obtener éxitos (ARRILLAGA ALDAMA, LUIS, "Maquiavelo:
El poder que fue y no pudo ser", Revista de estudios políticos, Nº 38, 1984, pp. 215-238, p. 225).
1279
ARTAZA, MANUEL Mª DE, "Estudio Preliminar", p. 31.
1280
MAQUIAVELO, NICOLÁS, El príncipe, [trad. FERNANDO DOMÈNESCH REY], Ediciones Istmo, Madrid,
2000, p. 72.
1281
Ibíd., p. 68.
1282
Ibíd., p. 69.
1283
Ibíd., pp. 70-71.
1284
En cuanto mantención del poder por los medios en que fue ganada, Ibíd., p. 127.
1285
MAQUIAVELO, NICOLÁS, "Discursos sobre la primera década de Tito Livio", Obras Políticas, Editorial de
Ciencias Sociales, Instituto Cubano del Libro, La Habana, 1971, p. 62.
1286
Como los desórdenes y miedos a desórdenes futuros, como una gravedad de difícil curación (MAQUIAVELO,
NICOLÁS, El príncipe, p. 75); o la tensión entre la conservación del poder y las revueltas (Ibíd., pp. 80-81).
1287
MAQUIAVELO, NICOLÁS, "Discursos sobre la primera década de Tito Livio", p. 93.
1288
MAQUIAVELO, NICOLÁS, El príncipe, p. 75.

239
nobleza y ánimo valeroso, que no podían sufrir la desarreglada vida de los monarcas”1289.
En las líneas siguientes del Discorsi, esta idea es reafirmada. La rebelión apunta más bien
respecto de quienes podrían eventualmente disputar el poder, quienes eran los poderosos
tras la figura de quien rigiera eventualmente, príncipe o monarca. Esto era lo que
visualizaba MONTESQUIEU de los nobles, y del caso del dictador romano Marco
Menenio queda explicitada la opinión: de la colisión entre intereses de nobles y plebeyos,
entre quienes poseen y quienes no, la ambición se encuentra en los primeros. Cuanto
más se tiene, más miedo se tiene a perder y más agitación se provoca; “cuanto más
poderoso mayor es la influencia y mayores los medios de abusar”, “los modales altivos e
insolentes de los nobles excitan el ánimo de los que nada tienen, no sólo el deseo de
adquirir, sino también el de vengarse de ellos, despojándoles de riquezas y honores que
ven mal usados”1290. En este nivel de razonamiento, la venganza es secundaria, principal
en cambio es la altivez e insolencia provocadora de la nobleza.
En la libertad existe una contrariedad en el poder político de un principado. En
efecto, como los tres estados posibles son el principado, la libertad y la anarquía1291, la
libertad concebida dentro de un estado de principado, aparece como inconciliable, como
estados diferentes. Si en la conquista el Príncipe, en “ciudad acostumbrada a vivir libre y
no la destruye, que se prepare a ser destruido por ella; pues, para rebelarse, siempre se
escudará en nombre de la libertad y en sus antiguas instituciones, cosa que no se olvidan
jamás ni con el paso del tiempo ni con los beneficios recibidos”1292. La forma del poder
político así, en un principado, en comparación a la libertad, se presentan como diferentes,
ya que la libertad arraigada, es un fenómeno que debe ceder y ser, hasta cierto punto,
extirpado, para poder imponerse el poder político del Principado, a lo menos, mediatizado
por el príncipe.
La libertad, en tanto aspiración popular, se produce por dos tipos de causas:
porque se quiere o mandar, o vivir seguros. El desear mandar sólo lo tienen unos pocos, a
lo que el príncipe debe responder, o eliminándolos, o dándole cargos y honores; a los que
quieren vivir seguros, que son los más, buenas instituciones y leyes que garantice sus
derechos1293. De dejar un pueblo libre, será como un animal prisionero que se le libera, y
que en vez de buscar pasto y refugio, vuelve sobre sus instintos salvajes1294. De ahí que la
exposición a un estado de libertad semejante, se evita1295.
Es así como el poder político del príncipe, no se deriva sino de la conquista,
natural e ineludible, ya que “son cosa muy natural y normal las ansias de conquista”1296. El
ego conquiro así es reafirmado, perpetuado y hecho constante en la conservación del
poder, y como conservación de la conquista que se mantiene sin el uso de la crueldad
constante, como en una conquista1297, sino de forma calculada. “La crueldad y los agravios

1289
MAQUIAVELO, NICOLÁS, "Discursos sobre la primera década de Tito Livio", p. 65.
1290
Ibíd., p. 70.
1291
MAQUIAVELO, NICOLÁS, El príncipe, p. 99.
1292
Ibíd., p. 83.
1293
MAQUIAVELO, NICOLÁS, "Discursos sobre la primera década de Tito Livio", p. 91.
1294
Ibíd., p. 90.
1295
Interesante lo expresado por MAQUIAVELO si se recuerda lo que en postrimerías sería afirmado por los
contractualistas y el estado natural: ¿forma de evitar el estado de libertad por medio de una ficción como el
pacto social? ¿forma planificada de establecer un aparto teórico que permitiese suplantar la figura de un
monarca, en el caso hipotético de no existir éste, y así mantener a raya cualquier rebelión? ¿forma de
construcción de un aparato teórico que sirviese de contención, para entronizar de modo no visible, un grupo
de poder gobernante?
1296
MAQUIAVELO, NICOLÁS, El príncipe, p. 77.
1297
Ibíd., pp. 70-73.

240
de un príncipe tienen que ser de golpe (…) para que no estén al orden del día y así
tranquilizar a los súbditos”1298.
Por su parte, el concepto de poder en HOBBES no difiere tanto del de
MAQUIAVELO. Curiosamente HOBBES determina el poder en relación a los medios de
un fin, “en sus medios presentes para obtener algún bien manifiesto futuro”1299. El poder
es mayor en la medida en que se logra unificar la fuerza de varios, por ende, es mayor
desde un aspecto cuantitativo. Pero cualitativamente, y para hacerse de ese poder, es
necesario la sumisión de aquellos que constituirían un poder cuantitativamente mayor,
donde un hombre para ello, es necesario que sea “amado o temido” para tener un medio
de “asistencia y servicios de varios”1300, ya que sólo aquellos “implican aprecio”1301. “De
aquí se sigue que los reyes, cuyo poder es más grande, traten de asegurarlo en su país
por medio de leyes y en el exterior mediante guerras, logrando esto sobreviene un nuevo
deseo: unas veces se anhela la fama derivada de una nueva conquista; otras se desean
placeres fáciles y sensuales; otras la admiración o el deseo de ser adulado por la
excelencia..”1302. Para evitar esto, se procede al pacto, y a la constitución del Estado.
De los delitos y las penas, según el mismo BECCARIA, se dirige a “los grandes
monarcas, los benefactores de la humanidad que nos rigen, aman la verdad expuesta por
el oscuro filósofo con un vigor no fanático”1303, y en otra frase interesante además nos
despeja otra cuestión no menos interesante: su texto tiene como destinatarios “a los
directores de la pública felicidad, con un estilo que aleja al vulgo no ilustrado e
impaciente”1304, lo cual denota no sólo a quien se dirige, sino a quién no. La pregunta que
surge es por qué se dirige a los primeros.
“La voz de un filósofo –señala BECCARIA- es demasiado débil contra los tumultos y
los gritos de tantos que son guiados por la ciega costumbre; pero los pocos sabios
que están esparcidos sobre la faz de la tierra me harán eco en lo íntimo de sus
corazones; y si laverdad pudiera, entre los infinitos obstáculos que la alejan de un
monarca (a pesar suyo), llegar hasta su trono, sepa que le llega con los votos
secretos de todos los hombres; sepa que callará ante él la sangrienta fama de los
conquistadores; y la justa posteridad le asignaría el primer lugar entre los pacíficos
trofeos de los Titos, Antoninos y Trajanos. ¡Feliz humanidad si por primera vez se le
dictasen tales leyes, ahora que vemos sentarse sobre los tronos de Europa
monarcas benefactores, alentadores de las virtudes pacíficas, de la ciencias, de las
artes, padres de sus pueblos, ciudadanos coronados, el aumento de cuya autoridad
constituye la felicidad de sus súbditos, porque suprime aquel despotismo intermedio,
más cruel por menos seguro, por el cual eran sofocados los votos siempre sinceros
del pueblo, y siempre faustos cuando pueden llegar hasta el trono! Si ellos, digo,
dejan de subsistir las antiguas leyes es por consecuencia de la dificultad infinita de
suprimir de los errores la venerada herrumbre de muchos siglos. He aquí un motivo
más para que los ciudadanos ilustrados deseen con mayor ardor el continuo
1305
acrecentamiento de su autoridad” [el resaltado es nuestro].

1298
Ibíd., p. 98.
1299
HOBBES, THOMAS, Del Ciudadano y Leviatán, [trad. SARTO, E. TIERNO GALVÁN Y M. SÁNCHEZ],
Tecnos, Madrid, 1987, p. 108.
1300 Ibíd.,
p. 109.
1301 Ibíd.,
p. 111.
1302 Ibíd.,
p. 115.
1303
BECCARIA, CESARE, De los delitos y de las penas (d), p. 40.
1304
Ibíd., p. 40.
1305
Ibíd., p. 76.

241
 El carácter programático de la obra de BECCARIA, su posición de noble y
súbdito1306 y partidario de un despotismo ilustrado1307, junto a las palabras claramente
expresadas anteriormente, nos lleva a pensar razonadamente su inclinación por el
autoritarismo político. De ahí que tengan sentido expresiones como las de TOMÁS Y
VALIENTE, quien sentencia claramente: “el reformismo de Beccaria se frena y silencia en
lo tocante al poder real, su contenido y su defensa. Amigo de la Ilustración, pero más
amigo del poder real absoluto”1308.
De ahí que podría inferirse que la conservación del poder político es uno de los
objetivos en BECCARIA al advertir de los problemas sobre la severidad de las penas, que
si bien provocaría un efecto de alivio humanitario, no es menos cierto que puede que esto
sea uno de entre otros efectos buscados. Baste para cerrar la expresión citada más atrás:
“He aquí un motivo más para que los ciudadanos ilustrados deseen con mayor ardor el
continuo acrecentamiento de su autoridad”.

IV. INSTRUMENTOS DE LA INGENIERÍA SOCIAL

1. LA ESTRATEGIA EN EL PODER POLÍTICO

El carácter estratégico ya había sido estudiado por FOUCAULT, cuando la

visualiza fundamentalmente en el acondicionamiento del poder de castigar por los
reformadores ilustrados en Vigilar y Castigar. Pero en lo que nos interesa, las relaciones
entre guerra y política:
“Es posible que la guerra como estrategia sea la continuación de la política.
Pero no hay que olvidar que la "política" ha sido concebida como la
continuación, si no exacta y directamente de la guerra, al menos del modelo
militar como medio fundamental para prevenir la alteración civil. La política,
como técnica de la paz y del orden internos, ha tratado de utilizar el dispositivo
del ejército perfecto, de la masa disciplinada, de la tropa dócil y útil, del
regimiento en el campo y en los campos, en la maniobra y en el ejercicio”1309.

Tal vez no sea sino MAQUIAVELO el primero dentro de la modernidad, en

establecer vasos comunicantes entre la guerra y la política, y en adoptar técnicas de la
primera para ser aplicada a la segunda. Dichas técnicas que definidas etimológicamente
para la guerra (stratos), se condensan semánticamente en la denominada estrategia.
Si tenemos en consideración que la conservación del poder político es el objetivo,
la estrategia como medio se utilizaría en pro de dicho objetivo. Ello, por las
consideraciones del autor a la serie de acciones para mantener la conquista hecha del
poder: reforzamiento de los “puntos más débiles” una vez recuperado el poder después
1306
Así BAJO FERNÁNDEZ señala que BECCARIA “a fin de cuentas, pertenece a la nobleza de la época, lo
que condicionará su vanguardismo” (BAJO FERNÁNDEZ, MIGUEL "Los intereses económicos colectivos: posición
de Beccaria y perspectivas actuales", p. 43).
1307
Cuestión afirmada por JIMÉNEZ VILLAREJO al señalar “Estamos en la atmósfera del despotismo
ilustrado en la que Beccaria parece respirar a gusto” (JIMÉNEZ VILLAREJO, JOSÉ, "Estudio preliminar: Releyendo
a Beccaria tras medio siglo de experiencia jurisdiccional", p. XIV. Igualmente en p. XI) Antes CALAMANDREI,
“Prefacio” en BECCARIA, CESARE, De los delitos y de las penas (c), [trad. SANTIAGO SENTIS MELENDO Y
MARINO AYERRA REDIN], Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1958, pp. 44 y ss.; También
es perfectamente comprobable lo dicho, desde que los propios monarcas pretendían sus servicios. Cfr.
MONDOLFO, RODOLFO, Cesare Beccaria y su Obra, pp. 69-70.
1308
BECCARIA, CESARE, De los delitos y de las penas (d), Nota al pie N º 23, p. 91.
1309
FOUCAULT, Vigilar y Castigar, pp. 172-173.

242
de una rebelión1310, eliminación de la línea sucesoria del príncipe y la mantención de sus
leyes y tributos, para conservar los estados recién conquistados con seguridad1311, la
residencia del príncipe en el lugar conquistado para conservarlo1312, hacer aliados a los
hombres y si se convierten en enemigos, aniquilarlos para evitar la venganza1313, poner
remedio a las rebeliones antes que se produzcan (prevención)1314, proceder por la fuerza
cuando las leyes no es suficiente1315, y actuar como los romanos quienes “ganaron a los
menos fuertes sin aumentar su poder, empequeñecieron a los poderosos y no
consintieron que en dichos territorios adquiriese reputación ningún señor extranjero”1316.
Lo mismo si se actúa con oportunidad: la conquista es alabada si se hace en el momento
oportuno1317, la crueldad ha de ejercerse de golpe1318, saber cuándo se debe ser bueno y
no en todo momento1319, o bien el que los príncipes lo fueron sobresalientes, porque “las
ocasiones hicieron dichosos a estos hombres y la excelencia de su virtud les hizo
reconocer la oportunidad”1320.
Todo esto supone una serie de movimientos, un continuo de acciones
interrelacionadas equilibrándose constantemente en pro de un objetivo, el objetivo trazado
por Il príncipe. Tales movimientos son calculados, y por ello que, en la obtención de un fin,
se vuelven así estratégicos, una cierta habilidad que posibilitaba a alguien ambicioso a ser
príncipe1321, y que es la prolongación de la estrategia de la guerra hacia lo político1322. Y al
autor no le genera disonancia esto, porque la vida civil y castrense son apreciadas como
acordes1323, y porque la guerra es una de las cosas que domina, o debiera dominar
igualmente el Príncipe: “Un príncipe, pues, no debe tener otro objetivo ni otro
pensamiento, ni ha de tomar cosa alguna bajo su control que no sea la guerra, sus
tácticas y sus reglas; porque este es un arte que se supone únicamente a quien
manda”1324.
Y si son dos los modos de combatir en una Estado, a través o de las leyes, o de la
fuerza1325, está claro que el combate interno se genera con exclusión de una guerra con
estados extranjeros, más aún igualmente lo llama “combate”1326. Y todas las referencias a
los movimientos estratégicos, se señalan para las acciones dentro del Estado, en tanto
poder político1327.
En Dell'arte della guerra, no deja de ser importante la forma acuciosa como trata la
formación de un batallón, desde el punto descriptivo más detallado y geométrico posible.
“Es preciso –señala MAQUIAVELO- enseñarles a darse vuelta todos al mismo
tiempo, convirtiendo, si es necesario, la retaguardia en vanguardia y la vanguardia en

1310
MAQUIAVELO, NICOLÁS, El príncipe, pp. 71-72.
1311
Ibíd., pp. 72-73; p. 82.
1312
Ibíd., p. 73.
1313
Ibíd., p. 74.
1314
Ibíd., pp. 75-76.
1315
Ibíd., p. 125.
1316
Ibíd., p. 75.
1317
Ibíd., p. 77.
1318
Ibíd., p. 98.
1319
Ibíd., p. 119.
1320
Ibíd., p. 85.
1321
Cfr. MAQUIAVELO, NICOLÁS, "Dictamen sobre la reforma de la Constitución de Florencia hecho a instancia
del Papa León X", p. 364.
1322
En el mismo sentido ARTAZA, MANUEL Mª DE, "Estudio Preliminar", p. 51.
1323
MAQUIAVELO, NICOLÁS, El arte de la guerra, p. 7.
1324
MAQUIAVELO, NICOLÁS, El príncipe, p. 116.
1325
Ibíd.., pp. 125-126.
1326
Ibíd., p. 125.
1327
Ibíd., p. 138.

243
flancos y retaguardia; lo cual es muy fácil, porque basta con que cada hombre se dé
vuelta en la dirección que se le ordene; adonde vuelve el rostro, ése es el frente”1328.
Ocupa el batallón como una figura geométrica, lo cual implica un movimiento
prácticamente en 180º.
“Es verdad que al volverse de flanco, las distancias cambian de proporción, porque
los hombres estarán más distanciados en el sentido lateral que en el frontal, lo cual va
contra la normal formación del batallón. Razón por la cual la práctica y la discreción tienen
que remediarlo”1329.
Los movimientos son proporcionales, calculados, motivados por el hábito y la
prudencia. “Mantiene esa forma al marchar, pero cuando llega el enemigo y por
consiguiente el momento en que ha de convertir su costado en frente, hay que hacer
volver a todos los soldados hacia el costado donde están las picas; y el batallón se
encuentra entonces en el orden de batalla antes explicado; salvo los centuriones, todos
están en su puesto y esos ocuparán el suyo rápidamente y sin dificultad”1330.
Los movimientos se producen por motivaciones estrategicas, en relación al propio
movimiento del enemigo, el batallón se acomoda y reacomoda con prontitud.
“Les he indicado que las compañías están en constante movimiento, tanto en las
marchas como en las batallas, con lo que se ven forzadas a concentrarse, de
modo que si hacen estrechos los intervalos donde colocan la artillería, al poco
tiempo quedan cerrados y los cañones no pueden disparar. Si para evitar este
peligro lo hacen más amplios, incurren en un riesgo mayor: con esos espacios no
solamente les facilitan al enemigo el ocupar su artillería, sino el romper las filas de
ustedes (…) la solución es abrir un espacio similar en tu ejército que deje a las
balas libres paso y neutralice su violencia”1331.

La formación es concentrada, compacta, acotada, pero móvil, la cual está

dispuesta según ‘costuras”, según espacios, intervalos, que son los que a través de ellos
se produce la forma de su movimiento, pero sin ruptura ni quiebres de su formación. “Es
como si se desmontan las duelas de un barril previamente numeradas, que luego con
facilidad se vuelven a montar en su sitio”1332. Con ello se vislumbra desde el arte de la
guerra, una estructura, señalada así en la comparación con la formación del batallón, pero
lejos de ser una estructura rígida, es de una constante elasticidad, un objeto dúctil y
flexible, y que no produce rupturas en su estructura al realizar su movimiento.
La transferencia de la estrategia guerrera a la política, transforma el poder del
Príncipe en algo mutable, móvil, dúctil, flexible, necesariamente adaptable según la
mutabilidad de las cosas1333 y de los tiempos1334, lo que hace que además responda al
hecho general “que las cosas humanas están en perpetuo movimiento y no pueden
permanecer inmutables”1335, tal como el conocimiento que se debe tener de la orografía
del terreno, para adaptar las formas de la guerra a ella1336.
En la comunicación entre guerra y política que establece MAQUIAVELO, la
filtración de la primera a la segunda, no produce así, diferentes consecuencias en el

1328
MAQUIAVELO, NICOLÁS, El arte de la guerra, pp. 57-58.
1329
Ibíd., p. 58.
1330
Ídem. Ibíd., p. 58.
1331
Ibíd., p. 85.
1332
Ibíd., p. 57.
1333
MAQUIAVELO, NICOLÁS, El príncipe, p. 127.
1334
Ibíd., pp. 151-152.
1335
MAQUIAVELO, NICOLÁS, "Discursos sobre la primera década de Tito Livio", p. 73.
1336
Ref. de la orografía y su conocimiento, MAQUIAVELO, NICOLÁS, El príncipe, p. 117.

244
esquema del florentino. Ello implica que la estrategia de la guerra, se manifiesta del
mismo modo al interior de la política, como una construcción en constante movimiento:
“De esto depende también la mutabilidad del buen gobierno; porque, si uno actúa
con cautela y paciencia, y los tiempos y las cosas se dan de forma que su mandato
resulte bien, continúa prosperando; pero, si los tiempos y las cosas cambian, se
arruina porque no ha cambiado su proceder. Y no encontrarás un hombre tan
prudente que se sepa acomodar a esto, bien porque resulta difícil apartarse de un
camino por el que siempre habías prosperado. Y el hombre cauteloso, cuando llega
el momento de pasar al ataque, no lo sabe hacer, por lo que fracasa; que, si
cambiase su naturaleza con los tiempos y con las cosas, no cambiarían su
fortuna”1337 [el resaltado es nuestro].

Esto no es sólo una mera adaptación a las circunstancias, a los cambios de los
tiempos, sino que, por el hecho de enmarcarse en la “guerra” al interior del poder político
del Príncipe, tiene que ver con mutaciones estratégicas, con constantes repliegues y
ofensivas, que transforman el mismo poder político como objeto de movimientos
constantes, de continuas adaptaciones tácticas, de pliegues y repliegues sin fractura ni
quiebres en su estructura que permanece: la misma conquista, que ha de ser invariante
en el tiempo para la conservación del poder político, como una función continua ante las
variaciones y mudas históricas.
Por otro lado, para el príncipe es necesario manejar la contradicción, poseer los
elementos de una contradicción como suyos y expresarlos. Es por ello que se recomienda
“parecer piadoso, fiel, humano, íntegro, religioso, y serlo en verdad; mas con la
predisposición de ánimo para transformarse, cuando convenga, en todo lo contrario”1338.
Además se recomienda obrar contra la palabra empeñada, según sea el caso, y “a
inclinarse por uno u otro proceder según le indiquen los vientos de la fortuna”1339, siendo
bueno, pero siendo malo si se amerita. Hay una cierta modulación en la contradicción, el
tránsito de un extremo al otro, y sin prescindir de los extremos y hacerlos suyos.

2. LA ESTÉTICA POLÍTICA

a. Exposición

Cuando hacemos referencia a este término, no estamos conduciéndonos en la vía

de las reflexiones entre estética y política que realizara BENJAMÍN o RANCIÈRE, puesto
que aquéllas son miradas por éstos desde la estética, sin perjuicio de sus diferencias1340.

1337
MAQUIAVELO, NICOLÁS, El príncipe, p. 152.
1338
MAQUIAVELO, NICOLÁS, El príncipe, pp. 126-127.
1339
Ibíd., p. 127.
1340
Vid. RANCIÈRE, JACQUES, El reparto de lo sensible. Estética y política, LOM, Santiago de Chile, 2009;
RANCIÈRE, JACQUES, El espectador emancipado, Ellago ediciones, Castellón, 2010; RANCIÈRE,
JACQUES, Sobre políticas estéticas, Universitat Autònoma de Barcelona, Barcelona, 2005: Vid. Igualmente
PAREDES, DIEGO, “De la estetización de la política a la política de la estética”, Revista de Estudios Sociales,
N° 34, Tema: Estética y Política, Diciembre, 2009, pp. 91-98,
http://res.uniandes.edu.co/view.php/618/view.php, fecha de visita: 9/9/2014; DI FILIPPO, MARILÉ, “Walter
Benjamin y Jacques Rancière: arte y política. Una lectura en clave epistemológica”, Revista de Epistemología
y Ciencias Humanas, N°3, pp. 257-288,
http://www.revistaepistemologi.com.ar/biblioteca/17.%20Walter%20Benjamin%20y%20Jacques%20Ranciere
%20arte%20y%20politica.%20Una%20lectura%20en%20clave%20epistemologica.pdf, fecha de visita:
9/9/2014.

245
Tampoco y en estricto rigor, a las relaciones entre estética y política que realizara
FOUCAULT, ya que éste vincula ambos conceptos más bien, con una perspectiva
apolínea de la estética y en cuanto a cómo se buscaba por los reformadores ilustrados
que las formas de la pena fueren semejantes en proporción a las de la naturaleza, al igual
que las bellas artes1341.
Lo propuesto aquí es diverso, por tres motivos específicos.
En primer lugar, porque la mirada se hace desde la política, por ende es una visión
politológica.
En segundo lugar, porque el análisis de esta relación se produce dentro de la
concepción en que la política sería expresión de un diseño de ingeniería social, por ende,
la estética es usada como instrumento de dicha ingeniería para la construcción de ese
diseño.
En tercer lugar, la estética es considerada fundamentalmente en sus vínculos con
las percepciones y sensaciones humanas. Detengámonos en esto.
En efecto, el cambio que supuso el ingreso de la subjetividad en la epistemología,
como la res cogitans de DESCARTES y afirmada más tarde en la revolución copernicana
para la gnoseología que afirmaba KANT con su criticismo, supuso del mismo modo
modificar los parámetros en la epistemología y en la conformación de la percepción como
ciencia.
La “estatua” de CONDILLAC presenta su cuadro desde el sujeto, desde los
sentidos y sus impresiones. Desde que recibe una impresión el sujeto es capaz de gozar
y sentir dolor1342. Por su parte BAUMGARTEN, pregonero de la nueva ciencia de la
estética ya para 17351343, no la asienta sobre el objeto, sino más bien en la percepción
que el sujeto logra tener de alguna cosa1344, y de cómo esta percepción logra producir
efectos sensibles en tal sujeto1345, sea fundamentalmente desagrado o goce, placer o
dolor1346. Ahora bien, la renovación de la concepción estética y la adopción de su rótulo
por BAUMGARTEN no es casualidad.
En efecto, etimológicamente el nombre de estética, responde a dos conceptos que
son el de aisthetikê y aisthesis, referido el primero más bien a lo que provoca la impresión
y el segundo más bien a la percepción en sí misma respecto del sujeto.
Es en razón a esta relación y a este sentido que entenderemos el concepto de
estética aquí.

1341
FOUCAULT, MICHEL, Vigilar y Castigar, p. 109.
1342
CONDILLAC, Tratado de las sensaciones, [trad. GREGORIO WEINBERG], Editorial Universitaria de
Buenos Aires, 1963,pp. 67-68.
1343
En referencia a la obra de BAUMGARTEN, Reflexiones filosóficas acerca de la poesía donde fuera de las
reflexiones en ese sentido, culmina preconizando su aporte como “Estética” (§ CXVI), y escribiendo
posteriormente una inacabada obra llamada Aesthetica, de 1758-1750 (Vid. BAUMGARTEN, ALEXANDER
GOTTLIEB, Reflexiones filosóficas acerca de la poesía, [trad. JOSÉ ANTONIO MIGUEZ], Aguilar, Biblioteca
de iniciación filosófica, Buenos Aires, 1964).
1344
Por eso el concepto de “representaciones sensibles” en la obra de BAUMGARTEN, como recepción de la
facultad cognitiva (BAUMGARTEN, ALEXANDER GOTTLIEB, Reflexiones filosóficas acerca de la poesía, § III, pp. 31-
32).
1345
Por eso BAUMGARTEN establece distinciones entre cosa conocida y percibida, y como ésta última dice
relación con las “facultades inferiores” que no son sino los sentidos (Ibíd., § CXVI, p. 88). Y en cuanto la
relación entre representaciones sensuales y los afectos de placer y pesadumbre del sujeto (BAUMGARTEN,
ALEXANDER GOTTLIEB, Reflexiones filosóficas acerca de la poesía, § XXV- XXVI, p. 44).
1346
Es por ello que, basado en BAUMGARTEN, que AUMONT señala: “El problema de lo bello está ligado a
la estética, pero no de manera esencial, puesto que originariamente la estética no es discurso sobre lo bello ni
sobre el arte, sino discurso sobre la sensación” (AUMONT, JACQUES, “La estética hoy”, [trad. MARCO
AURELIO GALMARINI], Cátedra, 1998, Madrid, p. 145).

246
 b. El tratamiento de las sensaciones en MAQUIAVELO y HOBBES: un piano a ser
percutido con objetivos políticos

La prédica en MAQUIAVELO de “hacer que te amen y teman los pueblos”, se

acompaña del hecho que sino se pueden sostener ambos, es mejor ser temido que
amado1347, y dicho temor viene de la mano, de cuestiones como el miedo al castigo, el
cual se mantiene por siempre1348. La expresión “que te sigan y veneren los soldados”,
implica la fuerza subordinada a la potestad política de forma emotiva y no necesariamente
racional. Por ende, se hace necesario que a lo emotivo se le presente un equivalente
fundamento igualmente emotivo para doblegarlo.
Se puede notar como las sensaciones que se gatillan desde lo emocional, son
consideradas primordiales por los efectos que se puedan producir en ellas con objetivos
políticos.
Para MAQUIAVELO, la conservación del poder, depende, entre otras cosas, del
fenómeno de la apariencia, de lo mostrado, de aquello que es expuesto y visto, no en
tanto cómo es el poder en sí, sino de cómo es percibido. “Los hombres juzgan mas por los
ojos que por las manos”1349; “a casi todos los hombres satisfacen lo mismo las apariencias
que la realidad, y muchas veces les agitan más las primeras que las segundas”1350 . El
vulgo siempre se deja llevar por la apariencia, y dado que en el mundo no hay más que
vulgo1351, entonces es el simulacro y el disimulo quien debe regir el arte del estado1352. Es
así como, sin desconocer que por la condición humana del príncipe haya de tener estos
vicios, si esos vicios (como las mismas cualidades) puedan ser de tal entidad que
pudiesen contribuir a arrebatarle el poder, es mejor tenerlos ocultos1353. “Un príncipe no ha

1347
MAQUIAVELO, NICOLÁS, El príncipe, p. 123.
1348
Ibíd., p. 123.
1349
MAQUIAVELO, NICOLÁS, El príncipe, p. 127.
1350
MAQUIAVELO, NICOLÁS, "Discursos sobre la primera década de Tito Livio", p. 101.
1351
MAQUIAVELO, NICOLÁS, El príncipe, p. 127.
1352
Ibíd., p. 126. Esto que podría pensarse opuesto a las afirmaciones hechas por ARISTÓTELES, por
ejemplo, dista mucho de ser así, ya que incluso éste va un poco en el mismo sentido. Es así como “El objeto
esencial de este capítulo es bien evidente. Es preciso que el tirano aparezca ante sus súbditos no como
déspota, sino como un administrador, como un rey; no como un hombre que hace su propio negocio, sino
como un hombre que administra los negocios de los demás. Es preciso que en su conducta muestre
moderación y no cometa excesos. Es preciso que admita a su trato a los ciudadanos distinguidos, y que con
sus maneras se capte el afecto de la multitud. De este modo podrá, con infalible seguridad, no sólo hacer su
autoridad más bella y más querida, porque sus súbditos serán mejores y no estarán envilecidos, y por su parte
no excitará odios y temores, sino hacer también más durable su autoridad. En una palabra, es preciso que se
muestre completamente virtuoso, o por lo menos virtuoso a medias, y nunca vicioso, o por lo menos nunca
tanto como se puede ser”. Así específica por ejemplo: “Pueden deducirse muy bien de lo que hemos dicho
sobre las causas que arruinan a los reinados; porque lo mismo que el reinado compromete su autoridad
queriendo hacerla más despótica, así la tiranía asegura la suya, haciéndola más real. Sólo que hay aquí un
punto esencial que ésta no debe olvidar: hay que tener siempre la fuerza necesaria para gobernar, no sólo
con el asentimiento público, sino también a pesar de la voluntad general. Renunciar a esto sería renunciar a la
tiranía misma; pero una vez asegurada esta base el tirano puede en todo lo demás conducirse como un
verdadero rey, o, por lo menos, tomar diestramente todas las apariencias de tal. Ante todo, aparentará que se
ocupa de los intereses públicos, y no disipará locamente las ricas ofrendas que el pueblo le ofrece haciendo
tanto sacrificio y que el tirano saca de las fatigas y del sudor de sus súbditos, para prodigarlas a cortesanos,
extranjeros y artistas codiciosos” [el resaltado es nuestro] (ARISTÓTELES, Política, [trad. MANUEL GARCÍA
VALDÉS], Vol. 116, Biblioteca Clásica Gredos, Editorial Gredos, Madrid, 1988, p. 373).
1353
MAQUIAVELO, NICOLÁS, El príncipe, p. 120. Lo mismo en ARISTÓTELES: “Si gusta del placer, que no se
entregue a él nunca como lo hacen ciertos tiranos de nuestra época, los cuales, no contentos con sumirse en
los placeres desde que amanece y durante muchos días seguidos, quieren, además, hacer alarde de su
prostitución a la vista de todos los ciudadanos, para que admiren de esta manera su fortuna y su felicidad. En
esto, sobre todo, es en lo que principalmente debe mostrar moderación el tirano; y si no puede hacerlo, que
por lo menos sepa ocultarse a las miradas de la multitud. No es fácil sorprender ni despreciar al hombre sobrio

247
de reunir todas las cualidades mencionadas, pero debe aparentar tenerlas (…) si las
tienes y las usas siempre, son dañosas; en cambio, aparentándolas son útiles”1354. Debe,
por ende, aparentar virtud sino la posee1355. De ahí que “no se puede llamar virtud a
asesinar a sus conciudadanos, traicionar a los amigos, ser un hombre sin lealtad ni piedad
ni religión; pues con todo ello se puede adquirir poder, mas no gloria”. Pero no es que se
reniegue de la crueldad, ya que de hecho se hace necesaria en un primer momento en la
conquista, siendo ésta de golpe y no prolongada en el tiempo, lo cual denotaría que ha
sido “bien usada”1356. Se debe también, si de reformar la constitución se trata, para el
beneplácito de todos, mantener al menos la sombra de las instituciones antiguas, “para
que el pueblo no advierta el cambio”, aunque la nueva organización sea distinta a la
anterior1357.
En HOBBES todas las bases del Estado, se encuentran cimentadas en la
constitución de las percepciones de los sujetos que han de ser gobernados y sometidos al
Leviatán1358 -cuestión que va de la mano con lo “percibido”1359-, y es en base a ella que es
posible una elaboración definida, acerca de cómo ha de configurarse la idea de Estado en
HOBBES.
El cuerpo político no sería diferente del cuerpo humano, y así utiliza esta
comparación para declarar la calidad de sistema del cuerpo político, y de cómo ha de
organizarse de forma combinada, los distintos tópicos políticos que le dan vida1360. Un
mejor gobierno hace a un mejor lector de la humanidad1361, que tal vez en términos
teóricos pueda ser formulado como que la creación de un modelo político eficaz se da en
la medida en que se leen bien las características de a quienes gobernar. Sólo si se
conoce al hombre se le podrá gobernar. De ahí que la base hobbesiana sea estudiar las
cuestiones que afectan el comportamiento humano, o que le sirven de base1362. Y una de

y templado, pero sí al que se embriaga; porque no se sorprende al que vela, sino al que duerme” [el resaltado
es nuestro] (ARISTÓTELES, La Política, pp. 372-373).
1354
MAQUIAVELO, NICOLÁS, El príncipe, p. 126.
1355
Ibíd., pp. 95-96.
1356
Ibíd., p. 98.
1357
MAQUIAVELO, NICOLÁS, "Discursos sobre la primera década de Tito Livio", p. 101.
1358
Sobre las bases antropológicas de la teoría política de HOBBES, vid. PIÑERES SUS, JUAN DAVID, "De
la antropología a la política en el Leviatán de Hobbes", Boletín de Antropología, Universidad de Antioquia, Nº
41, Vol. 24, Medellín, 2010, pp. 338-352, y como tesis fundamental, la siguiente: “La política, en términos de
la teoría del Estado, se asienta en una concepción específica de lo humano. En el caso de Hobbes, podemos
ver un trayecto que va de la teoría política y que, descomponiendo las distintas categorías teóricas, arriva en
el hombre como la unidad mínima de su análisis Si por un lado vemos una teoría del orden civil, por el otro
nos topamos con un anthropos natural. En último término hay líneas de continuidad entre un tópico y otro”
[énfasis del autor] (PIÑERES SUS, JUAN DAVID, "De la antropología a la política en el Leviatán de Hobbes",
Boletín de Antropología, Universidad de Antioquia, Nº 41, Vol. 24, Medellín, 2010, pp. 338-352, p. 349). Lo
mismo señala brevemente PRIETO, LAURA CRISTINA "La huella del miedo en la filosofía del derecho.
Itinerarios de Hobbes y Kelsen", Revista Crítica Jurídica, Enero-junio, Nº 27, 2009, pp. 119-125, p. 121. En
contraposición VARGAS/ESPINOZA: “el hombre es un ser natural más; forma parte de la physis hobbesiana;
no es un ser que se distinga del resto de los seres naturales y, en consecuencia, debe entendérsele en los
mismos términos que cualquier otro ente natural más” [énfasis de los autores], VARGAS, JORGE ALFONSO;
ESPINOZA VERDEJO, ALEX, "Pasión y razón en Thomas Hobbes", Alpha [online], Nº 26, 2008, pp. 135-
152, p. 136. No es precisamente esta la idea aquí expuesta, aunque tiene semejanzas en la continuidad de
una idea básica hasta la construcción de la teoría política, y en la base humana de la construcción, aunque
claramente distanciado en que el punto de apoyo es sólo un aspecto del ser humano, como lo son las
sensaciones.
1359
PRIETO, LAURA CRISTINA "La huella del miedo en la filosofía del derecho. Itinerarios de Hobbes y Kelsen", p.
121.
1360
HOBBES, THOMAS, Del Ciudadano y Leviatán, pp. 46-47.
1361
Ibíd., p. 48.
1362
BRANDA lo ve más bien como una “etiología de las pasiones”, respecto del HOBBES enfrascado en la
psicología humana (BRANDA, CORINA INÉS, "Razón natural y racionalidad política en el Leviatán de Thomas

248
estas es, cómo se producen las representaciones mentales en el sujeto, y el cómo operan
en él las sensaciones. No es coincidencia, entonces, que trate de ello en los tres primeros
capítulos de su ópera prima “Leviatán”.
La “sensación” sería para HOBBES, la base de las representaciones del sujeto.
Los objetos actúan “sobre los ojos, oídos y otras partes del cuerpo humano, y por su
diversidad de actuación produce diversidad de apariencias”1363. Es el objeto que actúa
sobre los órganos, que generan la sensación. “Esta apariencia o fantasía –señala
HOBBES- es lo que los hombres llaman sensación”1364 [el resaltado es nuestro], sean
olores, sonidos, luz, distintas reacciones dependiendo del órgano, generando sensaciones
placenteras o molestas, como la idea de sufrir un daño, o sea, el temor1365. El movimiento
de las cosas produciría una imagen, que es la sensación.
Siendo así, se opone frontalmente a las enseñanzas artistotélicas que hacen
depender la sensación de la información que el objeto provee. HOBBES, en cambio,
plantea que dicha información no la contiene el objeto, sino más bien que se produce por
el hecho de activar los órganos del cuerpo humano1366. Como es el movimiento quien
provoca las sensaciones –y a su vez el movimiento de los órganos que perciben1367-, en el
estudio de este declara que las cosas se mueven eternamente una vez provocado su
movimiento, a menos que algo lo impida. Así en el hombre si una cosa produce una
sensación, aunque la cosa deje de estar presente, seguirá la sensación produciéndose. A
esto lo llama “imaginación”, y que vendría siendo “una sensación que se debilita”1368. El
grado de debilidad de la sensación dependerá de cuán largo sea el tiempo que transcurre
desde la afección del objeto. La expresión de una sensación decadente en el tiempo, se le
llama “memoria”, y la memoria de muchas cosas se denomina “experiencia”1369. “La
imaginación que se produce en el hombre por medio de palabras u otros signos
voluntarios, es lo que generalmente llamamos entendimiento”1370.
Toda esta apariencia o fantasía, que producida por el movimiento de los órganos,
produce a su vez una serie de pensamientos en sucesión, los cuales son el discurso
mental1371. Existen dos clases de aquella: la inconstante, que supone una serie de
pensamientos, pero más bien de modo aislado “no hay en ella pensamiento apasionado
que gobierne y atraiga hacia sí mismo a los que le siguen”1372; y el constante, determinado
por un deseo, el cual finalmente determina a su vez, medios y fines para ese deseo, y que
es constante porque “la impresión hecha por las cosas que deseamos o tememos es, en
efecto, intensa y permanente”1373 [el resaltado es nuestro]. A esto HOBBES le preocupa
tanto los efectos del discurso mental constante, como el fenómeno de su sucesión: “En
ocasiones un hombre desea saber el curso de determinada acción; entonces piensa en
alguna acción pretérita semejante y en las consecuencias ulteriores de ella, presumiendo

Hobbes", Res publica, Nº 20, 2008, pp. pp. 67-94, p. 68). Si bien es cierto esto, no es precisamente, según
nuestro punto de vista y como se expondrá, las pasiones quienes son la base de la construcción hobbesiana,
sino las sensaciones, dato no menor, porque ello supone retroceder a un punto más atrás que las solas
pasiones, es decir, no a la manifestación o efecto “de”, sino a la causa misma como son las sensaciones, y
que significan un sustrato epistemológico, más que sólo sicológico o antropológico.
1363
HOBBES, THOMAS, Del Ciudadano y Leviatán, p. 49.
1364
Ibíd., p. 50.
1365
Ibíd., p. 85.
1366
Ibíd., p. 51.
1367
Ibíd., p. 54, p. 84.
1368
Ibíd., p. 52.
1369
Ibíd., p. 53.
1370
Ibíd., p. 57.
1371
Ibíd., p. 58.
1372
Ibíd., p. 59.
1373
Ídem. Ibíd., p. 59.

249
que acontecimientos iguales han de suceder a acciones iguales. Cuando uno quiere
prever lo que ocurrirá con un criminal, recuerda lo que ha visto ocurrir en crímenes
semejantes: el orden de sus pensamientos es éste: el crimen, los agentes judiciales, la
prisión, el juez y la horca”1374 [el resaltado es nuestro].
El lenguaje, sería en este contexto, el modo de hacer que los discursos mentales
se verbalicen, el cual tiene la finalidad de registrar “las consecuencias de nuestros
pensamientos” como “marcas o notas del recuerdo”, y además como “signos”, esto es, la
finalidad de consensuar una misma forma de apodar las cosas1375. Con ello el lenguaje es
el fundamento del raciocinio1376. Y si los nombres son nombres de las imágenes de las
sensaciones1377, la razón no es sino cómputo (…) de las consecuencias de los nombres
generales convenidos para la caracterización y significación de nuestros
pensamientos”1378.
Todo este edificio epistemológico, tiene su correlato en la construcción de lo
político. Es así como HOBBES entiende que son las sensaciones quienes, jalonando a los
hombres, impulsan un vivir inquieto entre ellos, producto de su egotismo, de verse en este
punto como iguales, como iguales merecedores de la misma cosa, y como ello ha de
verificarse en los hechos y no puedan disfrutar ambos de las cosa, “se vuelven enemigos
y (…) tratan de aniquilarse o sojuzgarse uno a otro”1379, por lo cual se provoca así, causas
de discordia, como los son la competencia, la desconfianza y la gloria1380, y causando un
estado de enemistad y de guerra constante y de todos contra todos1381, donde la “voluntad
de luchar”1382 predomina, y es de continuo el temor, y la vida del hombre se hace
inhóspita. Para que el temor a manos de otro, desaparezca y se genere una comunidad,
se da la necesidad de entrar en un pacto por el cual, se sometan a un poder común, con
lo cual nace la ley y la justicia1383, poder que se plasma en la figura del Estado. Ello se
logra sujetando las pasiones, por una parte, y por otra, trocando una sensación por otra,
que vendría siendo una clase de temor por otro. En cuanto a la sujeción de las pasiones
naturales de los hombres, es fundamental, ya que es ella la que origina “la miserable
condición de guerra” entre ellos, debido justamente a que “no existe poder visible que los
tenga a raya y los sujete [a las pasiones naturales de los hombres], por temor al castigo, a
la realización de sus pactos y a la observancia de las leyes de naturaleza”1384. Y en cuanto
a trocar aquel temor que generan otros hombres, se cubre por otro temor que provenga
de algo semejante a un poder grande, como el de los espíritus invisibles (o Dios), y al del
poder de otros hombres1385. Este poder debe entonces, por el pacto, ser conferido a un
ente capaz de provocar un temor semejante al de un dios por su carácter superior al
hombre, pero semejante a él por la factibilidad de que ocurran consecuencias a temer.
“Hecho esto, la multitud así única en una persona se denomina Estado (...) Esta es
la generación de aquel gran Leviatán, o más bien (…) de aquel dios mortal, al cual
debemos, bajo el Dios inmortal, nuestra paz y nuestra defensa, porque en virtud
de esta autoridad que se confiere por cada hombre particular el Estado posee y

1374
Ibíd., p. 61.
1375
Ibíd., p. 65.
1376
Ibíd., p. 70.
1377
Ibíd., p. 71.
1378
Ibíd., p. 75.
1379
Ibíd., p. 123.
1380
Ibíd., p. 124.
1381
Ibíd., p. 127.
1382
Ibíd., p. 125.
1383
Ibíd., p. 127.
1384
Ibíd., p. 143.
1385
Ibíd., p. 138.

250
 utiliza tanto poder y fortaleza que por el terror que inspira es capaz de conformar
las voluntades de todos ellos para la paz en su propio país…”1386.

c. Manejo del “engaño” como forma para la conservación del poder en

MAQUIAVELO

Señala MAQUIAVELO lo siguiente:

“Siendo, pues, necesario usar las cualidades de las bestias, debe el príncipe tomar
como ejemplo la zorra y el león; porque el león no se defiende de las trampas y la
zorra no se defiende de los lobos: hay que ser zorra para conocer las trampas y el
león para causar temor a los lobos. Los que actúan siempre como el león no
entienden el arte del estado. Por eso un señor prudente no puede, ni debe,
observar la palabra dada cuando tal observancia se la vuelva en contra por no
existir ya las causas que dieron lugar a la promesa. Si los hombres fueran todos
buenos, esta norma no sería buena; pero, como son malos y no la respetarían
contigo, tú tampoco has de respetarla con ellos, pues nunca le faltaron a un
príncipe razones legítimas para justificar su inobservancia. De ello se podría dar
infinidad de ejemplos actuales y mostrar cuántas paces, cuántas promesas han
resultados inútiles y vanas por la infidelidad de los príncipes; y el que ha asumido
mejor el papel de la zorra ha salido mejor librado. Mas es necesario saber
camuflar bien esta naturaleza y ser un simulador y disimulador: son tan simples los
hombres y obedecen de tal manera a las necesidades inmediatas que quien
engañe encontrará siempre quien se deje engañar”1387 [el resaltado es nuestro].

No son las leyes las que están en juego aquí como elemento de combate, sino el
segundo, la fuerza, ya que es ésta a la que pertenece el lado bestial del poder político. Y
esta es fuerza tanto en la táctica, en el arte de estado que se trasfigura en la zorra, como
en el temor que se infunde, que representa al león. Lo cual supone que no deja ser
guerra, dentro del poder político, y junto a las leyes. La zorra es la habilidad táctica, la
astucia, el movimiento continuo que elude trampas, de larga data como mantención y
forma del acceso al poder1388. Sin embargo, ha de permanecer oculta para su mejor uso,
se mueve entonces en la invisibilidad de los procesos, en la oscuridad del poder político,
velo adentro del ámbito de las decisiones. Por eso un doble requerimiento: simulación y
disimulación. Simular es engaño1389, falsas apariencias. Disimular es hacer innotorio lo
que puede notarse, encubrir lo posible de evidencia.
Los lobos son los hombres, en cuanto naturaleza mala1390, quienes rodean al
príncipe, muy enraizada en la visión del folklore europeo (y como tal de su cultura),
1386
Ibíd., p. 146.
1387
MAQUIAVELO, NICOLÁS, El príncipe, p. 126.
1388
Piénsese en la Grecia antigua, en Ulises y el constante uso de triquiñuelas que refleja La “Iliada” y
“Odisea”, o en ESQUILO, quien en boca de Prometeo señala: “el triunfo no podía lograrse por las malas / ni
con violencia, sino valiéndose de astucias” (ESQUILO, Tragedias, [trad. IÑAKI JARAUTA], 1º edición,
Gradfico, Buenos Aires, 2004, p. 282).
1389
En contradicción a la opinión de HIDALGO cómo sólo “perspicacia”, que nos parece una expresión algo
eufemista. Cfr. HIDALGO ROLDÁN, CARMEN, "Maquiavelo: la legalización del azar al servicio de la república
florentina", Revista de Filosofía, Nº 20, 2000, pp. 35-51, p. 40. Se enmarca, a nuestro modo de ver, en una
suerte de santificación del pensamiento de MAQUIAVELO.
1390
En cuanto a la naturaleza mala del hombre, lo mismo habría de sostenerse en breve referencia a la
ambición humana, en MAQUIAVELO, NICOLÁS, "Discursos sobre la primera década de Tito Livio", p. 62; y más
extenso y decidor cuando señala “quien funda un estado y le da leyes debe suponer a todos los hombres

251
comparación zoomórfica que ha de recordarnos de forma inmediata a HOBBES, y que un
siglo más tarde habría de utilizar éste, en el mismo sentido que Il príncipe.

d. Tripartición del poder MONTESQUIEU e invisibilidad como efecto estético

No nos extenderemos aquí en una explicación sobre la tripartición de poderes en

MONTESQUIEU, que se entiende conocida en el ámbito académico. Solo haremos una
mención interpretativa al mismo.
Una cuestión interesante a señalar, es que el hablar de tripartición y de distribución
del poder según la idea de bordelés, indica necesariamente que algo previamente esté
concentrado, y esto implicaría necesariamente un punto específico donde existe tal
concentración. Si el movimiento es horizontal, significa que algo se mueve hacia los lados
de algo que permanece, por esa virtud, inmóvil. Si bien la tripartición supone distribución,
aquella no afecta el quantum del poder político, sino más bien a cómo ha de desarrollarse
y gestionarse. Las formas de contrapeso suponen un desarrollo de tensiones que se haga
sostener al poder en equilibrio. De esto se deriva que no se presenta todo poder político
como enteramente visible, puesto que la distribución hace perder de vista los vínculos
entre los objetos en distribución, que en este caso, el escenario objetual aparece
representado por los ‘poderes’ en tripartición. Los efectos generados de esto es que las
relaciones se hacen difusas, y se invisibilizan. La invisibilidad del poder, invisibiliza a su
vez las relaciones existentes1391. A nivel macro, la reorganización propuesta por el
bordelés provoca efectos de invisibilidad ya que la tripartición no es sólo el quid de la
reorganización, sino también el cómo, que en el caso del poder judicial, es la instancia de
los jurados populares y su renovación. La sola distribución que implica la tripartición
significaría por su naturaleza, formas de, a lo menos, atenuar la visibilidad del ejercicio del
poder, desde que ella supone varios centros de atención que impide una visión totalmente
omnicomprensiva del fenómeno político y de las relaciones, en este caso, del fenómeno
penal. La justicia penal al invisibilizarse, corta a la percepción los nexos necesarios y
realmente existentes con lo político.

malos y dispuestos a emplear su malignidad natural siempre que la ocasión se lo permita. Si dicha propensión
está oculta algún tiempo, es por razón desconocida y por falta de motivo para mostrarse; pero el tiempo,
maestro de todas las verdades, la pone pronto de manifiesto” (MAQUIAVELO, NICOLÁS, "Discursos sobre la
primera década de Tito Livio", p. 67). Lo mismo al expresar la inclinación del hombre más al mal que al bien
(Ibíd., p. 78). Esto es una muestra de lo que se ha tildado como pesimismo (DÍAZ PADILLA, FAUSTO, "El
concepto de hombre en Nicolás Maquiavelo", p. 53) o de pesimismo antropológico (ARRILLAGA ALDAMA, LUIS,
"Maquiavelo: El poder que fue y no pudo ser", p. 223).
1391
En cuanto a invisibilidad del poder, esto ha sido denotado previamente por FOUCAULT. Cfr. FOUCAULT,
MICHEL, Vigilar y Castigar, p. 17.

252
 3. LO ADMINISTRATIVO COMO REORGANIZACIÓN DEL PODER

Dos conceptos de FOUCAULT tales como la “circulación” del poder y la

“reorganización del poder de castigar”1392, son dos frisos que ilustran muy bien, a nuestro
entender, un aspecto del trabajo del diseño de ingeniería política como lo era el
administrativo en el poder político.
Ejemplo de ello y que podemos mencionar a propósito de la circulación del poder
político y no solo del poder de castigar, es aquí también la doctrina de la distribución del
poder en MONTESQUIEU.
En efecto, es fundamental a este respecto lo que MONTESQUIEU trata en el Libro
XI, porque marca los delineamientos sobre este asunto. El capítulo IV el abuso del poder
se encuentra en el centro de la discusión. Establece una relación de contradicción entre la
libertad y tal abuso de poder, y de cómo en los Estados moderados la libertad se pierde
de existir aquél1393. La existencia de límites es imprescindible en la discusión sobre este
exceso en el poder. Una de las soluciones generales aportadas por el bordelés es que el
“poder frene al poder”1394. Este concepto es de sumo interesante, porque no evidencia que
el poder ni desaparece, ni se reduce. El poder es el mismo, y contiene el mismo volumen,
por decirlo de alguna forma.
Así, este instituto posibilita que sin negarse el poder así mismo, pueda producir un
efecto de moderación del poder político. Y este movimiento se puede significar con la
palabra ‘distribución’. El término “distribución”, es utilizado por el bordelés como descriptor
para los epígrafes de sus capítulos referidos al tema de la tripartición1395. Por ende,
“contrapeso”, “freno” y “distribución” se situarían en un mismo nivel significativo. Situados
en un mismo nivel significativo, distribución es entonces, forma de moderación del poder.
Y esta sería la forma en que el poder pueda ser frenado a sí mismo, conservando su
volumen: a través de la distribución.
Ahora y en cuanto a la circulación del poder de castigar, en específico, para
FOUCAULT, toda la sobriedad punitiva perseguida por los reformadores ilustrados, no
hacía sino ser solo una distribución del mismo en el cuerpo social en el cual habría de
circular1396, generalmente a través tanto de la disciplina como de la vigilancia.
“La disciplina –señala FOUCAULT-, arte del rango y técnica para la trasformación
de las combinaciones. Individualiza los cuerpos por una localización que no los implanta,
pero los distribuye y los hace circular en un sistema de relaciones”1397 [el destacado es
nuestro].
En la idea de Panóptico de BENTHAM, el autor francés encuentra el desarrollo de
la vigilancia, y de cómo los “dispositivos” de carácter penal, son instalados en el cuerpo
social.
Algunas ideas no surgen de esta visión.
La idea de la distribución, por sí misma, implica -como ya lo señaló FOUCAULT-,
reorganización de los elementos. Como toda reorganización implica movimiento de los
elementos en un espacio, donde dichos elementos ni dejan de ser los mismos, ni dejan de
integrar la naturaleza del conjunto al que responden. Es así como los elementos de la
penalidad son distribuidos, sin que el poder en la penalidad misma, deje de ser
naturalmente la misma, ya que de lo contrario, no se entendería bien un concepto de
1392
FOUCAULT, MICHEL, Vigilar y Castigar, p. 106.
1393
MONTESQUIEU, Del espíritu de las leyes, p. 106.
1394
Ibíd., p. 106.
1395
En el Libro XI, para los capítulos XII y XIV (Ibíd., p. 117 y 119).
1396
FOUCAULT, MICHEL, Vigilar y Castigar, p. 103, p. 151.
1397
Ibíd., p. 149.

253
reorganización y distribución. Una distribución no tiene sentido, si la entidad de la
penalidad pudiera modificarse o dejar de ser la misma, ya que la distribución no sería
necesaria. Ónticamente –si podemos calificarla así a riesgo de esencialismos- la
penalidad de la reforma ilustrada así, sería idéntica a la del ancien régimen, sólo que
distribuida, y por ende, reorganizada de otra forma.
La moderación examinada por FOUCAULT en los reformadores, es el modo de
rellenar los espacios con la misma penalidad, y por ello su forma es calculada sobre un
quantum de penalidad ya existente, y que denota idéntico “sobrepoder terrible” del ancien
régimen1398.
Es así como parece entenderlo, verbigracia, BECCARIA, quien considera como el
fin político de las penas “el terror de otros hombres”1399, confirmando además que la pena,
y pese a su programa político criminal, no deja de ser mal1400, con lo que no modifica su
entidad la reforma beccariana, sino que se modifica el exceso por tiránico1401, persistiendo
la misma autoridad1402 y el mismo poder de la penalidad1403.
Ahora bien, la circulación del poder de la penalidad al cuerpo social, no por ello
implica que la penalidad quede desprovista de poder, como efecto de la moderación
punitiva. Si la circulación se produce de forma distributiva a lo largo y ancho del cuerpo
social, no es menos cierto que su circulación habría de producirse dentro del espacio
mismo de la penalidad, radicada en los distintos instrumentos de aquélla.
En efecto, uno de los puntos principales y más notorio en esta distribución en
BECCARIA, sea tal vez el traslado que efectúa de los efectos preventivos de la pena de la
ejecución de la misma, a la enunciación de la norma, donde señala que la ley al prescribir
la pena debe infundir temor1404 y ser suficientemente clara1405 para colegirse este efecto en
el ánimo del hombre1406. Con lo cual, no renuncia al terror de la pena, sino sólo a la forma
de provocarlo1407. De ahí que si de fines preventivos se trata, no existen diferencia como
bien apunta ANTÓN ONECA1408, salvo en donde se ubica lo que produce dicho efecto.
Otro de los aspectos beccarianos, es el énfasis en la duración sobre la intensidad
de las impresiones surgidas de la penalidad, puesto que las repeticiones en la sensibilidad
puestas en un contexto de extensión y duración, producen mayor efecto que las
impresiones intensas1409. En la repetición prolongada en un espacio de tiempo mayor,
encuentra BECCARIA su mayor efecto. El alcance distributivo (y estético) es evidente.

1398
“El derecho de castigar –señala FOUCAULT- ha sido trasladado de la venganza del soberano a la
defensa de la sociedad. Pero se encuentra entonces reorganizado con unos elementos tan fuertes, que se
vuelve casi más terrible. Se ha alejado al malhechor de una amenaza, por naturaleza, excesiva, pero se le
expone a una pena que no se ve lo que pudiera limitarla. Retorno de un sobrepoder terrible. Y necesidad de
oponer a la fuerza del castigo un principio de moderación” (Ibíd., pp. 94-95).
1399
BECCARIA, CESARE, De los delitos y de las penas (e), p. 58.
1400
Ibíd., p. 80.
1401
Ibíd., p. 80.
1402
Ibíd., p. 32.
1403
Ibíd., p. 30.
1404
BECCARIA, CESARE, De los delitos y de las penas (d), p. 112.
1405
Ibíd., p. 113.
1406
Ibíd., p. 112.
1407
Es como en este sentido señala: “La pena de muerte llega a ser un espectáculo para la mayor parte, y un
objeto de compasión mezclada con desdén para algunos: estos dos sentimientos ocupan el ánimo de los
espectadores más que el saludable terror que la ley pretende inspirara. Pero en las penas moderadas y
continuas el sentimiento predominante es el último, porque es el único que inspiran” (Ibíd., pp. 72-73).
1408
ANTÓN ONECA expresa “produce extrañeza que los hombres de la ilustración, críticos implacables de la
legislación del antiguo régimen, reconociesen a la penalidad el mismo fin que aquélla” (ANTÓN ONECA,
JOSÉ, Discurso leído en la apertura del Curso Académico de 1944 a 1945, Imprenta Cervantes, Salamanca,
1944, p. 35).
1409
BECCARIA, CESARE, De los delitos y de las penas (e), p. 83.

254
Con la duración como magnitud punitiva, se llega a concebir penas como las privativas de
libertad, concebible por BECCARIA en tanto mejoraran las condiciones de la misma1410, y
que una “esclavitud perpetua”, parecerían sugerirla1411-1412. El poder punitivo así, no deja
por ello de perder su naturaleza. Esto más aún es así, si se piensa que BECCARIA con el
énfasis en la duración o extensión como magnitud punitiva, no desecha por ello la
intensidad como otro índice de la dosimetría de la pena. Consideremos el factor
‘repetición’ de la ‘impresión’ de la que habla BECCARIA: más repeticiones menos
intensas, son mejores que menos repeticiones más intensas, lo cual pretende un equilibrio
entre lo cuantitativo y lo cualitativo. Pero ello, en ningún momento ha significado
desprenderse de lo cualitativo, ya que la intensidad debe estar presente para determinar
una cuantificación proporcional en el tiempo, sino no tendría sentido tal distribución
temporal. La intensidad así, es consubstancial al constructo, sólo que reducida y
‘distribuida’ en el tiempo.
La distribución dentro del derecho penal mismo, tiene como efecto el que la
semiótica del terror penal se exprese de modo diferente. De hecho, toda esta “idea
irracional de intimidación”1413 que inspiraba la reforma ilustrada, sobre todo en BECCARIA,
sea tal vez una compensación semiótica a la descongestión del “teatro del castigo”1414
veterocriminal.
La distribución no produce un ‘abandono’ de la penalidad del derecho penal
mismo, por su circulación en el cuerpo social, ya que de lo contrario, la penalidad no
podría ser expresada ni modificada como tal por los reformadores y los mismos elementos
de la penalidad distribuida en el cuerpo social serían extraños y excluyentes a la
penalidad misma –o al derecho penal mismo-, cuestión inconciliable y que produce
paradojas insostenibles. Esto, porque la naturaleza de la penalidad dejaría de ser definida
como tal, lo que devendría en la pérdida de su naturaleza, degenerando entonces, en otra
cosa diferente de la penalidad.
Esto también significa, que dado que los ecos de la reforma penal ilustrada no han
dejado de sentirse, puesto que el fundamento de la reforma seguiría siendo la piedra
donde descansaría el edificio completo de la penalidad moderna1415, la distribución

1410
BECCARIA, CESARE, De los delitos y de las penas (d), p. 52.
1411
“No es el espectáculo terrible, pero pasajero, de la muerte de un malvado, sino el prolongado y doloroso
ejemplo de un hombre privado de su libertad, que se ha convertido en bestia de servicio recompensa con sus
fatigas a la sociedad que ha ofendido, lo que constituye el freno más fuerte contra los delitos (…) Yo mismo
seré reducido a tan larga y mísera condición si cometo semejantes delitos, es mucho más poderoso que la
idea de la muerte, que los hombres ven siempre en una oscura lontananza (…) Muchos miran la muerte con
rostro tranquilo y firme (…) pero ni el fanatismo ni la vanidad permanecen entre los grillos o las cadenas, bajo
el palo, bajo el yugo, en una jaula de hierro; el desesperado no termina sus males, sino que los empieza”
(Ibíd., p. 72 y p. 73).
1412
En este mismo sentido BUENO ARÚS, FRANCISCO, "Los fines de la pena y la pena de prisión en Beccaria y
en la política criminal española contemporánea", pp. 306-307.
1413
GÓMEZ BENÍTEZ, JOSÉ MANUEL, "La idea moderna de la proporcionalidad de las penas", p. 61.
1414
FOUCAULT, MICHEL, Vigilar y Castigar, p. 109, p. 117.
1415
Cfr. RIVACOBA Y RIVACOBA, MANUEL DE, "Un discípulo español de Beccaria, desconocido en España", pp.
956-957; ASÚA BATARRITA, ADELA, "Reivindicación o superación del programa de Beccaria", p. 10 y p. 35,
señalando esta última lo que sigue: “el sistema penal continúa articulado fundamentalmente sobre los mismos
presupuestos ideales de hace dos siglos. Cuando hoy se habla de “crisis” del principio de culpabilidad y de
“crisis” del derecho penal emergen de nuevo estas paradojas” [el resaltado es nuestro]; Pass. FERRAJOLI, LUIGI,
Derecho y Razón. Teoría del Garantismo penal, en especial p. 33, donde se señala: “El derecho penal de los
ordenamientos desarrollados es un producto predominantemente moderno. Los principios sobre los que se
funda su modelo garantista clásico —la estricta legalidad, la materialidad y lesividad de los delitos, la
responsabilidad personal, el juicio oral y contradictorio entre partes y la presunción de inocencia— en gran
parte son, como es sabido, el fruto de la tradición jurídica ilustrada y liberal”. En cuanto a la influencia en la
dogmática alemana Cfr. TORÍO, ÁNGEL, "La pena de muerte. Problemática histórica y contemporánea", pp. 96-
97; ASÚA BATARRITA, ADELA, "Reivindicación o superación del programa de Beccaria", p. 24.

255
ilustrada no es un fenómeno estático, sino dinámico, o a lo menos, los recursos diseñados
desde allí son tales, que pueden ser dispuestos para ser dinamizados en adaptación a las
condiciones políticas.
Todo ello implicaría que los elementos en la penalidad que se producen con la
reforma ilustrada, mantienen una identidad en cuanto al poder punitivo con el del ancien
régimen, ya que existiendo dentro del esquema cuestiones que denotan identidad, como
el fin de la pena por ejemplo, responden en su forma a modificaciones cualitativas que los
reformadores propiciaron, ya que el quantum en el poder punitivo mantiene su verdadera
e inalterada expresión contable, sólo morigerada por una distribución calculada de la
reforma ilustrada.

4. CONCLUSIÓN

Por mucho que pueda insistirse en la idea que MAQUIAVELO simplemente

describe la realidad -como por ejemplo, cuando se le dice y respecto de Il principe “notario
de la realidad de su tiempo”1416- lo cierto es que tanto de la lectura de Il principe como de
otros textos en coordinación con éste, deja a vislumbrar que lejos de ser un mero
descriptor, igualmente es un programador, un diseñador, y un ingeniero político1417.
Comparando dicho libro con los Discorsi sopra la prima Deca di Tito Livio,
aparentemente pudiesen parecer diferentes, pero en realidad no lo son1418.
En una primera lectura, este último parece ser la forma de gobierno ideal expuesta
por MAQUIAVELO1419, a diferencia del estado más bien real expuesto en el Il principe1420,
1416
ARTAZA, MANUEL Mª DE, "Estudio Preliminar", en MAQUIAVELO, NICOLÁS, El príncipe, [trad.
FERNANDO DOMÈNESCH REY], Ediciones Istmo, Madrid, 2000, p. 35.
1417
Viene bien en citar a VALLET DE GOYTISOLO quien señala del programa político de MAQUIAVELO lo
siguiente: “Antes que Descartes dijera que su física era geometría, MAQUIAVELO habría podido pretender
que su política no era sino matemática, con sus signos fundamentales: más, menos, igual. Por otra parte, para
no aprehender en el hombre y en el mundo sino sus aspectos cuantitativos, es preciso con toda evidencia que
la razón que los capta esté, en sí misma, completamente matematizada y mecanizada. Podría decirse, si caer
en la caricatura, que MAQUIAVELO ve en el homo duplex el mecanismo de la razón actuando sobre el
mecanismo de las pasiones y de los instintos, y su yuxtaposición actuando, a su vez, sobre la máquina del
mundo (…) Está claro que una razón tan resueltamente matemática ignora las nociones de bien y de mal; ni
siquiera cabe verdad ni error en el sentido propio de la palabra, no hay sino exactitud o inexactitud. En esto
1417
MAQUIAVELO es el pensador contemporáneo por excelencia en un mundo entregado a las técnicas” . La
matemática de la ciencia política aquí, tal y cual lo es para el ingeniero en su diseño.
1418
En idéntico sentido DÍAZ PADILLA, FAUSTO, "El concepto de hombre en Nicolás Maquiavelo", El Basilico,
Mayo-Octubre, Nº 10, 1980, pp. 51-60; p. 60. Sin embargo, este ve “fases sucesivas del devenir político”,
donde los Discorsi serían superación de Il príncipe. Cualquiera sea la alternativa, no deja de ser cierta la
irrupción del pensamiento político de MAQUIAVELO de Il príncipe, en la conformación práctica del poder
político, cualquiera sea la forma de gobierno asumida modernamente. Del mismo modo SABINE, el cual ve
una unidad de pensamiento en ambas obras, orientadas a una u otra forma de gobierno de las que señala
MAQUIAVELO en Il principe (SABINE, GEORGE, "Las ideas políticas de Maquiavelo", en MAQUIAVELO,
NICOLÁS, Obras Políticas, Editorial de Ciencias Sociales, Instituto Cubano del Libro, La Habana, 1971, pp.
35-53, p. 41).
1419
Que vendría a ser su referente la república romana, aunque fundada en el equilibrio de tres formas
coexistentes, como lo era la monarquía, la aristocracia y la democracia, en extraña alianza por lo demás.
Ampliamente Cfr. MAQUIAVELO, NICOLÁS, "Discursos sobre la primera década de Tito Livio", sobre todo la
enunciación resumida en p. 66.
1420
En este sentido GÓMEZ ROBLEDO, ANTONIO, "Nicolás Maquiavelo en su quinto centenario", en
MAQUIAVELO, NICOLÁS, El Príncipe, Editorial Porrúa, México D.F., 27 edición, 2010, p. XXIX; DÍAZ
PADILLA, FAUSTO, "El concepto de hombre en Nicolás Maquiavelo", El Basilico, Mayo-Octubre, Nº 10,
1980, pp. 51-60, p. 60; VELASCO ZORRILLA, ANTONIO, "Maquiavelo", La Torre del Virrey: revista de
estudios culturales, Nº 4, 2007, pp. 47-54, p. 49.

256
lo que por ello induce a pensar que su examen es más bien considerado como
descriptivo. Pero sus textos son complementarios, ya que no por ello los Discorsi deja de
referirlos igualmente a descripciones para argumentar su proposición política, ni Il príncipe
deja de realizar propuestas sobre las descripciones. Más aun Dell'arte della guerra es
eminentemente un texto que teniendo fines militares, tiene por objetivo el poder político, y
su diseño es posible atisbarlo en su construcción política.
En HOBBES no es menor tal consideración diseñadora.
Piénsese en que pese a que las sensaciones las consideraba irracionales1421,
igualmente les otorgaba una importancia vital en el plano político, en cómo ellas podían
ser afectadas para producir efectos políticos. Ello expicaba el por qué a la ciencia no le
concedía mayor poder, por no ser masiva, a no ser que estuviesen destinadas a la
defensa y al ataque1422, con lo que las formas de ingenio que representaban este fin, eran
puestas en alta estima: la ingeniería de los artilugios. Así el énfasis en el diseño que sirve
para un fin político es considerado com válido de teorizar: lo que conduzca al
afianzamiento del poder político.
Los instrumentos “diseñados” expresan y explican, un poco por sí mismos, el por
qué la preocupación de los autores por la epistemología y las estrategias y usos en la
guerra.

1421
En el mismo sentido y referido a las cuestiones de la voluntad y de las pasiones, BRANDA, CORINA INÉS,
"Razón natural y racionalidad política en el Leviatán de Thomas Hobbes", p. 70.
1422
“Las artes de utilidad pública, como fortificaciones, confección de ingenios y otros artefactos de guerra,
son poder porque favorecen la defensa y confieren la victoria. Y aunque la verdadera madre de ellas es la
ciencia, particularmente las Matemáticas, como son dadas a la luz por la mano del artífice resultan
estimuladas (en este caso la partera pasa por madre) como producto suyo” (HOBBES, THOMAS, Del Ciudadano
y Leviatán, pp. 109-110).

257
258
CAPÍTULO VII: RELACIONES ENTRE EL PODER POLÍTICO Y EL DERECHO PENAL:
LA ETIOLOGÍA POLITOLÓGICA DE LA INFLACIÓN PENAL.

I. EXPOSICIÓN

Cuando habemos de referirnos a la genérica expresión de relación entre derecho

penal y política, no se hace en el sentido de los cruces metodológicos entre disciplinas,
como ya lo expresare DONINI en un trabajo suyo intitulado “La relación entre derecho
penal y política: método democrático y método científico”1423. No se toma aquí al término
‘derecho penal’ con este significado de disciplina, estudio o ciencia, sino más bien en el
sentido del derecho penal como objeto, esto es, la ley penal, o como hemos expresado
igualmente y siguiendo en su terminología a FOUCAULT, la penalidad. Tampoco ‘política’,
y como ya fue advertido, es sinónimo ni de política-criminal ni de estudio (aunque si
incluye la politología del ‘ingeniero político’), sino más bien de ejercicio y práctica del
poder político.
Al concepto de ZAFFARONI que define la ley penal como acto político1424, no cabe
sino adherirnos. Pero agreguemos a ello el hecho que el que sea así, es justamente la
base por la cual la pregunta por sus relaciones no sea para nada impertinente ni fuera de
lugar; antes que eso, completamente necesaria.
Pero tales relaciones hemos de orientarlas hacia el foco de nuestro trabajo, como
es el de la inflación penal, y en virtud de ello la pregunta es de qué manera la política
influye inflacionariamente en el derecho penal, y entreverados ya en un estudio de las
relaciones interrogarse sobre cuáles son las relaciones que producen dicho fenómeno. El
estudio de las relaciones entre la ley penal y el poder político nos lleva así hacia los
factores o causas que producen la inflación penal, al menos, mirados desde esta
perspectiva.
De ahí que, en primer lugar y siguiendo los previos análisis del Capítulo
precedente, nos adentremos en la narración politológica y jurídica de MONTESQUIEU y
su estudio de las relaciones entre la ley penal y el poder político, y como ello se extiende
luego a los análisis realizados por BECCARIA.

II. EL DISEÑO POLÍTICO Y LAS RELACIONES ENTRE EL PODER POLÍTICO Y LA

PENALIDAD

1. EXISTENCIA DE LAS RELACIONES ENTRE PENALIDAD Y PODER

POLÍTICO

Cuando MONTESQUIEU intitula su trabajo como Del Espíritu de las Leyes (o El

Espíritu de las Leyes), pretende con ello significar “relaciones” entre las leyes: “Lo que me
propongo hacer en esta obra es examinar todas estas relaciones que, juntas, forman lo
que se llama el espíritu de las leyes”1425 [énfasis nuestro, excepto espíritu de las leyes del
autor]. Es dentro de este contexto que existen pasajes de su obra referido a la penalidad y

1423
DONINI, MÁXIMO, "La relación entre derecho penal y política: método democrático y método científico",
Revista de Estudios de la Justicia, [trad. CRISTINA MÉNDEZ RODRÍGUEZ], Nº 4, 2004, pp. 27-50.
1424
ZAFFARONI, EUGENIO, Manual de Derecho Penal, p. 23.
1425
MONTESQUIEU, Del espíritu de las leyes, [trad. MERCEDEZ BLÁZQUEZ Y PEDRO DE VEGA], Editorial
Tecnos, Madrid, 1993, p. 11.

259
el poder político. Que sean éstas pensadas en tanto relaciones y como objeto de estudio
en esa calidad, no es lo más probable. Pero no termina al menos de ser sugerida esa
idea, sea por el contexto de la obra (el que ya habla de relaciones), o sea por expresiones
del mismo autor, tales como “las penas se relacionan con la naturaleza del Gobierno”1426.
Sea como fuere, MONTESQUIEU hace una serie de señalamientos de los cuales
se puede inferir tal relación. Y para ello, ha de concebir, primeramente, la naturaleza de
dicho Gobierno. Éste, para el bordelés, es sinónimo de detentación del poder soberano y
ejercicio del mismo1427, y que da asiento al resto de las construcciones del aparato político
al considerarlas fundamentales1428. Desde esta base encuentra un correlato: el que las
leyes civiles eran trocadas a la par o en la medida que las leyes políticas se iban
modificando1429.

2. TIPOS DE RELACIONES INFERIDAS

a. Entre el poder político y la penalidad

MONTESQUIEU relataba la actitud de los decenviros, de cómo al hacer la

penalidad más severa se pretendía hacerla influir en la reducción de un espíritu
libertario1430. El efecto de “moderación” en la pena se habría dado con posterioridad y tras
la expulsión de los decenviros1431. Pero Sila al dictar las Leyes Cornelia, habría retornado
a un pasado de severidad punitiva, cuestión que MONTESQUIEU le reprobó por confundir
la tiranía, la anarquía y la libertad1432. El “Gobierno militar” instaurado por los
emperadores, a instancias de Maximino, habría repercutido en la penalidad al agravarla
con penas crueles e infamantes1433, causalmente atribuido por el bordelés a la acción de
“ejercer la disciplina militar, por cuyo modelo pretendía regular[se] los asuntos civiles”1434.
De ahí que luego surgiera la intención de “atemperarlo”1435.
MONTESQUIEU igualmente refiere que, por un lado, los suplicios aumentaban en
la medida en que se perdía (disminuía) la costumbre1436; pero por otro, que los autores
chinos observaban que cuanto mayor era el rigor penal y los suplicios, “más próxima
estaba la revolución”1437. Por ello, según el bordelés, para los Estados europeos sería fácil
probar como las penas aumentan o disminuyen “en la medida en que se acercaban a la
libertad o se alejaban de ella”1438.

1426
Ibíd., p. 64.
1427
Ibíd., p. 11.
1428
Ibíd., p. 11 y p. 12. Y que por lo demás, después de exponernos su fundamento metodológico, es materia
de los primeros análisis a los que se dedica en Del espíritu de las leyes.
1429
Ibíd., p. 64.
1430
Ibíd., p. 64.
1431
Ibíd., p. 65.
1432
Ibíd., p. 65.
1433
Ibíd., p. 65-66.
1434
Ibíd., p. 66.
1435
Ibíd., p. 65.
1436
Ibíd., Libro IV, cap. VIII, p. 31; Libro VII, cap. XVI, p. 78; Libro X, cap. XI, p. 100; Libro XII, cap. XXVII, p.
143.
1437
Ibíd., p. 60.
1438
Ibíd., p. 60. Y entendía MONTESQUIEU por libertad en “poder hacer lo que se debe querer y en no estar
obligado a hacer lo que no se debe querer”, o el “derecho de hacer todo lo que las leyes permiten” (Ibíd., p.
106).

260
 “Las pasiones propias de los litigantes –expresa el bordelés-, que suponen el
deseo ardiente de alcanzar justicia, el odio, la acción en el espíritu y la constancia para
continuar (…) todo lo cual debe evitarse en un Gobierno donde el único sentimiento que
puede existir es el temor, y donde todo acarrea imprevisibles y súbitas revoluciones”1439 [el
resultado es nuestro]. En este punto MONTESQUIEU deja de ser meramente descriptivo
como lo es en general en Del espíritu de las leyes, para efectuar un aspecto propositivo,
proposición que se funda en una fórmula general: evitar los efectos pasionales que
conduzcan a sentimientos subversivos. Esto elimina la aleatoriedad para un control de lo
subversivo. Una forma de avivar estas pasiones de subversión, es el rigor penal, según
hemos visto. De ahí que parece fundamentar el acicate de MONTESQUIEU a la
morigeración punitiva.
BECCARIA, por su parte, pone en boca de un hipotético criminal lo siguiente:

“¿Cuáles son (dice) estas leyes, que yo debo respetar, que dejan tan grande
diferencia entre mí y el rico? Él me niega un dinero que le pido, y se excusa con
mandarme un trabajo que no conoce. ¿Quién ha hecho estas leyes? Hombres ricos
y poderosos, que no se han dignado ni aun visitar las miserables chozas de los
pobres, que nunca han dividido un pan duro y enmohecido entre los inocentes gritos
de los hambrientos hijuelos las lágrimas de la mujer. Rompamos estos vínculos,
fatales a la mayor parte y útiles a algunos pocos e indolentes tiranos, acometamos la
injusticia en su origen. Volveré a mi primer estado de independencia natural, viviré
libre y feliz por algún tiempo con los frutos de mi valor y de mi industria; vendrá
acaso el día del dolor y del arrepentimiento, pero será breve este tiempo y tendré
uno de calamidad por muchos años de libertad y de placeres. Rey de un corto
número, corregiré los errores de la fortuna, y veré estos tiranos palpitar y cubrirse de
palidez a la presencia de aquel que, con un insultante orgullo, posponían a sus
caballos y a sus perros”1440 [el resaltado es nuestro].

Los dichos del hipotético criminal se plantean, hasta cierto punto, como el futuro
posible para BECCARIA, futuro que tiene como presente leyes penales duras, rigorosas,
desdulcificadas.
Este texto es una inserción en el cuerpo de ideas, para reforzarlas, inserción que
es en términos literarios, una narración consistente en un relato, y básicamente, en un
relato distópico.
En efecto, la distopía aquí consiste en el futuro abyecto para el narrador, y por
ende, no deseado.
La narración en sí, es relativamente clara en su exposición. El crimen se entiende
como un acto político, de rebelión política, y como tal, acto contra toda institucionalidad
que real o simbólicamente represente la ley injusta. El crimen se aprecia como una forma
de igualar fuerzas, una suerte de ‘ojo por ojo’, de injusto por injusto. El criminal así y en
esta equivalencia de fuerzas, se erige como Rey.
La distopía así se representa en el hecho de la rebelión, o dicho de modo directo,
el futuro distópico para el narrador es la rebelión política.
Frente a ello, BECCARIA opone y contrasta lo siguiente:
“Pero quien ve ante sus ojos un gran número de años o incluso todo el transcurso de
la vida que pasaría en la esclavitud y en el dolor en presencia de sus conciudadanos
con los cuales vive libre y sociable, esclavo de aquellas leyes por las cuales era
protegido, hace una inútil comparación de todo esto con la incertidumbre del éxito de
sus delitos y con la brevedad del tiempo en que gozaría de sus frutos. El ejemplo

1439
Ibíd., p. 55.
1440
BECCARIA, CESARE, De los delitos y de las penas (d), p. 74.

261
 continuo de los que actualmente ve víctimas de la propia irreflexión le produce una
impresión mucho más fuerte que el espectáculo de un suplicio que lo endurece más
que lo corrige”1441.

Este segundo relato consiste en una ucronía. El punto de separación entre el

pasado alterno1442 como resultado del crimen, y aquél en que no se llevó a cabo, lo marca
el cambio de legislación penal de una draconiana a una dulcificada.
Toda esta narración que realiza BECCARIA, es eminentemente política, como
puede verse, pero que tiene su punto de partida en la legislación penal y su reforma. El
mensaje inferido es el siguiente: si la ley penal continúa en su recrudecimiento, “más
próxima estaba la revolución” (distopía); si existe moderación punitiva, la revolución se
aleja (utopía). Penalidad y poder político se entrecruzan. Lo que perceptivamente es
descrito como “injusticia” en el aspecto penal, conmocionaría, de acuerdo al relato, los
cimientos de la autoridad y del poder político, ya que la penalidad es un extremo de este
hilo de Ariadna, del cual sólo basta tirar un poco y seguir su ruta hasta encontrarnos con
el otro extremo que es el poder político.
Como ha podido notarse, tales exámenes de ambos pensadores ilustrados dejan
en principio sentada la relación entre la mayor o menor rigorización política y la penalidad,
y entre la mayor o menor rigorización penal y el poder político, de tal modo que a mayor
autoritarismo político, mayor habría de ser el rigor penal, y por el otro lado, a mayor rigor
penal, más riesgo revolucionario, y por ende, mayor riesgo de la pérdida en la
conservación del poder; y en el otro extremo, a menor severidad en las penas, menor
resistencia el poder político.
Ahora, el que si tales fines políticos inscritos en la idea de la moderación punitiva
tuviesen realidad o no como intención, puede discutirse, pero no es menos cierto que del
texto es posible desprender ello al menos como efecto, sea para impresionar a príncipes y
reyes en su cierta aplicación por los autores y con la mira de una buscada ulterior
humanidad como principal, o no.

b. Relaciones entre la economía (política-económica) y la penalidad

BECCARIA, del punto de vista de la economía, era seguidor de las ideas de los
fisiócratas por sobre los mercantilistas1443. Aquellos son considerados, en estricto rigor,
como la primera escuela científica de la economía1444. La base generativa es, en parte,
una respuesta ante las ineficientes actuaciones del antiguo régimen en materia
económica, como una carga impositiva deficiente, excesos en la onerosidad en el lujo
sobre todo del ornato, exceso en los gastos legales, lo cual incidía y se complementaba a
la generación de pobreza1445, sumado todo esto a un mal trato dado a los trabajadores
agrícolas1446.

1441
Ibíd., p. 74.
1442
Denominado por la literatura como “Jonbar Hinge”. Cfr. BARBER, SUZZANNE; HALE, MATT, “Upcycling
the Past, Present, and Future in Steampunk”, TADDEO, JULIE ANN; MILLER, CYNTHIA, Steampunk fiction,
Scarecrow Press, UK, 2013, pp. 165-184, p. 167.
1443
MONDOLFO, RODOLFO, Cesare Beccaria y su Obra, p. 73.
1444
HIGGS, HENRY, Los fisiócratas, [trad. JAVIER MÁRQUEZ], Fondo de cultura económica, México, 1944,
pp. 15-16 y p. 139; GONNARD, RENÉ, Historia de las doctrinas económicas, [trad. J. CAMPO MORENO], 8
edición, Aguilar, Madrid, 1968,p. 219.
1445
HIGGS, HENRY, Los fisiócratas, p. 25.
1446
Ibíd., p. 54.

262
 “Tales eran –relata HIGGS-, en esquema las calamidades económicas del ancien
régime. Un estado de cosas tan deplorable no podía por menos de provocar las críticas y
avivar la imaginación de los hombres que pensaban”1447.
Así y como estaban las cosas, MIRABEAU atisbaba, un levantamiento general1448.
Ante esto pretendían reaccionar los fisiócratas. QUESNAY, como fundador de éstos,
sostenía muchos de los principios liberales económicos. No por nada es considerado
como padre del liberalismo económico1449. Algunas de estas cuestiones por él sostenidas,
entre otras, era la propiedad y su seguridad como fundamento esencial del orden
económico social1450, la circulación completa de la riqueza1451, y por cierto, la más absoluta
de las libertades de comercio1452, donde el Estado no interviniese en el libre cambio
económico1453. Este último principio de amplia libertad sostenida por todos los prosélitos
fisiócratas1454, llegó a ser casi un logo reducido a la consigna laissez-faire, laissez-
passer1455. Pero tal libertad, se complementaba además, por un robusto derecho de
propiedad. Esta cuestión la planteaba bien LA RIVIÈRE, para quien es la propiedad
individual ínsita al derecho de autoconservación y como tal necesaria, sobre todo en su
libertad de uso estimada como una libertad social. Tal orden de cosas, liga a todos, tanto
al soberano como al pueblo por un interés común1456, cuestión esta última ligada a la idea
de derecho natural y que QUESNAY y LE MERCIER iban a consagrar como tal en obras
posteriores1457. Por su parte, TURGOT además sostenía la imposibilidad de comercio al
haber un reparto igualitario de bienes1458, con lo cual, la desigualdad era necesaria para
sentar las bases de la economía.
Si bien los fisiócratas estaban de acuerdo con el libre comercio, políticamente eran
conservadores1459. LA RIVIÈRE, por ejemplo, era sostenedor de la existencia de un
soberano (monarca), debiendo ser hereditario con dominio absoluto en la nación y
copropietario de su suelo1460, inserto así en un régimen de despotismo, pero según de
“despotismo legal”1461. La respuesta de MIRABEAU a la pregunta de FRIEDRICH DE
BADEN, si con la no intervención del Estado no desparecerían los soberanos, también es
elocuente: “los dominios públicos necesitarían un dueño, y que su deber conseguiría en

1447
Ibíd., p. 24.
1448
Ibíd., p. 23.
1449
Ibíd., p. 60.
1450
QUESNAY, FRANÇOISE, "Máximas generales de la política económica en un país agrícola", Le tableau
economique, [trad. JAVIER GALLIFA], Ediciones de la revista de trabajo, Madrid, 1974, pp. 197-234, pp. 200-
201.
1451
Ibíd., pp. 206-209.
1452
“Que se mantenga una plena libertad de comercio; porque la más segura vigilancia sobre el comercio
interior, más exacta, la más útil para la nación y para el Estado, consiste en una libertad de concurrencia
completa” (Ibíd., p. 228); De igual forma mencionada en HIGGS, HENRY, Los fisiócratas, p. 45.
1453
HIGGS, HENRY, Los fisiócratas, pp. 82-83.
1454
LA RIVIÈRE, por ejemplo, insiste en la libertad de comercio la cual debe ser tanto interna como externa
(Ibíd., p. 87).
1455
Que según HIGGS, no se debe a GOURNAY que fue quien la hizo clásica, sino a LE GENDRE (Ibíd., p.
81).
1456
Ibíd., p. 84.
1457
GONNARD, RENÉ, Historia de las doctrinas económicas, pp. 208-209.
1458
TURGOT, R.J., Reflexiones sobre la formación y la distribución de las riquezas, [trad. EDUARDO
ESCARTÍN GONZÁLEZ], Universidad de Sevilla, Sevilla, 2003, p. 205.
1459
GONNARD dice de los fisiócratas: “Sólo admiten la monarquía hereditaria, absoluta, patrimonial, donde
ningún poder restringe el poder real, es decir, el despotismo legal” (GONNARD, RENÉ, Historia de las doctrinas
económicas, p. 216).
1460
HIGGS, HENRY, Los fisiócratas, p. 84.
1461
Ibíd., p. 85.

263
mantener el orden social y estimular la enseñanza”1462. Pero elocuente además es el
hecho que algunos reyes y príncipes eran miembros de los fisiócratas1463, donde incluso
Leopoldo II o José II implementaron medidas sostenidas por ellos, y que aún los propios
fisiócratas no consideraban a TURGOT como de los suyos, teniendo como motivo -entre
los varios sostenidos-, por sus reservas a la monarquía1464.
Esto que pareciera ser contradictorio no lo era. De hecho HARCOURT resalta la
contrariedad no como contradicción, ya que los fisiócratas introducen la idea del “orden
natural”, que tendría influencia posterior en el pensamiento económico neoliberal, en el
sentido de la regulación natural del mercado (la mano invisible smithiana). Pero si bien
rechazan la intervención Estatal aquí por razones de orden natural, lo aceptan en la
penalidad, ya que se debían corregir todas aquellas cuestiones que estuviesen contra la
ley natural, como eran los delitos1465.
Dentro de este marco se movía BECCARIA, y al igual que sus compañeros de
armas era económicamente liberal, y políticamente conservador según ya hemos
advertido.
Con lo cual, fuera de poder existir la relación inversa antes señalada, esto es, a
liberalización penal, autoritarismo político, también podría ser sostenible junto a dicho
autoritarismo político, la liberalización económica.
No existía incompatibilidad así, según la hipótesis fisiócrata, contradicción en estos
puntos, cuestión que se ha desarrollado sin interferencias desde el ascenso de la clase
burguesa. SABINE señala lo siguiente:

“Por primera vez desde la caída del imperio romano, la sociedad europea tenía una
clase considerable de hombres que poseían dinero y espíritu de empresa. Por razones
obvias, esa clase era el enemigo natural de la nobleza y de todas las divisiones y
desórdenes fomentados por los aristócratas. Sus intereses necesitaban de un
gobierno “fuerte” tanto en el país como fuera de él y de ahí que su aliado político
natural fuera el rey. Por el momento se limitaron a ver aumentar el poder del monarca
a expensas de todos los frenos y limitaciones que habían rodeado a la monarquía
medieval. Esa nueva clase de adinerados no podía aspirar aún a dominar el
parlamento frente a la influencia de la nobleza; por ello estaba dispuesta a subordinar
las instituciones representativas a la monarquía”1466

Y aún son compatibles el autoritarismo político y la liberalidad económica, en

reproducciones de data reciente1467.
Se hace posible postular que BECCARIA, dentro de este contexto, hacía jugar a la
penalidad de alguna manera en relación con lo económico, entendiendo a la penalidad
como parte de un conjunto de reformas ligadas a un programa general; en primer lugar,
como una parte más de este programa donde se encontraba lo económico; en segundo
lugar, como facilitando la vía para la liberalización económica.

1462
Tomado de Ibíd., p. 83.
1463
Ibíd., p. 16.
1464
Ibíd., p. 111.
1465
Pass. HARCOURT , BERNARD, "Neoliberal Penality: The birth of natural order, the illusion of free markets";
HARCOURT , BERNARD, "Neoliberal Penality: A Brief Genealogy" , pp. 6-7, 12.
1466
SABINE, GEORGE, "Las ideas políticas de Maquiavelo", en MAQUIAVELO, NICOLÁS, Obras Políticas,
Editorial de Ciencias Sociales, Instituto Cubano del Libro, La Habana, 1971, pp. 35-53, p. 36.
1467
Como por ejemplo en la dictadura de Pinochet en Chile –con el sistema neoliberal de FRIEDMAN (Cfr.
ARRIZABALO MONTORO, XABIER, Milagro o quimera: la economía chilena durante la dictadura, 1º edición,
Los libros de la catarata, Madrid, 1995)- y el sistema de E.U.A. bajo las administraciones de NIXON,
REAGAN, BUSH padre e hijo, por nombrar sólo algunas.

264
 La primera de estas posibilidades plantea el problema de la penalidad no como un
problema único, sino sumado a los problemas económicos. Las palabras de los
fisiócratas, a este respecto son claras: “¿de qué se trata para la prosperidad de una
nación? De cultivar la tierra con el mejor resultado posible [que era una de las premisas
básicas de los fisiócratas], y de librar a la sociedad de ladrones y de malvados. El interés
ordena la primera parte, y al gobierno civil se confía la segunda”1468.
ASUA BATARRITA señala sobre lo dicho, lo que sigue:

“…el programa de Beccaria, no es una mera propuesta de humanización y

racionalización de la justicia y de suavización de los castigos; a lo largo de su
discurso se devela una profunda crítica de la arbitrariedad asentada en las
diferencias y privilegios, y su oposición a una estructura aristocrática y feudal que
obstaculizaba el desarrollo industrial y libertad de comercio”1469 (…) el camino que
propone [Beccaria] para avanzar hacia esa igualdad pretendida es el del
desarrollo del comercio y la industria, la abolición de la riqueza improductiva, y en
definitiva el modelo liberal capitalista que históricamente empieza a dibujarse a
1470
finales del XVIII” [el resaltado es nuestro].

La segunda de las posibilidades planteadas (la penalidad como vía para la

liberalización económica), puede visualizarse del siguiente modo. La penalidad en el
estado en que se encontraba en el antiguo régimen era un obstáculo, puesto que si bien
podría haberse producido una reforma a nivel económico, dado a que el derecho penal
seguía haciendo visible al poder político en toda su magnitud, el sentimiento de
animadversión hacia el aparato político subsistía, ya que éste continuaba visualizándose
tal como lo venía haciendo hasta el minuto. La reforma a la penalidad así, posibilitaba el
paso a la modificación económica.
Pero además esto estaba tomado en el sentido que la delincuencia eran actos
ineficientes que complotaban contra la eficiencia del mercado1471, y de ahí la preocupación
de la penalidad en relación a la economía, y en ese sentido.
Como expone HARCOURT, el camino emprendido por BECCARIA, desde la
economía política, persigue fines allí en la penalidad, puesto que éste piensa que la
economía podría eliminar el exceso de brutalidad del siglo XVII1472. Esto marcaría una
dirección contraria del sentido de la flecha, respecto a las relaciones entre la penalidad y
la economía, ya no simplemente el facilitar la liberalización económica por medio de la
penalidad, sino de optimizar la penalidad a través de la economía, aunque tal vez ambos
no sean sentidos contrarios, sino complementarios, donde el último sentido descrito por
HARCOURT, sirva a su vez para posibilitar la reforma macro de la economía general1473.

1468
GONNARD, RENÉ, Historia de las doctrinas económicas, p. 216.
1469
ASÚA BATARRITA, ADELA, "Reivindicación o superación del programa de Beccaria", p. 13.
1470
Ibíd., p. 16.
1471
HARCOURT, BERNARD, "Neoliberal Penality: A Brief Genealogy", p. 12.
1472
Ibíd.,p. 10.
1473
HARCOURT , BERNARD, "Neoliberal Penality: The birth of natural order, the illusion of free markets", p. 27, pp.
38-39, p. 42.

265
 3. INVISIBILIZACIÓN DE LAS RELACIONES COMO DISIMULACIÓN DE LA
OSTENTACIÓN DEL PODER POLÍTICO

La observación tanto de MONTESQUIEU como de BECCARIA sobre la

moderación punitiva en particular, es sobre el efecto político que puede ser aprovechado
o al menos evitado con dicha moderación, y con ello, se expresa la relación entre
penalidad y poder político y una relación específica traducible en que la disminución
punitiva conduce a la disminución de la ostentación del poder político, y con ello, la
disminución en las posibilidades de rebelión o revolución.
No sólo es la visibilidad, la representación del castigo en cuanto, y como dice
FOUCAULT, “teatro del castigo”1474 lo que da notoriedad al poder político, sino además el
exceso del ejercicio del poder punitivo, que no es más que denotación de la capacidad del
poder político. De algún modo el castigo se vuelve, a buenas cuentas, ostentación del
poder, como una joya demasiado grande y brillante que se luce ante una multitud
depauperada. Este exceso de poder convertido en brutalidad, necesariamente tendrá su
vuelta de mano en la esfera política: si la autoridad se manifiesta más visiblemente allí
donde concurre el aparato penal, si la bestia o el lobo maquiaveliano se deja avistar sin
complejos. Entonces, es desde la penalidad que podría plantearse peligrosamente para el
poder político, la interrogante acerca de la legitimidad de dicha autoridad. De ahí que los
reformadores ilustrados como les llama FOUCAULT, oponen una economía penal1475 o
una economía del poder de castigar1476, basada en la “sobriedad punitiva”1477
Hay en esto un juego de lo visible e invisible. La notoriedad penal hace denotar
entonces la autoridad y el poder político. Si se quiere, la visibilidad de la penalidad
demuestra la relación existente entre aquélla y el poder político: lo ostentoso de la joya
demuestra la riqueza de su tenedor.
Reducir la ostentación penal es reducir la ostentación política. La consecuencia
natural en la percepción del sujeto sobre la penalidad (estética penal) bajo ese
presupuesto, es inferir que dicha relación es inexistente.
Ya MONTESQUIEU nos había advertido, en el análisis de la separación de
poderes, de este efecto de invisibilidad. MONTESQUIEU pretende el ejercicio del poder
judicial no por órganos permanentes sino por jurados populares, teniendo como objetivo
que “el poder de juzgar, tan terrible para los hombres se hace invisible y nulo, al no estar
ligado a determinado estado o profesión. Como los jueces no están permanentemente a
la vista, se teme a la magistratura, pero no a los magistrados”1478 [el resaltado es nuestro].
Hay una suerte de despersonalización del poder político a raíz de su invisibilidad:
no hay ya más encarnaciones, sino representaciones. El poder político entra en la era de
lo simbólico.
La invisibilidad de esa relación es equivalente a la disimulación estratégica de
MAQUIAVELO, una disimulación que se orientaría al gobierno tranquilo, hacia la
conservación del poder.

1474
FOUCAULT, MICHEL, Vigilar y Castigar, p. 98.
1475
FOUCAULT, MICHEL, Vigilar y Castigar, p. 107.
1476
Ibíd., p. 84. Y es así como se señala: “Más que debilidad o crueldad, de lo que se trata en la crítica del
reformador es de una mala economía del poder” (FOUCAULT, MICHEL, Vigilar y Castigar, p. 83)
1477
FOUCAULT, MICHEL, Vigilar y Castigar, p. 22.
1478
Ibíd., p. 108.

266
 III. TIPOS DE RELACIONES POLÍTICO-PENALES Y SU RELEVANCIA EN LOS
DESEQUILIBRIOS INFLACIONARIOS

1. RELACIÓN “EL AUTORITARISMO POLÍTICO PRODUCE AUTORITARISMO

PUNITIVO”

Sin pretender agotar el tema, y considerando al autoritarismo político como

indiferente en cuanto posición o color político1479, es posible inferir algunas características
generales de los estudios y reflexiones realizados por la investigación social sobre el
tema, tanto en el ámbito de la psicología como de la politología.
Para precisarlo, primero se ha tratado de definir la autoridad, entendiendo que ella
es una relación interpersonal1480 y una limitación de la libertad1481. “La autoridad –señala
SARTORI- no manda: influye; y no pertenece a la esfera de la legalidad, sino, al de la
legitimidad”1482.
Existen, según FROMM, dos clases de autoridad; a) la “autoridad racional”, cuya
condición necesaria es ayudar al sometido a la autoridad, y donde la distancia entre quien
detenta la autoridad y el sometido a ella, tiende a disolverse, por tener por fin que el
sometido se acerque a la fuente que posiciona a un sujeto en autoridad de otro. Ejemplo
de ello son las relaciones maestro-discípulo, donde el conocimiento entregado acerca al
segundo respecto del primero, y mientras más conocimiento se de por el maestro, más se
acorta la distancia en la autoridad; b) la “autoridad inhibitoria”, cuya condición necesaria
es la explotación del sometido, y donde las distancias entre uno y otro se acrecientan con
el tiempo. Ejemplo de ello son las relaciones de amo-esclavo1483. SARTORI habría de
distinguir entre “autoridad autoritaria” y “autoridad autorizada”, que no dista mucho de la
clasificación anterior de FROMM y en términos similares.
Tanto para el denominado “grupo Berkeley”1484 como para ALTEMEYER1485 tres son
las características psicológicas centrales, ya ahora, en el autoritarismo, y que podemos
complementar con las apreciaciones más politológicas de ARENDT y FROMM. Si bien la
tercera ellas es el convencionalismo, hemos querido ampliar a idea a algo más general,
como el dogmatismo, en orden a los estudios de ROKEACH1486: a) la sumisión: aceptación
de las instrucciones de quien se entiende como legítima autoridad y cumplimiento de las
directrices sin necesidad de ser inducido a ello1487, aceptar la autoridad sin que se ejerza
respecto de ella vigilancia alguna1488, creencia en la organización política de fuertes

1479
Se tiene en cuenta las críticas hechas a los estudios que tenderían a excluir el autoritarismo de izquierda.
Cfr. ETCHEZAHAR, EDGARDO; CERVONE, NÉLIDA, “El estudio del autoritarismo en el continuo ideológico-
político”, Anuario de investigaciones, Facultad de Psicología – UBA, Volumen XVIII, pp. 243-248.
1480
FROMM, ERICH, El miedo a la Libertad, [trad. GINO GERMANI], Paidós, Buenos Aires, 1959, p. 197.
1481
ARENDT, HANNA, Los orígenes del totalitarismo, [trad. GUILLERMO SOLANA], Taurus, Madrid, 1998, p.
397; FROMM, ERICH, El miedo a la Libertad, p. 69; SARTORI, GIOVANNI, ¿Qué es la democracia?, [trad.
MIGUEL ÁNGEL RODRÍGUEZ], Tribunal Federal Electoral, México D.F., 1993, p. 120.
1482
Ídem.
1483
FROMM, ERICH, El miedo a la Libertad, pp. 197-198.
1484
ETCHEZAHAR, EDGARDO; CERVONE, NÉLIDA, “El estudio del autoritarismo en el continuo ideológico-
político”, p. 244, y para los estudios realizados por ADORNO; FRENKEL; LEVINSON; y SANFORD, que
citamos acá.
1485
Cit. por Ibíd., pp. 245 y ss.
1486
Cit. por Ibíd., p. 244.
1487
Ibíd., p. 245.
1488
FROMM, ERICH, El miedo a la Libertad, p. 28

267
estructuras jerárquicas1489; b) la agresión autoritaria: Fuerte presencia del tanatos en
cuanto instintos destructivos1490, intención de causar daño a un grupo en el entendido que
las autoridades a las cuales legitiman están o estarían de acuerdo en ello1491. Esto
provendría de un tratamiento dicotómico de las relaciones sociales entre endogrupos y
exogrupos y en la hostilidad y prejuicio frente a la exogrupo1492; c) dogmatismo:
pensamiento convencionalista o conservador esto es aceptación y compromiso con las
normas tradicionales de la sociedad, rigidez, negación represiva1493, falta de aceptación
del “pecador arrepentido” como hombre nuevo1494.
La sumisión y la agresión autoritaria se encontrarían, a su vez, relacionados de
modo dicotómico en los sentimientos y actitudes: existiría por un lado amor a la autoridad
(sentimiento) y sumisión a los considerados poderes superiores (actitudes); y por otro,
odio a quienes no lo ejercen1495 (sentimiento) y dominación sobre los considerados
inferiores1496 (actitudes).
Desde el ámbito estrictamente político, el autoritarismo se representa como un
sistema jerárquico donde “la autoridad (…) se filtra desde arriba a través de capas
sucesivas hasta llegar a la base del cuerpo político”1497, en que existe una función
dominante de la autoridad en la estructura política y social1498, y donde hay una exclusión
del pluralismo político1499. Al exponerlo se utiliza comparativamente el extremo, que es el
totalitarismo, de tal modo que si la autoridad implica limitación de la libertad, en el
totalitarismo existe una abolición de ella1500; si en el autoritarismo existe sumisión, en el
totalitarismo existiría sumisión absoluta en tanto apoderamiento de modo íntegro de la
vida social y personal del ser humano1501.
Conforme a lo expuesto y ante los estudios ya abordados sobre el concepto de
política, hemos de entender, en primer lugar, que la autoridad es una relación social, y
que expresada a nivel político, básicamente es una red de relaciones sociales consistente
en el ejercicio de una “autoridad racional” (según el concepto de FROMM) del poder
político. El autoritarismo político, por el contrario, consiste en una red de relaciones
sociales consistente en el ejercicio de una “autoridad inhibitoria”.
Por ello, tanto la autoridad como el autoritarismo van a compartir el ser una relación
de poder político asimétrica. Pero la diferencia estará en que el autoritarismo como
relación social de poder será:

1489
ADORNO, THEODOR; FRENKEL BRUNSWIK, ELSE; LEVINSON, DANIEL; SANFORD, NEVITT, “La
personalidad autoritaria”, Empiria, Revista de Metodología de Ciencias Sociales, N ° 12, julio-diciembre, 2006,
pp. 155-200, p. 195; ARENDT, HANNA, Los orígenes del totalitarismo, p. 101, p. 297.
1490
ADORNO, THEODOR, et al, “La personalidad autoritaria”, p. 200.
1491
ETCHEZAHAR, EDGARDO; CERVONE, NÉLIDA, “El estudio del autoritarismo en el continuo ideológico-
político”, p. 245.
1492
ADORNO, THEODOR, et al, “La personalidad autoritaria”, p. 195.
1493
ADORNO, THEODOR, et al, “La personalidad autoritaria”, p. 195.
1494
FROMM, ERICH, El miedo a la Libertad, p. 205.
1495
FROMM, ERICH, El miedo a la Libertad, p. 112.
1496
FROMM, ERICH, El miedo a la Libertad, nota al pie 34, p. 105.
1497
ARENDT, HANNA, Los orígenes del totalitarismo, p. 396.
1498
FROMM, ERICH, El miedo a la Libertad, p. 197.
1499
CIARAMITARO, FERNANDO, “El autoritarismo-absolutismo en el Antiguo Régimen Origen aragonés del
virreinato y poderes del virrey en Nueva España”, Contribuciones desde Coatepec, N° 15, julio-diciembre,
2008, pp. 65-81, pp. 66-67.
1500
ARENDT, HANNA, Los orígenes del totalitarismo, 1998, p. 397; FROMM, ERICH, El miedo a la Libertad,
p. 69.
1501
FROMM, ERICH, El miedo a la Libertad, p. 28

268
  Centrífuga: su objetivo o efecto es el alejamiento o distancia del sometido a la
autoridad respecto de quien la ejerce dentro de esa relación política. Mientras
mayor es la distancia, mayor el autoritarismo. La centrifugalidad como construcción
podría asegurar, en niveles, el desconocimiento de un “otro” (y sus opiniones)
posibilitando la creación de la dicotomía endosocialización/ exoantisocialización,
con una subsecuente falta de empatía hasta la negación del otro, fetichización del
ser humano, deja de ser fin y se transforma en medio (en la máxima kantiana), se
llega hasta el albergue del tanatos.

 Cenital: se ejerce en una jerarquía estructurada y estratificada y de forma vertical.

Mientras mayor sea la verticalidad, mayor la estratificación de la jerarquía y, por
consecuencia, mayor el autoritarismo1502. El efecto obvio de ella, es la
concentración. Es así como la cenitalidad por sí sola se construye para provocar la
sumisión.

 Antiracional: implica ausencia de fundamentos racionales para la mantención de la

relación de poder. Mientras mayor antiracionalidad de fundamentos (menos
fundamentos y/o menos racionales), mayor será el autoritarismo. Permite el
tanatos y el dogmatismo.

 Bioconstrictora: basado en los estudios de biopolítica y la literatura orweliana1503,

consiste en que el autoritarismo constriñe o reduce el círculo de libertad del ser
humano. Mientras su acción más constriña el cuerpo y el “alma”, esto es la sede
de los pensamientos, de la cogitationes, más será el autoritarismo ejercido. Dicho
de otro modo, mientras más se reduce su círculo de libertad –su ya estrecho
círculo de la libertad (como en aquél “estrecho círculo de la soledad” de
MARTÍNEZ1504)-, más autoritarismo se ejercería.

Es así como el autoritarismo político, dado a que se presenta en grados1505, es posible

expresarlo igualmente en grados: el totalitarismo y absolutismo, donde representan el
grado más extremo de autoritarismo, se dan relaciones sociales de poder político
asimétricas con la mayor centrifugalidad, la mayor cenitalidad, el máximo
antirracionalismo, y la máxima bioconstricción.
Ahora bien, no consideramos una característica que generalmente se expresa, que
es el de la limitación de la autoridad o del poder. Si la autoridad se funda en las
características contrarias mencionadas, esto es, centripetidad, nadiralidad, racionalidad, ni
necesita ni tiene porque operar la limitación, que siempre es algo externo a la autoridad
misma. Lo que ocurre, según nuestro juicio, es que se solicita la limitación por no estar
presentes en la autoridad estas características. Ya la existencia de racionalidad por sí
misma, excluye la necesidad de limitación. Solicitarla es denotar su falta de posibilidad, y
es porque lejos de actuar el ser humano racionalmente, se conduce antinacionalmente y
opera según la forma en que la sociedad igualmente se ha construido.

1502
Menciones sobre lo “cenital” en su relación al autoritarismo en CARRASCO JIMÉNEZ, EDISON, “La idea
de pacto social en chile. hacia los albores de un pacto y de una nueva constitución” (2011), CISMA, Nº 1, pp.
1-45, http://www.ctit.cisma.cl/numerouno.html/Carrasco-Pacto.pdf. [fecha de visita: 20/09/2014], pp. 12, 20, 23.
1503
Sobre este último vid. la novela de GEORGE ORWELL1984.
1504
MARTÍNEZ, JUAN LUIS (JUAN DE DIOS MARTÍNEZ), La Nueva Novela, Ediciones Universitaria de
Valparaíso, Valparaíso, 1971.
1505
FROMM, ERICH, El miedo a la Libertad, p. 200.

269
 Tampoco consideramos la concentración como característica del autoritarismo.
Ello en base a los estudios de FOUCAULT, quien expresa la distribución del poder en el
cuerpo social como una no pérdida de poder (reticulación, circulación), con lo que el
autoritarismo puede expresarse en forma desconcentrada, siempre que existan
“dispositivos” en el cuerpo social (cárceles, psiquiátricos, la arquitectura panóptica) que
producen condiciones autoritarias (disciplina, vigilancia, control), lo que podría ocurrir con
ciertas “democracias” modernas en que los elementos autoritarios se encuentran
distribuidos en la sociedad política. Como encuéntrense elementos autoritarios gravitando
en la sociedad política, las decisiones adoptadas por la lógica policial de tipo autoritarias
muchas veces podrían contar con respaldo en base a que dichos elementos condicionan
las elecciones populares por la vía del autoritarismo con antelación. De ahí la
característica de bioconstricción, porque el autoritarismo no se aprecia desde quién ejerce
la autoridad, sino respecto de a quién se ejerce.
Finalmente y conforme a lo estudiado aquí, el autoritarismo político para nosotros
vendría siendo una red de relaciones sociales de poder político donde la autoridad es
expresada de modo centrífugo, cenital, antiracional y bioconstrictivamente.
Ahora bien y derechamente en la relación en específico, ésta es la relación que
sería propia de los que ejercen, en palabras de DUSSEL, el poder-violencia, y es
característica de los gobiernos autoritarios1506, siendo los modelos políticos más puros en
la definición de sus particularidades autoritarias, tales como el de las dictaduras, pero
igualmente se produce en modelos más impuros, en un contexto político definido como
democrático.
En el primero, la lectura del modelo tiende a ser un tanto más lineal en la
construcción del poder autoritario, ya que en ellos, el demos se encuentra reducido, o
bien, el demos pretende ser reducido. En cambio en el segundo, pueden coexistir
elementos no autoritarios de participación con elementos políticos autoritarios.
Así y acudiendo a la relación en sí, el autoritarismo político condiciona la penalidad,
en el sentido de endurecerla. “La historia nos enseña –señala HORMAZÁBAL- que
precisamente bajo los gobiernos autoritarios se han promulgado los códigos penales más
rigurosos”1507.
Serán expuestos tres casos sobre esta clase de relación, observados en la historia
política chilena, como lo son, el período entre 1947 a 1951 (gobierno González Videla), el
período de gobierno militar entre 1973 a 1974 (dictadura militar) y el período entre (marzo)
2010-2014 (gobierno de Sebastián Piñera).

a. Los efluvios autoritarios en el período 1947 a 1951 en Chile bajo el gobierno de

González Videla: “Ley de Defensa Permanente de la Democracia” y la “Ley de
Estados Antisociales”.

En Chile y a partir de 1947 bajo el gobierno del Presidente del partido Radical
Gabriel González Videla, comienza el ejercicio político a endurecerse, pasando de un
“veranito de San Juan” (no de una “primavera” como le llaman hoy) en que existe una
inclinación hacia un pluralismo político, para oscilar pendularmente hacia una actitud
política de carácter reaccionario, represivo y más orientado hacia la facción de derecha de
la política partidista1508. González Videla había llegado al gobierno con el apoyo de los
1506
DUSSEL, ENRIQUE, Política de la liberación, Vol. II, p. 147.
1507
HORMAZÁBAL, HERNÁN, “Política penal en el Estado democrático”, p. 333.
1508
MOULIAN, TOMÁS, Fracturas. De Pedro Aguirre Cerda a Salvador Allende (1938-1973), LOM, Santiago
de Chile, 2006, p. 143; HUNEEUS, CARLOS, La guerra fría chilena. Gabriel González Videla y la Ley Maldita,
Debate, Santiago de Chile, 2009, pp. 22-23.

270
partidos de izquierda incluyendo el partido comunista (donde su jefe de campaña fue
Pablo Neruda), quienes luego estuvieron a cargo de tres ministerios. En 1947 González
Videla rompe con los comunistas y envía un proyecto de ley que tenía por objeto modificar
la entonces Ley de Seguridad Interior del Estado N ° 6.026 de 1937, promulgada bajo el
segundo gobierno de Arturo Alessandri, por el cual se introducía un nuevo art. 3° a dicha
ley por la cual ya no se prohibía solo “la existencia u organización en Chile de todo
movimiento, facción o partido militarizado o uniformado que persiga la implantación en la
República de un régimen opuesto a la democracia”, sino que además se prohibía “la
existencia, organización, acción y propaganda de palabra, por escrito, o por cualquier otro
medio, del Partido Comunista”. Dichas modificaciones fueron aprobadas por el Congreso
siendo expedida y promulgada el 3 de septiembre de 1948 como Ley y bajo el N° 8.987.
Ésta Ley sería llamada por el gobierno (y como así se rotuló en el Proyecto de Ley) como
“Ley de Defensa Permanente de la Democracia”, motejada por sus detractores como “Ley
maldita”.
Este viraje hacia la derecha, es calificado de “política anticomunista”1509 y de
“Estado policial”1510, y que en el modo en que se expresó tanto en este gobierno como en
el del siguiente del presidente Carlos Ibáñez del Campo, es llamado por algunos como
“modalidad de dominación represiva”, obviamente de represión política1511, lo que para
algunos produjo un “debilitamiento a la democracia” o “severo daño a las instituciones
democráticas”1512. Las causas que habrían motivado este viraje habrían sido las presiones
del Partido Liberal, la intervención de los EUA cada vez más intensa dentro del contexto
de la “guerra fría”, y la visión de los comunistas (y de la izquierda) como una facción
peligrosa políticamente por ser considerado instrumento del imperialismo soviético, y
contrarios a los valores cristianos y morales occidentales1513, y peligrosos para la
estabilidad y la continuidad de la democracia1514. Pero “Ley de Defensa Permanente de la
Democracia” no fue –como piensan algunos1515- causante de este viraje, sino que más
bien es resultado de todo un contexto político en fragua y que responde a una ideología y
una práctica políticamente autoritaria.
A finales de 1930 y hasta mediados del ’50, se va produciendo un fenómeno de
crecimiento en la economía chilena1516, pero manteniéndose relativamente estable un
campesinado con malas condiciones socioeconómicas, pobreza, atraso cultural y privado
de organizarse sindicalmente1517. Entre los que tenían ese derecho, estaban los
trabajadores de las minas de carbón y de la locomoción colectiva, que realizaron las
huelgas más importantes entre una serie que realizaron otros grupos de trabajadores bajo
el gobierno de González Videla en los primeros años de su gobierno1518 y antes de la “Ley
de Defensa Permanente de la Democracia”. Para algunos, esta huelga del carbón fue la
causa para la persecución masiva1519, pero la cual tenía raigambre en las pésimas
condiciones socioeconómicas en que vivían los trabajadores, de hacinamiento, de magras

1509
HUNEEUS, CARLOS, La guerra fría chilena. Gabriel González Videla y la Ley Maldita, p. 29.
1510
NERUDA, PABLO, Para nacer he nacido, Seix-Barral, Barcelona, 1978, p. 156.
1511
MOULIAN, TOMÁS, Fracturas. De Pedro Aguirre Cerda a Salvador Allende (1938-1973), p. 143, p.146.
1512
HUNEEUS, CARLOS, La guerra fría chilena. Gabriel González Videla y la Ley Maldita, p. 22.
1513
MOULIAN, TOMÁS, Fracturas. De Pedro Aguirre Cerda a Salvador Allende (1938-1973), p. 144, p.147.
1514
HUNEEUS, CARLOS, La guerra fría chilena. Gabriel González Videla y la Ley Maldita, p. 38.
1515
HUNEEUS, CARLOS, La guerra fría chilena. Gabriel González Videla y la Ley Maldita, p. 56.
1516
PINTO, JULIO, Historia Contemporánea de Chile III. La economía: Mercados, empresarios y trabajadores,
LOM, Santiago de Chile, 2002, pp. 36-37.
1517
HUNEEUS, CARLOS, La guerra fría chilena. Gabriel González Videla y la Ley Maldita, p. 35.
1518
MOULIAN, TOMÁS, Fracturas. De Pedro Aguirre Cerda a Salvador Allende (1938-1973), p. 144.
1519
“El señor González Videla encontró en esta huelga el pretexto a su traición definitiva, para iniciar una
provocación internacional en gran escala y desencadenar una persecución antiobrera como jamás antes se
había visto en mi patria” (NERUDA, PABLO, Para nacer he nacido, p. 150).

271
condiciones y miseria como resumen de vida, lo cual llevaba al alcoholismo (evasión, frío)
y promiscuidad1520.
Aún previo a la ley mencionada, se enviaron por el presidente antedicho al
Congreso, otros proyectos de ley que terminarían en Leyes destinados a darle facultades
extraordinarias que limitarían las libertades civiles, tales como la Ley N ° 8.837 del 22 de
Agosto de 1947, la cual, en su art. 1° faculta al Presidente de la República para declarar
zona de emergencia “en los casos de peligro de ataque exterior o de conmoción interior o
actos de sabotaje contra la producción nacional”, y para declarar el Estado de Sitio (art.
2). Esta no es solo una ley sin aplicación, ya que efectivamente le dio la autoridad al
presidente para dictar decretos ordenando la relegación de personas no solo comunistas,
sino socialistas, falangistas1521 y hasta radicales1522.
La Ley N ° 8.837 del 16 de enero de 1948, renueva las facultades extraordinarias
anteriores, por la cual se daban las siguientes atribuciones: “1. La de someter a las
personas a la vigilancia de la autoridad, 2. La de trasladarlas de un punto a otro del
territorio de la República, 3. La de arrestarlas en sus propias casas y en lugares que no
sean cárceles ni otros que estén destinados a la detención o prisión de reos comunes, 4.
La de suspender o restringir el ejercicio del derecho de reunión, 5. La de restringir la
libertad de imprenta, para este efecto, podrá establecer la censura previa y prohibir la
circulación de todo impreso, gráfico o texto que tienda a alterar el orden público o a
subvertir el régimen constitucional, 6. La de hacer practicar investigaciones con
allanamiento, si fuere necesario, para cumplir las órdenes que se den, de acuerdo con las
facultades anteriores” (Art. 2). Tales medidas se habrían justificado “apoyándose en los
factores externos, constituidos por el conflicto en los países de Europa del Este, en que
destacaba la toma del poder en Checoslovaquia por los comunistas. Entregó argumentos
para demostrar la existencia de una conjura internacional en contra de Chile y de la
dependencia que el PC tenía respecto de la Unión Soviética”1523.
Ya en 1947 se habían producido detenciones de trabajadores de la salitrera
Humberstone cerca de la ciudad de Iquique por medio de listas confeccionadas por
Policía de Investigaciones de la época sobre los sindicados como comunistas, trasladados
a la localidad de Pisagua como lugar de detención y relegación. Lo mismo en la ciudad de
Lota con los trabajadores de las minas de carbón declarados comunistas. De ambos
lugares de detención “anticomunista”, estuvo a cargo el entonces capitán Augusto
Pinochet, como Jefe de la Zona de Estado de Emergencia en el último de ellos1524.
En este contexto se dicta la “Ley de Defensa Permanente de la Democracia” en
1948. Ya se hizo mención del, por la cual se proscribía al Partido Comunista. Para que
ello fuera jurídico-penalmente efectivo, era por medio de la declaración de aquél como
asociación ilícita (art. 3, inciso 3°), y determinando las diversas conductas o actividades
que constituían hechos típicos, agregados a las que ya consignaba la Ley de Seguridad
Interior del Estado. Por lo demás, la penalidad se ve aumentada de forma importante, ya
que si el art. 1° de la Ley de Seguridad Interior del Estado disponía que el marco de la
pena de reclusión, relegación o destierro (a la cual agrega la nueva ley el presidio) iba del
“menor” en su grado medio a máximo, la “Ley de Defensa Permanente de la Democracia”
eleva la pena fijándola como “menor en su grado máximo”, considerando además a la
multa como pena copulativa.
Por otro lado, con fecha 17 de mayo 1951, y por Decreto N ° 2.862 del Ministerio
de Justicia del gobierno de González Videla, se designa una comisión por éste,
1520
HUNEEUS, CARLOS, La guerra fría chilena. Gabriel González Videla y la Ley Maldita, pp. 120-121.
1521
La raíz política en Chile de la democracia cristiana.
1522
Ibíd., p. 171.
1523
Ibíd., p. 177.
1524
Ibíd., pp. 27-28.

272
compuesta por seis miembros entre los que se encontraban un Ministro y un Fiscal de la
Corte Suprema (Luis Agüero y Urbano Marín respectivamente), el Juez del Quinto
Juzgado del Crimen de Santiago (Eduardo González), el Juez del Juzgado de Letras de
Menor Cuantía en lo Criminal de Santiago (Eduardo Ramírez), Luis Cousiño, en ese
entonces presidente del Instituto de Ciencias Penales y el Prefecto Jefe de
Investigaciones Oscar Peluchonneau, “con el fin que procedieran al estudio de un
proyecto de ley sobre represión o prevención de los delitos de asalto y robo, en atención
al incremento que han tenido en el último tiempo”1525. Éste es el precedente de lo que se
conoce como Ley de Estados Antisociales (Ley N° 11.625), la cual fue promulgada el 4 de
octubre de 1954, bajo el segundo gobierno de Carlos Ibáñez del Campo.
En los debates legislativos se reconocía que el proyecto de Ley de Estados
Antisociales tenía una inspiración marcada en el positivismo, no obstante ser el Código
Penal de 1874 de inspiración clásica basado en el libre albedrío, imputabilidad,
responsabilidad y culpabilidad1526. Sin embargo se aducía lo siguiente:
“La aceptación de los modernos conceptos del estado peligroso, sentencia indeterminada,
medidas de seguridad, etc., no ha sido unánime y por eso se ha formado la tendencia
Dualista o Ecléctica que persigue que en un solo cuerpo de leyes se contemplen dos
códigos: uno preventivo, representado por las medidas de seguridad, y otro represivo,
representado por la pena, tendencia que coincide con el proyecto en informe puesto que
agrega a nuestras leyes punitivas estos estados antisociales que constituyen, como ya se
ha dicho, un código preventivo”1527.

Según el Mensaje presidencial del Proyecto, una de las motivaciones para el

establecimiento de una ley de estas características se representaba de este modo: “Si se
considera el estado de alarma pública en que vive la población por el recrudecimiento
agudo de los ataques a la propiedad, aun con desprecio de la vida y salud de los
habitantes, parece evidente la imperiosa necesidad de dictar las normas legales para
permitir un pronto remedio al mal”1528. Pero se agrega que se hace imposible afrontar el
delito con penas represivas y ejemplificadoras, no obstante que “existe un elevado
número de sujetos que viven permanentemente en estado predelictual, muchos de ellos
vagos y mendigos, sin domicilio conocido, otros dedicados a explotar innobles oficios o
profesiones, es decir individuos antisociales que hoy hieren normas elementales de
convivencia y mañana esgrimen el arma homicida. Muchos de ellos son ya delincuentes
habituales, pero han escapado o escapan a la sanción por falta de pruebas
convincentes”1529. Agrega que si bien el proyecto “no considera a los antisociales como
delincuentes, ya que no se trata de personas que hayan atentado en contra de los bienes
jurídicos protegidos por las leyes, pero, en cambio, los somete a medidas de seguridad,
destinadas a obtener su reeducación y readaptación al medio social”1530.
Reconociendo que el proyecto de Ley se basa en la “teoría de la defensa social”,
se explica a nivel general cuál sería la expresión de la misma teoría en los debates
parlamentarios: “Degenerados, insuficientes, incompletos, anormales profundos,
patentizan que son peligrosos cuando se han convertido en criminales (…) El Estado no

1525
Biblioteca del Congreso Nacional, Actas de la Ley 11.625, Mensaje del Presidente, p. 2857.
1526
Biblioteca del Congreso Nacional, Actas de la Ley 11.625, Informe de la Comisión de Constitución,
Legislación y Justicia recaído en el proyecto sobre represión de estados antisociales y modificación del código
penal en los relativo a los delitos de asalto, p. 104.
1527
Biblioteca del Congreso Nacional, Actas de la Ley 11.625, Informe de la Comisión de Constitución,
Legislación y Justicia, p. 1737.
1528
Biblioteca del Congreso Nacional, Actas de la Ley 11.625, Mensaje del Presidente, p. 2857, p. 2858.
1529
Ídem.
1530
Ídem.

273
puede pasar indiferente junto a ellos y dejar obrar a la iniciativa privada. Entonces la
defensa social se manifiesta en su forma más clara y más fecunda. Ya no es la represión
es la protección y la asistencia”1531.
En el Mensaje del Proyecto se fundamenta el tratamiento de la ley, en el entendido
que si bien se produjo la eliminación de la vagancia del Código Penal chileno no solo por
que técnicamente no constituía un delito sino además por que la represión a través de la
pena no produjo los resultados esperados, existe por una parte, una gran cantidad de
vagos “todos ellos en la pendiente que lleva inexorablemente al delito”, y se hacen
inexistentes, por otra, medidas “para hacer cesar tal estado de cosas” ya que están “al
márgen [sic] de los preceptos del Código Penal por no darse respecto de ellos los
requisitos que configuran el delito” 1532.
Por “antisocial” se entendía, en primer lugar, al “vago” (estados de mendicidad, sin
oficio o profesión y sin lugar para habitar), y dentro de él se entendía integrando esa
categoría a quien vivía como “allegado”.
En segundo lugar, y dentro del concepto de antisocial, se entiende al proxeneta o
“lenón”, al tratante de blancas, y al “ebrio consuetudinario” que vendría siendo “el que con
frecuencia usa de bebidas fermentadas o espirituosas hasta llegar a la ebriedad total, es
un sujeto eminentemente peligroso que requiere de la oportuna preocupación del Estado,
para evitar que su vicio llegue a estallar en un acto delictuoso”1533 puesto que según las
estadísticas de la época, que en todo caso ni se exponen, ni se nombran ni se menciona
fuente alguna “la mayor parte de los delitos contra las personas son, precisamente,
cometidos contra sujetos en estado de ebriedad”1534.
Caben, en tercer lugar, dentro del “antisocial” (considerados éstos como “lacra
social”) al toxicómano habitual, “por ser sujetos eminentemente peligrosos”, a los
traficantes de drogas, y además los que “inducen, favorecen, facilitan o explotan la
práctica homosexual”, considerados dentro del concepto no solo por su “evidente
peligrosidad y el estado predelictual constante en que se encuentran”, sino además por
que pro dicho estado “incurren en graves delitos, [y] han sido por desgracia, frecuentes en
nuestro país, en los últimos tiempos”1535.
Se incluyen para finalizar, a quienes ocultan su personalidad o la disimulan, a los
comerciantes de especiales de dudosa procedencia, y a los “reincidentes y reiterantes de
toda clase de delitos, en los cuales sea presumible habitualidad”1536.
Se tiene por objeto que las medidas estén destinadas a “enseñarles un oficio a los
sujetos antisociales, que por falta de la más elemental educación, han caído en un estado
antisocial” 1537, lo que conduciría a su “internamiento en colonias agrícolas o casas de
trabajo, por un tiempo indeterminado, pero que no puede sobrepasar de cinco años. Esta
limitación es absolutamente imprescindible en un derecho liberal, al igual que en las
demás medidas de seguridad”1538 [resaltado es nuestro]. La idea era que esto estuviera a
cargo de delegados y asistentes sociales y que se encontraran ajenas las “fuerzas
policiales”. El trabajo obligatorio habría de ocuparse en Obras Públicas, pero en el
entendido de ser remunerados dichos trabajos, destinados dichos dineros a un fondo de
reserva a ser entregados al sujeto al final del cumplimiento de la medida. Se alude, al

1531
Biblioteca del Congreso Nacional, Actas de la Ley 11.625, Informe de la Comisión de Constitución,
Legislación y Justicia, p. 1737.
1532
Biblioteca del Congreso Nacional, Actas de la Ley 11.625, Mensaje del Presidente, p. 2858.
1533
Ídem.
1534
Ibíd., p. 2859.
1535
Ídem.
1536
Ídem.
1537
Ídem.
1538
Ídem.

274
estado de hacinamiento, ambiente anti-resocializador e insalubridad de los recintos
penitenciarios. No se dice expresamente que esto sea una motivación de la ley al
proponer estos centros de trabajo, pero que sin duda se hace mención de ello por
entenderse como una nueva iniciativa que llevaría más tarde a operar de ese modo.
La Ley además dispone de un articulado que tiene por objeto reformar los delitos
contra la propiedad, básicamente introduciendo una serie de modificaciones al Código
Penal, que de algún modo u otro lo endurecen.
Entre las reformas que no rigorizan la penalidad en el Código Penal chileno, está
la de facultar al juez para el pago de la multa en parcialidades al condenado, aunque con
una suerte de cláusula de aceleración1539. De aquellas que rigorizan son algo más. La
primera, amplía los delitos que son “resultados” de la comisión de un robo del antiguo 433
del Código Penal, que se reducía al homicidio y la mutilación de miembro importante, por
todos aquellos que hoy se consignan en el precitado artículo1540. Otras reformas son la
tipificación del robo en bienes nacionales de uso público, la equiparación de pena de la
tentativa en los delitos de robo y hurto con la consumación, y agravaciones generales a
los delitos de robo y hurto.
La opinión sobre el agravamiento de la penalidad en Chile por la dictación de la
Ley de Estados Antisociales, no es algo que solo se diga aquí, ya que la doctrina penal lo
ha referido en múltiples ocasiones1541. No es difícil tampoco llegar a percatarse de ello, en
razón del sentido de la mayoría de las modificaciones legales propuestas.
Si bien la Ley de Estados Antisociales no se llegó a aplicar, la legislación
modificatoria sí. En lo que concierne a la regulación de los estados antisociales
propiamente tal, aunque pueda ser una suerte de “moda” su visión positivista y que su no
aplicación de cuenta de un declive de dicha idea1542, lo importante es el discurso sostenido
y como se convierte igual en ley no obstante su no aplicación, que dicho sea de paso, ella
no se produce más bien por aspectos de implementación. Si bien en esta parte no se
produce una inflación penal, lo cierto es que sí lo produce su complemento, esto es la
modificación al Código penal, y como ésta es fuente de un discurso de tipo controlador de
grupos y que mantiene la traza autoritaria de su ideología que insufla el corpus completo
de la legislación en comento.
Para empezar, ya la sola idea de medidas predelictuales se encuentra asociada a
mayor intervención del derecho penal en la vida civil, sobre todo cuando ellas se asocian
a “estados predelictuales” como señala el Mensaje del Proyecto, estados predelictuales
que se equiparan a la consideración de un estado peligroso o peligrosidad de ciertos
sujetos, aplicando así un modelo cercano al derecho de autor. La consideración de un
derecho de autor, es diversa en sus fundamentos en uno y otros casos, aunque con una
razón común, esto es, el de encontrarse en estados rayanos a la delincuencia, el de
encontrarse en una situación criminalmente riesgosa para la vida civil de la sociedad. Es

1539
“El no pago de una sola de las parcialidades, hará exigible el total de la multa adeudada” (Art. 70, última
parte).
1540
“resultare homicidio, violación o algunas de las lesiones comprendidas en los artículos 395, 396 y 397,
número 1” (art. 433).
1541
NOVOA MONREAL, EDUARDO, Curso de Derecho Penal chileno, Parte General, Tomo I, p. 107; MERA
FIGUEROA, JORGE, “¿Tuvo Chile una política criminal durante el siglo XX?”, Revista Derecho Mayor,
Universidad Mayor, Año II, Nº 2, Noviembre, 2003, pp. 139-162, p. 140; OLIVER CALDERÓN, GUILLERMO,
Delitos contra la propiedad, LegalPublishing, Santiago de Chile, 2013, p. 24.
1542
Vid. MATUS ACUÑA, JEAN PIERRE, “El positivismo en el derecho penal chileno. Análisis sincrónico y
diacrónico de una doctrina de principios del siglo xx que se mantiene vigente”, Revista de Derecho,
Universidad de Valdivia, Vol. XX - N° 1 - Julio 2007, pp. 175-203.

275
por ello que es considerada ésta una legislación de control de los sujetos, y de control
biopolítico1543, y más que a sujetos, a grupos1544.
Es así como el art. 1º, N º 1 y N º 2 de la ley en comento, habría de perseguir
penalmente a los considerados “vagos”, esto es, a
“Los que no teniendo hogar fijo o viviendo en el de otra persona por mera tolerancia o
complacencia, carezcan de medios lícitos de subsistencia y sin estar impedidos para el
trabajo, no ejerzan habitualmente profesión u oficio”; y “Los que sin la competente licencia,
pidan habitualmente limosna en lugares públicos o de acceso al público; los que con
motivo falso obtengan licencia para pedir limosna o continúen pidiéndola después de haber
cesado la causa por la que la obtuvieron; y los que exploten la mendicidad ajena,
especialmente, si emplean con tal fin a menores de edad, enfermos mentales, lisiados o
defectuosos”.

En la Historia de la Ley, puede hacerse la relación entre la política social y la

actitud del Estado, quien pretende a través de la penalidad solucionar un problema que
más bien pertenece al primer concepto, con lo que como se visualiza, no es novedad el
traspaso de los problemas económico-sociales al derecho penal planteados por los
discursos actuales.
Por otro lado el discurso que se puede extraer de la ley, presenta paradojas algo
irónicas: El Estado -en tanto autoridad edilicia o de ayuntamiento-, concede una licencia
para la mendicidad, por ende, solo el mendigo legitimado por el Estado es quien puede
limosnar. Con lo cual, en estricto rigor, no sería el vago-mendigo el perseguido, sino el
mendigo sin licencia. Más que norma penal aparece ésta como una disposición de policía
local o administrativa, y hace de la mendicidad una actividad legítima mientras el Estado
la autorice. Se coarta así una expresión de la libertad, un derecho humano liberal de
aquellos de la primera generación. La vida civil se ve afectada doblemente.
Problemas de políticas sociales y de salud pública eran derivadas a la política
penal: “Los que hayan sido condenados por ebriedad más de tres veces en un año y los
que sean calificados, previo examen médico, como ebrios consuetudinarios; Los
toxicómanos” (Art. 1.3 y 1.4, Ley N º 11.625). Recuérdese lo que se dijo más atrás acerca
de los motivos de las huelgas de los mineros del carbón, y el alcoholismo y la
promiscuidad que iban asociados a los problemas socioeconómicos.
Se aplican medidas igualmente a quienes tengan una práctica homosexual: “Los
que por cualquier medio induzcan, favorezcan, faciliten o exploten las prácticas
homosexuales, sin perjuicio de la responsabilidad a que haya lugar, de acuerdo con las
disposiciones de los artículos 365, 366, 367 y 373 del Código Penal” (Art. 1.5). Si
seguimos los debates de Ley, éstos debieran entonces considerarse como “degenerados”
y “anormales profundos”. Si bien ya la práctica homosexual estaba castigada en tanto
delito (sodomía), ahora se adelanta la barrera sancionatoria (ya que de los debates se
entiende el concepto “sanción” en su sentido amplio, considerando como tal las medidas
predelictuales1545) al inductor, favorecedor y facilitador de la práctica. De cualquier manera

1543
Vid. BECERRA, MAURICIO, “De psicosis tóxica a predisposición mórbida: Emergencia de la figura del
toxicómano en Chile: 1872–1954”, Biopolítica, [Disponible online:
http://www.biopolitica.cl/docs/publi_bio/Mauricio_Becerra_psicosis_toxica.pdf], [fecha de visita: 17/05/2014].
1544
CANDINA POLOMER, AZUN, “Seguridad Ciudadana y Sociedad en Chile Contemporáneo. Los
delincuentes, las políticas y los sentidos de una sociedad”, Revista de Estudios Históricos, Volumen 2, Nº1
Agosto de 2005, [Disponible online:
http://www.estudioshistoricos.uchile.cl/CDA/est_hist_simple/0,1474,SCID%253D15047%2526ISID%253D540
%2526PRT%253D15044,00.html], [fecha de vista: 17/05/2014].
1545
Vid. Biblioteca del Congreso Nacional, Actas de la Ley 11.625, Informe de la Comisión de Constitución,
Legislación y Justicia.

276
la ley no es reprobable, no al menos desde la ciencia penal, por referirse a la práctica
homosexual, ya que ella ya estaba tipificada en el Código penal de la época, sino que es
más bien el adelantamiento sancionatorio de dicha práctica, existiendo para dicho tiempo
mayor intervención del derecho penal en la vida civil, dado a que no existe un incremento
de la dañosidad social que le diere correlato (sin perjuicio que tampoco lo tenía al
sancionar la sodomía).
Ahora, para el caso de las modificaciones introducidas al Código penal, éstas
miran a aspectos de seguridad pública de la época, según el Mensaje. Si bien algunos
atribuyen esta mayor severidad a la parte de la Ley N º 11.625 referida a los delitos contra
la propiedad como reacciones “coyunturalistas al real o supuesto aumento de ciertas
formas de delincuencia”1546, entendemos que existen razones un poco diferentes y algo
más profundas que solo la coyuntura, como es el autoritarismo político.
Por ello se endurece el campo general de los delitos de robo y hurto. Elocuente es,
por ejemplo, la modificación al inciso 1º del entonces art. 450, la cual llevó a la penalidad
a extremos “como los de que una tentativa de hurto pudiera, en determinados casos (en
los que concurriera, por ejemplo, dos o más agravantes), recibir una pena superior a la del
homicidio”1547.
Como se sabe, el actual artículo 450 inciso 1º del Código Penal, fruto de la
modificación de la Ley en comento, prescribe que “Los delitos a que se refiere el Párrafo 2
y el artículo 440 del Párrafo 3 de este Título [robo con violencia o intimidación en las
personas; robo con fuerza en las cosas] se castigarán como consumados desde que se
encuentren en grado de tentativa”.
La idea original del Proyecto era considerar tanto el robo como el hurto (art. 51 del
proyecto1548), por lo que proponía el articulo siguiente: “Los delitos de robo o hurto a que
se refiere este título se castigarán como consumados desde que se encuentren en grado
de tentativa". Un fundamento para dicha modificación era que en los delitos de robo y
hurto una de las características en Chile es el que sorprendidos intentan deshacerse de
las especies. Que además por estimarse graves estos ilícitos (robo y hurto) “las razones
más elementales de política criminal aconsejan que ellos se consideren como
consumados aun cuando únicamente se hallen en el grado de tentativa, y por ende,
también de frustración”, no obstante que “si bien la doctrina universal admite que los
grados de tentativa o frustración merecen un tratamiento penal menos severo, por cuanto
no se ha alcanzado la lesión del bien jurídico, no es menos cierto que la misma doctrina
admite, que en ciertos casos, la lesión está constituida tan solo por el peligro en que se ha
puesto el bien jurídico”1549. Y básicamente así quedó el art. 450, considerando el robo y el
hurto, artículo que solo con la Ley Nº 17.727 de 1972, lo redujo solo al delito de robo en
sus dos variantes pluriofensivas (cosas/personas), quedando entonces como está hoy en
el Código penal.
En este caso, si bien no se alteran las reglas sobre iter criminis, ya que lo que se
equipara es la pena no el contenido de lo punible1550, burla lo sustantivo-penal con la
forma legal convirtiendo a través de dicha equiparación de penalidad un delito de
resultado en uno de riesgo, al hacer irrelevante la consumación para su punición. Si bien
el contenido de lo punible no se toca ni se trastoca la naturaleza de delitos propiamente

1546
MERA FIGUEROA, JORGE, “¿Tuvo Chile una política criminal durante el siglo XX?”, p. 140.
1547
MEDINA JARA, RODRIGO, “Comentario a sentencia de Corte de Apelaciones de Stgo., 16 de julio 1999.
Posible inconstitucionalidad del inciso 1º del art. 450 del Código Penal”, Revista Chilena de Derecho, vol. 28,
N º 3, 2001, pp. 631-638, p. 637.
1548
Biblioteca del Congreso Nacional, Actas de la Ley 11.625, Mensaje del Presidente, p. 2867.
1549
Ibíd., p. 2861.
1550
MEDINA JARA, RODRIGO, “Comentario a sentencia de Corte de Apelaciones de Stgo., 16 de julio 1999.
Posible inconstitucionalidad del inciso 1º del art. 450 del Código Penal”, p. 634.

277
de resultado como lo son el hurto y el robo, quedarían como delitos de resultado de forma
ficta, ya que en su penalidad no habría distinción al penalizar el riesgo con menor
penalidad que su lesión, lo que en el fondo es lo que verdaderamente tiene efectos en la
vida civil.

b. El gobierno militar chileno entre 1973 y 1974

Una vez que la Junta Militar asume las potestades de gobierno posterior al golpe
militar del 11 de septiembre de 1973 en Chile, se asume un control total a nivel del
Estado, concentrándose el poder ejecutivo y legislativo en una sola “institución”, como lo
era la Junta Militar. El poder político, por ende, se realiza amplificado, si se tiene como
línea basal la democracia como expresión política. Mientras el poder político de la
dictadura se introyecta en la ciudadanía y absorbe todos los espacios con una “virtud”
vejatoria y violadora, se acorralan todas las formas políticas ciudadanas las cuales poco a
poco van claudicando ante tal arremetida. El crecer de los espacios tomados por la
dictadura, producen una profunda disminución de todo poder popular, de todo poder del
demos. De algún modo ese es el objetivo, nada velado, sino al contrario, hecho muy
patente. Incluso, esto tiene correlato en la Constitución Política chilena de 1980 y la
búsqueda consciente de ser ésta un “antemural” ante el poder de las mayorías, en una
clara expresión normativa contramayoritaria1551.
En expresión de este poder político maximizado, a su vez se maximizan las
posibilidades punitivas, introduciendo, solo entre 1973 y 1974, una gama de tipos penales
en el sistema jurídico-penal chileno, todo bajo penas restrictivas y/o privativas de
libertad1552.
“De más insistir –señala BUSTOS a propósito de estas normas incorporadas-
sobre el carácter autoritario de los tipos, con abundancia de elementos subjetivos,
en que claramente no se castigan conductas, sino la conciencia o el ánimo, la
forma de expresarse en la vida social, lo que en su conjunto constituye un Derecho
1553
Penal de autor de claro corte nazista” .

1551
Vid. CARRASCO JIMÉNEZ, EDISON, "La idea de pacto social en Chile. Hacia los albores de un pacto y de una
nueva constitución", Revista Cisma, Nº1, 2 semestre, 2011, pp. 1-45, p. 22 y ss.
1552
Es así como el DL N º 12, a 13 días del golpe militar (24/9/1973), se prohíbe la existencia de la CUT
(Central Única de Trabajadores), bajo pena privativa de libertad “y toda organización y acción, propaganda de
palabra o por escrito o por cualquier otro medio, que revelen, directa o indirectamente su funcionamiento” (art.
1º), bajo pena privativa de libertad (art. 2º). Con posterioridad se dictan una serie de cuerpos legales en la cual
se adicionan una generalidad de tipos penales: DL 77, que declara ilícitos y disueltos los partidos políticos que
señala, y castiga como delito la organización, promoción o inducción a su organización, y toda acción de
propaganda de la doctrina marxista o “de otra sustancialmente concordante con sus principios y objetivos”; DL
N º 82 (31/10/1973), castiga el descongelamiento de los fondos de la CUT; DL N º 145 (27/11/1973) se
establece como delito la asociación a organizaciones que induzcan o promuevan por cualquier medio, la
doctrina marxista; DL N º 81 (6/11/1973) castiga la no presentación al llamamiento que hiciere la autoridad y la
entrada clandestina al país de expulsados y asilados; DL N º 559 (12/8/1974) castiga la piratería aérea; DL N º
280 del 24/1/1974, introduce diversos tipos en aras de la protección del sistema económico.
1553
BUSTOS RAMÍREZ, JUAN, Obras completas, Tomo II, p. 552.

278
 c. Tentativas de inflacionar el derecho penal: el gobierno del período 2010-2014
(marzo) en Chile del Presidente Sebastián Piñera

Enmarcado en este cuadro de ideas, es posible situar al gobierno del período

2010-2014 (marzo) en Chile del Presidente Sebastián Piñera, el cual posee una política
inclinada visiblemente a la derecha partidaria y a la existencia de elementos autoritarios
de mayor homogeneidad y condensación.
En efecto, y desde el punto de vista legal, en estos años de gobierno han existido
ciertos elementos no autoritarios, tales como lo que es posible visualizar a través de la
Ley 20.545 del 17 de octubre del 2011 que extiende los plazos del fuero maternal, lo que
entiende liberalizar aspectos políticos. Pero por otro lado, han existido una serie de
proyectos de ley, los que no hacen sino reforzar de modo importante la idea del control en
razón del delito, en respuesta a la propia política-criminal del gobierno que es la de
resolver problemas sociales por intermedio de una mayor presencia del derecho penal y
un mayor control policial.
“…trancaremos la puerta giratoria –en Mensaje a la nación del entonces presidente
Sebastián Piñera-, restringiendo las libertades provisionales de delincuentes reincidentes
de delitos de alta connotación social. También reforzaremos el control de aquellos que se
encuentren gozando de beneficios alternativos a la privación de libertad, mediante el uso
de brazaletes electrónicos que permitirá a la autoridad saber en todo momento su
ubicación, y las potenciales víctimas podrán ser alertadas de cualquier infracción (…)
finalmente, hemos decidido incorporar a nuestra legislación un tipo penal de femicidio y
fortalecer las medidas cautelares y precautorias a favor de la mujer que sufre violencia
doméstica”1554; “¿Qué estamos haciendo? En primer lugar, aumento de penas por maltrato
a carabineros, no solamente para proteger mejor a nuestros carabineros, sino que también
para que ellos puedan cumplir con mayor eficacia su labor de proteger mejor a los chilenos
y chilenas. La creación de un Registro de Condenados por Delitos Sexuales Graves contra
1555
Menores, para que se les haga cuesta arriba la reincidencia” .

Emblemático es el Proyecto de Ley del 27 de septiembre de 2011, más conocido

como “Ley Antitomas” o “Ley Hinzpeter”, ésta última denominación, en relación al impulsor
más directo de la misma, como lo era el Ministro del Interior de ese entonces, Rodrigo
Hinzpeter.
Ésta surge como directa consecuencia del conflicto estudiantil o movimiento
estudiantil1556, teniendo como efecto el bloqueo de marchas y tomas de establecimientos,
no solo estudiantil, porque su alcance finalmente se extendía a cualquier tipo de marcha y
toma, lo que fue considerado como criminalización del movimiento social en general1557.
“El Mensaje del Proyecto No.196-359 –opina RUIZ-TAGLE- se funda en una idea

1554 Mensaje a la Nación, de S.E. el Presidente de la República, don Sebastián Piñera Echenique: “Del Chile
del bicentenario al país de las oportunidades”, Valparaíso, 21 de mayo de 2010, [Disponible online:
http://www.gob.cl/discursos/2010/05/21/mensaje-presidencial-del-21-de-mayo.htm], [fecha de visita:
1/02/2012].
1555 Discurso de S.E. el Presidente de la República Sebastián Piñera al realizar un balance de la gestión en
el Gobierno Santiago, 27 de Diciembre de 2010) [http://www.gob.cl/discursos/2010/12/28/balance-primer-ano-
de-gobierno-cuentas-publicas-2010.htm].
1556 INGA, PILAR, “El diálogo en el conflicto estudiantil chileno”, Número 10, Octubre-Noviembre, 2011,
Revista Andina de Estudios Políticos, pp. 1-16. [Disponible online:
http://revistas.ojs.es/index.php/revistaestudiosandinos/article/viewArticle/468], [fecha de visita: 18/05/2014],
pp. 10-11.
1557 “Líderes mineros consideran que la “ley anti tomas” también afectará a los trabajadores”, El ciudadano, 6
de octubre del 2011, http://www.elciudadano.cl/2011/10/06/41963/lideres-mineros-consideran-que-la-
%E2%80%9Cley-anti-tomas%E2%80%9D-tambien-afectara-a-los-trabajadores/, fecha de visita: 18/05/2014.

279
decimonónica de Estado Policial que es contraria a los principios de un Estado Social (…)
Además valida un sistema de censura y control político y administrativo semejante al
impuesto en la dictadura militar. Exime de la actuación de la policía del control del
Ministerio Público y los jueces de garantía en la obtención de supuestas “pruebas”. Con
ello contradice los principios más básicos de la reforma procesal penal. El proyecto busca
criminalizar el ejercicio del derecho de reunión y desmovilizar la ciudadanía con el abuso
de la ley penal. Es una propuesta rancia y autoritaria, que contradice la política
democrática. Desconfía de la reunión, de la movilización pacífica y de la deliberación
ciudadana. Es inaceptable como en Chile los espacios públicos son entregados en
concesión a privados para fines de publicidad y comercio, al mismo tiempo que las plazas
y calles se niegan para el uso ciudadano y para expresarse en democracia”1558.
En este punto y desde la visión de RANCIÉRE, se puede atisbar como mientras la
heterología política se desarrollaba con acciones desde los espacios tomados, la lógica
policial respondía con iniciativas que buscaban oponerse por medio de la ley penal. Es
decir, la oposición al demos, en este punto, se producía no en el espacio de lo político,
sino con formas de negar los espacios de polémica. En primer lugar y recurriendo e
interpretando el concepto de polémica de FREEDEN, la forma de respuesta con leyes que
evitan la polémica son ideológicas justamente por clausurar del inicio su expresión.
Si bien este Proyecto de Ley del Ejecutivo que fuera ingresado el 4 de octubre del
2011 (Boletín 7975-25) y que se rechazó el 17 de diciembre del 2013 en el seno de la
Cámara de Diputados en votación de 51 contra 43 votos –que digámoslo no es un amplio
rechazo, pero rechazo al fin y al cabo-, endurecía la penalidad al introducir una serie de
disposiciones que elevaban las penas, establecían agravantes y nuevos tipos penales.
Es así como entre otras modificaciones, se pretendía reemplazar el actual art. 269
del Código penal chileno (ya visto anteriormente), el cual contempla el llamado delito de
“desórdenes públicos”1559. Ambos textos se dispondrán en paralelo para su análisis.

Art. 269 Código Penal Proposición reforma art. 269 (Art. 1º, N º 3 del Proyecto)

Los que turbaren gravemente Serán castigados con la pena de presidio menor en su
la tranquilidad pública para grado medio quienes participen en desórdenes o cualquier
causar injuria u otro mal a otro acto de fuerza o violencia que importen la realización
alguna persona particular o de alguno de los siguientes hechos:
con cualquier otro fin 1.- Paralizar o interrumpir algún servicio público, tales como
reprobado, incurrirán en la los hospitalarios, los de emergencia y los de electricidad,
pena de reclusión menor en su combustibles, agua potable, comunicaciones o transporte;
grado mínimo, sin perjuicio de 2.- Invadir, ocupar o saquear viviendas, oficinas,
las que les correspondan por establecimientos comerciales, industriales, educacionales,
el daño u ofensa causados. religiosos o cualquiera otro, sean privados, fiscales o
Incurrirá en la pena de municipales;
presidio menor, en su grado 3.- Impedir o alterar la libre circulación de las personas o
mínimo a medio, el que vehículos por puentes, calles, caminos u otros bienes de
impidiere o dificultare la uso público semejantes;
actuación del personal de los 4.- Atentar en contra de la autoridad o sus agentes en los
Cuerpos de Bomberos u otros términos de los artículos 261 o 262 o de alguna de las
servicios de utilidad pública, formas previstas en los artículos 416, 416 bis, 416 ter y 417
destinada a combatir un del Código de Justicia Militar o en los artículos 17, 17 bis,
siniestro u otra calamidad o 17 ter y 17 quáter del Decreto Ley N° 2.460 de 1979, o en

1558
RUIZ-TAGLE, PABLO, “Responsabilidad de los manifestantes. ¿Protección de personas y bienes, o
coerción de la libertad?”, Revista del Abogado. Una publicación del Colegio de Abogados de Chile, N ° 53,
Noviembre, 2011, pp. 6-7, p. 6.
1559
ETCHEBERRY, ALFREDO, Derecho penal, Parte especial, Tomo IV, p. 270.

280
 desgracia que constituya los artículos 15 A, 15 B, 15 C y 15 D del Decreto Ley N°
peligro para la seguridad de 2.859 de 1979, según corresponda;
las personas. 5.- Emplear armas de fuego, cortantes o punzantes,
artefactos o elementos explosivos, incendiarios o químicos
u otros capaces de producir daños a las personas o a la
propiedad; ó,
6.- Causar daños a la propiedad ajena, sea pública,
municipal o particular.
La pena establecida en el inciso precedente se impondrá
sin perjuicio de la que, en su caso, corresponda aplicar
además a los responsables por su intervención en los
daños, incendio, atentados, robo, infracciones a la Ley N°
17.798 sobre Control de Armas y, en general, otros delitos
que cometan con motivo o con ocasión de los desórdenes o
de los actos de fuerza o violencia.
Se aplicará la pena de presidio menor en su grado
medio a quienes hubieren incitado, promovido o fomentado
los desórdenes u otro acto de fuerza o violencia que
importen la realización de alguno de los hechos señalados
en el inciso primero, siempre que la ocurrencia de los
mismos haya sido prevista por aquéllos.

Frente a ambos “artículos” se puede realizar las siguientes diferencias:

 Existencia de elemento subjetivo: El art. 269 contempla un elemento subjetivo,

que si bien amplio al considerar “cualquier otro fin reprobado”, constituye una
limitación al circunscribir la conducta hacia un fin materialmente antijurídico
(“injuria” –como sinónimo de ‘daño’1560-, “mal”, “ofensa”), cuestión que no señala el
artículo propuesto. Es decir, un elemento subjetivo que limite la punición de la
conducta versus ninguna limitación a nivel subjetivo.
 Cuantificación de conductas típicas: El art. 269 prescribe dos conductas típicas
(turbar la tranquilidad pública e impedir y dificultar la actuación de personal de
salvataje), en contraposición al artículo propuesto que cuantitativamente dispone
de siete conductas típicas. Es decir, cuantitativamente menor número de
conductas típicas que el artículo propuesto.
 En la asociación conducta típica/pena: El art. 269 señala una pena de reclusión
menor en su grado mínimo para una conducta (turbar la tranquilidad pública) y
presidio menor en su grado mínimo a medio (dificultar la actuación de personal de
salvataje), a diferencia de la propuesta que establece una sola pena de presidio
menor en su grado medio. Es decir, penas únicas de menor penalidad que en el
caso del artículo propuesto.
 Entidad de las conductas: En el art. 269 la conducta del inciso 1º (turbar la
tranquilidad pública) limita la punición con el elemento subjetivo y la del inciso 2º le
da fundamento de su criminalización la antijuricidad material sobre el peligro a la
vida de las personas. Pero en el caso de las conductas descritas por el artículo
propuesto, en muchos casos, poco o nada tienen que ver con antijuricidad material
alguna: La “interrupción” de algún servicio público, cuestión que puede ser
momentánea y mínima, ya que no expresa limitación el verbo rector (cosa que
podría limitarse en sede jurisdiccional, pero solo analizamos desde el texto), ni se

1560
Íbid., p. 271.

281
 señala que sea grave; “Impedir o alterar la libre circulación”, es decir, coacciones
sancionadas como simple delito y no falta.

Por otro lado, el inciso 3º del artículo propuesto, agrava la conducta al señalar que
ciertas conductas delictivas no solo serán sancionadas según la pena asociada a su
propio tipo penal, sino que además recibirá la pena por desorden público cuando ocurra
en dicho contexto. No se aprecia que exista un desvalor mayor de la relación social, como
para agravar la conducta, más aún, aquel que realiza una acción de vencer los
resguardos es más disvalioso que aquél que en estado de desorden entra a un lugar
destruido y sustrae algo, donde las barreras de resguardo o no existen o se encuentran
disminuidas, sin embargo en esta caso merecería, según el artículo propuesto, mayor
desvaloración.
Ahora bien, el inciso 4º del artículo propuesto es además ambiguo y parece
adelantar las barreras de punición, o al menos, deja en penumbra tal situación. En efecto,
y en la frase “siempre que la ocurrencia de los mismos haya sido prevista por aquéllos”
¿Qué se quiere decir con ello? Tal vez la interpretación que más se acerque al elemento
lógico sea la previsión de un resultado por parte de un agente. En primer lugar, las reglas
de imputación no pueden ser tan laxas como hacer responsable penalmente a un sujeto
en base al alias o azar, lo que acerca esta conducta a los delitos calificados por el
resultado cual versari in re illicita. En segundo lugar ¿cómo podría llegar a determinarse el
ser prevista sino recurriendo a presunciones, lo cual probatoriamente ya introduce un
índice importante de incerteza jurídica tendiente a la criminalización antes que a su
desconsideración.
Por otra parte, ¿a qué se refiere con la incitación, la promoción o el fomento del
desorden? ¿No podría dar pie esto a considerar la tentativa de desorden público como
conducta punible a título de consumado? Esto supondría no solo alterar las reglas del iter
criminis, sino también adelantar las barreras de punición, sobre conductas que
normalmente no tienen dicho adelantamiento en la legislación penal general, ni aún
reclaman su modificación por el contexto en que se produce.
Fuera de lo dicho, es observable este proyecto de ley, porque teniendo como
objetivo principal la preservación del orden público tiene entre sus tópicos el conservar
liberalizado el flujo del mercado. Entre las razones que impulsan este proyecto, “se
suman situaciones graves como saqueos y la afectación al desenvolvimiento normal de la
vida diaria y la actividad del comercio en las zonas por la que transitan las marchas
cuando ocurren situaciones que exceden el ámbito pacífico en que el derecho está
llamado a ejercerse. Estos actos constituyen claras muestras de afectación a la seguridad
y tranquilidad pública que, finalmente, importan una alteración directa del orden
público”1561.
Bajo este respecto podríamos decir que los elementos no autoritarios y autoritarios
del citado gobierno, prohijan a su vez elementos no autoritarios y autoritarios en el
derecho, y para el derecho penal antes que la liberalización, sucede su endurecimiento y
autoritarismo. Existe así una distribución de los elementos liberales y autoritarios, en
distintas direcciones del derecho, que importa que los elementos liberales se despliegan
hacia ramas del derecho diversas al derecho penal, concentrado dicho autoritarismo en la
penalidad.
Aún estos elementos autoritarios pueden ser considerados como parasitarios en la
organización social chilena:

1561
Biblioteca del Congreso Nacional, Mensaje 196-359, del Proyecto de Ley del 27 de septiembre de 2011, p.
7.

282
 “La violencia política represiva y la violación a los derechos humanos –repara DONOSO-,
en el Chile de hoy, sigue siendo ejercida en contra de la sociedad civil que se canaliza a
través de la criminalización de la protesta social violenta que cuestiona el modelo
económico que protege y fomenta el Estado. Todo grupo social que ataca directamente
la política de crecimiento económico en desmedro del bienestar de la protección social
del Estado es fuertemente reprimido por la fuerza policial, la justicia civil y militar, razón
por la cual la protesta social no recibe un tratamiento político democrático, por el
contrario, es criminalizada a través de instrumentos legales heredados de la dictadura
1562
militar” .

2. SEGUNDA CLASE DE RELACIÓN: “EL LIBERALISMO ECONÓMICO

PRODUCE AUTORITARISMO PUNITIVO”

Para esta relación, se explica por el condicionamiento o influencia bidireccional

dominante de la infraestructura en la superestructura1563, y se entiende su tratamiento
como dentro de la ingeniería política, porque son directamente las decisiones político-
económicas las que predominan en su relación con la penalidad, determinadas
obviamente por la economía. Existe así, una dirección ascendente de la estructura
(economía → política económica) y luego una dirección horizontal de la misma (política
económica → legislación penal).
FEELEY, reflexionando a partir de las conjeturas de GARLAND, señala que la
versión del Estado neoliberal reactualiza las funciones que Adam Smith asignó a la
política neoliberal del Estado: garantizar la libertad de los contratos y proteger de los
enemigos tanto externos como internos. Esto se ve reflejado en la política neoliberal, tanto
los mercados como las bolsas necesitan de un entorno que les permita funcionar,
cuestión que se traduce en la libertad de los contratos (liberalización de la riqueza), y en
cuanto a la política internacional se destina a la guerra contra los enemigos externos y la
interna en potenciar el control del delito ante los enemigos internos. Es así como
gobiernos en los que se adoptan modelos neoliberales como el de Reagan en EUA
invadieron Granada, o el de Thatcher en Inglaterra invadieron las Malvinas a la vez de
expandirse los militares en forma notable en ambos gobiernos1564. Así mismo la policía, las
cárceles y los organismos encargados de hacer cumplir la ley aumentaron, porque se vio
aumentando a su vez el control del delito1565.
Es así como FEELEY infiere una ley: “la expansión de las instituciones de control
del delito es resultado de la adopción de políticas neoliberales”1566, y por lo mismo,
“Mientras más un país adopta políticas neoliberales, más adopta la cultura del control”1567.

1562
DONOSO, JAVIERA, “Violencia política en el sur de Chile: Estado, grupos económicos y Pueblo
Mapuche. La Alianza Territorial Mapuche (Pu Lof Xawun) en el gobierno de Michelle Bachelet”, pp. 229-230.
1563 No es conditio sine qua non, puesto que la dictadura militar chilena ya mencionada, produjo autoritarismo

punitivo por el autoritarismo político, y no por reflejo de la política económica neoliberal, ya que ésta elección
fue hecha con posterioridad a la asunción política.
1564
En un sentido similar a la afirmación de FEELEY, señala KLEIN “…llegaron los años ochenta y los
gobiernos de Margaret Thatcher (que llamó a Friedman un “luchador por la libertad intelectual”) y de Ronald
Reagan (que fue visto con un ejemplar de Capitalismo y libertad, el manifiesto de Friedman, durante su
campaña presidencial). Aquellos líderes políticos sí tuvieron el valor de implementar una absoluta
liberalización del mercado en el mundo real” (KLEIN, NAOMI, La doctrina del Shock. El auge del capitalismo
del desastre, Paidos, Buenos Aires, 2007, p. 42).
1565 FEELEY, MALCOLM, "Malcolm Feeley: Cuatro posiciones - Posición 4: Gobernando a través del delito", Nova

Criminis, N º 1, octubre, 2010, pp. 31-81, pp. 75-76.

1566 Ibíd., p. 75.
1567 Ibíd., p. 76.

283
 HARCOURT, yendo en una dirección similar que el autor anterior, señala cómo a
los procesos de liberalización de la economía el endurecimiento penal va de la mano, ya
que el endurecimiento de la penalidad es finalmente la forma de asegurar que a través de
la penalidad, se deje fuera cualquier alteración de la libre competencia que regula al
mercado. Esto produce, en la actualidad, Estados políticamente liberales,
económicamente liberales y penalmente autoritarios1568. Pero agrega además un
elemento, y este es, que ya la idea de la liberalización económica es una ilusión y que tras
ella, se encuentra un verdadero aparato de control y de regulación del mercado, y sin
perjuicio de ser sostenido a su vez, el control penal, justamente como instrumentos que
beneficien la regulación económica1569.
¿Cuál es el tipo de relación que se produce entre lo económico y lo penal, y cómo
luego se articulan?
Es claro que para los dos autores, existe una relación específica entre la
liberalización económica, y por ende, una política económica liberal y la penalidad, por la
cual ésta última se orienta, en el endurecimiento de determinados sectores criminológicos
y delictivos que representan un obstáculo a la liberalidad económica y cuya
criminalización contribuye a su remoción con el objeto de lograr justamente la mejor
liberalización de la riqueza.
De algún modo, la infraestructura condiciona e interactúa con la superestructura, y
con una parte de esta superestructura como lo es el derecho penal. El derecho penal,
para esta relación, no se mueve en un espacio libre sino de cierta determinación, y de
cierta determinación económica, por la cual existe una relación inversa entre la economía
y la penalidad: liberalización del primero y autoritarismo punitivo.
Podemos ejemplificar lo dicho, con lo que interpretamos se produce en la
experiencia chilena.
Se ha entendido que Chile posee una estructura estatal de política liberal y
económicamente neoliberal1570. Ésta última, si bien tuvo su origen en la dictadura
1568
“los Estados Unidos ha sido un exportador neto de ideas y tecnologías [punitivas], tales como el de
ventanas rotas, sentencia mínima obligatoria y la policía. Pero no en todo. El Reino Unido ha sido un líder en
el uso de la videovigilancia, CCTV y la recolección de ADN; Francia fue un innovador en el campo de los
campos paramilitares, antidisturbios, fuerzas de seguridad, e Italia ha estado en la vanguardia de los
procedimientos judiciales de estilo bunker. Los principales instrumentos actuariales utilizados en los Estados
Unidos (…) fueron inventados y desarrollados por investigadores canadienses” (HARCOURT, BERNARD,
"Neoliberal Penality: A Brief Genealogy", Public law and legal theory working paper, The Law School, The
University Of Chicago, Nº 268, Chicago, 2009, [Disponible en http://ssrn.com/abstract=1428463], [fecha de
visita: 7/04/2011], p. 1).
1569
HARCOURT , BERNARD, "Neoliberal Penality: A Brief Genealogy", pp. 5-12. Igualmente HARCOURT,
BERNARD, "The Ilussions, Free Markets. Punishment of the myth of natural order", organizador Antonio Pelé,
Universidad Carlos III de Madrid, 13/3/2011, [Disponible en http://arcamm.uc3m.es/arcamm/index.php],
[fecha de visita: 23/05/2011].
1570 “Chile es percibido como uno de los países del continente que ha logrado “consolidar” la democracia liberal

como sistema político” (DONOSO, JAVIERA, “Violencia política en el sur de Chile: Estado, grupos económicos
y Pueblo Mapuche. La Alianza Territorial Mapuche (Pu Lof Xawun) en el gobierno de Michelle Bachelet”,
Revista SudHistoria, Año 1, Nº 1, julio-diciembre, 2010, pp. 228-245, p. 228); Para Chile, él mismo señala: “El
liberalismo, en el contexto mundial, presenta hoy suficiente fuerza y flexibilidad política, lo que le permite
influenciar con sus ideales democráticos y de libre mercado a todos los sistemas políticos. Chile inserto, muy
directamente, en la globalización mundial, como consecuencia de su economía exportadora no escapa a tal
irradiación de influencias” (Ídem); “[el liberalismo] ha permeado el pensamiento de los chilenos y se abre paso
entre la mayoría de las agrupaciones políticas tanto de este país como de muchos otros” (PUIG CASANOVA,
TOMÁS, [Sin título], BITAR CHACRA, SERGIO et al, ¿Qué es necesario para que en Chile se concrete el
proyecto liberal, p. 58). En contraposición a la idea de una tradición liberal y señalando más a un
conservadurismo, SQUELLA NARDUCCI, AGUSTÍN, [Sin título], BITAR CHACRA, SERGIO et al, ¿Qué es
necesario para que en Chile se concrete el proyecto liberal, pp. 77-82 (aunque al renegar del neoliberalismo
económico, y sobre todo al incluir la igualdad como exigencia del liberalismo, ya se está alejando el
liberalismo mismo. DWORKIN señala: “Los liberales suelen inclinarse más por la giauldad y menos por la

284
pinochetista, siguió su desarrollo en todo el período posterior, esto es, en la transición, de
los cuatro gobiernos concertacionistas, esto es, Patricio Aylwin (1990-1994), Frei Ruiz-
Tagle (1995-2000), Lagos (2000-2006) y Bachelet (2006-2010)1571.
Dentro de este contexto, se da en Chile y bajo dichos gobiernos, un aumento de la
penalidad y del control policial en el llamado “conflicto mapuche”. Así bien lo expresa
COUSO: “…la decisión de utilizar la legislación antiterrorista para enfrentar y juzgar los
conflictos violentos protagonizados por miembros del pueblo Mapuche se origina durante
los gobiernos de la Concertación de Partidos por la Democracia”1572.
Éste surge como consecuencia de las movilizaciones que se han producido en el
sur de Chile, específicamente en la Novena Región del país, por el pueblo mapuche de
aquella área, en contra de proyectos de inversión pública o privados alegando derechos
ancestrales sobre las tierras de emplazamientos o planificación de dichos proyectos1573. El
conflicto surge como eminentemente político entre las relaciones del pueblo mapuche con
el Estado de Chile1574.
Si bien existió una promisoria cooperación con el primero de los gobiernos de la
Concertación, el de Patricio Aylwin, para el reconocimiento de los derechos legales y
constitucionales de los mapuches, aquélla se fue debilitando; primero, con la extendida
modificación del proyecto de ley indígena debido a la oposición que presentaba en el
Congreso1575; segundo, un reconocimiento más bien simbólico de derechos

libertad que los conservadores, y el conjunto de posiciones liberales fundamentales enumaadas más arriba es
el resultado del equilibrio al que se llegó de esa manera” [DWORKIN, RONALD, Una cuestión de principios,
[trad. VICTORIA BOSCHIROLI], Siglo XXI, Buenos Aires, 2012, p. 240]). En cuanto a la existencia de un
Estado políticamente liberal en Chile, y la adopción de la economía neoliberal, Vid. SALAZAR, GABRIEL, En
el nombre del poder constituyente (Chile siglo XXI), LOM, Santiago de Chile, 2011, pp. 81-86.
1571
“en Chile, ha sido preciso, que los tres últimos gobiernos, hayan debido recurrir para gobernar a la
búsqueda de consensos políticos, lo que ha permitido al liberalismo, cobrar una importante cuota de poder,
facilitando el progreso y desarrollo económico” (BITAR CHACRA, SERGIO et al, ¿Qué es necesario para que
en Chile se concrete el proyecto liberal, Fundación Presidente Balmaceda, Santiago de Chile, 2002, p. 33);
“Este nuevo tipo de Estado [en Chile y bajo el gobierno de Aylwin], que se denominará neoliberal (…) cuando
adopta formas democráticas (…) instala un sistema de decisiones políticas que, con funcionamiento del
principio representativo de mayorías, debe granatizar la preservación del modelo económico social neoliberal”
(MOULIAN, TOMÁS, Chile actual: anatomía de un mito, LOM, Santiago de Chile, 2002, pp. 339-340); “En
efecto, Chile -teniendo un Presidente socialista [Ricardo Lagos] y no existiendo un Partido Liberal organizado-
nunca como ahora, ha vivido un proceso y una realidad más liberal, especialmente en lo económico, que por
lo demás, constituye el único camino para que algún día dejemos de ser un país subdesarrollado. Esto habla
muy bien de la capacidad de renunciamiento del Presidente y de su liderazgo. Es el signo de los tiempos. La
inteligencia de los hombres ya ha sabido elegir el sistema o instrumento económico más eficiente para produ-
cir desarrollo con justicia y mejor asignación de los recursos. La selección ha sido obvia y, por eso, el ideal
liberal es tan sólido que casi no necesita un partido con su nombre” (PUIG CASANOVA, TOMÁS, [Sin título],
BITAR CHACRA, SERGIO et al, ¿Qué es necesario para que en Chile se concrete el proyecto liberal, pp. 58-
59).
1572 COUSO SALAS, JAIME, “Mapuches y Derecho penal”, Derecho y Pueblo Mapuche. Aportes para la
discusión, p. 162.
1573 AYLWIN, JOSÉ, “Los conflictos en el territorio mapuche: antecedentes y perspectivas”, Perspectivas,

Departamento de Ingeniería Industrial, Universidad de Chile, vol. 3, N º 2, 2000, pp. 277-300, p. 278.
1574 Problema que se inicia y se arrastra, al menos, desde el período entre 1860 a 1884. Vid. SALAZAR,

GABRIEL, Movimientos sociales en Chile, Segunda edición, Uqbar Editores, Santiago de Chile, 2012, pp. 121-
122. COUSO expresa: “La reivindicación de las tierras ancestrales, a veces violenta, y penalmente relevante
en el marco de las normas del estado nacional, no puede verse como otro caso más de “valoración jurídica
diferente” donde se expresa la propia cultura y la normatividad del pueblo indígena que formula el reclamo.
Sus dimensiones van más allá de la expresión de una diferencia de valoraciones culturales y normativas, para
alcanzar el ámbito de la acción política, en demanda de autonomía territorial” (COUSO SALAS, JAIME,
“Mapuches y Derecho penal”, p. 195).
1575
“La ley indígena aprobada por la Concertación abrió una fisura en la ley de hierro que execraba y
anonadaba a los mapuches. ¿Es que, por fin, los mapuches serían reconocidos como «pueblo»? Pudo ser,
pero no fue. Fue sólo 'otro' gesto simbólico de amistad con el pueblo mapuche y otra limitada devolución de

285
constitucionales; tercero, los fondos de desarrollo indígena administrados por CONADI
(Corporación Nacional del Desarrollo Indígena) fueron disminuyendo paulatinamente;
cuarto, el respaldo de la administración Frei Ruiz-Tagle a la “expansión” de proyectos de
inversión no indígena en los territorios del pueblo; quinto, reducción de derechos reales
(como los acuíferos); sexto, impacto eco-religioso de las empresas forestales en el suelo
mapuche; séptimo, las obras públicas y energéticas en contradicción a los derechos sobre
tierras indígenas1576.
Esto, junto a una demanda ya histórica formulada por los mapuches, ha
desembocado en la movilización del mismo pueblo1577, y como respuesta del Estado,
según señalan los autores, en la “represión” de clase policial y penal1578 no solo contra
mapuches y ciudadanos chilenos no mapuches1579, sino también contra la prensa1580, y
aun con uso de la tortura no sólo a mapuches1581, además a personas ajenas al conflicto y
en labor periodística1582, cuestión que ha sido calificado por algún sector de la doctrina
penal para este caso, como la aplicación del derecho penal del enemigo1583.

tierras. Pero el Estado (el mercantil-librecambista) no podía hacer más que ese 'gesto', pues «la tierra» ya
tenía un dueño poderoso: el capital. Mejor dicho: las empresas forestales. ¿Y qué podía hacer la Concertación
de Partidos por la Democracia contra quienes eran sus mejores amigos y sostenedores, desde fuera y desde
dentro del país? El gran capital comercial había llegado de nuevo, ahora dispuesto a todo: a extirpar el bosque
nativo, a plantar masivamente especies madereras de exportación, a arrasar la vegetación intermedia y a
disecar las redes hidrográficas de agua fresca. Llegó esta vez para perpetrar el asesinato directo de la madre
tierra. ¿No era demasiado?” (SALAZAR, GABRIEL, Movimientos sociales en Chile, pp. 124-125).
1576 Ibíd., pp. 278-288; TRICOT, TITO, “Democracia formal y derechos indígenas. Una Aproximación a la

relación actual entre el estado chileno y el pueblo mapuche”, Haol, N º 12, Invierno 2007, pp. 43-61, pp. 46-49.
1577
“Los jóvenes mapuches de todas partes, de Santiago al sur, chilenizados o no, pensaron que sí, que era
demasiado, y se aprestaron para retomar la lucha ancestral. Fundaron el Consejo de Todas las Tierras, y
desafiaron a las forestales, a los colonos extranjeros, a la policía y al gobierno central. Vino después la
Coordinadora Arauco Malleco, y comenzó a reaparecer la vieja guerra 'de guerrillas': camiones quemados,
incendio de galpones, ocupación de fundos, enfrentamientos con Carabineros. y murieron, como antaño:
Catrileo, Lemún, Collío…” (SALAZAR, GABRIEL, Movimientos sociales en Chile, p. 125).
1578
“Los gobiernos neoliberales (el de la Concertación y el de la Alianza por Chile) se encontraron ante un di-
lema serio: ¿qué hacer frente al más antiguo e indómito 'movimiento social' de la historia de Chile? Su
respuesta inicial fue la de siempre: represión policial, enjuiciamientos, militarización de toda la región. Por
primera vez en su historia de seis siglos, jóvenes mapuches llenaron las cárceles del sur, en calidad de vir-
tuales «presos políticos». Acusados de ¡terrorismo! Pero ¿pueden los gobiernos de Santiago ir más lejos que
enjuiciarlos con maña —como lo están haciendo— para que sus acciones rebeldes encajen en sus
atemorizadas definiciones constitucionales de terrorismo? (…) El Estado ha puesto en acción el monstruo
represivo que aloja en sus entrañas ilegítimas y sus anilladas torretas constitucionales (Ley Antiterrorista)”
(SALAZAR, GABRIEL, Movimientos sociales en Chile, p. 125).
1579 AYLWIN, JOSÉ, “Los conflictos en el territorio mapuche: antecedentes y perspectivas”, p. 295, incluyendo

su nota al pie N º 54.

1580 Los periodistas franceses Cristopher Cyril Harrison y Joffrey Paul Rossj, los documentalistas italianos

Giuseppe Gabriele y Dario Ioseffi. Emol.chile, http://www.emol.com/noticias/nacional/2008/03/20/29175/dos-

periodistas-franceses-detenidos-en-angol.html, Emol.chile
http://www.emol.com/noticias/nacional/2008/06/23/309864/ministerio-del-interior-expulso-a-jovenes-italianos-
detenidos-en-comunidad-mapuche.html; Fecha de vista: 23/4/2012; Movimiento mundial por los bosques
tropicales, http://wrm.org.uy/boletin/132/Chile.html, Fecha de vista: 23/4/2012.
1581 AYLWIN, JOSÉ, “Los conflictos en el territorio mapuche: antecedentes y perspectivas”, p. 295, incluyendo

su nota al pie N º 54.

1582 Es del caso de la periodista chilena Elena Varela en filmación del documental “Newen Mapuche” Vid.

Nación.cl, http://www.lanacion.cl/prontus_noticias_v2/site/artic/20080628/pags/20080628180307.html, Fecha

de vista: 23/4/2012.
1583 Vid. VILLEGAS, MYRNA, “El mapuche como enemigo en el derecho (penal): consideraciones desde la

biopolítica y el derecho penal del enemigo”, Portal Iberoamericano de Ciencias Penales, S/A, pp. 1-21,
Disponible online:
http://www.cienciaspenales.net/decsargas/idp_docs/doctrinas/mapuche%actor%social%enemigo.pdf, fecha de
visita: 24/4/2002.

286
 “Las implicancias de la valoración y tratamiento penal de estas acciones
como terroristas –señala COUSO- van más allá del endurecimiento de las
penas aplicables alcanzando una importante reducción de las garantías
procesales. Así ocurre en la generalidad de los regímenes jurídico-penales
de excepción que se ha dado en llamar el “derecho penal del enemigo” que,
justamente, según la argumentación de Villegas, es la construcción
ideológica a partir de la cual en Chile se enfrenta el conflicto mapuche"1584.

De acuerdo a DONOSO,

“Durante el gobierno de Patricio Aylwin, primer presidente post-dictadura, se

comenzaron a dar los primeros conflictos entre los mapuches y el Estado chileno,
que se resolvieron a través de la aplicación de la “Ley de Seguridad del Estado”,
promulgada en la dictadura. En 1990, el Estado chileno actuó en contra de
mapuches que realizaban una toma simbólica de tierras privadas. La represión fue
tan seria que resultó con 141 mapuches condenados (…) Entre los años 2001 y
2010 Chile fue gobernado por dos presidentes de militancia socialista (…) Sin
embargo, durante estos dos períodos, se radicaliza el enfrentamiento tanto por
parte de los mapuches, como por el Estado. También es entonces cuando se
aplican con mayor frecuencia la “Ley de Seguridad Interior del Estado” y la “Ley
Antiterrorista” en contra de toda protesta social de carácter violento por parte de
los mapuches. Ricardo Lagos como respuesta estatal al conflicto mapuche optó
principalmente por dos vías. La primera de ellas fue dar paso a la represión policial
contra las acciones de los activistas mapuches. Durante el 2002, a raíz de la
ocupación ilegal de tierras en el Fundo Santa Alicia en la comuna de Ercilla,
Provincia de Malleco, el joven comunero Alex Lemun perdió la vida por la acción
de Carabineros de Chile, o sea, a manos del Estado. La segunda medida
adoptada por el Estado fue la operación de inteligencia llamada “Operación
Paciencia”, dirigida desde la Sub-Secretaría del Interior, que sindicó y persiguió a
la “Coordinadora Arauco Malleco” como si fuera una organización de carácter
terrorista. Sus dirigentes fueron encarcelados en juicios muy cuestionados. El
llamado “Caso Lonkos”, donde Pascual Pichun y Aniceto Norin fueron condenados
a cinco años y un día de prisión y el “Caso Puluco-Pidenco”, en el cual cuatro
comuneros fueron condenados a diez años y un día de prisión: todos bajo la Ley
Antiterrorista”1585.

Según M. VILLEGAS y otros, los ilícitos cometidos por mapuches durante el

tiempo de los dos primeros gobiernos de la Concertación, eran reconocidos como delitos
políticos y no comunes, por la aplicación de la Ley de Seguridad del Estado, siendo
característica de los delitos políticos el que sólo pueden cometerse en gobiernos
autoritarios y en democracias meramente formales y atacar la estructura de poder, a
diferencia de los delitos terroristas que se cometen en el contexto de democracias
materiales y que pretenden destruir las bases del Estado democrático atentando contra
los derechos humanos mediante violencia indiscriminada. En este marco jurídico de
persecución criminal, bajo el gobierno de Eduardo Frei-Ruiz Tagle se habría producido
una criminalización del movimiento mapuche, aumentando el refuerzo policial en el área y
judicializando el conflicto. Tal cosa se habría agudizado durante el gobierno de Lagos,
por el recrudecimiento de la violencia del movimiento como reacción a los compromisos
de reconocimiento de tierras incumplidos por dicho gobierno y por permitir a forestales e

1584 COUSO SALAS, JAIME, “Mapuches y Derecho penal”, p. 162.

1585 DONOSO, JAVIERA, “Violencia política en el sur de Chile: Estado, grupos económicos y Pueblo Mapuche.

La Alianza Territorial Mapuche (Pu Lof Xawun) en el gobierno de Michelle Bachelet”, pp. 232-233.

287
hidroeléctricas la actividad económica en suelo mapuche, lo que redundó en la aplicación
de la Ley sobre conductas terroristas N º 18.314 por parte del gobierno, aumentando
además la represión policial, lo que trajo como consecuencia la muerte de un comunero
mapuche, lo cual quedó finalmente impune1586. Bajo el gobierno de Bachelet (primer
período), los procesos penales incoados bajo la Ley N º 18.314 siguen su curso, y se
tratan de re-encausar los procesos penales del futuro bajo la persecución a delitos
comunes, tales como los abigeatos, daños y amenazas, pero llama la atención de los
autores que bajo esos años (2006) se promulga la Ley N º 20.090 que eleva la penalidad
del abigeato, que establece presunciones de responsabilidades penales y de dominio de
especies y para punir actos preparatorios, lo cual tiene correlato con las declaraciones de
miembros de las cámaras quienes solicitan mayor rigor en las penas de abigeatos por el
aumento de estos delitos en la Novena Región1587, centro como se sabe ya, del origen
territorial del conflicto mapuche. Finalmente la actividad policial terminó con la muerte de
otro comunero, durante este período de gobierno1588.
Aún los fundamentos de política penal del Estado chileno en este período para la
persecución penal, podría ser cuestionado, como lo señalan algunos autores. Así
COUSO, quien señala que si el fundamento se encuentra en no conceder el espacio de
defensa y autotutela de un menoscabo del propio derecho ya producido “cuando se trata
de juzgar hechos acaecidos en contextos en los que la tutela estatal, por muchos años, se
había mostrado inoperante para resolver reclamos de tierras ancestrales, la legitimación
del castigo penal de la autotutela, materialmente pierde justificación”1589.
Si bien el problema es complejo en su análisis, de tal modo que toda simplificación
corre el riesgo de inexactitud1590, los intereses económicos no dejan de tener importancia
en el desarrollo del conflicto mapuche.
Ya en 1956 algunos sectores políticos “pensaron que definitivamente el mapuche
era un estorbo para el desarrollo económico y que el Estado debía ocupar sus tierras para
entregarla a manos verdaderamente productivas”1591.
Hoy por hoy entidades privadas con intereses de esta naturaleza, y durante el
período descrito, invocan la fuerza penal del Estado en contra de lo que a su parecer
motejan de “terrorismo rural” lo que atentaría, según estos, contra la “institucionalidad” y el
“Estado de Derecho”1592, y donde algún sector de la prensa reafirmara esta visión con
fines de protección de intereses y proximidades ideológicas1593.

1586 VILLEGAS DÍAZ, MYRNA; ALBORNOZ, PATRICIA; PIZARRO, ANGÉLICA; DÍAZ, FELIPE; SANDOVAL
BEATRIZ, Derecho penal del enemigo y la criminalización de las demandas mapuches, Informe Final,
Universidad Central, Santiago de Chile, 2008. [Disponible online:
http://www.cienciaspenales.net/portal/pls/PORTAL_IDP.PROC_FICHERO.DOWNLOAD?p_cod_fichero=F202
1618818], [fecha de visita: 24/4/2012], pp. 98-102.
1587 VILLEGAS, MYRNA et al, Derecho penal del enemigo y la criminalización de las demandas mapuches, pp.

102-108.
1588 Ibíd., pp. 102-105.
1589 COUSO SALAS, JAIME, “Mapuches y Derecho penal”, p. 213.
1590
Tales como cuestiones de tipo cultural, que sin duda influyen en la forma de enfrentar el fenómeno. Vid. la
mención sobre el contenido indígena de la visión política CARRASCO JIMÉNEZ, “La idea de pacto social en
Chile. Hacia los albores de un pacto y de una nueva constitución”, pp. 37-38.
1591 PINTO RODRÍGUEZ, JORGE, “El conflicto Estado-Pueblo Mapuche, 1900-1960”, Universum, Nº 27, Vol.

1, Universidad de Talca, 2012, p. 187.

1592 Por ejemplo, la Sociedad Nacional de Agricultura (El Mercurio Electrónico, Santiago de Chile, Viernes 10

de diciembre de 1999, Disponible online: www.mapuche.info/news01/merc991210.html, fecha de visita:

22/4/2012); la empresa Corma quien señala aparte del término referido de “terrorismo rural”: “Las autoridades
deben ser intransigentes en la mantención del orden público y respeto a la propiedad privada puesto que está
en juego la integridad de trabajadores y propietarios del todo inocentes en estos ilícitos”
(http://www.cormabiobio.cl/digitos/encuentro2004/discur.htm, fecha de visita: 22/4/2012); Igualmente vid.
AYLWIN, José, “Los conflictos en el territorio mapuche: antecedentes y perspectivas”, p. 295, nota al pie N º

288
 GALAFASSI señala:

“Ese punto del conflicto, que es una cara de muchas que tiene, es el que en los
últimos años ha agudizado el enfrentamiento, porque hay comunidades que están
recuperando tierras que les pertenecieron años atrás o en el siglo pasado y que
hoy están en manos de transnacionales. Y el Estado, con todo su aparato judicial,
policial, avala absolutamente a las empresas, no reconociendo que exista una
legitimidad en el reclamo territorial. Ese conflicto en particular con las forestales y
otras empresas energéticas como Endesa España, empresas que trabajan el
rubro de la celulosa y las salmoneras en los canales australes, son hoy día el foco
más fuerte de conflicto y lo que ha desencadenado la persecución,
encarcelamiento y criminalización del pueblo mapuche en su conjunto”1594.

Según DONOSO “el Estado, apoya a empresarios que acusan con dudosos
argumentos a dirigentes y autoridades mapuche, haciendo utilización de la Ley de
Seguridad del Estado y Antiterrorista”1595.
El Informe del “Observatorio Ciudadano IWGIA (Grupo Internacional de Trabajo
sobre Pueblos Indígenas)”, extrae de su estudio, las siguientes conclusiones:

“…el fortalecimiento de la institucionalidad que se propone implica una estrategia

de protección del sector forestal, previniendo daños generados por incendio
generados por incendios forestales. El legislador ha impulsado varios proyectos de
ley destinados a aumentar la penalización del delito de incendio, acorde a la
política de criminalización de las comunidades mapuche aledañas a las
plantaciones y asumiendo que los incendios son intencionales y provocados para
exigir la restitución de tierras por parte de las comunidades indígenas y sus
líderes. Llama la atención que la política pública no pondere el impacto de la
expansión forestal y consecuencialmente el incremento de los riesgos de incendio
imputables a la expansión de la industria forestal y alta densidad de plantaciones,
lo que constituye un peligro inminente de incendio para las comunidades vecinas a
los predios forestales, tanto indígenas como campesinas (…) En este proceso de
criminalización el Estado ha utilizado algunos delitos comunes establecidos en el
Código Penal para incriminar a los mapuches, tales como: el incendio, la
asociación ilícita, amenazas y el abigeato. Además se han utilizados leyes de
excepción, como es el caso de la ley antiterrorista o la ley de seguridad interior del
Estado, lo que habilita a la judicatura para agravar las penas asignadas a los

55); Forestal Mininco

(http://www.mininco.cl/DeclaracPublicasyPresentaciones/ComunicadoPrensa19Feb2000.htm; fecha de visita:
22/4/2012).
1593 AMOLEF, ANDREA, “La alteridad en el discurso mediático: Mapuches y la prensa chilena II”, Boletín IFP,

Junio 2004, Mundo indígena, p. 21, [Disponible on line: http://www.programabecas.org/numero/VII-9.pdf,

Fecha de visita: 22/4/2012. Vid igualmente, MUÑOZ ROMÁN, RICARDO, “Discurso informativo y luchas por el
reconocimiento el “conflicto mapuche” en El Mercurio y la Segunda (Chile, 2008-2009)”, Perspectivas de la
comunicación, Universidad de la Frontera, vol. 3, N º 2, 2010, pp. 29-47; DEL VALLE ROJAS, CARLOS,
“Interculturalidad e intraculturalidad en el discurso de la prensa: Cobertura y tratamiento del discurso de las
fuentes en el “conflicto indígena mapuche”, desde el discurso político”, Redes.com, N º 2, pp. 83-111,
[Disponible online: http://www.compoliticas.org/redes/pdf/redes2/9.pdf; fecha de visita: 22/4/2012].
1594
En cita a palabras de Pedro Cayuqueo, director del periódico mapuche Azkintuwe, aunque para la
situación en Argentina, pero que en todo caso, primero: es un solo pueblo mapuche; segundo: no es diferente
su situación ni el contexto en el que se desarrolla. GALAFASSI, GUIDO, "Recuperación ancestral mapuche":
Divergencias ideológicas y conflictos entre Mapuches y el Estado. El caso del Lof Inkaial WalMapu Meu
(Parque Nacional Nahuel Huapí, Río Negro, Argentina), Cuadernos de antropología social, 2012, n.35, pp. 71-
98, [Disponible online: http://www.scielo.org.ar/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1850-
275X2012000100005], [fecha de visita: 08/04/2014].
1595 DONOSO, JAVIERA, “Violencia política en el sur de Chile: Estado, grupos económicos y Pueblo Mapuche.

La Alianza Territorial Mapuche (Pu Lof Xawun) en el gobierno de Michelle Bachelet”, p. 230.

289
 delitos comunes y suprimir garantías procesales (…) El informe concluye, en esta
primera etapa, con un análisis de los principales conflictos entre las comunidades
indígenas y las empresas forestales e el país, y que se manifiesta en disputa de
tierras y conflictos ambientales. En relación al conflicto por las tierras, el estudio
muestra que no se trata de casos aislados, sino que, por el contrario, a medida
que se expande el modelo forestal las empresas forestales monopolizan las tierras
que pertenecen por propiedad ancestral al Pueblo mapuche y que son
reivindicadas por este, oponiéndose a su restitución y presionando en instancias
judiciales por la criminalización de los dirigentes mapuche, como una estrategia de
1596
neutralización de la demanda de tierras” [el resaltado es nuestro] .

Y aún los mismos actores del movimiento mapuche apoyan esta tesis:

“Con el incremento de las movilizaciones mapuche, los gobiernos, dentro de la

lógica de privilegiar la transnacionalización capitalista como eje de la dominación y
de su definición economicista, han generado distintas iniciativas enmarcadas en
una estrategia para frenar las expresiones del movimiento mapuche autónomo y
libertario. Dos son las líneas muy claras, por un lado la violenta: represión, cárcel,
muerte, judicialización, planes para atemorizar, desarticular, estigmatizar, etc.; y
por otro lado, las políticas sociales”1597.

La misma penalidad que orientada con un fin político en los gobiernos

concertacionistas, y aún en el último gobierno de dicha coalición (primer período
Bachelet), los delitos comunes como en el abigeato, la penalidad se agrava.
Varios aspectos de los ya dichos, pueden apuntar a lo expresado aquí de un modo
sintético, y que reflejen, en lo concreto de los casos expuestos cómo la infraestructura
(económica) repercutiría negativamente en la penalidad como destino final:

i. Consideración de los hechos como delitos políticos, con lo cual se aumenta la

penalidad de algunos ilícitos, en comparación a una posible calificación como
delitos comunes. Lo mismo, para el caso de la aplicación de la Ley sobre
conductas terroristas, además con la ampliación de los espacios de punibilidad,
por ejemplo, por anticipación de las barreras de punición sea por los elementos
subjetivos, la construcción de delitos de peligro o la punición de los actos
preparatorios1598.
El caso en el evento, es que se optan por herramientas jurídicas más
gravosas, en relación a hechos donde se cuestiona el carácter de políticos o
terroristas en que han sido evaluados por el órgano persecutor y los tribunales.
Esto acarrea un aumento del contenido penal por la producción jurisprudencial, sin
encontrar necesario correlato en la realidad de las relaciones sociales directas, lo
que se traduce en la generación de una inflación penal.

ii. Las causas, según se anunciara ya, son principalmente generadas en la

relaciones sociales que surgen entre mapuches no propietarios con la propiedad

1596
AYLWIN, JOSÉ; YÁÑEZ, NANCY; SÁNCHEZ, RUBÉN, “Pueblo mapuche y recursos forestales en chile:
devastación y conservación en un contexto de globalización económica”, Documento de Trabajo, Observatorio
Ciudadano IWGIA (Grupo Internacional de Trabajo sobre Pueblos Indígenas), 2014, [Disponible online:
http://www.mapuche.nl/doc/forestal_chile140121.pdf], [fecha de visita: 8/04/2014], p. 10, pp. 18-19, p. 5.
1597 HUENCHUNAO MARIÑÁN, JOSÉ, “Resistencia y reconstrucción del pueblo-nación mapuche”,

Transformar la sociedad. Haciendo camino, Monde Diplomatique, Editorial Aún creemos en los sueños,
Santiago de Chile, 2012, p. 27.
1598 VILLEGAS, MYRNA et al, Derecho penal del enemigo y la criminalización de las demandas mapuches, pp.

142-153.

290
 raíz reclamada como suya, en las relaciones sociales entre sujetos mapuches y
propietarios, y entre mapuches y las empresas privadas con planes de inversión
que impactan negativamente la propiedad raíz y el contexto eco-religioso de la
cual la propiedad raíz forma parte. Todas éstas son relaciones sociales que surgen
no de modo personal, sino más bien cosificadas en la propiedad raíz y a través de
ella, como relaciones sociales cosificadas. La propiedad es la base de la economía
política, y es en razón de ella que surge la activación de los aparatos policiales y
judiciales, solicitados aún por los dueños de capital inversor, con lo cual se
generan discursos en este mismo sentido. La presión sobre los recursos punitivos
aumenta, generando una inflación de la penalidad toda.

iii. Ley Antiterrorista promulgada bajo la dictadura, ya inflaciona penalmente el

derecho por considerar que se fortalece el autoritarismo y que se encuentra en
nuestro sistema más por finalidades políticas (naturaleza de las leyes
antiterroristas) y por razones de estado que por un aspecto estrictamente penal,
pudiendo ser utilizada contra cualquier grupo que se pretenda criminalizar como
terrorista1599. El derecho, bajo ese respecto, se encuentra ya inflacionado, y su
uso, no hace más que pretender utilizar (en tanto política criminal) un instrumento
inflacionario (penalmente autoritario) dentro de una organización de Estado
liberal1600.

iv. Rearticulación de la penalidad onerosa ante la no utilización de la Ley de

Seguridad del Estado, mediante la agravación por vía legislativa, del delito de
abigeato existente, lo cual de paso no solo agrava la penalidad respecto de los
hechos ocurridos en la Novena Región, sino respecto de cualquier acción
subsumible en el abigeato. El centro de definición es la protección de la propiedad
semoviente, factor económico que en su tutela, produciría para el caso, aumentos
en la penalidad.
Si en el caso específico ha existido un aumento de la penalidad en el
abigeato por ley, existe entonces una producción normativa. ¿Tiene correlato
dicho aumento de la penalidad en la realidad social?
La moción parlamentaria fue presentada en el año 2002 en septiembre, por
ocho parlamentarios de la UDI y dos de RN1601. El proyecto inicial siempre se
dirigió en aumentar las penas del abigeato, basados en la frecuencia del delito en
la actualidad, y en que le pena en el estado en que está, no disuade a los
delincuentes por abigeato1602. El año 2004 fue presentada otra moción respecto al
mismo ilícito (Boletín N ° 3495-07), encabezada por Juan Bustos Ramírez. En
este, sin dejar de reconocer la existencia del cuatreraje y la receptación, señala
que el tipo de abigeato no es un tipo independiente sino una agravación

1599 Para todo ello vid. VILLEGAS, MYRNA. “Los delitos de terrorismo en el Anteproyecto de Código Penal”,
Política Criminal, Nº 2, A3, 2006, pp. 1-31, p. 30; “Myrna Villegas: ‘En la Araucanía no existen actos de
terrorismo’", Entrevista en CNN Chile, 29 de diciembre, 2012, [Disponible online:
http://www.cnnchile.com/noticia/2012/12/29/myrna-villegas-en-la-araucania-no-existen-actos-de-terrorismo],
[fecha de visita: 08/04/2014].
1600
Vid. SALAZAR, GABRIEL, En el nombre del poder constituyente (Chile siglo XXI); SALAZAR, GABRIEL,
Movimientos sociales en Chile.
1601
Rodrigo Álvarez Zenteno (UDI), Marcelo Forni Lobos (UDI), Pablo Galilea Carrillo (RN), René Manuel
García García (RN), Javier Hernández Hernández (UDI), Patricio Melero Abaroa (UDI), Gonzalo Uriarte
Herrera (UDI), Ignacio Urrutia Bonilla (UDI), Gastón Von Mühlenbrock (UDI), Pablo Longueira Montes (UDI).
1602
Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, Historia de la Ley N º 20.090. Sanciona con mayor rigor el
abigeato y facilita su Investigación, 11 de Enero de 2006, p. 7. Disponible online:
http://www.bcn.cl/histley/lfs/hdl-20090/HL20090.pdf, fecha de visita: 24/4/2012.

291
 facultativa, en que las penas deben orientarse más hacia el derecho y menos
hacia el Estado, el que la “razón de ser” de las penas ha de encontrarse en el bien
jurídico, que para el caso es el patrimonio del sujeto, y en que es una falacia
pensar el que la agravación en la pena para el abigeato pueda intimidar de
cometer el delito específico1603. Es así como se propone dotar de mejores pruebas
para las víctimas, y a los operadores en el proceso para mejores pericias, y
disuadir con penas accesorias de multa ante la sustracción de animales1604. La ley
resultante fue finalmente, -y como toda Ley- un híbrido entre el primer proyecto y el
segundo (más las observaciones de las Comisiones y las discusiones
parlamentarias), pero pesando mucho más el primero, con algunas cuestiones
recogidas del segundo pero que más que en la vía de este proyecto, vinieron a
aumentar la punición finalmente.
Lo interesante, fuera de esto, son las lecturas que pueden realizarse de los
hechos discursivos y las significaciones ya a nivel del autor del texto. En este
último caso, no es coincidencia que ante un proyecto que redunda finalmente en el
aumento de la pena ante toda situación concreta y en la relación a mayor pena,
mayor su efecto intimidatorio, todos los parlamentarios firmantes sean de derecha,
y ello porque aquellos detentan una ideología política autoritaria y
económicamente catalixista o neoliberal. Y éste es, a nuestro juicio, las ideologías
que imperaron en la redacción final de la Ley. Tampoco es coincidencia que el
segundo proyecto, haya sido de autoría de Juan Bustos. Si bien entre los firmantes
aparecen diputados todos socialistas, es innegable que en la sola lectura de todo
el texto, se desprende la forma de escritura del penalista, y baste para ello una
cita: “El legislador no puede estar de espaldas a la realidad, aquí radica la misión
del legislador crítico y democrático, esto es, la constante revisión de porqué se ha
seleccionado tal relación social y se la ha fijado de una forma determinada”1605.
Esta circunstancia sumada al propio texto del proyecto y sus “argumentarios”,
convierten a éste en un resumidero de las ideas de Bustos como autor en sus
textos penales de academia.
Tales cuestiones producen una cierta lucha ideológica en el seno de
dichos proyectos de ley, ya que el segundo proyecto parece ser más que un
proyecto presentado de modo alternativo al primero, una verdadera respuesta al
primero. Basta para ello revisar las expresiones usadas en este segundo proyecto:
“Necesidad de reconsiderar la significación político criminal del delito, la pena y el
bien jurídico protegido en esta clase de delitos”; “Llama la atención que las
respuestas actuales en el orden político criminal en el ámbito legislativo, se
orienten más hacia el Estado que hacia el derecho. Esa constatación difiere con
las corrientes del planteamiento político criminal liberal democrático. La respuesta
punitiva tiene su razón de ser, en la medida que se lesione un bien jurídico, como
ocurre en este caso con el patrimonio del sujeto pasivo”; “Las experiencias del
mundo de la vida enseñan que pese a contar con una figura agravada del hurto de
animales, el recurso de la pena (¿intimidatoria?) es una falacia que en medida
alguna ha impedido la mayor o menor ocurrencia del delito”; “Un planteamiento
legislativo serio, debe dejar de lado la demagogia vindicativa de las posiciones de
"ley y orden", asumir las falencias del sistema punitivo –en actual crisis- y buscar el

1603 Ibíd., p. 12.

1604 Ibíd., pp. 12-13.
1605 Ibíd., p. 13.

292
 recurso del castigo como última razón y orientado en el sentido de las
consecuencias”1606.
Como ya anunciamos, no es este criterio, sin embargo, quien se impone en
esta lucha, sino más bien los criterios del primero en la Ley N º 20.090. Este
verdadero atestado y apología de una política criminal democrática, pone en
evidencia que los aumentos en la penalidad que el proyecto iría a producir, no
tienen correlato en la realidad social y en la expresión democrática de dicha
realidad, sino más bien en demandas de criminalidad por sobre lo penalmente
necesario. Siendo así y para nosotros, la Ley N º 20.090 sería entonces
inflacionaria penalmente.
Ahora, si ésta es efectivamente inflacionada en razón del conflicto
mapuche, no lo podríamos afirmar tan a raja tabla. Pero cabe en todo caso señalar
algunas inquietudes. Por ejemplo, el hecho que parlamentarios de la Novena
Región, hicieran un uso tan extendido de la palabra en defensa de la aprobación
de la Ley, y de una particularmente rigurosa1607; que la defensa por los campesinos
y pequeños propietarios de bienes raíces y de animales se produjera con tanto
ahínco en ese momento, no obstante que siempre éstos han existido y sin
alteración realmente importante de los hechos delictivos en su contra. Esto es algo
interesante a mencionar.

De acuerdo a lo estudiado y bajo el presupuesto anterior, el problema inflacionario

se apertura hacia dos campos problemáticos: uno, las relaciones entre el derecho formal
e informal; dos, las relaciones “polinómicas” (COVER).
En el primer caso, la discusión de una ley no debe hacerse “generosamente” “de
cara a la ciudadanía”, sino desde ella y desde la base social completa. Una Ley
Antiterrorista que no ha sido ampliamente debatida y observada en la discusión científica,
sea para su anulación o reformulación, vendría nuevamente lastrada por una formalidad
que deniega el derecho informal.
En el segundo caso, y utilizando los conceptos de COVER, debe existir una
consideración de la “autonomía insular” del pueblo mapuche, de su “narración” y “nomos”
traducido en el Az-mapu, respecto del cual el derecho formal y “modelo imperial” debería
entrar en diálogo, y no sencillamente imponerse. No existe aquí una dialéctica positiva,
sino más bien negativa, una demolición cultural del término en contradicción. El derecho
formal y la lógica policial ha entrado a normalizar situaciones totalmente excepcionales,
donde su actuar no refleja sino un profundo desconocimiento cultural de los problemas
involucrados. Pero éste es el mejor escenario, ya que el peor podría ser no el
desconocimiento, sino derechamente el acto consciente de imperio, lo cual nos remite a la
idea de una lógica policial entreverada con el autoritarismo.
De cualquier forma, con conocimiento o no, el autoritarismo se encuentra presente,
ya que de desconocerse el contexto cultural y las divergencias democráticas y distancias
polinómicas, se impone un control social mediado por la fuerza. Solo que la fuente de
generación para dicha imposición habría de ser lo económico. Lo económico (político) el
origen, el autoritarismo (político/penal) su consecuencia.

1606 Ibíd.,
pp. 12-13.
1607
Vid. las intervenciones de los parlamentarios García y Tuma, ambos de la Novena Región (pp. 196-200, p.
201).

293
 3. COMPORTAMIENTO DE LAS RELACIONES ENTRE LA POLÍTICA Y LA
PENALIDAD EN EL ESPACIO POLÍTICO

a. Ideográfica del espacio político

RANCIÈRE expresa para la caracterización del demos, de una metáfora visual,

partiendo de los análisis de La Política de Aristóteles, en cuanto ésta distingue la mala y la
buena democracia:

“La mala democracia es aquella que coincide con su nombre: en ella, el demos
ejerce el poder, habita en el centro de la ciudad y no tiene más que dar algunos
pasos para asistir a la asamblea y aspirar a los arkhai. Por el contrario, la buena
democracia -esa que se acerca tanto como es posible al régimen ideal de la
politeia- introduce la distancia en el demos, alejando del centro a los aporoi,
recurriendo al censo o a algún otro medio. En ese caso las leyes mandan "en
razón de la falta de recursos" (prosodon). Prosodos es un término notable.
Significa, en primer lugar, el borde, el punto en que el camino toca a su fin. En el
lenguaje político, este borde asume un sentido más preciso: constituye el hecho
de presentarse para hablar ante la asamblea. Pero prosodos designa, al mismo
tiempo, el excedente que permite presentarse, ponerse en camino, ese algo más
que permite asistir a la asamblea: algo suplementario en relación al trabajo y a la
vida que éste asegura. Ese suplemento que falta no es necesariamente el dinero.
Puede ser simplemente el tiempo, el tiempo libre. Tiempo libre que falta para ir al
centro, porque el centro está lejos; porque no se puede renunciar al trabajo o a la
ganancia cotidiana. Estos son, según lo expone el libro IV [La Política], los
beneficios de la democracia rural, sobre todo allí donde los campos se encuentran
suficientemente lejos de la ciudad. En razón de ello es posible lograr una buena
democracia e, incluso, una buena politeia: los agricultores no tendrán tiempo para
hacer asambleas frecuentemente, no tendrán el tiempo de ocupar el centro,
prefiriendo trabajar a perder el tiempo haciendo política. Tendrán la posibilidad (la
exousia) de hacer política, pero decidirán ellos mismos abandonar los cargos a
quienes poseen la ousia, la fortuna que permite dedicarles tiempo. En ese caso, la
perfección se obtiene por deserción del centro. Es necesario que los ciudadanos
estén lejos del centro de su soberanía. Para que el régimen funcione, se necesita
cierta cualidad (poion tina). Mas esto no alude a una cualidad de los ciudadanos,
sino solamente a una propiedad de su espacio. Es necesario que no existan
campos en la inmediatez de los muros de la ciudad; que esté cortado el acceso
entre lo social y lo político, como también el acceso entre los ciudadanos y el
territorio de su ciudadanía. Es necesario que exista un intervalo, un vacío en el
borde de lo político” [el resaltado es del autor]1608.

Según lo expresado, la ideografía que representa la “buena democracia” griega y

que en el fondo no es más que la representación de los sistemas del espacio político hoy
según RANCIÈRE, está expresada del siguiente modo:

1608
RANCIÉRE, JACQUES, En los bordes de lo político, [trad. ALEJANDRO MADRID], La Cebra, Buenos
Aires, 2011, pp. 32-33.

294
 El ideograma respectivo, puede perfectamente ser cruzado con las definiciones
weberianas anteriormente señaladas sobre el Estado burgués y la violencia -que para
nosotros y mirado desde la heterología, la lucha está más bien en posicionar el discurso y
narración de la fuerza- en cuanto al discurso liberal en que se basa la constitución del
Estado actual1609.

Así, la fuerza, por efectos de concentración que la idea del monopolio supone, no
puede situarse en otro lugar que no sea al centro del espacio político, ello porque es
finalmente un efecto propio de la concentración del poder político en tanto fuerza del
Estado. De ahí que tanto la guerra, lo policial y el derecho penal, comparten el uso de la
fuerza, siendo éstos institutos quienes usan de ella en forma prioritaria. Pero dado a que
los tres constituyen grados, tanto en la utilización como en la oportunidad y garantías, la
guerra se posiciona en el núcleo, como la más pesada de todas las fuerzas del Estado,
luego la policía en sentido general (aparato policial), y dado al espacio de garantías, el
Derecho penal como subsiguiente.
Lo ideal –como “existencia todavía irrealizada” como señalaba DUSSEL- es que el
área de la lógica policial se encuentre al menos en equilibrio con la heterología política,

1609 “El pensamiento de ese liberalismo (…) ha traspasado las fronteras ideológicas de social demócratas,
demócratas cristianos, socialistas y aún comunistas, imponiendo conceptos, especialmente, políticos y
económicos. En efecto, mundialmente, se acepta hoy que el régimen democrático es el que mejor sirve los
intereses y el desarrollo de la sociedad humana, así como que el régimen de economía social de mercado es
el que más favorece el crecimiento y progreso de las naciones” (CORREA OPASO, PEDRO, [Sin título],
BITAR CHACRA, SERGIO et al, ¿Qué es necesario para que en Chile se concrete el proyecto liberal, p. 33)”.

295
por lo que él área de este último debe ser idéntica al área de la lógica policial. Esto se
obtendría determinando el área de la heterología política restándole el área de la lógica
policial. Por su parte, mientras las áreas de lo correspondiente a “guerra” y “policía” son
más reducidas, y el área del derecho penal al menos coincidente con el área de la
heterología política, siempre en el rango del ciclo de la producción de derecho penal
(producción normativa equivalente a la producción de bienes materiales), existirá un
equilibrio.
Las flechas muestran la oposición que existe entre la lógica policial que aspira a
hacer desaparecer violenta o menos violentamente a la política (RANCIÈRE), y como la
heterología política lucha por espacios de acción. El conflicto se ha de producir en el
topos de lo político (área gris), donde se debate el derecho vivo con el derecho estatal, y
donde la producción de bienes materiales polemiza con el derecho penal [estatal]
(producción normativa).
Los procesos donde existe un equilibrio entre la producción de bienes jurídicos y la
producción normativa, habrían, a su vez, de ser consecuencia de un cierto equilibrio entre
los procesos de la acción política por los espacios del demos y la lógica policial en más o
menos su concesión. Resultado de esta “lucha” es que se produce dialécticamente la
síntesis normativa de las relaciones concretas, es decir, el bien jurídico (normativamente
identificado con lo material).
Todo el ciclo de producción del derecho penal, habría de mantener este equilibrio:
Entonces no existe producción jurisprudencial mayor que la producción normativa, siendo
equivalentes. Y como la producción normativa no excede a la producción de bienes
jurídicos, junto al hecho que la producción jurisprudencial no excede a su vez la
producción normativa, por consecuencia y entonces, la producción jurisprudencial es
equivalente a la producción de bienes jurídicos (Si Pb ↔ Pn, y Pn ↔ Pj, entonces Pj ↔
Pb). Y si la producción jurisprudencial no es mayor a la producción de bienes jurídicos,
entonces no existiría inflación (Pj ↔ Pb).
Pero como ya se había señalado, este supone un ideal dentro del Estado burgués
y la lógica policial en tanto “daño” a la política. El sentido realista es que los equilibrios no
se van a producir en toda la penalidad, sino solo en algunos puntos específicos (tipos
determinados, penas puntuales, etc.).

b. Movimiento sobre la base de la relación a autoritarismo político, autoritarismo

penal

El crecimiento del autoritarismo en la lógica policial, ha producido un aumento de

la penalidad desde el derecho estatal (producción normativa), esto es, donde o no existe
un bien jurídico material, o donde son añadidas afecciones a él como conductas típicas o
modalidades de aquella que no representan afecciones con sustento material, o cuando
se agrava la pena sin consideración a proporcionalidad alguna al bien jurídico material y
su afección.
Es por ello que tales situaciones demuestran cómo la lógica policial tiene una
repercusión en lo penal, en el mismo sentido de su aumento, esto es, mientras la lógica
policial hubo de crecer en su esfera de intervención, lo penal aumenta en idéntico sentido,
al ser reforzados sus contenidos. Mientras exista aumento en el autoritarismo, se rigidizan
las expresiones de lo punitivo. Con el aumento de la lógica policial, acrece a su vez el
derecho penal.
Pero aún cabe graficar las relaciones entre la lógica policial y la heterología
política, y con relación a la penalidad.

296
 En primer lugar, si la lógica policial crece, como se ha visualizado, crecen con él
todas las expresiones del poder estatal, y dentro de ello, el poder penal, lo cual produce
como efecto, la drástica reducción de la heterología política, y con ello la intervención del
derecho penal copa más espacios que antes en la vida del ciudadano. Por otro lado, el
círculo de lo político, queda reducido a su mínima expresión, lo cual expresa que el topos,
el espacio de desacuerdo y polémico, donde al menos ambas fuerzas se encontraban,
prácticamente se ve reducido. De acuerdo a lo graficado, si el círculo concéntrico que
representa la lógica policial crece y con él -como una consecuencia natural y no
necesaria- el círculo concéntrico de lo penal, el espacio del círculo concéntrico de la
heterología política viéndose reducida, se ve al mismo tiempo invadida por el círculo de lo
penal, en ocupación de mayor espacio de su radio. Con ello, tenemos una penalidad de
mayor intervención en la vida civil que se ve disminuída a consecuencia de los aumentos
en la lógica policial.
La situación ideográfica aquí presentada, devela así, bienes jurídicos positivos por
sobre bienes jurídicos materiales (Bp > Bm), o sea una producción normativa que no se
corresponde con la producción de bienes jurídicos, por ser la primera mayor que ésta (Pn
> Pb).
En el ejemplo ya referido a la dictadura pinochetista en Chile, ha existido una
introducción de tipos penales en el espectro normativo chileno entre los años 1973-1974,
teniendo como fundamento razones de orden político para su existencia, en una clara
necesidad de un control político de sus adversarios a la dictadura y al sistema político-
económico que quería implementarse. El aumento de los tipos, no respondió a
necesidades reales que surgen desde el seno de la comunidad, del nomos, del derecho
vivo, por el contrario, su origen se encuentra absolutamente desfundamentado de aquél y
de sus necesidades concretas y reales. El resultado es claro: figuran cuantitativamente
normas por sobre las necesidades de la comunidad; los significantes que se quieren
producir y representar en bienes jurídicos, han de ser mera creación normativa sin
sustento. Por ende, los bienes jurídicos positivos serán superiores a los bienes jurídicos
materiales. Existiría así, entonces, una inflación penal.

297
 Por ende, el derecho penal se incrementa sobre la base de un aumento autoritario
del poder en la lógica policial1610. El área de la heterología política, por su parte decrece,
dado a la escisión de la lógica policial de aquélla, y por ende ocurre el desfase, en lugar
que el crecimiento o decrecimiento de ambos sea a la vez y en igual proporción.
En condiciones como esta, lo normal es que se produzca además, el aumento de
los contenidos penales de la norma a través de la interpretación dogmática de clase
jurisprudencial (cuestión que según los autores, habría sucedido en Chile1611), ya que es la
única que podría aumentar los contenidos penales con consecuencias en la sociedad civil.
Por ende, tendería a haber un mayor aumento de la producción hermenéutica de clase
jurisprudencial, por sobre los bienes jurídicos existentes (Pj > Pb)1612, cuestión lógica si
pensamos en la relación entre las fases de la producción del derecho penal1613, y a su vez,
el aumento del contenido normativo (si Pn > Pb, entonces Pj > Pb)1614.
Pero siempre los aumentos en la hermenéutica judicial deben ser observados,
puesto que, o bien se debe a una inflación penal, o bien, meramente a un síntoma de la
deflación del sistema, cuestión que entonces reclamaría una producción normativa en esa
dirección1615.
Para otro caso ejemplificativo, es interesante poder apreciar esta dinámica: el
movimiento estudiantil y los movimientos sociales del último tiempo en Chile.
1610
Ello sin perjuicio del aumento que experimente el núcleo de la fuerza en total, considerando lo policial y la
guerra.
1611
Vid. MATUS ACUÑA, ALEJANDRA, El Libro negro de la justicia, Editorial Planeta, Santiago de Chile,
2000.
1612
Paralelamente, y por el hecho del aumento del contenido de lo policial, existe una tendencia a aumentar la
demanda constitucional, esto es, la exigencia de derechos y garantías fundamentales desde el ámbito de la
heterología política, cuestión que requería gráficas más complejas para representar lo dicho, y por no ser
objetivo de esta investigación. De cualquier forma, podemos expresar que tal circunstancia ocurrió de modo
empírico ante las violaciones de los derechos humanos que ocurrieron por los aparatos policiales, entendido
este último término en forma amplia, comprendiendo no sólo la policía en términos institucionales
(Carabineros, Policía de Investigaciones), sino además otras instituciones que desarrollaron funciones
policiales (FFAA, DINA, CNI). Al existir la detención de personas con la infracción de garantías, aumentó la
demanda constitucional, traducido específicamente en la interposición de recursos de amparo durante el
período de la dictadura, sobre todo en los años 1973-75, con poco éxito en todo caso, en la acogida de dichos
recursos, lo que provoca a su vez cero incidencia en la mantención, ni qué decir el aumento de garantías
constitucionales. Con ello, por el expediente del derecho constitucional, se ve reducido igualmente la
heterología política por este expediente, y la sociedad civil queda por esa vía, reducida en sus derechos y en
el desenvolvimiento de persona en el espacio político.
1613
Es así como bajo el régimen militar se dictan una serie de sentencias apoyadas justamente en la
producción normativa. Por ejemplo, y para el caso del DL 77, la jurisprudencia es numerosa en la vía del
simple contacto con personas que pudiesen ser sospechosas sus reuniones (CA Antofagasta, Rol 53-74),
confección de panfletos (CA Rancagua, Rol 51-74) y por diversos otros motivos (CA Santiago, Rol 5-78, Rol
11-78, Rol 14-78, Rol 17-78, Rol 19-78, Rol 21-78 donde además el voto de prevención quería considerar el
delito como de peligro adelantando así la barrera punitiva, Rol 33-78, Rol 39-78, Rol 2-79, Rol 7-79, Rol 14-79,
Rol 21-79, Rol 22-79, Rol 32-79, Rol 38-79, Rol 406-79); CA Copiapó, Rol 1-79, entre muchas más.).
1614
Respecto de esto último, señala FERRAJOLI que la inflación penal produce, desde el punto de vista del
crecimiento legislativo, igualmente un aumento en la discrecionalidad o “poder dispositivo de los jueces”
(FERRAJOLI, LUIGI, Derecho y Razón. Teoría del Garantismo penal, p. 714), debido a la incertidumbre y
confusión de las leyes por la cantidad de disposiciones, que podrían generar por este hecho, un amplio
margen de juego interpretativo. Por otro lado, FERRAJOLI hace mención de la inflación penal como causa de
la discrecionalidad de los jueces. Eso significa que está tomando la inflación como causa, y la discrecionalidad
como su efecto. Pero ello es tomado en el sentido del crecimiento legislativo que hace crecer normas
confusas y vagas que generan discrecionalidad, o sea, y según nuestros dichos, que una inflación normativa
aumenta las posibilidades de inflaciones jurisprudenciales.
1615
Como lo que ocurre en Chile, por ejemplo, con la conducta de introducción de dedos o de alguna parte del
cuerpo, en relación a las conductas del 365 bis. Ello no sería sino un síntoma del carácter deflacionario del
sistema normativo-penal ante la conducta, y una modificación legislativa que tenga por objeto incluirlos
expresamente dentro del tipo penal, no podría llamársele inflación penal, ni este aumento estaría en conexión
con el autoritarismo político.

298
 Ello porque si bien el matiz (¿pretensión?) del Gobierno de Sebastián Piñera de
liberal en su política, lo cierto es que, por encontrar la estructura de gobierno con
elementos autoritarios (por ser un gobierno de derecha, por consignar discursos de
derecha, por tener representantes de esa ala), se endurece su política en término de
transformar la autoridad en autoritarismo, y por consecuencia, el derecho penal, bajo la
señalada relación a autoritarismo político, autoritarismo penal. Y ello puede ser
visualizado en dichos movimientos sociales.
Por “movimiento estudiantil” en Chile, me referiré aquí al que estalla en el año
2011, el cual ya se había iniciado con anterioridad en el 2006 -con el llamado “mochilazo”-
y que prosigue con el “movimiento secundario” o de educación secundaria. Para el 2011,
éste se centra en las Universidades.
Siguiendo las apreciaciones de RANCIÈRE, el movimiento surge como acciones
para tomar los espacios públicos y las instancias diversas que permitan validar ante la
policía sus demandas, como los que ‘toman parte sin parte’, los excluidos, los del borde
de lo político, y lo político como un espacio de desacuerdo, de lucha (MARX,
BUSTOS/HORMAZÁBAL) lo que es replicado por los dirigentes estudiantiles y/o sociales
de dichos movimientos:

 “Nuestras conclusiones y reflexiones fueron ignoradas, fuimos también

engañados una y otra vez por autoridades y partidos tradicionales de la
institucionalidad chilena. Y entonces aprendimos que sólo la masividad, la solida-
ridad y la fuerza de nuestras acciones (tomas, paros, cortes de calle, marchas)
obligaría a los partidos y a las autoridades a asumir la evidencia de la crisis y dar
un vuelco en la discusión. No fuimos los únicos ignorados, quizás sólo los
primeros en ocupar durante más de siete meses calles, plazas y escuelas,
rompiendo el cerco informativo y permeando las conciencias ciudadanas”1616 [el
resaltado es nuestro] (Eloisa González, Vocera de la Asamblea Coordinadora de
Estudiantes Secundarios, 2012-2013);
 “Seguidamente buscamos espacios en la institucionalidad política para
materializar nuestras exigencias…”1617 (Camila Vallejos Dowling, Presidente de la
Federación de Estudiantes de la Universidad de Chile, 2011; Vicepresidenta 2012;
actual Diputada por Distrito 26 La Florida).
 “…sobredimensionar los efectos de nuestras acciones y menospreciar las de
nuestros adversarios puede llevarnos a fallar al momento de definir las tareas
pendientes…”1618 [el resaltado es nuestro] (Gabriel Boric, Presidente de la
Federación de Estudiantes de la Universidad de Chile, 2012; actual Diputado por
Distrito 60 Magallanes).

La respuesta para este evento, principalmente fue de ir poco a poco endureciendo

el ejercicio de la lógica policial, desde los discursos criminalizadores1619, hasta llegar al
uso del aparato policíaco1620 y luego al derecho penal estatal, así apreciado por los

1616
GONZÁLEZ DOMINGUEZ, ELOISA, “Un paso desde la demanda sectorial a la solidaridad en la acción”,
Transformar la sociedad. Haciendo camino, Monde Diplomatique, Editorial Aún creemos en los sueños,
Santiago de Chile, 2012, p. 14.
1617
VALLEJOS DOWLING, CAMILA, “Chile no debe ser el mismo: los desafíos del movimiento social”,
Transformar la sociedad. Haciendo camino, Monde Diplomatique, Editorial Aún creemos en los sueños,
Santiago de Chile, 2012, p. 10.
1618
BORIC, GABRIEL, “Los horizontes del movimiento estudiantil”, Transformar la sociedad. Haciendo
camino, Monde Diplomatique, Editorial Aún creemos en los sueños, Santiago de Chile, 2012, p. 32.
1619
BARTOLETTI, JULIETA; MANGIANTINI, MARTÍN, “El movimiento estudiantil chileno reciente. Algunos
elementos para su análisis”, http://www.mov-estudiantil.com.ar/terceras/20082.pdf, fecha de visita:
08/04/2014, p. 1-17, p. 7, 10, 14.

299
dirigentes del movimiento y por las comunicaciones1621, y efectivamente producida desde
las iniciativas legislativas del gobierno, tales como el ya analizado Proyecto de ley que
"Fortalece el resguardo del orden público", o más conocida como “Ley Hinzpeter” o “Ley
anti-encapuchados”.
Como pudo comprobarse en dicho análisis, lo que hace el art. 269 del proyecto
propuesto es producir excedente en el derecho penal, y de todas las formas posibles. Ello,
y en primer lugar, porque dichos aumentos no tienen un correlato a nuevas necesidades
puestas en conflicto. No existen cambios sociales que produzcan variaciones en el tejido
de las relaciones sociales, con lo que dichos aumentos no están apoyados por producción
alguna de bienes jurídicos materiales. Existe solo producción normativa. En segundo
lugar, y teniendo en consideración lo anterior, cuantitativamente tanto en sede del tipo
penal como en la penalidad existe acrecimiento: más conductas típicas, mayor penalidad.
En tercer lugar, no limita la punición de la conducta con un elemento subjetivo que
proporcione este efecto, como en el actual art. 269. En cuarto lugar, se adelanta la barrera
de punición, con lo que el derecho penal ingresa playa adentro de la sociedad civil,
acreciendo su esfera de influencia e intervención. Todo esto es finalmente lo que hemos
conceptuado, teorizado y explicado como inflación penal.
Todo lo dicho significa que fuera de entender que en el ideograma la lógica policial
aumenta su radio (de su círculo) para empujar hacia el borde a la heterología política,
pretende dar una solución penal (Proyecto de Ley visto) para un problema político
(conflicto o movimiento estudiantil y/o social).
En esta dialéctica se produce lo siguiente: existe una dinámica en el topos
polémico y de desacuerdo, entre la fuerza de la lógica policial (gobierno) que empuja
hacia el borde a la heterología política (conflicto estudiantil/social) quien a su vez empuja
hacia el centro a aquélla: la primera expande su radio a fin de cubrir el espacio político y
ojala, absorber a la segunda, la cual recupera espacio de su área tomada por la primera, y
por ello, contrae a la segunda, o bien, detiene su expansión.

c. Movimiento sobre la base de la relación a liberalización de la economía,

autoritarismo punitivo.

Para este caso, no es la lógica policial en su conjunto lo que crece, sino más bien,
círculos específicos dentro de su sistema, tales como el aparato policial y/o el derecho
penal, a diferencia de la relación del autoritarismo político, donde todo el círculo de la
lógica policial crece más o menos de modo conjunto, como en el ejemplo chileno citado
de la dictadura, donde fuera de la penalidad y el aparato policial creció, asimismo la
guerra interna aumentó su rango.
En la situación de esta relación, una determinada sección de ésta crece, que
generalmente es la penalidad y la actividad del aparato policial, como en el ejemplo del

1621
La Vocera de la Asamblea Coordinadora de Estudiantes Secundarios 2012-2013, Eloisa González,
señalaba: “Además, quienes tienen el poder han encontrado su punto de consenso a través de la aprobación
progresiva de leyes criminalizadotas de los movimientos sociales, como la ley anti encapuchados“
(GONZÁLEZ DOMINGUEZ, ELOISA, “Un paso desde la demanda sectorial a la solidaridad en la acción”, p.
15); Vid. “Dirigentes denuncian ante la ONU “criminalización” del movimiento estudiantil””, Ginebra, Febrero
2012 (EFE), Diario Digital “El América”, http://elamerica.cl/portal/?p=6927, fecha de visita: 08/04/2013.
“Estudiantes acusan al Gobierno de criminalizar movimiento estudiantil ante votación de Ley Hinzpeter”,
bíobío.cl, http://www.biobiochile.cl/2013/07/08/estudiantes-acusan-al-gobierno-de-criminalizar-movimiento-
estudiantil-ante-votacion-de-ley-hinzpeter.shtml, fecha de visita: 08/04/2014.

300
conflicto mapuche ya señalado, y donde además la actividad del aparato recién señalado
igualmente aumentó su acción1622.
La esfera del ciudadano puede encontrarse liberalizadas en muchos ámbitos, pero
la estructura económica neoliberal empuja o condiciona (reproduce desde la
infraestructura) la lógica policial restringiendo los espacios de lo político, y
consecuentemente disminuye el área de acción de la heterología política. En la globalidad
del espacio político, dicho movimiento no es homogéneo y regular, sino que los elementos
liberales y autoritarios juegan.
Con lo cual se produce una tendencia hacia el crecimiento del derecho penal en un
área mayor, pero sin que la lógica policial fuese afectada necesariamente con dicho
crecimiento, sino contingentemente: un mayor control de la lógica policial, para cautelar
los procesos económicos1623. Y esto puede tener su correlato en que la actividad del
aparato policial es preponderante en la delincuencia callejera y en los delitos contra el
patrimonio, pero con una más reducida orientación a la delincuencia económica, y donde
la policía juega un rol más disminuido1624.

1622
“Respecto a los pueblos indígenas, existen diversos patrones preocupantes de violencia policial, sobre
todo con ocasión del allanamiento de comunidades en la región de la Araucanía que cuentan con orden
judicial. Los casos son numerosos y variados, pero pueden citarse aquellos emblemáticos de las mujeres
mapuche que fueron agredidas dentro de la comunidad "José Jineo de Rofue". El caso de Jessica Painevilo
es sintomático de muchos otros: se le detuvo de manera irracional e ilegal (según fue declarado con
posterioridad); presentándose una querella por el delito de violencia innecesaria con resultado de lesiones,
detención ilegal y vejación injusta. Funcionarios de Carabineros detuvieron a la madre y a su hija, de 38 y 20
años respectivamente, dejando abandonados a tres niños de 13, 9 y 2 años, sin tomar ningún tipo de medida
para su protección. En un recurso de protección acogido con respecto a este caso, la Corte de Apelaciones de
Temuco señaló que "carece de racionalidad golpear a una mujer desarmada, en presencia de niños de corta
edad y familiares directos de ella. No obsta a lo censurable del acto que lo anterior tuviere lugar en el contexto
del ingreso a un predio —en este caso, de una comunidad mapuche— con el fin de repeler y eventualmente
detener a personas que causaban desórdenes en la vía pública". Posteriormente, y debido al impacto
mediático de un video que registraba el abuso, el funcionario involucrado fue dado de baja. También es
emblemático el caso de la comunidad Wente Winkul Mapu, en que la propia Corte Suprema, conociendo de
un recurso de amparo presentado por la DPP, declara que el "rigor desplegado por la policía (...) excedió el
marco de lo aceptable, con lo cual afectó derechos y garantías de terceros, que aun oponiéndose
indebidamente, no pudieron ser víctimas de los apremios excesivos que recibieron"” (CODDOU, ALBERTO;
ROJAS, PATRICIO; AMAT, PABLO, “Violencia Policial”, Informe Anual sobre Derechos Humanos en Chile
2012, Centro de Derechos Humanos Facultad de Derecho, Universidad Diego Portales, 2012, pp. 251-283,
pp. 281-282).
1623
Vid. MARX, KARL, Elementos fundamentales para la crítica de la economía política, vol. 1, [trad. Pedro
Scaron], Siglo Veintinuo editores, 20 edición, 2007; FOUCAULT, La verdad y las formas jurídicas. En MARX
se expresa lo que sigue: “A los economistas burgueses les parece que con la policía moderna la producción
funciona mejor que, p. ej., aplicando el derecho del más fuerte” (MARX, op. cit., pp. 7-8). Por su parte
FOUCAULT expresa: “La policía de Londres nació de la necesidad de proteger los docks, los almacenes y los
depósitos. Esta es la primera razón, mucho más fuerte en Inglaterra que en Francia, de la aparición de una
necesidad absoluta de este control” (FOUCAULT, op.cit., p. 50).
1624
En Chile, esto en gran parte de debe al porcentaje de los delitos contra la propiedad versus los delitos
económicos y de corrupción. Para el primer grupo (delitos contra la propiedad) se han seleccionado para el
análisis los delitos de hurto simple por un valor de media a 4 UTM, robo en lugar habitado o destinado a la
habitación, robo en bienes nacionales de uso público o sitios no destinados a la habitación, hurto, robo en
lugar no habitado, robo de vehiculo motorizado, receptación, robo con fuerza de cajeros automáticos. Para el
segundo grupo (delitos económicos/corrupción) se han seleccionado los delitos de estafas y otras
defraudaciones contra particulares, apropiación de cotizaciones provisionales, giro doloso de cheques, otros
delitos ley de cuentas corrientes bancarias y cheque, hurto de bienes pertenecientes a redes de suministro
público, fraudes al fisco y contra organismos del estado, malversación de caudales públicos, depositario
alzado, usura, otras infracciones a la ley del banco central, infracción a la ley mercado de valor, infracción ley
de quiebras, insolvencia punible (alzamiento de bienes), alteración fraudulenta de precios, apropiación
indebida (incluyendo el de depositario alzado), enriquecimiento ilícito. Así para el año 2013 la cifra total de
casos ingresados al Ministerio Público chileno de delitos contra la propiedad es de 383.837, lo que representa
en el Universo formado entre ambos aproximadamente un 91%, en cambio para el segundo grupo la cifra es

301
 El efecto que se produce es idéntico al anterior movimiento, esto es, una mayor
producción normativa por sobre la producción de bienes jurídicos, con lo cual se produce
un desequilibrio inflacionario.
En resumen, lo que produce el aumento de lo penal, es la política económica
neoliberal (infraestructura), ya que produciría la tendencia al aumento selectivo en la
penalidad y contingentemente en lo policial. Pero ante la existencia de una ideología
social-burguesa según y como hemos venido representando, existe un juego de
compensaciones y descompensaciones, no necesariamente armónicas, entre una
extensión de las libertades políticas por un lado, y la coerción a través de la penalidad y
de lo policial.

notoriamente inferior, esto es de 32.778 casos que representa un 9% en la cifra total FISCALÍA NACIONAL
DE CHILE, Boletín 2013, Ministerio Público, 2013).

302
CAPITULO VIII: FENÓMENOS ACTUALES DE ESTÉTICA POLÍTICA
QUE HAN INCIDIDO INFLACIONARIAMENTE EN LA PENALIDAD

I. NECESIDAD DE UN MODELO QUE ABORDE LA ESTÉTICA POLÍTICA.

Según como ya nos fue posible caracterizar la estética política en capítulos

anteriores, aquélla se cierne en tanto producto de la ingeniería política, y que tiene por
objeto la construcción de ciertas realidades politológicas con el fin de la mantención del
poder político. Esto es, de algún modo, interferencia en los normales procesos de
producción de las relaciones políticas, lo cual es tomar acción en oposición a la
heterología política, por lo cual es herramienta exclusiva ya de la lógica policial.
Los fenómenos de estética política se encuentran diseminados en los
planteamientos o análisis generales, sin cohesión metodológica ni sistemática, siendo
tocados en algunos casos por la historia, en otros por la sociología, en otros por la
filosofía política, y aún por el periodismo. Por ende, se haría necesario un topos si tal vez
disciplinar para ella, y también denominacional para compactar metodológicamente su
estudio.
Como ellos son fenómenos que afectan la cognición política, es por ello que
hemos llamado a su estudio como epistemología política, que si bien ha sido usado su
nombre, siempre se encuentra como una referencia lateral, o sin contenido conceptual o
con un contenido débil por no encontrarse ni desarrollado ni precisado, y además
orientado hacia la teoría de las ciencias y no desde la politología, que es como se
pretende visualizar aquí1625.
Una vez precisado el corpus metodológico para dicha epistemología política, nos
ocuparemos, como es obvio, solo de aquellos fenómenos estéticos que han tenido una
repercusión en la penalidad, para describir su decurso inflacionario.

II. FUNDAMENTACIÓN METODOLÓGICA PARA LA EPISTEMOLOGÍA

POLÍTICA.
1. DE LA CONSTRUCCIÓN DE LA REALIDAD A LA HIPERREALIDAD.

a. El fenómeno ilusorio desde la biología del conocimiento

MATURANA y VARELA, desde la “biología del conocimiento”, y por ende,

fundamentados en la forma del vivir/conocer como seres biológicos y dependientes de la
estructura biológica, nos alertan de un peligro de la cognición que denominan la “tentación
de la certidumbre”:

1625
Todos orientados hacia la teoría de las ciencias, y como relación entre la ciencia y la política, y en el
proceso de selección en la ciencia como política, cuestión que en todo caso ya había sido abordado por las
reflexiones de FEYERABEND y con su “anarquismo epistemológico”, por lo cual no encontramos ni
perfectamente atingente para estos usos, ni necesario. Vid. RODRÍGUEZ ZOYA, LEONARDO G., “Hacia
una epistemología política: la tensión entre ciencia y política en la filosofía de la ciencia del positivismo lógico”,
A Parte Rei, N°69, Mayo 2010, pp. 1-17. [Disponible online: http://serbal.pntic.mec.es/~cmunoz11/zoya69.pdf],
[fecha de visita: 24/10/2014]; SÁINZ, LUIS IGNACIO, “El imperativo de una epistemología política”, Tiempo
Laberinto, Abril 2002, pp. 1-9. [Disponible online: http://www.uam.mx/difusion/revista/abr2002/sainz.pdf],
[fecha de visita: 24/10/2014]; ARELLANO HERNÁNDEZ, ANTONIO, “Naturaleza y cultura: hacia una
epistemología política”, Colección Lucem Aspicio, Nº 3, 2013, [Disponible online:
file:///C:/Users/edison/Downloads/coleccion%20la3.pdf], [fecha de visita: 24/10/2014].

303
 “Nosotros tendemos a vivir en un mundo de certidumbre, de solidez perceptual
indisputada, donde nuestras convicciones prueban que las cosas sólo son de la manera
que la vemos, y lo que nos parece cierto no puede tener otra alternativa. Es nuestra
situación cotidiana, nuestra condición cultural, nuestro modo corriente de ser
humanos”1626.

Con el fin de adentrarse en el conocimiento instan a “suspender” ese “hábito” de la

“tentación de la certidumbre” y comprobar en como “la aparente solidez de nuestro mundo
experiencial se hace rápidamente sospechosa cuando la miramos de cerca”1627.
Ello se vincula directamente con nuestras percepciones.
“Es posible demostrar –señalan los autores- que debido a que tales estados de
actividad neuronal (como en el ver verde) pueden ser gatillados por una
variedad de perturbaciones luminosas distintas (como las que hacen posible ver
las sombras de colores), es posible correlacionar el nombrar colores con
estados de actividad neuronal pero no con longitudes de onda. Qué estados de
actividad neuronal son gatillados por las distintas perturbaciones, está
determinado en cada persona por su estructura individual y no por las
características del agente perturbante” 1628.

Esto lleva a los autores a basarse en el fenómeno de las ilusiones ópticas, para
demostración de la percepción en razón de su construcción biológica.
Para MATURANA la distinción entre ilusión y percepción no es posible en un
organismo1629 “puesto que constitutivamente no hay captación de un objeto externo en el
fenómeno perceptual”1630, se ve el mundo con el punto ciego del ojo, por ejemplo. A
propósito de esto último, MATURANA y VARELA comentan: “la imagen [de los objetos
observados que desaparecen de la visión por el “punto ciego”] …caen en la zona de la
retina donde sale el nervio óptico, y por lo tanto, no tiene capacidad sensitiva a la luz (…)
Nuestra experiencia visual es de un espacio continuo y, a menos que hagamos estas
manipulaciones ingeniosas, no percibimos que de hecho hay una discontinuidad que
debería aparecer. Lo fascinante con el experimento del punto ciego es que no vemos que
no vemos [resaltado de los autores]”1631.
Tal discontinuidad es perceptualmente completada –y que es propio de los
fenómenos descritos por la gestalttheorie-, y solo después que se sabe que se ha caído
en el error (“segunda experiencia”); esto es a posteriori, se “devalúa la experiencia”1632
considerándola una ilusión. Solo a través de una experiencia diferente (desde fuera del
sujeto que la experimenta), se puede clasificar en las relaciones interpersonales como
ilusión.
En la ilusión podría caer tanto el observador como una comunidad de ellos, ya que
no existe base operacional para distinguir objeto y elementos como existiendo

1626 MATURANA. HUMBERTO; VARELA, FRANCISCO, El árbol del conocimiento, p. 5.

1627 Ibíd., p. 7.
1628 Ibíd., p. 10.
1629
MATURANA, HUMBERTO, Transformación en la convivencia, LOM., Santiago de Chile, 2007;
MATURANA, HUMBERTO, La objetividad. Un argumento para olvidar, 2º edición, Comunicaciones Noreste,
Santiago de Chile, 2007; MATURANA, HUMBERTO, El sentido de lo humano, 9ª edición, Comunicaciones
Noreste, Santiago de Chile, 2007; MATURANA, HUMBERTO, Emociones y lenguaje en educación y política,
9ª edición, Comunicaciones Noreste, Santiago de Chile, 2007.
1630
MATURANA, HUMBERTO; MPODOZIS, JORGE, “Percepción: configuración conductual del objeto”,
MATURANA, HUMBERTO, Desde la biología a la psicología, Editorial Universitaria, Santiago de Chile, 2006,
pp. 60-68, p. 65.
1631 MATURANA. HUMBERTO; VARELA, FRANCISCO, El árbol del conocimiento, p. 8.
1632 MATURANA, HUMBERTO, La objetividad. Un argumento para olvidar, p. 23.

304
independientemente de lo que ellos hacen1633. Por lo demás, dicha comunidad si bien es
de seres biológicos, lo es de seres sociales igualmente, ya que no existe diferencia al
hablar del ser humano como ser biológico y como ser social. “No hay una discontinuidad
entre lo social y humano y sus raíces biológicas. El fenómeno del conocer es todo de una
sola pieza, y en todos sus ámbitos está fundado de la misma manera”1634.

b. La inversión de la realidad

Para MARX en general, las relaciones sociales en el mundo burgués, en el

sistema del capital, se encuentran “invertidas”, y por ende, no son vistas de modo directo,
a diferencia del feudalismo, donde por la existencia de las relaciones de dependencia
entre amos y vasallos, “los trabajos y productos no necesitan adoptar una imagen
fantástica, distinta de su realidad (…) sin disfrazarse en relaciones sociales entre las
cosas”1635.
Es así como en la sociedad del capital, la forma del dinero, “es la que encubre el
carácter social de los trabajos privados y, por tanto, las relaciones sociales entre los
productores privados”1636. La fuerza de trabajo que se efectúa para elaborar las
mercancías es vendida del mismo modo que en las sociedad esclavista, aunque en esta
última la venta se produce de manera “abierta y franca (…) sin dar pie a ilusiones”1637,
atribuyendo al capital el ser una fuente mística de autovaloración independiente de su
proceso de producción y, por tanto, de la explotación del trabajo”1638.

“La idea básica –interpreta Villalobos- es que la realidad suele manifestarse

a la conciencia espontánea del actor-observador bajo una forma
distorsionada o invertida. El conocimiento científico sería aquél encargado
de trascender el plano de las apariencias, la forma ‘externa’ o ‘superficial’ del
fenómeno, para captar su ‘esencia’ o ‘mecanismo interno’”1639.

VILLALOBOS señala que el sistema capitalista de producción es un resultado

histórico y material de la actividad humana, y que el funcionamiento real de dicho sistema
de producción, es invertido y reflejado de modo aparente, generando una ilusión de ser un
orden natural y eterno, autónomo e independiente del accionar humano, siendo despojado
por los economistas “vulgares”, de su carácter histórico.
MARX propone un breve ejemplo de la ciencia natural, pero que VILLALOBOS
utiliza de forma muy extendida en el texto –cuestión que se agradece-, a efectos de
ilustrar este efecto, y la crítica dentro de este contexto.
El conocimiento vulgar percibe que es el Sol quien gira alrededor de la Tierra, por
la salida y la puesta de aquel después de ser visto en su media circunvalación
atmosférica. Sin embargo, el conocimiento científico señala como es la Tierra quien gira
alrededor del Sol. Sabido esto, ambos conocimientos coexisten en el sujeto, tanto el

1633 Ídem.
1634 MATURANA. HUMBERTO; VARELA, FRANCISCO, El árbol del conocimiento, p. 14.
1635 MARX, CARLOS, El Capital, Tomo I, [Trad. CRISTIAN FAZIO], LOM Ediciones, Santiago de Chile, 2010,

pp. 89-90.
1636 Ibíd., p. 88.
1637 Ibíd., p. 538.
1638 MARX, CARLOS, El Capital, Tomo II, [trad. WENCESLAO ROCES] reimpresión 2010 edición 1959, Fondo

de cultura económica, México D.F., 2010, p. 111.

1639 VILLALOBOS KIRMAYR, MARIO, Ciencia social como crítica social. La revolución epistemológica de Karl

Marx, LOM Ediciones, Santiago de Chile, 2010, p. 71.

305
vulgar, por lo que sigue viendo que el Sol sale y se pone en efecto circunvalatorio, y el
científico, el cual sabe que detrás de esa apariencia se encuentra la realidad, que es lo
contrario a lo que ingenuamente ve. Tratándose del sistema capital de producción en
cuanto objeto, es percibido por los hombres en su dimensión fetichizada y natural, con lo
que no pueden escapar a percibirlo de esta forma, ya que “la apariencia es inseparable de
la cosa”1640, por su conocimiento vulgar.
De ser así, se produce, por un lado, una visión ptolomeica, que correspondería a lo
evidente, a un realismo ingenuo; por el otra, una visión copernicana, que en una primera
instancia desconfía de los sentidos, para buscar en la investigación la respuesta sobre la
‘realidad’. Éste podría ser, un realismo científico1641.

c. Construccionismo social: de BERGER y LUCKMANN a GERGEN

“La realidad se construye socialmente”1642. Ésta es prácticamente la primera

premisa y más importante que plantean BERGER y LUCKMANN para su tesis sobre su
visión acerca de la sociología del conocimiento, transversal a su pensamiento, y que
determina finalmente lo que es la sociología del conocimiento para estos autores, como
aquella que “se ocupa del análisis de la construcción social de la realidad”1643.
Ciertos conceptos son estimados claves para determinar su pensamiento, tales
como realidad y conocimiento. El primero (realidad), para los autores, es una “cualidad
propia de los fenómenos que reconocemos como independientes de nuestra propia
volición (no podemos hacerlos “desaparecer”)”; y “conocimiento” “como la certidumbre de
que los fenómenos son reales y de que poseen características específicas”1644.
Dicho conocimiento y realidad se mueven no en el espacio de lo científico, sino
más bien en la cotidianeidad: “El hombre de la calle vive en un mundo que para él es
"real", aunque en grados diferentes, y "sabe", con diferentes grados de certeza, que este
mundo posee tales o cuales características”1645.
Lo que indaga el sociólogo, no es el concepto filosófico de dichos conceptos, sino
su significado social. Para el caso de la realidad, el cómo la realidad ha sido establecida
para una sociedad y para otra no (proceso de construcción de realidad social), cómo se
conserva dicha realidad y cómo desaparece en algunos casos, ya que lo que es real y lo
que es considerado conocimiento, depende de qué es lo que entiende unas sociedades
determinadas en relación a otras, lo cual relativiza el concepto y hace que dichos
conceptos pertenezcan “a contextos sociales específicos y que estas relaciones tendrán
que incluirse en el análisis sociológico adecuado de dichos contextos”1646. Y para el caso
1640
Ibíd., p. 74.
1641
NIETZSCHE, nos indica igualmente una inversión de la realidad. En pasaje bien decidor de lo expresado,
el filólogo declara: “En cualquier tema que trata la influencia teológica –señala NIETZSCHE-, las evaluaciones
están trastornadas, los conceptos de lo verdadero y lo falso están necesariamente invertidos; verdadero es,
en este caso, lo más dañoso para la vida; lo que eleva, la realza, la justifica y la hace triunfar, es falso”
(NIETZSCHE, FRIEDRICH, El anticristo [trad. ENRIQUE EIDELSTEIN], Ediciones Brontes, Barcelona
(España), 2011, p. 28). Los términos “invertido” (umgekehrt), y “trastornado” (auf den Kopf) [en otras
traducciones al español “cabeza abajo”], no dejan de ser curiosos, y nos recuerda al mundo invertido
marxiano y aquello que puesto de cabeza hay que ponerlo de pie. Asociado a ello se encuentran los términos
1641
“psicología imaginaria” , “ficción” (Fiktions) o “fuerza de la ilusión” (illusorische Kraft).
1642
BERGER, PETER; LUCKMANN, THOMAS, La construcción social de la realidad, [trad. SILVIA ZULETA],
Amorrortu Editores, 2001, Buenos Aires.
1643 Ibíd., p. 15.
1644 Ibíd., p. 13.
1645 Ídem.
1646 Ibíd., p. 15, p. 36.

306
del conocimiento, no es éste el teórico o pre-teórico, sino más bien el conocimiento que
tiene cualquier persona, lo cual es afirmado incluso que cuando se habla de sociología del
conocimiento, por éste último se está refiriendo al “sentido común” más que las ideas1647.
Existen ciertos presupuestos para los autores para entender su concepción, a
saber:

 La conciencia es intencional, es decir, se dirige hacia objetos.

 La realidad se revela en diversas “capas de experiencia” y como realidades
múltiples (sueño, recuerdos, vida cotidiana).
 La conciencia se mueve (entra y sale) entre todos ellos.
 La realidad cotidiana es entendida como la “suprema realidad” por sobre las otras
(sueño, recuerdos, etc.)
 La realidad se presenta como independiente del sujeto.
 La realidad se presenta ya objetivada, es decir, con objetos puestos en escena
anteriores a la entrada del sujeto en la misma.
 El lenguaje es esencial porque representa las coordenadas y le da significado a
los objetos de la realidad.
 Se tiene conciencia que el mundo es real como lo es para otros.
 Se tiene conciencia de estar en el mundo.
 El estar en el mundo significa aceptar las objetivaciones que ya están y además el
estar de otros.
 El sentido común es lo que se comparte con los otros en las “rutinas normales y
autoevidentes” de la vida cotidiana1648.
 La realidad determina mi relación con otros, a través de las tipificaciones que el
sujeto hace de otro (blanco, negro, inglés, mujer, hombre) y las pautas de
interacción recurrente establecidas (como formas sociales de relacionarse). La
suma de esto conforma la “estructura social”1649.

Ahora bien y para los autores, la regla general es que la realidad cotidiana no es
problemática, y excepcionalmente lo es cuando algo entra en conflicto con las rutinas
normales. “Cuando esto ocurre, -expresan los autores- la realidad de la vida cotidiana
busca integrar el sector problemático dentro de lo que ya es no problemático”1650. Sí
primero debe encararse el problema, y si es insuperable, se entiende como una realidad
distinta, en un mundo alejado de la vida cotidiana1651. “Podría decirse –siguen los autores-
que la suprema realidad [a otras realidades (sueño, recuerdos)] las envuelve por todos
lados, y la conciencia regresa a ella siempre como si volviera de un paseo”1652.
Existe en los autores el pensamiento de que ciertas cuestiones sociales son
construidas (como la sexualidad) y que se participa de ellas por ser un ser social, con lo
que la realidad social incluso prima sobre lo biológico: “la apertura al mundo, en tanto es
intrínseca a la construcción biológica del hombre, está siempre precedida por el orden
social”1653.

1647 Ibíd., p. 31.

1648 Ibíd., p. 41.
1649 Ibíd., p. 52.
1650 Ibíd., p. 42.
1651 Ibíd., pp. 42-43.
1652 Ibíd., p. 43.
1653 Ibíd., p. 72.

307
 De ahí que lleguen a postular que el orden social es un producto humano. “La
sociedad es un producto humano. La sociedad es una realidad objetiva. El hombre es un
producto social”1654.
Para los autores, la objetivación hace posible la realidad social. Existe objetivación
cuando un objeto expresa la subjetividad de alguien (un cuchillo clavado en la pared = la
ira de un asesino). También existe, en la producción humana de signos, que los entienden
como “intención explícita de servir como indicio de significados subjetivos”1655, (como
pintar una cruz negra sobre la puerta como signo de enemistad con otro), siendo la más
importante el lenguaje. Con él se permite el “acopio social de conocimiento” que es la
acumulación de la serie de “tipificaciones” sociales1656, las cuales, en primer lugar, rotulan
la experiencia (‘este es un sujeto inglés, por ende, será puntual’); segundo, se rutinizan
que es lo que llaman los autores la “habitualización”1657, por lo que así, “esas experiencias
[humanas] quedan estereotipadas en el recuerdo como entidades reconocibles y
memorables”1658, y la sedimentación es social cuando se hace objetivable en un “cualquier
sistema de signos”1659. A este proceso los autores denominan como “sedimentación”.
Podemos además desprender de la palabra de los autores, algunos fenómenos
interesantes en relación este acervo de signos que se produce por sedimentación, y que
de algún modo graficarían el proceso por el cual se construye una realidad social, a partir
de la sedimentación. Estos, inferimos, habrían de ser, la ruptura con el origen, la
transmisión y la legitimación.
En efecto, los autores plantean dos fenómenos como el anonimato y la invención
del origen.
En cuanto al primero señalan los autores: “Un sistema de signos objetivamente
accesible otorga un status de anonimato incipiente a las experiencias sedimentadas al
separarlas de su contexto originario de biografías individuales concretas y volverlas
accesibles en general a todos los que comparten, o pueden compartir en lo futuro, el
sistema de signos en cuestión. De esta manera las experiencias se vuelven transmisibles
con facilidad” 1660.
Respecto de la invención del origen BERGER y LUCKMANN señalan:
“Dado que el origen real de las sedimentaciones ha perdido importancia, la
tradición podría inventar un origen muy diferente sin que ello significase
una amenaza para lo ya objetivado. En otras palabras, las legitimaciones
pueden sucederse unas a otras, otorgando de tanto en tanto nuevos
significados a las experiencias sedimentadas de esa colectividad. La
historia pasada de la sociedad puede volver a interpretarse sin que eso
implique como consecuencia necesaria subvertir el orden institucional”1661.

Los fenómenos de transmisión y legitimación de una realidad social, se encuentran

relacionados, puesto que toda transmisión de significados institucionales entraña,
“procedimientos de control y legitimación, anexos a las instituciones mismas y
administrados por el personal transmisor” 1662.

1654 Ibíd., p. 84.

1655 Ibíd., p. 54.
1656 Ibíd., pp. 59-62.
1657 Ibíd., pp. 75-79.
1658 Ibíd., p. 91.
1659 Ibíd., p. 91.
1660 Ibíd., p. 91.
1661 Ibíd., p. 93.
1662 Ibíd., p. 95.

308
 Dicha transmisión de los significados sedimentados se produce generalmente a
través de procesos educativos, y con ello no se refieren necesariamente a la educación
formal, sino a todo proceso de formación sea formal e informal. “Por lo tanto –sentencian
los autores-, los actores potenciales de acciones institucionalizadas deben enterarse
sistemáticamente de estos significados, lo cual requiere una cierta forma de proceso
"educativo". Los significados institucionales deben grabarse poderosa e indeleblemente
en la conciencia del individuo” 1663.
Por su parte, “la legitimación "explica" el orden institucional atribuyendo validez
cognoscitiva a sus significados objetivados”1664. Distingue niveles de legitimación, siendo
el primero, el de un vocabulario común; luego, el segundo nivel contiene proposiciones
teóricas rudimentarias, como sentencias morales o proverbios; el tercer nivel de
legitimación son teorías explícitas por las que un sector institucional se legitima; el cuarto
nivel, son los universos simbólicos, por ejemplo, actos contra la divinidad. Es quien asigna
orden, norma y jerarquía.

“El universo simbólico –explican BERGER y LUCKMANN- proporciona una

amplia integración de todos los procesos institucionales aislados. Ahora la
sociedad entera adquiere sentido. Las instituciones y los "roles"1665 particulares
se legitiman al ubicárselos en un mundo ampliamente significativo. Por ejemplo,
el orden político se legitima por referencia a un orden cósmico de poder y
justicia, y los "roles" políticos se legitiman como representaciones de estos
principios cósmicos. La institución de la realeza divina en las civilizaciones
arcaicas aporta una muestra excelente de la manera en que opera esta clase de
legitimación definitiva. Sin embargo, importa observar que el orden institucional,
al igual que el de la biografía individual, está continuamente amenazado por la
presencia de realidades que no tienen sentido en sus términos. La legitimación
del orden institucional también se ve ante la necesidad continua de poner una
valla al caos. Toda la realidad social es precaria; todas las sociedades son
construcciones que enfrentan el caos. La constante posibilidad del terror
anómico se actualiza cada vez que las legitimaciones que obscurecen la
precariedad están amenazadas o se desploman. El temor que acompaña a la
muerte de un rey, especialmente sí acaece con violencia repentina, expresa
este terror. Por encima y más allá de las emociones de pesar o de las
preocupaciones políticas pragmáticas, la muerte de un rey en tales
circunstancias trae el terror del caos a una cercanía consciente. La reacción
popular ante el asesinato del presidente Kennedy es un ejemplo poderoso.
Puede comprenderse fácilmente por qué a los acontecimientos de esa índole
tienen que sucederles inmediatamente las más solemnes reafirmaciones sobre
la realidad continuada de los símbolos protectores”1666.

GERGEN, por su parte, tiene como base este presupuesto y lo complementa con
su propia visión.
Es así como su punto de partida es la crítica a las posturas sobre el conocimiento
que el autor realiza a las que llama tradiciones “exógenas” y “endógenas”, caracterizando
a la primera como la dualidad entre objeto y sujeto, predominando el objeto; y la segunda,
donde primaría el sujeto y la interioridad. Se aleja por tanto de las tesis objetivistas y del
constructivismo.

1663 Ibíd., p. 93.

1664 Ibíd., p. 122.
1665 Los roles son importantes dentro de esta construcción, por que es desde los roles en que los individuos

participan en el mundo social. “Los "roles" representan el orden institucional” (Ibíd., p. 99).
1666 Ibíd., pp. 133-134.

309
 “El construccionismo social –declara GERGEN- ni es dualista ni monista (…)
Para los construccionistas, los conceptos con los que se denominan tanto el
mundo como la mente son constitutivos de las prácticas discursivas, están
integrados en el lenguaje y, por consiguiente, están socialmente impugnados y
sujetos a negociación (…) El construccionismo social, en cambio, remite las
fuentes de la acción humana a las relaciones, y la comprensión misma del
«funcionamiento individual» queda remitida al intercambio comunitario”1667.

Con lo cual hay una preeminencia de la pragmática social y del lenguaje como
“uso social”1668. Este lenguaje social es una consecuencia de la coordinación relacional y
el lenguaje nos hace inteligibles1669. El significado de algo se logra a través de las
acciones complementarias de los sujetos. “Encontramos que un individuo aislado –señala
GERGEN- nunca puede «significar»; se exige otro que complemente la acción y darle así
una función en la relación”.
Para el autor, para hablar de construccionismo social se debe tener en
consideración algunas cosas:

 Los discursos, descripciones, explicaciones e incluso el lenguaje, en cuanto éstos

ni se derivan de mundo tal cual es ni de la genética del individuo, sino que son
“resultado de la coordinación humana de la acción” y como resultado de la acción
conjunta1670.
 Los fenómenos a los cuales se refieren con las descripciones pueden cambiar, sin
que cambie la descripción.
 Los modos del lenguaje son “integrantes de pautas de relación”1671.
 El significado social deriva de los intercambios microsociales.

GERGEN estudia el fraude, es decir como reconocer una mentira, si la realidad

social es construida y si el concepto de verdad objetiva es problemática. “Para que el
fraude se produzca, tiene que haber primero múltiples núcleos que posean exposiciones
discrepantes de la realidad y, en segundo lugar, la posibilidad de una participación
simultánea en múltiples núcleos”1672. Es dentro de este presupuesto que el autor analiza el
escándalo de “Irán Contras”, según el cual, existen diversos “núcleo inteligible” según
cada relación, y por ello, dado a la multiplicidad de núcleos es posible extraer diversas
“laminaciones de la realidad política”1673. En efecto, entre dos sujetos se da un “núcleo
inteligible”, y no es posible extraer “laminaciones”. El Presidente tiene una relación con
sus asesores puerta cerrada, y otra con la prensa, y ésta a su vez con el público. El
fraude podrá darse en todas estas “laminaciones”, por ejemplo, cuando lo que se debate
en secreto con los asesores es diferente a lo declarado en prensa, lo cual puede dar
origen que lo que públicamente se condena, en privado se condona. Y a su vez la prensa
que lo obtenido para comunicar, pueden distorsionar lo comunicado defraudando, por
ejemplo, con expectativas de vender más.
El autor, para mejor ilustración, describe:

1667 GERGEN, KENNETH J, Realidades y relaciones: aproximaciones a la construcción social, [trad. MELER
ORTÍ, FERRAN], Paidós, Barcelona, 1996, p. 61.
1668 Ibíd., p. 76.
1669 Ibíd., p. 222.
1670
Ibíd., p. 45.
1671 Ibíd., p. 49.
1672 Ibíd., p. 242.
1673 Ibíd., p. 246.

310
 “Los miembros del gabinete, por ejemplo, todos presiden personalmente
organizaciones notables: el Departamento de Estado, el Departamento de
Defensa, y así sucesivamente. Un miembro crítico del equipo de la Casa Blanca
es el asesor en Seguridad Nacional. A su vez, el asesor de Seguridad Nacional
encabeza una amplia organización (que creció constantemente durante los años
de gobierno de Reagan), cuyos miembros no se reunían ni con el equipo
presidencial ni con el presidente. De hecho, el consejero de Seguridad Nacional
está simultáneamente comprometido al menos con dos núcleos relacionales, en
los que se hacen posibles al menos dos realidades enfrentadas. En este punto
la posibilidad de fraude en el ámbito ejecutivo se acrecienta aún más, ya que la
ontología que se genera en el seno del Consejo de Seguridad Nacional difiere
de la que se genera en el equipo de la Casa Blanca, que de nuevo puede diferir
del que se genera en la relación del equipo con el presidente y, a su vez, la
relación del presidente con la prensa (…) Esta multiplicidad de
interdependencias exacerba grandemente el potencial de fraude, porque cada
miembro de cada núcleo puede renegar potencialmente de la realidad de ese
núcleo en sus relaciones alternativas. Aquello que es negociablemente «real» y
sensible en una relación puede que sea reformulado en un sistema de realidad
alternativo para parecersimplista, ingenuo, equivocado, inmoral o incluso traidor.
En cualquier relación dada sólo hay «sentido común»; el mundo se construye de
modo que parezca apropiado y correcto. Sin embargo, una vez que estarealidad
se transpone en contextos alternativos de comprensión, predomina el potencial
de «fraude»”1674.

Así existe una multiplicidad de significados para distintas laminaciones, pero bajo
una realidad específica.

d. Simulacro e hiperrealidad en BAUDRILLARD

Para BAUDRILLARD, estamos en presencia de la “era de los simulacros”1675. El

simulacro consiste en que los signos ya no dicen nada de algo tras el signo, como un
significado, no son objeto de disimulación de algo, cuestión radical en el concepto de
ideología marxiano y que respondería más bien a una “teología de la verdad y del
secreto”1676, sino que al contrario, disimulan nada. Ello porque justamente, ésta es la
diferencia entre disimulación y simulación; mientras en la primera, se finge “no tener lo
que se tiene”, el simular supone “fingir lo que no se tiene”, por lo que la disimulación
remite a una presencia, en cambio la simulación a una ausencia1677.
Es la era de la producción de signos antes que mercancías1678, y la producción de
modelos, de algo real sin origen ni realidad, como un mapa que deja de significar una
tierra, sino que el mapa es su propio significado en sí mismo: lo hiperreal1679. “Vivimos en
un mundo en el que la más elevada función del signo –señala el autor- es hacer
desaparecer la realidad, y enmascarar al mismo tiempo esa desaparición”1680.

1674 Ibíd., pp. 247-248.

1675 BAUDRILLARD, JEAN, El sistema de los objetos, p. 7, p. 14.
1676 Ibíd., p. 14.
1677 BAUDRILLARD, JEAN, Cultura y simulacro, [trad. PEDRO ROVIRA], Editorial Kairós, Barcelona, 1978, p.

5.
1678 BAUDRILLARD, JEAN, El sistema de los objetos, p. 49.
1679
BAUDRILLARD, JEAN, Cultura y simulacro, p. 5.
1680
BAUDRILLARD, JEAN, El crimen perfecto, [trad. Ministerio francés de la Cultura y la Comunicación],
Editorial Anagrama, Barcelona, 2000, p. 8.

311
 BAUDRILLARD elogia la ilusión por sobre la realidad, pero contrapone ilusión con
simulación:
“En la apariencia, las cosas son tal como se ofrecen. Aparecen y desaparecen
sin dejar traslucir nada. Se despliegan sin preocuparse por su ser, y ni siquiera
por su existencia. Hacen señales, pero no sedejan descifrar. En la simulación,
por el contrario, en ese gigantesco dispositivo de sentido,de cálculo y de
eficiencia que engloba todos nuestros artificios técnicos incluyendo la actual
realidad virtual,se ha perdido la ilusión del signo en favor de su operación. La
indiferenciación afortunada de lo verdadero y lo falso, de lo real y lo irreal, cede
ante el simulacro, que, en cambio, consagra la indiferenciación desafortunada
de lo verdadero y lo falso, de lo real y sus signos, el destino desafortunado,
1681
necesariamente desafortunado, del sentido en nuestra cultura” .

En lo “hiperreal” lo real desaparece por su exceso1682. “Lo real no se borra en favor

de lo imaginario, se borra en favor de lo más real que lo real: lo híperreal. Más
verdadero que lo verdadero: como la simulación”1683. Lo hiperreal lo hace equiparándose
en algunos casos a la ilusión1684. “Existe –expresa BRAUDILLARD- algo más fuerte que la
pasión: la ilusión. Existe algo más fuerte que el sexo o la felicidad: la pasión de la
ilusión”1685. En este panorama, la ideología constituirá una malversación de la realidad
mediante los signos, e imposibilitado de descubrir lo objetivo, ya que restituir la verdad
bajo la simulación es un falso problema1686.

2. EL USO DE LA CRÍTICA EN UN CONTEXTO DE EPISTEMOLOGIA

POLÍTICA COMO MÉTODO DE TRABAJO.

Independientemente de las consecuencias epistemológicas de la construcción de

la llamada “teoría de la objetividad entre paréntesis” de MATURANA/VARELA y de sus
críticas1687, no puede desconocerse el argumento de la diferenciación entre ilusión y
percepción y la indistinguibilidad entre una y otra desde la posición del sujeto. Lo que
significa es que ya desde nuestra construcción biológica, no es posible distinguir cuándo
quedamos atrapados en una ilusión, salvo que esa experiencia sea devaluada, y ello

1681 Ibíd., p. 14.

1682
BAUDRILLARD, JEAN, La ilusión vital, [trad. ALBERTO JIMÉNEZ RIOJA], Siglo XXI, Buenos Aires, 2002,
p. 56.
1683
BAUDRILLARD, JEAN, Las estrategias fatales, [trad. JOAQUÍN JORDÁ], Editorial Anagrama, Barcelona,
2000, p. 8.
1684 Ibíd., p. 61.
1685 BAUDRILLARD, JEAN, El crimen perfecto, p. 8.
1686 BAUDRILLARD, JEAN, El sistema de los objetos, p. 53. Es cierto que la existencia de simulacros es creciente

y constante en la sociedad actual, y que la producción de signos es evidente. Sin embargo, el reino del
significante no implica necesariamente que los significados desaparezcan del espectro. Es más, el simulacro
en su origen histórico se adopta para la expresión de significados, y si bien existen simulacros donde la
producción de signos es la única realidad posible, no implica que todo fenómeno haya de reducirse a
simulacro. De hecho, no hay mejor cosa para ocultar significados hoy, que en la idea que el simulacro no
responde a realidad ni origen alguno. El simulacro es una de las forma perfeccionadas del sistema del capital
para ocultar de mejor forma sus contradicciones, conseguir que no se pueda decodificar el significado tras una
realidad invertida, donde existe el rudimento o la pista de su interpretación, sino más bien eliminar toda
evidencia, y sustituir un mecanismo de modelos sin significado más que en sí mismos. La perfección del
simulacro, perfecciona el ocultamiento de los significados. De hecho más que la era de los simulacros (que
siempre han existido), es más bien el tiempo de la proliferación de simulacros y de su perfeccionamiento.
1687
OTAÍZA MORALES, MAURICIO, “Crítica a la fenomenología del conocimiento de Humberto Maturana”,
Revista Philosophica, Vol. 32, Semestre II, Valparaíso, 2007, pp. 49-62. [Disponible on line:
http://www.philosophica.ucv.cl/Phil%2032%20-%20art%2004.pdf], [fecha de vista: 23/10/2014].

312
ocurre, de dos formas: a) la segunda experiencia, esto es, la experiencia ex post; b) la
“experiencia diferente”, que ha de referirse a un observador desde fuera, como quien sabe
que el insecto es en realidad un anzuelo1688. En estricto rigor y para el sujeto, siempre será
una experiencia ex post la devaluación, porque en el segundo caso el sujeto toma
conocimiento de la ilusión por otro sujeto desde fuera, cosa que siempre ha de ser ex
post, solo que en la primera devaluación es el mismo sujeto sin intervención de un
observador quien distingue, mientras que en el segundo caso la devaluación proviene de
la información que el observador efectúa al otro atrapado en la ilusión.
De esto tendremos una consecuencia importante, y esta es, que como seres
biológicos podemos estar atrapados en una ilusión sin saberlo, por ende, las posibilidades
que por construcción biológica, estemos en la certeza, no puede a priori determinarse sin
antes evaluar la experiencia para determinar si ésta está avaluada (justipreciada) o
sobrevaluada, caso este último que requeriría entonces feedback en una reevaluación
obvia por la experiencia ex post.
Ahora, dicha evaluación se hace más necesaria, cuando nos enfrentamos
al fenómeno social.
En primer lugar, ya la crítica nos advierte de cómo socialmente existen inversiones
de la realidad, ya que las relaciones sociales en un sistema capitalista se da en un
contexto de relaciones sociales invertidas, por lo que ya la base desde lo social interfiere
con los procesos de cognición para contemplar o percibir la realidad desnuda.
En segundo lugar, el construccionismo social puede por una parte explicar el que
la realidad puede ser construida socialmente, lo que sitúa al construccionismo social,
metodológicamente hablando, en descriptivo y explicativo en un prisma particular de
realidad.
Pero también puede constituirse en una herramienta de una crítica como método,
si observamos qué clase de construcción se ha facturado para producir una realidad
social determinada, lo que implicaría evaluar la realidad social que vemos, y en cómo ella
ha podido ser, en último caso, construida, es decir, la forma de su elaboración.
Esto supone ser activo en la observación de la realidad, lo cual nos devuelve a la
crítica nuevamente y por fortuna.
Esto llevaría, por ejemplo, a evaluar los procesos de construcción de dicha
realidad, ya que si es posible determinar un proceso de construcción social ‘normal’ o
‘corriente’, tal vez es posible la determinaciones de procesos de esta clase que no
proceden según este estándar, y que vendrían a constituir procesos irregulares o
anormales de construcción. Y esto no puede soslayarse desde que muchas veces, no hay
generación de realidad social desde las relaciones sociales entre seres humanos
concretos, sino más bien, en interferencia, inversión y perversión de aquéllas, cosa que
fácticamente es posible si se tiene el poder para producir una realidad, tal y como
BERGER y LUCKMANN advierten: “El poder en la sociedad incluye el poder de
determinar procesos decisivos de socialización y, por lo tanto, el poder de producir la
realidad” 1689. ¿Cómo se ha producido una construcción social? ¿Hay en ella procesos
normales de construcción? ¿Quién tuvo el poder para construir una realidad? Son
preguntas que la crítica, en este caso, debiera asumir, y que en el estudio en cuestión, se
tratan de asumir.
Y BAUDRILLARD nos conduce a otras conclusiones, tales como que los
significantes se desentienden de los hechos. Lo importante es que los símbolos
signifiquen por sí mismo algo, para que a través de ellos se hable, sin que exista
importancia de la realidad.

1688 MATURANA, HUMBERTO, La objetividad. Un argumento para olvidar, p. 23.

1689 BERGER, PETER; LUCKMANN, THOMAS, La construcción social de la realidad, p. 152.

313
 Sin embargo, no es esta idea la que consideramos aquí, sino más bien ver la
hiperrealidad como algo que siendo una construcción social. La simulación, a fin de
cuentas, responde a una construcción social, qué duda cabe, pero ya como una
microrealidad que a su vez exacerba dicha construcción, de tal modo que separa su
significante de los significados que socialmente se producen para coordinar acciones que
coherenticen con los símbolos, pero no con los hechos. Sobre la construcción social, se
encuentra otra que intenta replicarla artificialmente. El simulacro produce una clase de
ilusión, en el sistema de BRAUDILLARD, no es el origen de todas las ilusiones, ya que no
sanciona negativamente la ilusión en general, sino el simulacro, la cual es obstáculo de la
cultura. Esta es finalmente la ilusión que consideramos como construcción social, de
aquellas ilusiones que son un obstáculo para la liberación del hombre.
Observar una sociedad y en su construcción social desde la crítica en cuanto
método, requiere de poder determinar ciertos procesos que operan normalmente, lo que
implica revisar las conexiones e intercambios de información humana y de coordinaciones
que se producen entre los seres sociales, y qué cosas se desvían de ese sentido, de ese
ámbito de coherencias, y danza de coordinaciones (para usar la idea de MATURANA):
identificando la clase de baile podremos evaluar cuando se hacen pasos equivocados.
Pero la construcción social no supone desviar la atención sobre qué fenómenos son base
de la construcción social. La aserción de GERGEN de que el construccionismo es
“ontológicamente mudo”, nos merece reparos, puesto que al ejemplificar dicha aserción el
autor, recurre al ejemplo de la explosión por encendido de un cerillo, que esto da origen a
múltiples formas describir el mismo “estado de cosas”, sea por un químico, un artista, un
chamán, puesto que “la adecuación de cualquier palabra o disposición de palabras para
«captar la realidad tal como es» es una cuestión de convención social”1690. Concordamos
en el hecho de la convención social del lenguaje, pero aún descrito de distintas formas
ese “estado de cosas”, es un “estado de cosas”, que si bien las distintas formas de
describirlo existe en el discurso, sigue siendo un “estado de cosas”1691. Y por ello es
necesaria la elocuente distinción, si no se quiere caer en absurdos, que solicita FERRARI,
en objeto que son socialmente construidos, a diferencia de otros que no lo son, como los
objetos naturales, para determinar dónde podría operar el construccionismo y dónde
no1692.
Pero además, la relación entre la crítica y la ideología tiene un presupuesto de
base que es el que existe al menos una “realidad” social pero distorsionada, por la cual no
es posible ver la realidad desnuda. Una construcción social, bajo esta visión, puede ser
una construcción ideológica, y desde ese punto en grados, hasta el extremo de ser pura
simulación. Es por ello que el construccionismo social aquí, es concebido más bien desde
una óptica crítica, entendiendo que estos procesos se producen y que es posible evaluar
la experiencia de realidad en ellos, pero no en el entendido de, finalmente, decir un adiós
a la verdad que es idea de la postura de la “posmodernidad”. “Decir adiós a la verdad –
expresa FERRARI- no es sólo un regalo sin más que se hace al “Poder”, sino, sobre todo,

1690 GERGEN, KENNETH J, Realidades y relaciones: aproximaciones a la construcción social, p. 65.

1691 Esto lo señala de un modo ejemplificativo, y cercano al ejemplo de GERGEN, FERRARIS, al señalar: “Un
creyente, un agnóstico o el indio del Mato Grosso perteneciente a una tribu que ha permanecido en el
Neolítico, si hipotéticamente se encontrasen frente la Síndonde (sábana), verían el mismo objeto natural.
Después, el creyente creerá ver el Sudario de Cristo, y el agnóstico, una sábana de origen medioeval, pero
verían el mismo objeto físico que ve el indio, el cual no tiene noción cultural alguna de nuestro mundo” [el
resaltado es del autor] (FERRARIS, MAURIZIO, Manifiesto del nuevo realismo, [trad. JOSÉ BLANCO
JIMÉNEZ], Ariadna, Santiago de Chile, p. 77).
1692
ALBÈRGAMO, MARIA, “Maurizio Ferraris: Reconstruir la deconstrucción bajo la bandera del realismo”,
Entrevista a Maurizio Ferraris, Revista de Occidente, Nº 390, Noviembre, 2013
http://www.revistasculturales.com/xrevistas/PDF/97/1693.pdf, fecha de visita: 08/11/2014.

314
el retiro de la única oportunidad de emancipación que le es dada a la Humanidad: el
realismo contra la ilusión y la magia”1693.
Todo esto tiene un correlato innegable en la política -genéricamente entendida-,
cuestión obvia si se comprende que finalmente es desde el seno social que aquélla surge,
y es de su interacción con la sociedad por la cual se define. Así la pregunta pertinente es,
¿se puede desde la política crear realidad? Creo que el solo hecho de pensar en el efecto
de la propaganda en la Alemania Nazi, debiera inmediatamente contestar afirmativamente
la pregunta.
Desde aquí en adelante ya nos adentramos en el terreno de la epistemología
política.

3. DESCRIPCIÓN GENERAL DE FENÓMENOS DE EPISTEMOLOGIA

POLÍTICA

a. Tipos de fenómenos

Básicamente existen dos errores que se producen respecto de la creencia del

sujeto político:
a) la creencia que todo lo que políticamente se presente ante la percepción, no
posee interferencias para su cognición, como si se apreciasen los hechos de forma
desnuda;
b) la creencia ipso facto que las versiones efectuadas por una unidad política,
sobre todo las gubernamentales y oficiales, son siempre ciertas.

En cuanto al punto a), según el contexto de lo que se quiere expresar, existen

hechos con consecuencias políticas que no obstante ser percibidos, sufren interferencias
cognitivas por lo que no son percibidos del modo normal en que son percibidos. Ello
implica que su interferencia puede ser intencional (estética política), como no serlo así (un
fenómeno natural).
Respecto al punto b), estimar por verosímil, de buenas a primeras, todo aquello
que se desprende de la opinión “oficial”, es por decirlo menos, ingenuo. La posibilidad que
dicha opinión se encuentre correlacionada en todos sus puntos con la ‘realidad de los
hechos’, en estricta lógica, son las mismas que de no serlo. “Quienes están en el poder –
declara GERGEN- ya no se confía que «apelen a la ontología» en sus relaciones con el
pueblo. Sus «invitaciones al realismo» parecen de manera creciente orientadas a su
propio beneficio. La confianza pública, y en lo público, parece haber entrado en
decadencia”1694.
Cuando hablamos de ‘realidad de los hechos’, implica que lo que se dice es tal y
como se expresa en los hechos, por ende, existe una correspondencia. Ésta, es posible
determinarla teniendo en consideración dos elementos: el primero, la red normal y
corriente de coordinaciones y significados producidos en una construcción social dentro
de un contexto social dado, ejemplificativamente, la danza específica para el momento
específico, el tipo social, para emplear el término de BERGER y LUCKMANN, el cual se
obtiene inductivamente y por abstracción; el segundo, el hecho en cuestión a comparar o
encuadrar con el tipo social, suerte de tipicidad social en términos semejantes de la
ciencia penal, para confrontar estos movimientos corporales de x e y con la danza. Esta

1693 Ibíd., p. 117.

1694 GERGEN, KENNETH J, Realidades y relaciones: aproximaciones a la construcción social, p. 245.

315
confrontación es el modo de evaluar no su verdad, puesto que ni la teoría podría rezar
una conformidad con ella1695, ni inferirla de hechos observados socialmente por presentar
un nivel de exigencia mayor, sino más bien evaluar su verosimilitud, que es la correlación
o coherencia entre el tipo social y el hecho a ser percibido.
Así y de modo general podríamos a priori afirmar la existencia de fenómenos que
alteran o interfieren la cognición del sujeto social y que tienen consecuencias políticas,
sean o no políticos dichos fenómenos, sean intencionados o no. Su característica principal
es que teniendo consecuencias políticas se originan en una cognición distorsionada.
Es así como han existido en la historia política muchos hechos que tienen lugar en
un contexto político, y respecto de los cuales o se han silenciado, o se han atenuado en
su significación, o reconducido en sus significados. A estos, algunos denominan
politológicamente como disimulación1696. Hechos secretos o no revelados, por ejemplo,
pueden formar parte de este conjunto. No tiene por finalidad alterar la cognición, pero la
producen consecuencialmente.
Otros hechos políticos han sido derechamente “producidos”, sea porque se crean
las condiciones para que se gatille un hecho, o sea derechamente por que tal hecho ha
sido intencionalmente creado. Semánticamente y en relación a lo anterior, ya no habría de
ser simplemente disimulación, sino directamente simulación. En este caso, hay una
alteración intencional de la cognición del sujeto, y con un fin político. Y claro está, existe
una construcción de realidad social que ya es hiperrealista.
A este último concepto correspondería lo que se ha denominado como
“operaciones de bandera falsa”, fenómeno que ha sido descrito como “un autoatentado
paramilitar o parapolicial dirigido a provocar indignación en la opinión pública -nacional o
internacional- y justificar de ese modo un ataque militar que en cualquier caso se pretende
realizar por razones estratégicas”1697. Pero lo cierto es que básicamente la idea de la
“bandera falsa” es atribuir a otro, algo ignominioso hecho por sí mismo, con el fin de
justificar políticamente la persecución del otro. Muchos ejemplos históricos se pueden dar
de operaciones de bandera falsa y de cuya comprobación lo refieren estudios
innúmeros1698.

1695 En esto seguimos la idea de GERGEN: “De un modo más general, se puede sostener que no hay teoría
del conocimiento -ya sea de corte empirista, realista, racionalista, fenomenológico o de cualquier otro tipo- que
pueda garantizar coherentemente su propia verdad o validez”(GERGEN, KENNETH J, Realidades y
relaciones: aproximaciones a la construcción social, p. 70).
1696
Según ÁLVAREZ-OSSORIO, la política sostenida por Felipe II se basaba fundamentalmente, con la
integración de conceptos como la discreción, la dexteridad y el arte de la disimulación, de tal modo, que la
discreción “se identificaba con el arte de elegir los medios más adecuados para conseguir un fin, si bien
existían dudas sobre el carácter moral de ese fin” (ÁLVAREZ-OSSORIO ALAVIÑO, ANTONIO, Milán y el
legado de Felipe II, Sociedad estatal para la conmemoración de los centenarios de Felipe II y Carlos V,
Madrid, 2001, p. 35); la dexteridad, por su parte, se habría utilizado por Felipe II como un “medio para triunfar
en el arte de negociar en el palacio de los reyes” (Ibíd., p. 36); en cambio, la disimulación se habría utilizado
como “una de las técnicas del gobernante para lograría el éxito en su labor de mediación política”(…) “Así, en
la corte regia se alabó la disimulación del duque de Sessa durante los altercados surgidos en Milán ante el
intento de imponer la inquisición. Sessa llegó a decir públicamente que nunca había sido intención de Felipe
II de implantar la inquisición española en el Stato” [énfasis del autor] (Ídem.).
1697
Informe 63-2013 cap. Operación Bandera Falsa, Foro para la Paz en el Mediterráneo, Universidad de
Málaga, http://www.uma.es/foroparalapazenelmediterraneo/wp-content/uploads/2012/11/INFORME-63-
2013cap.pdf, fecha de visita: 22/09/2014, p. 4.
1698
Cfr. Ibíd.; KLEIN, NAOMI, La doctrina del Shock. El auge del capitalismo del desastre; GANSER,
DANIELE, El ejército secreto de la OTAN, [Trad. ANTONIO ANTÓN FERNÁNDEZ], El viejo topo, Barcelona,
2010; MAGASICH, JORGE, "El "plan Z": la madre de todas las mentiras". Le Monde diplomatique. Año X
(103), Diciembre, Aún creemos en los sueños, Santiago de Chile, 2009, pp. 14-15; DOUGNAC, PAULETTE;
HARRIES, ELIZABETH; SALINAS, CLAUDIO; STANGE, HANS; VILCHES, MARÍA JOSÉ [AUTORES];
LAGOS, CLAUDIA [editora], El diario de Agustín. Cinco estudios de casos sobre El Mercurio y los derechos
humanos (1973-1990), LOM, Santiago de Chile, 2009.

316
 Dichos fenómenos se dirigen a construir una realidad, que en este caso es una
falsa representación de la realidad, es decir, una ilusión, y con ello, producir
consecuencias políticas erradas. Como tal se busca, siguiendo a BERGER y
LUCKMANN, anonimar el fenómeno (desarticularlo de la biografía individual e
intersubjetiva) y romper con su origen para hacerlo objetivable en su experiencia -cuestión
en todo caso necesaria en cualquier simulación-, proceder a su transmisión como
experiencia ajena de la biografía intersubjetiva y legitimarla como experiencia social
general. Se pretende su incorporación como un “artefacto social”. De ese modo, cualquier
tesis sobre su carácter ilusivo que intente contradecirla, se procesa como una
“integración” problemática en los sujetos sociales, esto es, la no creencia que fuere
posible algo fuera de la realidad que experimentaron, puesto que se ha absorbido como
verosímil la ilusión.
Dos fenómenos adicionales mencionamos, tales como la llamada “estrategia de
tensión” y la que podemos señalar como el trauma o shock político. Son fenómenos de
estética política, ya que siendo intencionales, buscan producir un efecto sensible,
radicado en la emoción, y no deja de encontrarse dentro del campo de los fenómenos
cognitivos, puesto que los medios que se utilizan se mueven en la ininteligibilidad, y la
activación de la emoción por dichos actos pretenden impedir el ejercicio cognitivo o
reducirlo a su mínima expresión. GANSER define la “estrategia de tensión” como una
forma de “guerra sicológica”1699. Si bien la tensión es el elemento central, ésta como bien
señala el autor es “sicológica”, porque existen otras que son más bien estrategias de
distensión política, dirigidas a reducir o atenuar la tensión política de la heterología
política, a descomprimir ante el peligro de “revolución” como lo planteaba MAQUIAVELO,
tales como la formación de comisiones de investigación, mesas de diálogos, detenciones
masivas, etc. El trauma o shock político, tiene como punto de apoyo las tesis de Orlando
Letelier, ex ministro del presidente Allende, y el desarrollo de aquélla por KLEIN,
entendido como la provocación de hechos que causen trauma en la población con la
finalidad de evitar, por el efecto psicológico de miedo, de anulación y negación, la crítica,
discusión u oposición de las medidas a implementar1700.
Estos pueden producirse de forma aislada (por ejemplo, la explosión de distintos
artefactos explosivos sin atribución o motivación), como de modo integrado o combinado.
GANSER expone un ejemplo de esta integración, al hablar de la “Operation Northwoods”
en 1961 en EUA surgida como propuesta del Pentágono, cuyo objetivo era desarrollar “un
conjunto de operaciones combinadas de estrategia de tensión diseñados [designed] para
provocar un shock al público de Estados Unidos y desacreditar a Castro (…) y que incluía
matar a ciudadanos estadounidenses e involucrando una manipulación a gran escala de
la población estadounidense” 1701 [el resaltado es nuestro].

1699 Ibíd., p. 2.
1700 Así KLEIN declara: “Algunas de las violaciones de derechos humanos más despreciables de este siglo,
que hasta ahora se consideraban actos de sadismo fruto de regímenes antidemocráticos, fueron de hecho un
intento deliberado de aterrorizar al pueblo, y se articularon activamente para preparar el terreno e introducir
las “reformas” radicales que habrían de traer ese ansiado libre mercado”. Citando uno de los Manuales de
Tortura de la CIA, KLEIN señala: “Se produce [con la tortura] un intervalo, que puede ser extremadamente
breve, de animación suspendida, una especie de shock o parálisis psicológica. Esto se debe a una
experiencia traumática o subtraumática que hace estallar, por así decirlo, el mundo que al individuo le es
familiar, así como su propia imagen dentro de ese mundo (…) en este intervalo la fuente se mostrará más
abierta a las sugerencias, y es más probable que coopere, que durante la etapa anterior al shock” (KLEIN,
NAOMI, La doctrina del Shock. El auge del capitalismo del desastre, p. 31, p. 40).
1701
GANSER, DANIELE, “The “Strategy of Tension” in the Cold War Period”, Journal of 9/11 Studies, Volume
39, May 2014, pp. 1-19, http://www.journalof911studies.com/resources/2014GanserVol39May.pdf, fecha de
visita: 22/09/2014, p. 14.

317
 Todos estos fenómenos por lo general, juegan dentro de un espacio de estrategias
políticas, y particularmente de la lógica policial, las cuales se usan indistintamente para
producir ciertos efectos en la población con fines políticos, y que normalmente están
dirigidos a la preservación del poder político, esto es la consecuencia del ego conquiro
maquiaveliano. Sobre lo dicho cabe solo afirmar como medios de prueba documental de
este aserto, todos los archivos descubiertos, desclasificados o revelados de los servicios
de inteligencia de diversos países sobre todo de la CIA (que convengamos es el qué
mayor intervención en las políticas internas de los países del orbe ha tenido), en los
cuales es posible determinar acciones y propósitos ligados a todos los fenómenos
descritos. Sea tale vez porque la existencia de los Servicios de Inteligencia abren
contemporáneamente una época de “gobiernos invisibles” como lo denomina ARENDT:

“…la aparición de un «gobierno invisible» de los servicios secretos cuyo alcance

en la política interior, en los sectores cultural, docente y económico de nuestra
vida, sólo recientemente se ha revelado, es un signo demasiado ominoso para
dejarlo pasar en silencio. No hay razón para dudar de la afirmación de míster
Allen W. Dulles según la cual los servicios de inteligencia han disfrutado en este
país desde 1947 de «una posición más influyente en nuestro Gobierno de la que
disfrutan los servicios de inteligencia en cualquier otro Gobierno del mundo»; ni
hay razón para creer que esa influencia haya disminuido desde que formuló su
declaración en 1958. Se ha señalado a menudo el peligro mortal que el
«Gobierno invisible» supone para las instituciones del «Gobierno visible»; lo que
resulta quizá menos conocido es la íntima conexión tradicional entre la política
imperialista y la dominación por el «Gobierno invisible» y los agentes secretos”
1702
.

Esto no es más que resultado de la entidad o quántum del poder político de los
modernos sistemas políticos, los cuales detentan la misma cantidad de poder heredada
de las monarquías pretéritas, pero distribuida de modo circulatorio en el cuerpo social. La
parte de quántum ya intolerable, se relega a los sótanos y subterráneos del poder político,
donde igualmente es un lugar por donde la circulación del poder se distribuye y pasa, pero
que al igual que el sistema excretor, allí se depositan y sedimentan los desechos, lo tóxico
1702
ARENDT, HANNA, Los orígenes del totalitarismo, [trad. GUILLERMO SOLANA], Taurus, Madrid, 1998, p.
13.

318
y lo putrefacto. La diferencia sí entre un sistema político así construido, guarda diferencias
con el sistema excretor: los desechos no se deshechan. Por lo que el sistema en su
circulación, devuelve sus “primicias” al cuerpo político.

b. Origen político de los fenómenos de epistemología política

¿Por qué existen estos fenómenos? Por las formas de representación política.
En efecto, podríamos graficar dos formas de representación como contraluz,
siendo la primera la representación popular, y la segunda, la representación elitaria.
La primera está basada en el constructo de representación expuesto por
SALAZAR1703. Este modelo implica que la comunidad política está particionada por
sectores según sus propias formas de organización popular y sus cercanías regionales,
los cuales designan ellos mismos sus representantes que tienen la calidad de
mandatarios revocables en cualquier momento en tanto no cuenten ya con la confianza de
los mandantes. Estos son originarios de los grupos o unidades políticas, porque
pertenecen a ésta.
La representación elitaria, se basa en el actual sistema de representación, esto es,
la presentación por los partidos o facciones de un número acotado y predesignado de
candidatos a la representación, dentro de los cuales la ciudadanía elige. Se caracterizan,
en primer lugar, porque es un grupo de representantes designados previamente; en
segundo lugar, la posibilidad de elección se encuentra infinitamente reducida y acotada;
en tercer lugar, normalmente el grupo designado para su elección se va manteniendo en
el poder político por una lapso prolongado, porque el tiempo de permanencia lo favorece
ya que están por períodos extensos, y porque van “saltando” de localidad en localidad,
cuando una de ellas no les favorece a ellos ni al partido o facción, por lo que ésta juega
con las posibilidades de modo negociado con los candidatos; en cuarto lugar, en la
mayoría de casos las leyes de elección (como la chilena) no contemplan requisitos de ser

1703
Para SALAZAR, previa a la configuración de la representación por mandato se requiere un “poder social
diversificado y multidimensional”; memoria de la existencia histórica de un poder de esa naturaleza; que
suponga un modo de convivencia social alternativo; que posea una articulación territorial-comunal geográfica
(no en el sentido demográfico); que sea un “poder racional” que como tal se imponga por valerse de “verdades
objetivas y de acuerdos (de mayoría) intersubjetivos, en un campo de acción que no es otro que la
deliberación abierta” (SALAZAR, GABRIEL, En el nombre del poder constituyente, p. 73, p. 77; SALAZAR,
GABRIEL, Movimientos sociales en Chile, p. 349, p. 350). Su tesis básicamente la extrae de la historia de
Chile, en las organizaciones producidas desde el siglo XVI al siglo XIX. A propósito se expresa o siguiente: “Y
para organizar la producción, la vida local y el comercio lejano y cercano se reunían en asambleas vecinales
(cabildo abierto), razón por la que fueron consolidando una bicentenaria tradición de autogobierno”; “Si el
diputado electo no se comportaba de acuerdo al mandato recibido, el pueblo revocaba su cargo, le quitaba el
“poder” concedido, y ya de vuelta a la comunidad, lo sometería a “juicio de residencia”. Cada comunidad local
cuidó, pues, por todos los medios a su alcance, de mantener viva, en todo momento, la soberanía popular”;
“…la Asamblea Constituyente fue organizada (bajo presión del General Freire) precisamente para permitir que
los mecanismos de representación funcionaran con total transparencia (…) La Asamblea Constituyente fue
concebida de hecho en el mismo tenor de las asambleas que los pueblos de provincia realizaban en los
espacios abiertos de sus plazas, parroquias o “pampillas”, a las que todos podían/debían asistir. En ellas, los
acuerdos solo tenían validez “política” si se tomaban en presencia de todos, cara a cara, a viva voz…Sin
duda, eso contrastaba agudamente con el comportamiento del patriciado santiaguino, que se reunían
privadamente en los salones de sus casas, en el de su club…Se comprende que el carácter “abierto” de la
asamblea provincial era absolutamente incongruente con la cultura elitista y enclaustrada” [se suprime el
destacado del autor] (SALAZAR, GABRIEL, En el nombre del poder constituyente, p. 36, pp. 41-42).

319
originarios de las localidades a las que se presentan como candidatos, ni tampoco el vivir
en las localidades durante el tiempo de elección; en quinto lugar, el contacto de los
representantes con la ciudadanía se produce normalmente solo una vez, que se produce
durante su elección; en sexto lugar, como no representan a unidades políticas populares y
comunitarias, su representación a los ciudadanos es en abstracto y no en concreto.
Esta forma es elitaria porque, y en primer lugar, entroniza un grupo de
designadores de representantes que son las facciones y partidos, y los representantes por
tiempo indefinido, lo que impide la participación popular en sus acciones para
reprobación; las facciones y partidos, reproducen las formas eleccionarias a su propios
procesos de elección, por lo que divide el campo decisorio en la cúpula y las bases, lo que
inmediatamente detenta el signo indeleble de lo elitario; en segundo lugar, al no
pertenecer a los grupos o unidades políticas que supone representar, se le desliga de las
necesidades materiales de los mismos, acercándose más bien a intereses de facción, que
a su vez detentan su dirección las cúpulas, lo que indirectamente su representación se
vuelve así en elitaria.
Ahora, ¿en qué influye esto en los fenómenos descritos?
Como la generación del representante es por elección “simpática”, y no por
designación racional de evaluación de competencias, representantes y facciones buscan
influir en los votantes y utilizar mecanismos de persuasión. Y esto no solo es en la
elección, sino cuando se necesita del respaldo popular, se retorna a establecer el
contacto “simpático” en la población. Al entrar la persuasión, el logos queda desplazado,
porque entra en escena el convencimiento como finalidad, y no como efecto. Ante la
racionalidad, existe un efecto de convicción por lógica y por derivación racional; en
cambio cuando se busca convencer a otro como finalidad, el medio es relevante en tanto
se busca convencer, por lo que la convicción se produce por retórica.
Y en el convencimiento en la política como medio, existe toda una línea graduada
en cuyo primer extremo se encuentra la persuasión, y en el otro extremo la doblegación
de la voluntad, pasando por la imposición. Aquí caben todos los fenómenos ya referidos, y
otros que pertenecen a los estudios de politología, es decir, desde la propaganda, hasta la
tortura para destruir la voluntad del sujeto y recrearla como se quiera1704: o sea, de la
propaganda nazi a la tortura orweliana en el “Ministerio del Amor”. La convicción por
retórica es el primer asalto contra la libertad humana, y es por definición una herramienta
autoritaria en política.
Por eso todas las formas de representación elitaria favorecen la producción de los
fenómenos referidos.

1704
Vid. KLEIN, NAOMI, La doctrina del Shock. El auge del capitalismo del desastre, en especial el Capítulo I,
donde se expresa que la tortura busca anular al sujeto y recrearlo en su personalidad. En el mismo sentido
ROSS, COLIN A., Military mind control: a story of trauma and recovery, Manitou Communications, Richardson,
TX , 2009; ROSS, COLIN A., The CIA Doctors: Human Rights Violations by American Psychiatrists, Manitou
Communications, Richardson, TX , 2006; ROSS, COLIN A., Bluebird: Deliberate Creation of Multiple
Personality by Psychiatrists, Manitou Communications, Richardson, TX, 2000.

320
 III. CIENCIA PENAL Y EPISTEMOLOGÍA POLÍTICA EN LA TEORÍA DE LA
INFLACIÓN

1. PERTINENCIA E IMPORTANCIA DE SU RELACIÓN METODOLÓGICA

Gran parte de la discusión actual y de la política criminal y legislativa actual, surge

a raíz del 11/S de EUA -y de expresiones similares y coetáneas como el 7/J en Inglaterra
y de forma más reducida como el 11/M en España-, y justamente este es el punto de
inflexión político, para la adopción de una serie de legislación penal y procesal, entendida
en cuanto a su sustancia y fundamento por algunos autores, como real expresión de un
derecho penal del enemigo1705, y por ende, entendida como “expansiva” para el modelo
expansivo.
Sin embargo y no obstante el relativo consenso existente sobre la importancia de
lo político para el derecho penal que la ciencia penal occidental viene repitiendo hace
bastante tiempo, aún se hace una lectura de resultados y efectos, pero rara de vez de
antecedentes o causas para su análisis. Ello hace que el derecho penal para fenómenos
del hoy, se observe en sí mismo, pero desligado del fenómeno de la política de un modo
sistémico. Esto impide que verdaderamente se indaguen los factores de crecimiento del
derecho penal o eventualmente de su disminución, con lo cual cualquier diagnóstico
quedará siempre reducido.
La tesis de un atentado originado en el llamado terrorismo islámico o yihadista, se
le considera como un hecho incontrovertible e indisputado, incluso por la mayoría de la
doctrina penal y criminológica1706, todos los cuales, dan por sentada la premisa que los

1705
Vid. por todos, REINA ALFARO, LUIS, "Estado de Derecho y orden jurídico-penal (A su vez, un estudio crítico
sobre el Derecho penal de enemigos, de Günther Jakobs)", p. 198 ZAMBRANO PASQUEL, ALFONSO,
"Derecho penal del enemigo y amparo de libertad", en REYNA ALFARO, LUIS; CUARESMA TERÁN,
SERGIO, Derecho Penal y Estado de Derecho, BdeF, Buenos Aires, 2008, pp. 223-260, p. 226; Lo mismo
HASSEMER, en tanto el 11-S produjo una agravación de la política criminal (HASSEMER, WINFRIED, "El
Derecho penal del Estado de Derecho en los tiempos del terrorismo", en REYNA ALFARO, LUIS; CUARESMA
TERÁN, SERGIO, Derecho Penal y Estado de Derecho, BdeF, Buenos Aires, 2008, pp. 181-196, p. 182 en
ref. a p. 181); Así DUBBER: “el Derecho penal del enemigo ha sido, nada más y nada menos, el paradigma
dominante del Derecho penal estadounidense moderno” (DUBBER, MARKUS D., "Guerra y paz: Derecho
penal del enemigo y el modelo de potestad Policial del Derecho penal estadounidense", en (COORD.),
CANCIO MELIÁ; GÓMEZ-JARA DIEZ, Derecho penal del enemigo, El discurso penal de la exclusión,
Edisofer, Madrid, Buenos Aires, Montevideo, 2006, pp. 685-724, p. 685).
1706
“Las Torres Gemelas abatidas el 11 de septiembre de 2001 por grupos terroristas islámicos "protegidos"
por el régimen político talibán de Kabul han desencadenado una reacción de tipo militar, antes que jurídico-
penal” (DONINI, MASSIMO, "El Derecho penal frente al "enemigo"", p. 628). Lo que expresa DONINI aquí, no es
expresión de una posibilidad, sino derechamente de un hecho indisputado e incuestionable, el cual da por
supuesto, para afirmar su visión. El ni siquiera cuestionar la factibilidad del hecho, nos parece más aterrador
que los hechos que se dicen haber ocurrido. En el mismo sentido Vid. ASUA BATARRITA, ADELA, "El discurso
del enemigo y su infiltración en el Derecho penal. Delitos de terrorismo, "finalidades terroristas", y conductas
periféricas", p. 246; APONTE, ALEJANDRO, "Derecho penal del enemigo en Colombia: entre la paz y la guerra", p.
206; REINA ALFARO, LUIS, "Estado de Derecho y orden jurídico-penal (A su vez, un estudio crítico sobre el
Derecho penal de enemigos, de Günther Jakobs)", pp. 197-198; CANO PAÑOS, MIGUEL ÁNGEL, "Internet y
terrorismo islamista. Aspectos criminológicos y legales", Eguzkilore, Cuaderno del Instituto Vasco de
Criminología, Diciembre, Nº 22, 2008, pp. 67-88, pp. 70-71; GUTIÉRREZ DE TERÁN, IÑAKI, "Islamismo,
Política y Terrorismo, Desde la constitución de la Umma hasta la emergencia del islam radical", Eguzkilore,
Cuaderno del Instituto Vasco de Criminología, Diciembre, Nº 18, 2004, pp. 159 - 170, pp. 167-169;
DENKOWSKI, CHARLES, "La protección estatal en los conflictos asimétricos: ¿Continúa el Derecho policial
de los Lánder alemanes, tras el 11 de septiembre, con el Derecho penal político antiliberal?" en (COORD.),
CANCIO MELIÁ; GÓMEZ-JARA DIEZ, Derecho penal del enemigo, El discurso penal de la exclusión,
Edisofer, Madrid, Buenos Aires, Montevideo, 2006, pp. 511-552, p. 514, p. 516; “No hace falta recordar en
estos momentos que los aviones se han convertido incluso en armas de destrucción masiva accesibles a

321
hechos ocurrieron del modo en que el relato “oficial” se los expresa, y de la existencia sin
contrapeso de refutación de una organización terrorista llamada Al-Qaeda1707 (cosa
extraña entre investigadores de espíritu científico, ¡Cum grano salis!).
Los hechos políticos sobre los cuales se asienta toda la discusión del derecho
penal sobre el terrorismo, son para la ciencia penal una certidumbre ante la cual y ante el
evento de haber sido tentados por dicha certidumbre, habría que realizar previamente un
mínimo ejercicio de epistemología política para discernir si se ha caído o no en dicha
tentación.
Aquí radica la importancia de este cruce metodológico, para la teoría de la inflación
penal.

2. LA TRAMPA DE LA INDISPUTABILIDAD DE LO EVIDENTE

La tesis de la expansión tiene como base de su planteamiento, un hecho que se

considera indisputable por ella, como es el crecimiento de la legislación penal. En efecto,
una de las manifestaciones que es capaz de percibir a nivel de la representación más
básica, es la de un crecimiento normativo, e incluso de ciertos movimientos relativos al
aumento del contenido penal del sistema penal, cuestión ésta que no deja de ser un dato
cierto, por consistir en una representación del observador situado desde el plano ingenuo
de la realidad percibida.
En este sentido, tal representación es incuestionable, y de ahí la afirmación de
SILVA SÁNCHEZ sobre el hecho que “frente a tales posturas doctrinales en efecto [las
minimalistas o reductivas del derecho penal, léase Escuela de Frankfurt, léase Derecho
penal mínimo] no es nada difícil constatar la existencia de una tendencia claramente
dominante en la legislación de todos los países hacia la introducción de nuevos tipos
penales así como a una agravación de los ya existentes”1708, a lo que agrega que “Tal
«expansión» es, por cierto, una característica innegable del Código penal español de
1995”1709[el resaltado es nuestro]. En base a esta indisputabilidad de lo evidente del
fenómeno, es que efectúa además, su prognosis político-criminal: “Mi pronóstico es, en
efecto, que el Derecho penal de la globalización económica y de la integración
supranacional será un Derecho desde luego crecientemente unificado, pero también

terroristas suicidas, como los que los estrellaron contra las torres gemelas de Nueva York y contra el
Pentágono. Éste ha sido el desencadenante del drástico recorte de garantías fundamentales del ciudadano…”
(MIR PUIG, SANTIAGO, "Constitución, derecho penal y globalización", en MIR PUIG, SANTIAGO; CORCOY
BIDASOLO, MIRENTXU (DIR.); GÓMEZ MARTIN, VICTOR (COORD.), Política criminal y reforma penal,
Edisofer, BdeF, Madrid, Montevideo, Buenos Aires, 2007, pp. 15-54, pp. 10-11); GROSSO GARCÍA,
SALVADOR, "¿Qué es y qué puede ser el derecho penal del enemigo? Una aproximación crítica al concepto",
en CANCIO MELIÁ, MANUEL y GOMÉZ-JARA DÍEZ, CARLOS (coords.), Derecho penal del enemigo: el
discurso penal de la exclusión, vol. 2, Buenos Aires-Montevideo, Edisofer, 2006, p. 2, p. 5; CANO, MIGUEL
ÁNGEL "Perfiles de autor del terrorismo islamista en Europa", Revista Electrónica de Ciencia Penal y
Criminología, Nº 11-07, 2009, [Disponible en http://criminet.ugr.es/recpc/11/recpc11-07.pdf], [fecha de visita:
24/07/2011], nota al pie N º 30, p. 4.
1707
FARALDO CABANA, PATRICIA, "Medidas premíales durante la ejecución de condenas por terrorismo y
delincuencia organizada: consolidación de un subsistema penitenciario de excepción ", en (COORD.),
CANCIO MELIÁ; GÓMEZ-JARA DIEZ, Derecho penal del enemigo, El discurso penal de la exclusión,
Edisofer, Madrid, Buenos Aires, Montevideo, 2006, pp. 756-798, p. 760; GROSSO GARCÍA, MANUEL SALVADOR,
"¿Qué es y qué puede ser el "Derecho penal del enemigo"? Una aproximación crítica al concepto ", p. 14, p.
19; CANO, MIGUEL ÁNGEL "Perfiles de autor del terrorismo islamista en Europa", p. 1 y ss.
1708 Ibíd., p. 4.
1709
SILVA SÁNCHEZ, JESÚS-MARÍA, La expansión del derecho penal. Aspectos de la política-criminal en las
sociedades postindustriales (1º edición), p. 18.

322
menos garantista, en el que se flexibilizarán las reglas de imputación y en el que se
relativizarán las garantías político-criminales, sustantivas y procesales. En este punto, por
tanto, el Derecho penal de la globalización no hará más que acentuar la tendencia que ya
se percibe en las legislaciones nacionales…”; “De nuevo se observa que, incluso en este
ámbito, la tendencia a la universalización favorece, hoy por hoy -al llevarse a cabo de
modo parcial un pronóstico global más de expansión que de restricción del Derecho
penal”1710 [el resaltado es nuestro].
En el mismo sentido de la indisputabilidad del hecho por su evidencia, se encauza
CANCIO MELIÁ al afirmar lo siguiente: “El punto de partida de cualquier análisis del
fenómeno que puede denominarse la “expansión” del ordenamiento penal ha de estar, en
efecto, en una sencilla constatación: la actividad legislativa en materia penal desarrollada a
lo largo de las dos últimas décadas en los países de nuestro entorno ha colocado alrededor
del elenco nuclear de normas penales un conjunto de tipos penales que, vistos desde la
perspectiva de los bienes jurídicos clásicos, constituyen supuestos de "criminalización en el
estadio previo" a lesiones de bienes jurídicos, cuyos marcos penales, además, establecen
sanciones desproporcionadamente altas”1711 [las cursivas son nuestras].
La reflexión de CANCIO MELIÁ parte de la indisputabilidad del hecho, pero
específicamente relacionado más con la tercera velocidad, con el derecho penal del
enemigo, o a lo menos, los fenómenos que le darían razón a él. Este autor antes que
simplemente referirse a un crecimiento en el espacio, más bien se refiere a un movimiento
específico dentro de él, que es colocar junto al conjunto de bienes jurídicos clásicos, un
conjunto de tipos penales que con criminalización de estados previos. Pero esto en el
fondo, apunta a los mismos bienes jurídicos ya existentes, sólo que el conjunto de tipos
dispone de características especiales, diferenciados por una anticipación de la
intervención punitiva, fuera del aumento de penas.
Esta indisputabilidad es considerada así, y como diríamos en buen derecho, como
un hecho público y notorio, y por ende, que no necesita prueba por sus rasgos de evidencia.
Sin embargo, el hecho que el fenómeno expansivo sea considerado indisputable,
no dice nada, ya que el que se haga visible para todos, no necesariamente responde a
ser la manifestación de la realidad últimamente aprehendida, sino de una más bien
intermediada. Como se ha venido sosteniendo, una cuestión es distinguir el conocimiento
ingenuo de la realidad, y otro un conocimiento más profundo, develable a través de la
crítica.
En esto, un sector de la ciencia penal ha caído más bien en el influjo de la apariencia
más que en la verdadera realidad, producto de que el modelo expansivo se centra en esta
apariencia, siendo más bien una ciencia de la doxa más que del logos. Lejos de ser
instrumento de crítica, como asegura CANCIO MELIÁ1712, es más bien un modelo
descriptivo, antes que crítico, siendo así un instrumento de descripción.
DEMETRIO CRESPO señala: “Generalmente la experiencia demuestra la
existencia de cierta divergencia entre los planteamientos teóricos y la realidad empírica
sobre el grado de plasmación de los mismos en los hechos. Pero, en el momento actual,
la divergencia entre los planteamientos que brevemente acabamos de examinar a

1710
SILVA SÁNCHEZ, JESÚS-MARÍA, La expansión del derecho penal. Aspectos de la política-criminal en las
sociedades postindustriales (2º edición), pp. 83-84, p. 120.
1711 CANCIO MELIÁ, MANUEL, "De nuevo: ¿Derecho Penal del enemigo?", pp. 91-92.
1712
“En este sentido, dentro de las reflexiones político-criminales de los últimos años, el fenómeno que sin
duda alguna merece la calificación de la cuestión central es la evolución en la legislación penal conocida
desde una perspectiva crítica como expansión del derecho penal” [énfasis del autor suplido y agregado el
nuestro] (CANCIO MELIÁ, MANUEL, "Derecho penal" del enemigo y delitos de terrorismo. Algunas
consideraciones sobre la regulación de las infracciones en materia de terrorismo en el Código penal español
después de la LO 7/2000", p. 19).

323
propósito del Derecho Penal mínimo, así como de las diferentes propuestas abolicionistas
y reduccionistas del sistema penal, y la realidad, es tan contundente que ha permitido
hablar incluso de la insostenible situación del Derecho Penal” [énfasis suplido y
agregados los nuestros]1713.
El autor citado pone en el tapete una cuestión fundamental, pero a nuestro juicio,
haciendo una lectura errónea. Las diferencias entre teoría y realidad, para el caso de los
fenómenos expansivos, existen, y éste es un punto crucial, pero no porque las teorías que
minimizan el campo penal estén necesariamente desfasadas con una realidad que
exprese una expansión del derecho penal. Tal vez no sea sino la expansión misma una
“teoría” explicativa en congruencia con la apariencia, y como tal, desfasada con la
verdadera realidad, y por ende, insuficiente como descripción causal de fondo.
Según SILVA SÁNCHEZ, las causas de tal expansión reseñadas en su modelo,
son, hasta cierto punto, dependientes de la llamada sociedad del riesgo o sociedad
postindustrial. El miedo como causa generadora de legislaciones expansivas, el miedo
como generadora del temor al otro y con ello legislaciones que restringen o derechamente
persiguen conductas del sujeto y al sujeto mismo, el papel de la izquierda política
solicitando más derecho penal, y todas las otras causas, se mueven en la superficie de
los hechos, siendo visibles, y de los cuales podría inferirse, como se ha hecho por el
modelo expansivo, el crecimiento y/o endurecimiento de la legislación penal.
El modelo expansivo así, describe el fenómeno ocurrido en lo apariencial, ya que
el crecimiento del contenido penal no ha dejado de ocurrir en la legislación penal actual, y
es perfectamente percibido como tal por los sujetos. Pero al igual que el sol es percibido
como que sigue una trayectoria de este a oeste, girando alrededor de la tierra, la
legislación penal crece o se endurece a consecuencia de las causas sociales indicadas
por SILVA SÁNCHEZ como causas de la expansión.

IV. ACONTECIMIENTOS POLÍTICOS OBSERVABLES POR LA

EPISTEMOLOGÍA POLÍTICA Y SUS CONSECUENCIAS EN LA
PENALIDAD. DESDE LA “GUERRA FRÍA” HASTA LA ADMINISTRACIÓN
OBAMA EN EUA.

1. EL TERRORISMO DE LOS STAY-BEHIND EN EUROPA OCCIDENTAL

(1948-1990)

En Europa occidental, en postrimerías de la segunda Guerra Mundial, existió un

ejército secreto denominado genéricamente como “stay-behind”, y que operó durante toda
la “guerra fría”, con la finalidad de combatir una supuesta invasión soviética, y que a
través de diversas actividades pretendía manipular los sistemas políticos de los gobiernos
europeos, entre ellos, las actividades terroristas como definición principal, como forma de
evitar cualquier influencia política de la izquierda, sobre todo, su asenso al poder. Dentro
de estos objetivos, según historiador suizo DANIELE GANSER, “las operaciones siempre
estuvieron dirigidas a propagar el miedo entre la población”1714, lo cual generaba que los

DEMETRIO CRESPO, EDUARDO, "Del "derecho penal liberal" al "derecho penal del enemigo"", p. 32.
1713

GANSER, DANIELE, Los ejércitos secretos de la OTAN. La Operación Gladio y el terrorismo en Europa
1714

Occidental, [trad. ANTONIO ANTÓN FERNANDEZ], Barcelona, 2010, p. 28.

324
Estado endurecieran su legislación penal1715. Esta red se descubrió en Italia en 1990 bajo
el nombre de “Gladio”1716.
La idea provenía desde USA (Washington) e Inglaterra (Londres), siendo
financiados por la CIA, especialmente con pertrechos militares, y entrenados por el MI6
británico (organismo de inteligencia de ambos países respectivamente), los cuales existe
certeza de su intervención en Italia. La coordinación de este ejército provenía de la OTAN.
En Italia “Gladio” operaba con una estructura jerárquica proveniente del Ministerio de
Defensa italiano y como una sub-rama de los servicios secretos militares, cuyos
integrantes participaban a su vez de grupos fascistas como “Avanguardia Nazionale” y
“Ordine Nuovo”.
Si bien se origina “Gladio” en un primer momento como ofensiva pasiva ante una
posible invasión soviética, a la CIA les interesaba usarlos como rompedores de
movimientos de protesta social y en operaciones de desestabilización política1717, lo cual
efectivamente fue confirmado por miembros de “Gladio” que realizaban ataques terroristas
que eran atribuidos a la izquierda política. Fuera de ello se buscaba en palabras del
terrorista Vincenzo Vinciguerra “desestabilizar el orden público para estabilizar el orden
político y para justificar una intervención represora que sería recibida con alivio por la
población, la gente quiere vivir en paz, quiere andar tranquila por la calle, no quiere correr
el riesgo de entrar en un banco o subirse a un tren y morir porque un asesino desconocido
ha puesto una bomba”1718.
Algunos de estos fueron el atentado con bomba en la Banca Nazionale
dell'Agricoltura en la Piazza Fontana en Milán, el 12 de diciembre de 1969 donde 17
personas murieron y cerca de 80 personas quedaron heridas. El atentado se atribuyó a
grupos anarquistas, pero los verdaderos responsables se encontraban en estos “stay-
behind”, específicamente y como único partícipe capturado a Carlo Di Giglio, un doble
agente de derechas de “Ordine Nuovo” y de la inteligencia naval de USA, quien preparó y
armó las bombas. El objetivo era un golpe de Estado institucional, a través del uso de
poderes de emergencia, que finalmente y por un no apoyo de la opinión pública a la tesis
del atentado anarquista, se declinó considerar.
En 1972, en 31 de mayo, un auto-bomba estalló en un bosque cerca de la ciudad
de Peteano, con resultado de 3 muertos. Una llamada habría atribuido el hecho a las
Brigadas Rojas, con lo cual se produjo una persecución en contra de la izquierda con más
de 200 comunistas encarcelados. Pero habría habido manipulación de las pruebas por

1715
Ibíd., p. 35 en relación al texto de la información del Periódico The Guradian: “Red secreta de la OTAN
acusada de subversión: La Comisión descubrió que Gladio, brazo armado clandestino de la OTAN en Italia, se
había convertido en un refugio de fascistas que combatían el comunismo mediante atentados terroristas que
debían justificar un endurecimiento de las leyes” (30 de enero de 1992).
1716
Ibíd., p. 28.
1717 “¿Qué hacían las redes “stay behind” mientras esperaban la invasión Rusa? Pues entrenar y participar en

la Política local, y ahí es donde vemos el impacto más importante y más dañino de estas organizaciones stay
behind en los países de Europa occidental” (“Entrevista Christopher Simpson (Historiador de la Universidad de
Washington)”, The History Channel, El ejército secreto de la OTAN, Documental, 2009, [Disponible online:
https://www.youtube.com/watch?v=JJjKNaP6jDc], [fecha de visita: 14/10/2014].
1718
Entrevista a Vincenzo Vinciguerra, El ejército secreto de la OTAN, History Chanel, Documental. A
propósito GANSER señala lo siguiente: “Pero, ¿son dignas de crédito las palabras de ese hombre [por
Vinciguerra]? Los hechos que se produjeron después del juicio parecen indicar que sí. El ejército secreto fue
descubierto en 1990 y, como para confirmar indirectamente que Vinciguerra había dicho la verdad, el apoyo
del que había gozado hasta aquel entonces por parte de las altas esferas le fue bruscamente retirado.
Contrariamente a lo sucedido con otros terroristas de extrema derecha, que habían sido puestos en libertad
después de haber colaborado con los servicios secretos italianos, Vinciguerra fue condenado a cadena
perpetua. Pero Vinciguerra no fue el primero en revelar la vinculación entre el Gladio, la OTAN y los
atentados” (GANSER, DANIELE, Los ejércitos secretos de la OTAN. La Operación Gladio y el terrorismo en
Europa Occidental, p. 33).

325
parte de los Carabinieris, los Servicios Secretos, la magistratura italiana, con el objeto de
atribuir los atentados a las “Brigadas Rojas”, grupo de izquierda, en Italia, quedando en la
conciencia de los italianos a los menos por 10 años, como que éstos fueron los
verdaderos responsables. Reabierto el caso en 1984, fue capturado el principal
responsable Vincenzo Vinciguerra, miembro de “Ordine Nuovo”.
Luego se sucedieron una serie de atentados. A propósito GANSER señala:
“Después de los atentados de la Piazza Fontana, en 1969, y de Peteano, en
1972, otros actos de terrorismo volvieron a ensangrentar el país. El 28 de mayo
de 1974, en Brescia, una bomba dejó 8 muertos y 102 heridos entre los
participantes en una manifestación antifascista. El 4 de agosto de 1974, un
atentado a bordo del tren «Italicus Express», que enlaza Roma con Munich,
mató a 12 personas e hirió a 48. El punto culminante de aquella ola de violencia
se produjo en una soleada tarde, el 2 de agosto de 1980, en el día de la fiesta
nacional de Italia, cuando una explosión de gran potencia devastó el salón de
espera de los pasajeros de segunda clase en la estación de trenes de Bolonia,
matando a 85 personas e hiriendo o mutilando a otras 200. La masacre de
Bolonia es uno de los mayores atentados terroristas que haya sufrido Europa en
todo el siglo 20”1719.

Realizados los atentados, algunos perpetradores eran sacados por la OTAN de

Italia para vivir en España durante la dictadura franquista, para participar en acciones de
infiltración y sabotaje, (como es del caso de Delle Chiaie, apodado Caccola)1720, y muerto
Franco, ya su destino era Chile para participar en similares acciones (como en el caso de
Caccola quien trabajó en la “Operación Cóndor”)1721. Quienes habían sido capturados,
eran librados de la prisión en su mayoría. Todo esto, además, estaba apoyado por una
red de personas (“Propaganda Due”) dentro de las instituciones italianas con influencia,
como el Gobierno, gente del parlamento, jueces, policías, banqueros, que actuaban
apoyando las actividades de Gladio, comportándose toda esta red como una estructura
paralela.
En Alemania, el encargado de la organización de los “stay-behind” fue Reinhart
Gehlen1722 (que se encontraba en las listas de los aliados como criminal de guerra1723),
quien fuere militar nazi avocado a la inteligencia Militar, el cual siendo capturado por USA
lo recluta para el espionaje en contra de la URSS, y dentro de ello, la organización de los
“stay-behind”. En 1952 un ex oficial de la SS entró en una comisaría alemana y declaró
ser parte de una red militar con entrenamiento de MI6 y financiamiento de la CIA, que
tenían una serie de actividades militares, a lo cual se realizó una investigación donde
hubo captura de responsables (quienes pertenecían a grupos de derechas),
descubrimiento de campos de entrenamiento secretos y de armas. Interrogados los
sospechosos, tenían en lo próximo una misión política de asesinatos selectivos ante lo
cual disponían de una lista de personas contra las que los perpetrarían. A raíz de
conversaciones diplomáticas entre USA y Alemania, los responsables quedaron en
libertad, y se detuvo cualquier investigación sobre los “stay-behind”.

1719 GANSER, DANIELE, Los ejércitos secretos de la OTAN, p. 38.

1720 GANSER, DANIELE, Los ejércitos secretos de la OTAN, p. 161.
1721 Ibíd., pp. 161-162.
1722
MEYSSAN, THIERRY, “Stay behind: como controlar las democracias. Las redes estadounidenses de
desestabilización y de injerencia”, Red Voltaire, http://www.voltairenet.org/article120005.html, fecha de visita:
14/10/2014.
1723 Vid. Conspiracy? The CIA and The Nazis, Documental History Chanel, Disponible online:

https://www.youtube.com/watch?v=lqZA7xRATaA, fecha de visita: 14/10/2014.

326
 Se reabrieron estas líneas de investigación con el atentado terrorista con bomba
en el Oktoberfest del 26 de septiembre de 1980 en Münich, donde 13 personas murieron
(entre ellos niños) y muchos más quedaron heridos, algunos con secuelas físicas de por
vida. El acto se atribuyó a un solo sujeto participante en grupos de extrema derecha y que
murió en el atentado, el cual era evidente su conexión con organizaciones militares puesto
que el explosivo, según las pericias, tenía dicho origen. Ello llevó a la captura de un sujeto
que dio información sobre lugares de escondites de armas, la declaración sobre la
existencia de redes militares en Alemania en conexión con otros grupos en Europa, y
cabecillas cuyos nombres develaría, sin llegar a esto último, puesto que apareció colgado
en su celda.
Fuera de Italia y Alemania, se descubrió que había al menos 15 países europeos
donde los “stay-behind” funcionaban, en concomitancia o no con los servicios secretos de
cada país, de la CIA y el MI6, entre ellos España, Suiza, Francia, Bélgica.
En 1990 tras las investigaciones del juez veneciano Felce Casson, el Presidente
Italiano de entonces Giulio Andreotti reveló al Parlamento Italiano la existencia no solo de
“Gladio” sino de los “stay-behind”.
MEYSSAN señala al respecto:
“En 1990, estalló en Italia el escándalo del Gladio. Oficialmente los stay-behind
fueron disueltos en toda Europa. En realidad, ellos continuaron y continúan de
funcionar sin haber cambiado en lo absoluto. Primero bajo la dirección de
Thomas A. Twetten y de David Cohen. Actualmente, el «Plan Maestro» del
Pentágono prevé de separar a corto plazo las actividades de guerra política,
económica y psicológica de las operaciones especiales. De tal manera que los
militares y militantes ya no estarían estacionados en espera de operaciones
comando sino que podrían actuar masivamente en la guerra especial. Durante
los tiempos de paz, todo queda bajo control del Departamento de Estado de los
EE.UU. Todo parece indicar sin embargo, que esta reestructuración será difícil
en implantar”1724 [el resaltado es nuestro].

Aunque algunos líderes políticos acusaban la existencia de una “Quinta Columna”

formada por la izquierda, “solamente tras el escándalo de Gladio en 1990 se pudo
descubrir que quizás la mayor red de Quinta Columnas secretas ha sido hasta hoy la red
stay-behind de la OTAN” [resaltado del autor]1725. “El legado de stay-behind –en opinión de
Christopher Simpson- es que las tácticas que crearon ellos en un primer momento, siguen
en vigor y continúan utilizándose hoy en día. Son procedimientos de actuación habituales.
La gente que paga el precio por todo ello, son hombres y mujeres normales en todo el
mundo”1726. Por su parte MEYSSAN opina: “A pesar que se consideró que nunca había
existido, ésta red de espionaje fue disuelta oficialmente tres veces: primero en 1952, más
tarde en 1973 y finalmente en 1990. ¿Y si este servicio de espionaje está aún activo,
manipulando escondidamente las instituciones públicas para los intereses y fines de un
poder oculto? ¿Entonces las democracias occidentales no serían más que un señuelo que
favorece y nutre el poder de «algunos grandes señores»...?”1727.

1724 Diario El País online, Archivo, La sombra de la Operación Gladio, Viernes 2 de Noviembre de 1990,
http://elpais.com/diario/1990/11/02/internacional/657500407_850215.html, fecha de visita: 14/10/2014.
1725 GANSER, DANIELE, Los ejércitos secretos de la OTAN, p. 158.
1726 “Entrevista Christopher Simpson (Historiador de la Universidad de Washington)”, The History Channel, El

ejército secreto de la OTAN.

1727 MEYSSAN, THIERRY, “Stay behind: como controlar las democracias. Las redes estadounidenses de

desestabilización y de injerencia”.

327
 2. ATENTADO EN OKLAHOMA CITY, USA (1995)

a. Los hechos

El día 19 de abril de 1995 el Alfred P. Murrah Federal Building en Oklahoma City,

sufre un atentado con un coche bomba que deja 168 personas muertas, entre ellos 19
niños1728, y más de 500 personas heridas. Una hora más tarde (120 kms. de Oklahoma),
en un control de rutina y por portar un arma sin licencia, es detenido Timothy McVeigh,
soldado condecorado en la guerra “tormenta del desierto”, sindicado como el autor
material de los hechos. Dos días después, el 21 de abril, es detenido Terry Nichols,
sindicado como cómplice. Para ambos son los cargos de asesinato y conspiración.
McVeigh y Nichols son declarados culpables y sentenciados, el primero, a ser ejecutado
por inyección letal (2001); el segundo, a cadena perpetua sin beneficios de libertad
condicional.
Como móvil se habría estimado como venganza por la anterior masacre de Waco
(Texas), ocurrida el 19 de abril igualmente de David Koresh y la llamada “secta” de los
davinianos, y también por sentimientos antigubernamentales, en ambos sentenciados.
La tesis oficial y manejada por el FBI, era que se había estacionado una camioneta
con una explosivo a base de fertilizante constituido por nitrato de amonio y combustible
(ammonium nitrate/fuel-oil) conocida como ANFO, frente al edificio, y que se habría hecho
explotar.
La investigación estuvo originada en un eje carbonizado de una camioneta que
cayó cerca del lugar de la explosión y que se habría encontrado, el cual tenía un número
de serie que los llevó a determinar el automóvil o coche, y de ahí al lugar de origen del
mismo que era una renta de coches. Dicho coche, según la tesis oficial, habría sido
rentada por McVeigh según testimonio de un empleado del lugar. En ese lugar se llenó un
formulario con un alias o nombre inexistente, pero registrando una dirección que era la
casa de Nichols. Uno de los empleados de allí habría dado los retratos de dos sujetos que
fueron a rentar el coche, y que en un inicio fueron llamados como “John Doe1”, cuyo
retrato correspondería a McVeigh, y “John Doe2”, que no se pudo determinar nunca su
identidad. Averiguaciones posteriores en el sector, habrían llevado a determinar que un
sujeto visto con la Camioneta buscada, alquilaba una habitación en un Motel en cuyo
registro aparecía el nombre de McVeigh junto al registro del mismo domicilio del
formulario anterior, esto es, el domicilio de Nichols.
Allanado este último, se habrían encontrado sacos de fertilizante a base de nitrato
de amonio y combustible, que fue la misma sustancia supuesta en la explosión por su
efecto de retorcer el metal. Nichols se declaró inocente.
Hoy por hoy, se ha reabierto el caso, ante la hipótesis que McVeigh no habría
actuado solo y por las inconsistencias que presentó aquél en su oportunidad1729.

1728
The History Channel, Oklahoma City Bombing, Documental, Disponible online:
https://www.youtube.com/watch?v=2qe7RieIGdk, fecha de visita: 15/10/2014.
1729
Tvndos-com, “FBI: No hay más videos de ataque Oklahoma City”, Jueves, 16 de octubre de 2014,
http://www.tvn-2.com/Noticias/Paginas/FBI-No-hay-mas-videos-de-ataque-Oklahoma-City.aspx., fecha de
visita: 16/10/2014.

328
 b. Inconsistencias, discordancias o disonancias del caso:

 Tesis del único ejecutor: La tesis del autor material solitario no es plenamente
aceptada, ya que se duda de la capacidad de McVeigh, pese a su instrucción
militar, para montar todo el aparataje, creyendo el abogado defensor que es el
“cabeza de turco” de una operación que contemplaba más responsables, y que
McVeigh murió encubriendo. Lo mismo para la confección de las bombas por Terry
Nichols y el mismo McVeigh. La tesis del abogado es la existencia de una
conspiración mayor donde existía un grupo tras McVeigh1730.

 Actitud de McVeigh: Señala HOFFMAN lo que sigue: “Cuando fue detenido (…)
McVeigh llevaba una carga de 9 mm pistola. A pesar de que podría haber
disparado fácilmente y matado al oficial [que lo detuvo], McVeigh le informó que
llevaba un arma oculta, luego mansamente se entregó para la detención. ¿Por qué
un hombre que supuestamente acaba de matar a 169 personas inocentes, se
resiste a matar a un policía en un tramo solitario de la carretera? Esto sugiere que,
o bien McVeigh era inocente, estaba actuando bajo las órdenes por alguna rama
del gobierno, o estaba bajo alguna forma de control de la mente”1731.

 Disconformidad caligráfica entre las firmas: Se señaló que McVeigh habría llenado
el formulario de renta del automóvil o coche. Sin embargo, entre ese formulario y
aquél donde estampa su nombre en el Motel, son dos tipos de caligrafía distinta.

 Rapidez de la resolución del caso: Nunca hubo autoatribución de los atentados por
parte de los señalados como responsables en un primer momento, sin embargo, el
caso, que es de naturaleza complejísimo, prácticamente se resolvió en 48
horas1732.

 Desestimación de la tesis del coche bomba como único medio de destrucción:

Tres meses después del atentado, esto es julio de 1995, Benton K. Partin,
Brigadier General en retiro de la Fuerza Aérea de USA, entrega de forma
voluntaria un informe a las autoridades, según el cual, descarta la tesis de la
demolición parcial por atentado de un solo coche bomba, explicado solo con
cargas explosivas adicionales al coche. Otros expertos han afirmado la necesidad
de, al menos, 5 artefactos explosivos para la provocación de tal daño. En carta
enviada por el inventor de la bomba de neutrones, Samuel Cohen al
Representante del Estado en Oklahoma Charles Key, señala lo siguiente de la
explosión: “Hubiera sido absolutamente imposible y en contra de las leyes de la
naturaleza para un camión lleno de fertilizantes y combustible (...) no importa
cuánto se use (...) para que el edificio cayera”1733. Roger Raubach, Phd. En Física
y Química e investigador en la Unversidad de Stanford, señala que es imposible la
provocación de un daño de dichas características con un explosivo de esa

1730 The History Channel, Oklahoma City Bombing, Documental, Disponible online:
https://www.youtube.com/watch?v=2qe7RieIGdk, fecha de visita: 15/10/2014.
1731 HOFFMAN, DAVID, The Oklahoma City Bombing and the Politics of Terror,
http://www.constitution.org/ocbpt/ocbpt_02.htm.
1732
HOFFMAN, DAVID, The Oklahoma City Bombing and the Politics of Terror, Feral House, Venice, 1998,
ISBN: 0922915490 [Disponible online: http://www.constitution.org/ocbpt/ocbpt.htm], [Fecha de visita:
16/10/2014], http://www.constitution.org/ocbpt/ocbpt_00.htm.
1733 HOFFMAN, DAVID, The Oklahoma City Bombing and the Politics of Terror,
http://www.constitution.org/ocbpt/ocbpt_01.htm.

329
 naturaleza, requiriéndose para ese nivel de devastación explosivos militares1734. “A
pesar de una montaña de evidencia –declara HOFFMAN- en contra de la teoría de
ANFO [del gobierno], el gobierno ha hecho todo lo posible para convencer al
jurado y al público de que el edificio Murrah fue destruido por una sola bomba
ANFO, por un par de descontentos extremistas de derecha”1735-1736.

 Número de serie del eje: El número de serie en el eje carbonizado habría

encontrádose perfectamente legible y sin alteraciones, en una explosión que por
los supuestos elementos empleados, retorcía el metal.

 Investigación desprolija: Con mucha posterioridad a la ejecución de las sentencias

de ambos implicados, entre ellos la ejecución de McVeigh, en Marzo del 2005, y
por un dato de un compañero de prisión de Nichols, el FBI allanó la casa de
Nichols y encontró más explosivos (ANFO) escondidos en un sótano1737. Con
diferencia de 10 años, encontraron explosivos que no rastrearon la primera vez
que hicieron la pericia.

 Problemas con los testigos: Los tres testigos del lugar de renta de automóviles o
coches, no estuvieron contestes ni en el número de personas que entró al lugar a
la renta del coche sospechoso, ni en la persona del autor material. En el juicio, se
hizo desfile de testigos víctimas, padres o familiares de las víctimas, pero no
testigos que declararan sobre los hechos en cuestión1738, con lo que el discurso
planteado por el Fiscal fue más retórico que científico. Existieron testigos que
vieron a otros sospechosos diferentes a los acusados y que lo determinarían los
videos de las cámaras de vigilancia. De hecho, existieron denuncias por testigos
de haber sido presionados por agentes del FBI para no declarar en el juicio1739.

HOFFMAN sostiene que el atentado en Oklahoma City (OKC Bombing), fue una
tapadera que tuvo como fin, entre otros, el de inculpar a grupos internos de milicias, que
sostenía básicamente el principio de vida apartada del gobierno, lo que se traducía en
desvinculación y no creencia en el Banco de la Reserva Federal, el no pago legal de
impuestos, la libre tenencia de armas, los que en ideas se estaban vigorizando en USA
como grupo. Por ello, la insistencia de vincular a McVeigh y Nichols con estos grupos, y
teñirlos de una ideología racista y de derechas. El sitio del atentado, esto es el Alfred P.
Murrah Federal Building, se habría elegido, como objetivo derivado y secundario, porque
en él existían dos grupos de archivos e información que se pretendía eliminar, como era

1734 Ídem.
1735 Ídem.
1736
Existen estudios de las ondas sismográficas que arrojarían la conclusión que dos trenes de ondas de baja
frecuencia captadas por dos sismografos el día del atentado, corresponderían a una sola fuente de emisión
(HOLZER ET AL, “Seismogram offers insight into Oklahoma City bombing”, Eos, Transactions American
Geophysical Union, Volume 77, Issue 41, , 8 October 1996, pp. 393–399, [Disponible online:
http://onlinelibrary.wiley.com/doi/10.1029/96EO00269/abstract?systemMessage=Wiley+Online+Library+will+be
+disrupted+on+the+18th+October+from+10%3A00+BST+%2805%3A00+EDT%29+for+essential+maintenanc
e+for+approximately+two+hours+as+we+make+upgrades+to+improve+our+services+to+you, [fecha de visita:
18/10/2014]). Sin embargo, HOFFMAN, presenta estudios en oposición a ese mismo estudio, y que afirmarían
no una fuente sino dos (Vid. HOFFMAN, DAVID, The Oklahoma City Bombing and the Politics of Terror,
http://www.constitution.org/ocbpt/ocbpt_01.htm).
1737 The History Channel, Oklahoma City Bombing.
1738 The History Channel, Oklahoma City Bombing.
1739 Uniensenada.com, Noticias, Jueves 16 de Octubre del 2014,
http://www.uniensenada.com/noticias/estadosunidos/articulo289958.html, fecha de visita: 16/10/2014.

330
todo el informe sobre el ataque a Waco a los “davidianos”, y la venta de armas químicas a
Irak donde tuvo un papel preponderante George Bush (padre)1740.
El OKC Bombing, y bajo estos presupuestos, viene a representar tal vez una
prueba más que la manida tesis del autor solitario es, en el gran número de casos, falsa,
tal y como lo fue con Harvey Lee Oswald en el asesinato de Kennedy y con la inverosímil
tesis oficial o, de la única bala que entra, sale, vuelve a entrar y salir del cuerpo de
Kennedy o, de los cuatro disparos de un solo rifle. Esto, sobre todo en operaciones de alta
complejidad, que involucran experticia y una gran cantidad de circuitos que elaborar y
poner coordinadamente en funcionamiento.
Una metáfora de lo dicho se puede encontrar en el film Arlington Road (1999) de
Mark Pellington (director) y Ehren Kruger (guión), por el cual se acusa de un ataque
terrorista a un edificio del FBI a un profesor universitario con un coche bomba como
terrorista solitario, en consecuencia que fue resultado de un ardid de un grupo terroristas
organizados. La diferencia apretada de la película en años con el OKC Bombing
(1995/1999), la exposición del profesor a sus alumnos sobre un atentado en Saint Louis
semejante al OKC Bombing por un tal “Dean Scobee”, y la referencia a sus alumnos a una
matanza de residentes en un bosque con armas (similar a la ocurrida en Wako Texas con
los davidianos), puede entenderse como una metáfora política al OKC Bombing, lo cual
está demás decir, representa un signo de la cultura y de la psíquis colectiva
norteamericana. En el guión del film de Ehren Kruger, se lee:
“PROFESOR: Miss O'Neill, la primera vez que escuchó que hubo un ataque
terrorista en su propio país, ¿cómo le hizo sentir eso? Venga!! ¿Qué sintió? /
SRTA O'Neill: Enojada, asustada y estresada. / PROFESOR: ¿Se sintió a salvo? /
SRTA O'Neill: No. / PROFESOR: Y luego, al día siguiente, cuando se enteraron de
Scobee había muerto ... sintió un poco de alivio? Se sintió segura? / SRTA O'Neill:
(asiente con la cabeza) / PROFESOR: Necesitábamos tener este hombre a quien
1741
culpar . No queremos a otros. Queremos un nombre...y lo queremos rápido...
porque eso nos devolverá el respaldo de nuestra seguridad. Podemos decir, “Ese
era el único hombre, diferente del resto de nosotros”. Lo nombramos y él dejó de
existir. Y sus razones, se han ido también. Pero la verdad es que no sabemos sus
razones. No sabemos por qué Scobee lo hizo, por qué se llegó a esto (…), y
nunca lo sabremos. Y aún así, nos sentimos seguros...porque sabemos su
nombre”1742.

La crítica del personaje del profesor está dirigida a la tesis del atentado en
solitario, que el iría a representar de forma personal en la historia. Pero igualmente el
discurso que se extrae es el de la seguridad/riesgo, y del cómo la conformidad síquica en
razón del peligro yace en la vinculación a un culpable, sin que sea necesaria la verdad.
Dicho de otro modo, no se necesita la verdad, solo la seguridad.

1740 HOFFMAN, DAVID, The Oklahoma City Bombing and the Politics of Terror,
http://www.constitution.org/ocbpt/ocbpt_12.htm.
1741 La traducción al español de España del film dice: “Necesitábamos un chivo expiatorio”.
1742
“TEACHER: Miss O'Neill, when you first heard, the news terrorist attack in your own country, how did that
make you feel? Come on!! What did you feel? / MISS O'NEILL: Angry. Scared and stressed. / TEACHER: Did
you feel safe? / MISS O'NEILL: No. / TEACHER: And then the next day, when they found Scobee dead...did
you feel some relief? Did safety return? / MISS O'NEILL: (say “yes”) / TEACHER: We needed to have, this
man to blame. We don't want others. We want one name...and we want it fast...because it gives us, our
security back. We can say,"Here was the one man...unlike the rest of us. We named him, and he's no more.
And his reasons, they're gone too." But the truth is, we don't know his reasons. We don't know why Scobee did
it, why it came to this. We can pretend we do, (…) and we'll never know. And still, we feel safe... because we
know his name” Movie Script Arlington Road,
http://www.springfieldspringfield.co.uk/movie_script.php?movie=arlington-road, fecha de visita: 17/10/2014.

331
 Dos años después del film, vendría un hecho más visible ya, y bajo la
administración de G. W. Bush. Así, el terrorista organizador de la conspiración en el film,
sería desplazado en la “realidad” por un saudí: es decir, “Oliver Lang” por Osama bin
Laden.

c. Consecuencias en la penalidad

El 24 de abril de 1996, a un año del atentado, el entonces presidente Clinton una

ley antiterrorista en el jardín de la Casa Blanca, rodeado por familiares de las víctimas de
los atentados de las torres gemelas World Trade Center de Nueva York [la referencia es
al primer atentado], y de Oklahoma”1743. Esta es la Public Law 104-132 o “Antiterrorism
and effective death penalty Act of 1996”, conocida en siglas como AEDPA, y en que se
acoge la pena de muerte efectiva para estos casos, como tema más visible para la
penalidad.
Con anterioridad a la AEDPA, ya había sido dictada, bajo la administración Clinton,
la H.R.97: Rapid Deployment Strike Force Act, que crea una Unidad en el FBI que es la
“Fuerza de Rápido Despliege”, que tendría por objetivos “la investigación de los delitos
violentos, la delincuencia relacionada con las drogas, las pandillas delictivas, la
delincuencia juvenil; y la acción comunitaria para prevenir la delincuencia [ investigation of
violent crime, drug-related crime, criminal gangs, and juvenile delinquency; and community
action to prevent crime]” (Sección 2 (1) (C) (1), (A) y (B)), que a nivel de las policías
estatales se ha visto con desconfianza, ya que el Director Adjunto de la Unidad podría
tomar el control de las Unidades Policiales, lo que haría en opinión de Charles Meeks, el
entonces director ejecutivo de la Asociación Nacional de Sheriffs (1999), se estuviera
creando un Estado Policial Federal1744.
En febrero de 1995, el entonces Presidente Clinton ya había presentado en el
Congreso el proyecto de Ley general contra el terrorismo, la cual fue después (26 de abril)
ampliado por el gobierno y presentado al Congreso una semana después del OKC
bombing, solicitando su suma urgencia. Un día después de dicha presentación (27 de
abril), los senadores Bob Dole y Orrin Hatch introdujeron un proyecto de ley similar,
titulada “Ley de Prevención Integral de Terrorismo de 1995”1745.
La AEDPA presenta, diversas introducciones legislativas, tales como, y en general,
el aumento de dotación de 1.000 nuevos agentes "anti-terroristas", entre ellos 190
especialistas en vigilancia; la creación de Unidades, entre ellas, un nuevo centro de
contraterrorismo del FBI (Sección 811 (A) (1) (B)), y el "Undercover Safeguard Unit", con
el objetivo de seleccionar una cantidad de agentes encubiertos.
Ahora y en la especie, algunas modificaciones o añadidos al United States Code
(USC), en derecho penal, son las siguientes:

1743 El tiempo, “Clinton firmó ayer ley contra el terrorismo”, 25 de abril de 1996, Archivo,
http://www.eltiempo.com/archivo/documento/MAM-281700, fecha de visita: 16/10/2014.
1744 HOFFMAN, DAVID, The Oklahoma City Bombing and the Politics of Terror,
http://www.constitution.org/ocbpt/ocbpt_13.htm.
1745 BEALL, JENNIFER A., “Are we only burning witches? The Antiterrorism and Effective Death Penalty Act of

1996's Answer to Terrorism”, Indiana Law Journal, Volume 73, Issue 2, Article 17, 1998, pp. 693-710.
[Disponible online: http://www.repository.law.indiana.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1933&context=ilj], [fecha
de visita: 18/10/2014], pp. 694-695.

332
  A la conspiración para los delitos considerados en el Capítulo 40 del USC, esto es,
la importación, fabricación, distribución y almacenamiento de materiales
explosivos, se aplican las mismas penas que “para el delito cuya comisión fue el
objeto de la conspiración [for the offense the commission of which was the object
of the conspiracy]”, excepto la pena de muerte (Sección 701 de AEDPA, añade
letra (N) a la Sección 844 del USC). En primer lugar, existe un modificación de las
reglas generales en materia de pena en la conspiración presentada en la Sección
371, por la cual se le impone una pena alternativa de multa y prisión hasta por 5
años, y graduándose según si la conspiración es para impedir aceptar o ejercer un
cargo (Sección 372, pena compuesta: multa o prisión no más de 6 años o ambos).
En segundo lugar, lo que se presenta aquí, es una equivalencia de pena para la
conspiración respecto de los delitos mencionados, con lo cual un acto preparatorio
no solo se hace punible, sino además con una pena extremadamente dura, y que
en materia de equivalencia escapa en la generalidad, a la regla en materia de
equivalencia de penas entre actos preparatorios y las otros actos delictivos de
ejecución, que normalmente rebajan en grados para los primeros, las penas de los
segundos1746. En tercer lugar, existen problemas en el elemento teórico o
cognoscitivo del tipo penal “materiales explosivos” (explosive materials), puesto
que no se determina normativamente su significado de modo conceptual o con
cláusula analógica, existiendo una comorbilidad entre la porosidad y la vaguedad
de la norma, lo que conllevaría problemas de determinación legal, considerando
además la entidad de la pena.
 En los “actos de terrorismo que transcienden las fronteras nacionales [acts of
terrorism transcending national boundaries]”, sanciona, como delito de peligro e
imponiendo una penalidad altísima para el mismo, el asalto con arma peligrosa
(dangerous weapon), (Sección 702 de AEDPA, añade la Sección 2332b (A)(1)(A)
del USC) con la pena de prisión por no más de 30 años (Sección 2332b (c)(1)(D)).
Primero, llama la atención la laxitud de la pena, con un marco penal muy extenso,
con problemas de determinación legal en este punto. Segundo, existen problemas
de determinación legal en el tipo penal y sobre el elemento teórico “arma
peligrosa”, no definido y ni considerando cláusulas analógicas, existiendo
vaguedad en la norma -sin perjuicio de la posible jurisprudencia norteamericana
que pudiese existir sobre el punto-, ya que y por ejemplo, ¿se considerará arma
peligrosa un cuchillo de plástico (como dicen que terroristas habrían reducido a un
avión entero para los supuestos ataques del 11/S)?. Tercero, se concibe un
carácter más abstracto de la peligrosidad que concreto, lo cual y por la disposición,
no solo la hace entrar en una zona de penumbra gramatical, sino que lo aleja de la
evaluación sobre el peligro concreto.
 En mismos actos anteriores (acts of terrorism transcending national boundaries),
sanciona el delito de amenazas por los delitos introducidos en el N°1 de la Sección
2332b (Sección 702 de AEDPA, añade la Sección 2332b (A)(2) del USC). Sin
embargo, la pena tiene un nivel de laxitud grande, considerando como límite
máximo hasta los 10 años (Sección 2332b (c)(1)(G)). Cierto es también que los
delitos por cuya amenaza operaría son de diversa lesividad (secuestro, mutilación,
asalto, conspiración), pero el problema es su determinación legal, y el juez podría
aplicar para la amenaza de un delito como asalto con arma peligrosa, el máximo,
esto es, una pena de 10 años. Por otro lado, dentro de los delitos factibles de

Ejemplo, Código Penal español: arts. 141, 151, 168, 177 bis N°8, 269, 304, 373, 477, 488, 519, 548, 553,
1746

579 N °1, 585, 615 ; Código Penal chileno: arts. 111; Ley N ° 18.314: Art. 7° inc. 1°.

333
 amenaza, a lo menos de la descripción legal, está el delito de conspiración.
¿Podría haber, bajo estos supuestos, amenaza de conspirar? No existe aquí al
menos, una caracterización de la clase de amenaza a ser considerada en el tipo,
ni tampoco referencia reenviatoria y/o supletoria a norma específica sobre la
amenaza para ser complementada en sus requisitos típicos. Pero si el terreno
gramatical es tan quebradizo como lo expuesto y lábil el piso social
norteamericano frente a cualquier opinión que huela a “terrorismo”, alguien que en
un arrebato manifestare en público ‘quizá debería poner una bomba´, ¿no podría
haber sido acusado de “amenazar” con “conspirar”? Siendo así, esta legislación
¿no se acerca ya a las cogitationes?
 En iguales actos anteriores (acts of terrorism transcending national boundaries), se
sanciona la co-conspiración y el encubrimiento (co-conspirators and accessories
after the fact), para el caso que al menos uno de los delincuentes se encuentren
en situación de haber cometido los delitos de la Sección 2332b (Sección 2332b
(2)). La disposición no señala qué debiera entenderse por co-conspiración, o quién
es el co-conspirador, pero ya la Suprema Corte de E.E.U.U. se había pronunciado
sobre ella en Pinkerton v/s United States, conocida como la “Doctrina Pinkerton”,
donde el co-conspirador parece ser quien pueda ser declarado responsable por el
delito sustantivo de un co-conspirador siempre que el delito era razonablemente
previsible y que los conspiradores estaban comprometidos para llevar adelante
ese conspiración1747. Esto, en Commonwealth v/s Wayne, es entendido como que
si uno de los conspiradores realiza otros actos delictivos orientados hacia el delito
sustantivo, podría responsabilizarse al co-conspirador que ni sabía que esos otros
actos delictivos se cometerían y aún si no tomará contacto alguno antes ni
después del acto con el conspirador1748. Ello provoca problemas de diversa índole,
por estimar que se estaría desconsiderando el mens rea1749 y aún en el actus

1747
BENNETT, DALE E.; JOSEPH, CHENEY C., “The Louisiana Criminal Code of 1942 - Doctrinal Provisions,
Defenses, and Theories of Culpability”, Louisiana Law Review, Volume 52, N°5, Louisiana State University,
May 1992, [Disponible online: http://digitalcommons.law.lsu.edu/lalrev/vol52/iss5/2], [Fecha de visita:
17/10/2014], pp. 1099 y ss.; PAULEY, MATTHEW A., “The Pinkerton Doctrine and Murder”, UNH Law Review,
University of New Hampshire, School of Law, Issue: Volume 4, Number 1, December 2005, pp. 1-43,
[Disponible online: http://law.unh.edu/assets/images/uploads/publications/pierce-law-review-vol04-no1-
pauley.pdf, fecha de visita: 17/10/2014; ANTKOWIAK, BRUCE A., “The Pinkerton Problem”, Pen State Law
Review, Volume 115, N°3, 2011, pp. 607-639, [Disponible online:
http://www.pennstatelawreview.org/115/3/115%20Penn%20St.%20L.%20Rev.%203.607.pdf], [fecha de visita:
17/10/2014]; BRENNER, SUSAN W., “Of Complicity and Enterprise Criminality: Applying Pinkerton Liability to
RICO Actions”, Missouri Law Review, Volume 56, Issue 4 Fall 1991, pp. 1-84,
http://scholarship.law.missouri.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=3059&context=mlr, [fecha de visita:
17/10/2014]; KREIT, ALEX, “Vicarious Criminal Liability and the Constitutional Dimensions of Pinkerton”,
American University Law Review, Vol. 57 N°3, february 2008, pp. 585-639, [Disponible online:
http://americanuniversitylawreview.com/pdfs/57/57-3/kreit.pdf], [fecha de visita: 17/10/2014].
1748
En Commonwealth v/s Wayne se expresa: “La regla general de la legislación relativa a la culpabilidad de
los conspiradores es que cada miembro individual de la conspiración es penalmente responsable de los actos
de sus co-conspiradores cometidos en fomento de la conspiración. La regla de co-conspirador asigna
culpabilidad legal por igual a todos los miembros de la conspiración. Los conspiradores son responsables por
los actos realizados en cumplimiento de la conspiración independientemente de su conocimiento individual de
tales acciones e independientemente de qué miembro de la conspiración se comprometió a la acción. La
premisa de la regla es que los conspiradores se concertaron para un propósito ilegal, y por lo tanto, comparten
la intención de cometer cualquier acto realizado con el fin de alcanzar dicho objetivo (…) Es la existencia de
intención criminal común la que "es la condición sine qua non de un conspiración" [trad. nuestra]
(ANTKOWIAK, BRUCE A., “The Pinkerton Problem”, p. 612).
1749
ANTKOWIAK, BRUCE A., “The Pinkerton Problem”, p. 613; KREIT, ALEX, “Vicarious Criminal Liability and
the Constitutional Dimensions of Pinkerton”, p. 589.

334
 reus1750, también haciendo a un sujeto responsable de hechos de forma
representada, que sería, como KREIT señala, atribuir un delito a un acusado bajo
una teoría de responsabilidad vicaria1751. De aplicar la norma de la co-conspiración
de la Sección 2332b (2), los problemas de preterintencionalidad son relativamente
evidentes1752, y aquí ya el problema no son las cogitationes y con ello los extremos
de un desvalor de la acción, sino el versari in re illicita y los extremos del desvalor
del resultado hacia responsabilidad puramente objetiva y la imputación vicaria por
hechos aún culposos1753.
 La Sección 303 de AEDPA añade un tipo penal criticado, como el de la Sección
2339B (a) (1) del USC, esto es “el que a sabiendas proporcione apoyo material o
recursos a una organización terrorista extranjera, o intente o conspire para hacerlo
(…) y si no se produce la muerte de una persona [Whoever knowingly provides
material support or resources to a foreign terrorist organization, or attempts or
conspires to do so (…) if the death of any person results]”, a lo cual se señala la
pena disminuida en este último caso. Se ha criticado esta disposición por que se
penaliza el apoyo de organizaciones extranjeras que se dedican a objetivos
pacíficos y legítimos tales como el suministro de ayuda humanitaria, con lo que
infringen derechos amparados bajo la Primera Enmienda (de la Constitución de
E.E.U.U.) y del debido proceso1754, señalándose que la “prohibición de la
recaudación de fondos es una restricción inconstitucional la libertad de expresión y
de asociación”1755. Incluso se pone en tela de juicio la cláusula “si no se produce la
muerte de una persona”, lo que conlleva a determinar que en el caso contrario y
descrito en la primera parte de la Sección 303, de producirse muerte se imputa
una responsabilidad objetiva en los términos ya planteados en la “Doctrina
Pinkerton”1756.
 En general, se elevan las penas por delitos terroristas, de 2 a 5, 1 a 5, 3 a 7, 5 a
10, 1 a 10, 5 a 15 años de prisión (Sección 705 AEDPA en relación a las
Secciones 755, 756, 1113, 2332, 46505 de USC). Independientemente de las
figura comprometidas, en promedio las penas aumentan en un 300% en el límite
máximo del tiempo de privación de libertad.
 Se introduce la sanción (Sección 706 AEDPA a la Sección 844 del USC), y como
delito de peligro abstracto, al “que transfiere a sabiendas cualquier material
explosivo, sabiendo o teniendo motivos razonables para creer que tales materiales
explosivos se utilicen para cometer un delito de violencia (…) o delito el tráfico de
drogas [Whoever knowingly transfers any explosive materials, knowing or having
reasonable cause to believe that such explosive materials will be used to commit a
crime of violence (…) or drug trafficking crime ]”. En primer lugar, se sanciona
básicamente el transportar material explosivo, pero en segundo lugar, se equipara
en pena, y por ende su valoración de la gravedad, al transporte de droga para

1750 PAULEY, MATTHEW A., “The Pinkerton Doctrine and Murder”, p. 2.

1751 KREIT, ALEX, “Vicarious Criminal Liability and the Constitutional Dimensions of Pinkerton”, p. 616 y ss.
1752 Que igualmente lo refiere la doctrina penal norteamericana, por ejemplo, en KREIT, ALEX, “Vicarious

Criminal Liability and the Constitutional Dimensions of Pinkerton”, p. 586.

1753 Ibíd., p. 589.
1754 Ibíd., p. 590.
1755 BEALL, JENNIFER A., “Are we only burning witches? The Antiterrorism and Effective Death Penalty Act of

1996's Answer to Terrorism”, p. 700.

1756 KREIT, ALEX, “Vicarious Criminal Liability and the Constitutional Dimensions of Pinkerton”, pp. 590-591.

335
 tráfico, no considerando para este caso el elemento subjetivo del primer delito, por
ser específico al primero.

Fuera de las mencionadas, existen otras regulaciones que dispone la Sección 810
de la AEDPA ya relativas al ámbito de la vigilancia policial.
En ellas se encomienda al Fiscal General y al Director de la Oficina de
Investigación Federal, entregar dentro de los 90 días posteriores a la promulgación de la
Ley, de un Informe sobre “todas las leyes y directrices aplicables relativa a la vigilancia
electrónica y el uso de registros de llamadas y otros dispositivos” (Sección 810(A)), y para
efectuar “recomendaciones para el uso de dispositivos electrónicos orientados a la
vigilancia de terrorismo u otra organización criminal y para cualquier modificación en la ley
necesarias para permitirá al Gobierno Federal” la vigilancia, dentro del marco
constitucional (Sección 810(B) (2))1757.
Otra interesante mención es la Sección 302 de la AEDPA que añade la Sección
219 al USC, y que, para efectos de Inmigración y Ley de Nacionalidad, regula la
“designación” de una organización como terrorista, otorgando permisos al Secretario de la
Oficina respectiva para dicha designación.

d. Críticas surgidas por la dictación de la AEDPA

HOFFMAN, opina de modo general que,

“al igual que el fuego Reischtag, el atentado de Oklahoma City sirvió como catalizador para
imponer una nueva ola de legislación draconiana contra el pueblo estadounidense (…) el
Gobierno Federal podría apuntar a una nueva "amenaza terrorista" en medio de nosotros,
a la vez de poder detener eficazmente y con éxito la disidencia política, abogando por una
nueva oleada entera de leyes y regulaciones que amenazan con hacer acabar con lo poco
de las libertades estadounidenses que no han dejado”1758.

BEALL, en un artículo científico que vinculando su título a la precitada Ley, y a las

circunstancias de su dictación realiza una sugestiva pregunta “¿Solo estamos quemando
brujas?” (“Are we only burning witches? The Antiterrorism and Effective Death Penalty Act
of 1996's Answer to Terrorism”)1759.
Encuentra, en la generalidad, que hubo un apresuramiento en la dictación de la
ley, que tanto el Presidente como el Congreso podrían haber estado sacrificando las
libertades constitucionales por dar una solución rápida al tema del terrorismo, señala que
los legisladores esquivaron la Constitución en un momento en que las personas estaban
muy traumatizadas para darse cuenta, y que se han restringido los derechos
constitucionales bajo el pretexto de la seguridad nacional.
Describe además muchas semejanzas con el período de la guerra fría, sobre todo
en el “miedo y la reacción exagerada” a cualquier evento1760. Durante ese período se
habrían ampliado algunas leyes (Espionage Act of 1917, Sedition Act of 1918) y dictado
bastantes otras que desconocían derechos constitucionales, tales como la Alien

1757 “recommendations for the use of electronic devices in conducting surveillance of terrorist or other criminal
organizations, and for any modifications in the law necessary to enable the Federal Government”.
1758 HOFFMAN, DAVID, The Oklahoma City Bombing and the Politics of Terror,
http://www.constitution.org/ocbpt/ocbpt_14.htm.
1759
BEALL, JENNIFER A., “Are we only burning witches? The Antiterrorism and Effective Death Penalty Act of
1996's Answer to Terrorism”, p. 693.
1760 Ibíd., p. 698.

336
Registration Act (the "Smith Act"), la McCarran Act 1950 sobre restricciones a miembros
del partido comunista.
Señala finalmente la autora lo siguiente:

“El curso de acción del Congreso y del Presidente eligió al promulgar la AEDPA no es "el
curso de acción de personas fuertes, seguras y libres, sino la del miedo, la inseguridad,
la intolerancia". Obviamente no han aprendido nada del pasado, ya que han respondido
a "la última atrocidad" resucitando prohibiciones penales ante la protección de la libertad
de expresión, la doctrina de la culpabilidad por asociación, y violaciones del debido
proceso en los procedimientos de deportación. Pero la supresión de hoy va aún más
lejos que las reacciones anteriores del país al comunismo. Prácticamente no hay límite
para el número de grupos impopulares, incluyendo a menudo, los ciudadanos inocentes
que respetan la ley y los residentes extranjeros, que pueden ser afectados por la
AEDPA. Una vez más, en las palabras del juez Black, "cuando la práctica de los partidos
y diversos grupos públicos comienza a prohibirse, nadie puede decir dónde esto va a
terminar"1761.

ORYE III, por su parte, señala una crítica sobre la regulación del habeas corpus de
la Sección 2255, dejando a entrever la imprecisión de la ley que se demuestra en el
sinnúmero de sentencias que expresan criterios distintos, y encontrando que de pronto no
existen justificaciones para reducir dicho derecho, estimado como de los más preciados
por la tradición constitucionalista estadounidense1762.
Sobre el mismo punto O’BRYANT, quien critica la regulación del habeas corpus
hoy con la AEDPA, estimando que esta minó la capacidad de los reclusos para realizar
peticiones federales basadas en el habeas corpus. Como resultado de esto, muchas
personas encarceladas en los sistemas penitenciarios estatales son incapaces de obtener
la revisión federal de posibles violaciones constitucionales, simplemente porque no
pueden permitirse el lujo de contratar a un abogado para, en su nombre, continuar con los
trámites posteriores a la condena. Señala que las disposiciones de la AEDPA relativas al
habeas corpus debieran ser derogadas, porque pareciese que éstas fueron dictadas con
el propósito que ningún preso de escasos recursos o presos sin educación o con
trastornos mentales, o un bajo nivel de educación, pudiese obtener una revisión
significativa de las violaciones constitucionales en su contra1763.

1761 Ibíd.,pp. 709-710.

1762
ORYE III, BENJAMIN R., “The Failure of Words: Habeas Corpus Reform, the Antiterrorism and Effective
Death Penalty Act, and When a Judgment of Conviction Becomes Final for the Purposes of 28 U.S.C.
2255(1)”, Williams & Mary Law Review, Volume 44, Issue 1, Article 8, 2002, pp. 441-485. [Disponible online:
http://scholarship.law.wm.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1397&context=wmlr], [fecha de visita: 18/10/2014].
1763
O’BRYANT, THOMAS C., “The great unobtainable writ: indigent pro se litigation after the Antiterrorism and
Effective Death Penalty Act of 1996”, Harvard Civil Rights - Civil Liberties Law Review, 41, N°2, 2006, pp. 299-
337. [Disponible online: http://www.law.harvard.edu/students/orgs/crcl/vol41_2/obryant.pdf], [fecha de visita:
18/10/2014]. Vid. Igualmente entre otros varios que señalan una crítica al habeas corpus bajo la AEDPA ,
SHAY, GIOVANNA; LASCH, CHRISTOPHER, “Initiating a new constitutional dialogue: The increased
importance under AEDPA of seeking certiorari from judgments of state courts”, Western New England
University School of Law, Faculty Scholarship, Faculty Publications 2008, pp. 208-265. [Disponible online:
http://digitalcommons.law.wne.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1017&context=facschol], [fecha de visita:
18/10/2014]; SLOANE, ROBERT D., “AEDPA's "Adjudication on the Merits" Requirement: Collateral Review,
Federalsim, and Comity”, St. John's Law Review, Volume 78, Issue 3, Summer 2004, Article 10, pp. 615-662.
[Disponible online: http://scholarship.law.stjohns.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1298&context=lawreview],
[fecha de visita: 18/10/2014].

337
 3. LOS ATAQUES DEL 11/S USA (2001)

a. Hechos puestos en cuestionamiento

No haremos descripción aquí del evento, ya que entendemos ser ya conocido. Por
ende, nos concentraremos en las ideas y/o hechos expuestos que van en un sentido
contrario a la tesis oficial de los aviones estrellados, y que podríamos decir que en la
medida en que los años avanzan, ésta tesis va ganando más fuerza por la consistencia
lógica de la argumentación y en su correspondencia con los hechos.
En primer lugar, expondremos grosso modo, las consideraciones científicas para
desechar la tesis oficial.

 Cuestionamiento a la causa del derrumbe de las Torres:

En el trabajo de HARRIT y otros1764 se concluye, después de un riguroso trabajo

científico y pruebas químicas, que el colapso de las Torres se debió a la acción de
explosivos y no a impacto de avión alguno.
En efecto, los investigadores hacen un examen de muestras del polvo recogido del
derrumbe de la Torres Gemelas en Manhattan, desde 4 puntos cercanos a dicho
derrumbe, analizadas mediante escaneo de microscopio electrónico. Del análisis de
muestra se obtuvo esquirlas rojo-gris, que fueron sometidas a una serie de pruebas
(empape en metil etil ketona, análisis térmicos usando calorimetría por escaneo
diferencial, ignición con llama) que arrojaron una alta composición de hierro, aluminio,
sílice, carbono y oxígeno, en composición idéntica a la nano-termita, elemento que se
utiliza para la fabricación de explosivos. Pero dado a su densidad y estructura (gránulos
ultrafinos íntimamente mezclados) corresponderían más bien a la llamada super-temita o
nanocompuesto energético. Este último sería un explosivo de alta tecnología que se
encontraba ya disponible como tecnología desde Abril del 2000 por EUA, cuya liberación
de energía es mayor que la termita ordinaria. Es así como se concluye lo que sigue:
“Basándonos en estas observaciones, llegamos a la conclusión de que las capas rojas de
las esquirlas rojo/gris que hemos descubierto en el polvo generado en el WTC, es material
termítico activo sin reaccionar que incorpora tecnología nanotermítica, y se trata de un
material energético, pirotécnico y explosivo”1765. Por otro lado, junto a las Torres Gemelas,
es la Torre 7 quien también cae sin ser impactada por avión, cosa que no es explicable
por impacto de avión alguno, y sí lo sería por la tesis de la presencia de nanotermita.

1764
Vid. HARRIT, NIELS H.; FARRER, JEFFREY; JONES, STEVEN E.; RYAN, KEVIN R.; LEGGE, FRANK
M.; FARNSWORTH, DANIEL; ROBERTS, GREGG; GOURLEY, JAMES R.; LARSEN, BRADLEY R., "Active
Thermitic Material Discovered in Dust from the 9/11 World Trade Center Catastrophe ", The Open Chemical
Physics Journal, Nº 2, 2009, pp. 7-31.
1765 “Based on these observations, we conclude that the red layer of the red/gray chips we have discovered in

the WTC dust is active, unreacted thermitic material, incorporating nanotechnology, and is a highly energetic
pyrotechnic or explosive material” (HARRIT , NIELS H. ; FARRER, JEFFREY ; JONES, STEVEN E. ; RYAN, KEVIN R. ;
LEGGE, FRANK M. ; FARNSWORTH, DANIEL ; ROBERTS, GREGG ; GOURLEY, JAMES R. ; LARSEN, BRADLEY R. , "Active
Thermitic Material Discovered in Dust from the 9/11 World Trade Center Catastrophe", p. 30).

338
 Esta tesis podría verse corroborada por los estudios de WU, M. y otros 1766, según
los cuales, se habría detectado una enfermedad pulmonar común en los socorristas de
personas víctimas del derrumbe de las Torres por respiración del polvo producto de dicho
derrumbe, en los cuales se encontró en los pulmones de los socorristas, presencia de
“nanotubos de carbono” (CNT), silicato de magnesio y de aluminio, del mismo modo que
las muestras encontradas por HARRIT y otros, y que forman parte del explosivo militar
“nanotermita”1767.
Este estudio de HARRIT y otros, que es un trabajo emblemático, es sin embargo
uno de muchos otros, los cuales no han ido en la dirección de la opinión oficial, sino por el
contrario han concluido en la tesis de una demolición controlada o de un colapso
progresivo de los edificios del WTC (World Trade Center), como así lo expresa el trabajo
de EASTMAN, TIMOTHY E.; COLE, JONATHAN H.1768.
En él se expone que a casi 12 años del derrumbe de los edificios (el trabajo de los
autores es del 2013), no existe adhesión a la tesis oficial, sin existir una versión definitiva;
que existen más estudios científicos reducidos a artículos revisados por pares
académicos que contrarían la tesis oficial; que como los propietarios de edificios con
estructura de acero idéntica a los del WTC o jurídicamente interesados, no han cambiado
sus contratos de seguro en orden a incorporar cláusulas que los aseguren del colapso por
fuego (que es la tesis oficial), indicaría que no se inclinan por esta última hipótesis; que
existen trabajos en física que señalan que para ser cierta la tesis oficial tendría que los
hechos ser infringidas las leyes físicas; que existen 1877 arquitectos e ingenieros
certificados que, a través de estudios, cuestionan la tesis oficial del colapso por fuego en
el WTC.
Por otro lado se encuentra el estudio de A. ROUSSEAU1769, quien, analizando las
ondas sísmicas del evento, concluye que por la naturaleza y frecuencia de las mismas,
fueron incuestionablemente originadas por explosivos, y nunca solo por el derrumbe o una
probable caída de avión.
Se analiza además por los expertos el argumento del derrumbe por fuego en el
impacto. Para comenzar, todos los materiales dentro de dichos edificios eran anti-ígneos,
de la revisión por los expertos de las imágenes captadas en el sitio del suceso se observa
que la combustión era lenta, por ende el fuego era de baja temperatura; el acero puede
continuar indefinidamente sometido a un calor de 400° C, y nunca doblar el acero ni
menos fundirlo. Sin embargo como resultado del derrumbe, habían riachuelos de acero
fundido y azufre, lo que la tesis oficial atribuyó al sulfato de calcio, pero no existe ninguna
manera en que el sulfato de calcio se transforme químicamente en azufre. La única

1766
WU, MAOXIN; GORDON, RONALD E.; HERBERT, ROBIN; PADILLA, MARIA; MOLINE, JACQUELINE;
MENDELSON, DAVID; LITLE, VIRGINIA; TRAVIS, WILLIAM D.; GIL, JOAN, “Case Report: Lung disease in
World Trade Center responders exposed to dust and smoke: Carbon nanotubes found in the lungs of World
Trade Center patients and dust simples”, Environmental Health Perspectives, Vol. 118, N°. 4, Apr. 2010, pp.
499-504. [Disponible online: http://www.ncbi.nlm.nih.gov/pmc/articles/PMC2854726/], [fecha de visita:
22/09/2014]. La tesis de sus congruencias se debe a EASTMAN, TIMOTHY E.; COLE, JONATHAN H., “WTC
Destruction: An Analysis of Peer Reviewed Technical Literature 2001-2012”, Journal of 9/11 Studies, Volume
37, April 2013, pp. 1-16. http://www.journalof911studies.com/resources/2013EastmanColeVol37Apr.pdf, fecha
de visita: 22/09/2014, p. 7.
1767 Cfr. los trabajos antes aludidos.
1768
EASTMAN, TIMOTHY E.; COLE, JONATHAN H., “WTC Destruction: An Analysis of Peer Reviewed
Technical Literature 2001-2012”.
1769
ROUSSEAU, ANDRÉ, “Were Explosives the Source of the Seismic Signals Emitted from New York on
September 11, 2001?”, Journal of 9/11 Studies, Volume 34, November 2012, pp. 1-23,
http://www.journalof911studies.com/resources/RousseauVol34November2012.pdf, fecha de visita: 22/09/2014.

339
explicación posible es thermita como explosivo, porque ésta es la única que licua el acero
a una temperatura de 2.480° C1770.
Otro aspecto no menos importante, y que consiste en una tesis incuestionable, es
el por qué de la caída del World Trade Center 7 o Edificio 7, el cual no fue impactado
avión alguno, ni tampoco hubo algún tipo de transmisión de energía hacia ella que
justificara su derrumbe, sin embargo se derrumbó en aproximadamente 7 segundos,
habiendo cumplido en su construcción todas las normativas y estándares exigidos. La
tesis oficial habría declarado que el fuego en algunas oficinas, provocó el derrumbe, pero
ningún fuego pudo haber llegado a dicho edificio porque estaba a una distancia de un
campo de fútbol de los dos derrumbados, y en la experiencia de peritos, ningún edificio ha
colapsado por fuego, menos cayendo con prácticamente una resistencia “0” en su
estructura como en caída libre, y con supuestos daños asimétricos en contraposición a un
derrumbe completamente simétrico. Todo esto contraría todas las leyes físicas. Los
expertos independientes concluyen en un 100% que el derrumbe se debió a una
demolición controlada1771.

 No mantención de los escombros para investigación:

Las 400 cargas de camión de escombros que quedaron del derrumbe, fueron
enviados a China para reciclaje, cuestión por la cual se violaron los protocolos en un
procedimiento normal y estandarizado de investigación en materia de fallos técnicos, y
además leyes sobre evidencia. No hubo revisión de dichos escombros por peritos de
ninguna clase1772.

 El no cumplimiento de rutinas y protocolos del sistema de defensa

norteamericano el 11/S

Cuando aviones de cualquier tipo salen de sus rutas de vuelo programadas, el

sistema de defensa se activa, por lo cual despegan al menos 4 aviones de reconocimiento
a efecto de inspeccionar el avión para obligarlo a retomar su curso, o a descender o
definitivamente y como última acción, derribarlo1773.

 Reclamos por las investigaciones de la Comisión de Investigación del 11/S

como obstructiva y parcial en la investigación y conclusiones

Las investigaciones posteriores sobre el 11/S que fue reducido en un documento

de la Comisión de Investigación del 11/S formada en noviembre del 2002, fue a instancias
y presión en los medios de comunicación por los familiares unidos de las víctimas. El
Gobierno destinó 3 millones de dólares primero que fueron luego, por reclamo de los
familiares de las víctimas, ascendido a 14 millones. Para los escándalos del ex presidente
Clinton y Mónica Lewinsky se destinaron 300 millones de dólares para investigación. Para

1770
911expertsspeakout.org, Architects & Engineers for 9/11 Truth, [Disponible online:
https://www.youtube.com/watch?v=k2xIbXHhVSs], [fecha de visita: 28/10/2014].
1771
Ídem.
1772
Ídem.
1773
Global vision, “9/11 Press for Truth”, Banded Artist Productions, [Disponible online:
https://www.youtube.com/watch?v=kazQwSHzRs0], [fecha de visita: 29/10/2014].

340
la revisión de los documentos oficiales el gobierno no autorizó a que todos los miembros
de la comisión revisaran dichos documentos sino que autorizó a dos miembros
designados por el a que los revisaran, quienes fueron, el Director Ejecutivo de la Comisión
Philip Zellikow, funcionario del gobierno de transición del entonces Presidente G. W.
Bush, redactor del memorando de conformación del Consejo de Seguridad Nacional bajo
la administración Bush y redactor del documento sobe estrategia preventiva en la guerra
de Irak; y Jamie Gorelick, ex Fiscal general bajo la administración Clinton. Pese a los
reclamos del resto de los comisionados y de la familia de las víctimas por conflicto de
intereses, ni los comisionados renunciaron ni fueron removidos1774.

 La timeline de Paul Thompson

En una investigación independiente en la Universidad de Stanford, Paul Thompson

estableció una metodología en la lectura investigativa de noticias del 9/11 a través de una
línea de tiempo la cual iba colocando los hechos noticiosos relacionados en una
secuencia temporal. El fundamento consistía en que existen hechos públicos y que se
notician y que es posible acceder, y establecer un orden cronológico para desde allí,
obtener una narrativa distinta a cómo se proporcionan las noticias normalmente, esto es,
desconectadas, y como toma conocimiento el público, esto es, como un observador
casual1775. Con ello descubrió que existieron denuncias de árabes que había sido
reclutados para manejar aviones y estrellarlos en centros neurálgicos, tales como el
pentágono u otros edificios. Uno de ellos fue entrevistado por la televisión norteamericana
(CNN), y a los agentes que lo tenían en custodia recibieron la orden de soltarlo y olvidarse
de ello. Una vez producido el 11/S las autoridades gubernamentales (G.W. Bush, Dick
Cheney, Condolezza Rice), declararon que un hecho de esas características ni se había
imaginado por las autoridades, ni había antecedente alguno de que pudiese ocurrir1776.
Esto muestra inmediatamente una irregularidad e incoherencia en los hechos, que sitúa a
las autoridades, a lo menos, en una línea delgada que separa la negligencia inexcusable
de dolo eventual.

De modo general, existen como resultados de los estudios científicos, fallas en la

coherencia de la verosimilitud, a expresarse.
En efecto, de los estudios científicos, para el caso del derrumbe en el World Trade
Center, es posible deducir cuál es la normalidad y regularidad de los hechos, para casos
que pudieren entenderse en la probabilidad. Esto se dice de este modo, porque no es la
normalidad de los casos en que aviones choquen contra edificios, pero las pruebas
científicas establecen cuál es la normalidad probable del resultado, para casos como el
descrito, y que importan cierta lógica, por ejemplo:

 Si algo impacta un edificio, la normalidad es que éste no se derrumba.

 La normalidad de una caída de edificios como el presenciado en las Torres
Gemelas, es una demolición.
 Si existen tres edificios como las Torres Gemelas y la Torre 7, y dos son
impactados (Torres Gemelas), no se derrumban 3 de ellos (Torres Gemelas más

1774
Ídem.
1775
Ídem.
1776
Ídem.; Igualmente en http://www.historycommons.org/project.jsp?project=911_project, [fecha de visita:
29/10/2014].

341
 Torre 7), cuando solo dos aparecen como impactados, y sin que el 3 (Torre 7) no
reciba contacto alguno.
 Si un avión impacta algo, lo normal es que el mayor número de partes del avión
subsista. En este caso, no se recuperó nada, ni para el caso de los aviones
impactados en las Torres, como en el caso del avión estrellado en el Pentágono.
 Si un avión intenta cruzar espacios aéreos no autorizados, lo normal es que se
impele a que tomen otro curso, y en su defecto, a derribarlo en caso de no
responder a la advertencia. Dicha normalidad, en el espacio aéreo más custodiado
del planeta, no ocurrió.

De ahí que LEGGE exprese: “El examen de los informes oficiales de los
acontecimientos del 9/11 revela graves deficiencias (…) Los informes producen
distorsiones en las percepciones del público [“distortions in the public perceptions”] sobre
los acontecimientos y dieron lugar a ser desviados del proceso político”1777 [el resaltado es
nuestro].
Todas éstas son incoherencias que afectan la verosimilitud de la tesis oficial. De
ahí que existan diversas opiniones contrariándola.
Es así como MEYSSAN, refiere los ataques del 11/S como “montaje”,
determinando las explicaciones oficiales como “confusas y contradictorias”, y como
“propaganda”, después de un análisis de la evidencia presentada, y de la contrastación
con los hechos ocurridos1778.
En similar sentido TARPLEY, quien atribuye el atentado a la Industria Militar de
EUA y a organismos de inteligencia de diversos países, señalando todo el fenómeno
como “encubrimiento” y “mito monstruoso” (“monstrous 9/11 myth”), a lo cual agrega:
"Rechazo la explicación sociológica naïve del terrorismo. Esta perspectiva dice que la
miseria, opresión y desesperación dan lugar a las organizaciones terroristas que
espontáneamente expresan estos estados de ánimo subyacentes. Pero vivimos en una
era en la cual la realidad política y social es incesantemente manipulada por enormes e
invasivas agencias de inteligencia –CIA, FBI, MI-6, FSB, (KGB), Mossad, BND, SDECE,
SISMI y otras- cuyo efecto acumulativo es para sobredeterminar o subdeterminar la
observación de la realidad"1779 [el resaltado es nuestro].
En opinión vertida a la prensa por el Senador italiano Francesco Cossiga
señalaba: "Todos los círculos democráticos de América y Europa, con los de la
vanguardia del centro de Italia, ahora sabemos bien que el desastroso ataque [11/S] fue
planificado y llevado a cabo por la CIA y el Mossad con la ayuda del mundo sionista para

1777
LEGGE, FRANK, “9/11 – Evidence Suggests Complicity: Inferences from Actions”, Journal of 9/11 Studies,
Volume 1, June 2006, pp. 1-27.
http://www.journalof911studies.com/articles/Journal_3_Complicity_inferences21.pdf, fecha de visita:
23/09/2014, p. 1.
1778 MEYSSAN, THIERRY La terrible impostura: 11 de septiembre de 2001: ningún avión se estrelló en el

Pentágono [trad. ARIADNA MARTÍN SIRAROLS], El Ateneo, Buenos Aires, 2004.

1779
“I reject the naïve or sociological explanation of terrorism. This approach says that misery, oppression, and
desperation give rise to terrorist organizations which spontaneously express these underlying moods. But we
live in an era in which political and social reality are incessantly manipulated by huge and pervasive
intelligence agencies – CIA, FBI, MI-6, FSB (KGB), Mossad, BND, SDECE, SISMI and the like – whose
cumulative effect is to over- determine or sur-determine observed reality” (TARPLEY, WEBSTER, 9/11
Synthetic Terror: Made in USA, 4º edición, Progressive Press, Joshua Tree, Calif, 2007, p. 10). Igualmente
Vid. GRIFFIN, DAVID RAY, The newPearlHarborrevisited: 9/11, the cover-up, and the exposé, Northampton,
Mass., Olive Branch Press, 2008; GRIFFIN, DAVID RAY, The mysteriouscollapse of WorldTradeCenter7: why
the finalofficialreportabout9/11isunscientific and false, Northampton, Mass., Olive Branch Press, 2010.

342
acusar a los países árabes y de persuadir a las potencias occidentales a intervenir en Irak
y en Afganistán"1780.
GANSER, expresa al respecto:

“Los historiadores de hoy y en los próximos años se enfrentan a una tarea

difícil: se debe escribir la historia de los acontecimientos del 11 de septiembre
de 2001, lo que escriban será de enseñanza en las clases de historia. Pero
¿qué van a escribir? ¿Van a escribir que Osama Bin Laden envió 19
musulmanes a lanzar un ataque sorpresa en los EE.UU.? ¿O escribirán que la
administración del presidente George W. Bush fue responsable del ataque, ya
sea armándolo o deliberadamente permitiéndolo con el fin de producir un
shock en la población de EE.UU. y así crear un pretexto para aumentar el
gasto militar y atacar Afganistán e Irak? (…) “Los dos argumentos principales
en contra de la opinión de que los atentados del 9/11 fueron influenciados por
el gobierno de Estados Unidos y sus fuerzas armadas han sido argumentos a
priori. Uno de ellos es que los gobiernos civilizados occidentales en general, y
el gobierno de Estados Unidos en particular, nunca haría una cosa tan atroz.
El otro argumento a priori principal es que si se llevaron a cabo los ataques del
9/11 por las fuerzas dentro del propio gobierno de los Estados Unidos, este
hecho no podría haberse mantenido en secreto durante tanto tiempo. La
información de este artículo muestra que tanto uno y otro argumento podrían,
en el mejor de los casos, ser puestos en duda” 1781.

b. Motivos probables del ataque

En suma, una probabilidad importante de ser estos resultados de la estética

política.
De ahí que la veracidad en las expresiones del poder político, de la lógica policial,
puede ser, a lo menos, puesta entre paréntesis y cuestionada.
Ahora bien, y si razonáramos en torno a esta tesis, ¿cuál sería la motivación de
este acto de estética política?
Entendemos que por las consecuencias producidas a nivel político interno y
externo de este hecho, sin duda nos encontramos a boca de jarro con el ego conquiro
maquiaveliano, es decir, conquistar, extender la conquista, como política externa, y en
cuanto política interna, extender el poder político en la sociedad.
Pero igualmente no sería locura ni fantasía aludir fines económicos. De hecho, y
pensando desde las consecuencias o efectos del 11/S/USA, fue una de las ganancias del
poder central, de la industria militar y de inversores estadounidenses. Así lo señalan
GARCÍA REYES y RONQUILLO JARILLO:
“…lo que realmente pretendían los estrategas estadounidenses era asumir el
control de estas regiones y, al mismo tiempo, desplazar de ellas a las
competidoras de sus transnacionales, sobre todo a las europeas y asiáticas, que
se habían instalado ahí con el objetivo de aprovechar las ventajas comparativas
de estas regiones. Vale la pena destacar que algunas de estas regiones, por
haber permanecido en la zona de influencia de la URSS, contaban con un alto
grado de desarrollo económico e incluso tecnológico, razón por la cual resultaban
1780
Entrevista a Francesco Cossiga, Corriere della sera, Politica, 7 de noviembre 2010, [Disponible on line:
http://www.corriere.it/politica/07_novembre_30/osama_berlusconi_cossiga_27f4ccee-9f55-11dc-8807-
0003ba99c53b.shtml]; [Fecha visita: 27/09/2010].
1781 GANSER, DANIELE, “The “Strategy of Tension” in the Cold War Period”, Journal of 9/11 Studies, Volume

39, May 2014, p. 1 y p. 19.

343
 atractivas para el capital transnacional, sobre todo el de origen
estadounidense”1782.

Se ha investigado igualmente ciertos negocios especulativos en la bolsa y en el

mercado del oro, que por actividades anteriores pero cercanas en tiempo al 11/S -incluso
en el 7/J en Londres-, obtuvieron con posterioridad a él cuantiosas ganancias. Al ser
descubiertos tales flujos, se han asociado a la posibilidad que los mismos terroristas,
entre ellos Bin Laden y su familia, pudiesen haber invertido en la bolsa y comprado1783.
Otras opiniones van en señalar que por los vínculos de la familia Laden con la familia
Bush, probado por la existencia del “Carlyle Group” que administra los fondos financieros
de la familia Laden y donde los Bush son socios financieros, los beneficiarios económicos
del 11/S fueron este grupo1784.
Si ha de ser cierta esta tesis, varias consecuencias, respecto de nuestro estudio,
habrían de presentarse.
Al involucrar no solo intereses económicos personales sino que ellos involucren un
beneficio económico a nivel de la lógica policial, representaría una política-económica, ya
que de ser ésta expresada diáfana o subrepticiamente, de igual modo es política
económica. La infraestructura aunque ya de modo directo y nada condicionado, incide en
la superestructura, con lo que lo económico se presenta como un nodo para afectar la
relación con otro nodo como lo es la penalidad. Con lo que la afección podría haber sido
igualmente de forma vertical (de la infraestructura a la superestructura) y de ahí
horizontalmente (de lo político a la penalidad).
Lo que ocurre aquí, si razonamos sobre esta línea, que el derribe de todo
proteccionismo o presencia del Estado en los países invadidos como Afganistán e Irak,
deja de existir como consecuencia de la invasión, el cual liberalizó la economía del
petróleo y otras áreas económicas en dichos países, dejando que inversores libremente
se hicieren posesión de los recursos.

c. Actitud política post-11/S de USA

 Actitud en la política externa

En la política externa, y a raíz del 11/S, se producen fenómenos como la doctrina

de la llamada “guerra preventiva” o también llamada “doctrina Bush”, y
consecuencialmente, la invasión a Afganistán e Irak.
Para CARO GARZÓN, “la doctrina Bush de la guerra preventiva es un sobre-
esfuerzo por darle apariencia de juridicidad a una conducta que, a la luz del sistema

1782 GARCÍA REYES, MIGUEL; RONQUILLO JARILLO, GERARDO, Estados Unidos, petróleo y geopolítica:
las estrategias petroleras como un instrumento de reconfiguración geopolítica, p. 36.
1783 BUESA, MIKEL; BAUMERT, THOMAS; VALIÑO, AURELIA; HEIJS, JOOST; GONZÁLEZ GÓMEZ,

JAVIER, “¿Pueden servir los atentados como fuente de financiación del terrorismo?”La Ilustración liberal,
Revista española y americana, N ° 31, Primavera 2007, http://www.ilustracionliberal.com/31/pueden-servir-
los-atentados-como-fuente-de-financiacion-del-terrorismo-mikel-buesa-thomas-baume.html, fecha de visita:
24/09/2014.
1784
MEYSSAN, THIERRY, “Los lazos financieros ocultos entre las familias Bush y Ben Laden”, 2001,
Voltairenet.org, http://www.voltairenet.org/article120008.html, fecha de visita: 24/09/2014; BUSCAGLIA,
CHRISTIAN, “La oscura relación de negocios entre las familias Bush y Bin Laden”, 2011, elmostrador.mundo,
http://www.elmostrador.cl/mundo/2011/05/02/la-oscura-relacion-de-negocios-entre-las-familias-bush-y-bin-
laden/, fecha de visita: 24/09/2014.

344
actual, es abiertamente ilegal. Sostener, como lo hace Bush, que “los tiranos serán
castigados”, se acerca más a la definición de represalia armada que a la de legítima
defensa”1785.
“Defender la doctrina de la defensa preventiva –expresa GAMARRA- supone el
triunfo del unilateralismo sobre el multilateralismo en las relaciones
internacionales, en especial en materia defensiva, y conlleva expandir el
intervencionismo en el mundo a costa de limitar los principios westfalianos de
soberanía, no intervención e independencia de los estados. Lejos de erigirse en
una institución útil para luchar contra el terrorismo internacional, su uso podría
convertirse en una amenaza para la estabilidad y seguridad global”1786. A colación
las palabras de FROMM cuando ilustra al autoritario sádico: “Al golpear yo primero
me estoy simplemente defendiendo a mí mismo, o a mis amigos, contra el peligro
de algún ataque”1787.

Sobre la guerra a Irak básicamente, y respecto del argumento de la posesión de

armas de destrucción masiva, RANCIÈRE reflexiona:

“Partamos de lo más evidente: la enormidad de las mentiras que se han tenido

que combinar para construir la visión de un Irak en posesión de armas de
destrucción masiva listas para alcanzar en menos de una hora a las naciones
occidentales. La mentira no solamente era enorme. Era increíble para cualquier
mente más o menos sensata. Por eso fue necesario recurrir, para imponerla, al
viejo principio propagandista: para imponer la realidad de una mentira, hay que
llevarla más allá de toda verosimilitud: “cuanto más grande mejor pasa”, porque,
precisamente, sale del régimen de la creencia. Este tipo de principio se suponía
característico de los regímenes totalitarios. Ahora parece perfectamente
adecuado al gobierno de una democracia inspirada en la religión cristiana. Aún
nos queda saber por qué este gobierno lo necesita, por qué había que imponer
la realidad inverosímil de esta mentira. Aparentemente, para obtener la adhesión
necesaria para hacer la guerra. Pero, ¿por qué había que hacerla si se sabía
perfectamente que no existía ningún peligro? ¿Para prevenir? ¿Por un
sentimiento de inseguridad tal vez exagerado? Parece que hubiera que invertir
los términos del problema. No era la inseguridad probada lo que volvía
necesaria la guerra. La guerra más bien era necesaria para imponer la
inseguridad. Porque la gestión de la inseguridad es el modo adecuado de
funcionamiento de nuestras sociedades Estado consensuales”1788.

Una doctrina así puede ser considerada políticamente autoritaria, ya que sus
fundamentos son discutibles desde el punto de vista de la racionalidad como lo han hecho
los autores aquí citados (antiracional), las decisiones desconsideran absolutamente a los
estados en conflicto (centrifugalidad), contienen una apariencia en su generación de ser
democrática (cenitalidad), como guerra su objetivo es destruir a otro de lo cual siguió no
solo la muerte sino la tortura en centros de detención como Guantánamo
(bioconstricción).

1785
CARO GARZÓN, OCTAVIO AUGUSTO, “La doctrina Bush de la guerra preventiva: ¿Evolución del “ius ad
bellum” o vuelta al Medioevo?”, Revista Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Vol. 36, N° 105, 2006, pp.
399-429, p. 427. En el sentido de la ilegalidad igualmente otros trabajos, como los de MÉNDEZ-SILVA,
RICARDO, “Paz y guerra preventiva”, Revista Pléyade, N°1, Primer Semestre, 2008, pp. 148-181.
1786
GAMARRA CHOPO, YOLANDA, “La defensa preventiva contra el terrorismo internacional y las armas de
destrucción masiva: una crítica razonada”, Revista CIDOB d’Afers Internacionals, N° 77, p. 227-251, p. 244.
1787 FROMM, ERICH, El miedo a la Libertad, p. 117.
1788 RANCIÈRE, JACQUES, Momentos políticos, [trad. Gabriela Villalba], Capital Intelectual, Buenos Aires,

2010, pp. 100-101.

345
  Actitud en la política interna

En la política interna, las acciones son consideradas como represivas1789 y por las
cuales las libertades generales son restringidas y limitadas a través de la vigilancia y el
control1790 (bioconstricción); los fundamentos para dicha autoridad no tendrían bases
racionales sustentables, sea y como se ha dicho por ser motivada por planes de
hegemonía mundial1791 (antiracional); como ha sido sostenida cupularmente por una
camarilla política y grupos de poder político y económico (cenitalidad); por quedar grupos
raciales como negros, latinos, y árabes en persecución y segregación1792 (centrifugalidad).
Podemos entender así, que el resultado ha sido una política claramente autoritaria,
tanto así que incluso hay autores que han afirmado que la administración Bush ha
conducido a USA a tener casi un estado totalitario1793. Y en base a dicha política
autoritaria, se han producido consecuencias a nivel punitivo, con el subsecuente
endurecimiento penal. De ello es ejemplo la “Patriot Act” o “USA Patriot Act”, dictada a
propósito de dicho 11/S.

d. Consecuencias en la penalidad

El día 17 de septiembre del 2001, a 6 días de ocurrido el 11/S y a 3 de declarar

estado de emergencia (14), la administración Bush envía el proyecto de ley denominado
“Mobilization Against Terrorism Act”. Fue aprobado por la Cámara de Representantes el
24 de octubre de 2001 y por el Senado el 25 de octubre de 2001, después de un muy
breve debate, siendo firmada la Ley por el entonces presidente G.W. Bush, el 26 de
octubre de 2001. Ésta es denominada y conocida como “Patriot Act” o “USA Patriot Act”.

 La disposición general interpretativa de la misma de la Sección N º 2 establece un

principio de validez interpretativa de todas las disposiciones y a toda prueba, de tal
modo que si existe “cualquier disposición (provision) del Acta que sea considerada
como inválida o inaplicable por sus términos o por su aplicación a cualquier
persona, se interpretará en el sentido de darle el efecto máximo permitido por la
ley, salvo que por dicha interpretación se entienda una invalidez absoluta o
inoponibilidad de la disposición, en cuyo caso, dicha disposición se considerará
separada de la presente Ley y no afectará el resto de la misma o la aplicación de
dicha disposición a otras personas” [Any provision of this Act held to be invalid or
unenforceable by its terms, or as applied to any person or circumstance, shall be
construed so as to give it the maximum effect permitted by law, unless such
holding shall be one of utter invalidity or unenforceability, in which event such

1789 GARCÍA REYES, MIGUEL; RONQUILLO JARILLO, GERARDO, Estados Unidos, petróleo y geopolítica:
las estrategias petroleras como un instrumento de reconfiguración geopolítica, Editorial Plaza y Valdés,
México D.F., 2005, p. 31.
1790 Ibíd., p. 32.
1791 Ibíd., pp. 34-35.
1792 Ibíd., p. 32.
1793
LEGGE, FRANK, “9/11 – Evidence Suggests Complicity: Inferences from Actions”, Journal of 9/11 Studies,
Volume 1, June 2006, pp. 1-27.
http://www.journalof911studies.com/articles/Journal_3_Complicity_inferences21.pdf, fecha de visita:
23/09/2014, p. 22.

346
 provision shall be deemed severable from this Act and shall not affect the
remainder thereof or the application of such provision to other persons not similarly
situated or to other, dissimilar circumstances]. Esto es a buenas cuentas, una
norma interpretativa pero como disposición supranormativa que resuelve conflictos
de interpretación, pero debiendo siempre resolverse a favor de una interpretación
extensiva contra reo de amplísimos alcances.

 La Sección N º 105 dispone “El Director del Servicio Secreto de los Estados
Unidos adoptarán medidas apropiadas para desarrollar una red nacional de grupos
de trabajo de la delincuencia electrónica, basado en el modelo del Grupo de
Trabajo de Delitos Electrónicos de Nueva York, en todo Estados Unidos, con el
propósito de prevenir, detectar e investigar las diversas formas de crímenes
electrónicos, incluyendo posibles ataques terroristas contra la infraestructura crítica
y los sistemas de pagos financieros” [The Director of the United States Secret
Service shall take appropriate actions to develop a national network of electronic
crime task forces, based on the New York Electronic Crimes Task Force model,
throughout the United States, for the purpose of preventing, detecting, and
investigating various forms of electronic crimes, including potential terrorist attacks
against critical infrastructure and financial payment systems]. En primer lugar, la
finalidad de la persecución policial no es el terrorismo, sino que primordialmente es
las diversas formas de crímenes electrónicos, siendo “incluidos” los ataques
terroristas. En segundo lugar, los ataques terroristas están mirados como objeto de
persecución cuando atenten no contra las personas, sino contra las instituciones
sobre todo aquellas destinadas a la economía o que la manejan o regulan. Es
decir, asegurar el libre cambio.

 En la Sección 106 de la PA que modifica la Sección 203 (c) Ley de Poderes de

Emergencia, determina como sanción la confiscación de las propiedades
sometidas a la jurisdicción de EUA, entre otros, de nacionales extranjeros que
hubiesen planeado, autorizado, asistido o participado en esas hostilidades o
ataques contra los Estados Unidos1794. Esto, como se ve, no diferencia ningún tipo
de participación por mínima que sea, y además contiene términos
exageradamente vagos para dicha participación, tales como “engaged” (asistido);
“aided” (ocupado, como sinónimo de dedicado a alguna labor u ocupación). No
hay vinculación con el principio de proporcionalidad de forma alguna, ni con la
lesividad. La vaguedad de los términos, además, contribuye negativamente a
ensanchar las posibilidades de la penalidad (si pensamos en el comiso de todos
los bienes), convirtiéndose en excedente punitivo.

1794
“when the United States is engaged in armed hostilities or has been attacked by a foreign country or
foreign nationals, confiscate any property, subject to the jurisdiction of the United States, of any foreign person,
foreign organization, or foreign country that he determines has planned, authorized, aided, or engaged in such
hostilities or attacks against the United States; and all right, title, and interest in any property so confiscated
shall vest, when, as, and upon the terms directed by the President, in such agency or person as the President
may designate from time to time, and upon such terms and conditions as the President may prescribe, such
interest or property shall be held, used, administered, liquidated, sold, or otherwise dealt with in the interest of
and for the benefit of the United States, and such designated agency or person may perform any and all acts
incident to the accomplishment or furtherance of these purposes”.

347
 e. Críticas de la doctrina jurídica estadounidense a la Patriotic Act.

RAAB señala que la Patriot Act fue votada por una mayoría abrumadora del
Congreso y con mucha popularidad, pero que al tiempo del artículo (2006) esa
popularidad ha decaído. Señala que en un principio, no se deseaba por los legisladores
estar del lado equivocado, pero ello no significa que no adolece en su origen de algunos
vicios, tales como, el que no se permitió hacer enmiendas a la ley a los miembros del
Congreso una vez que se envió el proyecto; muchas de las disposiciones de la ley ya
habían sido enviadas anteriormente al Congreso, siendo rechazadas por éste en esa
oportunidad (por lo que se aprovechaba esta oportunidad para introducirlas); algunos
congresistas la votaron favorablemente sin haber leído su contenido1795.
Con ello, estima el autor, se aprovechó el momento para que la policía adquiriese
con esta ley poderes largamente deseados.
Una de las primeras cuestiones criticadas, es la Sección 210 de la PA por la cual
se introducen modificaciones al USC, en su Sección 2703, la que trata sobre reglas
relativas a los proveedores de servicios de comunicaciones cableadas o inalámbricas y
sobre el registro de comunicaciones. Las críticas principales, a esta sección, apuntan a lo
siguiente:
 Antes de la modificación se requería orden judicial, sin embargo con la reforma,
basta una orden administrativa.
 Antes y para el 2703(c), los datos que podían recabarse era información básica,
pero con la modificación dicha información se amplía, incluso, a las cuentas
bancarias con las cuales se pagan servicios por internet.
 Antes, la información recabada y descartada irrelevante simplemente se
descartaba, como se hacía anteriormente. Con la modificación, las directrices del
FBI permitirían que esta información se conservara de forma indefinida y se
compartiera con otras agencias del gobierno.

El Departamento de Justicia contraargumenta insistiendo en su necesidad por dos

motivos:
 Ha señalado que esta disposición ha servido para atrapar a depredadores
sexuales. Sin embargo, no es ese justificativo suficiente para estimar esta Sección
como instrumento adecuado y necesario para la lucha contra el terrorismo, ya que
de lo contrario habría de mantenerse un instituto “bajo la apariencia de un
instrumento de lucha contra el terrorismo”1796. Por lo tanto, su utilidad real para la
lucha contra el terrorismo no está clara.
 Si se estima restringir derechos, para ello bastaría impugnar una orden ante un
tribunal como garantía suficiente. Sin embargo, ello no es tan así, desde que quien
impugne, tendría que ser la empresa de telecomunicaciones a quien se ordena el
registro, teniendo nulo incentivo para contratar un abogado e impugnar la entrega
de datos de un cliente.

La segunda de las cuestiones sometidas a crítica, es la Sección 509 de la PA que

modifica la Sección 2709 (b) sobre autorizaciones para la obtención de información de

1795
RAAB, CHRISTOPHER P., “Fighting terrorism in an electronic age: does the patriot act unduly compromise
our civil liberties?”, Duke Law & Technology Review, N°4, January 2006, pp. 1-21. [Disponible online:
http://scholarship.law.duke.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1149&context=dltr], [fecha de visita: 20/10/2014].

RAAB, CHRISTOPHER P., “Fighting terrorism in an electronic age: does the patriot act unduly compromise
1796

our civil liberties?”, p. 7.

348
una persona. Éstas, son las “National Security Letters” (“NSLs”), que en algunos casos se
obtienen como autorización administrativa de las agencias (particularmente el FBI) para
obtener información como registros de teléfono, correo electrónico, registros de
información financiera, y las listas de los sitios de Internet visitados. Esto se creó, por un
lado, para facilitar la investigación de los agentes sin tener que obtener orden judicial en
todos los casos, y por otro, para proteger a los clientes de las instituciones financieras de
la intrusión injustificada en sus registros. Las modificaciones, se encuentran en el
siguiente sentido:

 Antes, la aprobación de estas “NSLs” solo las otorgaba el director del FBI, pero
con la modificación, dicho poder de aprobación se ha extendido a más personas
que aquél, y específicamente, la orden pueden darla personas designadas por el
director (personas en la sede de la Oficina o de uno de los agentes especiales a
cargo de una oficina de campo).
 Antes se exigía que el requirente de la orden fuera un agente extranjero o un
nacional estadounidense en comunicación con un agente extranjero, pero la
modificación eliminó ese requisito.
 Al eliminar el requisito anterior, se pretende sustituir el requisito por otro, que sería
la exigencia de justificar la “relevancia”, “para protegerse contra el terrorismo
internacional o de actividades clandestinas de inteligencia" [protect against
international terrorism or clandestine intelligence activities] (Sección 505 AP, actual
2709 (b) USC). Pero dicha relevancia no es calificada judicialmente, sino por quien
emite la orden.

El autor cita jurisprudencia, tales como Doe vs Ashcroft, Doe vs Gonzales, en la

cual se alegó y se votó favorablemente la inconstitucionalidad de órdenes de información
bajo estas Secciones, por estimarlas como un poder extraordinario y sin control para
obtener información privada y sin ningún tipo de proceso judicial, lo que vulnera la primera
enmienda de la Constitución EUA.
Termina señalando de la PA lo siguiente:
“Lo que antes era una herramienta que se utiliza para el seguimiento de los espías
ahora se está utilizando para barrer datos sobre ciudadanos de a pie, esto es, la
gente que acaba de pasar a utilizar el mismo terminal de computadora de la
biblioteca como alguien que se investiga (…) Cuando tal discrecionalidad ilimitada
se combina con el secreto y la falta de revisión judicial, el resultado es una receta
1797
para el abuso” .

TOMPKINS1798 por su parte, expresa que la PA dio al gobierno estadounidense un

amplio acceso de la información relativa a los bancos no estadounidenses, y los titulares
no estadounidenses en Bancos estadounidenses. Por ejemplo, en la Sección 319 (b) (2)
de la PA, al modificar la Sección 5318, que le dan al Departamento del Tesoro y otras
agencias bancarias federales, en un caso, y al Secretario de la Hacienda y el Fiscal
General, en el otro caso, un acceso prácticamente ilimitado a cierta información relativa a
las cuentas mantenidas en instituciones financieras.

1797 RAAB, CHRISTOPHER P., “Fighting terrorism in an electronic age: does the patriot act unduly compromise
our civil liberties?”, p. 13.
1798
TOMPKINS JR, JOSEPH B., “The impact of the usa patriot act of 2001 on non-U.S. banks”, Prepared in
Connection With The International Monetary Fund Seminar on Current Developments in Monetary and
Financial Law Held on May 7-17, 2002, in Washington, DC., pp. 1-21, [Disponible online:
https://www.imf.org/external/np/leg/sem/2002/cdmfl/eng/tompki.pdf], [fecha de visita: 20/10/2014 ].

349
 Además, otorga esa información a entidades no estrictamente gubernamentales,
tales como la “Federal Reserve” [recordemos que ésta en una institución privada] y la
“Federal Deposit Insurance Corporation” entre otros. Es así al utilizar, respecto de las
instituciones que pueden recabar esa información, la expresión “Agencia bancaria federal
apropiada [appropriate Federal banking agency]” (Sección 319 (b) (1) (A) de la PA,
modificando la Sección 5318).
Critica además la Sección 203 en general, por la cual, la información
proporcionada a un gran jurado en virtud de una citación del mismo para un propósito,
puede ser utilizado por el gobierno de Estados Unidos para otro propósito completamente
diferente, siempre y cuando la información se refiera a una persona no estadounidense o
entidad. Con lo cual si una persona natural o jurídica extranjera declarase contenidos ante
un jurado, estos pueden ser usados con otros objetivos por el gobierno. Por su parte
observa la Sección 203, la (A) (1) (C) (Iii)1799 señalando que la expresión “funcionario
federal” (federal official), es un término muy amplio “que incluye una amplia gama de
agencias federales, incluyendo no sólo las obvias - la Federal Oficina de Investigaciones,
Servicio Secreto, Servicio de Inspección Postal, la Oficina de Alcohol, Agencias, sino
también como el Servicio de Impuestos Internos, el Servicio de Inmigración - Tabaco y
Armas de Fuego y Naturalización, la Oficina de Control de Activos Extranjeros, y muchos
otros”1800.
Concluye que la PA se encuentra sujeta a una gran discreción en su aplicación por
los funcionarios del gobierno de Estados Unidos.
Por su parte, WHITEHEAD y ADEN1801 sostienen críticas generales y
observaciones directas a la PA.
Para comenzar, observan el hecho que no se haya consignado los actos
netamente como crimen, sino como actos de guerra, y de ahí la solicitud de Bush para
solicitar amplios poderes al Congreso, lo cual denominan como “mentalidad marcial”
(martial mindset)1802. Ello da origen a cuestiones como la dictación de la PA, y a un
conjunto de procedimientos operativos, los cuales tienen ramificaciones importantes en
los derechos civiles.
En primer lugar, hacen observaciones sobre la Sección 808 de la PA, la cual
reasigna la autoridad para investigar numerosos delitos federales de violencia en los que
tenían competencia otros organismos encargados de hacer cumplir las leyes federales
tales como la Oficina de Alcohol, Tabaco y Armas de Fuego, y la Guardia Costera, a la
autoridad de la Fiscalía General, cuando estos sean considerados como delitos de
terrorismo1803. Con lo cual, el Congreso ha concedido al Fiscal General la facultad de

1799 “Cualquier funcionario federal a quien la información es divulgada de conformidad con la cláusula (i) (V) de
este párrafo puede utilizar esa información cuando sea necesario en el ejercicio de las funciones oficiales de
esa persona sujetas a cualquier limitaciones a la divulgación no autorizada de tales información [Any Federal
official to whom information is disclosed pursuant to clause (i)(V) of this subparagraph may use that
information only as necessary in the conduct of that person's official duties subject to any limitations on the
unauthorized disclosure of such information]”.
1800 TOMPKINS JR, JOSEPH B., “The impact of the usa patriot act of 2001 on non-U.S. banks”, p. 17.
1801
WHITEHEAD, JOHN W.; ADEN, STEVEN H., “Forfeiting “enduring freedom” for “homeland security”: a
constitutional analysis of the usa patriot act and the justice department’s anti-terrorism initiatives”, American
University Law Review, 51, 6, June 2002, pp. 1081-1133. [Disponible online:
http://www.wcl.american.edu/journal/lawrev/51/correctedaden.pdf], [fecha de visita: 20/10/2014].
1802 Ibíd., p. 1087.
1803 En efecto, la Sección 808 AP, introduce modificaciones en la Sección 2332b (F), el cual consigna:

“Además de los órganos de instrucción con respecto a las vulneraciones de este título, el Fiscal General
tendrá la responsabilidad primaria de investigación para todos los delitos federales de terrorismo, y de
cualquier violación de la sección 351 (e) , 844 (e) , 844 (f) (1) , 956 (b) , 1361 , 1366 (b) , 1366 (c) , 1751 (e) ,
2152 , o 2156 de este título, debiendo el Secretario del Tesoro colaborar con la Fiscalía General a petición de
la Fiscalía General”.

350
investigar no sólo los actos de terrorismo, sino también la mayoría de los actos de
violencia contra la propiedad y contra los funcionarios públicos. Dichos poderes además
se han extendido fuera de la frontera estadounidense, al establecer puentes de
investigación con sus homólogos en otros países, y en otras áreas, al monitoreo del flujo
de extranjeros en EUA, asignando su control de entrada legal en los Estados Unidos tanto
al Departamento de Estado como al Departamento de Justicia. Ejemplo de ello es la
imposición de nuevos requisitos de selección para los solicitantes de visas de extranjeros
no inmigrantes, como forma de control del terrorismo. De ahí que sentencien que “la
extensión con las que estos poderes de la rama ejecutiva se han consolidado en un
funcionario, como lo es el Fiscal General, no tiene precedentes en la historia reciente”1804.
Por su parte critica la Sección 904 PA1805, por la cual la obligación de presentar
cualquier informe de inteligencia al Congreso por parte del Poder Ejecutivo se aplazaba
hasta el 1 de febrero del 2002, o a una fecha a especificarse más adelante, con lo cual se
pospone casi por una fecha indefinida, y aún su contenido podría ser susceptible de
seccionarse y controlar por el gobierno sobre qué se informaba al Congreso y sobre qué
no, lo cual significa que la Administración ha hecho esfuerzos para consolidar el poder en
la "guerra contra el terrorismo" en el Poder Ejecutivo, mostrando resistencia a la
supervisión del Congreso sobre sus nuevos poderes.
Además se extienden poderes a la CIA por medio de la modificación de la “Foreign
Intelligence Surveillance Act of 1978” (Ley de Vigilancia de la Inteligencia extranjera), que
hace la PA, dando a la CIA la autoridad central para reunir y usar información de
inteligencia obtenida de fuentes internas (y que antes radicaba en el Procurador General),
incluyendo la inteligencia de los ciudadanos y residentes de Estados Unidos, con lo que el
gobierno federal se ha reservado el derecho específico a monitorear incluso a los grupos
religiosos y organizaciones de caridad (cuestiones que obviamente tienen un efecto
negativo sobre el derecho a la libre asociación y de culto que reconoce la Primera
Enmienda1806), con lo cual se pone en funcionamiento la política y la práctica de la CIA
durante la era de la Guerra Fría, y que dio como resultado abusos, y que ahora permitirá a
la CIA, una vez más, espiar a los ciudadanos estadounidenses1807.
Igualmente hacen una crítica a la Sección 802 de la PA y que modifica el Código
Penal (18USC o USC) en su Sección 2331, incluyendo la definición de “terrorismo
domestico” y señalando en qué casos estábamos frente a ello1808. Los autores sostienen

1804 WHITEHEAD, JOHN W.; ADEN, STEVEN H., “Forfeiting “enduring freedom” for “homeland security”: a
constitutional analysis of the usa patriot act and the justice department’s anti-terrorism initiatives”, p. 1089.
1805
“El Secretario de Defensa, el Procurador General y el Director de Inteligencia Central podrán, mientras
dure el período de vigencia de esta sección, aplazar la fecha de presentación al Congreso de cualquier
informe de inteligencia cubierto bajo la jurisdicción de dicho funcionario hasta el 1 de febrero de 2002” [The
Secretary of Defense, Attorney General, and Director of Central Intelligence each may, during the effective
period of this section, defer the date of submittal to Congress of any covered intelligence report under the
jurisdiction of such official until February 1, 2002].
1806 “Congress shall make no law respecting an establishment of religion, or prohibiting the free exercise

thereof; or abridging the freedom of speech, or of the press; or the right of the people peaceably to assemble,
and to petition the Government for a redress of grievances. [El Congreso no podrá hacer ninguna ley con
respecto al establecimiento de la religión, ni prohibiendo la libre práctica de la misma; ni limitando la libertad
de expresión, ni de prensa; ni el derecho a la asamblea pacífica de las personas, ni de solicitar al gobierno
una compensación de agravios].
1807 WHITEHEAD, JOHN W.; ADEN, STEVEN H., “Forfeiting “enduring freedom” for “homeland security”: a

constitutional analysis of the usa patriot act and the justice department’s anti-terrorism initiatives”, p. 1091.
1808
“el término "terrorismo doméstico" significa actividades que: (A) se refieren a actos peligrosos para la vida
humana que son una violación de las leyes penales de los Estados Unidos o de cualquier Estado; (B) parece
estar destinado: (i) a intimidar o coaccionar a la población civil; (ii) para influir en la política de un gobierno
mediante la intimidación o la coacción; o (iii) pueda afectar a la conducta de un gobierno por la destrucción
masiva, el asesinato o el secuestro; y (C) ocurren principalmente dentro de la jurisdicción territorial de los

351
que por la especificación de los actos descrito dentro de esa categoría, finalmente es tan
amplia que cabría cualquier delito federal de violencia, y perseguible como terrorista
doméstico a cualquier grupo que han sido acusados de intimidación y/o daños a la
propiedad, como por ejemplo, el “People for the Ethical Treatment of Animals” (PETA)
[Personas por el Tratamiento ético de los Animales].
En otra situación, y no obstante haber sido reconocido por la Suprema Corte
estadounidense el que los extranjeros, aún residentes e incluso ilegales dentro de suelo
de EUA, tienen los mismo derechos constitucionales que cualquier ciudadano
norteamericano (vida, libertad y propiedad, etc.), incluyendo en ellos el derecho al debido
proceso y el acceso a un juicio con jurado en materia penal, el PA es encontrada por los
autores, alarmante en relación a la restricción de esos derechos. Una de estas
disposiciones es la Sección 411, por la cual se modifica la Ley de Inmigración y
Nacionalidad (“Immigration and Nationality Act”) de prohibir la entrada a los Estados
Unidos de cualquier no-ciudadano que representa una "organización terrorista extranjera",
o es miembro de “un grupo político, social o de otro tipo cuya aprobación pública de los
actos de la actividad terrorista que la secretaria de Estado ha determinado, socava los
esfuerzos de Estados Unidos para reducir o eliminar las actividades terroristas”1809. Hasta
el 5 de diciembre de 2001, el Departamento de Estado, había designado treinta y nueve
grupos como "organizaciones terroristas". Para los autores “la autoridad adicional
concedida por el Acta Patriota plantea que, y con reminiscencias al macartismo en los
años 1950, la mantención de "listas negras" sea una política de inmigración aceptada lo
cual conduce a que podría tener un efecto devastador sobre los derechos de la Primera
Enmienda de los musulmanes en los Estados Unidos de practicar su religión y apoyar a la
fe musulmana”1810.
Los autores además hacen mención de la situación de la Sección 215 que
modifica la “Foreign Intelligence Surveillance Act” (“FISA”) [Ley de Vigilancia de
Inteligencia Extranjera], por la cual se prohíbe a los propietarios y directivos de una
empresa de revelar que han sido objeto de una búsqueda e incautación del FBI,
incluyendo la divulgación a los medios de comunicación. Por otra parte, el órgano
jurisdiccional que expide la citación está prohibido revelar el propósito de la orden. Esto
afectaría las garantías expresas de la Primera Enmienda.
Critican igualmente la Sección 207, 214 y 216 de la PA, ya que aumenta los plazos
de escuchas telefónica en caso de delitos terroristas (Sección 207), y la vigilancia en las
telecomunicaciones, incluyendo internet (Secciones 214 y 216). Señalan que la capacidad
de monitorear los sitios de Internet visitados por el tema de la búsqueda, es una
“expansión” sin precedentes de los poderes federales de vigilancia1811.
Otras críticas a la PA formulada por los autores, se refieren al debilitamiento de la
Sexta Enmienda1812, esto es, el derecho a ser asistido por un abogado, tanto al vigilar las

Estados Unidos [the term “domestic terrorism” means activities that (A) involve acts dangerous to human life
that are a violation of the criminal laws of the United States or of any State; (B) appear to be intended: (i) to
intimidate or coerce a civilian population; (ii) to influence the policy of a government by intimidation or coercion;
or (iii) to affect the conduct of a government by mass destruction, assassination, or kidnapping; and (C) occur
primarily within the territorial jurisdiction of the United States]”.
1809
“a political, social or other similar group whose public endorsement of acts of terrorist activity the Secretary
of State has determined undermines United States efforts to reduce or eliminate terrorist activities” (Sección
411 (A) (1) (A) (I) PA).
1810 WHITEHEAD, JOHN W.; ADEN, STEVEN H., “Forfeiting “enduring freedom” for “homeland security”: a

constitutional analysis of the usa patriot act and the justice department’s anti-terrorism initiatives”, p. 1099.
1811 Ibíd., pp. 1106-1107.
1812 “En toda causa criminal, el acusado gozará del derecho de ser juzgado pública y expeditamente, por un

jurado imparcial del Estado y distrito en que el delito se haya cometido, distrito que habrá sido determinado
previamente por la ley; así como de ser informado sobre la naturaleza y causa de la acusación; que se le

352
conversaciones y bloquear o denegar el acceso a la defensa1813, como el de juzgar a los
sospechosos de terrorismo por tribunales militares1814. Igualmente consideran que se
debilita la Quinta Enmienda1815, en razón de la Sección 412 en relación a la 411 de la PA,
al autorizar al Fiscal General para detener a cualquier extranjero, si aquél, como dice la
Sección 412 (A), tiene "motivos razonables para creer que el extranjero…está realizando
cualquier otra actividad que pone en peligro la seguridad nacional de los Estados Unidos”
(Sección 236A (3) (A) (B) USC).
Discurren finalmente que la PA puede no haber sido diseñado para restringir los
ciudadanos estadounidenses libertades civiles, pero sus consecuencias no deseadas
amenazan a los derechos constitucionales fundamentales de las personas que no tienen
absolutamente ninguna relación con el terrorismo. Para los autores, las libertades de los
estadounidenses se han restringido en una variedad de maneras diferentes, y bajo el
pretexto de detener el terrorismo, los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley y
líderes de gobierno se les ha dado ahora el derecho de realizar las búsquedas en casas y
oficinas sin previo aviso, escuchas telefónicas itinerantes para oír conversaciones
telefónicas, y monitorear computadoras y mensajes de correo electrónico, incluso al grado
de escuchar conversaciones entre el abogado y su cliente.
Expresan que cualquiera que sea el resultado de la no declarada "guerra contra el
terrorismo", los estadounidenses no deberían trabajar bajo la idea errónea de que las

caree con los testigos en su contra; que se obligue a comparecer a los testigos en su favor y de contar con la
ayuda de Asesoría Legal para su defensa”.
1813 Los autores explican que el 30 de octubre 2001, el Departamento de Justicia impuso unilateralmente un

requisito en los establecimientos penitenciarios federales que permitan a la correspondencia y las

conversaciones privadas entre los presos y sus abogados el ser sometidos a la vigilancia en la mayoría de las
situaciones. La norma fue publicada en el Registro Federal el 31 de octubre de 2001, o sea, el día después de
que entrara en efecto. Además, la regla no se limita a los supuestos terroristas, más bien, se extiende a todas
las personas privadas de libertad. Bajo el artículo, las comunicaciones o el correo entre los presos y sus
abogados pueden ser controlados si el Fiscal General "ha certificado que existe una sospecha razonable para
creer que un preso puede utilizar las comunicaciones con los abogados o de sus agentes para promover o
facilitar actos de violencia o terrorismo”. El Departamento de Justicia ha detenido a más de 1.000 personas en
su investigación sobre los ataques del 11 de septiembre. Según se informa, algunos de estos detenidos han
sido disuadidos de obtener asesoría legal o se ha bloqueado por completo el acceso a un abogado.
1814
Reseñan los autores que el 13 de noviembre de 2001, el Presidente Bush emitió una Orden Ejecutiva
suspendiendo los derechos de acusación, el juicio por jurado, la apelación, y el habeas corpus para todas las
personas que no son ciudadanos acusados de complicidad en delitos de terrorismo. La Orden instruye la
obligación al Secretario de Defensa de promulgar órdenes y normas para la designación y administración de
las comisiones militares que tratarán a los sospechosos de terrorismo. Sin embargo, la Orden Ejecutiva
declara que, debido a la naturaleza peligrosa de terrorismo internacional, estas comisiones no "aplican los
principios de la ley o las reglas de la evidencia que se utilizan en los casos penales normales". Así, solo se
permite la admisión de evidencia de que el Secretario estime y que indiquen que no ha violado la seguridad
nacional. Los tribunales competentes serán los tribunales militares quienes podrán imponer la pena de
muerte, que para estos tribunales se requiere de solo los dos tercios de votos de la mayoría, a diferencia de la
unanimidad obligatoria para tribunales no militares, es decir, civiles, para pronunciar un fallo de tales
características. Esto, para los autores, socava la garantía constitucional del derecho a un juicio por jurado.
1815
“No person shall be held to answer for a capital, or otherwise infamous crime, unless on presentment or
indictment of a Grand Jury, except in cases arising in the land or naval forces, or in the Militia, when in actual
service in time of War or public danger; nor shall any person be subject for the same offense to be twice put in
jeopardy of life or limb; nor shall be compelled in any criminal case to be a witness against himself, nor be
deprived of life, liberty, or property, without due process of law; nor shall private property be taken for public
use, without just compensation [Nadie estará obligado a responder de un delito castigado con la pena capital o
con otra infamante si un gran jurado no lo denuncia o acusa, a excepción de los casos que se presenten en
las fuerzas de mar o tierra o en la milicia nacional cuando se encuentre en servicio efectivo en tiempo de
guerra o peligro público; tampoco se pondrá a persona alguna dos veces en peligro de perder la vida o algún
miembro con motivo del mismo delito; ni se le forzará a declarar contra sí misma en ningún juicio criminal; ni
se le privará de la vida, la libertad o la propiedad sin el debido proceso legal; ni se ocupará su propiedad
privada para uso público sin una justa indemnización]”.

353
libertades abandonadas hoy, podrían ser recuperados mañana. A diferencia de las
guerras anteriores, en esta ocasión, no pueden llegar con los enemigos a una tregua, que
sería una señal de la vuelta de las libertades civiles, no hay horizonte para recuperar
cualquier libertad hoy renunciada, y así, y de comprometer la libertad, la Constitución de
E.E.U.U., puede que nunca vuelva a ser la misma.
Concluyen que “si el pueblo [norte] americano acepta una forma de estatismo
policial en el nombre de una promesa de seguridad personal, sería la mayor derrota
imaginable”1816.
GOUVIN señala que en la persecución del lavado de dinero y el terrorismo, el PA
ha intervenido en la privacidad de las informaciones de las instituciones financieras, y que
en la propia ley no se dispone de prohibiciones acerca de otros usos distintos a la
persecución del terrorismo que se le pueda dar a la información obtenida. Señala además
que en el período inmediatamente posterior al 11 de septiembre el Acta Patriota puede
haber tenido un efecto calmante en una población aturdida y asustada, pero que después
de un claro examen de aquélla, llega a ser “aterradora” (frightening)1817. Además el autor
expresa el que vale la pena considerar, si en el calor del momento, se ha negociado
demasiada intimidad, con el fin de obtener una ventaja del orden público que por lo demás
es difícil de alcanzar.

4. EL TIEMPO POSTERIOR AL 11/S (2009-2014)

En E.U.A. y con un nuevo presidente, ahora demócrata, el USC no presenta

modificación alguna, del mismo modo que otras leyes modificadas semejantes, en el
sentido de haber sido derogadas ninguna de las disposiciones introducidas tanto por
“Antiterrorism and effective death penalty Act of 1996”, como por la “Patriotic Act”, no
obstante las críticas a ambos cuerpos legislativos.
Es más y con fecha 4 de septiembre del 2014, el actual Presidente Obama,
comunicó al Senado y a la Cámara de Representantes la ampliación de la alerta iniciada
luego del 11 de septiembre de 2001, lo que implica conservar los poderes ampliados en
razón de la “amenaza continua e inmediata de más ataques contra los Estados Unidos”,
aunque sin señalar cuáles. “Dado que la amenaza terrorista continúa –señaló Obama-, la
emergencia nacional declarada el 14 de septiembre de 2001 y los poderes y autoridades
adoptados para lidiar con esa emergencia deben continuar en efecto más allá del 14 de
septiembre de 2014”1818.
En efecto y como muestra, hoy bajo esta actual administración se mantiene la
vigilancia. Una de estas facetas se ha expresado a través de un Programa de vigilancia
denominado “Prism”, por el cual se ha estado recopilando datos por más de seis años y
en secreto, de las informaciones sobre extranjeros en el extranjero a través de la
vigilancia de proveedores de servicios tales como Google, Facebook, Apple, en busca de

1816 WHITEHEAD, JOHN W.; ADEN, STEVEN H., “Forfeiting “enduring freedom” for “homeland security”: a
constitutional analysis of the usa patriot act and the justice department’s anti-terrorism initiatives”, p. 1133.
1817
GOUVIN, ERIC J., “Bringing out the big guns: the usa patriot act, money laundering, and the war on terrorism”, Baylor
Law Review, Vol. 55, 2003, pp. 955-990. [Disponible online:
http://digitalcommons.law.wne.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1075&context=facschol], [fecha de visita:
22/10/2014], p. 990.
1818
Noticias24Panamá, “Obama extiende un año más el estado de alerta ante terrorismo contra EE.UU.”, 5 de
septiembre del 2014, http://noticias24panama.com/actualidad/noticia/11123/obama-extiende-un-ano-mas-el-
estado-de-alerta-ante-terrorismo-contra-ee-uu, fecha de visita: 22/10/2014; Telesur, “Obama extiende alerta
estadounidense ante terrorismo, 5 de septiembre del 2014”, http://www.telesurtv.net/news/Obama-extiende-
alerta-estadounidense-ante-terrorismo-20140905-0003.html, fecha de visita: 22/10/2104.

354
amenaza a la seguridad nacional norteamericana, cuestión actualmente reconocida y
confirmada1819.
Además se ha llevado en secreto un programa de vigilancia doméstica, en la que
la Agencia de Seguridad Nacional está recogiendo registros de las comunicaciones de
una filial de Verizon Communications dentro de Estados Unidos, cuestión revelada por
medios periodísticos1820.
Todo este incremento de la vigilancia ha sido criticada y alertada al interior de USA
tanto por senadores1821 como por ciudadanos1822 en contra de la Administración Obama, la
cual se señala que lejos de desmantelar el sistema creado por la administración Bush, lo
que ha hecho es asegurarla y consolidarla1823, siguiendo en entredicho las restricciones a
las enmiendas constitucionales1824.
Lejos de incluso disminuir, las modificaciones legales han seguido creciendo en orden al
aumento de prohibiciones.
Así se dicta la S.2195 del 18 de abril del 2014, Por la cual se niega la admisión a
los Estados Unidos a cualquier representante de las Naciones Unidas que ha participado
en actividades de espionaje o actividad terrorista contra los Estados Unidos y representa
una amenaza para la nación de Estados Unidos1825.
Igualmente la H.R.3304, National Defense Authorization Act for Fiscal Year 2014,
Public Law 113-66, conocida por sus siglas como NDAA, la cual, en general, aumenta la
militarización estadounidense (aumenta considerablemente el presupuesto para fines
bélicos) y consigna normas sobre contra terrorismo. Dentro de esta ley se encuentra, por
ejemplo, la Sección 1071, la cual crea el “Conflict Records Research Center”, el cual tiene

1819
The New York Times, “U.S. Confirms That It Gathers Online Data Overseas”, june 6 2013,
http://www.nytimes.com/2013/06/07/us/nsa-verizon-calls.html, Fecha de visita: 22/10/2014.
1820
The New York Times, “P. y A. en el Programa de Vigilancia Doméstica”, june 6 2013,
http://www.nytimes.com/2013/06/07/us/q-and-a-on-the-domestic-surveillance-program.html?ref=us, fecha de
visita: 22/10/2104.
1821
The Washington Post, “The Senate has another go at NSA surveillance reform”, july 29 2014,
http://www.washingtonpost.com/blogs/the-switch/wp/2014/07/29/the-senate-has-another-go-at-nsa-
surveillance-reform/, fecha de visita: 22/10/2014; The Washington Post, “Patriot Act author: ‘There has been a
failure of oversight”, October 11 2013, http://www.washingtonpost.com/blogs/the-switch/wp/2013/10/11/patriot-
act-author-there-has-been-a-failure-of-oversight/, fecha de visita: 22/10/2014; The New York Times, “Sounding
the Alarm, but With a Muted Bell”, june 6 2013, http://www.nytimes.com/2013/06/07/us/politics/senators-
wyden-and-udall-warned-about-surveillance.html?ref=us, fecha de visita: 22/10/2104; The New York Times,
“Democratic Senators Issue Strong Warning About Use of the Patriot Act”, march 16 2012,
http://www.nytimes.com/2012/03/16/us/politics/democratic-senators-warn-about-use-of-patriot-
act.html?module=Search&mabReward=relbias%3As%2C%7B%222%22%3A%22RI%3A18%22%7D, fecha de
visita: 22/10/2014.
1822
The New York Times, “Blogger, With Focus on Surveillance, Is at Center of a Debate”, june 6 2013,
http://www.nytimes.com/2013/06/07/business/media/anti-surveillance-activist-is-at-center-of-new-
leak.html?ref=us, fecha de visita: 22/10/2104; The Washington Post, “Librarians won’t stay quiet about
government surveillance”, october 3 2014, http://www.washingtonpost.com/blogs/the-
switch/wp/2014/10/03/librarians-wont-stay-quiet-about-government-surveillance/, fecha de visita: 22/10/2014.
A propósito de esto último vid. CHRISTIAN, GEORGE; BAILEY BARBARA; CHASE, PETER; NOCEK,
JANET, “Un desafío a la USA Patriot Act”, Educación y Biblioteca, N°166, Julio-Agosto, 2008, pp. 111-116.
[Disponible online: http://gredos.usal.es/jspui/bitstream/10366/119540/1/EB20_N166_P111-117.pdf], [Fecha
de visita: 23/10/2014].
1823
The New York Times, “Even as Wars Fade, Obama Maintains Bush’s Data Mining”, june 6 2013,
http://www.nytimes.com/2013/06/07/us/obamas-strong-embrace-of-divisive-security-tools.html?ref=us, fecha
de visita: 22/10/2104.
1824
The Washington Post, “Can an American be investigated for terrorism merely for expressing support for it?
The government isn’t saying”, Septemeber 15 2014, http://www.washingtonpost.com/blogs/the-
switch/wp/2014/09/15/can-an-american-be-investigated-for-terrorism-merely-for-expressing-support-for-it-the-
government-isnt-saying/, fecha de visita: 22/10/2014.
1825
Govtrack.us, https://www.govtrack.us/congress/bills/113/s2195/text, fecha de visita: 22/10/2014.

355
como objeto “establecer una base digital de datos de investigación, incluyendo
traducciones, para facilitar la investigación y el análisis de los grabaciones capturadas de
los países, organizaciones e individuos, que son o que hayan sido hostiles a los Estados
Unidos [To establish a digital research database, including translations, and to facilitate
research and analysis of records captured from countries, organizations, and individuals,
now or once hostile to the United States, with rigid adherence to academic freedom and
integrity].
La Ley utiliza la expresión “grabaciones capturadas” (records captured) lo cual
puede ser cualquier cuestión que pueda captarse, sean registros telefónicos, correos
electrónicos, historial de navegación, redes sociales, etc. Esta disposición se ha entendido
que ha venido a reforzar el estado nacional de vigilancia y de seguridad1826.

V. PALABRAS FINALES

De los hechos expuestos, podríamos dejar sentada la idea de la existencia de una

inflación penal en la legislación estadounidense consecuencia de los acontecimientos
relatados, y no solo inflación sino de una aguda inflación penal, como nos fue posible
atisbar con el examen mismo de dicha legislación y de las opiniones de la doctrina,
inflación penal que finalmente repercutió y repercute aún, en aumentar la violencia penal
dentro de su normativa, sobre todo, del 18USC. Y habría de ser además inflacionaria,
porque EUA ya contaba con una legislación pertinente en el mismo 18USC.
En lo general, se aumentan la mayoría de las penas, se introducen tipos penales
innecesarios, y procesalmente, se rebajan considerablemente las garantías procesales
para los sujetos investigados por delitos terroristas (fuera de crear más penalidad general
al introducir agentes encubiertos como en la AEDPA y más vigilancia), y prácticamente
una sola disposición es reconocida como introducida por pérdida de la elasticidad de la
ley y específicamente por su obsolescencia semántica al convertirse en una norma
porosa, con lo que ya había una laguna derivada1827. Fuera de ello, aun los detalles
legales grafican este aumento. Así y por ejemplo, como ya fue posible revisar, se
introducen expresiones legales (normalmente elementos cognoscitivos) que por su
imprecisión y su vaguedad son inflacionarias -“grabaciones capturadas” (Sección 1071,
NDAA) “materiales explosivos” (AEDPA), etc.-, constructos y artefactos normativos en
tanto definiciones legales, como la de “terrorismo doméstico” (domestic terrorism) por la
Patriot Act, la cual es inflacionaria porque amplifica los poderes de persecución penal y
los actos por los que se puede perseguir penalmente, al tener una extensión casi
ilimitada. El mismo término legal de “terrorista” incluso se cuestiona por ampliar su
espectro de conductas. “Consciente de estas críticas y temores [frente a la Patriot Act] –
expresan WHITEHEAD y ADEN-, el Fiscal General recientemente aseguró al Senado que

1826
Salon, “Obama signs NDAA 2014, indefinite detention remains”, Friday 27 december 2013,
http://www.salon.com/2013/12/27/obama_signs_ndaa_2014_indefinite_detention_remains/, fecha de visita:
23/10/2014.
1827
“Sin lugar a dudas, la sección 2703 necesitaba ser actualizado para incluir las comunicaciones
informáticas [puesto que la antigua ley tenía en mente solo las llamadas telefónicas]. Para luchar contra el
terrorismo en una era electrónica, la ley debe seguir el ritmo de la tecnología. En la medida en que el artículo
210 la tecnología trajo y la ley en la alineación, la enmienda era necesaria y apropiada” (RAAB,
CHRISTOPHER P., “Fighting terrorism in an electronic age: does the patriot act unduly compromise our civil
liberties?”, Duke Law & Technology Review, N°4, January 2006, pp. 1-21. [Disponible online:
http://scholarship.law.duke.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1149&context=dltr], [fecha de visita: 20/10/2014], p.
4).

356
la definición del gobierno de Estados Unidos del terrorismo tiene, desde 1983, incluida
como terroristas sólo "los que ejercitan de forma premeditada, la violencia por motivos
políticos contra objetivos no combatientes." Si eso es cierto, sin duda plantea la pregunta
de por qué la Administración Bush sintió la necesidad de redefinir el "terrorismo" para
incluir una amplia variedad de actos criminales nacionales”1828.
Pero conjuntamente con lo anterior, quedan en entredicho muchos de los derechos
civiles que fueron conquista del pueblo estadounidense, y que se encuentran plasmados
en el articulado original de su Constitución junto con sus enmiendas. RAAB, por ejemplo,
y refiriéndose al poder de intromisión de los organismos policiales y/o gubernamentales,
entiende que dichos cambios infringen las libertades civiles, al poner la información
personal a disposición del gobierno con pocas o nulas garantías procesales, que si bien
puede tener algún valor para la lucha contra el terrorismo, su ampliado alcance
compromete innecesariamente las libertades civiles.
Y esto lleva inevitablemente a afectar incluso las formas y prácticas políticas.
Valga el ejemplo de la Sección 808 de la Patriot Act, al reasignar las competencias de
persecución de delitos que estaban compartimentadas en otras oficinas y radicarlas en
una sola entidad como el Fiscal General, extiende las competencias de la Administración,
tanto internacionalmente como en cuanto a otros ámbitos que no estaban dentro de
dichas competencias con anterioridad, o al dotar de mayores competencias a su Servicio
Secreto, como por ejemplo el controlar el flujo de extranjeros, se produce -como es
relativamente obvio inferir- una concentración del poder, yendo en la dirección opuesta a
la separación de funciones/poderes.
Esta generación de legislación antiderechos civiles, posteriormente fue adoptada
por otros Estados, como Inglaterra, la cual sufrió acontecimientos de la misma índole y en
el mismo sentido. Por ende, ha habido todo una cobertura crecida de legislación penal y
anticonstitucional, lo que lleva a recortar las libertades civiles, y a crear realidades
jurídicas. Valga traer como ejemplo el ya referido término de “terrorismo doméstico” que
introdujo la mencionada Patriot Act y que ha sido usada, equivocadamente en relación al
origen de su utilización, para referirse a la violencia doméstica o intrafamiliar1829.
Todo lo dicho sin cuestionar si quiera los acontecimientos en sí que según la tesis
oficial, habría dado lugar a la adopción de dichas legislaciones.
Ahora, si como se ha expuesto aquí, se consideran fenómenos que entrarían
dentro del campo de estudio de la epistemología política, se estaría frente a una creación
de una necesidad ficticia, o más bien, la retórica estaría dirigida a argumentar una
necesidad de seguridad frente a ataques que caen en la sospecha de haber sido
artificialmente construidos. Con lo cual, podría haber toda una legislación producida sobre
la base de necesidades fictas, sobre acontecimientos cuya construcción deja de ser social
para ser de grupos de influencia y que intentan formar a partir de ellas construcción social,
por lo que caen, ya por esa sola definición, en la simulación. Es decir, ante una
hiperrealidad, se produce hiperrealidad penal o un derecho penal hiperrreal.
SÁEZ VALCÁRCEL señalaba ya en 1989, como expresión de una política criminal
“expansiva”1830, que “la demanda desesperada de los sectores de la ciudadanía que más
dolorosamente viven/conviven con el problema de la droga [política pública sanitaria,
política económica], ha sido manipulada e interpretada en clave represiva y utilizada como

1828 WHITEHEAD, JOHN W.; ADEN, STEVEN H., “Forfeiting “enduring freedom” for “homeland security”: a
constitutional analysis of the usa patriot act and the justice department’s anti-terrorism initiatives”, pp. 1094-
1095.
1829 BOSCH, ESPERANZA; FERRER, VICTORIA, La voz de las invisibles, Ediciones Cátedra, Madrid, 2002, p.

34; Elmundoes, “Terrorismo doméstico”, http://www.elmundo.es/documentos/2004/06/sociedad/malostratos/,

fecha de visita: 27/10/2014.
1830 SÁEZ VALCÁRCEL, RAMÓN, "Política legislativa antidrogas: la ilusión represiva", p. 17 y p. 18.

357
argumento y coartada ideológica para aumentar las penas, manejando hábilmente el
fetiche de la ilusión represiva, e ignorando las denuncias y los mensajes más válidos de
su protesta”, con lo cual “la imagen de la realidad (…) influye y recrea la realidad misma,
acercando la imagen real a la previamente fabricada”1831. No por nada llama a este
fenómeno la “ilusión represiva”1832, cuestión que además relaciona con el teorema de
Thomas, esto es, que definidas las situaciones como reales, éstas son reales en sus
consecuencias.
¿Por qué podría optarse por esta tesis hiperrealista de argumentación?
En primer lugar, existen ciertas analogías con los atentados terroristas de los “stay-
behind”, y los que ocurrieron para los acontecimientos relatados. WHITEHEAD y ADEN, a
propósito de lo expresado, ven la misma práctica hoy de la CIA que durante la era de la
Guerra Fría, y para refrendar lo dicho, comparan las prácticas del macartismo de los años
50 del siglo pasado, a lo que sucede ahora con las listas negras de extranjeros, en razón
de la Sección 411 de la Patriot Act.
En estricto rigor, se dan ciertas características semejantes:

 Modo de desarrollo “escénico” del acto

 Gran cobertura mediática.
 Instantánea reacción política solicitando seguridad y endurecimiento de la lógica
policial (más y penas y más duras, mayor vigilancia, mayor control).
 Instantánea reacción legislativa en la penalidad.
 Rápidas identificaciones de los presuntos hechores.
 Disminuido número de responsables de los hechos (siempre es uno o dos
responsables, y siempre un solo autor material).
 Cuestiones indubitadas o incontrovertidas: La existencia de víctimas, sean
fallecidos o heridos a consecuencia de los ataques y de daños a la propiedad.
Estos son hechos físicos, y que son evidenciados y medidos por los resultados.
 Cuestiones dubitadas o controvertidas: El hecho que se supone ser causa del
resultado, es dubitado. Lo mismo los partícipes y la investigación. Las tesis
oficiales nunca son incontrovertibles en los hechos sustanciales. Eso significa que
la controversia se dirige sobre la poca claridad acerca del hecho en sí mismo,
sobre la forma en que ha sido producido, sobre su desarrollo y sobre los móviles.
En cuanto a los partícipes, se duda de su real participación, como del número de
los mismos. La investigación es igualmente puesta en duda, tanto por el desarrollo
de la misma como en sus conclusiones. Tales dudas no son simplemente de litigio,
sino que responden a fallas en la coherencia de la verosimilitud.

En cuanto al modo de desarrollo “escénico” del acto, nunca hay llamadas

anteriores alertando al público general sobre una bomba, en el caso que éste sea el
medio. Si existen heridos y muertos ocurre con mucha masividad de ellos para una
provocación a la emoción y la cognición, con una cierta “espectacularidad”. Pensemos en
las acciones de “stay-behind” en Europa, por ejemplo, los asesinatos de Brabante en
Bélgica con 28 muertos entre ellos niños, y 24 heridos, donde encapuchados entrenados
con armas de grueso calibre entraron y masacraron en un local comercial a las personas
que se encontraban allí. Lo mismo en el atentado con artefacto explosivo en el
Oktoberfest del 26 de septiembre de 1980 en Munich, Alemania que mató 13 personas y

1831 Ibíd., p. 18.

1832 Ibíd., p. 15.

358
200 heridos entre ellos 68 de gravedad. Lo mismo por Gladio en Italia, en general por
artefactos explosivos y que en total sumarían, 491 personas así como heridas y
mutilaciones a otras 1181, desde el primer atentado al ultimo (de Piazza Fontana a la
Estación de Bolonia), es decir desde 1969 a 1980, 10 años aproximadamente1833. Hoy la
masividad de los medios de comunicación permitirían una “espectacularidad” mayor. Por
ello llama la atención la cobertura y escenificación ampulosa de los atentados de
Oklahoma City, mucho más sí lo del 11/S que parece muy fílmico. Hoy igualmente se
televisan decapitaciones de rehenes, muy hollywoodense y a la vez alejado de las
prácticas y culturas árabes y/o musulmanas de los supuestos terroristas. Motivo para
pensar.
En cuanto a la cobertura mediática, si bien la hubo en la época de la guerra fría, la
expansión tecnológica y el crecimiento de los medios comunicación han multiplicado
exponencialmente la información, pero por otro lado, un gran sector se presta para
integrar contenidos superfluos y poco éticos, al subsidiar la construcción de realidad con
objetivos políticos y económicos, desde la propaganda hasta la venta comercial1834. En
este sentido, la cobertura se ha incrementado, y la construcción de realidad a través del
discurso mediático igualmente.
En cuanto a la reacción política en el endurecimiento de la lógica policial, hay una
conexión entre el propósito de un fenómeno de epistemología política y obviamente la
actitud política. Por ejemplo, por la acción de los “stay-behind” en Bélgica se expresó:
“Los asesinatos de Brabante habían terminado porque habían cumplido su misión. El
shock emocional fue suficiente para que el Estado Belga saliese de su estado de letargo y
se reforzase”1835 [el resaltado es nuestro]. Mismo shock se presenta en el ciudadano
estadounidense, e igual reforzamiento de la autoridad política y jurídica como pudo
notarse ya.
En cuanto a la celeridad de la adopción de legislación penal para los casos
revisados, va significando para nosotros el que se actúa del mismo modo en que se ha
supuesto que operaría la reacción informal ante un hecho criminal, lo que mueve a duda
ya que no se entendería entonces, y en términos vonlisztianos, que exista realmente una
objetivación de la pena, puesto que esto es más bien el reflejo de una subjetivación de la
misma. La celeridad aludida, no da impresión de lo que ha venido entendiéndose siempre
de ser el Estado quien justamente se hace cargo del derecho penal para racionalizar su
utilización, a diferencia de la venganza privada o pública cuya reacción se entiende
susceptible de irracionalidad en su definición. Muy por el contrario, parece suponer que el
Estado en estos casos institucionaliza la reacción informal y la detenta. Siendo así, es
posible inferir que aunque el significante es el Estado, el significado no lo expresa, sino
como subjetivación de la pena, por lo que no habría de entenderse que el Estado opera
aquí bajo esa aspiración de objetividad y racionalidad, sino más bien como acción
impulsiva propia de la volición subjetiva movida por la irracionalidad o el interés propio, lo
que lleva a preguntarse si el Estado o está irracionalizando sus contenidos de decisión
demostrativos de una debilidad abismante de temple y ecuanimidad, o tras ellos se
encuentran particulares intereses que lastran la penalidad de un autoritarismo parasitario.

1833 Cifra en FASANELLA, GIOVANNI; SESTIERI, CLAUDIO; PELLEGRINO, GIOVANNI Segreto di Stato. La
verità da Gladio al caso Moro, cit. por GANSER, DANIELE, Los ejércitos secretos de la OTAN, p. 38.
1834 Por ejemplo, y en relación a la masacre de Waco, Texas HOFFMAN señala lo siguiente: ““Los medios de

comunicación se mantuvo a raya, alimentado propaganda historias por los voceros del FBI que pintaron los
Davidianos como cultistas enloquecidos con deseos de auto-destrucción apocalíptica - locos peligrosos que
almacenaban ametralladoras y que abusaron de sus hijos. Los medios de comunicación estaban felizmente
obligados, alimentando estas imágenes a un público crédulo” (HOFFMAN, DAVID, The Oklahoma City
Bombing and the Politics of Terror, http://www.constitution.org/ocbpt/ocbpt_02.htm).
1835 Entrevista, El ejército secreto de la OTAN, History Chanel, Documental.

359
 En segundo lugar, ha existido una constante actitud refractaria de los Servicios
Secretos y del Gobierno de EUA de no dar ningún tipo de información o no contestar
preguntas relativas a los acontecimientos expuestos. En efecto, y aún tratándose de
acontecimientos ligados a los “stay-behind” los cuales han sido reconocidos ya, se niegan
a señalar vinculaciones que hoy caen en la sospecha. Así y en 1995 en relación a los
atentados por Gladio en Italia, pero específicamente al secuestro y asesinato del penalista
y entonces ministro de gobierno Aldo Moro, la comisión del Senado italiano presidida por
Giovanni Pellegrino solicitó a la CIA toda la información y archivos relativa a si se habían
infiltrado en las Brigadas Rojas con anterioridad a la muerte de Aldo Moro, a lo cual
aquélla se negó en entregar información, aclarando que con ello, ni negaba ni afirmaba la
existencia de dichos documentos1836. Misma actitud encontramos frente al 11/S al evitar
una nueva investigación que fuese objetiva, y que sea llevada por investigadores
independientes y no comprometidos. Pero esto es tácticamente apoyada por parte de la
población, debido al shock sufrido por el evento. Es así como Marti Hopper, Ph.D en
Psicología y especialista en víctimas con trauma señala: “Hasta la fecha, tenemos nueve
años de dura evidencia científica que desaprueba la teoría del gobierno de lo que sucedió
el 11 de septiembre, pero aún la gente sigue ajena al hecho de que esta información
existe, o se resisten completamente en mirar esta información. Por lo tanto, la pregunta es
¿por qué? ¿Por qué a la gente le perturba tanto escuchar esta información? Desde mi
trabajo pienso que erraríamos si no miráramos el impacto del trauma”1837. Esta es la
actitud negacionista que la psicología describe. Y curiosamente esta es una de las
finalidades del shock político como estrategia. Así KLEIN señala:
“El ejemplo más claro [de trauma] fue el shock del 11 de septiembre, día en el
cual para millones de personas el “mundo que le era familiar” estalló en mil
pedazos, y dio paso a un período de profunda desorientación y regresión que la
administración Bush supo explotar con pericia (…) El ataque terrorista contra las
Torres Gemelas y el Pentágono era un shock distinto de los que habían
imaginado los autores de Kubark, pero sus efectos fueron notablemente
similares: profunda desorientación, miedo y ansiedad agudas, y una regresión
colectiva”1838 [el resaltado de la autora].

¿Son éstos “riesgos” o “nuevos riesgos”? A nuestro entender no, ni

metodológicamente entendidos así, ni fácticamente así considerados. No lo son del punto
de vista metodológico, porque desde el inicio desestimamos la teoría del riesgo como
base. Ni lo son fácticamente, porque ellos responden a un patrón ya sentado en la
actividad de los “stay-behind”, por ende, no presentan más que una continuidad de
acción, y aún, hasta el día de hoy.
Dos consecuencias surgirían al seguir la tesis hiperrealista; una para el derecho
penal, y otra para los derechos civiles/humanos.
Tratándose del derecho penal, si la penalidad se ha construido sobre una base
ficta, lo que se ha hecho es producir una legislación sin sustento en el derecho informal y
sin alimentación de circuito alguno con éste, lo cual implica que no existen necesidades
materiales por las cuales producir derecho.
Por otro lado, la producción de sentidos jurídico-penales, sobre la superficie ya
existente de significados hiperrealistas, no sólo produce la hiperrrealidad penal, sino
además y con ello, fenómenos como los descritos por BRANDARIZ de la
“hipervisibilización” de los delitos, provocados por la massmedia, donde a través de una

1836 GANSER, DANIELE, Los ejércitos secretos de la OTAN, p. 70.

1837 911expertsspeakout.org, Architects & Engineers for 9/11 Truth, [Disponible online:
https://www.youtube.com/watch?v=k2xIbXHhVSs], [fecha de visita: 28/10/2014].
1838 KLEIN, NAOMI, La doctrina del Shock. El auge del capitalismo del desastre, p. 40.

360
“gramática de la representación mediática de los fenómenos criminales”, se produce una
“confusión entre lo lejano y lo próximo, y la consiguiente tendencia a sustituir la
experiencia propia por la representación mediática como condicionante capital de las
percepciones sociales”, cuestión que “genera una sensación de ubicuidad y especial
perversidad de la criminalidad”1839. Esta exacerbación del fenómeno criminal, o mejor
dicho, su visibilización, se corresponde con las formas de representación de la realidad
social que se han facturado. A nuestro juicio, no es más que los fenómenos de distorsión,
donde el derecho penal queda atrapado por lo ilusivo, y donde esta “hipervisibilización” de
que habla BRANDARIZ, no es más que manifestación y consecuencia de un derecho
penal hiperreal. Una ciencia penal basada en esta premisa, debería necesariamente en
no conformarse con la realidad evidente, con lo que las apariencias declaran, ya que en
su disposición lógica de ser coherente con las formas jurídico-penales, si éstas son
hiperreales, la ciencia penal que escudriñe los sentidos basados en ésta habrá de ser
igualmente hiperreal, sino se corre el riesgo de un derecho penal clausurado en sus
significaciones propias y autoreferentes, más productor de signos que el propio simulacro
sobre el cual se construye.
Si se demostrara, e incluso si existiesen sospechas de la existencia de una
hiperrealidad, el derecho penal debería abstenerse de ajustarse o ser congruente con
dicha hiperrealidad (in dubio mitius), y esperar a que la ciencia penal se establezca
críticamente ante ella, a fin de poder despejar las sombras que lo obnubilan, y determinar
la realidad social en sus relaciones más desnudas, para hacer al derecho penal con ellas
congruente. Si los legisladores penales no actúan mejor que en una reacción informal,
¿qué podemos esperar ya? Sin investigar la realidad, al legislador penal no debiera
quedarle más camino que abstenerse de actuar, porque las consecuencias de una
legislación penal sin correlato a necesidades materiales reales y concretas, producen
disminución y privación de derechos fundamentales algunos previstos y otros
insospechados. El silencio y la prudencia, ante este tipo de casos, le sienta muy bien.
Tratándose de los derechos civiles/humanos, dos consecuencias a nivel general
podemos extraer.
La primera, se pudo comprobar y colegir de cómo los derechos civiles son
afectados inevitablemente por la ampliación de la penalidad, no por el terrorismo, sino a
consecuencia de las decisiones políticas ante cualquier hecho terrorista, más aún, en un
terrorismo encubierto, ya que éste último pretende la motivación de decisiones que lleven
a penalizar a grupos, o bien, a ampliar los instrumentos que supongan una intervención
de la penalidad en el cuerpo social, sea a través de legislación penal, sea a través de la
disciplina, el control y la vigilancia (los ”dispositivos” foucaultdeleuzianos). Respecto de
esto último, llama la atención, por ejemplo, que vaya asociado casi indefectiblemente a
leyes antiterroristas la necesidad del agente encubierto, cuestión que sí se justifica en las
organizaciones criminales, es decir, organizaciones creadas con un fin criminal, pero que
en el caso del denominado terrorismo donde su etiqueta es tan caprichosa a la luz de lo
ya estudiado (por el peligro del construccionismo social de su constante definición), que
cualquier grupo puede ser anatemizado a priori, y con ello, el poder de infiltración de los
agentes encubiertos se amplía a cualquier célula social que pueda manifestar una idea
antisistémica o que no se encuentre en el establishment político, bajo el pretexto de
detentar aunque sea la mera posibilidad de convertirse en un grupo terrorista. Esto sirve
para informar de cualquier tipo de disidencia de grupo y de sus integrantes, una
importante fuente de vigilancia que atenta poderosamente contra la libertad de reunión y
el derecho a la intimidad.

BRANDARIZ GARCÍA, JOSÉ ÁNGEL, "Nuevos riesgos, nuevas ansiedades y expectativas sociales en materia de
1839

seguridad ante el delito", pp. 10-11.

361
 La segunda consecuencia, es que si esta clase de terrorismo encubierto prosigue
desarrollando su concepto en la realidad, la producción de ficción terminará construyendo
definitivamente una realidad social incuestionable, no fácticamente incuestionable sino
ideológicamente incuestionable, en el sentido marxiano y freedeniano del término
ideología, es decir, como encubrimiento de la realidad y como objeto no polemizable,
respectivamente, lo que lo transforma, a fin de cuentas, en algo no mejor que una
creencia de sesgo fanático. Y en dicha idea se hace “participar” a la heterología política
para que concedan sus derechos civiles. Tal y como el juez estadounidense Douglas lo
advierte:
“Los peligros que se intentan suprimir están regularmente sobreestimados. La
historia demuestra a través de un ejemplo tras otro como han sido excesivos los
temores de las generaciones anteriores, que se estremecieron ante las
amenazas que, con el beneficio de la retrospectiva, ahora sabemos que eran
meras sombras. Esto en sí mismo debiera inducir a la generación moderna para
ver con prudente escepticismo las alarmas recurrentes sobre las potencialidades
fatales de la disidencia .... Los amantes de la libertad no pueden darse el lujo de
sacrificar su superioridad moral mediante la adopción de métodos totalitarios
con el fin de crear, auto–engañándose, una sensación de seguridad. La
represión, una vez que es aceptada como una forma de vida, es probable que
luego se propague"1840.

Por lo demás, la tesis del terrorismo supone fundarla en la idea de la guerra

indefinida, y como tal toda guerra supone renunciar a libertades civiles para engrosar las
de la lógica policial, lo que hace que se mantengan situaciones de guerra para seguir
detentando poderes extraordinarios, cuestión que sucede con la Administración
gubernamental norteamericana desde G. W. Bush a Obama. Pero la guerra sin fin,
también sin fin hipoteca las libertades. Toda concesión de libertad, es aumentar el poder
de los administradores de las mismas. Y a disminución de las libertades individuales,
aumento de la autoridad cenital. Cuando lo que se supone extraordinario, se prolonga, se
vuelve en ordinario, y si las libertades son cedidas temporalmente, si el tiempo de cesión
se extiende, toda cesión deviene en un autoritarismo extremo. Por ende, la mantención de
situaciones de guerra es la forma de instauración soterrada del autoritarismo. Cada
porción de libertad que siendo cedida se mantiene, hace reflotar desde los rincones
escondidos de la sociedad, el autoritarismo asido como parásito de las unidades de
organización social.
De ahí que BAUDRILLARD, y a propósito de la Guerra del Golfo sentencie:
“El efecto general que produce es el de una burla a la que ni siquiera habremos
tenido tiempo de aplaudir. La única escalada habrá sido la de las engañifas, que
inauguran la era definitiva de las grandes confrontaciones que se desvanecen en la
niebla. Los acontecimientos del Este todavía brindaron la sensación de una sorpresa
divina. Nada semejante en el Golfo, el acontecimiento ha sido devorado por,
adelantado por el virus parasitario, el retrovirus de la historia. Por eso cabía emitir la

1840
“The perils sought to be suppressed are regularly overestimated. History shows in one example after
another how excessive have been the fears of earlier generations, who shuddered at menaces that, with the
benefit of hindsight, we now know were mere shadows. This in itself should induce the modern generation to
view with prudent skepticism the recurrent alarms about the fatal potentialities of dissent.... [T]he lovers of
freedom cannot afford to sacrifice their moral superiority by adopting totalitarian methods in order to create a
self- deluding sense of security. Suppression, once accepted as a way of life, is likely to spread" (Cit. por
BEALL, JENNIFER A., “Are we only burning witches? The Antiterrorism and Effective Death Penalty Act of
1996's Answer to Terrorism”, p. 699).

362
 hipótesis de que esta guerra no tendría lugar. Y ahora que ha concluido, podemos
por fin darnos cuenta de que no ha tenido lugar”1841.

Probablemente se esté en una guerra contra el terrorismo, que también nunca ha

tenido lugar.

1841
BAUDRILLARD, JEAN, La guerra del Golfo no ha tenido lugar, [trad. THOMAS KAUF], Editorial Anagrama,
Barcelona, 1991, pp. 67-68.

363
364
 CONCLUSIÓN

1. Habíamos señalado inicialmente en la introducción de este trabajo, cómo la

primera de dos hipótesis generales que enfrentaba el modelo expansivo era el
objetivo a tratar como punto de partida, sobre todo por sus problema que siendo
metodológicos afectaban epistemológicamente la apreciación del fenómeno
jurídico-penal central en dicho modelo, esto es, el aumento de la legislación penal
y la inferencia de dicho fenómeno en cuanto a estimarlo como inflacionario.
2. Del estudio aquí realizado se puede concluir que efectivamente es posible apreciar
dichos problemas en el modelo expansivo, y que se hace necesario para la
apreciación del fenómeno, ir en el sentido inverso a sus problemas para su
superación. Algunos de éstos, que son estimados como centrales, fueron el cierre
del foco metodológico y la ausencia de materialidad y racionalidad en la base
explicativa, y su obvia vuelta de tuerca es la apertura del foco metodológico y la
dotación de materialidad y racionalidad a dicha base.
3. La apertura del foco metodológico implicó, considerar lo reducido o recortado por
la expansión espacio-temporalmente, que fue la apertura que hace SÁEZ
VALCÁRCEL sobre la política de EUA, y el integrar una extensión mayor de
tiempo (causas de largo aliento) para constatar si existe dependencia de aquéllas
para alterar el fenómeno observado, esto es, el aumento del derecho penal.
Derivado de ello fue que también importó incluir la visión de los discursos de
politólogos de la modernidad, para rastrear causas probables del aumento, en el
entendido de ser aquél el marco definido para la modernidad en la cual se sitúa
aún nuestro tiempo. Igualmente obligó a considerar la variante crítica del derecho
penal del enemigo, para preguntarse por las causas o factores sobre los efluvios
autoritarios de la legislación penal y de las normas que pretenden acercarse a la
esfera civil y las cogitationes del sujeto. Y también supuso el abordar
acontecimientos a través del prisma de la epistemología política.
4. Todo ello, finalmente, tuvo consecuencia para visibilizar las relaciones silenciadas
entre la política y el derecho penal por el diseño moderno (Cap. VI) y el cómo las
formas que adquiría esta relación determinaban al derecho penal (Cap. VII), para
estimarlas como causas o factores de los fenómenos inflacionarios, los cuales
explicaban gran parte del problema que el modelo expansivo denomina como
“intensificación”.
5. Los fallos o defectos relativos a la ausencia de materialidad y racionalidad en un
instrumento de análisis como un modelo, se entiende haberse satisfecho al poner
como centro de definición al bien jurídico en tanto dotado de un contenido material
desde el sistema BUSTOS/HORMAZÁBAL, y no la sola consideración del aumento
normativo para estimar inflacionario un crecimiento de la legislación, sino que
proporcionarle un punto de correlación material (la realidad social/bien jurídico)
como forma de medición (racionalidad), aunque fuese finalmente cualitativa, pese
a darle algún modo de cuantificación (elasticidad de la ley).
6. Una de las cuestiones relacionadas con la ausencia de materialidad, es el tema
del uso del concepto del riesgo como percepción y miedo, antes que como
probabilidad. Ésta idea que había sido recogida en DEL ROSAL en la crítica por

365
 ausencia de materialidad, presenta ciertas ideas conclusivas que sería bueno
revisar aquí.
7. En efecto y hoy por hoy, al introducir normalmente en Iberoamérica el tema y la
discusión sobre los delitos de peligro, se comienza con un breve introito de
fundamentación en el modelo expansivo y su idea del riesgo como miedo y
percepción, para terminar en la supuesta expansión de esta clase de delitos. De
algún modo se ha posicionado como idea dominante en una suerte de
argumentum ad autoritas. Pero lo cierto es que fuera de solo significar esto, ha
trocado la idea directriz del riesgo en tanto probabilidad, por la del riesgo en tanto
miedo y percepción, con lo que siendo desplazada aquélla, gradualmente es
preterida, terminando por ausentar del foco central en el análisis del riesgo una
idea fuerte (probabilidad científica) con pleno anclaje en la racionalidad.
8. Ahora y ya en el plano epistemológico y como visión conclusiva general, el modelo
de la “expansión”, a nuestro parecer, presenta dos problemas: uno, la apreciación
del fenómeno del crecimiento normativo (eventualmente también el hermenéutico);
el otro, la descripción de causas.
9. Para nosotros, el modelo expansivo de modo general estaría errado en su
observación de la realidad. El derecho penal de la actualidad ni habría sufrido un
crecimiento desmedido o un gigantismo en las áreas que señala que ha crecido, ni
habría crecido por las causas que el modelo de la expansión expresa para ella. La
realidad en este punto es algo más compleja que ello, y su complejidad hace
interrogar fundamentos materiales de definición y causas de mayor amplitud.
10. La primera edición de “La expansión…”, que está referida casi en exclusiva a la
criminalidad de los poderosos, afirma, que ha habido un crecimiento desmedido de
la legislación penal en esta área, y ello es visualizado como la existencia de “más
derecho penal” en la vida civil. Sin embargo, la pregunta no debería estar dirigida
solo al crecimiento de la legislación penal, para considerar “más derecho penal”.
11. La teoría de la inflación penal no se pregunta, al menos no como fundamento, de
los movimientos (aumentos o disminuciones) de la legislación penal, sino del
movimiento existente del derecho penal.
12. Esto obviamente significa no solo considerar solo la legislación penal, sino la
jurisprudencia. Pero esto es solo la representación de uno de los nodos de esta
relación, que es la totalidad de las fuentes formales, sino que según la teoría aquí
expuesta, debe considerarse igualmente el derecho informal. Estos dos ámbitos
forman parte del concepto de derecho penal.
13. Por ello que para preguntarse por los aumentos o disminuciones del derecho
penal, la teoría de la inflación penal parte de un concepto de derecho penal
diferente al meramente formal.
14. Ello, porque el aumento o disminución de solo la legislación penal, no es un
indicador válido de la existencia de inflación penal, como trata de demostrar el
modelo expansivo y todos los modelos de explicación y/o teóricos formalistas. Solo
la relación existente entre la legislación y la realidad social, o de modo más
específico, entre el derecho formal y el derecho informal, es aquél que puede
arrojar un indicador válido para determinar la existencia de inflación o deflación
penal, y en tal relación ha de indagarse las variables de dicho aumento.

366
 15. La aserción de un crecimiento de la legislación penal en el sector de la
denominada “criminalidad de los poderosos” sería aceptable, sólo si se
desconsidera y se prescinde de forma absoluta de los bienes jurídicos materiales
que fundamentan dicha legislación.

16. La teoría de la inflación prueba lo anterior, al postular que sólo habríamos de

entender un desequilibrio inflacionario, según lo siguiente y de modo copulativo: a)
siempre que se funde en las variables de crecimiento normativo y crecimiento de
bienes jurídicos materiales, las cuales son dependientes condicionalmente; b)
derivado de lo anterior, cuando exista una producción normativa por sobre la
producción de bienes jurídicos.

17. Ello lleva a entender que no podemos considerar una sola variable, como por
ejemplo, el crecimiento normativo, para determinar si existe o no crecimiento
penal, ya que la producción normativa aislada de sus relaciones con la realidad
social no determina si existe más derecho penal en la vida civil.

I. El fenómeno de la “extensión”

1. Lo que el modelo de la expansión denomina como “extensión” podría ser explicado

a través de la teoría de la inflación penal, como la expresión de un cambio social
respecto del cual se han derivado bienes jurídicos materiales, con lo cual se
encuentra en una situación donde el producto material de bienes jurídicos se ha
incrementado por sobre la producción normativa. Ello de igual modo significa que
ha existido una ruptura de la elasticidad de la ley lo que hace que ya la ley se
encuentre desadaptada de la realidad social, siendo por ello necesaria una
reforma legal.

2. En esta línea de razonamiento se encontraría lo señalado por HORMAZÁBAL

quien, antes de la entrada en vigencia del Código Penal español de 1995, comenta
que en lo relativo a los delitos socioeconómicos, la criminología había precedido al
derecho penal al tratar éstos, existentes en la sociedad como “nuevas formas de
violencia, nuevos conflictos y, por tanto, nuevas formas de criminalidad”1842, las
cuales permanecían al margen del Derecho Penal. Si bien el autor piensa que
existe un problema de incriminación primaria, también existe un problema de
incriminación secundaria, donde existiendo ciertos tipos que pueden perseguir una
responsabilidad criminal por delitos económicos, no son perseguidos por los
Tribunales, lo que se traduce en que se trate “de normas que no tienen vigencia
real, de normas que simplemente están cumpliendo una función simbólica de
carácter ideológico, en el sentido de dar la impresión de la existencia de una tutela
jurídico penal frente a la transgresión normativa”1843.

3. HORMAZÁBAL describe, según la teoría de la inflación penal, dos fenómenos: en

el primer caso, una deflación normativa, por la ausencia de incriminación primaria;
y para el segundo caso de ausencia de incriminación secundaria, una deflación

1842 HORMAZÁBAL MALARÉE, HERNÁN, "Los delitos socioeconómicos, el bien jurídico, el autor, el hecho y
la necesaria reforma del sistema penal español", p. 203.
1843 Ibíd., p. 191.

367
 jurisprudencial, presentando un desfase formal entre fuentes formales
(jurisprudencia/ley), la cual parece ir por la vía de ser un obstáculo al cambio
social.

4. Por ello igualmente interpretada bajo este prisma, la opinión en doctrina ya

revisada de MARTÍNEZ-BUJAN en 1981, de que no existe proceso “inflacionista”
alguno ante la existencia de criminalización de las nuevas formas delictivas en el
terreno económico y social, respondiendo a éstas con infracciones contra el orden
socioeconómico (producción normativa), por atentar contra valores fundamentales
de la comunidad merecedoras de sanción jurídico-penal1844 (producción de bienes
jurídicos).

5. Siendo así, el panorama descrito por el modelo expansivo como “extensión” e

inflación penal, se presentaría ante nosotros nada más que un ajuste del derecho
penal respecto del desfase que existía entre una crecida producción de bienes
jurídicos materiales, y una (comparativamente) disminuida producción normativa,
cuestión que viene a constituirse en un fenómeno penalmente deflacionario. Dicho
de otro modo y conforme a la teoría aquí presentada, los fenómenos que el
modelo de la expansión percibe de un modo, son descritos por la teoría de la
inflación penal de otro, ello porque donde la expansión ve inflación penal, la teoría
de la inflación penal ve deflación penal. Y esto es, porque solo se evalúa la
realidad tomando como único, solo el que debe considerarse como el primer
presupuesto a tener en consideración en una evaluación crítica, esto es, la
realidad inmediata. Y ésta reza, que efectivamente existe un crecimiento
desmesurado de la legislación penal. Al quedarnos solo con este primer
presupuesto como único, caemos en un realismo ingenuo.

6. Las legislaciones penales que últimamente incorporan disposiciones normativas o

cuerpos de legislación criminales referidos a delitos socioeconómicos, tendrían -
para nosotros- el objeto de resolver el desfase formal-informal y la ausencia de
incriminación primaria, compensando así esa deficiencia deflacionaria, con lo que
se intentaría recuperar el equilibrio entre producción de bienes jurídicos y
producción normativa, allí donde existiría tal y como señalase ABANTO respecto
de ésta criminalidad, un “déficit de criminalización”1845. Tal déficit, se debe
justamente a que la realidad normativa se fue moviendo en un punto de su
sinuosidad con mayor aceleración que la legislación penal que se había rigidizado.
Lo que las legislaciones penales enfrentan al tiempo de su dictación respecto de la
criminalidad socioeconómica, es la determinación de un nuevo punto de arranque
para su proyección rígida, por lo cual se coherentiza la proyección rígida con la
proyección sinuosa, y como es posible que se trate de un cuerpo normativo en
tanto nueva organización jurídico-penal (justamente por tratarse de nuevos
objetos), entonces no existiría en lo macro, segmento o distancia con proyección
rígida alguna.

7. Las modificaciones legales en ese sentido, han de intentar avanzar en

congruencia con las modificaciones de la realidad social, las cuales, en virtud de
las relaciones sociales que surgen de todo el universo de relaciones de producción
ya cristalizadas pero intensificadas en su producción (y con ello su

1844 MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, CARLOS, "La inflación del derecho penal y del derecho administrativo", p. 212.
1845 ABANTO VÁSQUEZ, MANUEL, "Acerca de la teoría de bienes jurídicos", p. 37.

368
 contradicciones), habían originado una serie de conflictos de relevancia penal que
dialécticamente producen objetos que definen la conducta conflictiva: bienes
jurídicos materiales. Y de la mano de esto, el problema que surge con ello no es
solo coherentizar el desfase a través de la producción normativa, sino en el cómo
se produce, esto es, técnicas de elaboración de los tipos penales1846, lo que desde
el punto de vista del enunciado de la disposición normativa no es específicamente
en el qué enfocar (bien jurídico), sino en el cómo enfocarlo (técnica de tipificación).

8. Partiendo de este presupuesto y muy a grandes rasgos habemos de señalar que

para el caso del Código Penal español, en el recogimiento de algunos tipos
legales, la técnica legislativa o nomografía podría ser lo deficiente1847 y las
precisiones dogmáticas del legislador penal en general1848, más no la producción
normativa que viene a salvar un problema de congruencia a la realidad social, y
donde la posible anomia venía a representar un obstáculo al cambio social.

9. En efecto, el legislador penal español tanto del Código de 1983 como de 1995 ha
ido tratando de coherentizar de modo veloz la legislación penal con la realidad
social española (en casi diez años). Pero al mismo tiempo, y no sin razón, la
ciencia penal española dado a la misma velocidad mencionada, ha entrado hasta
cierto punto en un estado de perplejidad en la elaboración de categorías, sobre
todo en uno central, que es la de determinación y definiciones del bien jurídico en
los delitos socioeconómicos, lo que denota además la existencia de un desfase
doctrinario-formal. MÉNDEZ RODRÍGUEZ, señala para este caso lo siguiente:

“Los principales problemas en cuanto a esta cuestión se plantean en el

campo de los delitos socioeconómicos frente a los que el jurista,
acostumbrado al método de resolución creado para los bienes
jurídicos individuales, se enfrenta a conflictos para los que el Derecho
penal hasta ahora no estaba preparado. Además de ello, la
proliferación legislativa en este campo es fruto de la intervención
estatal que acomete la regulación administrativa y también penal de
determinados sectores en los que, normalmente, confluyen un cúmulo
de intereses. Ante este proceso, la instancia crítica liberal del bien
jurídico ha desarrollado hasta ahora un escaso papel limitador que ha
constituido, precisamente, uno de los principales motivos de desarrollo
de una corriente de opinión que estima que en las sociedades
desarrolladas e industrializadas el bien jurídico ya no desarrolla una
función garantista, por lo que hay que buscar nuevos criterios que,
adaptados a nuestra evolución económica, posibiliten efectivamente la
labor de limitación legislativa”1849.

1846 Cfr.MÉNDEZ RODRÍGUEZ, CRISTINA, Los delitos de peligro y sus técnicas de tipificación, p. 156.
1847
Señala GOMEZ TOMILLO en relación a los delitos sexuales: “Probablemente el origen de tanto cambio de
criterio legislativo en este específico marco encuentre su raíz en el sistema original adoptado en 1995 que
pretendió romper con el modelo que venía rigiendo en el anterior Código Penal y que, en definitiva, impone un
esquema regulativo muy deficiente, de los peor concebidos a lo largo de todo el código, que probablemente
requiera de una reconsideración global y no de sucesivos parches” (GÓMEZ TOMILLO, MANUEL, "Derecho penal
sexual y reforma legal. Análisis desde una perspectiva político criminal", p. 2).
1848
De algún modo reconocido por SILVA SÁNCHEZ en el carácter de difuso del bien jurídico “propiedades
del suelo”/“ordenación del territorio” del Código Penal español: “Se trata, obviamente, de un bien jurídico
supraindividual, que muestra las características propias de esta clase de bienes, en particular la indefinición
de sus márgenes y la consiguiente dificultad en determinar cuándo puede estimarse efectivamente
lesionado”(SILVA SÁNCHEZ, JESÚS-MARÍA, "¿Política criminal «moderna»? Consideraciones a partir del ejemplo
de los delitos urbanísticos en el nuevo Código Penal español", p. 438).
1849 MÉNDEZ RODRÍGUEZ, CRISTINA, Los delitos de peligro y sus técnicas de tipificación, p. 42.

369
 De ahí que la autora proponga un constante proceso de revisión –cuestión muy del
derecho penal crítico, en todo caso- frente a la carencia de discusión respecto de
los bienes jurídicos colectivos. “Es necesario precisar –señala la autora
salmantina- que la diversidad de matices de los bienes jurídicos individuales ha
sido uno de los objetos del trabajo de la doctrina penal tradicionalmente, sin
embargo, este mismo proceso no se ha producido respecto a los bienes jurídicos
colectivos cuya novedad y reciente incorporación a los códigos ha impedido un
proceso de discusión tan minucioso como el desarrollado en el ámbito
individual”1850.

10. Habiendo dicho esto podríamos indicar que igualmente es la teoría la que ha
quedado desajustada de la realidad que trata de describir. Ha habido una cierta
rigidez en la proyección de la ciencia penal, en relación tanto a la proyección rígida
como sinuosa. Esta puede deberse a múltiples razones, ya sea que haya existido
renuencia a estas formas de criminalidad por desfigurar el constructo dogmático
clásico de un derecho penal nuclear, sea por proteger expresa o tácitamente tal
criminalidad y sus sujetos en una expresión de defensa de clase, o por centrar su
interés en delitos clásicos o simplemente por ausencia de examen para estas
formas de criminalidad. Esto no implica necesariamente que no hubiese existido
de parte de la doctrina penal esfuerzos individuales de precisión en esta área, pero
la falta de consensos, a diferencia de los delitos clásicos -que digamos en justicia,
hay más de un siglo de coexistencia (sino más) de la investigación
criminológica/penal con dichos delitos y solo un poco menos para la elaboración
de categorías y sistemas que empaticen con ellos-, ha complotado para establecer
un sistema de categorías que la describan con aspiración (medianamente)
universal de validación.

II. El fenómeno de la “intensificación” desde la teoría de la inflación

11. El modelo expansivo, considera el fenómeno de la “intensificación” igualmente

como “expansión”, y por ende, crecimiento normativo1851. Estimamos que uno de
los problemas que aqueja al modelo expansivo, en la explicación de estos
fenómenos, es justamente su fundamento metodológico, esto es, la teoría del
riesgo de BECK.

12. En efecto, ya en el Capítulo II habíamos efectuado una crítica, respecto a la

volatilidad del concepto de riesgo, de su falta de materialidad, lo que lo convierte
en un diagnóstico superficial, ya que su análisis lo concentra en los efectos de
‘algo’ llamado riesgo que finalmente se reduce a mera percepción, con lo que
reconoce de paso, la labilidad del campo sobre el cual se asientan los hechos.

13. Esto, conforme a las consecuencias epistemológicas del modelo, es caminar sobre
hielo delgado, ya que su derrotero es un esquema de explicación dependiente en

1850Ibíd., pp. 42-43.

1851En DONINI se aprecia los términos derecho penal del enemigo/crecimiento de los delitos (DONINI, MASSIMO,
"El Derecho penal frente al "enemigo"", p. 659).

370
 sus fundamentos de las percepciones, y se sabe lo engañosas que pueden ser las
mismas, sobre todo cuando de acuerdo a nuestra construcción biológica y al
hecho de compartirla con todos los seres sociales, la “tentación de la certidumbre”
convierte a nuestras ilusiones en una caída cognoscitiva del cenit al nadir
perfectamente generalizada, y lastimosamente de forma habitual. Nam et sensibus
eadem omnium conprehenduntur, et ea quae movent sensu, itidem movent
omnium1852.

14. Por otro lado, la teoría del riesgo es más bien una tesis explicativa, inmovilizadora,
ya que desde ella no se puede generar una real crítica. Ahora, como el modelo
expansivo es una tesis sobre una teoría, es decir, como los hechos que la teoría
describe de la realidad son reproducidos por el modelo expansivo, no da cuenta de
una realidad diversa de la teoría que la presenta y da fundamento, ya que son los
hechos interpretados por la teoría del riesgo los cuales usa el modelo expansivo.
La probabilidad de encontrar en la expresión del riesgo como percepción –y en
palabras de ZEMELMAN- un pensamiento ficticio, es altísima. Esto de algún modo
queda reflejado en los hechos estudiados por nosotros a través de la
epistemología política del Capítulo VIII, y viene a revertir, desde la teoría de la
inflación, la base teórica del riesgo.

15. Dado al foco de criminalidad al que se dirigen los fenómenos descritos por la
expansión bajo el rótulo de “intensificación”, no representan en muchos casos
nuevas formas de criminalidad, sino más bien, la presentación de una perspectiva,
en delitos ya consignados como tales por el legislador, que representan el derecho
penal clásico1853, pero que se reclama una exasperación de los mismos.

16. Para la teoría de la inflación penal, no existen nuevas relaciones sociales

concretas respecto de las cuales existen afecciones graves de relevancia penal,
existiendo un desfase formal-informal, ya que este crecimiento normativo, que
habría de ser un excedente, no se correlaciona con una producción de bienes
jurídicos materiales, constituyéndose así, en un fenómeno inflacionario. En este
sentido, llama la atención el pretender cubrir la demanda criminal en esferas donde
el derecho penal ya se encuentra presente, a través de reformas que no hacen
más que satisfacer una demanda criminal desentendida de la coherencia entre
realidad social y las formas jurídico-penales. Por lo que al derecho penal se le
reclama con un valor de uso, con lo cual, el derecho penal se transforma en objeto
de satisfacción del consumo, más que de la realidad social relevante penalmente.
En este sentido, las ampliaciones legislativas relativas a la “intensificación”, serían
objetos nuevos para viejas necesidades ya cubiertas por el derecho penal1854.

17. Todo esto en el entendido que no se produzcan nuevas relaciones sociales

conflictivas, verbigracia, como para el caso de las mercados delictuales, o las
organizaciones criminales, las cuales si bien tienen por objeto delitos ya regulados

1852 “Porque los sentidos de todos pueden percibir lo mismo y, lo que impresiona los sentidos de uno
impresiona los de todos” (CICERÓN, MARCO TULIO, Las leyes, pp. 76-79).
1853 DONINI, MASSIMO, "El Derecho penal frente al "enemigo"", p. 633, p. 659.
1854
“Por lo demás, en la actualidad no se tiende a resolver esta incoherencia [entre objeto y satisfacción], sino
a dar satisfacción a las necesidades sucesivas mediante objetos nuevos. Así ocurre que cada objeto, sumado
a los demás, subviene a su propia función, pero contraviene al conjunto, y a veces incluso subviene y
contraviene, al mismo tiempo, a su función propia” [el resaltado es nuestro] (BAUDRILLARD, JEAN, El
sistema de los objetos, [trad. FRANCISCO GONZÁLEZ ARAMBURU], Siglo XXI, México D.F., 1969, pp. 6-7).

371
 por la legislación penal, es mas bien la forma de organización la cual es observada
para regulación.

18. Pero si bien un crecimiento normativo a la luz de este fenómeno de la

intensificación es un excedente, éste, lejos de ser simplemente un excedente
metodológico, no lo es su consecuencia en la vida civil. Ello y porque de acuerdo a
lo señalado, como los bienes jurídicos a los que se refiere la intensificación, aún
siguen siendo bienes jurídicos existentes dentro de un derecho penal nuclear o
clásico, la producción normativa es la que sólo aumenta, manteniendo su
constante la producción de bienes jurídicos, de lo cual resulta una producción
inflacionaria.

19. Por otro lado, la teoría de la inflación penal en cambio y como se basa en un
modelo crítico, cuestiona los hechos sobre los cuales la legislación penal habría de
fundamentarse para su crecimiento: en primer lugar, constatando si existen bienes
jurídicos materiales que den sustento al crecimiento normativo en proporción a la
producción normativa; en segundo lugar, poniendo en cuestionamiento los hechos
que darían origen a un derecho penal de emergencia en la actualidad, sobre todo
si ello significa la introducción de autoritarismo político y como consecuencia, una
rigidización punitiva.

20. Tales hechos, deben ser cuidadosamente observados, porque siempre significan
una mayor intervención de la legislación penal en la vida civil sin sustento a
producción de bienes jurídicos materiales, lo cual importa, mayor introducción de
violencia en aquélla. En la actualidad y en la mayoría de los casos de ocurrencia
de hechos inusuales en la vida civil y que la alteran intensamente, sean éstos
eminentemente políticos o bien penales, tienen cierta tendencia a ser
direccionados para un mayor control de la lógica policial. Ello produciría un
desfase formal-informal, por el evidente crecimiento de la producción normativa
que trae aparejada.

21. En razón de los estudios aquí realizados de epistemología política, muchos de los
acontecimientos actuales que dan origen a lo antes expresado, tienen una alta
probabilidad de ser una construcción social ficta como ya se revisó, lo cual
devendría en una hiperrealidad política y penal. En algunos casos se debe analizar
el hecho por inverosímil; en otros, el hecho es cierto, solo que la atribución a
individuo o grupo determinado es inverosímil; en otros, hechos y grupos son
ciertos, solo que los términos “infiltrado” y “cabezas de turco”, son expresiones que
explicarían lo inverosímil de las razones aludidas por los grupos y por la comisión
de los hechos. La historia deja una enseñanza al respecto que no puede
desconocerse, y respecto de la cual se han señalado algunos hechos con
consecuencias penales como base argumentativa en esta tesis. Abandonar la
legislación penal, la cual representa la respuesta más grave del Estado, solo a
merced del movimiento de “sombras chinas”, no sólo representa un equívoco, sino
que resulta a lo menos, preocupante. Y por otro lado, desconsiderar tales hechos
que modifican la percepción y la realidad de otros con graves consecuencias
políticas y penales, igualmente intranquiliza. Las informaciones, están allí; los
trabajos científicos, del mismo modo: todos ellos accesibles, contrastables y
susceptibles de ser polemizados. De ahí la necesidad, siguiendo a BUSTOS, de
además de ser penalista, ser criminólogo, y serlo crítico.

372
 22. Es por ello que cuestionamos la postura de SILVA SÁNCHEZ en “La expansión…”,
que adolecería de cierto realismo ingenuo: “…la existencia de una demanda social
–señala SILVA SÁNCHEZ- constituye un punto de partida real, de modo que la
propuesta que acabe acogiéndose en cuanto a la configuración del Derecho penal
no habría de eludir el darle a la misma una respuesta también real”1855 [resaltado
del autor]. Como el autor parte de este escenario y de este carácter “real”
aceptado con “resignación”, hace entonces una “propuesta realista” y con el fin de
“racionalizar”1856 la regulación jurídico-penal en respuesta a la demanda, donde
“desde un Derecho penal con vocación racionalizadora, han de acogerse las
demandas sociales de protección precisamente "penal"”1857 [el resaltado es
nuestro]. El uso aquí del término “realidad”, es decidor para explicar el fundamento
de su propuesta, y las consecuencias hacia donde lo conducen, ya que la
concepción de lo real en SILVA SÁNCHEZ se basa, a fin de cuentas, en lo
inmediatamente percibido, la doxa, lo que se considera como expresión de lo real.
Tal realidad social así, es punto de base de la demanda penal, en cómo ésta a su
vez se expresa, y es considerada en esta forma, sin cuestionamientos sobre si los
fundamentos de lo real son verdaderamente expresión genuina de lo real, o
simplemente representa una visión distorsionada del mismo.

23. Sustituir fundamentos basados en la teoría del riesgo por una teoría crítica, frente
a lo que significa la arremetida moderna de la penalidad como violencia social en
la vida civil, es una urgencia.

III. Causas o factores políticos en la inflación penal

24. No todo aumento de la legislación penal significa un aumento de la violencia penal,

cuando dicho aumento se acompaña a su vez de un aumento de los bienes
jurídicos materiales. De no ser así, se hace necesario revisar críticamente las
causas del aumento, porque puede que sus causas se encuentren engarfiadas en
los movimientos de la lógica policial, y con ello habrá que interrogar las relaciones
entre la legislación penal y el poder político, haciéndolas así visibles, pudiendo
encontrar un aumento del autoritarismo o de razones económicas percibidas, o
bien, de hechos a revisar por la epistemología política.

25. Fenómenos de epistemología política, tienen repercusión en la penalidad para su

aumento.

26. Lo dicho, ha intentado demostrarse, en una primer approach con los “discursos” de
los pensadores modernos recogidos en el CAPÍTULO VI, del cual se infieren las
conclusiones siguientes:

a) Existencia de un programa de ingeniería social pensado en la modernidad

temprana (MAQUIAVELO, HOBBES, MONTESQUIEU, BECCARIA).

1855 SILVA SÁNCHEZ, “La expansión del derecho penal” (2006), p. 8.

1856 Ibíd., p. 167.
1857 Ibíd., pp. 166-167.

373
 b) La finalidad principal en el ejercicio del poder político como la conservación
del mismo, lo que lleva a considerar como su antípoda, a la rebelión o
subversión al poder político. Dicha rebelión o subversión la visualizaban, o
como una acción política, y por ende, directa contra el poder político
(MAQUIAVELO, MONTESQUIEU); o como reacción a la penalidad, y por
ende, indirecta (MONTESQUIEU, BECCARIA).

27. La solución al problema de la conservación del poder/rebelión o subversión para el

pensamiento moderno temprano, se posibilita a través de ciertos instrumentos de
ingeniería social como lo serían la estrategia, la estética política, la administración
del poder político.

28. Dicho problema, se resolvía dependiendo de si la solución se estimaba como

directa o indirecta:

a) Si era de modo directo, las soluciones propuestas habrían de ser:

i. El temor como mecanismo de control social (MAQUIAVELO,

HOBBES), cuyo instrumento sería la estética política.

ii. La distribución del poder como forma de descongestión del mismo

(MAQUIAVELO, MONTESQUIEU; [FOUCAULT]), cuyo instrumento
sería la estrategia y lo administrativo.

iii. La ilusión como fenómeno de distorsión (MAQUIAVELO,

MONTESQUIEU, HOBBES, BECCARIA), cuyo instrumento sería la
estrategia y la estética penal.

b) Si era de modo indirecto, las soluciones propuestas habrían de ser:

i. La moderación punitiva (MONTESQUIEU, BECCARIA);

ii. La invisibilización de las relaciones entre política y penalidad, para

así no ser notada la relación subversiva existente entre la penalidad
con el poder político (MONTESQUIEU, BECCARIA).

29. Sin embargo, las soluciones políticas propuestas traían como consecuencia otros
problemas sociales que impactaban directa o indirectamente en la penalidad,
generadas como efecto del diseño del aparato político. Si el quantum de poder es
el mismo, solo que distribuido en las capas de la sociedad a través de
“dispositivos” para rigidizar la vida civil, tales como aquellos que producen –para el
esquema foucaultiano/deleuziano- disciplina, vigilancia y/o control, el poder de
castigar que según nuestra opinión se manifiesta como resultado del autoritarismo,
se reproduce en otros sectores del tejido social. Verbigracia, la Política con el
objetivo de un “gobierno tranquilo”, en algunas ocasiones hecha mano a tales
dispositivos, cuestión que viene a repercutir en la penalidad, según ya hemos
visto.

30. Por ello, según nuestro juicio, devienen los problemas que ha sido conceptuado
por el modelo expansivo como “intensificación”, y que producirían inflación penal.

374
31. La forma en que se han construido las relaciones entre la política y el derecho
penal, produce comportamientos específicos en el derecho penal: las
interacciones entre la heterología política y la lógica policial, es un factor que
determina el comportamiento del derecho penal.

32. Actualmente los fenómenos de epistemología política, y en específico de estética

política, por ende, producida por la lógica policial, se orienta a la creación de
fenómenos ilusivos para la heterología política, con dos objetivos: a) ocultar las
causas reales de las decisiones políticas; b) conseguir el consenso “democrático”
y/o la persuasión o convencimiento popular para los fines estéticamente
producidos. Esto, no es más que la acción política de la lógica policial siguiendo
los presupuestos del diseño. Las causas reales así, se orientarían a objetivos
político-económicos y geopolíticos, o bien, a intereses personales.

33. Bajo este presupuesto, de tener lugar un aumento de la producción normativa de

la penalidad sin correlación con la producción de bienes jurídicos materiales, ha de
deberse a un aumento de autoritarismo en la política, o bien, al propósito de
liberalizar la economía con el fin de afianzar dicha liberalización.

34. Depende qué círculo de acción del ideograma pueda crecer para anticipar el
incremento de la penalidad. De otro modo, la observación de las variables
autoritarismo político o política económica (liberalización), entiende que cualquier
crecimiento de éstas contempla la alta probabilidad de producir inflación penal.

35. Todo aumento del radio de acción de la lógica policial, produciría por
consecuencia el aumento de la penalidad.

36. Por lo mismo, es posible predecir el comportamiento del derecho penal al atender
a tales circunstancias, esto es, es posible predecir la inflación del derecho penal al
considerar las variables anteriores, y la forma en que cada variable se correlaciona
con su par.

37. El modelo expansivo menciona primordialmente al riesgo como la causa del

crecimiento normativo en la llamada “intensificación”. Pero ello es acudir, para su
explicación, a una causa que podría moverse en la superficie de la realidad, en la
“hiperrealidad”, y como tal, las causas serían aparentes. Indaga en la realidad
social que se le aparece ante sí, pero no en aquella realidad social que se
encuentra en lo profundo y determina o determinaría el comportamiento del
derecho penal. Describe cómo el derecho penal crece “peligrosamente” (el sol se
va moviendo alrededor de la tierra), pero no repara científicamente en la causa del
crecimiento (en que es la tierra quién se mueve alrededor del sol). Al atender a
causas fundadas en la apariencia, y no en causas científicas (sociales), el modelo
expansivo es solo explicativo, nunca crítico.

38. No toda disminución de la legislación penal supone disminuir la violencia social en

clave penal, su quantum es básicamente el mismo y por los efectos circulatorios
del poder (vigilancia, disciplina, control), la violencia se encuentra solo distribuida
en el cuerpo social. Cuando un punto del tejido social haya de ser afectado por la
violencia, sea en su crecimiento o disminución, otro será a su vez e igualmente
afectado.

375
39. ¿Cuáles son los problemas de ello? Éstos son derivables uno de otro, a saber: a)
Una reducción de la penalidad, con un mismo quantum de violencia, dado al
diseño original (liberal), no se hace posible; b) Para reducir no basta simplemente
con disminuir la penalidad, puesto que si afectamos un punto del entramado
social, afectaremos inevitablemente otro, y donde disminuyamos algo, otra cosa
habrá de aumentar ante un mismo quantum, ya que el diseño original es una
reforma total que no constituye solo la reforma a la penalidad, siendo ésta parte de
una integralidad. Sus relaciones con la política son inevitables dentro de este
modelo; c) Si se quiere distribuir el quantum para reducirlo, lo distribuido tiende a
ser reconducido hacia el entorno social, produciendo fenómenos de
disciplina/vigilancia (FOUCAULT), y de control (DELEUZE); d) Como el diseño
general tiende a invisibilizar las relaciones entre la política con la penalidad, las
correlaciones entre ambos por sus efectos en el quantum, no pueden describirse
ni mensurarse, a menos de reconducir las relaciones a la luz.

40. Así y como en la previsión crítica que aporta el derecho penal del enemigo, de que
con el principio de protección de bienes jurídicos se puede llegar a penalizar las
cogitationes, igualmente dicho principio puede conducir, y en concomitancia con
la finalidad de prevención general negativa, a la adopción de una política criminal
de la vigilancia y el control, con el fin de proteger bienes jurídicos. Porque si de su
protección ha de tratarse, la vigilancia por su naturaleza se encuentra un paso
antes en la anticipación de cautela, de la cual, el control a fin de cuentas es una
variante social de la vigilancia. Visualizado por FOUCAULT, los fines de
prevención negativa fue una de las contribuciones del pensamiento ilustrado. Pero
claro está, y profundizando dicha idea, que la penalidad general en la sociedad por
consecuencia y no solo la legislación penal, se vería reforzada en otros ámbitos
sociales, tal y como lo es, la vigilancia policial, por ejemplo. Esto es, que lo que se
sustrae de la política penal y quita como peso de la legislación penal -las penas
del ancién regimen-, se reconduce y distribuye hacia el resto de la política criminal,
arrojando violencia al cuerpo social. Esto es claro, por ejemplo y como ya
señalamos más atrás, al pensar en los agentes encubiertos en delitos
antiterroristas, donde la vigilancia cobra su papel relevante en la penalidad,
trayendo como consecuencia el acorralamiento de las libertades civiles. El círculo
del autoritarismo se cierra sobre el sujeto, reduciendo, por consecuencia, su
círculo de libertad. La penalidad toda se ve en crecimiento.

41. Es por ello que hay en la postura del minimalismo penal un espejismo, al suponer
que la disminución de la penalidad implica disminución de la violencia. Claro, ello
habría de producirse dentro de la legislación penal y penitenciaria y como violencia
del Estado traducible en producción normativa estrictamente penal. Pero otros
puntos tenderían a ser reforzados en el tejido social, arrojando el mismo quantum
de violencia social que suponía ser eliminado. El problema es sistémico, y si el
penalista o el criminólogo reducen el foco de observación a factores visibles e
inmediatos del aumento o de crecimiento penal, incapacitará su discurso con
parcialidades de la realidad social. Un minimalismo penal sin más, no es solo
acrítico, sino igualmente conserva, por ser una suerte de derecho penal liberal, los
fundamentos del diseño ilustrado –cosa que FERRAJOLI en su trabajo, se
encarga de explicitar abiertamente-, con lo que se mantienen invisibles las
relaciones entre lo político y la penalidad. Las observaciones no se dirigen a
reducir la violencia en el cuerpo social, sino solo en la penalidad, con lo que se

376
 abjuraría de usar la herramienta penal en casos de real criminalidad, como la
criminalidad socio-económica.

IV. El concepto de “expansión

42. En primer lugar, entendemos que toda la narración de “La Expansión…” se funda
en una retórica, más que una lógica. En efecto, la primera edición tiene por
objetivo fundamental la criminalidad de los poderosos. El uso que se hace del
concepto de expansión produce, al equiparar un contenido significativo en el de la
inflación penal, una demonización de todo crecimiento normativo, y con ello, una
reacción emotiva de rechazo (“peligrosamente”) y no la racionalización de su
procedencia o improcedencia. Así habría de resultar que el término sirva para
motejar la criminalidad socioeconómica, con lo cual el “discurso” se dirige a
provocar la impresión que más derecho penal es más violencia penal. Al introducir
como concepto la “intensificación” por la segunda edición de “La Expansión…”, ya
el principio sostenido en la primera edición varía, con lo cual existe una cierta
indulgencia movida por la resignación hacia el crecimiento de la legislación penal,
con lo cual parece acogerse una suerte de principio de ‘más derecho penal, más
violencia pero necesaria’, o de ‘más derecho penal, pero… ¡qué puede hacerse!’.
No existe una lógica que se establezca ante todo evento, sino que son
razonamientos que se van adaptando “emocionalmente”, “retóricamente” si se
quiere, a la misma percepción a la cual parece ligarse el tema del riesgo.

43. En segundo lugar, el concepto de “expansión” fue revisado profusamente y lo

sometimos a cuestionamiento en el Capítulo V. Nuestra opinión allí fue la
superfluidad metodológica del concepto de expansión, debido a que el significado
que la doctrina penal daba al término inflación, no era diferente al de “expansión”,
aún en la actualidad. Siendo el término de inflación ya usado e incorporado en la
ciencia penal, no se ve por ello razón de la utilización diferenciada del concepto de
“expansión”. Pero además de lo dicho, el uso del término “expansión” en sí mismo
es ya distorsionador, ya que trae consigo el significado semántico del término
inflación, en cuanto crecimiento penal, el cual tiene un contenido axiológicamente
negativo por ser crecimiento del derecho penal en la vida civil (sin correlato
material), y con usar el término “expansión”, le proporciona semánticamente un
idéntico contenido axiológico negativo, pero al solo crecimiento normativo, sin ser
evaluados los fundamentos del acrecimiento, cosa que el término “expansión”
ocultaría al no efectuar observaciones críticas sobre sus factores o causas de
crecimiento.

44. Por todo lo dicho, se concluye la necesidad del abandono del concepto
“expansión”.

377
V. Corolario

45. A la pregunta de si existe aumento del derecho penal actualmente, la respuesta es

sí. Sin embargo, a esta pregunta debiera asociarse copulativamente otra que es,
“¿significa dicho aumento, crecimiento de la violencia estatal en la vida civil?”.

46. El modelo de la expansión responde sí a ambas preguntas. Pero ello se debe a

dos puntos de partida: uno epistemológico, y el otro jurídico. El primero, porque
considera por realidad última “evaluable”, la realidad inmediata. De ahí su realismo
ingenuo. El segundo, es su concepto de derecho penal, el cual considera a la
legislación y a la jurisprudencia como únicas fuentes de un derecho punitivo, con lo
que se identifica el significado de derecho penal con sus fuentes. Esto es, un
concepto formal. Así, todo realismo ingenuo y toda teoría formal responderá un sí
para ambas.

47. La pregunta por el concepto del derecho penal aquí, no fue una pregunta por el
contenido de la disciplina, sino que se interroga al concepto según como está
relacionado a un sistema de referencia específico, el cual fue delimitado desde las
discusiones que analizaban los fenómenos de crecimiento de la legislación penal
moderna, tal y como lo hace el modelo de la expansión. Éste habla de “derecho
penal” (aún en su título), pero en puridad extiende sus consideraciones a la
criminalidad y a aspectos netamente criminológicos. “Derecho penal” así, se
encuentra en un sistema de referencias que incorpora como tales, legislación y
hechos (criminalidad), y donde tanto su intensión como su extensión apuntan
semántica y fácticamente a aquéllos. Es dentro de este sistema de referencias que
el modelo expansivo asigna el significado de derecho penal solo a la legislación
penal, y secundariamente a la jurisprudencia, con lo que su significado sinonimiza
derecho penal con fuentes formales.

48. Por el contrario, la teoría de la inflación penal, considera el derecho informal y las
fuentes materiales, para dar significación al concepto. En estricto rigor, no solo
considera lo normativo, sino además lo criminológico, que a buenas cuentas
habría de significar la infraestructura de lo normativo. Es allí donde tienen su
realidad los bienes jurídicos materiales, y es desde allí donde es posible establecer
relaciones entre las variables estudiadas.

49. Es así como a la pregunta “¿significa dicho aumento, crecimiento de la violencia

estatal en la vida civil?”, la teoría de la inflación penal responde en un primer
momento no de modo directo, sino en un sentido condicional: “depende de los
factores, y de la correlación entre variables”. Y no podría responder de otro modo,
desde que su punto de partida es la realidad evaluada, es decir, la realidad
observada críticamente; y además, la consideración formal/informal,
cirminológico/penal de los fenómenos de la penalidad. Resolviendo esto, solo
entonces puede responderse, con lo cual no siempre todo aumento de la
legislación penal es aumento de violencia. La respuesta al problema para la teoría
de la inflación penal, será así siempre y entonces, contingente.

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