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El principio
de responsabilidad
penal por el hecho
Directores:
Mirentxu Corcoy Bidasolo
Víctor Gómez Martín
Coordinadores:
Juan Carlos Hortal Ibarra
Vicente Valiente Ivañez
Derecho Penal
y Procesal Penal
EL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD PENAL POR EL HECHO
COLECCIÓN DE DERECHO PENAL Y PROCESAL PENAL
Director
Luis Rodríguez Ramos

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Nacional de Educación a Distancia
Consejo Asesor
Nicolás González-Cuéllar Serrano, catedrático de Derecho Procesal de la Universidad

de Castilla-La Mancha.
Javier Álvarez García, catedrático de Derecho Penal de la Universidad Carlos III; direc-
tor de la Sección de Derecho Penal, parte general y parte especial.
Alicia Gil Gil, catedrática de Derecho Penal de la Universidad Nacional de Educación a

Distancia.
Silvina Bacigalupo Saggese, catedrática de Derecho Penal de la Universidad Autónoma

de Madrid.
Adán Nieto Martín, catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Castilla-La

Mancha; director de la Sección de Derecho Penal Europeo e Internacional.
Esteban Mestre Delgado, catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Alcalá de

Henares; director de la Sección de Derecho Penitenciario y de Ejecución de Penas y
Medidas de Seguridad.
Jacobo Barja de Quiroga, presidente de la Sala Quinta del Tribunal Supremo.

EL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD PENAL
POR EL HECHO
MIRENTXU CORCOY BIDASOLO
Y VÍCTOR GÓMEZ MARTÍN
(Directores)
JUAN CARLOS HORTAL IBARRA

Y VICENTE VALIENTE IVAÑEZ
(Coordinadores)
20
DERECHO PENAL
COLECCIÓN
Y PROCESAL PENAL
AGENCIA ESTATAL BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO

MADRID, 2024
Primera edición: marzo de 2024
En la página web de la Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado,

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Primera edición: octubre 2021
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NIPO: 144-24-028-1 (edición en papel)

144-24-029-7 (edición en línea, PDF)
144-24-030-X (edición en línea, ePUB)
ISBN: 978-84-340-2967-5
Depósito legal: M-5168-2024
© Los autores: Fernando García-Mercadal y García-Loygorri y Joaquín Ruiz Diez del
Corral NACIONAL DE LA AGENCIA ESTATAL
IMPRENTA
BOLETÍN OFICIALde
© Real Academia DEL ESTADO
Jurisprudencia y Legislación de España
Avenida de Manoteras,
© Agencia 54. 28050
Estatal Boletín Madrid
Oficial del Estado
ÍNDICE
Páginas
PRÓLOGO ...................................................................................................... 13
PRINCIPIO DE CULPABILIDAD. EN PARTICULAR: RESPONSABILI-

DAD POR EL HECHO Y NATURALEZA DEL RESULTADO ....... 17
I. Introducción. Principio de culpabilidad ......................................... 17
II. Responsabilidad por el hecho y naturaleza del resultado ............. 20
III. Responsabilidad subjetiva y delitos cualificados por el resultado .. 25
TRANSITANDO POR LA SENDA DEL DERECHO PENAL DE AUTOR.

MODALIDADES HISTÓRICAS Y CONSIDERACIONES CRÍTI-
CAS A LA LUZ DEL PRINCIPIO DEL HECHO .......................... 29
I. Planteamiento .................................................................................... 29
II. Franz von Liszt y el programa de Marburgo ................................. 31
1. Exposición .................................................................................... 31
2. Valoración crítica ......................................................................... 37
III. La concepción sintomática del delito ............................................... 42
1. Exposición .................................................................................... 42
IV. El Derecho Penal Nacionalsocialista ............................................... 47
1. Exposición .................................................................................... 47
7
■ EL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD PENAL POR EL HECHO
Páginas

2.1 Planteamiento ..................................................................... 51
2.2 Sobre la lucha nacionalsocialista contra el concepto de
bien jurídico ........................................................................ 53
2.3 Sobre la lucha nacionalsocialista contra la separación
de injusto y culpabilidad ..................................................... 57
2.4. Acerca de la teoría de la «culpabilidad por la conducción
de vida» de Mezger ............................................................ 70
2.5 Sobre la definición nacionalsocialista de delito como in-
fracción de un deber ........................................................... 71
2.6 Sobre la teoría nacionalsocialista de los tipos de autor. Al mis-
mo tiempo, algunas consideraciones metodológicas sobre si el
derecho penal nacionalsocialista fue, o no, positivista ............. 74
V. El «Derecho Penal del Enemigo» ..................................................... 79
1. Exposición .................................................................................... 79
2.1 Sobre la evolución del concepto de Derecho penal del ene-
migo en Jakobs ................................................................... 88
2.2 Sobre la supuesta doble función de la pena ........................ 96
2.3 Sobre la separación de los Derechos penales del ciudadano
y del enemigo ..................................................................... 99
VI. A modo de epílogo: Los dos sentidos del Derecho Penal de Autor .. 101
PRINCIPIO DE CULPABILIDAD Y ACTIO LIBERA IN CAUSA:

UNA MIRADA COMPATIBILISTA .................................................. 105
Juan Pablo Montiel
I. Introducción ...................................................................................... 105
II. La alic como forma de Derecho Penal de autor: ¿Un callejón sin
salida? ................................................................................................ 106
III. ¿De qué hablamos cuando aludimos a «¿culpabilidad por el
hecho», «culpabilidad por la conducción de la vida» y «culpabili-
dad de autor»? ................................................................................... 109
IV. Objeto del reproche en la alic .......................................................... 112
1. Planteamiento del problema ......................................................... 112
2. Objeto de imputación y base del reproche ................................... 113
3. Magnitud del reproche de culpabilidad en la alic ........................ 116
V. Cuestiones abiertas sobre los presupuestos de la culpabilidad for-
mal en la alic ...................................................................................... 118
VI Reflexiones finales ............................................................................. 120
8
ÍNDICES ■
Páginas
SENTIDO Y EXPRESIONES DEL PRINCIPIO DE RESPONSABILI-

DAD POR EL HECHO PROPIO BAJO UN ESQUEMA DIFE-
RENCIADOR DE INTERVENCIÓN DELICTIVA ........................ 123
Diego González Lillo
I. Sentido del principio de responsabilidad por el hecho propio: una
aproximación preliminar .................................................................. 123
II. Modalidades de Autoría y principio de responsabilidad por el
hecho propio ...................................................................................... 128
1. Autoría directa .............................................................................. 129
2. Autoría mediata ............................................................................ 130
3. Coautoría ...................................................................................... 135
III. Intervención accesoria y principio de responsabilidad por el
hecho propio ...................................................................................... 139
IV. Corolario ............................................................................................ 148
¿CUESTIONA LA AGRAVACIÓN DEL QUEBRANTAMIENTO DE

CONDENA POR RAZÓN DE GÉNERO EL PRINCIPIO DE RES-
PONSABILIDAD POR EL HECHO? ............................................. 149
Carolina Bolea Bardon
I. Introducción ................................................................................... 149
II. Problemática derivada de la aplicación del artículo 57.2 CP ....... 149
III. Pena agravada de quebrantamiento en el contexto de la violencia
de género y doméstica .................................................................... 151
IV. Quebrantamiento de penas o medidas consentido por la víctima .. 153
1. Consecuencias para el autor del quebrantamiento ...................... 153
2. Consecuencias para la mujer ..................................................... 155
3. Vías de solución propuestas por la jurisprudencia ...................... 157
4. Crítica y reflexión final ............................................................. 158
CONCEPTO DE DOLO, ATRIBUCIÓN DE INTENCIONES Y MODELO

ANGLOAMERICANO DE ESTADOS MENTALES: ¿QUÉ DATOS
APORTAN LOS ESTUDIOS EMPÍRICOS? ..................................... 161
Mercedes Pérez Manzano
I. Introducción ................................................................................... 161
II. Los estudios empíricos sobre las dificultades de identificación de
las clases de mens rea del Model Penal Code ................................. 163
1. Los cuatro estados mentales del Model Penal Code y sus defini-
ciones ........................................................................................ 163
2. Los estudios realizados .............................................................. 164
9
Páginas
III. Los estudios de los filósofos experimentales sobre la atribución

intuitiva de intenciones, responsabilidad y pena .......................... 168
IV. La inconsistencia de la objeción de invalidez de los datos para un
sistema penal con jueces profesionales .......................................... 170
V. Identificando el problema ................................................................ 175
1. Discordancia entre los conceptos técnico y vulgar de los estados men-
tales y vigencia social del principio de responsabilidad subjetiva ........ 175
2. Los déficits de la representación del riesgo como criterio para
la asignación del estado mental .................................................... 178
3. A la búsqueda del elemento volitivo ............................................ 181
EL ROL DE LA IDEA DE INDIFERENCIA EN LOS CASOS DE CEGUE-

RA ANTE LOS HECHOS .................................................................. 185
José Milton Peralta
I. Introducción ...................................................................................... 185
II. El concepto de ceguera ante los hechos y la relevancia de la idea
de indiferencia ................................................................................... 186
III. El rol de la idea de indiferencia y la crítica al Derecho Penal de
ánimo .................................................................................................. 189
IV. La indiferencia como una forma de describir el desconocimiento
inexcusable ......................................................................................... 190
1. La tesis central ............................................................................. 190
2. Indiferencia y falta de justificación del desconocimiento ............ 191
3. La relevancia de la «autoimplicación en el riesgo» en el concepto
de indiferencia .............................................................................. 193
V. Independencia conceptual entre dolo y actitud interna: ¿dolo
altruista e imprudencia egoísta? ...................................................... 196
1. Dolo altruista ................................................................................ 196
2. Imprudencia egoísta ..................................................................... 198
VI. Conclusiones ...................................................................................... 200
INDICADORES DEL DOLO EN EL BLANQUEO DE CAPITALES ........ 203

Armando Sánchez-Málaga
I. Introducción ...................................................................................... 203
II. Asesoría, auditoría, antecedentes .................................................... 204
III. Interpretación judicial del tipo subjetivo del blanqueo de capita-
les ........................................................................................................ 206
IV. Ventajas del enfoque normativo ....................................................... 209
V. Propuesta ........................................................................................... 213
10
ÍNDICES ■
Páginas
SUPUESTOS DE ERROR EN DERECHO PENAL DE EMPRESA ............ 217

Miguel Díaz y García Conlledo
I.Planteamiento general del trabajo .................................................. 217
II.Introducción ...................................................................................... 218
III.La solución de tratar todos los errores como excluyentes del dolo ... 219
IV. El error sobre elementos normativos del tipo en el Derecho penal
económico y empresarial .................................................................. 220
V. Las soluciones intermedias y la defensa personal de la flexibiliza-
ción en la apreciación de errores de prohibición invencibles …
aunque con límites ............................................................................ 225
VI. Otros problemas de error: un apunte acerca del error en los deli-
tos fiscales .......................................................................................... 227
LA RESPONSABILIDAD PENAL AUTÓNOMA DE LAS PERSONAS

JURÍDICAS ........................................................................................ 233
Juan Luis Fuentes Osorio
I. Introducción ...................................................................................... 233
II. Injusto ................................................................................................ 236
III. Culpabilidad ...................................................................................... 242
IV. Hecho de conexión ............................................................................. 249
CULTURA DE CUMPLIMIENTO: MÁS ALLÁ DE LA ÉTICA CORPO-

RATIVA (Y DEL PRINCIPIO DEL HECHO) ................................... 255
Alejandro Turienzo Fernández y Javier Cigüela Sola
I. La perspectiva tradicional: Códigos de Conducta, políticas de
empresa, formación y sensibilización .............................................. 257
II. No solo de ética de los negocios vive el compliance cultural: el
behavioral compliance ....................................................................... 260
1. Apoyar las iniciativas en cumplimiento normativo y predicar con
el ejemplo: el tone from the top .................................................... 264
2. El proceso de selección de personal: más que una cuestión de ne-
gocios ........................................................................................... 266
3. Editar los scripts: cuando el lenguaje que permea en la organiza-
ción importa ................................................................................. 268
4. With a Little Help From My Friends: los nudges ......................... 275
4.1 El origen de los nudges: sobre crías de elefante, moscas
en urinales y un Premio Nobel de Economía ..................... 275
4.2 El uso de nudges en cumplimiento normativo con miras
a prevenir la delincuencia corporativa ................................ 278
11
Páginas
4.3 Puntos de discusión ............................................................ 282

4.3.1 La limitada eficacia preventiva de los nudges ......... 282
4.3.2 Las objeciones éticas contra los nudges .................. 284
III. Excurso a modo de conclusión: la prevención corporativa más
allá del principio del hecho .............................................................. 287
LA CERTIFICACIÓN DE LOS MODELOS DE PREVENCIÓN DE DELI-

TOS Y SU RELACIÓN CON EL PROCESO PENAL ...................... 289
Armando Sánchez-Málaga
I. Introducción ...................................................................................... 289
II. Concepto de certificación ................................................................. 292
III. Certificación como mecanismo de garantía .................................... 293
IV. Formas de certificación .................................................................... 296
V. Uso de la certificación ....................................................................... 302
VI. Conclusión ......................................................................................... 304
REQUISITOS DE LA PRISIÓN PROVISIONAL: ELEMENTOS PERSO-

NALES Y ELEMENTOS DEL HECHO ............................................ 305
Julio Gonzalo Miranda
12
PRÓLOGO
Las contribuciones que conforman el presente volumen constituyen el

resultado final del proyecto de investigación «Responsabilidad penal por el
hecho y Estado democrático. Una investigación sobre la legitimidad de la cri-
minalización de ideas y caracteres» (FACTUM, RTI2018-097727-B-I00), fi-
nanciado desde el Programa Estatal de Investigación Desarrollo e Innovación
orientada a los Retos de la Sociedad del Ministerio de Ciencia e Innovación
desde el 1 de enero de 2019 hasta el 30 de septiembre de 2022, y que ambos
hemos codirigido. El objeto del proyecto de investigación, el principio de res-
ponsabilidad por el hecho, constituye, sin duda, uno de los límites de la inter-
vención penal de un Estado democrático de mayor relevancia. El proceso de
inexorable deconstrucción que este principio viene sufriendo en la actualidad
obliga a indagar en las causas de esta crisis y a reflexionar sobre sus eventuales
vías de solución. A pesar del implacable efecto de la pandemia global ocasio-
nada por el Covid-19, así como de no pocas incidencias burocráticas 1, el pro-
1
Aun cuando el proyecto ha sido dirigido materialmente por los firmantes del presente prólogo,
únicamente Víctor Gómez ha venido siendo formalmente reconocido como investigador principal del pro-
yecto, negándose tal condición (e incluso la de miembro formal del equipo de investigación), en cambio,
a Mirentxu Corcoy. Los motivos son de tan difícil comprensión, máxime en atención a la rotundidad de la
consecuencia, que, según creemos, merecen ser brevemente expuestos. En el aplicativo del Ministerio, el
Curriculum Vitae (CV) individual de cada uno los potenciales integrantes del proyecto debían ser incorpo-
rado con cuerpo de letra 12 y se introdujo con tamaño 11, al ser su extensión superior al máximo de 4
páginas prescrito. Se emplazó a la subsanación de dicho defecto formal, convirtiéndose el texto a tama-
ño 12, lo que conllevó la eliminación de algunas líneas del referido CV para que el conjunto cupiera en el
igualmente mencionado espacio máximo de 4 páginas. Desde el Ministerio se consideró que ello suponía
una transformación del contenido del texto no únicamente formal, sino también material, en concreto una
«mejora» sobrevenida del CV, y, en consecuencia, que no procedía realizarla fuera del plazo reglamenta-
riamente previsto para la presentación de la solicitud del proyecto. Desde que, con base en un fundamento
tan peregrino como el expuesto, a Mirentxu Corcoy se le denegó la doble condición de investigadora
principal y miembro del equipo de investigación del proyecto FACTUM, nos preguntamos cómo es posi-
ble que la supresión de elementos de un CV suponga «mejorarlo», sin que a día de hoy hayamos dado con
una respuesta razonable a tal cuestión. Situación, no cabe duda, cuanto menos surrealista, máxime tenien-
do en consideración que, de acuerdo con los informes evaluativos de los expertos, la concesión del proyec-
to se fundamentó, en gran medida, en la calidad de los CV de los investigadores principales.
13
yecto ha conseguido abrirse paso a través de la realización de una veintena de

exitosas actividades académicas y de numerosas publicaciones indexadas, en-
tre las que se cuenta la presente.
El grave retroceso que están sufriendo las garantías constitucionales propias
de un Estado social y democrático de Derecho también está afectando, como no
podría ser de otro modo, al principio de culpabilidad. Esta involución constituye,
en realidad, una importante decepción. No en vano, con la entrada en vigor de la
Constitución se albergó la fundada esperanza de que el Derecho Penal se corres-
pondiera, después de la infausta etapa dictatorial, con el de un Estado verdadera-
mente democrático. Más desilusionante ha sido aún el modo en que este derrum-
bamiento se ha producido: mientras que la consolidación de esas garantías ha
representado un proceso lento y difícil, por desgracia su desintegración parece
haber transcurrido de un modo mucho más rápido y sencillo.
En los diferentes capítulos del libro, los integrantes del proyecto analizan
aquellos aspectos de la responsabilidad por el hecho que en la actualidad resul-
tan afectados en mayor medida por las múltiples reformas legislativas, especial-
mente, en la última década y, en algunos supuestos, también por su aplicación en
los tribunales e incluso por determinadas teorías doctrinales. Muy brevemente
mencionaremos la problemática abordada en cada uno de ellos.
En el primer y segundo capítulo se ponen de relieve las cuestiones esenciales
que afectan a la responsabilidad por el hecho. En el primero se trata de llamar la
atención sobre la tendencia, tanto en la legislación como en su aplicación por los
tribunales, de fundamentar el castigo con base en la gravedad del resultado. Esta
tendencia encuentra su fundamento en consideraciones victimológicas de naturaleza
vindicativa y en el auge doctrinal del neo-retribucionismo. La perspectiva ex ante,
defendida por nuestro común maestro Santiago Mir Puig, por virtud de la cual el
castigo se fundamentaría en la mayor o menor gravedad de la conducta, pasa a susti-
tuirse por una perspectiva ex post conforme a la cual el desvalor, y la correspondien-
te sanción, se sustentarían en la menor o mayor gravedad del resultado. En la segun-
da contribución al volumen se realiza un amplio estudio retrospectivo de algunas de
las principales manifestaciones históricas del Derecho penal de autor. Dicho estudio
demostraría que algunas manifestaciones legislativas actuales no se encuentran par-
ticularmente alejadas de aquel supuestamente superado Derecho penal de autor.
Este punto de vista se retoma, en cierta medida, a través de la aportación de
Juan Pablo Montiel, dedicada a la problemática de la actio libera in causa, al im-
plicar esta figura la necesidad de tener en cuenta circunstancias del autor previas a
los hechos objeto de enjuiciamiento. Montiel explora hasta qué punto la actio libe-
ra in causa contradice el principio de culpabilidad, para concluir que depende de
cómo se entienda. Consecuentemente, lleva a efecto una propuesta conforme a la
14
PRÓLOGO ■
cual la actio libera in causa y el principio de culpabilidad serían compatibles. Por

su parte, Diego González Lillo pone en relación el principio de responsabilidad
personal con el del hecho. De forma clarividente, considera que este último princi-
pio es una herramienta indispensable en el análisis al interno de la dogmática de la
intervención delictiva, por cuanto una persona solo puede responder por su propia
conducta. Carolina Bolea introduce en su artículo una cuestión específica como es
la agravación del quebrantamiento de condena en los supuestos de violencia de
género como punto de confrontación con el respeto al principio de responsabilidad
por el hecho. Con base en todo ello, se plantea, con toda lógica, la duda de si esa
agravación de la pena se encuentra o no justificada.
Los cuatro capítulos siguientes se hallan vinculados al principio de respon-
sabilidad subjetiva. Mercedes Pérez Manzano pone en relación el concepto de
dolo, propio del sistema continental, con la atribución de intenciones del modelo
angloamericano de estados mentales. En su trabajo se cuestiona, en concreto, si
los estudios empíricos acerca de la distinción entre los cuatro estados mentales
del sistema angloamericano tienen en realidad alguna validez. Así, aun cuando la
ciudadanía estaría de acuerdo con la jerarquización de esas categorías, la autora
sostiene que tales estudios no son capaces de diferenciar entre la recklessness y la
imprudencia. Pérez Manzano formula, con todo, una propuesta acerca del con-
cepto de dolo que en cierto modo supone tomar en consideración dichos estudios
empíricos en orden a diferenciar entre dolo eventual e imprudencia. Desde otra
perspectiva, José Milton Peralta se centra en los problemas que suscita la califica-
ción como dolosos de los supuestos de recklessness y se plantea si la indiferencia
podría ser acaso el elemento que justificaría esta calificación.
La dogmática acerca del dolo ha adquirido si cabe una mayor importancia
y discusión a partir de la mayor relevancia que en las últimas décadas ha adquiri-
do el Derecho penal de empresa. Ello explica que los tres capítulos siguientes se
encuentren relacionados con este ámbito. Armando Sánchez Málaga estudia las
características propias de la imputación subjetiva en los llamados delitos socioe-
conómicos, centrándose, en particular, en el delito de blanqueo de capitales. Par-
tiendo de su teoría acerca de la necesidad de que los tribunales prueben el dolo a
partir de indicadores, Sánchez Málaga establece las características de estos indi-
cadores en los delitos socioeconómicos, diferenciando diversos escenarios en
atención al riesgo y la evitabilidad del desconocimiento, así como la experiencia
y los deberes que incumban al sujeto al que se imputa el delito. En similar direc-
ción, Miguel Díaz y García Conlledo aborda la problemática del error en los de-
litos socioeconómicos planteándose el dilema de si todos los supuestos de error
excluyen el dolo o si también en este ámbito conviene seguir practicando la dis-
tinción entre error de tipo y de prohibición.
15
Algo que en modo alguno podía ser obviado en una obra sobre el princi-
pio del hecho es la legitimidad de castigar con penas a personas jurídicas. Juan
Luis Fuentes Osorio la aborda mostrándose partidario de la posibilidad de un
injusto y una culpabilidad propios de las personas jurídicas que pueda justifi-
car el merecimiento de pena de los hechos cometidos en su seno, de los que
haya podido beneficiarse la corporación. Para este autor, la autonomía de la
responsabilidad penal de las personas jurídicas no implica la impunidad de las
personas físicas implicadas en la comisión del delito.
Asimismo, Alejandro Turienzo y Javier Cigüela ponen en relación la res-
ponsabilidad penal de la persona jurídica con la responsabilidad por el hecho
a través del análisis del significado de los programas de cumplimento –crimi-
nal Compliance programs– en relación con la posible exclusión o atenuación
de dicha responsabilidad. Turienzo y Cigüela prestan particular atención a la
figura de los Nudges, señalando sus distintas modalidades, su eficacia preven-
tiva y los problemas éticos que pueden suscitar.
Los dos últimos capítulos están dedicados a aspectos procesales. Armando
Sánchez Málaga analiza algunos aspectos adjetivos relevantes de los ya referi-
dos modelos de prevención de delitos. Destaca entre ellos la eventual relevancia
de la certificación de estos programas de cumplimiento en la determinación de
su eficacia para excluir o atenuar la responsabilidad penal de la persona jurídica.
Por su parte, Gonzalo Miranda, vuelve de lleno al núcleo de la responsabilidad
por el hecho, planteándose si la prisión preventiva podría representar, en no po-
cas ocasiones, otra de las manifestaciones del Derecho penal de autor, al funda-
mentarse su imposición no en los hechos objeto de enjuiciamiento, sino funda-
mentalmente en circunstancias personales del sujeto.
Constituye un común denominador de todos los trabajos que acaban de ser
reseñados, en suma, la clara vocación de la presente obra de llamar la atención
del lector acerca de la incuestionable crisis en la que las diversas reformas le-
gislativas y su aplicación en los tribunales han sometido al principio de respon-
sabilidad por el hecho. Ojalá que algunas de las alternativas aquí insinuadas
sirvan para mostrar a la política criminal el camino que nunca debería haber
abandonado: el del respeto por las garantías constitucionales.
Barcelona, noviembre de 2023
16
PRINCIPIO DE CULPABILIDAD. EN PARTICULAR:
RESPONSABILIDAD POR EL HECHO Y NATURALEZA DEL
RESULTADO
Mirentxu Corcoy Bidasolo*
I. INTRODUCCIÓN. PRINCIPIO DE CULPABILIDAD
El principio de culpabilidad, con sus cuatro sub-principios: personalidad

de las penas, responsabilidad por el hecho, responsabilidad subjetiva y culpa-
bilidad en sentido estricto (imputación personal) es una garantía esencial en un
Derecho penal propio de un Estado social y democrático de Derecho, en el
sentido expuesto magistralmente por mi maestro el profesor Mir Puig 1. En
este trabajo, aun cuando me referiré a los cuatro, me centraré en el principio de
responsabilidad por el hecho y su relación con la naturaleza del resultado.
El principio de «culpabilidad» se corresponde con el principio de presun-
ción de inocencia. «Culpabilidad» e «inocencia» se contraponen. Sin culpabi-
lidad no es legítima la imposición de una pena. La expresión culpabilidad no
debe entenderse en su significado moral –culpabilidad moral– sino en el jurí-
dico –culpabilidad jurídica–. La confusión que conllevan los términos princi-
pio de culpabilidad y culpabilidad en sentido estricto, junto con la confusión
entre culpabilidad moral y jurídica, ha conducido a varios autores, entre los
*
Catedrática de Derecho penal. Universidad de Barcelona. El presente trabajo se enmarca en el
proyecto de investigación «Responsabilidad penal por el hecho y Estado democrático. Una investigación
sobre la legitimidad de la criminalización de ideas y caracteres» (RTI2018-097727-B-100), financiado por
el Ministerio de Ciencia, Innovación y Universidades, dirigido por Víctor Gómez Martín.
1
Mir Puig, S., Introducción a las bases del Derecho penal. Concepto y método, 2.ª ed., Montevi-
deo-Buenos Aires (BdeF), 2003.
17
que me encuentro, a denominar a la culpabilidad en sentido estricto imputa-

ción personal 2. Se trata de suprimir aspectos moralizantes, relacionados con la
bondad o maldad del sujeto, por elementos relacionados con la capacidad de
motivación de la persona en el momento de los hechos, así como de lo que le
es exigible 3.
Todos los principios derivados de la idea de culpabilidad se fundamentan
en la dignidad humana, entendida en un Estado democrático respetuoso con el
individuo, ofreciendo la posibilidad de evitar la pena si la persona se comporta
conforme a derecho. Ello guarda relación, así mismo, con la seguridad jurídica
que implica que el ciudadano puede confiar en que no será castigado si respeta
las normas jurídicas. Por su parte, el principio de igualdad, entendido en su
sentido de igualdad material (o real) conlleva que no puedan ser castigados
tanto quienes no alcanzan el nivel de motivabilidad exigido por la ley –impu-
tación personal– como aquellos a los que por sus circunstancias personales no
les exigible actuar conforme a la norma, por razones de miedo insuperable o
error de prohibición.
Antes de profundizar en la responsabilidad por el hecho, es necesario
llevar a efecto una síntesis de los aspectos que actualmente suscitan debate
respecto de cada uno de los sub-principios del principio de culpabilidad. Así la
responsabilidad personal implica excluir la posibilidad de la responsabilidad
colectiva y de la responsabilidad por el hecho ajeno. En este contexto se plan-
tea el debate acerca de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, tema
que no es posible desarrollar en este trabajo 4. Respecto de la responsabilidad
subjetiva el debate actual se centra en el concepto de dolo 5, su contenido, su
diferenciación de la imprudencia y sobre la legitimidad de equiparar al dolo la
ignorancia deliberada o la propuesta de introducir un nuevo nivel, en el sentido
2
Entre otros, Mir Puig, S., Derecho Penal. Parte General, 11.ª ed., Barcelona (Reppertor), 2016,
pp. 539-548; Gimbernat Ordeig, E., Estudios de Derecho penal, 2.ª ed., 1976, pp. 114 ss.
3
Luzón Peña, D., «Libertad, culpabilidad y neurociencias», InDret, 3/2012, pp. 10-17, en sentido
crítico a la posibilidad de motivación como fundamento de la culpabilidad.
4
Sintetizando podría afirmarse que la doctrina se ha posicionado entre quienes tratan de desarrollar
una teoría del delito propia para las personas jurídicas, Gómez-Jara Díez, C., La culpabilidad penal de
la empresa, Madrid (Marcial Pons), 2005, cuya propuesta es construir una culpabilidad genuinamente
empresarial, y quienes consideran que no es posible fundamentar una equivalencia funcional entre el indi-
viduo y la organización, entre los que podríamos citar a Gómez Martín, V., «Falsa alarma o sobre por qué
la ley orgánica 5/2010 no deroga el principio societas delinquere non potest», en Corcoy Bidasolo., M y
Mir Puig. (dirs.), Garantías constitucionales y Derecho penal europeo, Madrid (Marcial Pons), 2012,
pp. 331 ss.; o Cigüela Sola, J., «El injusto estructural de la organización», InDret, 1/2016, pp. 1-28.
5
Entre otros muchos, como ejemplo de diferentes posicionamientos, Vid. Molina Fernández, F.,
La cuadratura del dolo: problemas irresolubles, Sorites y Derecho penal, Bogotá (Universidad Externado
de Colombia), 2006; Pérez Barberá, G., El dolo eventual. Hacia el abandono de la idea de dolo como
estado mental, Buenos Aires (Hammurabi), 2015; Sánchez Málaga, A., Una teoría para la determina-
ción del dolo, Montevideo-Buenos Aires (B de F), 2018.
18
PRINCIPIO DE CULPABILIDAD. EN PARTICULAR: RESPONSABILIDAD POR EL HECHO... ■
de la recklessness anglosajona 6. En cuanto a la imputación personal los tres

temas a debate serían la imputabilidad, en relación con los avances de la neu-
rociencia 7, el estado de necesidad exculpante/miedo insuperable/inexigibili-
dad, en los supuestos de conductas que, sin poder considerar al sujeto como
instrumento, este actúa en una situación condicionada por las circunstancias
en que se encuentra. En particular, la idea de la inexigibilidad adquiere gran
relevancia en el ámbito del derecho penal de empresa en relación con los su-
bordinados que, no pueden ser calificados de meros instrumentos, ya que co-
nocen la lesividad de la conducta que llevan a efecto. No obstante, su conduc-
ta está condicionada por el miedo a perder el trabajo, es fungible y, lo más
relevante carecen de capacidad de decisión. En definitiva, poseen exclusiva-
mente un dominio negativo consistente en la posibilidad de no realizar la con-
ducta y denunciar 8.
El error de prohibición, como aspecto de la imputación personal, ha en-
trado con fuerza en la discusión, planteándose el alcance de los supuestos de
conductas condicionadas culturalmente. Esta cuestión ha sido recogida en di-
versos Códigos penales latinoamericanos, como el peruano, artículo 15 CPP
«error de comprensión culturalmente condicionado» 9. El debate se ha desarro-
llado en mayor medida, y regulado expresamente en los Códigos penales, es-
pecialmente en latino-américa, en relación con las culturas y costumbres indí-
genas. No obstante, también en Europa, debido a la inmigración, conviven
culturas muy diversas, en particular, los mayores problemas se suscitan en re-
lación con la religión/cultura musulmana 10. No pudiendo profundizar en este
trabajo en el tema, sí quiero poner de manifiesto mi postura, opinión que puede
estar también «condicionada» por el hecho de que, en general, la situación
subordinada de la mujer en el islam, pero también en muchas culturas indíge-
nas. La cultura occidental siendo cierto que fabrica misiles y bombas y que se
aprovecha de la mano de obra y de la riqueza del llamado «tercer mundo», ha
ido desarrollando un catálogo de derechos humanos que deben respetarse en
todo caso y que, las culturas en que no se respete alguno/s de ello/s debe mo-
6
Cfr. Ragués i Vallès, R., La ignorancia deliberada en Derecho penal, Barcelona (Atelier), 2008.
7
Cfr. Demetrio Crespo, E., Neurociencias y Derecho penal, Madrid (Edisofer), 2013.
8
Cfr. Robles Planas, R., «Las “conductas neutrales” en derecho penal, la discusión sobre los lími-
tes de la complicidad punible», Revista brasileira de ciencias criminais, núm. 70, 2008, pp. 190-228.
9
Al respecto es referente la obra de Villavicencio Terreros, F., Diversidad cultural y Derecho
penal, Lima (Ideas), 2017, passim., en la que profundiza en las diversas aristas de esta cuestión.
10
SSTS 5908/2013, 16 de diciembre, en un caso de violación a niña de 12 años por parte de un
subsahariano que había contraído «matrimonio» con la menor; 7827/2012, 31 de octubre, en supuesto de
ablación aprecia error de prohibición vencible de la madre por vivir poco tiempo en España y no del padre
que llevaba 10 años; 1070/2007, 14 de diciembre, en un supuesto de relaciones sexuales consentidas con
menores, entre ecuatorianos.
19
dificar sus creencias. Por no extenderme, haré únicamente referencia, como

ejemplo, a la ablación y a las penas degradantes.
II. RESPONSABILIDAD POR EL HECHO Y NATURALEZA

DEL RESULTADO
La concepción de la responsabilidad por el hecho que propongo parte de

la concepción de la norma penal como norma imperativa de determinación,
que obliga o prohíbe a los ciudadanos a realizar o no realizar una determinada
conducta. La valoración de esa conducta es una cuestión previa que determina
la legitimidad constitucional de esa norma penal en cuanto sirve a la protec-
ción de un bien jurídico relevante o un interés prevalente en una determinada
sociedad y momento histórico.
Concebir la norma penal como norma de determinación implica que esta
trata de motivar al ciudadano a no cometer delitos, omitiendo conductas prohi-
bidas y realizando las obligadas. Desde esa perspectiva lo que el Derecho pe-
nal puede prohibir u obligar son conductas no resultados, ya que la producción
de estos últimos dependerá de cuestiones ajenas a la voluntad del sujeto. Esta
cuestión se manifiesta en los llamados delitos de resultado ya que, en los deli-
tos de mera actividad, ex post, no hay que probar la concurrencia de un resul-
tado material imputable a la conducta típica, sino que únicamente es necesario
probar la lesividad, la antijuridicidad material, es decir, el resultado en sentido
jurídico 11.
Este posicionamiento enlaza con la perspectiva ex ante que debe adoptar-
se para analizar los hechos, fundamentando el injusto penal en la conducta
realizada por el autor, no en las consecuencias 12. Conducta en la que, atendien-
do a la responsabilidad subjetiva, deberá concurrir dolo o imprudencia. Dolo o
imprudencia cuya existencia también deberá ser valorada ex ante, atendiendo
a las circunstancias concurrentes conocidas por el autor –dolo– o que este de-
bería de conocer –imprudencia–. Las circunstancias posteriores a la realiza-
11
En este sentido, Mañalich Raffo, J. P., «Norma, antinormatividad y azar resultativo», en Gómez
Martín/Bolea Bardon/Gallego Soler/Hortal Ibarra/ Joshi Jubert, (dirs); Valiente Ivañez/Ramírez Martín,
(coords.), Un modelo integral de Derecho penal. LH a la profesora Mirentxu Corcoy Bidasolo Madrid
(BOE), 2022, pp. 702-711, de forma muy inteligente, pone como ejemplo, para demostrar la ausencia de
azar en la producción del resultado y su consideración como algo ajeno a la conducta, el delito de falso
testimonio, es decir, un delito de mera actividad.
12
Cfr. Mir Puig, S., Introducción a las bases del Derecho penal, Barcelona (Bosch), 1976, passim.;
y Función de la pena y teoría del delito en el Estado Social y Democrático de Derecho, Barcelona
(Bosch), 1979. De ambas monografías se han publicado segundas ediciones en la Ed. BdeF.
20
ción del hecho pueden ser indicadores de la existencia o no de dolo o impru-

dencia, pero no deberían fundamentar el injusto ni deberían agravarlo, aun
cuando sí es posible atenuarlo en base a una menor culpabilidad –necesidad de
pena–.
En general, en la doctrina, cuando se hace referencia a la responsabilidad
por el hecho se discute y critica el llamado derecho penal de autor y el derecho
penal del enemigo. Críticas con las que coincido pero que no serán objeto de
este trabajo. Al igual que la problemática relacionada con la introducción en
las leyes penales de los delitos de odio y discriminación, entre otros, que supo-
ne, en definitiva, un adelantamiento extraordinario e injustificado de las barre-
ras de protección castigando conductas de provocación, apología, etc. Adelan-
tamiento en el que también se infringe el principio de proporcionalidad ya que
se castigan igual conductas con un desvalor muy diferente.
En este contexto de trata de defender que el resultado tiene una naturale-
za de condición objetiva de punibilidad. Ello no significa que no sea relevante,
sino que la imputación objetiva del resultado a la conducta típica no agrava el
injusto, aun cuando de no existir ese resultado o de no poder ser imputado a la
conducta la pena será inferior –tentativa en los delitos dolosos– o el hecho será
impune –delitos imprudentes–. Una solución relacionada, así mismo, con la
distinción entre merecimiento de pena y necesidad de pena. El merecimiento
de pena se determina ex ante, atendiendo a la gravedad de la conducta, mien-
tras que la necesidad de pena se determina ex post atendiendo a la situación
personal del sujeto (imputabilidad, inexigibilidad, error de prohibición) y a
que se pueda imputar objetivamente un resultado 13.
En definitiva, la gravedad del injusto se determina ex ante y, por consi-
guiente, no debería agravarse la pena por razones ajenas al injusto como es la
producción o no del resultado, así como, por ejemplo, sucede con la reinciden-
cia y, en la actualidad, también con pronósticos de peligrosidad en relación con
la libertad vigilada. Por consiguiente, la producción de un resultado no debería
implicar una mayor gravedad de la pena, aun cuando desde una perspectiva
político criminal pueda entenderse como adecuado rebajar la pena cuando no
concurre, tal y como sucede en la mayoría de ordenamientos jurídicos con la
tentativa. Que no se haya producido el resultado o este no sea imputable a la
conducta típica puede conllevar una menor necesidad de pena, esencialmente,
por la ausencia de víctima. Desde una perspectiva sociológica el hecho de que
13
En este sentido, Frisch, W., Tatbestandsmässiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, (Mü-
ller), 1988, pp. 509-518; Silva Sánchez, J. M., Aproximación al Derecho penal contemporáneo, 2.ª ed.,
Montevideo-Buenos Aires (B de F), 2010, pp. 672-677.
21
no se haya producido el resultado implica que la conmoción social es inexis-

tente o mínima.
La tentativa idónea acabada es el contenido del injusto típico. Con ello no
se resta importancia al resultado ya que la finalidad de la norma penal que se
ha infringido con la conducta típica es, precisamente, evitar esos resultados.
Así mismo, el resultado también es relevante en relación con la responsabili-
dad subjetiva ya que el dolo requiere el conocimiento de la idoneidad de la
conducta para producir el resultado y la imprudencia el deber de prever la
probabilidad de que se produzca ese resultado con la realización de la conduc-
ta típica, en ambos casos tanto por comisión como por comisión por omisión.
En definitiva, desde este posicionamiento, el injusto se realiza cuando el
sujeto realiza una conducta idónea para afectar un bien jurídico-penal –es de-
cir cuando concurre una tentativa idónea–. Tentativa idónea que supone ya una
afectación del bien jurídico-penal, entendido como resultado en sentido jurídi-
co. Es decir, debe probarse ex post que la conducta ha afectado el bien jurídi-
co-penal. En consecuencia, para la determinación del injusto no es relevante la
producción de un resultado entendido en sentido material, separado espacio-
temporalmente de la conducta. El resultado en sentido jurídico supone la afec-
tación ex post del bien jurídico-penal protegido, mientras que el resultado en
sentido material es la afectación/lesión del objeto material del tipo penal. Así,
por ejemplo, en las falsedades documentales, el resultado en sentido jurídico
es la afectación de la seguridad en el tráfico jurídico (la fe pública, por ejem-
plo), mientras que el resultado en sentido material es el documento falsificado.
Para que exista un hecho penalmente relevante siempre es necesaria la
afectación del bien jurídico-penal, como contenido del principio de lesividad
o antijuridicidad material –resultado en sentido jurídico–. Ello conlleva, junto
a la distinción entre resultado en sentido jurídico y resultado en sentido mate-
rial, la diferenciación entre afectación del bien jurídico-penal y lesión del ob-
jeto del delito. Lo que, a su vez, requiere diferenciar entre bien jurídico-penal
y objeto del delito, algo que, aun cuando sea inconscientemente, se confunde
habitualmente. La razón de esta confusión puede encontrarse en que la teoría
del delito, tradicionalmente, se ha desarrollado a partir del homicidio, siendo
este el único delito en el que objeto del delito y bien jurídico coinciden y ade-
más ello supone que se interprete la lesión como «destrucción» del bien jurídi-
co. Incluso en los delitos de lesiones puede producirse una lesión del objeto
del delito sin que se «destruya» la salud que, incluso desde una perspectiva
objetiva, puede haber mejorado.
Con todo lo descrito no se quiere afirmar que el resultado carezca de re-
levancia ya que la evitación del resultado está en el origen de la creación de la
22
norma penal. La razón para no incluir el desvalor del resultado en el injusto se

basa en que su producción o no es independiente de la conducta. Conductas
idénticas, concurriendo las mismas circunstancias que ex ante conoce el autor,
es posible que provoquen un resultado o no.
Veamos con dos ejemplos lo anterior:
1. A dispara al cuerpo de B a 10 metros de distancia cerca del corazón,
aun cuando B no muere porque la bala impacta en el lugar en que en el bolsillo
interior de la chaqueta B lleva el móvil y la cartera.
2. A dispara al cuerpo de B a 10 metros de distancia cerca del corazón,
B muere en el acto.
¿Realmente pueden apreciarse diferencias en la conducta de A en los
supuestos 1 y 2?
Situación que se plantea igualmente en los llamados delitos de peligro:
1. El consejo de administración de la empresa cárnica «Hamburguer,
S. L.», deciden sacar al mercado un producto que no ha sido elaborado confor-
me a la legislación vigente en materia de salud pública y que saben que puede
ser lesivo para la vida o salud de las personas. Cuando el producto ya estaba en
los camiones preparado para ser enviado a los supermercados interviene la
policía, que había sido advertida por una denuncia del compliance officer de la
empresa, y decomisan todo el material.
2. El consejo de administración de la empresa cárnica «Hamburguer,
S. L.», deciden sacar al mercado un producto que no ha sido elaborado confor-
me a la legislación vigente en materia de salud pública y que saben que puede
ser lesivo para la vida o salud de las personas. El producto es enviado a los
supermercados y llega al público. Varias personas sufren intoxicaciones.
Al igual que en el caso anterior ¿Puede apreciarse alguna diferencia en la
conducta de los miembros del consejo de administración en uno y otro supuesto?
Entiendo que analizando los supuestos anteriores podemos afirmar que el
injusto es el mismo en los supuestos 1 y 2, en los dos ejemplos propuestos. Es
cierto que ex post la situación no es la misma y ello es lo que puede justificar
que se castigue menos en los casos en los que no se ha producido el resultado,
por razones de necesidad de pena, aun cuando el merecimiento de pena sea el
mismo.
El azar respecto de la producción del resultado se amplía exponencial-
mente en el ámbito de la delincuencia imprudente, en la que las situaciones
23
posibles/probables que pueden producirse son múltiples 14. Veamos un ejemplo

muy sencillo de una conducta «habitual» en el tráfico viario:
G, conduciendo un coche adelanta a otro en una curva casi sin visibili-
dad, lo que puede suceder es múltiple:
— No viene nadie en sentido contrario > no se produce ningún resultado
lesivo.
— Viene una moto, pero su conductor hábilmente evita el choque > no
se produce ningún resultado lesivo.
— Viene otro vehículo y chocan resultando muerto su copiloto > homi-
cidio.
— Viene un autobús, chocando y resultando 20 muertos y 10 heridos de
diferente gravedad > homicidios, lesiones graves, lesiones leves.
Como fácilmente puede advertirse las posibilidades no son únicamente
las descritas, sino que pueden multiplicarse. En estos supuestos la mayor o
menos gravedad del hecho debe valorarse en atención a las circunstancias con-
currentes dependiendo de: la mayor o menor visibilidad, el tráfico normal en
ese lugar, la pericia del autor conduciendo, el estado de la vía, la climatología,
etc. Dependiendo de estas variantes el hecho debería calificarse como impru-
dencia grave, menos grave o leve o, incluso, en determinadas circunstancias
como doloso.
El resultado como condición objetiva de punibilidad plantea una cuestión
hasta ahora poco debatida en la doctrina, o al menos no resuelta. ¿La punibili-
dad es un nivel independiente en la teoría del delito o forma parte de la tipici-
dad? Es decir, si es un tercer elemento del delito, junto a la antijuridicidad y la
imputación personal o no. En este sentido, la distinción entre injusto típico y
tipo penal es de utilidad. Conforme al principio de legalidad, en el tipo se des-
criben los requisitos exigidos para que concurra responsabilidad penal y entre
estos se encuentran tanto los elementos típicos esenciales, que configuran el
injusto típico, como otros, en los que se incluirían tanto las condiciones obje-
tivas de punibilidad, entre las que se incluiría el resultado, como las de proce-
dibilidad.
14
Silva Sánchez, J. M., «¿Genera derechos la buena suerte? Sobre el papel del resultado en Dere-
cho penal», en Gómez Martín/Bolea Bardon/Gallego Soler/Hortal Ibarra/ Joshi Jubert. (dirs.); Valiente
Ivañez/Ramírez Martín. (coords.), Un modelo integral de Derecho penal. LH a la profesora Mirentxu
Corcoy Bidasolo Madrid (BOE), 2022, pp. 927-931, de forma gráfica califica como «buena suerte» los
supuestos en los que por azar no se produce el resultado.
24
III. RESPONSABILIDAD SUBJETIVA Y DELITOS CUALIFICADOS

POR EL RESULTADO
Que el resultado se conciba como condición objetiva de punibilidad, tal y

como se argumentaba en el apartado anterior, no excluye que en el aspecto
subjetivo la alta probabilidad de que se produzca el resultado sí que se tiene en
consideración. Y es así porque solo se puede afirmar que una conducta es típi-
ca cuando sea idónea ex ante para producir el resultado y ello sea conocido por
el autor. En consecuencia, el dolo debe abarcar el resultado, lo que no implica
quererlo, ni desearlo. En el supuesto de los delitos imprudentes, atendiendo las
circunstancias concurrentes, el autor debería haber previsto la alta probabili-
dad de que se produjera el resultado. En definitiva, los deberes de cuidado lo
que pretenden es evitar la producción de resultado.
El problema esencial de la responsabilidad subjetiva es el alcance y con-
tenido del dolo. Cuestión que ha sido objeto de innumerables trabajos y que ha
propiciado la existencia de diversos posicionamientos al respecto. En su ori-
gen la discusión se centraba en la necesidad de que, para afirmar la existencia
de dolo, concurriera el elemento volitivo, concebido como querer el resultado.
Creo que estas posturas, en principio, han sido superadas y, actualmente, la
doctrina mayoritaria defiende un dolo objetivado o/y normativizado. Por lo
demás, en la doctrina clásica, el querer el resultado solo existía en el llamado
dolo directo de primer grado o intención, pero no concurría ni en el dolo de
segundo grado ni en el dolo eventual. En este último, en concreto, se han de-
fendido teorías de todo tipo, del consentimiento, de la probabilidad, del senti-
miento, de la indiferencia, etc. Siendo lo único cierto que ninguna de ellas re-
quería el elemento volitivo y, por lo demás, como hace décadas señaló
Kindhäuser «no tiene ningún sentido exigir un elemento que no puede ser
probado en el proceso» 15.
Como ya puse de manifiesto en mi primer trabajo académico, analizando
una sentencia del Tribunal Supremo 16, y pude confirmar en mi tesis, con un
estudio en profundidad de la jurisprudencia del mismo tribunal, el concepto
clásico de dolo conduce a un derecho penal de autor. Es decir, respecto de
aquellas personas que, por ejemplo, ya han cometido un delito, se presume que
querían el resultado que se ha producido mientras que, si se trata de un «ciuda-
dano importante» de un profesional, se presume, en sentido opuesto, que no
15
Kindhäuser, U., «Das Vorsatz als Zurechnungskriterium», ZStW 96, 1984, p. 96.
16
Corcoy Bidasolo, M., «En el límite entre el dolo y la imprudencia (Comentario a la sentencia
del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 1983)», ADPCP, 1985.
25
quería que se produjera ese resultado y, como mucho, se le castiga por un de-
lito imprudente.
Por consiguiente, las razones para afirmar que no es necesaria la concu-
rrencia de un elemento volitivo, al menos son político-criminales y procesales.
Por lo demás en un Derecho propio de un Estado social y democrático de De-
recho, no es legítimo castigar a alguien por lo que quiere, sino que únicamente
se puede castigar por lo que hace. Ello enlaza con la cuestión que he dejado
únicamente enunciada, en relación con la responsabilidad por el hecho, relati-
vo al castigo de ideas y el adelantamiento desorbitado de las barreras de pro-
tección. Únicamente cuando el significado de la conducta exprese claramente,
por ejemplo, una discriminación grave, idónea para afectar el principio de
igualdad y de dignidad podría castigarse.
En definitiva, no deberían castigarse estados mentales, con independen-
cia de que tampoco se puede ya que no es factible conocer lo que el sujeto
pensaba en el momento en que realizó la conducta, y es posible que ni el mis-
mo lo sepa. En consecuencia, la existencia de dolo se debe de probar a partir
de datos indiciarios que nos permitan afirmar que el sujeto conocía que su
conducta era idónea para producir el resultado, es decir un dolo objetivado o
normativizado. El dolo pasa a ser un hecho que debe de ser probado en el pro-
ceso y no una valoración del juez acerca de lo que el sujeto pensaba o y cono-
cía. Las consecuencias procesales de ello suponen, por una parte, un mayor
respeto del principio acusatorio y el derecho de defensa y, por otra, que si no
hay suficientes indicios de la existencia de dolo no es necesario seguir el pro-
cedimiento y llegar al juicio oral, sino que pueden/deben archivarse los autos.
De los planteamientos expuestos pueden deducirse esencialmente dos
cuestiones: 1.º Aun cuando el resultado sea una condición de punibilidad se
toma en consideración tanto para afirmar que la conducta crea un riesgo típico
como para la existencia de dolo; 2.º El elemento volitivo no es un elemento del
dolo, pero la voluntariedad se encuentra en la necesidad de que concurra una
conducta humana voluntaria, como presupuesto del delito.
En relación con los delitos cualificados por el resultado el problema que
se suscita es que en esos casos el dolo, o en su caso, la imprudencia, no abar-
ca ese resultado. Como he señalado el dolo requiere conocimiento de la alta
probabilidad de que se produzca el resultado (con independencia de que final-
mente se produzca) y la imprudencia el deber de haberlo conocido. En los
delitos cualificados por el resultado se castiga por la producción de un resul-
tado que no había sido abarcado ni por el dolo ni por la imprudencia. En Es-
paña, en el llamado Código penal de la democracia, de 1995, se afirmaba en
la Exposición de Motivos la importancia de que se eliminaran los delitos cua-
26
lificados por el resultado como medio de cumplir con el principio de respon-

sabilidad subjetiva. No obstante, unos delitos tan básicos como las lesiones
siguen estando regulados a partir de una cualificación por el resultado, hasta
el punto de que la Fiscalía afirma, sin ningún argumento válido, que no cabe
la tentativa en esos delitos.
27
TRANSITANDO POR LA SENDA DEL DERECHO PENAL
DE AUTOR. MODALIDADES HISTÓRICAS Y CONSIDERACIONES
CRÍTICAS A LA LUZ DEL PRINCIPIO DEL HECHO
Víctor Gómez Martín*
I. PLANTEAMIENTO
Según el principio de responsabilidad por el hecho, el Derecho penal

solo puede prohibir y castigar hechos, actos, conductas o comportamientos.
En un Derecho penal del hecho, el objeto de prohibición y de castigo estaría
constituido, exclusivamente, por los «hechos» efectivamente cometidos por
humanos que lesionarían o pondrían en peligro bienes jurídico-penales. Se-
gún la «lógica del hecho» que ahora se expone, solo serían merecedores de
sanción penales los hechos socialmente más dañosos o nocivos, y el mereci-
miento de pena vendría determinado por la mayor o menor gravedad de la
conducta. La existencia de un mayor o menor grado de oposición al Derecho
dependería, así, de la mayor o menor gravedad del hecho, determinada, a su
vez, por el mayor o menor grado de dañosidad social de la conducta. Distin-
ta es la perspectiva adoptada por el llamado «Derecho penal de autor.» Des-
de esta segunda orientación, el centro de atención del Derecho penal dejaría
de estar monopolizado por el hecho, y habría de desplazarse hacia su
«autor» 1.
*
Catedrático de Derecho penal. Universidad de Barcelona.
1
Vid., por todos, Mir Puig, S., Derecho penal. Parte General, 10.ª ed., 2015, 3/82 y 31/53 ss.; Lu-
zón Peña, D. M., Curso de Derecho Penal. Parte General, I, 1996, p. 53.
29
El presente trabajo tiene como principal objetivo conocer si todas las

manifestaciones del llamado Derecho penal de autor son compatibles con el
Derecho penal de un Estado liberal comprometido con el principio de respon-
sabilidad por el hecho. En este contexto, la presente investigación pretende
echar la vista atrás, y hacer un recorrido por las principales manifestaciones
que el Derecho penal de autor ha conocido a lo largo del Derecho penal. Este
recorrido pondrá de manifiesto que, a lo largo de la historia de la Dogmática
jurídico-penal, varios han sido los momentos en que se ha impuesto la idea de
que el aspecto del delito que más le importa al Derecho penal no es el «hecho»
delictivo mismo, sino su «autor». Esta idea constituye el punto de arranque de
todas las llamadas «teorías de los tipos de autor». Más allá de esta idea general
resulta difícil, en cambio, hallar un denominador común que permita referirse
a una teoría unitaria de los tipos de autor. La heterogeneidad –tanto en lo me-
todológico como en el objeto– de planteamientos existente entre las distintas
teorías, así como la ausencia de un mínimo consenso doctrinal sobre un posi-
ble contenido básico común a todas las teorías hace aconsejable referirse a «las
teorías» de los tipos de autor, y no a una «Teoría general del tipo de autor» que,
en realidad, nunca ha existido 2.
La metodología por medio de la cual esta contribución pretende servir a
la descripción y valoración crítica de la evolución histórica de la noción de la
concepción del Derecho penal de autor es la siguiente. Se ha considerado
oportuno someter a consideración tanto las aquí denominadas teorías del De-
recho penal de autor «limitado» o «en sentido amplio» como las concepciones
que representan al Derecho penal de autor «radical» o «en sentido estricto».
Entre las primeras se ha optado por el estudio de la teoría de los tipos de autor
de Franz von Liszt, que se encontraría representada, esencialmente, en su fa-
moso «Programa de Marburgo». Las segundas serán estudiadas a través de los
ejemplos brindados por las teorías de los tipos de autor defendidas en la Ale-
mania nacionalsocialista del período 1933-1945 y del actual «Derecho penal
del enemigo». Entre uno y otro grupo de teorías será objeto de nuestra aten-
ción una tercera categoría, que aquí llamaremos Derecho penal de autor «in-
termedio» o «mixto», cuyo principal exponente sería la teoría de los tipos de-
fendida por la «concepción sintomática del delito».
2
De otra opinión Maurach, R., Tratado de Derecho penal. Parte General, I y II (trad. del original
alemán Deutsches Strafrecht. Allgemeiner Teil. Ein Lehrbuch, y notas Derecho español, a cargo de J. Cór-
doba Roda), 1962, pp. 291 s., que cree posible reconducir todas las teorías del tipo de autor a una teoría
general del tipo de autor.
30
TRANSITANDO POR LA SENDA DEL DERECHO PENAL DE AUTOR. MODALIDADES... ■
II. FRANZ VON LISZT Y EL PROGRAMA DE MARBURGO
1. Exposición
En su Programa de la Universidad de Marburgo (1882), von Liszt clasifi-

có a los delincuentes, atendiendo a su grado de peligrosidad, en ocasionales,
habituales aunque corregibles, y habituales incorregibles 3. Frente a la idea de
la pena como retribución defendida por la Escuela clásica de Binding y sus
seguidores Beling, Nagler, Allfeld y Birkmeyer 4, la clasificación de von Liszt
constituyó el punto de arranque de una de las principales concepciones histó-
ricas sobre los fines de la pena: la preventivo-especial. Según von Liszt, la
pena debería actuar sobre estas tres distintas clases de delincuentes de tres
formas diferentes. En relación con los delincuentes ocasionales, la pena debe-
ría desempeñar una función meramente de recordatorio, intimidación o adver-
tencia 5. En cuanto a los delincuentes habituales pero corregibles, la pena ha-
bría de perseguir la corrección del individuo 6. Y, por último, por lo que
respecta a los delincuentes incorregibles, la única medida útil que estaría al
alcance de la pena como instrumento de protección de la sociedad consistiría
en la inocuización misma del delincuente mediante su privación de libertad de
por vida 7.
La clasificación tripartita de tipos de delincuentes propuesta por von
Liszt respondió a una especial preocupación por el autor del delito. Según von
Liszt, el Derecho penal «debe castigar, no el acto, sino al autor» 8. Como reali-
dad empírica, la pena es cumplida, es sufrida por el delincuente, no por el
«hecho delictivo». Según von Liszt, el Derecho penal tiene como «fin» luchar
contra el delito para proteger a la sociedad mediante la protección de bienes
jurídicos 9. La consecución de este objetivo pasa para este autor por concebir el
delito como un fenómeno social y la pena como función social. La naturaleza
3
von Liszt, F., La idea de fin en Derecho Penal (trad. a cargo de E. Aimone Gibson, revisada y
prologada por M. de Rivacoba, 1994), 1883, p. 115.
4
Sauer, W., PG, 1956, pp. 20 s.
5
von Liszt, F., «Die Zukunft des Strafrechts» (conferencia pronunciada ante la Sociedad Jurídica
de Budapest en 1982), en el mismo, Strafrechtliche Vorträge, II, 1905 (reimpr. 1970), pp. 24 ss.
6
von Liszt, F., 1883, pp. 122 ss.
7
von Liszt, F., 1883, pp. 115 ss.
8
Maurach, R., 1962, p. 292.
9
von Liszt, F., 1883, pp. 106 ss.; el mismo, «Über den Einfluss der soziologischen und antropolo-
gischen Forschungen auf die Grundbegriffe des Strafrechts» (informe para la asamblea general de la
Asociación Internacional de Criminología, 1893), en el mismo, Strafrechtliche Vorträge, II, 1905a, pp. 78
y 83; el mismo, «Die Aufgaben und die Methode der Strafrechtswissentschaft» (clase inaugural pronun-
ciada en la Universidad de Berlín el 27 de octubre de 1899), en el mismo, Strafrechtliche Vorträge,
II, 1905b, p. 297. En relación con los menores de edad Vid. von Liszt, F., «Die Zukunft des Strafrechts»
31
social del delito y la pena convierte a estos en objetos idóneos de la Sociología.

Solo a través de la observación sistemática de la población mediante la aplica-
ción del método sociológico, únicamente por medio del recurso a la estadística
criminal, resulta posible comprobar con exactitud científica la eficacia de la
pena como mecanismo protector de bienes jurídicos e inhibidor de la delin-
cuencia 10. El modo más eficaz de conseguir la protección de bienes jurídicos
consiste –siempre para von Liszt–, por tanto, en analizar el delito y al delin-
cuente como realidades empíricas, conocer los factores que provocan su apari-
ción (etiología) y plasmar este conocimiento de la realidad empírica en leyes
eficaces y en una ejecución de las penas adecuada a la peligrosidad concreta de
cada clase de delincuente, analizados desde una perspectiva biológico-psicoló-
gico-sociológica 11.
Sin duda reveladoras a este respecto son las palabras pronunciadas por
von Liszt el 4 de abril de 1882 ante la Sociedad Jurídica de Budapest, expo-
niendo el parecer de la Asociación Internacional de Criminología y el suyo
propio: «Exigimos una Política criminal eficaz, decidida; exigimos que el Es-
tado el ordenamiento jurídico combata el delito y la delincuencia más decidi-
damente que hasta ahora, con menos contemplaciones que hasta ahora. Pero
quien pretenda combatir el delito debe conocer el delito; debe estudiarlo, no
como abstracción conceptual, sino como fenómeno, como acontecimiento tan-
to de la vida social como de la vida individual. Conocer el delito quiere decir
conocer al delincuente. A este respecto quiero formular nuestro parecer de que
debemos concebir el delito como producto necesario de la sociedad que rodea
al delincuente y de las relaciones económicas, por una parte, y de lo específico
de la singularidad de la individualidad del delincuente, por otra parte, que en
parte es innata, y en parte se adquiere por el devenir de la vida. Y quiero acabar
esta muestra de nuestro pensamiento con la afirmación de que, precisamente
porque el delito es el producto necesario de las relaciones que se dan en la
realidad, es posible combatir el delito, y concretamente incidiendo en estas
relaciones» 12.
Según von Liszt, el Derecho penal tan solo podía realizar el señalado fin
preventivo a partir de una concepción de la Ciencia penal como disciplina total
comprensiva del Derecho penal y la Criminología. Con von Liszt, el Derecho
penal se convirtió en una «Ciencia total». Nace, así, la llamada «Ciencia penal
(conferencia pronunciada ante la Sociedad Jurídica de Budapest en 1982), en el mismo, Strafrechtliche

Vorträge, II, 1905c, p. 20.
10
von Liszt, F., 1883, p. 108.
11
Wolf, E., Vom Wesen des Täters, 1932, p. 9.
12
von Liszt, F., 1905c, p. 3.
32
total» (gesamte Strafrechtswissentschaft) 13. Von Liszt la concibió como una

superdisciplina en la que la Dogmática jurídico-penal concurrió con otras dis-
ciplinas penales. De estas últimas, las dos disciplinas más importantes eran la
Criminología y la Política criminal. La Ciencia penal total de von Liszt debía
cumplir una triple función: a) una función «pedagógica» de formación de fu-
turos penalistas prácticos (singularmente jueces); b) una función «científica»
de descripción de los fenómenos que constituyen su objeto, esto es, de los
delitos y las penas; y c) una función «política » consistente en el asesoramien-
to del legislador en la lucha contra la delincuencia.
Tal y como la entendió von Liszt, la función pedagógica (a) se dirige a los
prácticos especialistas en Derecho penal y Derecho procesal penal, y se desdo-
bló, a su vez, en dos aspectos: formación teórica y formación teórico-práctica.
La formación teórica consistiría en la enseñanza lógico-jurídica de los precep-
tos de Derecho penal y Derecho procesal penal vigentes 14. La disciplina encar-
gada del desarrollo de este primer aspecto fue la «Ciencia del Derecho penal
en sentido estricto» (Dogmática jurídico-penal) 15. La formación técnico-prác-
tica consistió en la formación encaminada al aprendizaje de la determinación
del tipo aplicable para cada supuesto de hecho, y constituiría el objeto de la
«Criminalística» 16. La función científica del Derecho penal (b) consiste, desde
el punto de vista de von Liszt, en la descripción científica del delito y la pena.
Esta descripción es en von Liszt una descripción causal del delito, ya que, en
su opinión, no es posible la obtención del conocimiento científico sin la expli-
cación causal del objeto de análisis. Según el autor que nos ocupa, la disciplina
encargada de realizar la explicación causal del delito es la «Criminología» 17,
mientras que la de la pena estaría a cargo de la «Penología» 18. Por último, para
von Liszt, el fin preventivo del Derecho penal no puede quedar plenamente
satisfecho con un análisis exclusivamente científico del delito. Si el Derecho
penal pretende luchar contra el delito, es necesario asesorar y guiar al legisla-
dor en la lucha contra la delincuencia. La disciplina encargada de proponer al
legislador el sistema de principios de acuerdo con los que debe aplicarse la
pena en aras de la protección del ordenamiento jurídico sería, según von Liszt,
la «Política criminal» (c) 19. Así entendida, la Política criminal consistiría en
13
von Liszt, F., «Kriminalpolitische Aufgaben», en el mismo, Strafrechtliche Vorträge, I, 1905d,
pp. 293 s.
14
von Liszt, F., 1905b, pp. 286 y 296.
15
von Liszt, F., 1905b, p. 296.
16
von Liszt, F., 1905b, pp. 286 ss. y 296.
17
von Liszt, F., 1905b, p. 289.
18
von Liszt, F., 1905b, p. 293.
19
von Liszt, F., 1905b, pp. 293 s.
33
una síntesis de los principios básicos o reglas de prudencia (Klugheitsregeln)

según las cuales debería conducirse la lucha del ordenamiento jurídico contra
el delito por medio de la pena y las instituciones empleadas en su ejecución,
tales como instituciones de formación y mejora, casas de trabajo, etc. 20. Aun-
que también desde el punto de vista de la Ciencia penal total de la Escuela
Moderna de von Liszt el «objeto» del Derecho penal seguía estando represen-
tado por el derecho positivo 21, su aparición significa una profunda transforma-
ción metodológica en relación con la Escuela clásica de Binding y sus segui-
dores 22.
A excepción de las disciplinas encargadas de cumplir la función pedagó-
gica del Derecho penal, esto es, la Dogmática jurídico-penal y la Criminalísti-
ca, las restantes disciplinas integrantes de la Ciencia penal total son considera-
das por von Liszt auténticas ciencias en sentido estricto. Von Liszt fundamenta
el estatuto científico de la Criminología y la Política criminal en la siguiente
idea: lo que convierte a una disciplina en una ciencia en sentido estricto reside
en la aplicación de un método científico. Habida cuenta que para von Liszt las
ciencias por excelencia son las naturales, si alguna de las disciplinas configu-
radoras de la Ciencia penal total pretende participar de aquel estatuto está
obligada a emplear un método análogo al de las ciencias naturales. Esto es, un
método empírico. Así, la Ciencia penal total de la Escuela Moderna analiza el
delito desde un triple punto de vista: 1) la Dogmática jurídico-penal y la Cri-
minalística abordan el análisis del delito desde una doble perspectiva raciona-
lista lógico-formal y técnico-práctica; 2) la Criminología clásica en sentido
amplio (Antropología/Biología, Psicología y Sociología/Estadística crimina-
les) está dedicada al estudio del delito desde un punto de vista empírico; y, por
último, 3) el análisis político-empírico de lege ferenda del delito está reservado
a la Política criminal.
En la Ciencia penal total de von Liszt, la Dogmática jurídico-penal y la
Política criminal no solo están separadas, sino que se mueven, además, en dos
planos cualitativamente distintos 23. El Derecho penal es de naturaleza jurídica;
la Política criminal, en cambio, de naturaleza extrajurídica 24. En el positivis-
mo naturalista de von Liszt, al dogmático no le está permitido atender a prin-
20
von Liszt, F., 1905a, p. 78; el mismo, 1905b, pp. 291 s.
21
No en vano, von Liszt definió el Derecho penal como «la esencia de aquellas reglas jurídicas por
medio de las que la pena se vincula como consecuencia jurídica al delito como tipo»: Vid. von Liszt,
F., 1905b, p. 77.
22
Mir Puig, S., Introducción a las bases del Derecho penal, 1976, p. 197.
23
von Liszt, F., 1905b, p. 290.
24
Roxin, C., Política Criminal y Sistema del Derecho penal (trad. e introducción de F. Muñoz Con-
de), 1972, p. 25.
34
cipios político-criminales o a los resultados arrojados por la Criminología o la

Sociología en la labor interpretativa de la ley. El intérprete debía enfrentarse a
la labor hermenéutica desde una perspectiva conceptual cerrada próxima a la
que caracterizó, en realidad, el formalismo jurídico de la Escuela Clásica de
Binding. No puede extrañar, por ello, que la clasificación en tipos de autor y el
diverso modo en que la pena debe actuar en relación con cada clase de delin-
cuente presentes en la concepción de von Liszt solo produjera consecuencias
en el plano de las propuestas político-criminales de lege ferenda y en el de la
ejecución de las penas, y no influyese, en cambio, en el ámbito de la interpre-
tación de los tipos penales 25. Las ideas de Política criminal que tienen como
base la observación empírica de la Sociología o Estadística criminal constitu-
yen en la concepción de von Liszt un instrumento imprescindible para la lucha
contra la delincuencia por medio de la elaboración de propuestas de lege feren-
da 26. La Política criminal nada puede aportar, en cambio, a la interpretación
del derecho positivo, porque en la concepción positivista de von Liszt la labor
hermenéutica debe realizarse aplicando un método lógico-formal cerrado a la
Criminología. En palabras de von Liszt, contenidas en el informe «Über den
Einfluss der soziologischen und antropologischen Forschungen auf die Grun-
dbegriffe des Strafrechts», realizado por von Liszt en 1893 para la asamblea
general de la Asociación Internacional de Criminología: «el Derecho penal es
el límite infranqueable de la Política criminal» 27. Un ejemplo de la tesis de von
Liszt que acaba de ser expuesta es el concepto material de bien jurídico defen-
dido por este autor. Von Liszt no concedió a su concepto de bien jurídico una
función dogmática, sino solo una función meramente político-criminal. Con-
cebidos como intereses de la realidad social preexistentes al Derecho positivo,
los bienes jurídicos difícilmente podían proporcionar, en opinión de von Liszt,
información alguna sobre el contenido del Derecho positivo y su posible inter-
pretación 28.
A la vista de todo lo expuesto con anterioridad, no debe extrañar que la
clasificación de tipos de autor de von Liszt no produjera efecto alguno en la
interpretación de los presupuestos de la punibilidad de derecho positivo, esto
es, de los supuestos de hecho típicos. En opinión de von Liszt, la elaboración
de una tipología de delincuentes no puede condicionar a la Dogmática jurídi-
co-penal en sentido estricto, esto es, el análisis de lege lata del Derecho penal.
25
Roxin, C., 1972, p. 25.
26
von Liszt, F., 1905a, p. 82.
27
von Liszt, F., 1905a, p. 80.
28
Rudolphi, H. J. «Die verschiedenen Aspekte des Rechtsgutsbegriffs», en FS-Honig, 1970,
pp. 152 y 154 s.
35
La referida clasificación en modalidades de autores sirvió a von Liszt como

punto de apoyo, en cambio, de propuestas de lege ferenda. Puesto que von
Liszt considera que la Política criminal debería servir para transformar un De-
recho penal formal excesivamente preocupado por la naturaleza jurídica del
delito en otro que parta del significado antisocial del autor 29, no debe extrañar
que de aquellas propuestas de lege ferenda quepa destacar las que tienen como
objetivo común conseguir convencer al legislador para que atendiese en mayor
medida a la personalidad o actitud interna del autor. Von Liszt reclamó esta
atención en dos momentos. Este autor exigió al legislador, en primer lugar, que
en la elaboración de los tipos atendiera a la personalidad o actitud interna del
autor 30. Pero la preocupación por el delincuente también debe tener su reflejo
–continúa von Liszt– en la incorporación al StGB de preceptos reguladores de
diferentes medidas (por ejemplo, la condena condicional o el tratamiento de
delincuentes habituales incorregibles) cuya aplicación dependiese de cuál la
clase de autor a la que pertenece el sujeto de que se tratase. No en vano, el
propio von Liszt predijo que la determinación de la pena debía ser la sede don-
de la influencia de las investigaciones antropológicas y sociológicas en los
conceptos fundamentales de Derecho penal sería mayor y más duradera en el
futuro StGB 31.
Pese a poner el acento en el autor del delito, von Liszt no olvidó nunca,
sin embargo, que el objeto de la prohibición penal seguía estando representado
por el hecho concreto. Esta aparente paradoja constituye, en realidad, el dato
más revelador de la doble tensión entre Socialismo y Liberalismo, por una
parte, y Derecho penal del hecho y Derecho penal de autor, por otra, presente
en la concepción de Von Liszt. Para la dirección de la Escuela moderna, los
presupuestos de la punibilidad debían determinarse con criterios de Derecho
penal del hecho, mientras que las consecuencias jurídicas debían determinarse
más bien por criterios de Derecho penal de autor. 32 Siguiendo los postulados
de la Escuela clásica, la dirección moderna de von Liszt consideró que los
presupuestos de la punibilidad debían ser determinados según los principios
liberales del Estado de Derecho. Pero una vez establecido el supuesto de he-
cho, la pena debía ser determinada de acuerdo con las necesidades sociales. En
la Ciencia penal total de von Liszt, la disciplina que representaba el aspecto
29
von Liszt, F., 1905a, p. 88.
30
Roxin, C., Derecho Penal. Parte General. I. Fundamentos. La estructura de la Teoría del delito
(traducción y notas de D.-M. Luzón Peña, M. Díaz y García Conlledo y J. de Vicente Remesal), I, 1997, §
6/22. § 6/4.
31
von Liszt, F., 1905a, p. 91.
32
Roxin, C., 1997, § 6/5.
36
jurídico –tenía por objeto el análisis del Derecho positivo– y liberal –el Dere-
cho positivo que constituía su objeto estaba monopolizado por el principio de
la responsabilidad por el hecho como garantía ilustrada en favor del indivi-
duo– del Estado Liberal de Derecho era la Dogmática jurídico-penal. La preo-
cupación por la peligrosidad del delincuente en aras de la protección de la so-
ciedad mediante la resocialización del delincuente, esto es, el aspecto social
del Estado, venía monopolizada por la Política criminal. En palabras de Roxin,
en la concepción de von Liszt «el Derecho penal es el dueño y señor del “si”,
y la Política criminal, la exclusiva soberana del “cómo” de la pena» 33.
2. Valoración crítica
Como acaba de ser expuesto, la teoría de los tipos de autor de von Liszt
consiste, exclusivamente, en una teoría referida a la función preventivo-espe-
cial de la pena. No parece aventurado calificar a esta teoría, además, como la
concepción que mayor influencia ha ejercido sobre la generalización de la idea
de la prevención especial en la teoría de la pena 34. Su clasificación tripartita de
delincuentes en ocasionales, habituales e incorregibles, y la distinta función
preventivo-especial que la pena debe desempeñar en relación con cada uno de
ellos hicieron fortuna tanto en Italia y Francia como –más tardíamente– en
Alemania, con motivo del Proyecto Alternativo y el «movimiento internacional
de reforma» 35. En la actualidad, la mayor parte de las principales construccio-
nes preventivo-especiales defendidas por la doctrina penal son igualmente tri-
butarias de la teoría de los tipos de autor de von Liszt. No obstante, la influen-
cia de la teoría que nos ocupa no se encuentra exenta de ciertas limitaciones.
La teoría de los tipos de autor de von Liszt no pretendió erigirse, en pri-
mer lugar, en un instrumento para la interpretación del derecho positivo, sino
exclusivamente para la determinación y la ejecución de la pena. Ello se debió
a tres motivos: El Derecho penal positivo contemporáneo a von Liszt era un
Derecho penal «del hecho», y no «de autor»; la inidoneidad de la Criminología
para incidir, ni siquiera indirectamente, en la Dogmática jurídico-penal en el
marco de la «Ciencia del Derecho penal total» de von Liszt; y la teoría de los
33
Roxin, C., «Franz von Liszt y la concepción político-criminal del Proyecto Alternativo», en el
mismo, Problemas básicos del derecho penal, 1976, pp. 37 ss.
34
Mir Puig, S., 2015, 3/28.
35
Jescheck, H.-H., «Rasgos fundamentales del movimiento internacional de reforma del Derecho
penal», en Mir Puig, S., (ed.), La reforma del Derecho penal, I, 1980, pp. 9 ss., donde puede comprobar-
se la vinculación directa existente entre el movimiento internacional de reforma y la concepción de von
Liszt. Sobre esto Vid. también Mir Puig, S., 2015, 3/35.
37
tipos de autor de von Liszt era una manifestación de la teoría criminológica de

la formación de tipos de delincuente.
Por lo demás, la Dogmática del Derecho penal, la Criminología y la Po-
lítica criminal son tres disciplinas autónomas, aunque no desconectadas. Sin la
Criminología, el Derecho penal estaría alejado de la realidad, y sin el Derecho
penal, la Criminología carecería de un objeto y un punto de referencia fijos.
Sin la Política criminal, el Derecho penal se convertiría en un mero proceso
legislativo sin orientación alguna, y a una Política criminal desconocedora de
las posibilidades del Derecho penal le faltaría el fundamento sobre el que debe
construirse. Y, por último, una Política criminal sin Criminología flotaría en un
espacio sin aire, del mismo modo que, sin perspectivas político-criminales, la
Criminología correría el peligro de convertirse en una mera recopilación de
hechos pertenecientes a la realidad empírica. En mi opinión, a la Política cri-
minal le corresponde desempeñar, entre otras funciones, la decisiva de servir
de mediadora entre la Criminología y el Derecho penal, ya que aún está por
demostrar que pueda llegar a ser fructífera una cooperación directa entre Cri-
minología y Derecho penal 36. Este último constituye, quizá, el principal argu-
mento en favor de no integrar a la Política criminal, la Criminología y la Dog-
mática jurídico-penal en una supra-disciplina común, sino de destacar su
autonomía. De la delimitación de la Política criminal de la Dogmática del
Derecho penal, por una parte, y de la Criminología, por otra, resulta una ima-
gen global de la justicia penal como un edificio que consta de tres pilares: la
Criminología, que analiza el delito desde todos sus puntos de vista; el Derecho
penal, que explica y aplica los preceptos positivos con los que la sociedad hace
frente a ese fenómeno criminal; y, finalmente, la Política criminal, que es arte
y ciencia al mismo tiempo, cuya misión práctica es, en última instancia, hacer
posible que estas reglas de derecho positivo tengan la mejor redacción, y dar
las correspondientes líneas directrices tanto al legislador, que debe elaborar la
ley, como al juez, que debe aplicarla, o al correspondiente órgano administra-
tivo de ejecución, que debe plasmar la pretensión del juez en la realidad. La
Criminología, la Dogmática jurídico-penal y la Política criminal tienen que
cumplir misiones autónomas, con entidad propia, y representan a través de su
interacción una unidad funcional. Las tres consisten en disciplinas puestas al
servicio de la lucha contra el delito. La Política criminal tiene la misión de
sintetizar y realizar los resultados del ámbito de la investigación empírica de la
Dogmática jurídico-penal normativa en un programa de acción más amplio 37.
36
Zipf, H., «Literaturbericht: Kriminalpolitik», ZStW 89 (1977), p. 709.
37
Zipf, H., Kriminalpolitik, 2.ª ed., 1980, § 1, p. 15.
38
Como apunta con razón García-Pablos la Criminología nace, de hecho,

enfrentada a la Ciencia penal y como alternativa a la misma. La lucha de es-
cuelas entre la Escuela clásica y la Escuela positiva, que tuvo lugar en Alema-
nia e Italia durante la segunda mitad del s. xix y principios del s. xx con moti-
vo de la discusión sobre la relación entre Derecho penal, Criminología y
Política criminal, representó, en suma, el punto culminante del enfrentamiento
entre el Derecho penal y la Criminología 38. La Escuela clásica se limitó a es-
tudiar el crimen como hecho individual y como abstracción jurídica. El delito
era la infracción de la norma penal, y el delincuente el sujeto activo de dicha
infracción. La Escuela clásica no se ocupó del análisis de la etiología del deli-
to, esto es, de sus causas; sino de la elaboración de un conjunto de categorías
abstractas, de un sistema, al que pudiera ser reconducido cualquier problema
interpretativo concreto, a fin de asegurar la aplicación correcta de la ley al
caso. La Escuela clásica acudió para ello a un método formal, abstracto y de-
ductivo que sirvió únicamente para presentar al delito como un ente puramen-
te formal y que resultó ineficaz en orden a su prevención La Escuela Positiva,
por el contrario, representó un cambio del objeto y del método de la actividad
científica. El delito y el delincuente dejaron de ser abstracciones jurídicas re-
sultantes de la norma. El centro de gravedad del análisis penal deja de estar
representado por la norma y pasa a ser ocupado por la realidad histórica con-
creta. Los dogmas y principios de Derecho natural que sirvieron de base a la
Ciencia penal formal de la Escuela clásica dejaron paso a la preocupación por
los factores individuales y sociales que explican el fenómeno social. El análi-
sis de esta realidad social exigía un nuevo método: el método empírico, propio
de las ciencias naturales. En el contexto de esta lucha de escuelas, el «socialis-
mo liberal» de la dirección moderna de von Liszt la situó en una posición in-
termedia 39.
A mi juicio, en la «Ciencia total del Derecho penal» configurada por von
Liszt se dan cita varias ideas ampliamente compartibles. En primer lugar, la
dirección moderna de von Liszt tuvo el acierto de contemplar la Dogmática, la
Política criminal y la Criminología como partes de un todo –la «Ciencia penal
total»– cuyo propósito último consistía en combatir el delito. En segundo lu-
gar, von Liszt acierta de nuevo cuando distingue la Dogmática y la Criminolo-
gía como dos disciplinas con disparidad de objeto y método, al entender que la
primera se ocupa de la ley aplicando un método esencialmente racional-formal,
38
García-Pablos de Molina, A., Criminología. Una introducción a sus fundamentos teóricos
para juristas, 1992, p. 87.
39
García-Pablos de Molina, A., 1992, p. 87.
39
mientras que la segunda se aproxima al delito en su condición de hecho de la

realidad mediante el empleo de un método naturalístico. Y, por último, también
debe ser reconocida a von Liszt la virtud de haberse mostrado partidario de una
Política criminal «real», esto es, de una Política criminal conectada a los pro-
blemas de la realidad delictiva por medio de su vinculación a una Criminología
empírica. Esto es, de una Política criminal con base criminológica.
Distinta es, sin embargo, la opinión que merece la posición defendida por
von Liszt en torno a la relación que debe existir entre la Dogmática y la Políti-
ca criminal, por una parte, y la Dogmática y la Criminología, por otra. Por lo
que respecta a la primera relación, ya se ha mencionado en otro lugar del pre-
sente trabajo que desde la concepción del la Dogmática jurídico-penal que en
esta investigación se estima preferible, se considera que la interpretación de la
ley y la construcción de conceptos dogmáticos deben realizarse con orienta-
ción a sus consecuencias político-criminales, en la línea de las concepciones
defendidas en Alemania por Roxin y Zipf. Así, por ejemplo, en relación con la
cuestión concerniente al concepto de bien jurídico, von Liszt defendió un con-
cepto material de bien jurídico como interés de la realidad social preexistente
al Derecho positivo. Según esto, el concepto de bien jurídico no cumple una
función dogmática, sino solo una función meramente político-criminal. Ya
que, en opinión de von Liszt, los bienes jurídicos difícilmente podían propor-
cionar información alguna sobre el contenido del Derecho positivo y su posi-
ble interpretación 40. Frente a esta concepción, en la actualidad se considera
ampliamente preferible un concepto teleológico de bien jurídico. Esta segunda
clase de concepto clásico liberal de bien jurídico tiene la virtud de acumular a
la ya referida función político-criminal limitadora del ius puniendi otras im-
portantes funciones dogmáticas, como la de guía de la interpretación teleoló-
gica de los tipos 41.
En cuanto a la relación entre la Dogmática y la Política criminal, a juicio
de von Liszt, puesto que la Dogmática jurídico-penal consiste en el análisis del
Derecho positivo con fines pedagógicos, y la Criminología aprehende el delito
como hecho de la realidad empírica con fines científicos, entre ambas discipli-
nas no existe más punto de conexión que la lucha contra el delito como finali-
dad última de la «Ciencia global del Derecho penal» a la que aquellas pertene-
cen. En la concepción de von Liszt, esta conexión se produce a través de la
Política criminal, ya que, según este autor, recuérdese, esta disciplina debe
40
Rudolphi, H.-J., «Die verschiedenen Aspekte des Rechtsgutsbegriffs», en FS-Honig, 1970,
pp. 152 y 154 s.
41
De esta opinión Rudolphi, H.-J., 1970, pp.156 s.; Mir Puig, S., 2015, 6/42 y 44.
40
tener base criminológica. Según von Liszt, la contemplación de la realidad

delictiva en que consiste la Criminología deberá ser el necesario punto de par-
tida de toda reforma legislativa. Las investigaciones criminológicas serán, así,
el material que, debidamente considerado por la voluntad político-legislativa,
acabará convirtiéndose en el derecho positivo interpretado desde la Dogmática
jurídico-penal. Sin embargo, Puesto que en la «Ciencia global del Derecho
penal» de von Liszt, la Dogmática jurídico-penal y la Política criminal no solo
está separadas, sino que se mueven, además, en dos planos cualitativamente
distintos 42, ya que el Derecho penal es de naturaleza jurídica, mientras que la
Política criminal, en cambio, de naturaleza extrajurídica 43, von Liszt entiende
que al dogmático no le está permitido atender a principios político-criminales
o a los resultados arrojados por la Criminología o la Sociología en la labor
interpretativa de la ley. Desde mi punto de vista, es obvio que las investigacio-
nes criminológicas poco o nada pueden aportar «directamente» a la interpreta-
ción de la ley. No obstante, también es cierto que una Dogmática abierta a la
Política criminal como la que aquí se estima preferible también debe estar
orientada, siquiera «indirectamente», a los resultados de la Criminología que
le sirve de base. Aunque, como es lógico, en un Derecho penal respetuoso con
el principio de legalidad, la incidencia en la Dogmática tanto de la Política
criminal como de la Criminología siempre estará limitada por el alcance de la
letra de la ley. No en vano, es este límite derivado de una contemplación de la
ley como garantía liberal el que se encuentra en la base de la clásica máxima
de von Liszt, ya citada, según la cual «el Derecho penal es el límite infranquea-
ble de la Política criminal» 44.
Es opinión generalizada en la doctrina que el legislador suele incorporar a
algunas instituciones de la Parte General del Código penal o a algunos tipos de
la Parte Especial elementos orientados a consideraciones criminológicas vincu-
ladas a la peligrosidad del delincuente. Esta idea parte del presupuesto de que
la Criminología no solo tiene por objeto describir y sistematizar el delito como
hecho empírico, sino también hacer lo propio con el delincuente como uno de
sus principales factores desencadenantes. La teoría que expresa esta preocupa-
ción de la Criminología por el autor del delito como posible factor criminógeno
mediante su sistematización y clasificación en tipologías es conocida en el mar-
co de la Criminología clásica como «teoría de los tipos de autor» 45 o «teoría
42
von Liszt, F., 1905b, p. 290.
43
Roxin, C., 1972, p. 25.
44
von Liszt, F., 1905a, p. 80.
45
Jescheck, H.-H., 1982, p. 62.
41
criminológica de la formación de tipos» 46. A continuación será expuesta breve-

mente la evolución histórica de la teoría que ahora nos ocupa, para, posterior-
mente, proceder a su valoración crítica.
A juicio de un sector de la doctrina penal alemana, el empleo de los resul-
tados arrojados por la teoría criminológica de la formación de tipos de autor ha
reportado indudables beneficios a la Dogmática. Sin embargo, un mínimo aná-
lisis de la opinión que para la actual doctrina criminológica merece la teoría
que ahora nos ocupa pone de manifiesto que esta es objeto de mayoritario re-
chazo, ya que se la considera una teoría que se encuentra en vías de superación.
Varias son las razones que suelen ser alegadas en favor de este rechazo de la
teoría criminológica de la formación de tipos. Entre ellas destacan las siguien-
tes: a) De la teoría criminológica de la formación de tipos no se desprende la
corrección de la teoría final de la acción; b) la teoría criminológica de la forma-
ción de tipos conduce a una petición de principio; c) la teoría criminológica de
la formación de tipos no ha alcanzado resultados unitarios; d) la teoría crimi-
nológica de la formación de tipos es incapaz de construir tipos de autor para
todos los delitos; y e) la teoría criminológica de la formación de tipos puede
provocar una suplantación del Derecho penal por parte de la Criminología.
III. LA CONCEPCIÓN SINTOMÁTICA DEL DELITO
1. Exposición
Según las concepciones sintomáticas del delito, el hecho delictivo no

debe ser desvalorado por su repercusión en el mundo exterior, sino porque re-
vela que su autor presenta una personalidad desviada. Para estas concepciones,
el hecho es tan solo un «síntoma» de la culpabilidad de su autor, en su sentido
de «estado de voluntad antisocial» o «antisocialidad». La preocupación por la
personalidad del autor constituyó, en suma, la esencia de las concepciones
sintomáticas del delito. No obstante ello, los partidarios de estas concepciones
tampoco perdieron de vista que la punibilidad penal seguía teniendo como
presupuesto el hecho concreto. Esta doble circunstancia, preocupación por la
personalidad del autor y por el hecho concreto como presupuesto de la punibi-
lidad penal, conectaba a las concepciones sintomáticas del delito con la direc-
ción preventivo-especial de von Liszt. No en vano, los dos principales repre-
46
Maurach, R., 1962, pp. 292 y 296.
42
sentantes de la concepción sintomática del delito son dos discípulos de von

Liszt: Tesar y Kollmann 47.
Tesar parte de la idea de que el delito solo puede ser concebido desde dos
distintas perspectivas: una perspectiva «realística» y una perspectiva
«sintomática» 48. Según la concepción realística del delito, dominante en la
doctrina de principios del s. xx, el delito constituye un «producto» del autor,
caracterizado por ser un proceso naturalístico que tiene lugar en el mundo ex-
terior, eso es, una acción 49, que produce una lesión antijurídica 50 y que apare-
cería como consecuencia de la interposición de una causa por parte del autor 51.
Para la concepción sintomática del delito, este cumple una «función»: la de
revelar, ser «síntoma» de la culpabilidad penal del autor. La cualidad del delito
como proceso externo lesivo desempeñaría para la concepción sintomática del
delito un papel mucho más secundario que para la realística. Para la concep-
ción sintomática del delito, la acción como proceso físico-lesivo se convertiría,
en cambio, en un simple medio para reconocer la culpabilidad penal del au-
tor 52. Ante la disyuntiva de cuál de estas dos concepciones, la realística o la
sintomática, es la que consigue explicar mejor el delito, Tesar se pronuncia a
favor de la concepción sintomática del delito 53. Tesar fundamenta su posición
en la llamada «Teoría psicológica de la objetivación de la culpabilidad en el
proceso concreto». En opinión de Tesar, el factor decisivo de la oposición exis-
tente entre el concepto sintomático de delito por él defendido y el concepto
realista dominante en la doctrina reside, en palabras del propio Tesar, «en la
fundamentación psicológica que está en su base (scil. del concepto sintomáti-
co de delito). Tampoco aquí debe ser considerada la teoría psicológica en su
calidad de función fundamentadora de algo existente, sino como dogma ya
incuestionable del que se desprende por vía deductiva esta concepción del de-
lito. Esta fundamentación psicológica es la teoría de la objetivación de la vo-
luntad en el proceso concreto, la teoría de la psicología del poder (Vermögensp-
47
Roxin, C., 1997, § 6/5.
48
La distinción entre concepción realística y concepción sintomática del delito no procede, sin em-
bargo, de Tesar, sino que ya había sido acuñada con anterioridad por Merkel en su Tratado de Derecho
penal. Así lo reconoce Tesar, O., «Der symptomatische Verbrechensbegriff», ZStW 29 (1909), p. 82, quien
de este modo aclara a Kollmann que no le corresponde asumir la paternidad de una distinción (concep-
ción realista versus concepción sintomática del delito) que este segundo autor considerar desafortunada.
49
Kollmann, H., «Der symptomatische Verbrechensbegriff», ZStW 28 (1908), p. 455.
50
Kollmann, H., 1908, p. 449.
51
Kollmann, H., 1908, pp. 454 s.
52
Kollmann, H., 1908, p. 449.
53
Tesar, O., 1909, p. 85. Tesar ya había defendido esta opinión dos años antes, en su monografía
Die symptomatische Bedeutung des verbrecherischen Verhaltens, 1907, passim.
43
sychologie), que concibe la voluntad como fuerza eficaz, como causa efficiens
que se objetiva en la acción concreta 54.
En un trabajo publicado en 1908, Kollmann analiza críticamente la con-
cepción sintomática del delito defendida por Tesar en su monografía Die symp-
tomatische Bedeutung des verbrecherischen Verhaltens, publicada un año an-
tes en Berlín. Se trata de la primera obra en que un autor se pronuncia a favor
de la referida concepción sintomática del delito. Kollmann se suma a la tesis
de Tesar, mostrándose también partidario, por tanto, de concebir el delito des-
de una perspectiva sintomática. No obstante, la concepción sintomática del
delito defendida por Kollmann se separa notablemente de la propuesta por
Tesar. A diferencia de esta última, la concepción de Kollmann no es una con-
cepción sintomática pura, sino una síntesis entre la concepción realista y la
concepción sintomática del delito de naturaleza predominantemente sintomá-
tica. El punto de partida de la posición ecléctica de Kollmann es el rechazo de
la idea –defendida por Tesar– de que el delito solo puede ser explicado a partir
de una concepción realista o de una concepción sintomática 55.
En opinión de Kollmann, ni es cierto que los dos únicos conceptos de
delito imaginables sean el «realístico» y el «sintomático», ni lo es que estos
conceptos se hallen en una relación de alternatividad o exclusión mutua. Por
ello, la definición correcta de delito debe proceder, a juicio de Kollmann, de
una concepción que constituya una síntesis o tertium genus de la concepción
«realística» y la concepción «sintomática» del delito 56. Kollmann considera
posible la elaboración de una tal síntesis porque, desde su perspectiva, las con-
cepciones realística y sintomática no solo no constituyen dos concepciones de
delito absolutamente antagónicas, sino que, en su opinión, incluso se encuen-
tran interrelacionadas. Según Kollmann, ello puede apreciarse tanto desde una
perspectiva teórica como desde un punto de vista práctico. En la teoría, toda
concepción sintomática debe partir para Kollmann del concepto de «proceso
externo» o acción, acuñado por la concepción realística. En la práctica, toda
concepción realística es también sintomática, porque –siempre en opinión de
Kollmann– solo es posible conocer el contenido de la voluntad del sujeto, y si
esta era o no antisocial, a partir del delito como proceso externo. Esto es, tam-
bién la concepción realística del delito está obligada a reconocer que el delito
tiene una función sintomática 57. En opinión de Kollmann, carecía de sentido,
por tanto, plantear la disyuntiva entre una concepción realística y una concep-
54
Tesar, O., 1909, pp. 87 s.
55
Kollmann, H., 1908, pp. 452 ss.
56
Kollmann, H., 1908, p. 454.
57
44
ción sintomática del delito como una alternativa excluyente de otras posibles
concepciones intermedias.
Según Kollmann, la concepción realística y la concepción sintomática
parte de la idea común de que la esencia de todos los delitos, esto es, tanto de
los delitos de acción como de los delitos de omisión, reside en la idea de que
todos ellos son, en realidad, procesos externos que presentan alguna clase re-
lación con la personalidad del autor 58. La diferencia entre el concepto realísti-
co y el concepto sintomático de delito se encuentra para este autor en la expli-
cación de la clase de relación existente entre el delito como proceso externo y
el delincuente. Según el concepto realístico de autor, esta relación consiste en
una relación de causalidad, ya que el delito no es sino un producto del delin-
cuente, una consecuencia o un efecto derivados de la actuación del autor. En
cambio, desde la perspectiva de la concepción sintomática del delito, la rela-
ción del delito con el delincuente tiene naturaleza sintomática. Esto es, el deli-
to se presenta a los ojos de esta concepción como un síntoma que contribuye a
caracterizar o describir al delincuente 59.
En opinión de Kollmann, teniendo en cuenta que el delito solo puede ser
explicado desde una perspectiva sintomática a partir de datos de la realidad,
esto es, desde una perspectiva sintomático-realística, lo que en realidad intere-
sa decidir no es si dicha perspectiva debe ser calificada como sintomática o
realista, sino si debe ser determinista o indeterminista 60. Para explicarlo con
un ejemplo: si la realización reincidente o habitual de una conducta por parte
de un sujeto constituye un síntoma de que su voluntad es antisocial, esto es, de
su culpabilidad penal, lo que debe decidirse es si el delincuente puede o no
sustraerse a esa circunstancia. Es decir, si su culpabilidad constituye un estado
que ya le viene determinado con carácter previo o bien representa, antes bien,
una consecuencia evitable de su propio devenir 61.
La dirección sintomatológica de Tesar y Kollmann debe ser contemplada

como una concepción circunscrita a una época dominada por el auge del posi-
58
59
60
Kollmann, H., 1908, pp. 468 ss.
61
Tesar no está de acuerdo con la observación de Kollmann de que la teoría de la objetivación de la
culpabilidad en el proceso concreto es indeterminista, señalando que «es esta una teoría que no coincide con
el concepto “indeterminismo”», aunque acaba reconociendo que «bien es cierto que puede ser incorporada
con mayor facilidad a un sistema que parta del dogma del indeterminismo». Vid. Tesar, O., 1909, p. 88.
45
tivismo empírico que influyó decisivamente en todas las disciplinas que inte-
graban la Criminología en sentido amplio, entre las que se encontraba la Psi-
cología criminal. No en vano, superada ya aquella época y aquel ambiente
cultural, la concepción sintomatológica de Tesar y Kollmann, pese a su posible
influencia sobre algunas teorías posteriores, como la «caracteriológica de la
culpabilidad» de Radbruch, Eb. Schmidt, Kohlrausch y Grünhut 62, no solo no
ha llegado a hacer fortuna, sino que ha sido prácticamente ignorada hasta la
actualidad. No obstante, debe reconocerse que la concepción que ahora nos
ocupa tomó como punto de partida una idea que, desde el punto de vista de la
Psicología criminal, difícilmente puede ser objeto de discusión: el delito cons-
tituye un síntoma, es revelador de la personalidad del sujeto que lo comete. De
las dos principales versiones que la concepción sintomatológica ha conocido,
esto es, la de Tesar y la de Kollmann, la que en mi opinión acierta más en este
punto es la de Kollmann. En efecto, ninguna contradicción existe en entender
el delito en un sentido causal y destacar, al mismo tiempo, su carácter sintomá-
tico de la personalidad antisocial del sujeto que lo comete. Kollmann conside-
ra compatibles ambas afirmaciones porque cree, a mi juicio con razón, que el
delito puede ser definido desde distintos puntos de vista. Así, desde el punto de
vista de las ciencias naturales, el delito podrá ser contemplado como un proce-
so externo que se desarrolla como consecuencia de las leyes de la causalidad;
mientras que desde la perspectiva de la Psicología social, el delito podrá seguir
siendo contemplado como un síntoma de la personalidad del delincuente. Am-
bas perspectivas son, a mi juicio, perfectamente compatibles.
Mucho más cuestionable es, sin embargo, el núcleo mismo de la concep-
ción que ahora se valora críticamente. Es obvio que el delito «puede »ser defi-
nido como un producto causal (von Liszt), como un síntoma de la personalidad
de su autor (Tesar), o, por último, como un producto causal sintomático de la
personalidad de su autor (Kollmann). Pero también lo es que ninguna de estas
tres definiciones consigue explicar cuál es la auténtica esencia del delito, o, al
menos, para qué sirve castigar con pena a quien lo comete. En la actualidad,
existe cierto consenso doctrinal en torno a la idea de que la esencia del delito,
el motivo que explica la necesidad o el merecimiento de pena de una conducta,
no puede ser explicado satisfactoriamente ni desde un concepto exclusivamen-
te causal o «realístico» de delito (von Liszt), ni desde uno exclusivamente
«sintomatológico» (Tesar), ni siquiera desde uno mixto que combine ambos
planteamientos (Kollmann). Frente a todos estos planteamientos se considera
preferible optar por uno que contemple el delito como un comportamiento que
62
Roxin, C., 1997, § 6/5.
46
lesiona o pone en peligro intereses sociales sin los cuales sería imposible el
correcto funcionamiento social.
Por lo que se refiere específicamente a la concepción sintomatológica del
delito, aunque no ignoró, ciertamente, que el Derecho penal positivo de su
época consistía en un Derecho penal del hecho, y –al menos en la versión de
Kollmann– que la personalidad culpable del delincuente debía deducirse de un
comportamiento concreto, se caracterizó, precisamente, por concluir que el
objeto de la pena no era el comportamiento como tal, sino la personalidad
«culpable», «desviada» o «antisocial» del delincuente. Esta idea permite ins-
cribir a la dirección sintomatológica de Tesar y Kollmann entre las concepcio-
nes que prefieren entender que el Derecho penal no debe castigar hechos, con-
ductas, comportamientos, sino caracteres, personalidades, voluntades,
pensamientos. Aunque sin duda no se trata de una teoría de Derecho penal de
autor pura, la concepción sintomatológica del delito sí puede ser considerada,
al menos, como un primer paso hacia un Derecho penal que mostró rechazo
por el principio de responsabilidad por el hecho y que ignoró la nocividad so-
cial de la conducta como fundamento del castigo penal, y del que el Derecho
penal de la Alemania nacionalsocialista constituyó el más claro exponente.
IV. EL DERECHO PENAL NACIONALSOCIALISTA
1. Exposición
La perspectiva consistente en una mayor preocupación por el autor del

delito que por el hecho delictivo mismo, claramente apuntada por la dirección
de la Escuela moderna de von Liszt, y posteriormente desarrollada por sus
discípulos Tesar y Kollmann, alcanzó su máximo grado de desarrollo, hasta
llegar al paroxismo, en una de las más funestas páginas de la historia del Dere-
cho penal y de la humanidad: el Derecho penal de la Alemania nacionalsocia-
lista del período 1933-1945. A pesar de que no puede negarse la existencia del
referido punto de conexión entre aquellas y estas teorías, 63 sería un grave error
considerar a las segundas como una simple continuación de aquellas. Las teo-
rías de los tipos de autor de von Liszt, Tesar y Kollmann consistieron en estu-
63
Señala Frommel, M., «Die Bedeutung der Tätertypenlehre bei der Entstehung des § 211 StGB im
Jahre 1941», JZ 1980, p. 560, que la existencia de esta conexión queda demostrada a la vista del dato de
que la transformación de Derecho penal del hecho en Derecho penal que tuvo lugar en la Alemania nazi
tuvo su punto de arranque en la Ley de delincuentes habituales de 1933, basada en estudios criminológicos
que presentaban al delincuente habitual como un delincuente especialmente peligroso.
47
dios apoyados sobre una base naturalística; fundamentados en estudios empí-

ricos del delincuente; orientados hacia la lucha contra el delito a partir de los
resultados arrojados por la Estadística, la Psicología o la Sociología criminales
como ciencias empíricas pertenecientes a la Criminología. En cambio, las teo-
rías de los tipos de autor defendidas en Alemania durante la vigencia del régi-
men nacionalsocialista no son teorías «criminológicas», sino «normativas». En
este segundo momento histórico, la ubicación de los autores en diferentes tipos
no consiste ya en una cuestión de naturaleza meramente clasificatoria al estilo
de las ciencias naturales; esto es, en una cuestión del «ser». Se trata, por el
contrario, de una cuestión «deontológica»; es decir, del «deber ser» 64.
La idea central del Derecho penal vigente en Alemania durante el dominio
del régimen nacionalsocialista en el período 1933-1945 fue la siguiente: el De-
recho penal no debe castigar tipos de «hechos delictivos» (Derecho penal del
hecho), sino «tipos de autores». Para el Derecho penal nacionalsocialista, el fun-
damento de la pena ya no reside en la peligrosidad de la conducta para el bien
jurídico, sino en la «voluntad» o «actitud interna» antisocial del sujeto 65. Impul-
sados por esta doble idea, los partidarios del Derecho penal del hecho nacional-
socialista reclamaron del legislador penal la sustitución en el StGB de los tipos
de hechos delictivos («homicidio», «aborto», «violación», «hurto») por tipos de
autor («homicida», «abortista», «violador», «ladrón») 66. Esta conclusión se ex-
trae con facilidad de las concepciones comunitaristas de los «extraños» o «trai-
dores a la comunidad» defendidas por algunos de los más influyentes autores del
Derecho penal del nacionalsocialismo alemán de los años 30 y 40 del pasado
siglo 67, como Berges 68, Bley 69, Dahm 70, Exner 71, Frank 72, Freisler 73, Gallas 74,
64
De este parecer Frommel, M., JZ 1980, p. 560.
65
Alcácer Guirao, R., ¿Lesión de bien jurídico o lesión de deber?, 2003, p. 41.
66
Vid., por todos, Mir Puig, S., PG, 10.ª ed., 2004, 4/68.
67
Divide el período nacionalsocialista en varias fases, aunque no exactamente coincidentes con las
que se proponen en la presente investigación Muñoz Conde, F., «La esterilización de los asociales en el
nacionalsocialismo. ¿Un paso para la “solución final de la cuestión social”?», RECPC 2002 (en línea:
www.criminet.ugr.es/recpc), passim.
68
Berges, A., «Pflichtwidrigkeit und Willenstrafrecht», DSt. 1934, pp. 239 ss.
69
Bley, E., «Kriminalbiologie», ZakDR 1940, pp. 29 ss.
70
Dahm, G., «Autoritäres Strafrecht», MSchrKrim 1933, pp. 162 ss.; el mismo, «Das Ermessen des
Richters im nationalsozialitischen Strafrecht», DSt. 1934, pp. 87 ss.; el mismo, Der Tätertyp im Strafre-
cht, 1940, passim; el mismo, «Sühne, Schutz und Reinigung im neuen deutschen Strafrecht», DSt. 1944,
pp. 2 ss.
71
Exner, F., «Die verordnung zum Schutz gegen jugendliche Schwerverbrecher», ZStW 66 (1942),
pp. 244 ss.
72
Frank, H., «Nationalsozialistischer Ehrenschutz», DSt. 1937, pp. 265 ss.
73
Freisler, R., «Einige Gedanken über Willenstrafrecht und Mehrheit von Straftaten», DSt. 1935,
pp. 162 ss.
74
Gallas, W., «Zur Kritik der Lehre vom Verbrechen als Rechtsgutsverletzung», en FS-Gleis-
pach, 1936, pp. 50 ss.; el mismo, «Literaturbericht: Kriminalpolitik», ZStW 56 (1936), pp. 794 ss.
48
von Gemmingen 75, Gerland 76, Gurtner, F./Freisler, R. 77, Höhn 78, Klee 79, Hell-

muth Mayer 80, Mezger 81, von Pestalozza 82, Peters 83, Schaffstein 84, Carl Sch-
mitt 85, Zawar 86 o Erik Wolf 87.
Una de las más influyentes formulaciones de los tipos de autor fue la
defendida por este último autor en la obra programática del Derecho penal
nacionalsocialista alemán Vom Wesen des Täters (1932). En la misma, Wolf
clasificó los comportamientos típicos que constituyen indicios de otros tantos
tipos básicos de autoría en cinco grupos: a) comportamiento «peligroso para la
comunidad»; b) comportamiento «contrario a la comunidad»; c) comporta-
miento de «enemistad» con la comunidad; d) comportamiento de «desidia» en
75
von Gemmingen, H. D. F., «Besprechungen. Georg Dahm. Die Zunhame der Richtermacht im
modernen Strafrecht. Tübingen, Mohr, 1931», MSchrKrim 1931, pp. 758 ss.; el mismo, «Willenstrafrecht
oder Gefährdungstrafrecht?», JW 1933, pp. 2371 ss.; el mismo, «Zur Behandlung des gewohnheitsmässi-
gen Sittlichkeitsverbrechers», ZStW 55 (1935), pp. 124 ss.; el mismo, «Zum Täterproblem», ZStW 61
(1942), pp. 28 ss.
76
Gerland, «Neues Strafrecht», DJZ 1933, pp. 858 ss.
77
Gurtner, F./Freisler, R., Das neue Strafrecht. Grundsätzliche Gedanken zum Geleit, 1936, pas-
sim.
78
Höhn, R., «Staatsbegriff, Strafrecht und Strafprozeβ», DR 1935, pp. 266 ss.
79
Klee, K., «Zum kommenden deutschen Strafrecht», DJZ 1934, pp. 1303 ss.; el mismo, «Das Ver-
brechen als Rechtsguts– und als Pflichtverletzung», DSt. 1936, pp. 1 ss.; el mismo, «Der Tätertypus als
Mittel der Auslegung und der Gestaltung strafbarer Tatbestände», DSt. 1940, pp. 97 ss.; el mismo, «Das
Volksempfinden als Rechtsfertigungsgrund an sich strafbaren Verhaltens (Umkehrschluβ aus § 2 StGB)»,
DSt. 1941, pp. 71 ss.; el mismo, «Was läβt das Reichsgericht vom “Tätertypus” übrig?», DSt 1943, pp. 11 ss.
80
Mayer, H., Das Strafrecht des deutschen Volkes, 1936, pp. 66 ss. y 185 ss.; el mismo, «Der Ver-
brechensbegriff», DSt. 1938, pp. 73 ss.
81
Mezger, E., «Täterstrafrecht», DSt. 1934, pp. 145 ss.; el mismo, «Die materielle Rechtswidri-
gkeit im kommenden Strafrecht», ZStW 55 (1935), pp. 1 ss.; el mismo, «Wesensschau und konkretes
Ordnungsdenken im Strafrecht», ZakDR 1937, pp. 417 ss.; el mismo, «Die Straftat als Ganzes», ZStW 57
(1938), pp. 675 ss.; el mismo, «Tattypen, Tätertypen und Charaktertypen im Kriegstrafrecht. Aus einer
kriminologischen Arbeitstagung in Graz am 12. Juni 1942», DSt. 1942, pp. 108 ss.; el mismo, «Tatstrafe
und Täterstrafe, insbesondere im Kriegstrafrecht», ZStW 61 (1942), pp. 353 ss.; el mismo, «Rechtsirrtum
und Rechtsblindheit», en FS-Kohlrausch, 1944, pp. 180 ss.
82
von Pestalozza, B. G., «Rechtsgutverletzung oder Pflichtverletzung?», DSt. 1938, pp. 107 ss.
83
Peters, K., «Das gesunde Volksempfinden», DSt. 1938, pp. 337 ss.
84
Schaffstein, F., «Nationalsozialistisches Strafrecht», ZStW 53 (1934), pp. 603 ss.; el mismo,
«Die materielle Rechtswidrigkeit im kommenden Strafrecht» ZStW 55 (1935a), pp. 18 ss.; el mismo, Das
Verbrechen als Pflichtverletzung, 1935b, passim; el mismo, «Das Verbrechen eine Rechtsgutsverlet-
zung?», DSt. 1935c, pp. 97 ss.; el mismo, «Literaturbericht: Strafrecht. Allgemeiner Teil», ZStW 56
(1936), pp. 104 ss.; el mismo, «Der Streit um das Rechtsgutsverletzungsdogma», DSt. 1937, pp. 335 ss.;
el mismo, «Literaturbericht: Strafrecht. Allgemeiner Teil», ZStW 58 (1939), pp. 660 ss.; el mismo, «Zur
Lehre vom Tätertyp im Kriegstrafrecht», DSt. 1942, pp. 33 ss.; el mismo, «Verräterei und Majestätsdelikt
in der gemeinrechtlichen Strafrechtsdoktrin», en el mismo, Abhandlungen zur Strafrechtsgeschichte und
zur Wissenschafttsgeschichte, 1986, pp. 123 ss.
85
Schmitt, C., Sobre los tres modos de pensar de la ciencia jurídica (estudio preliminar, trad. y
notas de Herrero, M.), 1996, passim.
86
Zawar, «Volksschändlingstat oder Volksschändlingstyp?», DSt. 1943, pp. 42 ss.
87
Wolf, E., Vom Wesen des Täters, 1932, passim; el mismo, «Tattypus und Tätertypus», Zak-
DR 1936, pp. 359 ss.; el mismo, «Literaturbericht: Rechts– und Staatsphilosophie», ZStW 56 (1936),
pp. 279 ss.
49
relación con la comunidad; y e) comportamiento «dañoso» para (o de «indife-

rencia» con respecto a) la comunidad 88.
En opinión de Wolf, en el caso de Rechtsgenosse, el StGB parecía insi-
nuar que la corrupción de su actitud interna jurídica podía impulsarle a actuar
de modo peligroso para la comunidad. El miembro de la comunidad jurídica se
habría convertido, con ello, en un «tipo de autor “peligroso para la comuni-
dad”» (Täterschaftstypus der Gemeingefährlichkeit) [a], debido a su impulsi-
vidad y su deshonestidad. No en vano, este tipo de autor constituye para Wolf
un presupuesto del tipo subjetivo de todos los delitos contra la honestidad 89.
Por lo que respecta a la corrupción de la actitud interna de los Rechtssub-
jekte, el StGB vigente en 1932 partía, en opinión de Wolf, de la premisa de que
la referida corrupción no se manifestaría, como en el caso de los Rechtsgenos-
se, por medio de un comportamiento impulsivo, sino a través de un comporta-
miento dirigido por la voluntad, esto es, de un comportamiento final. Se trata-
ría de un comportamiento regido por actitudes esencialmente egoístas,
orientadas, en suma, a la consecución de un objetivo individualista. Esta clase
de comportamiento constituiría, en realidad, el indicio de un «tipo de autor
“contrario a la comunidad”» (Täterschafstypus der Gemeinwidrigkeit) [b].
Este enfrentamiento con la sociedad consistiría en una fría asocialidad en la
que el sujeto prefiere el desnudo egoísmo del individualismo que unirse a la
comunidad a partir de valores personales. Claro exponente de esta clase de
comportamiento, indicio del tipo de autor acabado de referir, son, para Wolf,
los llamados «delitos de intención» (Absichtsdelikte), como la estafa y la apro-
piación indebida. Según el razonamiento de Wolf, si, por ejemplo, la estafa
cometida «sin intención» no se castiga, ello es debido, en realidad, a que en
estos supuestos no existe un estafador 90.
En cuanto a la Rechtsperson, Wolf consideró que el StGB tomó como
punto de partida la idea de que la corrupción de su actitud interna puede pre-
sentarse de dos formas diferentes. En la primera de estas dos formas, la actitud
interna de la persona de derecho se vería corrompida como consecuencia de
una actitud «fantástico-ideológica» que lo convierte en un «enemigo de la co-
munidad» (Täterschaftstypus der Gemeinfeindlichkeit) [c]. La relación de esta
persona de derecho con la comunidad no consistiría para Wolf en una relación
de fría asocialidad, como sucedía con el sujeto de derecho contrario a la socie-
dad, sino que se trataba de una relación de apasionada antisocialidad o hiper-
88
Wolf, E., 1932, p. 31.
89
Wolf, E., 1932, p. 28.
90
Wolf, E., 1932, p. 29.
50
socialidad. El enemigo de la comunidad no la negaba, sino que, al contrario, la

afirmaba; pero lo hacía únicamente de una forma «nueva y mejor», de una
forma propia. El ejemplo más claro de delincuente con actitud interna corrom-
pida por su enemistad con la comunidad es para Wolf el «delincuente por
convicción» (Überzeugungsverbrecher) 91.
La siguiente forma que la corrupción de la actitud interna podría presen-
tar en la persona de derecho es la propia del «tipo de autoría de la “desidia
respecto de la comunidad”» (Täterschaftstypus der Gemeinlässigkeit) [d]. Este
tipo de autor se caracteriza por mostrar una actitud de inactividad social. La
corrupción de su actitud interna se presenta aquí mediante la forma de una
completa indiferencia con respecto a la llamada de la activación de la persona
de derecho por parte de su actitud interna. Se trata de una actitud negativo-in-
dividualista. A juicio de Wolf, este tipo de autor encontraría su máxima expre-
sión en los «delitos administrativos» (Verwaltungsdelikte) 92.
Por último, Wolf elaboró una especie de tipo de comportamiento «de re-
cogida», integrado por el amplísimo abanico formado por el resto de los com-
portamientos delictivos imaginables. A este tipo de comportamiento de reco-
gida Wolf lo denomina «tipo de comportamiento “socialmente indiferente”».
Wolf no concibe este tipo de comportamiento como especialmente propio de
ningún nivel de corrupción personal, sino que podría aparecer en todos los
niveles como desliz ocasional de la actitud interna. Este tipo de comporta-
miento se conoce habitualmente con el nombre de «dañosidad a la comuni-
dad» (Gemeinschädlichkeit), y se traduce en la actitud interna presente, por
ejemplo, en el autor de un delito imprudente y de algunos delitos dolosos como
el delito de daños o el de lesiones 93.
2.1 Planteamiento
La orientación nacionalsocialista de la Escuela de Kiel cumplió la fun-

ción de justificar un determinado ideario político y un determinado ordena-
miento jurídico: el incomprensible, por absolutamente infame, y de conse-
91
Wolf, E., 1932, p. 29.
92
Wolf, E., 1932, p. 30. Según Wolf, la diferencia entre los delitos administrativos (Verwaltungs-
delikte) y los delitos criminales (Kriminaldelikte) no deberían ser distinguidos ni en la tipicidad ni en el
injusto, sino en la culpabilidad y, sobre todo, en el marco de la teoría de la autoría.
93
Wolf, E., 1932, p. 31.
51
cuencias monstruosamente trágicas ideario del régimen del III Reich. Esta sola
circunstancia ya bastaría, sobradamente, para desacreditar completamente la
teoría de los tipos de autor defendida desde el nacionalsocialismo alemán 94.
No obstante, lo que ahora interesa no es tanto someter a crítica el «significado»
político del programa irracionalista de la Escuela de Kiel 95 como analizar la
viabilidad de la teoría de los tipos de autor sostenida desde aquel. Es posible
avanzar ya el resultado del referido análisis: la tesis de que el Derecho penal
no deba castigar tipos de conductas, sino tipos de autor, debe ser rechazada de
plano. En las líneas que siguen procederé a tomar posición sobre el contenido
de esta tesis, en el mencionado sentido crítico, dividiendo para ello el desarro-
llo de dicha valoración crítica en tres apartados. El primero tiene por objeto
analizar el proceso de progresiva desarticulación del Derecho penal liberal por
parte de los partidarios del nuevo Derecho penal nacionalsocialista 96. En este
apartado se valorará críticamente la lucha sin tregua librada por el nacionalso-
cialismo en un triple frente: contra el concepto de bien jurídico, contra la tipi-
cidad como elemento de la definición de delito, y, por último, contra la separa-
ción entre antijuricidad y culpabilidad como dos categorías autónomas del
delito. En el segundo apartado de ocuparé de la principal consecuencia, o el
principal objetivo, del abandono nacionalsocialista del concepto de bien jurí-
dico. Me estoy refiriendo a la definición del delito como infracción de un deber
de fidelidad hacia el Führer. Por último, en el tercer y último apartado se en-
cuentran algunas observaciones, especialmente de orden metodológico, sobre
la teoría de los tipos de autor del nacionalsocialismo.
Como ya es sobradamente conocido, el régimen nacionalsocialista se
convirtió en una especie de cruzada contra liberalismo político precedente. En
el marco del Derecho penal, esto significo, como también se ha apuntado, que
el Derecho penal nacionalsocialista debía hacer «tabula rasa» con todos aque-
llos conceptos, ideas o instituciones penales que tuvieran alguna connotación
liberal. Así, el Derecho penal nazi, y los autores que lo secundaron, se embar-
caron en una lucha sin cuartel contra, principalmente, dos conceptos, el de
94
Mir Puig, S., 1976, p. 260.
95
Sobre este Mir Puig, S., 1976, p. 260.
96
La desarticulación nacionalsocialista del sistema penal liberal clásico operada por el régimen na-
cionalsocialista fue calificada por el BGH, en su sentencia de 16 de noviembre de 1995, como «la peor
perversión del sistema jurídico imaginable». Lo destaca Müller, I., «Der Niedergang des Strafrechtssys-
tems im Dritten Reich», en Ostendorf, H./Danker, U. (dir.), Die NS-Strafjustiz, 2003, p. 20. En la misma
línea Rüthers, B./Birk, A., Rechtstheorie, 2.ª ed., 2005, p. 370, consideran, por su parte, que el Estado
nazi se convirtió, por ello, en un «sistema totalitario de no-derecho» (ein totalitäres Unrechtssystem), en
una «perversión del ordenamiento jurídico de Weimar» (op.cit., p. 379). En un sentido parecido, ya antes,
Rüthers, B., Ideologie und Recht, 1992, pp. 126 s.
52
«bien jurídico» y el de «tipo», y contra una distinción conceptual, la que ten-

dría por objeto la «separación entre antijuricidad y culpabilidad» como dos
elementos distintos de la definición general de delito, por considerarlos pro-
ductos inequívocamente liberales.
2.2 obre la lucha nacionalsocialista contra el concepto de bien

S
jurídico
Con la llegada del nacionalsocialismo el Derecho penal dio un giro radi-

cal hacia lo subjetivo. Las pretensiones subjetivizadoras del Derecho penal
nacionalsocialista encontraron su máxima expresión en la tesis de que el con-
cepto de bien jurídico era un instrumento propio del derecho de un modelo de
Estado, el liberal clásico 97, que ya había sido superado por el sobrevenido ré-
gimen nacionalsocialista. En este nuevo Estado, el concepto de bien jurídico
no puede satisfacer las funciones sistemáticas y metodológicas que la Ilustra-
ción y el liberalismo le habían reconocido 98. En este escenario, la noción de la
lesión de un bien jurídico debía ser sustituida como elemento central del injus-
to por ideas como las de «voluntad del autor», «carácter del autor» o «infrac-
ción del deber». Las críticas más frecuentes que se vertieron desde el nacional-
socialismo contra el concepto de bien jurídico fueron cuatro: el concepto de
bien jurídico solo serviría para comprender los intereses individuales, y no los
supraindividuales; el concepto de bien jurídico solo abarcaría los intereses
«materiales», y no los intereses «ideales»; el concepto de bien jurídico es un
concepto unilateral que no comprende los «contraintereses» presentes en algu-
nos tipos 99; y, por último, el concepto de bien jurídico debe ser sustituido por
el concepto «infracción del deber de fidelidad», por tratarse de un concepto
más completo 100. En mi opinión, ninguna de estas cuatro críticas se encuentra
mínimamente fundamentada. Las razones que lo explican son las siguientes:
a) el concepto de bien jurídico no solo comprende intereses individuales, sino
también supraindividuales; b) el concepto de bien jurídico no solo permite dar
acogida a intereses «materiales», sino también a intereses «ideales»; y c) el
97
Vid., por ejemplo, Schaffstein, F., DSt. 1935, pp. 98 s.: «En lo que respecta a su contenido, la
concepción del delito como lesión de un bien jurídico no es sino una derivación de la concepción iusnatu-
ralística e ilustrada del delito como lesión de cualquier derecho subjetivo». Sobre esto Vid. Marxen, K.,
Der Kampf, 1975, pp. 177 s.
98
Schaffstein, F., 1935c, p. 101.
99
Cfr. Marxen, K., Der Kampf gegen das liberale Strafrecht. Eine Studie zum Antiliberalismus in
der Strafrechtswissentschaft der zwanziger und dreiβiger Jahre, 1975, p. 198.
100
Cfr. Marxen, K., 1975, pp. 177 ss.
53
concepto de bien jurídico podría no consistir en un concepto unilateral, sino en

uno comprensivo de los «contraintereses» presentes en algunos tipos.
El régimen nacionalsocialista basó la desaparición del clásico Derecho
penal del hecho en favor de un nuevo Derecho penal de autor más adecuado a
las exigencias del Estado social alemán de la época, entre otras razones, en la
idea de que el Derecho penal del Estado liberal clásico estaba consagrado a la
protección de intereses exclusivamente «individuales». Esta fundamentación
no es, sin embargo, correcta. En primer lugar, debe señalarse que la mayor
parte de la doctrina nacionalsocialista alemana erró por completo al creer que
el origen de la idea (propia, en efecto, del liberalismo político) según la cual el
Derecho penal debía consistir en un instrumento puesto al servicio de la pro-
tección de derechos subjetivos de los individuos se encontraba en la teoría del
bien jurídico. Ya que, en realidad, aquella idea procede de Paul Johann Anselm
Ritter von Feuerbach 101. Para este autor, los individuos ya tienen derechos
subjetivos con anterioridad al contrato social, y mediante este ceden al Estado
la elección de los medios para el aseguramiento de tales derechos 102. Uno de
los instrumentos del Estado para conseguirlo es el Derecho penal. Solo los
ataques a los derechos subjetivos de los individuos pueden convertirse en ob-
jeto de persecución jurídico-penal. A su vez, esta tesis suele ser considerada la
recepción para el Derecho penal de la teoría ilustrada del contrato social, se-
gún la cual el tránsito del estado de naturaleza al estado civil debía formalizar-
se por medio de un contrato social pactado por los miembros de la futura orga-
nización política 103. En este sentido, el «enemigo» liberal contra el que tendría
que haber dirigido sus esfuerzos el Derecho penal nacionalsocialista debería
haber sido, entonces, Feuerbach y la tradición liberal por él aplicada al Dere-
cho penal. Afirmar, como hizo la dirección de Kiel, que el concepto de bien
jurídico constituyó exclusivamente un instrumento liberal eficaz para conse-
guir la protección de intereses meramente individuales, siendo incapaz, en
101
Así lo reconoció, por ejemplo, Schaffstein, F., 1935c, pp. 98 s. Una extensa muestra de la va-
loración que el pensamiento ilustrado de Feuerbach merecía en la época nacionalsocialista se encuentra,
por ejemplo, en Gelbert, K., «Feuerbach», DSt. 1941, pp. 137 ss.
102
Zaffaroni, E. R., «¿Es posible un Derecho penal del enemigo no autoritario?», en LH-Rodrí-
guez Mourullo, 2005, p. 1082.
103
El concepto de delito acuñado por Feuerbach fue seguido por Stübel, Grolman, Henke,
Schaffrath, Escher, Brinz, y parcialmente también Winscheid, Unger, Hälschner, y posiblemente
Hepp. La influencia del pensamiento ilustrado en la concepción liberal de Feuerbach puede observarse,
por ejemplo, a partir de la obra de Beccaria, De los delitos y de las penas, 8.ª reimpr., 1995, pp. 30 s.
Sobre todo lo anterior Vid. Nagler, J., «Der heutige Stand der Lehre von der Rechtswidrigkeit», en FS-
Binding, 1911, p. 299; el mismo, «Der Begriff der Rechtswidrigkeit», en FS-Frank, I, 1930 (reimpr. 1969),
p. 342; Schwinge, E./Zimmerl, L., Wesensschau und konkretes Ordnungsdenken im Strafrecht, 1937,
p. 62; Rudolphi, H.-J., «Die verschiedenen Aspekte des Rechtsgutsbegriffs», en FS-Honig, 1970, p. 154;
y entre nosotros, por todos, Luzón, D. M., 1996, p. 82.
54
cambio, de garantizar la seguridad de la sociedad misma, no solo supone igno-

rar aquel el extremo que acaba de ser señalado, sino que, con ello, los penalis-
tas nacionalsocialistas evidencian un total desconocimiento del origen históri-
co del concepto de bien jurídico 104.
El concepto de bien jurídico nace con Birnbaum en la Alemania liberal de
mediados del xix. Suele afirmarse que el concepto no surgió con la pretensión
de limitar el ius puniendi del Estado, sino, al contrario, con la voluntad de
ampliarlo, permitiendo, de este modo, la aparición de algunos delitos que, por
consistir en la vulneración de intereses supraindividuales (como, por ejemplo,
la religión o las buenas costumbres), en modo alguno podían encajaban en el
Derecho penal exclusivamente protector de los derechos individuales 105. De
este modo, si nos atenemos al fin con el que la noción de bien jurídico fue
concebida en su origen, este concepto no solo no impidió calificar como delito
la lesión o puesta en peligro de intereses colectivos, no individuales, sino que
su nacimiento histórico obedeció a la voluntad de extender la protección penal
también a ciertos intereses supraindividuales. Carece de sentido, por tanto,
contemplar el concepto de bien jurídico como un instrumento liberal que se
erige en instrumento para la protección de intereses estrictamente individuales
y que resulta, por el contrario, insuficiente para la salvaguarda de valores de
naturaleza colectiva. No en vano, todas las legislaciones penales liberales del
s. xix contenían delitos que atentaban o ponían en peligro bienes jurídicos
colectivos o de titularidad estatal 106. No resultaba necesario, por tanto, elimi-
nar, en aras de la defensa de un modelo de Derecho penal también protector de
intereses colectivos, un concepto –el de bien jurídico– que en absoluto consti-
tuía obstáculo alguno para el desarrollo de dicho modelo.
Por lo demás, el Derecho penal nacionalsocialista abandonó el concepto
de bien jurídico en favor de conceptos como los de «actitud interna reprocha-
ble», «voluntad reprochable», «modo de vida antisocial», «infracción del de-
104
Por esta razón considero discutible la opinión de Sina, P., Die Dogmengeschichte des strafrecht-
lichen Begriffs «Rechtsgut», 1962, p. 84, de que el carácter liberal del concepto de bien jurídico se dedu-
ciría inequívocamente del rechazo que la ciencia jurídico-penal autoritaria del nacionalsocialismo alemán
mostró por el concepto. Desde mi punto de vista, aunque creo que existen razones (no exclusivamente
históricas) para afirmar el sentido liberal del concepto de bien jurídico, el argumento de Sina presupone
que los penalistas nacionalsocialistas conocían perfectamente el alcance que antes de 1933 se había veni-
do reconociendo al concepto de bien jurídico. Sin embargo, creo que esto último puede ser puesto en tela
de juicio de un modo relativamente sencillo, como a continuación se expone en el texto principal.
105
Vid., por todos, Mir Puig, S., 1976, p. 128.
106
Este extremo fue reconocido expresamente por Mezger en uno de sus trabajos más comprome-
tidos con el Derecho penal nacionalsocialista, «Die Straftat als Ganzes»: «Que, por ejemplo, en los delitos
de funcionario público de los §§ 331 ss. StGB debe protegerse la “rectitud de la función pública”, recono-
cida por la ley, por tanto, como un bien jurídico, es algo que está fuera de toda duda». Vid. Mezger,
E., 1938, p. 697.
55
ber de fidelidad a la comunidad» o «traición al pueblo» como paso necesario

para la obtención de un Derecho penal más comprometido con la protección
de la sociedad que el Derecho penal liberal clásico. Sin embargo, los nuevos
conceptos no ayudaron en absoluto a la consecución de este objetivo. Desde el
punto de vista del Derecho penal de un Estado social extremo –como el del III
Reich alemán– debería admitirse, ciertamente, que sería más protector de la
sociedad un Estado que interviniese penalmente hasta el punto de prohibir to-
das las conductas, incluso las más insignificantes, que lesionaran o pusieran en
peligro un bien jurídico-penal. Sin embargo, no es esta lógica proteccionista la
que dominaba el Derecho penal del III Reich. En efecto, este no constituyó un
ordenamiento que castigara conductas peligrosas para la sociedad, sino que se
centró en el castigo de los sujetos –no, por tanto, de las conductas– que mos-
traban una actitud de disidencia con el «espíritu del pueblo» (Volksgeist) dima-
nante de la comunidad. Para el Derecho penal nacionalista ni siquiera era ne-
cesario que esta actitud interna contraria al pueblo se tradujera en una
conducta que se manifestara en el mundo exterior lesionando o poniendo en
peligro intereses de la comunidad. Así, por ejemplo, se afirmaba que el modo
de vida del rufián se oponía abiertamente al espíritu popular de la comunidad,
y que esta oposición era, en realidad, el objeto de la prohibición contenida en
el antiguo tipo de rufianismo (§ 181 StGB nacionalsocialista). Sin embargo,
resulta evidente que este en modo alguno podía ser el modo de conseguir una
mayor protección social contra los perjuicios provocados por las conductas de
rufianismo, ya que el rufián solo podía provocar un daño social, esto es, lesio-
nar la libertad sexual, mediante la realización de concretas conductas de rufia-
nismo en el mundo exterior; y, en términos de protección social, el modo más
eficaz de evitar estas conductas habría consistido, precisamente, en prohibir su
realización, no en reprochar su modo de vida o su actitud interna opuesta a la
comunidad.
Este último extremo, esto es, la constatación de que, en términos estricta-
mente preventivo-generales de protección de la comunidad, al III Reich le ha-
bría resultado más eficaz un Derecho penal del hecho que un Derecho penal de
autor, podría poner de manifiesto que, en contra de lo que en ocasiones se ha
afirmado, el Derecho penal nazi no estuvo dominado por una «racionalidad»
preventiva, instrumental o consecuencialista, sino por una lógica valorativa o
principialista 107. Volviendo al ejemplo del rufianismo, lo que acaba de ser
apuntado querría decir lo siguiente: el Derecho penal nacionalsocialista no
habría tratado tanto de proteger a la sociedad evitando la proliferación de las
107
En este sentido Alcácer Guirao, R., ¿Lesión de bien jurídico o lesión de deber?, 2003, p. 46.
56
«conductas» de rufianismo, como de declarar, mediante penas estigmatizantes

que, desde el punto de vista de los valores éticos representados por el Estado,
la valoración que merecía el rufián, esto es, el «autor» del delito, no podía ser
sino completamente negativa.
La concepción del Derecho penal de la Escuela de Kiel opuso al concep-
to de bien jurídico la objeción de tratarse de un concepto exclusivamente «cau-
sal», «naturalístico» o «materialista» 108, esto es, de un concepto que solo era
capaz de explicar el contenido de los intereses materiales susceptibles de pro-
tección jurídica; no, por tanto, de los intereses de naturaleza «ideal» 109. En mi
opinión, tampoco esta crítica es merecedora de ser compartida. Tanto la Filo-
sofía del derecho, como la Jurisprudencia de intereses de Derecho civil, como,
por último, el Derecho penal se han encargado de poner de manifiesto que el
término «bien jurídico» también puede ser empleado sin traumas en un sentido
que no solo comprenda los intereses estrictamente materiales, sino también los
ideales o inmateriales. Así, por ejemplo, desde la lógica del propio lenguaje
jurídico y filosófico se considera que no plantea problema alguno, por ejem-
plo, la afirmación del interés ideal «honor» como un bien jurídico merecedor
de protección civil o penal 110. No obstante, en este trabajo se estima preferible
sostener un concepto de bien jurídico de cuya conformidad este no sea con-
templado ni como una «cosa», ni como un «valor» o un «interés» que deba ser
protegido; sino como algo que participa tanto de lo primero como de lo segun-
do. Desde la perspectiva que aquí se adopta, defendida en España por Mir
Puig, se considera conveniente definir el bien jurídico protegido como una re-
lación dialéctica de realidad y valor. Esto es, como una «cosa valiosa» 111.
2.3 obre la lucha nacionalsocialista contra la separación

S
de injusto y culpabilidad
La dirección de Kiel entendió, además, que la separación de injusto y

culpabilidad como dos elementos distintos del concepto de delito no era sino
una artificiosa consecuencia de una forma de pensamiento, la racionalista-abs-
tracta propia del liberalismo ilustrado, que debía ser superada. Frente a la idea
de la antijuricidad y la culpabilidad como dos categorías separadas, la doctrina
108
Werle, G., Justiz-Strafrecht und polizeiliche Verbrechensbekämpfung im Dritten Reich, 1989,
p. 711.
109
Schwinge, E./Zimmerl, L., 1937, p. 68; Sina, P., 1962, p. 81.
110
Schwinge, E./Zimmerl, L., 1937, p. 68.
111
Mir Puig, S., 2015, 6/40; Alcácer Guirao, R., 2003, p. 90.
57
nacionalsocialista propuso un análisis global del delito que lo concibiera como

un todo indisoluble, donde carecería de sentido distinguir entre injusto y cul-
pabilidad. En el presente epígrafe se pretende abordar la crítica al rechazo de
la distinción entre injusto y culpabilidad protagonizado por la dirección de
Kiel a partir de tres de sus principales manifestaciones: la crítica a la etización
del Derecho penal nacionalsocialista; el análisis de los llamados «delitos de
traición» como ejemplo de la confusión entre injusto y culpabilidad en el De-
recho penal nacionalsocialista; y, por último, la crítica a la teoría de la «culpa-
bilidad por la conducción de vida» de Mezger 112.
Como ya se ha afirmado, a los ojos de la Escuela de Kiel, la distinción
entre injusto y culpabilidad constituía un producto formal derivado de una
concepción liberal del mundo completamente incompatible con la concepción
nacionalsocialista del derecho. Por este motivo, desde la perspectiva nacional-
socialista, la referida distinción debía desaparecer. El rechazo de la separación
entre injusto y culpabilidad fue, al menos en parte, el resultado de la influencia
de un factor principal: la etización del Derecho penal 113. Así, por ejemplo,
autores como Peters defendieron la tesis de que el único modo de huir del
«formalismo» ilustrado propio del Derecho penal liberal consistía en erigir al
pueblo y a su sano sentimiento en auténticas fuentes «materiales» de un orde-
namiento jurídico 114 en el que ética y derecho consistirían en dos realidades
coincidentes por principio. Esto es, la idea de la llamada «etización del Dere-
cho penal» 115. Desde este punto de vista, es decir, para un Derecho penal indi-
solublemente unido a la ética, carecía de sentido, ciertamente, dividir formal-
mente el delito en dos partes, una objetiva (el injusto) y otra subjetiva o
personal (la culpabilidad). El juicio de reproche ético-jurídico debía tener por
objeto los elementos objetivo y subjetivo del delito como dos aspectos indiso-
ciables del delito 116. De este modo, el Derecho penal nacionalsocialista expe-
rimentó un imparable descenso hacia lo subjetivo, de acuerdo con el cual la
decisión judicial cada vez se encontraba más cerca de consistir en un juicio
ético sobre el sujeto y sus circunstancias personales que en una valoración del
hecho objetivo. Esta circunstancia fue puesta de relieve, por ejemplo, por Klee,
que destacó que en el Derecho penal de la Escuela de Kiel, la fusión de antiju-
112
Sobre el estado moderno de la discusión sobre la relación entre injusto y culpabilidad, haciendo
referencia a algunas concepciones modernas que, a partir de distintas fundamentaciones, recuperan la idea
de que aquellas dos categorías no pueden ser separadas Alcácer Guirao, R., 2003, pp. 127 s., nota 420.
113
114
Destaca este aspecto Rüthers, B./Birk, A., Rechtstheorie. Begriff, Geltung und Andwendung
des Rechts, 2.ª ed., 2005, p. 375.
115
Peters, K., 1938, pp. 337 ss.;
116
Schwinge, E./Zimmerl, L., 1937, p. 47; Klee, K., 1941, p. 73.
58
ricidad y culpabilidad no derivó en la elaboración de una categoría dogmática

híbrida o intermedia, sino en una evidente primacía de la culpabilidad como
juicio de reproche personal al sujeto sobre la antijuricidad objetiva de la con-
ducta 117.
Como ya se ha señalado repetidamente, para los autores nacionalsocialis-
tas o próximos al nacionalsocialismo, el Derecho penal no debía limitarse a
proteger los derechos subjetivos de las personas. Ello era contemplado como
algo excesivamente individualista. En lugar de este objetivo, en el nuevo con-
texto del régimen nacionalsocialista al Derecho penal le estaba encomendado
el desempeño de un papel sin duda más ambicioso: la protección de la integri-
dad ética del pueblo alemán. Se trataría de un cambio de paradigma axiológico
en virtud del cual el individuo y su libertad personal deberían abandonar inme-
diatamente la posición de privilegio de la que habían venido gozando con el
liberalismo clásico, siendo relegados, entonces, a una posición absolutamente
accesoria y dependiente del Estado, que pasaría a ocupar la posición central
del sistema. Para el nacionalsocialismo, el individuo no era nada sin la comu-
nidad, solo merecía ser protegido como parte integrante del entramado social,
perdiendo toda relevancia, de este modo, su autonomía personal. Con el nuevo
régimen, el individuo dejaba de ser titular de derechos, y pasaba a ser súbdito
de un Estado totalizante que se erigía, así, en titular monopolístico no solo de
todos los derechos, sino también de los valores que conformarían «la» ética
social de la comunidad. De este modo, el Estado nacionalsocialista se convier-
te en lo que algunos autores conocen como el «Estado ético» de Hegel, esto es,
en un Estado que, en nombre del pueblo y la comunidad, decide de forma
unilateral, y de espaldas a quienes teóricamente representa, qué resulta confor-
me a «la» ética social y qué es, en cambio, contrario a la misma 118. En un Es-
tado ético como el nacionalsocialista, puesto que «la» ética no constituiría una
realidad tangible, sino, al contrario, algo ideal o inmaterial, las contravencio-
nes éticas se acabarían confundiendo, identificando con su pretensión de res-
peto de la ética misma, esto es, con las normas del Estado que la imponen. Esta
última idea quizá recuerde a los términos en los que desde este trabajo se cri-
ticó severamente la espiritualización del concepto de bien jurídico operada por
algunos autores neokantianos. Ello no resulta casual. No en vano, Schwinge/
Zimmerl defendieron la tesis de que los contenidos de «la» ética y el Derecho
penal debían ser armonizados. No era posible, a juicio de estos autores, que un
comportamiento fuera reprochable desde un punto de vista ético-social, y va-
117
Klee, K., 1936, pp. 3 y 16.
118
Sobre el «Estado ético» hegeliano Vid., por ejemplo, Alcácer Guirao, R., 2003, pp. 33 ss.
59
lioso, en cambio, desde un punto de vista jurídico; o que, al contrario, un com-

portamiento fuera antijurídico y punible y, al mismo tiempo, ético-socialmen-
te valioso 119.
Frente a todo lo anterior debe afirmarse, sin embargo, que desde el punto
de vista del Derecho penal de un Estado liberal, resulta claramente preferible
afirmar lo siguiente: ni los bienes jurídico-penales tienen naturaleza exclusiva-
mente moral; ni es correcto identificar ética y derecho como si de lo mismo se
tratase; ni, por último, cabe hablar de culpabilidad sin antijuricidad. Por lo que
respecta a la primera idea, esto es, los bienes jurídico-penales tienen naturale-
za exclusivamente moral, debe convenirse que lo que hace que un bien jurídico
sea merecedor de protección jurídico-penal no es su aspecto vinculado a la
moral, sino algo ajeno a esta. El Derecho penal no puede proteger intereses
exclusivamente morales 120. Éste es uno de los límites del ius puniendi que se
derivan del carácter «social» del Estado social y democrático de derecho: la
intervención penal debe ser necesaria para proteger a la sociedad 121, y no lo
sería si pretendiera proteger intereses que no tuvieran una dimensión de valor
que excediera de la estrictamente moral 122. Además, en un Estado liberal, lo
que legitima al Estado como instrumento protector de la sociedad no es la pro-
tección de una moral social ajena a los derechos de los individuos, esto es,
integrada por valores exclusivamente comunitaristas, sin referente individual,
como, por ejemplo, determinados valores religiosos, raciales, etc., sino solo a
través del aseguramiento de intereses con un substrato personal 123.
Tampoco una equiparación formal entre derecho y moral, al estilo de la
propuesta en su día por Schaffstein, puede ser en absoluto aceptada. Si dicha
equiparación se produjera, entonces quedaría borrada de un plumazo, olvida-
da, la razón por la que, a día de hoy, se considera no solo el Derecho, sino in-
cluso el Estado debe mantenerse al margen de la moral. La razón es que, en
realidad, no existe «una» moral, «la» moral, que pueda ser monopolizada por
el Estado como si no hubiera otras. Sino que, por ejemplo, todo lo que concier-
ne a la actitud interna del sujeto con respecto, por ejemplo, a la religión, a la
sociedad o al Estado forma parte de la moral personal de cada individuo, y
debe quedar, por tanto, fuera del alcance normativo del Estado. La principal
consecuencia de la confusión o identificación de Derecho y moral sería la si-
119
120
Mir Puig, S., 2015, 4/52.
121
Mir Puig, S., 2015, 4/3.
122
Rudolphi, H.-J., 1970, p. 167; Otto, H., «Rechtsgutsbegriff und Deliktstatbestand», en Müller-
Dietz, H. (ed.), Strafrechtsdogmatik und Kriminalpolitik, 1971, p. 5.
123
Alcácer Guirao, R., 2003, pp. 77 s.
60
guiente: aunque en principio el juicio de desvalor ético debería recaer sobre las
ideas, y el análisis jurídico debería tener por objeto, en cambio, los hechos,
sería posible desvalorar éticamente hechos y jurídicamente ideas. De este
modo, cabría castigar con penas tanto ideas como procesos mentales mera-
mente internos incluso cuando no se hubieran concretado en una acción. Salta
a la vista, sin embargo, que esta conclusión resulta sencillamente inaceptable,
pues dejaría en papel mojado una de las principales conquistas liberales de la
Ilustración: la máxima cogitationis nemo patitur. Nótese que esta última idea
es tan evidente que incluso fue aceptada sin cortapisas por los «comunitaris-
tas» Schwinge/Zimmerl 124. Como apunta a este respecto García Amado: «pro-
clamar, como hizo el nazismo, la unidad entre derecho y (una) moral material
equivale a convertir a la moral en jurídicamente coactiva» 125. Por lo demás, si
el Derecho penal y la moral fueran completamente equiparados, el ámbito del
primero se ampliaría desmedidamente. En efecto, aunque debe admitirse que
la determinación de los límites de la punibilidad constituye una cuestión de
naturaleza político-criminal, no es menos cierto que un Derecho penal que
pretenda presumir de ser garantista nunca podrá intervenir en todos aquellos
supuestos que no representen una infracción de las exigencias morales míni-
mas 126.
El intento nacionalsocialista de moralizar el derecho resultó completa-
mente contraproducente, porque acabó derivando justamente en lo contrario
de lo que pretendía conseguirse: uno de los ordenamientos más injusto y ale-
jado de la moral –de cualquier moral– de la historia de la humanidad. En efec-
to, la moralización del derecho al margen o por encima de sus formas lo privó
por completo de su propia racionalidad interna hasta desbocarlo hacia una to-
tal perversión de lo jurídico. Parafraseando a Laubne, «la tiranía de las formas
es terrible; pero fuera de las formas no hay más que la barbarie» 127.
Por fin, también resulta ampliamente criticable la primacía que el Dere-
cho penal de la Escuela de Kiel reconoció a la culpabilidad sobre la antijurici-
dad. La razón principal de esta crítica reside en lo siguiente: un ordenamiento
jurídico-penal para el que lo más importante no sea la antijuricidad objetiva de
la conducta, sino la valoración que merezca el sujeto como tal, esto es, en aten-
ción a sus circunstancias personales, es un más que un ordenamiento jurídico
es un ordenamiento ético. Esta circunstancia fue puesta de manifiesto, desde el
propio nacionalsocialismo, por Klee en relación con los delitos contra la admi-
124
125
García Amado, J. A., «Nazismo, Derecho y Filosofía del Derecho», AFD 1991, p. 350.
126
127
La cita es de García Amado, J. A., AFD 1991, p. 350.
61
nistración pública. A juicio de este autor, no era posible negar, a la luz de la

redacción de los tipos, que el elemento más importante residía en la infracción
del deber del funcionario. Sin embargo, que esto fuera así no significaba, en
opinión de Klee, que el aspecto más destacado de dicho elemento fuera el
«subjetivo» de fidelidad del funcionario con respecto a la administración a la
que se debe. Para Klee, si la razón principal por la que el legislador nacional-
socialista había decidido tipificar los delitos de funcionario como delitos de
infracción de un deber consistía era de naturaleza «objetiva», y consistía en
que el cumplimiento de dicho deber era el modo más sencillo de garantizar el
correcto funcionamiento del aparato del Estado 128. Así las cosas –y ésta es,
probablemente, la parte de la argumentación de Klee que podría servir también
para un Estado democrático– debe concluirse que la conveniencia de seguir
distinguiendo entre antijuricidad y culpabilidad reside, precisamente, en sepa-
rar dos aspectos del delito que deben permanecer claramente diferenciados: el
hecho y el autor. Del mismo modo que carece de sentido emitir un juicio de
reproche sobre la voluntad del autor sin cuestionarse previamente si dicha vo-
luntad se encuentra o no referida a algo objetivamente contrario a derecho, no
es correcto preguntarse si el autor es merecedor de un juicio de reproche por la
infracción de su deber como funcionario sin haber comprobado antes si dicha
infracción se ha producido efectivamente. De este modo, el hecho antijurídico,
más que un filtro previo a la culpabilidad es el auténtico fundamento de la
pena, siendo la culpabilidad, en cambio, una categoría que, lejos de fundamen-
tarla, solo podrá limitar su alcance. Lo contrario, esto es, entender la culpabi-
lidad como un juicio de reproche del autor fundamentador de la pena represen-
ta una subjetivación del Derecho penal inasumible por un Estado liberal.
En opinión de Dahm, en el Derecho penal nacionalsocialista, la esencia
del delito no podía ser correctamente aprehendida mediante un análisis del
delito que lo fragmentara en sus distintas partes. No era posible elaborar reglas
generales que permitiesen conocer la esencia de todas las modalidades delicti-
vas. Al contrario: cada forma de aparición del delito debía ser analizada en
concreto. A juicio de aquel autor, el método más adecuado para ello consistía
en encontrar el «elemento más llamativo», más destacado del delito. Uno de
los instrumentos más útiles para la interpretación de los preceptos penales con-
sistía para Dahm en el lenguaje popular 129. Se trataba, en suma, de descender
a la realidad fenomenológica y comprobar empíricamente dónde residía lo
esencial de cada clase de delincuente o de cada modalidad delictiva en concre-
128
Klee, K., 1936, p. 4.
129
62
to, para conocer, en segundo lugar, de qué modo recoge aquella esencia el
lenguaje popular. Éste puede referirse al delito aludiendo, bien a su autor, bien
a la conducta que realiza o al resultado producido. Sucede lo primero, por
ejemplo, con las expresiones populares «traidor», «asesino», «ladrón», «esta-
fador» o «extorsionador»; lo segundo, en cambio, con las expresiones «lesio-
nes» o «apropiación indebida». De esta distinción, Dahm extrae una importan-
te consecuencia: cuando el lenguaje popular denomina al autor de un delito de
un modo determinado, la esencia del delito residirá en la «voluntad» del suje-
to, y no en la realización de la conducta o la producción de un resultado. Según
Dahm, ello ocurre, por ejemplo, en el caso del «ladrón». Según Dahm, no es
ladrón aquel que sustrae a otro una cosa mueble ajena con la intención de apro-
piársela antijurídicamente, sino solamente aquel que «es un ladrón conforme a
su esencia» 130. Cuando el lenguaje popular designa a un delito mediante una
designación referida a la conducta o al resultado, algunas de estas designacio-
nes son recogidas por el legislador penal a modo de título o rúbrica del corres-
pondiente delito. Pues bien: en opinión de Dahm, el título o rúbrica de cada
delito permitía describirlo sintéticamente por medio de palabras clave en aras
de una interpretación sencilla y natural que se aproximaba más a su esencia
que la más completa de sus definiciones 131. Tal es la importancia que Dahm
reconoció al lenguaje popular y a los títulos o rúbricas del StGB como reflejo
del mismo que este autor incluso llegó a identificar la esencia del delito con su
nombre 132. El nombre de un delito expresa, para Dahm, lo más característico,
lo que más llama la atención del mismo 133. Esta equiparación de nombre y
esencia la considera Dahm un avance, una profundización del conocimiento
con respecto a la «superficialidad del pensamiento científico tradicional» 134.
Resulta obvio, sin embargo, que derivar la esencia de un delito, de su
denominación legal, constituye un procedimiento completamente erróneo. En
primer lugar, no cabe duda de que es preciso relativizar la posible utilidad del
criterio al que acaba de hacerse referencia. Como señala con razón Boldova
Pasamar, el nomen iuris delicti no es más que una simple consecuencia de la
propia evolución histórica del lenguaje 135, influenciada por razones de orden
social o cultural, así como de las particularidades lingüísticas del idioma que
130
131
132
«(...) lo que es relevante para el nombre, esto es, para la esencia del delito (...)»: Vid. Schwinge,
E./Zimmerl, L., 1937, p. 82.
133
134
Schwinge, E./Zimmerl, L., 1937, p. 82; Marxen, K., 1975, p. 205.
135
Boldova Pasamar, M. A., La comunicabilidad de las circunstancias y la participación delicti-
va, 1995, p. 296.
63
de aquella evolución se derivan. En segundo lugar, también conduce a error

pretender encontrar la esencia de un delito a través del análisis de su «elemen-
to más llamativo», prescindiendo de los elementos «injusto» y «culpabilidad».
Debe señalarse, en primer lugar, que el uso cotidiano del lenguaje, al que
Dahm acudió ciegamente como baremo sin el que resultaba imposible apre-
hender la esencia fenomenológica de un delito, en absoluto constituye una
realidad incontrovertida e invariable. Al contrario, el lenguaje popular cotidia-
no es poco claro, vacilante y susceptible de manipulación. Esta circunstancia
se advierte claramente a la luz de uno de los más frecuentes ejemplos de Dahm:
el delito de aborto. En efecto, ¿puede decirse que un supuesto de interrupción
del embarazo médicamente indicado o conforme a derecho por otras razones
constituye un «aborto» en el sentido que a este término le atribuye el lenguaje
popular? Dahm afirmó, por ejemplo, que un tal comportamiento no podía ser
castigado como delito porque no se correspondía con el concepto «popular» de
«aborto»: interrupción del embarazo no indicada médicamente ni justificada
por otras causas. Sin embargo, no cabe descartar por completo que el término
«aborto» signifique en lenguaje popular «toda interrupción del embarazo». Si
ello fuera así, cosa que parece posible, entonces el sentido en que Dahm em-
pleó el término «aborto» contradecía el propio uso del lenguaje cotidiano. Se-
gún Schwinge/Zimmerl, esta última circunstancia no fue más que una conse-
cuencia del error de Dahm de identificar la esencia del delito con su nombre.
O traducido a una terminología más actual: de identificar el «tipo de injusto
total» con el «tipo». En efecto, el nombre de un delito es elegido en ocasiones
teniendo en cuenta el «tipo de injusto total», mientras que en otros casos la
denominación elegida por el legislador se extrae solo a partir del tipo libre de
valoración. Lo primero sucedería, por ejemplo, con el asesinato o el robo. Lo
segundo, con el aborto o el homicidio rogado. En la elección del nombre del
delito, el legislador no se encuentra vinculado por el sentido conferido a los
términos por el uso cotidiano del lenguaje del profano. No obstante, las no-
menclaturas empleadas por la ley no suelen contradecir al lenguaje popular.
Una tal técnica legislativa no persigue poner de manifiesto, sin embargo, que
la esencia del delito dimana directamente del sentido popular de los términos;
sino aumentar la popularidad de la ley, convirtiéndola en un instrumento so-
cialmente útil y fácilmente inteligible frente a las imprecisiones del lenguaje
popular 136. No es viable, por tanto, conocer la esencia de un delito a partir de
su nombre 137.
136
Schwinge, E./Zimmerl, L., 1937, pp. 51 y 87 s.
137
64
La ambigüedad, falta de claridad y manipulabilidad del lenguaje popular

como baremo interpretativo 138 no constituyó, de todos modos, un contratiempo
para la concepción de Dahm. Antes al contrario, en aquellas tres características
del lenguaje popular residió, en realidad, una de las claves del sentido de su
concepción. La dirección de Kiel se apoyó en la nebulosa del confuso lenguaje
popular con el fin de someter al Derecho penal a un severo proceso de «caoti-
zación» que permitiese dar cobertura legal a la barbarie nazi 139. Al margen de
los deleznables fines perseguidos por el recurso de Dahm al lenguaje popular,
que quedan desacreditados por sí mismos, se impone aquí una reflexión meto-
dológica. Frente a una concepción como la de Dahm que se apoyó en una
completa falta de claridad y de reglas que pretendió partir de una concepción
global del delito no distintiva en elementos y orientada a factores tan poco co-
nectados a lo jurídico-material como el lenguaje popular o el «elemento más
llamativo» del delito con el fin de adaptarse a una tópica fenomenológica pues-
ta al servicio de los más execrables fines políticos, se presenta como claramen-
te preferible un método analítico del delito que lo describa en sus distintos
elementos y que permita una aplicación más garantista del Derecho penal 140.
En el Derecho penal nacionalsocialista, el propio StGB se encargó de
destacar en algunos tipos el correspondiente «elemento más llamativo» al que
se refirió Dahm. Esto ocurrió, por ejemplo, con los llamados «delitos de trai-
ción» (Verratsdelikte) 141, El término «traición» empleado por el StGB para
esta constelación de delitos revelaba que el «elemento más llamativo» o deter-
minante no era en estos delitos la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos,
sino la deslealtad. No tener en cuenta esta circunstancia conducía, según aque-
llos autores, a soluciones grotescas e incluso contrarias al sentido mismo del
lenguaje, como, por ejemplo, castigar por traición al extranjero que hace públi-
cos documentos secretos alemanes en interés de su país 142. Sin embargo, como
pusieron de manifiesto los propios Schwinge/Zimmerl, la Escuela de Kiel se
138
Sobre el carácter no determinante del lenguaje ordinario en orden a la resolución de problemas
de autoría y participación, así como sobre su función de contribuir a la determinación del «sentido literal
posible» de la ley como límite que no puede sobrepasar el intérprete, Vid. Díaz y García Conlledo, M.,
La autoría en Derecho Penal, 1991, p. 97.
139
140
Schwinge, E./Zimmerl, L., 1937, pp. 55 s. También puso de relieve las limitaciones de la «gan-
zheitliche Betrachtungsweise», aunque refiriéndose sobre todo a su falta de concreción, Zawar, 1943,
p. 44.
141
Un estudio histórico sobre el origen y las distintas modalidades de los delitos de traición se en-
cuentra en Schaffstein, F., 1986, pp. 123 ss., en especial p. 129 (referencia a la clasificación de Tiberius
Decianus en delitos de traición a Dios, delitos de traición a la patria y delitos de traición entre sujetos
privados). Vid. también Schaffstein, F., 1935c, p. 104.
142
65
equivocó al considerar que la «traición» constituía el elemento clave de estos

delitos. El empleo de este término por el legislador consistió en un simple re-
curso de técnica legislativa, que persiguió el objetivo de hacer más inteligible
la ley frente a las imprecisiones del lenguaje popular 143. El único método que
puede conducir satisfactoriamente a la esencia de un delito consiste en una
investigación sistemática que distinga entre injusto y culpabilidad, y nunca
una interpretación de la ley meramente formal conectada al «elemento más
llamativo» como la defendida por Dahm 144.
Es evidente que la tesis según la cual la distinción entre injusto y culpa-
bilidad imposibilita un análisis jurídico-material del delito no puede ser com-
partida en modo alguno. Es más: lo que sucede es precisamente lo contrario.
En efecto, un correcto análisis jurídico-material del delito que pretenda apre-
hender el sentido y el fin de los preceptos debe tener en cuenta la distinción
entre lo que el Derecho penal «puede» prohibir, es decir, la antijuridicidad, y
lo que es «lícito» imputarle personalmente al sujeto, esto es, la «culpabilidad» 145.
Como algunos autores se encargaron de poner de manifiesto, la disolución de
la frontera que separaba injusto y culpabilidad debía conducir a la concepción
de la Escuela de Kiel en materia de delitos de traición a resultados cuando
menos sorprendentes, como, por ejemplo, calificar no solo como impune, sino
como altamente honroso el comportamiento de un extranjero o un judío que
revela documentos secretos alemanes. No obstante, la Escuela de Kiel no ad-
mitió la impunidad de estos supuestos, y reclamó para ellos la misma pena –la
de muerte– que para aquellos en que el comportamiento era realizado por un
alemán. La diferencia entre la revelación del extranjero y el judío, por una
parte, y la del alemán, por otra, debía verse en que mientras que este último
cometía un delito de traición, el extranjero y el judío debían ser castigados por
un delito común 146.
No obstante, para la dirección de Kiel esta distinción no tuvo consecuen-
cias prácticas. En efecto, aunque se afirmaba que solo el ciudadano alemán
podía infringir e infringía el deber de fidelidad al pueblo alemán, por lo que ni
el extranjero ni el judío podían incurrir en dicha infracción, lo cierto era, sin
embargo, que en el StGB nacionalsocialista, unos y otros recibían la misma
pena. Desde el punto de vista de la infracción del deber de fidelidad al pueblo
alemán, la referida equiparación penológica entre unos y otros resultaba, sin
embargo, difícilmente explicable. Una tal equiparación solo podía fundamen-
143
144
145
Vid., por todos, Mir Puig, S., 2015, 5/9 ss. y 5/26 ss.
146
66
tarse razonablemente a partir de una concepción del Derecho penal vinculada

a la idea de bien jurídico. En efecto, si el legislador nacionalsocialista decidió
disponer la misma consecuencia jurídica para conductas que presentan conte-
nidos completamente dispares en términos de infracción de deber de fidelidad
al pueblo alemán, ello bien pudo significar que, en realidad, también en los
delitos de traición, la lesión o puesta en peligro del bien jurídico –el bien (das
Wohl) del Reich– era, como mínimo, tan relevante como la infracción del de-
ber de lealtad al pueblo alemán. En efecto, el peligro para el bien del Reich,
esto es, la puesta en peligro del bien jurídico, era exactamente la misma en
todos los supuestos, con independencia de que se diera o no la infracción del
deber de fidelidad. El contenido de injusto de los todos los supuestos era, en
suma, el mismo.
Esta opinión fue defendida en Alemania por Schwinge/Zimmerl. Para
estos autores, la diferencia entre los comportamientos que ponían en peligro el
bien del Reich con infracción del deber de fidelidad al pueblo alemán, esto es,
los comportamientos realizados por alemanes) y los que no implican una tal
infidelidad, es decir, los que tienen como autores a los extranjeros y los alema-
nes, no residía en el injusto, sino en la culpabilidad. No se trataba, por tanto,
de una cuestión referida a la valoración negativa del «hecho», sino al reproche
que merecía su «autor». En opinión de aquellos autores, en los casos en que el
sujeto activo consistía en un extranjero o en un judío, la culpabilidad venía
integrada por el dolo entendido como conocimiento de la realización de los
elementos del tipo de injusto y de su antijuricidad. En los supuestos que el
autor era un alemán, la culpabilidad del sujeto añadía a los elementos anterio-
res uno nuevo: la infracción del deber de fidelidad al pueblo alemán. La adi-
ción al dolo típico y conocimiento de la antijuricidad de la infracción del refe-
rido deber provocaba un incremento del contenido de culpabilidad y convertía
la conducta del autor un comportamiento personalmente más reprochable.
Pero si la conducta del alemán tenía mayor contenido de culpabilidad, ¿por
qué los extranjeros y los judíos recibían la misma pena? En opinión de Schwin-
ge/Zimmerl, la respuesta a esta pregunta se encontraba en el siguiente argu-
mento: debido a la especial relevancia del bien jurídico en juego (el bien del
Reich), el simple hecho de su lesión representaba un contenido de injusto de
tal importancia que compensaba por sí solo el posible desequilibrio de culpa-
bilidad que pudiera existir entre alemanes y no alemanes 147.
El planteamiento de Schwinge/Zimmerl tuvo, principalmente, dos aspec-
tos positivos: contempló el elemento de la infracción del deber de fidelidad
147
67
como un elemento de naturaleza predominantemente «personal», más vincula-

do al autor que al hecho; y, al distinguir entre injusto y culpabilidad, permitió
reconocer idéntico grado de importancia a los dos aspectos más importantes
del delito: el objetivo, correspondiente al daño que el delito ha causado a la
comunidad, o «dañosidad social»; y el subjetivo, relativo a la personalidad del
sujeto que ha producido ese daño 148. De este modo, Schwinge/Zimmerl evita-
ron caer en un Derecho penal nacionalsocialista abocado unilateralmente a la
idea de traición al pueblo defendida por la Escuela de Kiel. No obstante, fren-
te a la concepción defendida por estos dos autores también pueden ser formu-
ladas serias objeciones. En mi opinión, las principales son tres. Por una parte,
la concepción de estos dos autores nunca tuvo la voluntad de erigirse en una
auténtica oposición a la Escuela de Kiel, sino que, al contrario, llegó a conclu-
siones muy parecidas a las alcanzadas por esta dirección a partir de un punto
de partida distinto: la idea de bien jurídico y del delito como su lesión o pues-
ta en peligro. Pese a lo generalizada que se encuentra la idea de que las ideas
de Schwinge/Zimmerl cumplieron una función de resistencia frente al avance
del Derecho penal nacionalsocialista, la máxima preocupación de estos dos
autores tuvo por objeto la salvaguarda de la idea de bien jurídico, presentándo-
lo ante el régimen nazi como un concepto perfectamente válido para el «nue-
vo» Derecho penal de autor. Por otra parte, que el elemento de la infracción del
deber de fidelidad constituyese un elemento perteneciente al aspecto personal
del delito, esto es, a su autor, no significa que deba consistir, necesariamente,
en un elemento de la culpabilidad. También pueden existir elementos de natu-
raleza personal en el injusto 149. Con todo, este equívoco no solo se encuentra
presente en la concepción de Schwinge/Zimmerl, sino que constituye un rasgo
característico del concepto neokantiano o neoclásico de delito que, al igual que
otros autores, Schwinge/Zimmerl defendían. En efecto, la posición de Schwin-
ge/Zimmerl descansó sobre una concepción del delito de base causalista, hoy
ya superada, que bloqueó la llegada a la teoría del delito de la concepción
personal del injusto hasta los años 50 del siglo xx. Así, en 1937, año de publi-
cación de Wesensschau und konkretes Ordnungsdenken, Schwinge/Zimmerl
no contemplaban al dolo y la imprudencia como elementos del tipo subjetivo,
sino como formas de la culpabilidad como parte subjetiva del delito, como
«juicio de reproche normativo al autor del delito». Con la llegada del finalis-
148
149
Sobre la teoría del injusto personal Vid., entre otros, los trabajos de Maihofer, W., «Der Unre-
chtsvorwurf. Gedanken zu einer personalen Unrechtslehre», FS-Rittler, 1957, pp. 141 ss.; Rudolphi, H.
J., «Inhalt und Funktion des Handlungsunwertes im Rahmen der personalen Unrechtslehre», en FS-Mau-
rach, 1972, pp. 51 ss.
68
mo, el dolo referido a los elementos objetivos del tipo pasó a integrar la parte
subjetiva del tipo de injusto, permaneciendo en la culpabilidad el conocimien-
to de la antijuricidad. Y, en tercer lugar, debe apuntarse que el mayor contenido
de culpabilidad del sujeto como consecuencia de la infracción del deber de fi-
delidad ni siquiera encajaba por completo con el concepto neoclásico de cul-
pabilidad defendido por Schwinge/Zimmerl. De acuerdo con este concepto, la
culpabilidad debía ser entendida como «reprochabilidad por la voluntad defec-
tuosa», y debía estar integrada por tres elementos: la imputabilidad como ca-
pacidad de culpabilidad; el dolo o culpa como voluntad defectuosa; y la ausen-
cia de causas de exculpación. Pues bien: no era correcto afirmar que la
infracción del deber de fidelidad daba lugar a un aumento de la culpabilidad
del sujeto, porque tampoco podía decirse que con la referida deslealtad se vie-
ran incrementado el dolo o la culpa como formas de la voluntad defectuosa
como elemento fundamentador de la culpabilidad. En efecto, puesto que tanto
el dolo como la culpa iban referidos a los elementos del tipo, no era posible un
aumento del contenido de dolo o la culpa sin un correspondiente aumento del
contenido del tipo de injusto. Pero Schwinge/Zimmerl dejaron claro que el
contenido del tipo de injusto en todo caso venía determinado exclusivamente
por la lesión del bien jurídico, sin dejar espacio alguno en el mismo para la
idea de la infracción del deber de fidelidad. Desde el punto de vista del concep-
to neoclásico de delito, el único modo de haber fundamentado la inclusión de
la infidelidad al pueblo alemán en la culpabilidad habría consistido en enten-
der que el dolo y la culpa no son las dos únicas formas que puede adoptar una
voluntad defectuosa, sino que son posibles otras modalidades. Entre ellas se
encontraría la infracción de deberes de fidelidad. Esta última forma de volun-
tad defectuosa sería compatible con la representada por el dolo o la culpa. De
este modo, sería posible, por ejemplo, que un sujeto lesionara dolosamente el
bien jurídico infringiendo su deber de fidelidad a la patria. Pues bien: dada la
acumulación de formas de voluntad defectuosa presente en el sujeto de este
último supuesto, el juicio de reproche que cabría formular contra el mismo
daría como resultado un contenido de culpabilidad mayor que el que corres-
pondería al sujeto que hubiese actuado simplemente con dolo. Se trataría de
algo así como una responsabilidad añadida por razón de una especial «actitud
interna». Sin embargo, esta segunda fundamentación tampoco puede ser admi-
tida, ya que representaría una forma de responsabilidad por el carácter o la
voluntad. Las dificultades de Schwinge/Zimmerl para ubicar el elemento de la
infracción del deber de fidelidad al pueblo alemán tanto en el injusto como en
la culpabilidad son una consecuencia del carácter ambivalente del concepto
neoclásico de delito. El concepto neoclásico o neokantiano de delito represen-
69
tó el descubrimiento para el delito de sus dimensiones de «valor» y de «senti-

do», trayendo consigo una depuración metodológica de la concepción causa-
lista de delito. La dirección neokantiana introdujo en el Derecho penal, en
efecto, la idea de valoración negativa y de reproche, de modo que la antijurici-
dad devino un «juicio de desvalor sobre el hecho» y la culpabilidad «reprocha-
bilidad por la voluntad defectuosa». Pero también se mantuvo fiel, en cambio,
al esquema causalista que dividía el delito en una parte objetiva (hecho antiju-
rídico) y una parte subjetiva (culpabilidad del autor), a la exclusividad de la
lesión del bien jurídico como contenido de la antijuricidad y a la ubicación del
dolo y la culpa en la culpabilidad 150.
2.4 A
cerca de la teoría de la «culpabilidad por la conducción de
vida» de Mezger
De acuerdo con la teoría de la «culpabilidad por la conducción de vida»

de Mezger, en determinados delitos, la culpabilidad consistiría en un juicio de
reproche dividido en dos partes: un reproche por el acto concreto, por el hecho
aislado que ha cometido; y un reproche por su conducción de vida, que le ha
hecho degenerar, que abarca, en realidad, toda su personalidad, que tiene por
objeto aquello en lo que se ha convertido como consecuencia de haber llevado
una vida «equivocada» 151. En la medida en que el «modo de vida equivocado»
se revelaría a partir de la constatación de un acto concreto indiciario, el repro-
che de este último debería constituir, según esta concepción, un presupuesto
mismo de la culpabilidad por la vida 152. Durante la etapa nacionalsocialista, la
teoría de la «culpabilidad por la conducción de vida» de Mezger recibió el
apoyo, con algunos matices, de otros autores como Bockelmann 153 y En-
gisch 154.
Sin embargo, las tesis de Mezger, Bockelmann y Engisch nunca llegaron
a ser admitidas pacíficamente por la doctrina. Este rechazo se fundamentó,
sobre todo, en dos motivos. En primer lugar, un sector de la doctrina mostró
150
Sobre la naturaleza híbrida del concepto neoclásico de delito, y más concretamente del carácter
mixto de si concepto de culpabilidad, Vid., por todos, Mir Puig, S., 1976, pp. 241 ss.; el mismo, 2015, 6/13
y 20/12 ss.
151
Según Mezger, recuérdese, «la culpabilidad penal del autor no solo consiste en la culpabilidad
por el hecho concreto, sino también la culpabilidad por la conducción de toda su vida que le ha hecho
degenerar». Vid. Mezger, E., 1938, pp. 688 s. Sobre esto Vid. Roxin, C., 1997, § 6/9.
152
Maurach, R., 1962, pp. 293 s.
153
Bockelmann, P., Studien zum Täterstrafrecht (2), 1940, pp. 145 ss.
154
Engisch, K., «Zur idee der Täterschuld», ZStW 61 (1942), pp. 171 y 174.
70
serias dudas sobre si realmente cabe hacer depender la pena de la pertenencia

del delincuente a un determinado tipo de autor en algunos delitos (por ejem-
plo, los de traición al Estado o infracción de un deber), y defender, al mismo
tiempo, la idea de la culpabilidad por el hecho como fundamento de la pena
para los restantes tipos 155. En segundo lugar, contra la teoría de la culpabilidad
por la conducción de vida de Mezger, Bockelmann y Engisch se ha objetado
que no siempre cabe convertir al sujeto en culpable de su modo de vida «equi-
vocado», ya que «es casi imposible separar culpabilidad y destino (no provo-
cado culpablemente) en la evolución de un ser humano» 156. No en vano, la
doctrina absolutamente dominante ha rechazado y sigue rechazando en la ac-
tualidad las teorías de la culpabilidad del autor (Täterschuld) defendidas desde
el Derecho penal nacionalsocialista alemán, entre las que se encuentran, recor-
demos, la teoría de la «culpabilidad por la conducción de la vida» de Mezger,
el planteamiento que parte de la «culpabilidad por la decisión sobre la vida»,
defendido por Bockelmann, y, por último, la teoría de la culpabilidad por el
carácter de Engisch. El motivo de este rechazo debe verse en la idea de que
toda concepción que sobrepase el principio de responsabilidad por el hecho
concreto debe ser calificado como Derecho penal de autor 157, y atenta, por
ello, contra uno de los principios fundamentales del Estado «democrático» de
Derecho: el principio de «culpabilidad» 158.
2.5 obre la definición nacionalsocialista de delito como

S
infracción de un deber
Como ya se apuntó, el concepto de bien jurídico era incapaz, según la

doctrina nacionalsocialista, de explicar de modo satisfactorio la esencia del
delito. Esta inidoneidad resultaría especialmente evidente, a juicio de la direc-
ción de Kiel, en el caso de los delitos especiales, los militares, los de medios
determinados y aquellos caracterizados por la presencia de elementos subjeti-
vos del tipo. Con respecto a las dos primeras clases de delitos, puesto que en
ellas los bienes jurídicos en juego estarían protegidos por el correspondiente
tipo básico, el delito especial y el delito militar solo podrían explicarse a partir
de la idea de que, mediante su tipificación, el legislador habría pretendido cas-
155
Roxin, C., 1997, § 6/9.
156
Roxin, C., 1997, § 6/9.
157
Zaffaroni, E. R., 2005, p. 1086.
158
Mir Puig, S., 2015, 4/63 y 68. Atribuye el referido rechazo, en cambio, a razones propias del
Estado de derecho Roxin, C., 1997, § 6/9.
71
tigar con pena no la lesión de un bien jurídico, sino la infracción del deber
especial que recae, por ejemplo, sobre el funcionario público o el soldado 159.
Por lo que respecta a los delitos de medios determinados y los delitos con ele-
mentos subjetivos del tipo, la exigencia legal de que la conducta típica se eje-
cute de un modo determinado, o de que vaya acompañada de un determinado
elemento subjetivo distinto del dolo (por ejemplo, el ánimo de enriquecimien-
to en determinados delitos contra el patrimonio) demostraría, desde la pers-
pectiva de la doctrina nacionalista, que en el punto de mira de la ley no estaría
únicamente la lesión de un bien jurídico 160. Desde la nueva perspectiva nacio-
nalsocialista, el concepto de bien jurídico únicamente podía encajar en una
concepción del Derecho penal anclada en el causalismo y en el formalismo.
Sin embargo, como ya ha sido apuntado, el Derecho penal nacionalsocialista
apostó por superar esta contemplación del delito causalista y formalista por
otra de corte más subjetivista y normativista. Desde esta nueva perspectiva,
cobraban especial importancia elementos «personales» referidos al autor
como, por ejemplo, su «voluntad» (Willen), su «actitud interna» (Gesinnung),
su «forma de ser» o su «carácter». No obstante, de todos estos elementos per-
sonales del delito, el elemento que tomó decididamente el relevo del bien jurí-
dico como elemento esencial del hecho delictivo fue el elemento «infracción
del deber»; o más concretamente; el elemento «infracción del deber ético de
guardar fidelidad a la comunidad popular» 161.
Sin embargo, un análisis de este elemento normativo pone de manifiesto
que no resulta en absoluto defendible un modelo de Derecho penal que susti-
tuya el elemento «lesión o puesta en peligro de un bien jurídico» por el ele-
mento «infracción de una norma» o «infracción de un deber». No en vano,
algunos de los más destacados defensores del Derecho penal nacionalsocialis-
ta ya pusieron en tela de juicio el modelo de Derecho penal que acaba de ser
referido. Este fue el caso, por ejemplo, de Schaffstein, Gallas, Wolf y Klee.
Estos autores reconocieron que no era correcto eliminar por completo la idea
de «lesión o puesta en peligro de bien jurídico» y sustituirla sin más por la de
«infracción del deber», ya que ello habría supuesto incurrir en el mismo error
cometido por la doctrina del bien jurídico: su unilateralidad. Es decir, preten-
der erigirse en elemento explicativo de la esencia de todo delito. Desde la
perspectiva nacionalsocialista, la tesis según la cual el contenido del concepto
de delito se agotaría con la lesión de un bien jurídico era incorrecta, por tratar-
159
Marxen, K., 1975, p. 185.
160
Marxen, K., 1975, p. 198.
161
Críticamente Maurach, R., «Handlungspflicht und Pflichtverletzung im Strafrecht», DSt. 1936,
pp. 113 ss.
72
se del correlato del dogma causal en la teoría de la antijuricidad 162. Sin embar-

go, los mencionados autores no articularon el referido rechazo de la exclusivi-
dad del elemento «infracción del deber» del mismo modo.
Así, Schaffstein y Gallas entendieron que todo delito se encontraba inte-
grado, en mayor o menor medida, por cuatro elementos: «expresión de la acti-
tud interna», «traición», «infracción del deber» y «lesión del bien jurídico».
Según estos dos autores, debía dejar de ponerse el acento en el primer aspecto
y ponerse en el segundo 163. A esta tesis se opusieron Erik Wolf y Karl Klee. En
opinión de Wolf, la referencia a los elementos «expresión de la actitud inter-
na», «traición», «infracción del deber» y «lesión del bien jurídico» podría ser-
vir para aprehender la esencia de algunas clases de tipos, pero nunca para
elaborar un concepto general de delito. Así, por ejemplo, ni toda acción puni-
ble consiste para Wolf en la infracción de un deber en el sentido en que Schaffs-
tein y Gallas emplean esta expresión, ni, por el contrario, toda infracción de un
deber constituye delito. En opinión de Wolf, lo primero se demuestra compro-
bando que en todo delito se responde también, o incluso exclusivamente, por
la producción de un resultado. Un ejemplo de que no toda infracción de un
deber debe ser considerada delito se encuentra, por su parte, en la infracción
de simples deberes religiosos 164. En cuanto a Klee, este autor se opuso al modo
en que la Escuela de Kiel configuró la relación existente entre la lesión del bien
jurídico y la infracción de un deber como los dos elementos centrales del deli-
to. Así, mientras que para la primera el elemento principal era el segundo,
ocupando el primero una posición meramente complementaria, Klee defendió
la tesis opuesta, argumentando que sin la lesión de un bien jurídico o de un
valor jurídicamente protegido determinado, la infracción de un deber era una
abstracción sin referencia alguna a una realidad concreta, era como un castillo
en el aire 165.
Según la dirección de Kiel, no solo los delitos de traición consistían en la
infracción del deber de fidelidad con el pueblo alemán. En el Derecho penal
nacionalsocialista, la comisión de cualquier delito era contemplada como una
infracción del deber de fidelidad al pueblo alemán, como una lesión del honor
del Estado. De este modo, la traición al pueblo alemán constituía un elemento
162
Sina, P., 1962, p. 83.
163
Schaffstein, F., 1935b, pp. 8 s.; el mismo, 1937, pp. 336 s. y 340 s.; Gallas, W., 1936, p. 53.
Sobre este cambio de acento Sina, P., 1962, p. 82.
164
Wolf, E, 1936, p. 359.
165
Klee, K., 1936, p. 2.
73
común a todo delito 166. Sin embargo, esta contemplación del delito reconocía al
elemento correspondiente a lo comunitario, a lo supraindividual, a lo popular
una importancia excesiva, exaltando este componente colectivo hasta el pa-
roxismo. También este extremo fue puesto de manifiesto incluso por un autor
decididamente militante del nacionalsocialismo extremo como Erik Wolf. En
opinión de este autor, la identificación entre delito y traición no era correcta,
porque ni toda traición es un delito, ni todo delito debe ser entendido como una
traición. La tesis de Wolf debe ser compartida. La corrección de la primera par-
te de la misma se deduce de un ejemplo propuesto por el propio Wolf: «Quien
es infiel a su novia es, sin lugar a dudas, una persona sin honor que no ha satis-
fecho las expectativas del pueblo, pero no puede ser castigado con pena» 167.
En la actualidad, la tesis de que un comportamiento no sería penalmente
antijurídico por ser «socialmente dañoso» (sozialschädlich), sino por ser «con-
trario al deber» (pflichtwidrig), o mejor, «contrario a la norma» (normwidrig)
que impone dicho deber, ha encontrado acogida, en mayor o menor medida,
viene siendo recuperada por alguna concepción dogmática actual. La más im-
portante de ellas es, por la repercusión que ha alcanzado y la enorme contro-
versia que viene generando tanto en su propio país de origen, Alemania, como
fuera del mismo, en especial en el ámbito latinoamericano, es la concepción
del delito como «quebrantamiento de la vigencia de la norma» defendida por
Günther Jakobs. No es este, sin embargo, el momento de someter a valoración
crítica la formulación de Jakobs. Este propósito queda reservado para el Capí-
tulo siguiente, en el que me ocuparé de la distinción entre «Derecho penal del
ciudadano» y «Derecho penal del enemigo» operada por este autor.
2.6 obre la teoría nacionalsocialista de los tipos de autor. Al

S
mismo tiempo, algunas consideraciones metodológicas sobre si
el derecho penal nacionalsocialista fue, o no, positivista
A pesar de la intervención de Mezger en el Proyecto sobre «extraños a la

comunidad» de 1944, y de la indudable influencia que ejerció sobre ella la
Criminología de base biológico-criminal de Exner 168, creo que no puede afir-
166
Frank, H., 1937, p. 267. Sobre este particular, en relación con el pensamiento extremo de Ro-
land Freisler, Vid. Cattaneo, M. A., «Carl Schmitt y Roland Freisler. La doctrina penal del nacional-
socialismo», en LH-Barbero Santos, 2001, p. 151.
167
Wolf, E, 1936, p. 359. En un sentido parecido Klee, K., 1936, pp. 5 ss.
168
Muñoz Conde, F., «La otra cara de Edmund Mezger: su participación en el Proyecto de Ley
sobre Gemeinschaftsfremde (1940-1944)», Apéndice a Edmund Mezger y el Derecho penal de su tiem-
74
marse razonablemente que las teorías de los tipos de autor defendidas en Ale-
mania durante el período inmediatamente anterior al inicio del régimen nacio-
nalsocialista por Erik Wolf y las propuestas, ya bajo la cobertura del Derecho
penal nazi, por Schaffstein, Gallas, Mayer, Mezger y Dahm, fueran, simple-
mente, el resultado del análisis empírico-psicológico o empírico-sociológico
del delincuente; esto es, de la Criminología 169.
En efecto, aquellas teorías consistieron en un producto derivado de un
juicio ético, normativo o deontológico, realizado de acuerdo con los valores
imperantes del régimen nacionalsocialista, que recayó sobre el sujeto activo de
la conducta. Puede decirse, por ello, que las teorías de los tipos de autor de la
Alemania nacionalsocialista no constituyeron teorías criminológicas de los ti-
pos de autor, sino teorías de naturaleza normativa. O que, si aquellas teorías
fueron el resultado de estudios criminológicos, estos se encontraban práctica-
mente desprovistos de su sentido empírico-descriptivo 170.
En mi opinión, uno de los más claros exponentes de esta tesis viene re-
presentado por la concepción defendida por Erik Wolf en Das Wesen des
Täters. En la teoría de los tipos de autor de Wolf, la referencia constante a la
personalidad «del» delincuente encubrió, en realidad, el carácter profunda-
mente valorativo y ético de aquella. En Das Wesen des Täters, Wolf puso de
manifiesto que, en su opinión, uno de los principales errores cometidos por el
positivismo naturalista consistió en pretender explicar satisfactoriamente la
esencia del autor de un delito por medio de ciencias empíricas tales como la
Antropología, la Biología o la Psicología criminales, por una parte, o la Socio-
logía positivista, por otra, disciplinas todas ellas integrantes de la Criminolo-
gía en sentido amplio como disciplina empírica de recogida. Wolf participó de
la idea neokantiana de que se imponía despertar del sueño cientificista de la
po, 2.ª ed., 2001a, pp. 97 ss.; el mismo, «El proyecto nacionalsocialista sobre el tratamiento de los “extra-
ños a la comunidad”», Rev. Penal, 2002 (9), pp. 49 s.
169
El análisis crítico de la teoría nacionalsocialista de los tipos de autor debe considerar que no to-
dos los autores que la defendieron ostentaron idéntico grado de militancia en el Derecho penal nazi de la
época. Como señala Muñoz Conde, F., Edmund Mezger y el Derecho penal de su tiempo, 2.ª ed., 2001b,
pp. 78 ss. es obligado separar entre los penalistas nacionalsocialistas aquellos que encabezaron el Derecho
penal nazi de los que simplemente no se resistieron, formando parte de una «mayoría silenciosa». Según
mi parecer, de los penalistas citados en el presente trabajo quizá quepa incluir en el primer grupo a Frie-
drich Schaffstein y Georg Dahm como integrantes de la Escuela de Kiel, además de Erik Wolf y Roland
Freisler, a quien Cattaneo, M. A., 2001, p. 149, califica como «el representante de mayor relieve de la
doctrina penal nacionalsocialista»; y en el segundo a Wilhelm Gallas, Hellmuth Mayer, Paul Bockelmann,
Karl Engisch y Edmund Mezger. Incluye a este último en el primer grupo de autores, en cambio, Muñoz
Conde, F., 2001b, passim.
170
De esta opinión Roxin, C., 1997, § 6/11. En contra Maurach, R., 1962, p. 292. A juicio de este
segundo autor, la distinción entre tipos criminológicos y tipos normativos de autor carece completamente
de fundamento.
75
dirección moderna de von Liszt que situaba al Derecho penal entre las ciencias
naturales, para reconocerle el estatuto que en puridad le correspondía: el de
ciencia cultural o valorativa. La aparición de este nuevo escenario filosófico
legitimó a Wolf para sustituir el concepto positivista de autor por un concepto
referido no tanto a hechos como a ideas y valores. En la concepción defendida
por Wolf en Das Wesen des Täters, la persona solo importaba como parte del
mundo histórico, del mundo cultural, del mundo de los valores y las ideas, no
como parte de la naturaleza. La personalidad del delincuente no le interesaba
a Wolf como dato empírico de la realidad observable por la Criminología, sino
como dato susceptible de valoración. No le importaba, por tanto, su dimensión
de dato descriptible, sino como dato susceptible de comprensión. Uno de los
más gráficos ejemplos de la completa desconexión de todo análisis empírico
del delito y del delincuente que caracterizó a la teoría de los tipos de autor de
Wolf fue la noción de «fidelidad a la comunidad» como una de las principales
ideas del contexto cultural contemporáneo a Das Wesen des Täters. Según esta
idea, todos los miembros de la comunidad jurídica nacían con una «actitud
interna» (Gesinnung) de fidelidad al colectivo. Esta actitud interna era merece-
dora de una valoración positiva. Según Wolf, mediante la realización de ciertas
conductas tipificadas en el StGB como delito o falta, algunos individuos po-
nían de manifiesto, sin embargo, que su actitud interna se había corrompido.
La actitud interna de fidelidad al colectivo habría dado paso a una actitud in-
terna de infidelidad hacia aquel. Dicha corrupción de la actitud interna debía
ser valorada negativamente. Esta confrontación de valores positivos y negati-
vos, o, si se prefiere, la presencia en un sujeto de una actitud interna contraria
a la idea de fidelidad a la comunidad merecía para Wolf, en suma, ser desvalo-
rada. Como puede comprobarse, en la teoría de Wolf, la personalidad del de-
lincuente no constituía, en definitiva, un producto empírico resultante de la
investigación criminológica, sino, antes bien, el resultado de un juicio de natu-
raleza «axiológica».
En la actual dogmática del Derecho penal, la concepción del Derecho
penal de autor se encuentra –por fortuna– completamente superada. Podría
decirse, en realidad, que el final de los días de la corriente de pensamiento
promovida por la Escuela de Kiel llegó con la desaparición del régimen políti-
co en cuyo marco se desarrolló. El «Derecho penal de la voluntad» fue una
concepción del Derecho penal circunscrita a la ideología y al Derecho positivo
nacionalsocialistas del Tercer Reich alemán. En ocasiones se ha pretendido
explicar la concepción del Derecho penal de la Escuela de Kiel como un fenó-
meno asentado sobre la base de fundamentos de naturaleza política, jurídica,
filosófica, metodológica o sociológica. En mi opinión, ninguna de estas funda-
76
mentaciones puede llegar a explicar, ni siquiera mínimamente, el abominable

Derecho penal de autor nacionalsocialista. En efecto, ni la Teoría política, ni el
Derecho, ni la Filosofía, ni la Metodología ni la Sociología pueden presentar a
esta concepción del Derecho penal como una consecuencia de alguna de sus
orientaciones 171.
En mi opinión, la auténtica pretensión de los intentos de fundamentar
política, jurídica, filosófica, metodológica o sociológicamente el Derecho pe-
nal de la dirección de Kiel fue la de encubrir o justificar una única realidad: la
concepción de la Escuela de Kiel fue un instrumento puesto al servicio de la
legitimación del vergonzoso Derecho penal positivo del régimen nacionalso-
cialista. Suficientemente expresivas de lo que pretende significarse son las si-
guientes palabras de Tammelo, citadas por García Amado: «Una objeción es-
pecialmente aguda contra las doctrinas iusfilosóficas radica en la afirmación de
que la filosofía jurídica desempeñó el papel de una ramera, en cuanto que sir-
vió para encubrir la opresión, la degradación y hasta el asesinato en masa.
Entre los filósofos del derecho ha habido contorsionistas que han plegado sus
ideas al orden político del momento (...), a fin de prestarle una impronta
filosófica» 172. Es cierto que la desaparición del Derecho positivo nacionalso-
cialista dejó sin objeto al Derecho penal de la voluntad 173. Sin embargo, de ello
no debe deducirse necesariamente que el método nacionalsocialista fuera el
propio del positivismo jurídico formal. Como afirmaron Hellmuth Mayer 174 y
Erik Wolf 175 desde las propias entrañas del nacionalsocialismo, y como han
señalado autores como Rüthers/Birk 176 y García Amado 177, el método de la
Escuela de Kiel no solo no consistió en un método positivista jurídico formal,
sino que, desde el mencionado punto de vista formal, supuso una apuesta con-
vencida en favor de un antipositivismo radical.
Así, por ejemplo, en opinión de Erik Wolf, las dos partes integrantes del
delito, el hecho delictivo y su autor, estaban integradas por elementos pertene-
cientes a tres distintos niveles: un nivel legal, un nivel judicial y un nivel rela-
171
No en vano, ya la doctrina iusfilosófica alemana de posguerra presentó al nazismo como una
suerte de «salto al vacío» científicamente inexplicable en el curso normal del devenir histórico. Esta tesis,
que presentó al nazismo como fenómeno-ruptura de la racionalidad histórica, respondió al nombre de
«teoría de la catástrofe», y fue concebida con la finalidad de exculpar, en la medida de lo posible, a los
jueces y juristas –la inmensa mayoría– que aplicaron el derecho nazi. Vid., en este sentido, García Ama-
do, J. A., «Nazismo, Derecho y Filosofía del Derecho», AFD 1991, p. 340, nota 1.
172
García Amado, J. A., 1991, p. 342.
173
Mir Puig, S., 1976, p. 260.
174
Mayer, H., 1938, p. 77, nota 18.
175
Wolf, E., 1936, p. 360.
176
Rüthers, B./Birk, A., 2005, p. 378.
177
García Amado, J. A., 1991, pp. 347 s.
77
tivo a la contemplación popular. Estas tres clases de elementos no se hallaban

en una relación jerárquica, sino que interaccionarían en una relación de natu-
raleza dialéctica. Así las cosas, toda resolución judicial sobre si una determi-
nada conducta constituía o no delito no solo debía atender al dictado de la ley,
sino también a las otras dos fuentes del derecho: el arbitrio judicial y la con-
templación popular 178. Wolf defendió esta tesis tanto para el «tipo de hecho»
(Tattypus) como para el «tipo de autor» (Tätertypus). En efecto, Wolf afirmó
que tanto el tipo de hecho como el tipo de autor podían estar integrados por
tres distintas clases de elementos: a) elementos legales, esto es, elementos
completamente descritos por la ley; b) elementos judiciales, es decir, elemen-
tos descritos por la ley, pero tan solo de forma modo incompleto, de modo que
deben ser completados por el juez; y c) elementos pertenecientes al derecho no
escrito, esto es, elementos que no se encuentran descritos en la ley ni comple-
ta (a) ni incompletamente (b), pero que el sentido de la ley presenta como
elementos que contribuyen a determinar el injusto de la acción. Estos últimos
elementos describen al delito como la lesión de intereses del pueblo. El juez
debe comprender estos elementos interpretando la íntima «convicción del pue-
blo» (Volksüberzeugung) 179.
A juicio de Rüthers/Birk, uno de los instrumentos metodológicos más
consolidados en la doctrina y la jurisprudencia nacionalsocialistas, el pensa-
miento en órdenes concretos (das konkrete Ordnungsdenken), tuvo como prin-
cipal objetivo convertirse en la fórmula mágica que permitiese operar la pre-
tendida «renovación jurídica popular» al margen del legislador y garantizando
una aplicación del derecho absolutamente flexible 180 y desviada del derecho
positivo 181. Ello se consiguió convirtiendo al llamado «orden de la vida» (Le-
bensordnung) en auténtica fuente de derecho, y reconociéndole mayor rango
que a las propias normas jurídicas 182; y confiriendo al pensamiento en órdenes
concretos, entre otras funciones, la de modificar el derecho positivo 183. A par-
tir de todo ello, Rüthers/Birk concluyen que el método nacionalsocialista fue
un método abiertamente antipositivista y antinormativista 184.
Por último, también García Amado cree, siguiendo, entre otros, a Arthur
Kaufmann, que ni los jueces ni los juristas del régimen nacionalsocialista se
limitaron a observar escrupulosamente el derecho positivo. En opinión de Gar-
178
Wolf, E., 1936, p. 360.
179
Wolf, E., 1936, pp. 360 s. (tipo de hecho) y 362 (tipo de autor).
180
181
182
Rüthers, B./Birk, A., 2005, pp. 376 y 378.
183
Rüthers, B./Birk, A., 2005, pp. 376 y 378.
184
78
cía Amado 185, los jueces y la doctrina aplicadores del Derecho penal nacional-
socialista no practicaron, en realidad, «positivismo “jurídico”» (Rechtspositi-
vismus) formal, sino «positivismo “estatalista”» (Staatspositivismus). Según
este autor, la doctrina postulante de un positivismo jurídico formal no solo era
ampliamente minoritaria en la época nacionalsocialista, sino que ya lo había
sido incluso bajo la vigencia del régimen político anterior, la República de
Weimar 186. En el sentido en que los emplea García Amado, los términos «po-
sitivismo jurídico» y «positivismo estatalista» tienen, además, significados
opuestos. El primero tiene un sentido liberal, limitador del ius puniendi del
Estado. En efecto, la fidelidad al Derecho positivo garantiza el respeto al lími-
te al Estado representado por el principio de legalidad. El término «positivis-
mo estatalista» expresa, en cambio, la idea de que la soberanía no radica en el
pueblo, sino en el Estado 187.
V. EL «DERECHO PENAL DEL ENEMIGO»
1. Exposición
Entre otros efectos, el ya conocido fenómeno de la expansión del Dere-

cho penal ha provocado en algunos países, la aparición de lo que se ha venido
en llamar «Derecho penal del enemigo» (Feindstrafrecht) 188. Como apunta
Cancio Meliá, con esta expresión pretende designarse a determinados sectores
legislativos que normalmente tienen por objeto la delincuencia organizada, la
delincuencia sexual reincidente o habitual, o el terrorismo, entre otras mate-
rias, y que constituyen el resultado de la fusión del «Derecho penal simbólico»
y el clima crecientemente punitivista existente en el debate político en relación
185
García Amado, J. A., 1991, pp. 347 s.
186
García Amado, J. A., 1991, p. 347.
187
García Amado, J. A., 1991, p. 348 y nota 15.
188
Consideran el Derecho penal del enemigo una manifestación más o menos directa del fenómeno
más amplio de la expansión del Derecho penal, entre otros autores, Cancio Meliá, M., «“Derecho penal”
del enemigo›› y delitos de terrorismo. Algunas consideraciones sobre la regulación de las infracciones en
materia de terrorismo en el Código penal español después de la LO 7/2000», JpD 44 (2002), pp. 19 ss.;
Brandáriz García, J. A., «Itinerarios de evolución del sistema penal como mecanismo de control social
en las sociedades contemporáneas», en Faraldo Cabana (dir.)/Brandáriz García, J. A./Puente Aba, L. M.
(coords.), Nuevos retos del Derecho penal en la era de la globalización, 2004, pp. 15 ss. pp. 44 ss.; Ramos
Vázquez, J. A., «Del otro lado del espejo: reflexiones desordenadas acerca del Derecho penal en la socie-
dad actual», en Faraldo Cabana (dir.)/Brandáriz García, J. A./Puente Aba, L. M. (coords.), Nuevos retos
del Derecho penal en la era de la globalización, 2004, pp. 90 ss. y 119 s.; Gómez Martín, V., «Libertad,
seguridad y sociedad del riesgo», en Mir Puig, S./Corcoy Bidasolo, M. (dirs.)/Gómez Martín, V. (coord.),
La Política criminal en Europa, 2004, pp. 81 ss.
79
con ciertas materias 189. El Derecho penal del enemigo se caracterizaría por que
trataría al delincuente no como un ciudadano, sino como un sujeto que ha ido
apartándose paulatinamente de la senda del derecho, hasta convertirse en un
enemigo de la sociedad. Frente al «enemigo», el Derecho penal «de la norma-
lidad», que aquel ha abandonado de forma duradera, se mostraría completa-
mente insuficiente e ineficaz. Para el «Derecho penal del enemigo», este debe
ser neutralizado, como permanente fuente de peligro para la sociedad, cueste
lo que cueste 190. Desde un punto de vista de lege lata, en la actualidad reina un
cierto consenso doctrinal en torno a la idea de que, en mayor o menor medida,
y de un modo más o menos evidente, reglas que podrían considerarse propias
de Derecho penal del enemigo 191.
Uno de los penalistas que con más detalle se ha ocupado de la descrip-
ción de las principales peculiaridades de las legislaciones de enemigos es Gün-
ter Jakobs 192. La concepción de Jakobs en relación con el referido «Derecho
penal del enemigo» ha sido objeto de muy diversas interpretaciones. Sin em-
bargo, existe un cierto consenso en torno a que una exposición y valoración
crítica rigurosa de dicha concepción debe partir de la constatación de que se
trata de una construcción que ha conocido, como mínimo, dos distintas formu-
laciones: la de 1985, por una parte; y 1999 y 2003, por otra 193.
189
Cancio Meliá, M., 2002, p. 20 y nota 13; el mismo, «¿“Derecho penal” del enemigo?», en
Jakobs, G./Cancio Meliá, M., Derecho penal del enemigo, 2003, p. 78.
190
Cancio Meliá, M., 2002, p. 20.
191
De esta opinión, por ejemplo, Naucke, W., en Gropp, W., «Tagungsbericht. Diskussionsbeiträge
der Strafrechtslehrertagung 1985 in Frankfurt a. M.», ZStW 97 (1985), p. 926; Díez Ripollés, J. L., «El
nuevo modelo penal de la seguridad ciudadana», RECPC 06-04 (2004), pp. 3 y 24; Portilla Contreras,
G., «Fundamentos teóricos del Derecho penal y procesal-penal del enemigo», JpD 49 (2004), p. 43; el
mismo, «La legislación de lucha contra las no personas: represión penal del “enemigo” tras el atentado
de 11 de septiembre de 2001», Mientras tanto 83 (2002), p. 78; el mismo, «El Derecho penal y procesal
del “enemigo”. Las viejas y nuevas políticas de seguridad frente a los peligros internos-externos», en LH-
Bacigalupo Zapater, I, 2004, p. 694; Gracia Martín, L., «Consideraciones críticas sobre el actualmente
denominado «Derecho penal del enemigo», RECPC 07-02 (2005a), pp. 2 s.; Zaffaroni, E. R., 2005,
pp. 1088 s.; Muñoz Conde, F., «De nuevo sobre el “Derecho penal del enemigo”» (comunicación inédi-
ta enviada para la discusión al VI Seminario de Filosofía del Derecho y Derecho Penal, organizado por el
Departamento de Derecho Público Básico, sobre el tema «Derecho penal de ciudadanos y derecho penal
de enemigos», y celebrado los días 8 y 9 de junio de 2005, pp. 1 s., 8 ss., 21 y 26).
192
Lo señala, por ejemplo, Pritwitz, C., «Derecho penal del enemigo: ¿análisis crítico o programa
del Derecho penal?», en Mir Puig, S./Corcoy Bidasolo, M. (dirs.)/Gómez Martín, V. (coord.), La Política
criminal en Europa, 2004, p. 108.
193
En esto sigo a Pritwitz, C., 2004, pp. 108 y 110 ss.; y a Cancio Meliá, M., 2003, p. 60, nota 1,
y pp. 79 s., nota 34. Se muestra escéptico, en cambio, sobre la conveniencia de distinguir entre estos dos
momentos como correspondientes a dos formulaciones distintas, en cambio, Portilla Contreras, G.,
«Fundamentos teóricos del Derecho penal y procesal-penal del enemigo», JpD 49 (2004a), pp. 43 s.; el
mismo, «El Derecho penal y procesal del “enemigo”. Las viejas y nuevas políticas de seguridad frente a
los peligros internos-externos», en LH-Bacigalupo Zapater, I, 2004b, pp. 695 s.; el mismo, «La legisla-
ción de lucha contra las no personas: represión penal del ‹‹enemigo›› tras el atentado de 11 de septiembre
de 2001», Mientras tanto 83 (2002), p. 79. Una posición intermedia en este contexto la ocupa Schünema-
80
En el marco del Congreso de los penalistas alemanes celebrado entre los

días 16 y 19 de febrero de 1985 en Frankfurt am Main 194, Günther Jakobs pre-
sentó una ponencia en la que constataba de modo crítico la presencia en el
StGB de algunos preceptos propios de lo que él denomina «Derecho penal del
enemigo» (Feindstrafrecht) 195. En opinión de Jakobs, ello ocurre, por ejemplo,
con motivo de la tipificación de algunas conductas que se encuentran conside-
rablemente alejadas del inicio de la ejecución como delitos contra la paz so-
cial, o el orden y la seguridad públicos, (delitos de terrorismo). Dos ejemplos
de esta dirección político-criminal vendrían representados, en su opinión, por
los delitos previstos en los §§ 30 (participación intentada) y 140 (aprobación o
recompensa de delitos) StGB.
A este respecto, el primer Jakobs considera que el Derecho penal del
enemigo no tiene cabida en el Derecho penal de un Estado de libertades, ya
que en dicha clase de Estado solo cabría referirse, de un modo legítimo, a un
«Derecho penal de ciudadanos» 196. Según Jakobs, todos los actos preparato-
rios de un delito que se lleven a cabo en el ámbito «privado», esto es, sin im-
plicar a terceras personas en el proyecto criminal, deben quedar, desde el pun-
to de vista de Jakobs, sin pena. Frente a este argumento no cabe objetar, en su
opinión, que desde el momento en que un acto es realizado para preparar un
delito pierde todo posible carácter privado. Porque en ese caso no habría razón
para dejar sin pena los pensamientos delictivos 197.
En 1999, con motivo de la celebración en Berlín de las jornadas de reu-
nión de profesores de Derecho penal bajo el título «Die deutsche Strafre-
nn, B., «Die deutsche Strafretswissenschaft nach der Jahrtausendwende. Besprechung von: Albin Eser/
Winfried Hassemer/Björn Burkhardt (Hrsg.), Die deutsche Strafrechtswissentschaft vor der Jahrtausend-
wende – Reückbesinnung und Ausblick, 2000», GA 2001, p. 210, quien, sin llegar a identificar el plantea-
miento formulado por Jakobs en 1985 y el posterior de 1999, afirma que el tiempo ha venido a demostrar
que el primero se habría comportado «como una bomba con una espoleta retardada».
194
Un breve informe de este congreso se encuentra en Kuhlen, L., «Strafrechtslehrertagung 1985»,
NJW 1985, pp. 2631 ss.
195
La ponencia se encuentra contenida, en forma de artículo, en «Kriminalisierung im Vordfeld ei-
ner Rechtsgutsverletzung», ZStW 97 (1985), pp. 751 ss. (= «Criminalización en el estadio previo a la le-
sión de un bien jurídico» [trad. de Peñaranda Ramos, E.], en el mismo, Estudios de Derecho penal, 1997,
pp. 293 ss.).
196
Jakobs, G., 1997, pp. 297 ss.
197
Jakobs, G., 1997, pp. 298 ss. De acuerdo en lo esencial con la primera formulación de Jakobs,
que acaba de ser expuesta de forma resumida, Dencker, F., «Gefährlichkeitsvermutung statt Tatschuld?
Tendenzen der neueren Strafrechtsentwicklung?», StV 1988, p. 266. Un amplio resumen de la posición del
que aquí denominaremos «primer Jakobs» se encuentra en Dencker, F., StV 1988, pp. 263 ss.; Aponte,
A., Krieg und Feindstrafrecht. Überlegungen zum «effizienten» Feindstrafrecht anhand der Situation in
Kolumbien, 2004, pp. 128 ss.; Portilla Contreras, G., 2004a, pp. 43 ss., nota 6.; el mismo, 2004b,
p. 695, nota 6. Expone con detalle la tendencia expansiva del Derecho penal y procesal alemán en el ám-
bito del terrorismo contemporánea al primer Jakobs Dencker, F., «Das “Gesetz zur Bekämpfung des
Terrorismus”», StV 1987, pp. 117 ss.
81
chtswissentschaft vor der Jahrausendwende» 198, Jakobs describió el «Derecho

penal del enemigo» como un Derecho penal caracterizado por los siguientes
elementos: a) supone un adelantamiento de las barreras de protección penal sin
una pena más reducida con respecto a la pena de momentos más avanzados del
iter criminis; b) representa un cambio de perspectiva, de acuerdo con el cual el
Derecho penal debería mirar no solo hacia el pasado (hacia el hecho ya come-
tido), sino también hacia el futuro (el hecho venidero, que aún está por llegar:
por ejemplo, el castigo de los llamados Klimadelikte); c) constituyen la transi-
ción de una «legislación penal» (Strafrechtsgesetzgebung) a una «legislación
de lucha» o «de combate» (Bekämpfungsgesetzgebung); y, por último, d) con-
duce a una reducción o relajamiento de las garantías procesales propias del
proceso penal 199. En esta ocasión, Jakobs no se limita a describir este «Dere-
cho penal del enemigo» como un Derecho penal previsto únicamente para si-
tuaciones excepcionales, pero que no debería existir o no debería contagiar al
«Derecho penal del ciudadano» (Bürgerstrafrecht). En 1999, Jakobs cree que
el Derecho policial resulta insuficiente para luchar con eficacia contra los ene-
migos de la sociedad, esto es, contra aquellos sujetos que demuestran con su
comportamiento que resulta imposible establecer expectativas normativas con
respecto a su conducta. Se impone, para Jakobs, el establecimiento de medidas
que institucionalicen, que juridifiquen la exclusión de los enemigos, que Jak-
obs califica como «no personas» (Unpersonen). Para Jakobs, estas medidas no
corren el peligro de ser declaradas inconstitucionales, porque, aunque los
«enemigos» pueden ser personas en el sentido del artículo 1 BVerfG, lo cierto
es que no se corresponden con el concepto de «persona» defendido por Luh-
mann: esto es, aquel sujeto respecto del cuya conducta es posible establecer
expectativas normativas 200.
En 2003, Jakobs confirmó su segundo punto de vista sobre el «Derecho
penal del enemigo» sobre todo en el trabajo que constituyó su aportación al
libro Derecho penal del enemigo, publicado conjuntamente con Cancio Meliá.
En este trabajo, Jakobs trató de fundamentar la posición defendida en 1999
remitiéndose a las concepciones de cuatro filósofos que se refirieron al «ene-
migo» como un concepto filosóficamente correcto: Rousseau, Fichte, Kant y
198
Un informe de una de estas jornadas y algunas observaciones críticas sobre la intervención de
Jakobs en relación con el Feindstrafrecht se encuentran en Schulz, L., «Tagungsbericht. Die deutsche
Strafrechtswissentschaft vor der Jahrausendwende. Bericht von einer Tagung und Anmerkungen zum
Feindstrafrecht», ZStW 112 (2000), pp. 653 ss.
199
Jakobs, G., 2000, p. 661. Suscribe esta descripción Cancio Meliá, M., 2003, pp. 79 ss.
200
Jakobs, G., 2000, p. 662; el mismo, «La autocomprensión de la ciencia del Derecho penal ante
los desafíos del presente», en Eser, A./Hassemer, W./Burkhardt, B. (coords. versión alemana)/Muñoz Con-
de, F. (coord. versión española), La ciencia del Derecho penal ante el nuevo milenio, 2004, p. 60.
82
Hobbes 201. Desde la teoría del contrato social defendida por los dos primeros
pensadores, todo delincuente sería, por definición, enemigo de la sociedad 202,
y declararía, mediante la comisión del delito, su voluntad de abandonar el con-
trato social y regresar, de este modo, al estado de naturaleza precedente 203. Sin
embargo, Jakobs considera más convincente el punto de vista mantenido por
Kant y Hobbes 204. Para estos autores, no todo delincuente sería, por definición,
enemigo, sino que, al contrario, también quienes delinquen pueden ser dividi-
dos en ciudadanos y enemigos. Así, por ejemplo, para Kant considera que, a
pesar de la comisión del delito, la amplia mayoría de los delincuentes deberían
seguir siendo calificados como ciudadanos, quedando reservada la categoría
de «enemigos» para aquellos delincuentes que amenacen permanentemente a
la sociedad mediante la comisión de delitos. Para Hobbes, enemigo sería, en
cambio, únicamente el reo de alta traición 205. En opinión de estos dos últimos
autores, contra el enemigo, entendido en los términos que han sido señalados,
no resultaría indicado el Derecho penal del ciudadano, esto es, aquel que pre-
tende garantizar el mantenimiento de la vigencia de la norma frente a las con-
ductas que la quebrantan o la ponen en cuestión. Frente a los enemigos, la pena
no cumpliría una función de estabilización de expectativas normativas por el
hecho cometido. Frente al enemigo, la pena sería un instrumento puesto al
servicio del Estado para luchar o hacer la guerra contra quien, como enemigo,
se presentaría ante la sociedad como fuente permanente de peligros futuros. El
Estado quedaría legitimado para entablar dicha guerra contra el enemigo por
el propio ciudadano, que ostentaría entre sus derechos, como señala el propio
Kant, el de obligar a cualquier otro ciudadano a formar parte de una «constitu-
ción ciudadana», so pena de quedar apartado de la sociedad, excluido como
ciudadano y merecer, de este modo, la designación de «enemigo» 206.
A partir de esta fundamentación filosófica, Jakobs recuerda la doble lógi-
ca que, en su opinión, domina la distinción «Derecho penal del ciudadano» –
«Derecho penal del enemigo». En el «Derecho penal del ciudadano», la pena
trataría de comunicar contrafácticamente al delincuente que el delito que ha
cometido ha puesto en cuestión la vigencia de la norma 207. En cambio, en el
201
Alude a estos antecedentes histórico-iusfilosóficos y de filosofía política del discurso del Derecho
penal del enemigo, así como a algún otro, como, por ejemplo, Protágoras, Gracia Martín, L., 2005a,
pp. 11 ss.
202
Pone en cuestión este extremo Zaffaroni, E. R., 2005, p. 1079.
203
Jakobs, G., 2003, pp. 26 s.
204
Jakobs, G., 2003, p. 28.
205
Jakobs, G., 2003, pp. 28 ss.
206
Jakobs, G., 2003, p. 38.
207
Jakobs, G., 2003, pp. 49 ss.
83
«Derecho penal del enemigo», la pena perdería toda su dimensión comunica-

tiva, y pasaría a ser un simple instrumento de corroboración de la legítima
expectativa cognitiva que los ciudadanos tienen de que tales enemigos no co-
metan delitos en el futuro 208. Para Jakobs, dicha corroboración cognitiva será
tanto más clara cuanto más apartado esté el sujeto de la sociedad, esto es,
cuantas más escasas sean las posibilidades de que el sujeto de recuperar la
senda del derecho. Si se trata de un sujeto irremisiblemente apartado de la so-
ciedad, esto es, de alguien con respecto al cual ya no cabría establecer expec-
tativas cognitivas, demostrándose este déficit a través de su comportamien-
to 209, entonces es que, con él, el derecho no habría funcionado, siendo la única
alternativa realmente eficaz, entonces, la guerra o lucha contra el enemigo.
Jakobs destaca que en los últimos años, especialmente después de los hechos
ocurridos en New York el 11 de septiembre de 2001 210, se habría producido
una creciente incorporación a la legislación penal de algunos países occiden-
tales, entre los cuales se encontraría la propia Alemania, de lo que él denomina
«legislación penal del enemigo». Los ámbitos en los que dicha circunstancia
se habría producido de un modo dominante serían, sobre todo, el de la delin-
cuencia sexual habitual, la delincuencia económica, el terrorismo, la delin-
cuencia organizada y el tráfico de drogas 211. Esto sería así tanto en lo relativo
al Derecho penal sustantivo como al Derecho procesal penal 212, llegando a
calificar a este último como «el sismógrafo de un Derecho penal liberal» 213.
Ante la tesitura de si al Estado le está permitido o prohibido tratar como
enemigos, esto es, como «no ciudadanos» o «no personas» a quienes se han
apartado de modo aparentemente definitivo de la senda del derecho, Jakobs es
208
Jakobs, G., 2003, pp. 49 ss. En idéntico sentido, descriptivamente, Cancio Meliá, M., 2003,
p. 86; Günther, K., «Kampf gegen das Böse? Zehn Thesen wider die etische Aufrüstung der Kriminal-
politik», KJ 1994, pp. 140 s. («con los enemigos no se habla; no hay libertad para los enemigos de la li-
bertad»). Una breve reseña al trabajo de Günther puede encontrarse en Laubenthal, K./Baier, H., «Neue
Kriminalpolitik für ein neues Jahrtausend? –Besprechung von Klaus Lüderssen (Hrsg.), “Aufgeklärte Kri-
minalpolitik oder Kampf gegen das Böse”», GA 2001, pp. 2 ss.
209
Jakobs, G., 2003, pp. 40 y 51.
210
Sobre el atentado de las torres gemelas y sus decisivas consecuencias para el Derecho penal Vid.
Prittwitz, C., «Krieg als Strafe – Strafrecht als Krieg. Wird nach dem “11 September” nichts mehr sein,
wie es war?», en FS-Lüderssen, 2002, pp. 499 ss. Entre nosotros Vid. Portilla Contreras, G., 2002,
pp. 77 ss.
211
Jakobs, G., 2003, p. 39.
212
Jakobs, G., 2003, pp. 43 ss. También destacan este extremo Cancio Meliá, M., 2003, pp. 59 ss.;
Dencker, F., StV 1988, p. 264; Díez Ripollés, J. L., «De la sociedad del riesgo a la seguridad ciudadana:
un debate desenfocado», RECPC 07-01 (2005), pp. 23 s. Críticamente Murmann, U., «Über den Zweck
des Strafprozesses», GA 2004, p. 86
213
Jakobs, G., 2000, p. 660.
84
de la opinión de que la alternativa correcta es la primera. Jakobs expresa esta

opinión del siguiente modo:
Por lo tanto, el Estado puede proceder de dos modos con los delincuentes:
«puede» ver en ellos personas que delinquen, personas que han cometido un
error, o individuos a los que hay que impedir mediante coacción que destruyan el
ordenamiento jurídico. Ambas perspectivas tienen, en determinados ámbitos, su
lugar legítimo (...) Como se ha mostrado, la personalidad es irreal como construc-
ción exclusivamente normativa. Solo será real cuando las expectativas que se di-
rigen a una persona también se cumplan en lo esencial. Ciertamente, una persona
también puede ser construida contrafácticamente como persona, pero, precisa-
mente, no de modo permanente o siquiera preponderante. Quien no presta una
seguridad cognitiva suficiente de un comportamiento personal, no solo no puede
esperar ser tratado aún como persona, sino que el Estado «debe» tratarlo ya como
persona, ya que de lo contrario vulneraría el derecho a la seguridad de las demás
personas. Por lo demás, sería completamente erróneo demonizar aquello que aquí
se ha denominado Derecho penal del enemigo; con ello no se puede resolver el
problema de cómo tratar a los individuos que no permiten su inclusión en una
constitución ciudadana. Como ya se ha indicado, Kant exige la separación de
ellos, lo que no significa otra cosa hay que protegerse frente a los enemigos 214.
Jakobs, por fin, acaba concluyendo, a modo de resumen de su posición

favorable a la existencia de alguna clase de Derecho penal para no ciudadanos,
y apoyándose de nuevo en Hobbes y, sobre todo, en Kant, lo siguiente:
Quien por principio se conduce de modo desviado no ofrece garantía de un
comportamiento personal; por ello, no puede ser tratado como ciudadano, sino
que debe ser combatido como enemigo. Esta guerra tiene lugar con un legítimo
derecho de los ciudadanos, en su derecho a la seguridad; pero a diferencia de la
pena, no es Derecho respecto del que es penado; por el contrario, el enemigo es
excluido 215.
Sin embargo, una vez aceptada la legitimidad del «Derecho penal del
enemigo», fundamentada, como se ha visto, en el derecho de los ciudadanos
consistente en la obtención de un mínimo de seguridad frente a aquellos con
respecto a los cuales no cabe el establecimiento de expectativas cognitivas,
Jakobs somete su existencia a un límite infranqueable. El límite sería el si-
guiente: el «Derecho penal del enemigo» debe permanecer separado del «De-
recho penal del ciudadano». De lo contrario, el segundo se vería contaminado
por el primero. Como ya hiciera en 1985, Jakobs ejemplifica los efectos noci-
214
Jakobs, G., 2003, pp. 47 s. (cursivas añadidas).
215
Jakobs, G., 2003, pp. 55 s. (cursiva añadida).
85
vos que podría tener esta confusión acudiendo al § 30 StGB. De conformidad

con este precepto,
(1) Quien intenta determinar a otro para que cometa un delito o para que
induzca a un tercero a cometerlo, será castigado de acuerdo con los preceptos de
la tentativa de delito. Sin embargo, la pena se atenuará conforme a lo dispuesto
en el § 49.1. El § 23.3 rige en lo correspondiente. (2) Del mismo modo será cas-
tigado quien se declare preparado, quien acepte el ofrecimiento de otro o quien se
ponga de acuerdo con otro para cometer un delito o para inducir a otro a come-
terlo.
Jakobs recuerda que, en su redacción original, el precepto, que castiga

con pena determinados actos unilaterales, tenía una pena autónoma, de tal
modo que podía entenderse que lo que pretendía el legislador no era evitar
peligros futuros de alguien especialmente peligroso, sino castigar la lesión ya
producida de un bien jurídico: la seguridad pública. Posteriormente, el precep-
to se vio reformado en el sentido de hacer depender la pena del delito proyec-
tado, pudiendo ser este cualquiera, y la pena, entonces, extraordinariamente
elevada en algunos casos. Para Jakobs, el sentido de la reforma consistió en
castigar con una pena extraordinariamente severa a quien, como cabecilla de
una organización terrorista, proyectase, por ejemplo, acabar con la vida de al-
guien. Sin embargo, pese a ser esta la intención oculta del legislador, el nuevo
§ 30 StGB no distingue entre los delitos de terrorismo y los restantes delitos,
siendo aplicable, por ello, a toda clase de delitos. Esto último determina que el
precepto deje de tener una pena autónoma, y que esta, más que la consecuencia
de la lesión de un bien jurídico devenga, antes bien, un instrumento de lucha o
combate frente a sujetos especialmente peligrosos por hechos todavía no co-
metidos 216, o de neutralización o eliminación de peligros futuros 217.
Como fácilmente puede deducirse, la reforma «expansionista» del § 30
StGB que acaba de ser mencionada es merecedora, a juicio de Jakobs, de una
valoración completamente negativa. La razón de este rechazo es la siguiente:
en su forma original, el § 30 StGB era, en opinión de Jakobs, un precepto per-
fectamente aceptable desde el punto de vista de un «Derecho penal del ciuda-
dano». Sin embargo, puesto que la reforma del mencionado precepto habría
sido impulsada desde la lógica del Derecho penal del enemigo, entonces am-
bas lógicas, la del Derecho penal del ciudadano y la del enemigo, se habría
entremezclado, contaminándose el primero del segundo. Para Jakobs, esta
contaminación debe ser evitada a toda costa, ya que supone un grave peligro
216
Jakobs, G., 2003, p. 43.
217
Jakobs, G., 2003, p. 55.
86
para el Estado de Derecho, representado, principalmente, por el Derecho penal

del enemigo. El peligro en cuestión consistiría, en caso de que aquella conta-
minación se produjera, se acabaría tratando a ciudadanos como enemigos. Así,
por ejemplo, las penas resultantes del § 30 StGB probablemente serán despro-
porcionadas cuando de un «no enemigo» se trate. Puesto que el Derecho penal
del ciudadano y el Derecho penal del enemigo obedecerían a dos lógicas com-
pletamente distintas, incluso antagónicas 218, la armonización del segundo en el
primero resulta sencillamente impracticable. Por todo ello, Jakobs considera
preferible que los preceptos que conformen el Derecho penal del enemigo se
mantengan separados de los que configuran el Derecho penal del ciudadano.
Sería aconsejable, por ello, la elaboración de dos ordenamientos distintos, uno
para ciudadanos y otros para enemigos, en lugar de lo que suele hacer, por
ejemplo, el legislador alemán. Esto es, disponer de un único ordenamiento
jurídico-penal (del ciudadano) y «trufarlo» de elementos propios de Derecho
penal del enemigo, como ocurre, por ejemplo, en el caso del § 30 StGB 219.
En el segundo Jakobs, el Derecho penal del enemigo no sería «una dis-
función del individualismo social, sino una consecuencia de sus propias limi-
taciones ante un pluralismo cultural y político –el que viene de fuera de su
propia tradición– que lo desborda» 220. En palabras del propio Jakobs,
una sociedad que ha perdido el respaldo tanto de una religión conforme al
Estado como de la familia, y en la cual la nacionalidad es entendida como una
característica incidental, le concede al individuo un gran número de posibilidades
de construir su identidad al margen del derecho o, al menos, más de las que po-
dría ofrecer una sociedad de vínculos más fuertes. A esto se añade el poder deto-
nante de la llamada pluralidad cultural. Un completo absurdo: o bien las diferen-
tes culturas son simples adiciones a una comunidad jurídica base, y entonces se
trata de multifolclore de una cultura, o bien –y esa es la variante peligrosa– las
diferencias se forjan en la identidad de sus miembros, pero entonces la base jurí-
dica común queda degradada a mero instrumento para poder vivir los unos «jun-
to» a los otros y, como cualquier instrumento, se abandona cuando ya no se nece-
sita más 221.
218
Jakobs, G., 2003, p. 55.
219
Jakobs, G., 2003, pp. 39 y 56.
220
El Derecho penal del enemigo del segundo Jakobs coincide con esta descripción, que se encuen-
tra en Pérez del Valle, C., «Sobre los orígenes del Derecho penal del enemigo. Algunas consideraciones
en torno a Hobbes y Rousseau», CPC 75 (2001), p. 612.
221
Jakobs, G., 2004, p. 60 (cursiva añadida).
87
2.1 obre la evolución del concepto de Derecho penal

S
del enemigo en Jakobs
La posición mantenida por Jakobs en 1985, en relación con el Derecho

penal del enemigo causó en la doctrina alemana una impresión mayoritaria-
mente positiva 222. Comparto la tesis de quienes entienden que, considerada
globalmente, la labor del Jakobs de 1985 en relación con los delitos de em-
prendimiento tuvo una dimensión esencialmente garantista 223. Sin embargo, y
en contra de lo que suele afirmarse, no todo fueron elogios para el que aquí
denominaremos «primer Jakobs».
Algunos autores, en primer lugar, plantearon por primera vez una duda
con respecto a la concepción de Jakobs una duda que posteriormente se con-
vertirían en una de las principales sospechas, si no «la» sospecha, que habría
venido planeando sobre el Derecho penal del enemigo de Jakobs hasta la fe-
cha. La cuestión podría enunciarse del siguiente modo: ¿defendía el primer
Jakobs el Derecho penal del enemigo presente en el StGB, o se limitaba a
certificar su existencia, o, incluso lo criticaba? Resulta obvio que quienes
como, por ejemplo, Schroeder o Prittwitz, han venido valorando positivamen-
te el planteamiento de aquel Jakobs lo han hecho a partir de la premisa de que
este último autor no secundaba el Derecho penal de autor, sino que se limitaba
a describirlo 224. No obstante, algunos autores, como, por ejemplo, Puppe 225,
Naucke 226 o Schmidhäuser 227 expresaron ya en 1985 sus dudas sobre si el De-
recho penal del enemigo de Jakobs era una simple descripción de una parte de
la legislación penal alemana, o un concepto con alguna capacidad de rendi-
miento en la concepción de aquel autor. A este respecto, podría señalarse que
en la posición de Jakobs que ahora se analiza predominan los argumentos que
abonan su entendimiento como una simple descripción de la realidad. Sin em-
bargo, dicha posición adolece de un cierto grado de ambigüedad que no permi-
te descartar completamente la alternativa opuesta. Así, es cierto que en las
jornadas de penalistas celebradas del 16 al 19 de mayo de 1985 en Frankfurt
222
Lo constata Schünemann, B., 2001, p. 210.
223
De esta opinión, por ejemplo, Schroeder, F. C., en Gropp, W., 1985, p. 926; Prittwitz, C.,
«Derecho penal del enemigo: ¿análisis crítico o programa del Derecho penal?», en Mir Puig, S./Corcoy
Bidasolo, M. (dirs.)/Gómez Martín, V. (coord.), La Política criminal en Europa, 2004, p. 111.
224
Schroeder, F. C., 1985, p. 926; Prittwitz, C., 2004, p. 107.
225
Puppe, I., en Gropp, W., 1985, p. 920.
226
Naucke, W., en Gropp, W., 1985, p. 926.
227
Schmidhäuser, E., en Gropp, W., 1985, p. 924.
88
am Main, Jakobs afirmó, por ejemplo, que en un Estado liberal, el autor solo
sería ciudadano, no enemigo 228; o que el Derecho penal del enemigo no sería
ya Derecho, sino lucha o guerra, siendo entonces su caracterización como
«Derecho» penal del enemigo meramente eufemística 229. Pero también lo es
que junto a tales manifestaciones de un Jakobs inequívocamente liberal, en
aquellas mismas jornadas se encuentran otras mucho más inquietantes y ambi-
guas. Dos muestras de ello se hallan, por ejemplo, en las respuestas de Jakobs
a las observaciones a su ponencia formuladas por Calliess y Schmidhäuser.
Empezando por el primero, la observación que Calliess dirigió a Jakobs con-
sistió en que el esquema «dentro/fuera» o «amigo/enemigo» de la distinción
«Derecho penal del ciudadano-Derecho penal del enemigo» sería completa-
mente incompatible con el Estado social y democrático de Derecho 230. A este
respecto, Jakobs convino con Calliess que el Derecho penal del enemigo es, en
efecto, completamente incompatible con el ideal de un Estado de derecho. Sin
embargo, un Estado de derecho ideal requeriría también de condiciones idea-
les, y lo cierto es que la cruda realidad terrenal demostraría que tales condicio-
nes no siempre se dan. Por esta razón, el Estado debería poder renunciar en
este contexto a una realización inmediata de todas las libertades individua-
les 231. Por lo que respecta a la observación de Schmidhäuser, consistente en
que no siempre resultaría sencillo conocer cuándo la argumentación de Jakobs
con respecto al Derecho penal del enemigo es de lege lata y cuándo de lege
ferenda 232, Jakobs respondió lo siguiente: no solo esperaba que la jurispruden-
cia del BVerfG evolucionase de tal modo que el castigo con pena de compor-
tamientos estrictamente privados llegase a ser declarado inconstitucional, sino
que consideraba posible, ya en 1985, una interpretación de los preceptos de
Derecho penal del enemigo presentes en el StGB en dicho sentido. Sin embar-
go, y esto es lo más perturbador de su respuesta a Schmidhäuser, Jakobs enten-
dió que en aquel momento dicha interpretación no era la única posible 233.
No obstante, ya se advertía en aquel primer Jakobs que su posición podía
correr el riesgo de ser contradictoria con su propia concepción del Derecho
penal y los fines de la pena. Aunque su pensamiento al respecto ha ido evolu-
cionando, Jakobs defiende la tesis de que la pena tiene como fin la estabiliza-
ción de la vigencia de las normas como expectativas sociales institucionaliza-
228
Jakobs, G., en Gropp, W., 1985, p. 927.
229
230
Calliess, R. P., en Gropp, W., 1985, p. 921.
231
232
Schimidhäuser, E., en Gropp, W., 1985, p. 924.
233
89
das. De este modo, el delito no es concebido por Jakobs como la lesión o

puesta en peligro de bienes jurídicos, sino como el quebrantamiento de la vi-
gencia de la norma. Así las cosas, Jakobs dice que aunque la sociedad moderna
se encuentra especialmente necesitada de estabilización normativa, en el caso
de los actos preparatorios «privados» 234, la conducta se encuentra demasiado
alejada del quebrantamiento de la norma, por lo que esta no se halla especial-
mente necesitada de estabilización mediante el Derecho penal frente al acto
preparatorio 235. Sin embargo, Jakobs no aclaró en 1985 cuál es la razón por la
que los actos que ahora nos ocupan no perturban la estabilidad de la sociedad.
En realidad, esta falta de aclaración trae causa, desde mi punto de vista, del
carácter esencialmente formal y escasamente concreto de la concepción gene-
ral de Jakobs sobre las funciones y los fines de la pena. Se trata de un forma-
lismo parecido –pese a las evidentes diferencias existentes entre ambas con-
cepciones– al que caracteriza a la «teoría de la impresión», doctrina
dominante en Alemania como fundamento de la tentativa punible. En realidad,
creo que esta falta de precisión y materialidad podría servir de base, fácilmen-
te, para su criticado «Derecho penal de enemigos». No en vano, Jakobs reco-
noce que en situaciones absolutamente excepcionales, la vigencia de la norma
puede verse amenazada si no se entra en la esfera privada del autor, aunque
matiza que tales normas excepcionales deben quedar separadas del «Derecho
penal del ciudadano», al que no deben «contaminar» 236.
Desde un punto de vista conceptual, debe advertirse, sin embargo, que el
amplio modo en que el primer Jakobs describe el Derecho penal del enemigo
permitiría incluir en él no solo el grupo de delitos en el que aquel aparecería
con mayor claridad, esto es, los delitos de terrorismo, sino también algún otro
al que quizá cabría referirse con mayor propiedad en el marco de lo que algu-
nos autores denominan el «Derecho penal de la puesta en riesgo» 237, en el
sentido en que utiliza esta expresión, por ejemplo, Herzog 238. Me estoy refi-
riendo, concretamente, a los delitos económicos. Si el concepto de «enemigo»
tiene alguna relevancia para el Derecho penal positivo, si puede hablarse real-
mente de un «Derecho penal del enemigo», entonces creo que resulta conve-
niente delimitar de forma precisa su contenido. De lo contrario, se podría co-
rrer un doble riesgo. El primero consistiría en confundir el fenómeno que
234
Se refieren al elemento de la privacidad en este contexto, aludiendo al carácter relativo del térmi-
no, Lampe, E. J. y Tiedemann, K., en Gropp, W., 1985, pp. 923 y 925.
235
Jakobs, G., «Criminalización en el estadio previo a la lesión de un bien jurídico» (1985) (trad. de
E. Peñaranda Ramos), en el mismo, Estudios de Derecho penal, 1997, p. 322.
236
Jakobs, G., 1997, pp. 322 ss.
237
Así lo señala Cancio Meliá, M., 2003, pp. 59 ss.
238
Herzog, F., 1990, passim.
90
ahora nos ocupa con otros fenómenos característicos del Derecho penal mo-
derno conexos, aunque no completamente coincidentes, como el del «Derecho
penal simbólico», el de la «expansión del Derecho penal» o, por último, el ya
mencionado del «Derecho penal de la puesta en riesgo». Si esto ocurriera, ca-
bría preguntarse, entonces, si el Derecho penal del enemigo es, o no, algo
distinto a estas últimas manifestaciones. El segundo riesgo sería el siguiente:
si se concibe el Derecho penal del enemigo como un instrumento crítico de
contenido ilimitado, entonces puede llegar a entenderse como tal todo aquello
que, en el marco del Derecho penal positivo, suponga, desde el punto de vista
del intérprete de la ley, una intervención penal excesiva o desproporcionada a
la luz de los principios de intervención mínima y de proporcionalidad del De-
recho penal. En mi opinión, si esto ocurriera, entonces el concepto «Derecho
penal del enemigo» quedaría sensiblemente desnaturalizado, por no decir que
se convertiría en un concepto completamente vacío de contenido 239.
Por desgracia, los temores de que de la posición sobre el «Derecho penal
del enemigo» defendida por Jakobs en 1985 a otra no tan crítica con aquel,
sino más programática, solo había un paso no demasiado grande –que acaban
de ser expuestos– se confirmaron en 1999. A la vista de la posición defendida
por el segundo Jakobs en relación la materia que nos ocupa, creo que no hace
falta extenderse demasiado para advertir que el contenido y la terminología
empleadas por Jakobs recuerdan peligrosamente a algunas de las formulacio-
nes que sirvieron de base al vergonzoso Derecho penal del III Reich, ya ex-
puestas y valoradas críticamente supra 240. Como indica con razón Borja Jimé-
nez, la principal diferencia entre la Política criminal de un Estado totalitario y
la de un Estado democrático es la siguiente: mientras que en el primero el
Derecho penal contempla al delincuente como un traidor o un «enemigo» que
debe ser literalmente «borrado», «barrido», «aplastado» o inocuizado, en un
Estado democrático la función del Derecho penal no debe consistir en la elimi-
nación «del delincuente», sino en la evitación «de hechos delictivos» con res-
peto a las garantías individuales y la dignidad humana del delincuente como
239
Alude al amplísimo alcance que en Jakobs tiene la noción de enemigo Prittwitz, C., 2004,
p. 114.
240
Comparten esta idea Hefendehl, R., «Organisierte Kriminalität als Begründung für ein Feind–
oder Täterstrafrecht?», StV 2005, p. 160; Portilla Contreras, G., 2004a, p. 49, nota 58; el mis-
mo, 2004b, p. 706, nota 58; Prittwitz, C., en Mir Puig, S./Corcoy Bidasolo, M. (dirs.)/Gómez Martín, V.
(coord.), La Política criminal en Europa, 2004, p. 116; Eser, A., Consideraciones finales, en Eser, A./
Hassemer, W./Burkhardt, B. (coords. de la versión alemana)/Muñoz Conde, F. (coord. de la versión espa-
ñola), 2004, p. 472 («El que los enemigos no sean considerados “como personas”, es una consideración
que ya ha conducido alguna vez a la negación del Estado de Derecho»).
91
«ciudadano» 241. No cabe duda de que en relación con algunos de los delitos

que mayor alarma despiertan, por ejemplo, en la sociedad española, como su-
cede con los delitos de terrorismo, mantener el equilibrio entre la racionalidad
preventiva y la valorativa del Derecho penal 242. Sin embargo, ello no significa
que el Derecho penal deba abandonarse en estos casos límite, ni siquiera ex-
cepcionalmente, a la maximización de la racionalidad instrumental del Dere-
cho penal o a un discurso del law and order sin límite valorativo alguno. En el
Derecho penal de un Estado social y democrático de derecho, el Estado no está
legitimado para dar este paso de gigante. En caso de que este paso fuera dado
–lo cual probablemente esté ocurriendo en nuestro país con motivo de alguna
de las últimas reformas del Código penal en materia antiterrorista 243–, enton-
ces se estaría traspasando, con ello, una línea que en un Estado democrático
que nunca, o, como máximo, únicamente en situacionales absolutamente ex-
cepcionalísimas, debería ser superada. Me estoy refiriendo a la línea que sepa-
ra el Derecho penal del «Derecho de lucha» o «de guerra» 244.
Es posible, además, que el concepto de enemigo contradiga lógicamente
una de las principales premisas de las que parte la construcción normativista
de Jakobs: aquella según la cual la persona no sería sino un constructo social.
En efecto, si desde el punto de vista social-comunicativo adoptado por Jakobs
lo que importa en la persona no es su dimensión empírico-subjetiva, esto es, lo
que piensa o desea, o la actitud interna que muestra ante lo que le rodea, sino
lo que comunica a la sociedad mediante sus actos, ¿cómo se explica, entonces,
que el propio Jakobs exija, como uno de los requisitos de la cualidad de ene-
migo, que el individuo muestre una especial «perversidad subjetiva», acredita-
da en una particular peligrosidad futura y en una «actitud» de desobediencia
ante la norma? El modo más razonable de resolver esta contradicción pasaría
241
Borja Jiménez, E., Curso de Política criminal, 2003, pp. 25 ss.
242
Sobre esta doble racionalidad y el equilibrio que entre ellas debe existir necesariamente en la
Política criminal de un Estado democrático Vid. Alcácer Guirao, R., «Facticidad y normatividad. Notas
sobre la relación entre ciencias sociales y Derecho penal», AP 2001 (13).
243
De esta opinión, por ejemplo, Cancio Meliá, M., JpD 44 (2002), p. 26, en relación con el delito
previsto en el artículo 578, primera alternativa (adhesión a las infracciones de terrorismo o a sus autores).
244
Consideran que el Derecho penal del enemigo no tiene cabida en un Derecho penal liberal, sien-
do, por tanto, algo característico de un Derecho penal totalitario Hettinger, M., «Das Strafrecht als
Büttel? – Fragmentarische Bemerkungen zum Entwurf eines Korruptionsbekämpfungsgesetzes des Bun-
desrats vom 3. 11. 1995», NJW 1996, p. 2264; Ostendorf, H., «Chancen und Risiken von Kriminal-
prävention», ZRP 2001, p. 152; Zaffaroni, E. R., 2005, pp. 1077 y 1088 ss.; Ramos Vázquez, J.
A., 2004, p. 99. En un sentido crítico parecido Cancio Meliá, M., 2002, pp. 21 ss., aunque más vincula-
do a la teoría de la prevención general positiva defendida por su maestro Jakobs y por él mismo. Con re-
servas, pero aparentemente tendente a concluir que el Derecho penal del enemigo tiene alguna cabida en
un Estado liberal, a pesar de afirmar que es posible que el Derecho penal del enemigo no sea, en realidad,
auténtico derecho Pérez del Valle, C., 2001, p. 605. Sobre la confusión entre Derecho penal y guerra
tras el 11 de septiembre de 2001 Vid. Prittwitz, C., 2002, pp. 499 ss.
92
por entender que Jakobs concibe no solo a la persona, sino también a la no-
persona, esto es, al enemigo, como un constructo social. En el caso del enemi-
go, se trataría de un constructo social que el sistema jurídico habría creado con
el objetivo de dotar a la sociedad de los ciudadanos de una identidad cohesio-
nadora. Esta nueva construcción social se habría llevado a cabo de un modo
esencialmente arbitrario, a juzgar por la disparidad existente entre los distintos
grupos de delitos «de enemigo» enunciados por Jakobs. ¿Existe, en efecto,
alguna conexión entre los delitos de terrorismo, los de tráfico de drogas, la
delincuencia sexual habitual o la delincuencia económica que permita deducir
la existencia de un hilo conductor entre ellos?
La afirmación de Jakobs –basada en la Sociología funcionalista de Luh-
mann– de que no puede ser calificado como persona aquel sujeto respecto de
cuyo comportamiento no es posible establecer expectativas normativas míni-
mamente serias debe ser rechazada de plano 245. Para Jakobs –y Luhmann–, la
elaboración de la definición de «persona» exige acudir a ciertos conceptos
sociales, como el de «competencia», o el de «norma» como «expectativa so-
cial institucionalizada», o a nociones como la de que la persona es un sujeto
mediado por lo social 246. Para Jakobs, la persona no es «lo que es subjetiva-
mente», sino «lo que hace», «lo que representa». Si la sociedad se caracteriza
por ser un contexto de comunicación con un número infinito de contactos anó-
nimos, es evidente, para Jakobs, que solo es posible conocer al prójimo cono-
ciendo qué hace 247. Ante esta realidad, la única forma de organizarse racional-
mente que la sociedad moderna tiene a su disposición es mediante estándares
o roles como un baremo objetivo, ya que, de lo contrario, la sociedad no podrá
saber qué puede esperar de los demás 248. Sin embargo, la consideración de la
persona «exclusivamente» como un constructo social, como el resultado de un
proceso de comunicación, resulta, desde mi punto de vista, sencillamente into-
lerable. Es cierto, como recientemente ha puesto de relieve Alcácer Guirao,
que quizá el problema de la persona en Jakobs no sea tanto el concepto mismo
de persona como las consecuencias que el penalista de Bonn extrae para el
Derecho penal. Así, y por lo que respecta al concepto, Alcácer afirma que el
concepto de persona como constructo social del que Jakobs se declara partida-
rio, aunque bajo una apariencia ciertamente «fiera» (Alcácer lo califica de
«oveja con piel de lobo») 249, en realidad consiste en un concepto clásico en
245
Ramos Vázquez, J. A., 2004, p. 99.
246
Jakobs, G., 1996, p. 50.
247
Jakobs, G., 1996, pp. 51 s.
248
Jakobs, G., 1996, p. 53.
249
Alcácer Guirao, R., 2003, p. 56.
93
Sociología, que viene siendo utilizado en este ámbito de forma habitual sin
que ello denote, necesariamente, una tendencia a un comunitarismo exacerba-
do, o una conexión con ideología antiliberal alguna 250. La idea de que el indi-
viduo también encuentra su identidad a través de procesos de interacción so-
cial no solo es aceptable, sino, incluso, de obligada aceptación, salvo que
quiera caerse en un ya completamente superado atomismo individualista, se-
gún el cual el individuo adquiriría valores y deseos de forma completamente
independiente a la sociedad 251. Sin embargo, para huir de este atomismo indi-
vidualista ya superado no es en absoluto necesario, y, en mi opinión, tampoco
conveniente, desplazarse hacia el extremo opuesto. Es decir, entender que la
sociedad es la que define por completo al individuo. Sobre todo cuando, como
ocurre en Jakobs, es el Estado quien, en nombre de la sociedad, decide si a un
sujeto le corresponde ostentar, o no, el status de persona. Esta última circuns-
tancia puede conducir (y de hecho así ocurre en Jakobs) a consecuencias tan
discutibles como, por ejemplo, que los sujetos que carezcan de capacidad para
comunicarse con sentido social (por ejemplo, los inimputables), o para comu-
nicarse de tal modo que sea posible elaborar con respecto a su comportamien-
to expectativas normativas razonablemente serias (por ejemplo, los
terroristas) 252, deba serles negado el status de persona 253.
Probablemente sea cierto, como el propio Jakobs afirma, que su concep-
ción sobre los fines del Derecho penal no es directamente autoritaria, sino
neutral. Pero también resulta evidente que si la sociedad se entiende, como lo
hace Jakobs, como un sistema de normas, lo que se deduce es una concepción
de un Estado en el que los deberes de los individuos prevalecen frente a sus
derechos. En la base del planteamiento de Jakobs late una concepción de la
naturaleza humana pesimista 254, de acuerdo con la cual el hombre debe ser
contemplado como un sujeto egoísta y esencialmente preocupado por su pro-
pia supervivencia. Podría decirse que en el modelo de sociedad que Jakobs
toma como referente para la construcción de su sistema, el Estado tiene como
fin principal controlar el mantenimiento del orden público y garantizar la segu-
250
Alcácer Guirao, R., 2003, pp. 59 ss.
251
A propósito de su crítica a la concepción de Lesch advierte de este riesgo Alcácer Guirao,
R., 2003, pp. 83 s., nota 272.
252
También establece una conexión directa entre el concepto sistémico-normativo de persona de
Jakobs y su Derecho penal del enemigo Portilla Contreras, G., 2002, pp. 81 s.; el mismo, 2004a,
p. 45; el mismo, 2004b, pp. 697 s.
253
En este sentido crítico Mir Puig, S., 1998, pp. 454 s.
254
Prittwitz, C., 2004, p. 117.
94
ridad de los individuos 255. Así concebido, el Estado de Jakobs se asemejaría al

Estado que el filósofo renacentista Thomas Hobbes describió en su célebre
obra Leviatán 256. Sin embargo, la concepción de Hobbes sobre la relación en-
tre el Estado y el individuo no solo no es la única posible en relación con esta
materia, sino que, probablemente, tampoco se trata de la más atendible desde
la perspectiva liberal de un Estado social y democrático de derecho. Desde este
último punto de vista, probablemente resultan compartibles en mayor grado,
por ejemplo, las teorías filosófico-políticas del Estado defendidas por Jean-
Jacques Rousseau 257 y, sobre todo, por John Locke 258. A diferencia de lo que
ocurre con Hobbes, cuyo Leviatán suele ser contemplado como una metáfora
del Estado totalitario 259, para los dos primeros filósofos los hombres son, por
naturaleza, además de libres, buenos y razonables (Locke), o no son ni malos
ni buenos, sino maleables por la sociedad (Rousseau), y el Estado no es el re-
sultado de un pacto encaminado al restablecimiento del orden público y de la
paz social a costa de la libertad de los individuos (Hobbes), sino un mecanismo
para conseguir la formalización de la libertad del individuo (Locke) o un me-
canismo para conseguir la plena maximización racional de dicha libertad
(Rousseau) 260.
Que la teoría de la pena de Jakobs enlaza mejor con la teoría del Estado
de Hobbes que con la defendida por Locke o Rousseau lo demuestra, por
ejemplo, la afirmación de Jakobs de que sin sociedad, sin funcionamiento del
sistema social no hay, en realidad, libertad individual 261. Esta idea, que pro-
bablemente es cierta en la medida en que, como decía Rousseau, el hombre
solo se forma completamente como individuo libre mediante su interacción
social con sus semejantes 262, es radicalmente rechazable si se lleva al extre-
mo, como hace Jakobs, para acabar afirmando que el individuo no es nada sin
la sociedad; que cuanto mayor sea el grado de comunitarismo de una sociedad
255
Peñaranda Ramos, E./Suárez González, C./Cancio Meliá, M., Estudio preliminar a Jakobs,
G., Estudios de Derecho penal, 1997, pp. 25 s., comparando en este aspecto a Jakobs con Carrara.
256
Sobre esto último, Vid. Hartnack, J., Breve historia de la filosofía (trad. de Lorente, J. A.), 1996,
pp. 89 ss.
257
Considera, en cambio, que las teorías del contrato social y los modelos de Estado propuestos por
Hobbes y Rousseau no se encuentran tan alejados como suele afirmarse Pérez del Valle, C., 2001,
p. 611.
258
Zaffaroni, E. R., 2005, pp. 1079 ss.
259
Zaffaroni, E. R., 2005, pp. 1079 y 1081.
260
Rousseau, J. J., El contrato social (trad. de López Castellon, E.), 1999, pp. 61 ss.; López Cas-
tellón, E., «Rousseau o la racionalización de la vida en sociedad», Estudio preliminar a Rousseau, J. J.,
El contrato social, 1999, pp. 22 ss.
261
Jakobs, G., Sociedad, norma y persona en una teoría de un derecho penal funcional (trad. de M.
Cancio Meliá y B. Feijoo Sánchez), 1996, pp. 32 s.
262
Rousseau, J. J., 1999, pp. 61 ss.
95
mayor será también su grado de individualismo 263; o, por último, que el De-

recho penal debe transformar esta supuesta realidad sociológica en «deber
ser» normativo 264. Respecto de esto último, merece la pena advertir que, aun-
que es cierto que comunitarismo e individualismo no son términos absoluta-
mente antagónicos, no puede ignorarse que, en contra de lo que insinúa Jak-
obs, tales extremos se encuentran en tensión, de tal modo que no pueden ser
llevados al extremo de forma simultanea. La maximización absoluta de uno
de estos objetivos tendrá como consecuencia, necesariamente, la reducción
del otro.
2.2 Sobre la supuesta doble función de la pena
También es ampliamente cuestionable, desde mi punto de vista, la idea,

defendida por el segundo Jakobs, según la cual la distinción entre ciudadanos
y enemigos determinaría en la pena una doble función: con respecto a los ciu-
dadanos, la pena cumpliría una función de prevención general positiva, y en
relación con los enemigos, en cambio, una de prevención especial negativa
inocuizadora, como si de una medida de una custodia de seguridad se trata-
se 265. Y no convence, principalmente, por dos motivos. En primer lugar, frente
a la distinción propuesta por Jakobs puede objetarse que la misma adolece de
un alto grado de inconcreción, pudiendo entenderse, incluso, que conduce a
una petición de principio. El segundo motivo de rechazo consiste en que resul-
ta preferible entender que la pena «siempre» tiene un doble componente pre-
ventivo-general positivo y negativo.
Como ya se expuso supra, Jakobs considera que, en términos comunica-
tivos o declarativos, la pena solo cumple su función el ciudadano, no con el
enemigo. Con respecto a este, la pena solo sería un mecanismo para proteger
a la sociedad de la fuente de peligros futuros que supone el enemigo. Jakobs
explica esta distinción de varios modos distintos, pero sin concretar cuáles
son los elementos que deben concurrir en un sujeto para merecer la conside-
ración de «enemigo» en el sentido «no comunicativo» que acaba de ser men-
cionado. En mi opinión, esta última circunstancia convierte el discurso sobre
el enemigo de Jakobs en un discurso en gran medida circular, ya que, precisa-
263
Jakobs, G., 1996, p. 32.
264
Alcácer Guirao, R., 2001, p. 200.
265
Jakobs, G., 2003, pp. 43 y 55. Sobre el Mezger nacionalsocialista como antecedente de la esci-
sión del poder del Estado «en dos: uno para los comunes y otro para los extraños, que son los enemigos»,
Zaffaroni, E. R., 2005, p. 1088.
96
mente, de lo que se trata es de conocer cuál sería el momento, en opinión de

Jakobs, a partir del cual el Estado estaría legitimado para dejar de tratar a un
sujeto como ciudadano y someterle al tratamiento propio de un enemigo. Es
decir, cuáles son los requisitos que deben concurrir en un sujeto para operar
el tránsito de la lógica comunicativa del Derecho penal del ciudadano a la
exclusivamente defensista del Derecho penal del enemigo. No basta, por tan-
to, con afirmar la existencia en la sociedad de ciudadanos y enemigos, y la
legitimidad del Estado para apartar a estos últimos de aquella, en aras de su
protección, sino que interesa particular señalar quiénes son tales enemigos y,
sobre todo, por qué es necesaria esta distinción 266. A mi juicio, la circularidad
del razonamiento de Jakobs le conduce a escindir las funciones de la pena, de
tal modo que una parte del Derecho penal, la aplicable al ciudadano, cumpli-
ría una función preventivo-general positiva, y otra parte, la relativa a los ene-
migos, una función, en cambio, preventivo-especial. Como se verá a conti-
nuación, esta escisión es, desde mi particular punto de vista, completamente
artificiosa, ya que en un Estado social y democrático de Derecho la función
de la pena debe tener, «en todo caso», una doble dimensión preventiva gene-
ral-especial/positiva-negativa.
Que en un Estado social y democrático de derecho la pena deba cumplir,
como ya se ha visto, una función de prevención general positiva no significa,
sin embargo, que deba ignorarse su dimensión negativa. Como también se ha
apuntado supra, en Derecho penal, las penas no son simples declaraciones
ideales, sino que consisten en medidas que pueden provocar trascendentales
consecuencias en el ejercicio de algunos de los más fundamentales derechos
de los individuos. Siendo esto así, no será en absoluto extraño, entonces, que
el destinatario de la pena, esto es, el potencial interviniente en un delito, con-
temple la pena no solo como un mensaje meramente declarativo de las convic-
ciones jurídicas fundamentales de la sociedad, sino además, o sobre todo,
como un mal con el que el Estado le amenaza 267. Por ello, me parece artificio-
so señalar, como hace Jakobs, que el Derecho penal del ciudadano estabiliza
expectativas normativas mientras que el Derecho penal del enemigo amenaza
con penas para eliminar o neutralizar peligros futuros. Porque, entendida en un
266
En esta línea Schünemann, B., 2001, p. 212; Gracia Martín, L., 2005a, pp. 28 ss.
267
Schünemann, B., «La culpabilidad: Estado de la cuestión» (trad. de Felip i Saborit, D.), en
Roxin, C./Jakobs, G./Schünemann B./Frisch, W./Köhler, M. (comp. J. M. Silva Sánchez), Sobre el
estado de la ciencia del Derecho penal (seminario en la Universidad Pompeu Fabra), 2000, pp. 109 ss.;
Gimbernat Ordeig, E., Prólogo a Alcácer Guirao, R., ¿Lesión de bien jurídico o lesión de de-
ber?, 2003, pp. 16 s., apoyándose en la teoría psicoanalítica de la pena; Prittwitz, C., 2004, p. 117; Eser,
A., 2004, p. 472.
97
sentido dialéctico, la pena debe cumple, en todo caso, una doble función pre-
ventivo-general positiva y negativa.
En ocasiones da la impresión de que lo que Jakobs pretende significar en
realidad es que, desde su particular punto de vista, en el Derecho penal del
ciudadano la pena cumpliría una función de prevención general, mientras que
al servicio del Derecho penal del enemigo funcionaría en un sentido preventi-
vo especial, entonces la teoría de la doble función de la pena se presenta como
igualmente fallida. Porque el propio legislador suele exigir –el Código penal
español o el StGB alemán no constituyen en absoluto una excepción a este
planteamiento– al Juez que tenga en cuenta para la determinación de la pena
no solo la gravedad del hecho, sino, además, las circunstancias personales del
sujeto. Y ello es predicable, por supuesto, no solo para los delitos susceptibles
de merecer la consideración de «Derecho penal del enemigo», por ejemplo, los
delitos de terrorismo, sino, en realidad, para todos los delitos.
Es posible, por último, que lo que Jakobs pretende señalar sea que en el
Derecho penal del ciudadano la pena sería la consecuencia de un hecho ya
ocurrido que lesionaría un bien jurídico o infringiría una norma, y que en el
caso del Derecho penal del enemigo la pena pretendería evitar la comisión
futura de hechos por parte de personas particularmente peligrosas, pero no
castigaría un hecho ya cometido. Esto es, que en el Derecho penal del ene-
migo la pena se transformaría en una especie de medida de seguridad prede-
lictual. Si esto fuera así, entonces debería concluirse que el por él llamado
«Derecho penal del enemigo» sería ilegítimo de plano, por contrario a uno
de las principales manifestaciones del principio de culpabilidad: el principio
del hecho, o de responsabilidad por el hecho 268. Sin embargo, como señala
con acierto Cancio Meliá, «estas características no aparecen con esta nitidez
negro sobre blanco en el texto de la Ley, sino que se encuentran sobre todo
en diversas tonalidades grisáceas» 269. De tal modo que, como veremos infra,
en el marco de lo que podría llamarse la legislación penal española en mate-
ria antiterrorista, seguramente pueda afirmarse que alguno de los preceptos
que la conforman solo muy dudosamente respetaría el ya mencionado prin-
cipio de responsabilidad por el hecho. En otros, en cambio, ello probable-
mente no ocurra.
268
Hefendehl, R., 2005, p. 159; Cancio Meliá, M., 2003, pp. 94 y 100 ss.; Díez Ripollés, J.
L., 2005, p. 21; Gracia Martín, L., 2005a, p. 22.
269
Cancio Meliá, M., 2003, p. 94.
98
2.3 obre la separación de los Derechos penales del ciudadano y

S
del enemigo
Como en 1985, Jakobs acaba concluyendo que, en caso de existir Dere-

cho penal del enemigo, sería preferible que este se encontrase separado del
Derecho penal del ciudadano, ya que, en caso contrario, este último, con todo
su aparato de garantías político-criminales materiales y procesales, correría el
riesgo de verse progresivamente desintegrado. Como ya se expuso supra, la
preocupación de que Jakobs por la integridad de las garantías liberales Dere-
cho penal del ciudadano es, en principio, plausible. Sin embargo, ¿tiene el
mismo significado la exigencia de separación entre los dos Derechos penales
en el Jakobs de 1985 que en el de 2003? En mi opinión, esta pregunta debe ser
contestada en sentido negativo. Así, existen algunos aspectos de la posición
que Jakobs adopta al respecto en 2003 que hacen de esta nueva toma de posi-
ción una postura sensiblemente más criticable que la expresada en 1985.
Como ya se expuso supra, en 1985 la posición adoptada por Jakobs en
relación con el Derecho penal del enemigo consistía, básicamente, en una
«descripción» del fenómeno que nos ocupa como un problema de lege lata en
el Derecho penal alemán. Sin embargo, en 2003, Jakobs se muestra abierta-
mente favorable a la existencia de alguna clase de Derecho penal del enemigo,
limitándose a establecer dos límites: la necesidad de que su destinatario pueda
ser calificado como un auténtico enemigo de la comunidad, y su separación del
Derecho penal del ciudadano. En relación con el primer límite, únicamente
debe recordarse que su condición auténticamente limitadora resulta sin duda
cuando menos discutible desde el momento en que, como ya se ha señalado,
Jakobs no concreta en absoluto cuándo debe entenderse que nos encontramos
ante un auténtico enemigo.
Con respecto al segundo límite, el relativo al «no entremezclamiento» de
Derecho penal del ciudadano y Derecho penal del enemigo, el Jakobs de 2003
afirma ahora lo siguiente: si tuviera que compararse la nocividad que para el
Estado de Derecho representan medidas inequívocamente propias de Derecho
penal del enemigo como, por ejemplo, la incomunicación de ciertos elementos
terroristas, con la que supone la corrupción del Derecho penal del ciudadano
como consecuencia de la proliferación de elementos de Derecho penal del
enemigo en el StGB, no cabe duda, para Jakobs, de que este último fenómeno
sería, de los dos, el que debería evitarse en mayor medida. Señala Jakobs lite-
ralmente a este respecto:
Lo que en el caso de los terroristas –adversarios por principio– puede ser
adecuado, es decir, tomar como punto de referencia las dimensiones del peligro
99
y no el daño en la vigencia de la norma ya realizado, se traslada aquí al caso de

la planificación de cualquier delito, por ejemplo, de un simple robo. Tal Derecho
penal del enemigo superfluo –la amenaza de pena desorbitada carece de toda
justificación– es más dañino para el Estado de Derecho que, por ejemplo, la inco-
municación antes mencionada, pues en este último caso, solo no se trata como
persona al –presunto– terrorista, en el primero cualquier autor de un delito en
sentido técnico y cualquier inductor (§§ 12, párrafo 1.º, 30 StGB), de manera que
una gran parte del Derecho penal del ciudadano se entremezcla con el Derecho
penal del enemigo 270.
Frente a este punto de vista puede alegarse, a mi entender, que no existe

necesidad alguna de comparar una y otra «puesta en peligro» del Derecho pe-
nal correspondiente a un Estado de derecho. Quizá lo que pretende significar
Jakobs es que, desde un punto de vista cuantitativo, estadístico, sería más no-
civa aquella contaminación del Derecho penal del ciudadano que los posibles
excesos en que podría incurrir el Derecho penal del enemigo. Porque esto úl-
timo solo afectaría a una mínima parte del total de delincuentes, mientras que
lo primero podría llegar a afectar, en realidad, a cualquier delincuente, fuera
cual fuera el delito que hubiera cometido. Sin embargo, Jakobs no da este paso
de forma expresa, de modo que sus palabras podrían ser interpretadas en un
sentido sin duda peligroso: con respecto a los ciudadanos, cualquier exceso en
el recurso al ius puniendi por parte del Estado debe ser considerado ilegítimo,
mientras que cuando se trata de enemigos, singularmente de terroristas, enton-
ces caben excesos no necesariamente contrarios al Estado de derecho, o, por lo
menos, no tan contrarios a este como en el caso de los ciudadanos. Creo que,
desde el punto de vista de un Estado social y democrático de derecho, lo real-
mente procedente sería, simplemente, afirmar sin tapujos que ni unos ni otros
excesos tienen cabida 271.
Cabe formular una última consideración crítica en relación con la separa-
ción entre Derecho penal del ciudadano y Derecho penal del enemigo propues-
ta por Jakobs. En el negado supuesto de que se aceptara como inevitable la
existencia de una determinada cuota de Derecho penal del enemigo en el seno
de un Derecho penal liberal, con la separación entre ambos ordenamientos
sugerida por Jakobs el Derecho penal del ciudadano perdería con respecto al
Derecho penal del enemigo toda su capacidad limitadora o de contención del
poder punitivo. Con ello, el Derecho penal del enemigo habría superado el
Jakobs, G., 2003, p. 50.

270
De la misma opinión Faraldo Cabana, P., «Un Derecho penal de enemigos para los integrantes
271
de organizaciones criminales. La Ley Orgánica 7/2003, de 30 de junio, de medidas de reforma para el

cumplimiento íntegro y efectivo de las penas», en Faraldo Cabana, P. (dir.)/Brandáriz García, J. A./Puente
Aba, L. M. (coords.), 2004, p. 316.
100
último escollo que le impediría campar libremente a sus anchas expandiéndose

de modo incontrolable. Zaffaroni expresa esta idea del modo siguiente:
Pretender compartimentar fuerzas que interactúan permanentemente en
forma contraria, cuando una de ellas tiende a expandirse sin límites y la otra
constituye, precisamente, su contención, importa un error de percepción cuyas
consecuencias pueden resultar trágicas, pues «en tanto que tiende a liberar de
toda contención las pulsiones del estado de policía, deja sin función al poder ju-
rídico de contención del estado de derecho». Éste es el mayor riesgo de una vi-
sión «parmenídea» del poder punitivo, generadora de una distorsión perceptiva
que permita legitimar la potencia del estado de policía y neutralice la función de
contención del estado de derecho» 272.
En palabras de Gracia Martín: «(...) el “Derecho” ha de ser comprendido,

pues, como lucha contra el ejercicio desnudo de la fuerza y de la coacción fí-
sica de un poder superior, y, por lo tanto, como “lucha contra el Derecho penal
del enemigo”» 273. Concluye finalmente Prittwitz que «(...) este reconocimien-
to expreso de la legitimidad del «Derecho penal del enemigo» alentará al Es-
tado a continuar su política criminal del enemigo 274.
VI. A MODO DE EPÍLOGO: LOS DOS SENTIDOS DEL DERECHO

PENAL DE AUTOR
En atención a la exposición y valoración crítica de algunas de las princi-

pales manifestaciones históricas del Derecho penal de autor que se encuentra
en el presente trabajo, es posible concluir que dicha orientación presenta dos
niveles de desplazamiento hacia el autor sustancialmente diferenciados. «En
un sentido amplio», el Derecho penal de autor tendría por objeto todas aque-
llas reglas que obligasen al Juez a tener en consideración, sobre todo a efectos
de graduar la pena, y con una finalidad de carácter preventivo-especial, además
de la mayor o menor gravedad del hecho, en especial las circunstancias perso-
nales del reo, y, singularmente, su nivel de peligrosidad. En este primer nivel,
el Derecho penal de autor presentaría un contenido matizado o moderado, en
lo que podríamos denominar Derecho penal de autor «limitado», o «Derecho
272
Zaffaroni, E. R., 2005, pp. 1091.
273
Gracia Martín, L., «El trazado histórico iusfilosófico y teórico-político del Derecho penal del
enemigo», LH-Rodríguez Mourullo, 2005b, p. 485.
274
Prittwitz, C., 2004, p. 119. También alude a la lógica espiral del Derecho penal del enemigo,
en sentido crítico, Düx, H., «Globale Sicherheitsgesetze und weltweite Erosion von Grundrechten – Statt
“Feindstrafrecht” globaler Ausbau demokratischer Rechte», ZRP 2003, pp. 195 ss.
101
penal de autor preventivo-especial» 275. Se trata de un Derecho penal de autor

perfectamente compatible con los postulados del principio de «responsabili-
dad por el hecho» como límite del ius puniendi derivado del principio de cul-
pabilidad, y con un Derecho penal del hecho como, por ejemplo, el español.
Tal y como se desarrolló con detalle supra, uno de los más claros exponentes
históricos de esta dirección viene constituido por la teoría de los tipos de autor
de Franz von Liszt, representada esencialmente en su influyente «Programa de
Marburgo».
El resultado de la combinación del Derecho penal del hecho y el Derecho
penal de autor limitado al que ahora nos referimos seguiría siendo un Derecho
penal del hecho, ahora matizado por la consideración de determinadas circuns-
tancias personales del reo a determinados efectos. Para el Derecho penal de
autor en sentido amplio, esto es, el que aquí hemos denominado «limitado», la
idea de que el Derecho penal no puede prohibir pensamientos, caracteres o
formas de ser, sino solo hechos o actos efectivamente realizados, sugerida por
el «Derecho penal del hecho», merece ser plenamente compartida. Partiendo
de la aceptación de dichos postulados, el Derecho penal de autor moderado
pondría el acento en el hecho de que, en lo que a la graduación de la pena se
refiere, probablemente no bastaría con tener en consideración exclusivamente
el «hecho» efectivamente cometido, o su mayor o menor gravedad; sino que
sería necesario, además, tener en cuenta determinadas «circunstancias perso-
nales del autor». Ello obligaría al legislador a considerar tales circunstancias
personales tanto en la Parte General como en la Parte Especial del Código
penal. Lo primero ocurre con motivo de la elaboración de algunas «reglas para
la determinación de pena»; lo segundo, a propósito de la «tipificación de cier-
tos delitos» 276.
El segundo sentido del Derecho penal de autor, introducido por las teo-
rías intermedias o mixtas de autor de la concepción sintomática del delito de
Tesar y Kollmann, llevado hasta su límite máximo por las teorías de los tipos
de autor defendidas en la Alemania nacionalsocialista del período 1933-1945
y el actual Derecho penal del enemigo, se corresponde con su manifestación
más radical o extrema. Se trata, en estos casos, de un Derecho penal de autor
«máximo», con pretensión de exclusividad. Esta forma de Derecho penal de
275
La expresión es de Roxin, C., 1997, § 6/22. No obstante, una parte importante de la doctrina
advierte que la indudable importancia que el análisis de las circunstancias personales del reo tiene para la
determinación de la pena en sentido amplio o la imposición de medidas de seguridad no puede ser inter-
pretada, en modo alguno, como una muestra de Derecho penal de autor. Antes bien, su fundamento debe
verse en necesidades de naturaleza preventivo-especial. En este sentido se pronuncian, por ejemplo, Mir
Puig, S., 2015, 3/82 y 31/53 ss.; Luzón Peña, D. M., 1996, p. 53.
276
Roxin, C., 1997, § 6/22.
102
autor no solo no resultaría en absoluto compatible con el Derecho penal del

hecho, sino que supondría, en realidad, su negación más absoluta. Desde la
perspectiva del Derecho penal de autor «máximo», o en sentido estricto, lo
determinante para la antijuricidad de la conducta ya no sería el hecho efectiva-
mente cometido, o su gravedad en términos de dañosidad social, sino, exclusi-
vamente, la mayor o menor peligrosidad del autor. Esta peligrosidad no depen-
dería de la conducta realizada, que sería una mera consecuencia de aquella
personalidad peligrosa, sino de ciertas circunstancias personales, como, por
ejemplo, sus pensamientos, su voluntad, su carácter, su personalidad o la acti-
tud interna que mantendría con respecto al ordenamiento jurídico. En un De-
recho penal de autor estricto, las normas penales no tratarían de evitar la comi-
sión de hechos delictivos, sino la aparición de personalidades, caracteres o
actitudes internas contrarias al ordenamiento jurídico-penal 277. Si la presente
investigación sirve para constatar que las teorías de los tipos de autor partieron
de la preocupación por las consecuencias que un estudio «naturalístico» del
individuo basado en la «Psicología» y la «Sociología criminal» podía repre-
sentar para la Dogmática jurídico-penal, para acabar derivando en un análisis
«normativo», incluso ético y «moral» del sujeto, puede concluirse, sin temor a
error, que el representado por el Derecho penal de autor máximo resulta com-
pletamente contrario al Derecho penal propio de un Estado democrático.
277
Vid., por todos, Mir Puig, S., 2015, 4/68.
103
PRINCIPIO DE CULPABILIDAD Y ACTIO LIBERA IN CAUSA:
UNA MIRADA COMPATIBILISTA
Juan Pablo Montiel*
I. INTRODUCCIÓN
La historia de la dogmática nos muestra que la actio libera in causa (en

adelante alic) es una figura tan «cuestionable» como «necesaria» para alcanzar
soluciones justas en ciertas constelaciones de casos. El debate teórico planteado
entre los diferentes modelos presentes en la doctrina muestra a las claras esta
dicotomía. Por un lado, la intensidad y la longevidad del debate evidencia la
importancia del tema, ya que sin esta solución «alternativa» resulta imposible
justificar el castigo de estos casos. Por otro lado, entiendo que las discusiones
entre modelos teóricos muestran cierta incomprensión entre ellos y algunas
deficiencias en la justificación interna. En mi opinión, los diferentes «ajustes»
que realizan los defensores del modelo de la excepción, de la tipicidad, de la
ampliación, etc. para mantener la integridad de sus propuestas acaban siendo
insuficientes, pues finalmente acaba aflorando algún problema de justificación 1.
En general, una de las limitaciones que más frecuentemente se les ha re-
prochado a los modelos ofrecidos por la dogmática es la de su incompatibili-
dad con el principio de culpabilidad. Considero que este reproche está justifi-
cado en el caso de determinadas propuestas teóricas, sin embargo, ello no debe
*
Director de CRIMINT.
1
Al respecto Montiel, J. P., «Actio libera in causa como delito de resultado defectuoso. Una pro-
puesta de lege ferenda», en García Cavero/Chingel Rivera (coord.), Derecho penal y persona. Libro home-
naje al Prof. Dr. h. c. mult. Jesús-María Silva Sánchez, Lima (Ideas), 2019, pp. 268 ss.
105
llevarnos a entender directamente que la alic sea ya «en sus genes» incompa-
tible con esta garantía. Como se verá más adelante, soy de la opinión de que en
muchos casos las dudas de compatibilidad de ciertas defensas de la alic con el
principio de culpabilidad no son acertadas, ora por comprender incorrecta-
mente el alcance de esta garantía, ora por mal interpretar de qué manera se
produce realmente la imputación bajo esta estructura. En este sentido, la pri-
mera parte del trabajo asume el desafío de clarificar cuáles son realmente los
problemas relativos al principio de culpabilidad que presenta la alic. Con base
en esta clarificación, la siguiente parte del artículo mostrará de qué manera
debería interpretarse esta estructura de responsabilidad para ser totalmente ar-
mónica con este principio.
El presente trabajo presenta como argumento central que la alic es una
estructura «autónoma» de responsabilidad y que, justamente por ello, se resis-
te a ser interpretada bajo los parámetros que habitualmente se manejan para
justificar el castigo de los delitos consumados dolosos. Esta consigna lleva
necesariamente a que el juicio de reproche deba ser necesariamente distinto al
que le cabría hipotéticamente al delito realizado bajo defecto de imputación.
Esta independencia se verá con mayor claridad al verse reinterpretado el obje-
to de imputación de la alic.
II. LA ALIC COMO FORMA DE DERECHO PENAL DE AUTOR:

¿UN CALLEJÓN SIN SALIDA?
Entre las derivaciones del axioma nullum crimen sine culpa interesa des-
tacar aquí solo tres, especialmente a los efectos de comprender mejor algunos
de los cuestionamientos más habituales contra ciertas comprensiones de la
alic. Las primeras dos son expresadas por Santiago Mir Puig 2 de la siguiente
manera: el «principio de imputación subjetiva», en virtud del cual deben darse
determinados estados mentales para imputar, y «el principio del Derecho penal
de acto», mediante el cual se excluye básicamente el castigo del carácter o la
personalidad. Adicionalmente, el reproche de culpabilidad debe comprender al
injusto en su totalidad, lo que implica que a la culpabilidad del autor se le im-
puta aquella acción que exhibe todas las propiedades fundantes de antinorma-
tividad, según un tipo penal concreto 3. La doctrina ha hecho ostensibles sus
dudas sobre la compatibilidad de la alic con estas manifestaciones del princi-
2
Mir Puig, S., Derecho penal. Parte general, 10.ª ed., Barcelona (Reppertor), 2016, L. 4, nm. 64.
3
Kaufmann, Art., «Unrecht und Schuld beim Delikt der Volluntrunkenheit», JZ 1963, p. 426.
106
PRINCIPIO DE CULPABILIDAD Y ACTIO LIBERA IN CAUSA: UNA MIRADA... ■
pio de culpabilidad; dudas que surgen, en mi opinión, de tomar en considera-

ción la conducta previa a la descripta en el tipo penal correspondiente.
La remisión a una acción precedente para apoyar en ella la atribución de
responsabilidad penal ha hecho creer a muchos autores que en realidad se está
castigando al autor «por su personalidad» o «por su carácter». Para algunos
autores se estarían reprochando defectos originarios de carácter o la personali-
dad del autor 4, con una clara dirección hacia un Derecho penal de autor 5. Si-
guiendo a Hettinger 6, podría especularse con que esta comprensión está con-
dicionada por una lectura descontextualizada de un pasaje de la obra de
Pufendorf, en el que se señala que se espera de toda persona la omisión de
cualquier acción que implique un menoscabo al uso de la razón o que ocasiona
daño o deterioro 7.
Los primeros cuestionamientos que recibió la alic, por su supuesto enfren-
tamiento con la exigencia de imputación subjetiva, aparecen con la tematización
del delito de intoxicación plena (§ 323a StGB) 8. Si bien históricamente este de-
lito fue interpretado como una tipificación de la alic 9, desde hace ya muchas
décadas la doctrina alemana considera que se trata de una figura supletoria o
subsidiaria de aquella 10. Según la doctrina, los problemas de imputación subjeti-
va respecto a esta figura aparecen cuando se torna irrelevante cualquier tipo de
4
Günther, K., Schuld und kommunikative Freiheit, Frankfurt am Main (Vittorio Kloster-
mann), 2005, p. 111.; Alcácer Guirao, R., Actio libera in causa dolosa e imprudente. La estructura
temporal de la responsabilidad penal, Barcelona (Atelier), 2004, p. 29.
5
A la hora de analizar el estado de la discusión sobre el delito del Vollrausch del antiguo § 330a
RStGB, Mayer, H., «Die folgenschwere Unmäßigkeit (§ 330a StGB)», ZStW, 59, 1940, pp. 321 ss. mues-
tra que también la literatura de la época advertía aquí un potencial riesgo de que se imponga un castigo en
virtud de la peligrosidad del autor.
6
Hettinger, M., Die „actio libera in causa“: Strafbarkeit wegen Begehungstat trotz Schuldunfähi-
gkeit? Eine historisch-dogmatische Untersuchung, Berlín (Duncker & Humblot), 1988. p. 70.
7
Cabe remarcar que las dudas de compatibilidad con el Derecho penal de acto también existen
respecto a otras construcciones dogmáticas equivalentes, como el error de prohibición vencible o a la
imprudencia inconsciente. Al respecto, cfr. Rudolphi, H., Unrechtsbewusstsein, Verbotsirrtum und Ver-
meidbarkeit des Verbotsirrtums, Göttingen (Schwartz), 1969, pp. 263 y s.; Jakobs, G., Strafrecht. Allge-
meiner Teil, 2.ª ed., Berlin/New York (de Gruyter), 1991 Ap. 19, nm. 10. Retoma esta discusión Pérez del
Valle, La imprudencia en el Derecho penal. El tipo subjetivo del delito imprudente, Barcelona (Ate-
lier), 2012, p. 70, en el marco de la comprensión de la imprudencia (especialmente inconsciente) en la obra
de Schopenhauer.
8
Mayer, H., ZStW, 59, 1940, p. 305; Kaufmann, Art., Das Schuldprinzip. Eine strafrechtlich-re-
chtsphilosophische Untersuchung, Heidelberg (Carl Winter), 1961, p. 247.
9
En la medida en que se entendió que este tipo penal cubrió una laguna de punibilidad, cfr. Pae-
ffgen, H., «Vorbemerkungen zu § 323 a: Die actio libera in causa», Kindhäuser/Neumann/Paeffgen (eds.),
Strafgesetzbuch, 5.ª ed., Baden Baden (Nomos), 2017, nm. 1.
10
Kindhäuser, U., Strafrecht. Allgemeiner Teil, 5.ª ed., Baden-Baden (Nomos), 2011, § 23, nm. 23;
Jescheck, H./Weigend, T., Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.ª ed., Berlín (Duncker & Hum-
blot), 1996, p. 449; Geisler, C., Zur Vereinbarkeit objektiver Bedingungen der Strafbarkeit mit dem
Schuldprinzip. Zugleich ein Beitrag zum Freiheitsbegriff des modernen Schuldstrafrechts, Berlin (Duncker
& Humblot), 1998, p. 364.
107
vínculo psíquico entre el autor y el posterior injusto realizado sin culpabilidad. 11.

Conforme a esta interpretación, esto sucede como consecuencia de comprender-
se el hecho posterior como una mera condición objetiva de punibilidad 12, lo que
torna innecesario que el conocimiento del autor abarque también ese hecho.
Considero que es correcto ver aquí dificultades para una conciliación con
el principio de culpabilidad. Si se interpreta que el delito posterior realizado
sin culpabilidad no integra el injusto, consecuentemente es necesario concluir
que no se requiere un vínculo causal ni tampoco la existencia de ciertos esta-
dos mentales respecto al acaecimiento del evento final. Sin embargo, para el
delito de Vollrausch la comisión del posterior hecho antijurídico tiene una gran
importancia para despejar dudas respecto a la lesividad del delito, dado que de
lo contrario se estarían castigando meras intoxicaciones «peligrosas». Ade-
más, en este punto pueden acabar colándose cuestionamientos relativos a un
posible Derecho penal de autor, dado que también abriría las puertas para aten-
der a la personalidad del delincuente, como, por ejemplo, el carácter de ebrio
consuetudinario.
Por último, según la literatura, el principio de culpabilidad se vería com-
prometido ante la imposibilidad de cumplir con las exigencias del principio de
coincidencia, tanto respecto a la dimensión temporal como respecto al objeto
de referencia del reproche 13. En este punto también acierta la doctrina al ver
un problema de culpabilidad, pues en definitiva las estrategias empleadas por
los diferentes modelos para justificar la pena centran el reproche de culpabili-
dad en una acción distinta de la que constituye el objeto de imputación. Esto
quiere decir que necesariamente el reproche a la actitud interna del autor debe
estar referenciado a aquella acción que, al exhibir los elementos típicos, es
tenida por antinormativa. Por ejemplo, en la comprensión tradicional de la alic
la clave de la imputación está en la acción precedente, la que (sin embargo) es
11
Kaufmann, Art. (1961), p. 427.
12
Kindhäuser, U., Strafrecht. Besonderer Teil, t. 1, 5.ª ed., Baden-Baden (Nomos), 2012, § 71,
nm. 20; Rengier, Strafrecht. Besonderer Teil, t. II, 14.ª ed., München (C. H. Beck), 2013, § 41, nm. 13;
Dehne-Niemann, J., “Omissio libera in causa bei »echten« Unterlassungsdelikten. Zur Verhaltensgebun-
denheit »echten« Unterlassens am Beispiel der §§ 266a I, 323c StGB“, GA 2009, p. 156; Satzger, H.,
«Dreimal „in causa“ – actio libera in causa, omissio libera in causa und actio illicita in causa», Jura
(7) 2006, pp. 109 ss.; Maurach, R./Schroeder, F./Maiwald, M., Strafrecht. Besonderer Teil, t. 2, 7.ª ed.,
Heidelberg (C. F. Müller), 1991, § 96, nm. 4.
13
Habitualmente esta crítica es dirigida contra el modelo de la excepción (cfr. Schünemann, B.,
«Sobre el estado actual de la teoría de la culpabilidad penal», en el mismo, Obras, t. 1, Buenos Ai-
res, 2009, pp. 437 ss., p. 460; Alcácer Guirao, R., (2004), p. 30; Streng, F. «El principio de legalidad
en el ámbito de la decisión sobre la capacidad de culpabilidad», en Montiel (ed.), La crisis del principio
de legalidad en el nuevo Derecho penal: ¿decadencia o evolución?, Madrid et. al. [Marcial Pons], 2012,
pp. 274 s.), aunque en mi opinión también es válida frente a las restantes propuestas teóricas (cfr. en deta-
lle Montiel [2019], 269 ss.).
108
una acción diferente de la que constituye el objeto de imputación, i.e. de la

acción que presenta los elementos fundantes de antinormatividad (la actio sub-
sequens). De esto modo, al romperse la referencia entre el objeto de imputa-
ción (la acción subsumible en el tipo penal respectivo) y el objeto de reproche
(la actio praecedens), se le estaría cargando a la culpabilidad del autor una
acción que no es antinormativa 14. Dicho en términos más clásico: al autor se le
estaría reprochando una acción que no está prohibida o que no resulta requeri-
da; al autor no se le estaría reprochando un injusto.
Sin embargo, considero que todas estas señales de alarma que enciende
parte la doctrina no son un problema inherente e insuperable, que impida afir-
mar una imputación en armonía con la máxima nullum crimen sine culpa 15.
De hecho, así también lo entiende la doctrina dominante 16. Por el contrario,
como argumentaré a continuación, es necesario despejar primero una serie de
confusiones conceptuales alrededor de la noción de culpabilidad por conduc-
ción de la vida o por el carácter. Luego mostraré cómo es posible formular una
imputación en concordancia con el principio de culpabilidad, a partir de tomar
como objeto de imputación una acción mediatamente resultativa, con un en-
tendimiento de la relación causal en los términos expuestos supra.
III. ¿DE QUÉ HABLAMOS CUANDO ALUDIMOS A

«¿CULPABILIDAD POR EL HECHO», «CULPABILIDAD POR LA
CONDUCCIÓN DE LA VIDA» Y «CULPABILIDAD DE AUTOR»?
La personalidad, los hábitos y algunas condiciones personales del autor

no son necesariamente neutras para el Derecho penal. De hecho, no es infre-
14
Aquí no surge un problema de culpabilidad por el carácter. Sin embargo, de otra opinión Alcácer
Guirao (2004), pp. 29 ss. En la fundamentación de la responsabilidad penal se requiere imputar una con-
ducta antinormativa a la culpabilidad del autor. Solamente puede imputarse a la culpabilidad una acción
antinormativa, pues, al contrario, una acción conforme a la norma exclusivamente puede ser imputada al
mérito del autor. Sobre esta cuestión, en detalle, cfr. Sánchez-Ostiz, P., Imputación y teoría del delito,
Montevideo/Buenos Aires (B de F), 2008, pp. 496 ss. En este sentido, una estructura de responsabilidad
que no respeta el principio de coincidencia no puede cumplir con el mandato de nulla peona sine culpa:
respecto a la acción típica justamente falta la culpabilidad en la alic, mientras que respecto a la provoca-
ción no puede haber una imputación a la culpabilidad, pues no existe aquí una acción antinormativa. El
carácter del autor no juega aquí ningún rol.
15
De esta opinión, Schröder, H., «Verbotsirrtum, Zurechnungsfähigkeit, actio libera in causa»,
GA 1957, pp. 299 ss.
16
Cfr. entre muchos otros, Streng, F., «“actio libera in causa” und Vollrauschstrafbarkeit», JZ
(1) 2000, p. 24; Stühler, H., Die actio libera in causa de lege lata und de lege ferenda. Eine Analyse von
Rechtsprechung und Literatur verbunden mit einem Gesetzgebungsvorschlag, Würzburg, 1999, pp. 185 y
s.; Kuhn-Päbst, G., Die Problematik der actio libera in causa, Mannheim, 1984, p. 127; Rudolphi
(1969), pp. 263 y s.
109
cuente que los Códigos penales tomen en consideración algunos de estos as-
pectos a la hora de graduar la pena. Si bien ello puede despertar cuestiona-
mientos, sobre todo al agravar la pena (v. gr. la reincidencia) 17, considero
correcto entender que no existe en este caso una afectación del principio de
culpabilidad 18. Sin embargo, ninguna circunstancia personal del autor referida
a su carácter puede ser considerada por el Derecho penal para fundamentar el
injusto, es decir, cuando el motivo de la pena es su carácter 19. Esto supone que
todo reproche de culpabilidad debe estar anclado a una conducta u omisión,
pero nunca al carácter o a la personalidad.
Es muy habitual entender en la doctrina jurídico-penal que se produce un
peligroso acercamiento a una culpabilidad por el carácter cuando para la im-
putación se toman en consideración momentos previos a las acciones descrip-
tas por el respectivo tipo penal 20. La idea que parece subyacer es que este tipo
de mirada «retrospectiva» atiende a una dimensión diacrónica o biográfica del
autor, con lo que se hace muy difícil no poner el foco en su personalidad 21.
Según esta perspectiva, al tomarse en consideración momentos previos a la
acción típica, la determinación de la responsabilidad tomaría en consideración
la manera en que el delincuente ha conducido su vida 22. Así, se observa en la
literatura históricamente que la culpabilidad por conducción de la vida y la
culpabilidad por el carácter son dos maneras distintas de hacer alusión a una
culpabilidad de autor 23.
17
Respecto a estos cuestionamientos, cfr. Mir Puig (2016), L. 26, nm. 37 y s.
18
En coincidencia con Gómez Martín, V., El derecho penal de autor. Desde la visión criminológi-
ca tradicional hasta las actuales propuestas de Derecho penal de varias velocidades, Valencia (Tiran lo
Blanch), 2007 p. 25, para quien en estos casos no va en contra del principio de responsabilidad por el he-
cho, pues no desconoce que la razón por la que se le impone una pena al autor es la acción realizada.
19
Gómez Martín (2007), p. 30.
20
Cfr. Jakobs, G., «Criminalización en el estadio previo a la lesión de un bien jurídico», en el mis-
mo, Estudios de Derecho penal, Madrid (Civitas), 1997, p. 298, quien, sin aludir específicamente a una
introducción de una culpabilidad por el carácter, considera que tomar a los acuerdos previos como delitos
en el marco del § 30 StGB implica tratar al autor como «enemigo».
21
Dicho en palabras de Burkhardt, B., «Charaktermängel und Charakterschuld», en Lüderssen/
Sack (eds.), Vom Nutzen und Nachteil der Sozialwissenschaften für das Strafrecht, t. 1, Frankfurt am Main
(Suhrkamp), 1980, p. 104, el juicio de culpabilidad es una crítica «episódica», más no «disposicional»,
pues se reprocha al autor por la conducta y el análisis se concentra en el «episodio x». Una mirada «dis-
posicional» critica al autor en tanto causa de x y con ello lo critica en tanto el tipo de persona en la que se
origina x.
22
Insinúa esta idea claramente Silva Sánchez, J., «Honeste vivere», InDret (3), 2010, p. 2: «La
infracción prolongada del honeste vive! sería entonces la base que permitiría imputar una infracción del
neminem laedere a quien careciera, in actu, de capacidad de conocer las normas o de comportarse de
acuerdo con dicho conocimiento».
23
Especialmente se aprecia esta tendencia en la literatura alemana de la primera y la segunda pos-
guerra, en la que se discutieron intesamente los componentes de la culpabilidad de autor en la legislación
penal, cfr. Mezger, E., «Die Straftat als Ganzes», ZStW (57), 1938, pp. 688 ss.; Heinitz, E., «Strafzu-
messung und Persönlichkeit», ZStW (63) 1951, pp. 74 ss.; Engisch, K., «Bietet die Entwicklung der
110
Aquí es imprescindible hacer una precisión conceptual, pues no parece

adecuada la equiparación de una «culpabilidad por conducción de la vida» y
una «culpabilidad por el carácter» 24. En este segundo caso, el objeto de repro-
che es el carácter o la personalidad del sujeto, lo que sin dudas constituye una
culpabilidad de autor que confronta con el principio de culpabilidad. Sin em-
bargo, en el primer caso la referencia de la culpabilidad es la «conducción» de
la vida y esta solamente puede suceder mediante un «conjunto de acciones» 25.
Así, cuando para la formulación de un juicio moral se considera cómo ha lle-
vado adelante su vida una persona no estamos atendiendo a su personalidad,
sino a un «conjunto de actuaciones» que, en mayor o menor medida, condicio-
nan o explican sus actuaciones posteriores. Así, la determinación de la capaci-
dad de culpabilidad o de acción mediante la estructura de la alic podría reque-
rir el análisis de un conjunto de actuaciones previas del autor que contribuyen
a demostrar si puso la condición de su actuación posterior. Como indica acer-
tadamente Rudolphi, una culpabilidad por la conducción de la vida no infringe
el principio del hecho, dado que el objeto del reproche sigue siendo un hecho
y no la personalidad de su autor 26.
Ahora bien, esta precisión conceptual no conduce a la afirmación de que
en la alic existe una culpabilidad por conducción de la vida, compatible con un
Derecho penal de acto. De la fase que antecede a la acción típica no interesa
un «conjunto (más o menos determinado) de acciones precedentes», que de
alguna manera haya conducido a la provocación del defecto y a la posterior
realización de la acción típica. Para la atribución de responsabilidad es deter-
minante solamente «una acción» precedente, una que guarda relación de cau-
salidad con el evento acontecido en t2 27 y justamente la identificación de esa
causa permite determinar la irrelevancia de aquellas otras conductas que tienen
dogmatischen Strafrechtswissenschaft seit 1930 Veranlassung, in der Reform des Allgemeinen Teils des
Strafrechts neue Wege zu gehen?», ZStW (66), 1954, pp. 356 s., 361 ss.; Lange, «Täterschuld und To-
desstrafe», ZStW (62), 1942, pp. 186 ss.
24
Para Engisch, K., «Um die Charakterschuld», MSchrKrim (50) 1967, pp. 110, 118 estos dos con-
ceptos solamente comparten el pensamiento de la culpabilidad de autor. Por ello, mientras que en la cul-
pabilidad por conducción de la vida se hace responsable al autor por la «conformación» de su personali-
dad, en la culpabilidad por el carácter se le reprocha al autor el «carácter manifestado» a través de su
acción u omisión, lo que presupone considerar en este último caso también la posibilidad de haberse
comportado de otro modo.
25
Cfr. Hardwig, W., «Pflichtirrtum, Vorsatz und Fahrlässigkeit», ZStW (68) 1956, p. 17, quien tam-
bién destaca la referencia a acciones o comportamientos en la culpabilidad por conducción de la vida.
26
En mi opinión, esta aclaración ayuda a entender mejor la posición de Rudolphi (1969), pp. 263 s.,
cuando en los casos de errores de prohibición vencible alude a una «culpabilidad por conducción de la
vida» (entrecomillada), pero como una forma de culpabilidad de acto.
27
Moore, Act and Crime. The Philosophie of Action and its Implications for Criminal Law, Oxford
(Oxford University), 1993, p. 36.
111
que ver con la conducción de la vida 28. En este sentido, la culpabilidad en la

alic no queda referenciada a un «conjunto» de acciones sino exclusivamente a
aquella acción que ha provocado el defecto de responsabilidad 29. Aquí el cri-
terio de la causalidad es determinante para la selección de la acción relevante
en la atribución de responsabilidad. Este criterio permite identificar cuál es la
acción relevante para la alic entre las diferentes conductas previas que condu-
jeron al autor a provocar el defecto de responsabilidad.
En resumen, también en la alic es posible seguir hablando de una culpabi-
lidad de acto, que toma como referencia una única acción, en lugar de un con-
junto de acciones que expresan la conducción de la vida del agente. No es co-
rrecto ver aquí entonces una «culpabilidad por hábito» (habituelle Schuld) 30, en
la que se juzga la «carrera criminal» del autor o una eventual habituación de
comportamientos peligrosos, sino específicamente una culpabilidad por un
concreto hecho que produce un menoscabo a bienes de terceros. En mi opinión,
así lo entiende la dogmática de la alic: del conjunto de acciones previas con
potencial relevancia para la imputación, solamente es tomada en consideración
aquella inmediatamente anterior a la descripta por el tipo penal respectivo 31.
IV. OBJETO DEL REPROCHE EN LA ALIC
1. Planteamiento del problema
Según lo anterior, queda claro que la estructura de atribución de respon-

sabilidad que subyace a la alic es perfectamente compatible con un Derecho
penal de acto. Sin embargo, ello no significa cualquier modelo conceptual que
explique la alic va a estar liberado de la objeción de culpabilidad. Más bien, la
aclaración del apartado anterior sirve para entender que cuando se castiga a
quien obra en un contexto de alic su responsabilidad está asentada en una ac-
ción (no en un carácter). Con todo, para que un modelo teórico logre hacer
totalmente compatible este enfoque con el principio de culpabilidad, se requie-
re además que se respeten, entre otras cosas, la imputación subjetiva y el prin-
28
Frisch, W., «Grundprobleme der Bestrafung „verschuldeter« Affekttaten. Eine dogmatische
Zwischenbilanz aus Anlaß neuerer Entwicklungen», ZStW (101), 1989, p. 582; MüKo-Streng, F., « § 20»,
en Joecks/Miebac (eds.), Münchener Kommentar, Strafgesetzbuch, t. 1, 4.ª ed., Múnich (C. H. Beck), 2020,
nm. 136.
29
Krümpelmann, J., «Schuldzurechnung unter Affekt und alkoholisch bedingter Schuldunfähi-
gkeit», ZStW (99) 1987, pp. 214 s.
30
Köhler, Strafrecht. Allgemeiner Teil, Berlin et.al. (Springer), 1997, pp. 363 s.
31
Streng, JZ (1) 2000, p. 24.
112
cipio de simultaneidad. Para atender a estas dos cuestiones resulta fundamen-

tal identificar con precisión cuál es el objeto de imputación, más aún cuando
en los casos de alic son consideradas dos acciones: la acción de provocación
(actio praecedens) y la acción típica (actio subsequens). ¿A cuál de estas ac-
ciones queda anclado el reproche de culpabilidad? ¿O acaso el juicio de repro-
che recae sobre una acción «compleja» única, reconstruida por el respectivo
intérprete y que representa una «amalgama» de la actio praecedens y la actio
subsequens?
2. Objeto de imputación y base del reproche
Bajo esta presentación encontramos en la alic un objeto de imputación

complejo o compuesto. Por un lado, aparece como principal la acción de pro-
vocación de la eximente y, por el otro, debe considerarse una actio subsequens
que coincide con la acción relevante para la responsabilidad principal. En otras
palabras: una descripción exhaustiva del objeto de imputación de la alic debe
incorporar a la provocación y también a la acción típica que se realiza luego
bajo el déficit de imputación. Especialmente en el terreno de la actio libera in
causa es muy común aludir a una actio praecedens (provocación) y a una «ac-
tio» subsequens/posterior» (delito principal) 32. La caracterización de este ob-
jeto de imputación cobra un nivel aún mayor de complejidad cuando se consi-
dera que la actio subsequens no tiene una única fisonomía, sino que ella varía
según la descripción empleada por el legislador en el tipo correspondiente.
Así, puede tratarse de una «acción resultativa» cuando, por ejemplo, se toma
como referente el delito de homicidio o lesiones o bien de un «proceso» 33 en
el caso de que bajo un déficit de imputación se realice, por ejemplo, el delito
de conducción temeraria. En este sentido, el objeto de imputación en la alic
siempre integrará dos acciones, aunque ello no puede significar de ninguna
manera las dos vayan a ser destinatarias del reproche.
En mi opinión, la acción relevante a los efectos de atribuir responsabili-
dad penal y de formular un juicio de reproche es la provocación, i.e. la actio
praecedens, la que sin embargo solamente adquiere relevancia jurídico-penal
cuando ha dado lugar al evento o al proceso en la segunda fase del suceso cau-
32
Cfr. entre otros Silva Sánchez, «Un nuevo modelo para la actio libera in causa», en de Vicente
Remesal et. al. (eds.), Libro homenaje al Profesor Diego-Manuel Luzón Peña con motivo de su 70.º ani-
versario, v. 1, Madrid (Reus), 2020, p. 1118.
33
Sobre el sentido en que se emplea aquí el concepto de actividad, cfr. von Wright, G., Norma y
acción, Madrid (Tecnos), 1970, pp. 44 s.
113
sal. Esto es, en la alic no se reprocha ni el solo hecho de haberse intoxicado ni

tampoco la acción o actividad descripta en el tipo penal. Bajo la estructura de
la alic la acción que atrae la responsabilidad es la precedente, pero solamente
en la medida de su capacidad de haber dado lugar al evento o al proceso al que
se asigna relevancia típica. De esta manera, lo que sucede en la segunda fase
debe ser interpretado como el «resultado típico» del delito que se corresponde
a la estructura de la alic.
Si con base en esta caracterización tuviera que clasificarse la tipología de
este hecho punible habría que elegir la categoría de los delitos de resultado. La
provocación realizada en t1 interesa jurídico-penalmente por su capacidad de dar
lugar en t2 a un resultado, el cual se corresponde, a su vez, con el evento o proce-
so relevante para el tipo penal de referencia. Naturalmente la caracterización de
ese resultado dependerá de la fisonomía del tipo penal realizado en t2 mediante
la acción defectuosa 34. Por tanto, el objeto del reproche en la alic es equivalente
al de los delitos de resultado, con la única excepción de que la acción de referen-
cia no es directamente resultativa, dado que necesita de una acción actio subse-
quens para concretar el resultado típico. Se trata, por tanto, de una acción «me-
diatamente resultativa», donde la provocación del defecto adquiere relevancia
jurídico-penal en la medida en que produce el evento final (por ejemplo, la muer-
te causada por un disparo de arma de fuego realizado bajo un estado de intoxica-
ción provocado por el agente), por «intermedio» de la actio subsequens, la cual
funge de «mero eslabón causal» 35. Bajo esta explicación los «relata» causales
serán la actio praecedens, por un lado, y el evento (no) acaecido (delitos de re-
sultado y de omisión) o el proceso, por el otro. ¿Cómo impacta esta comprensión
en la identificación del objeto de reproche penal?
La doctrina dominante entiende que el reproche de culpabilidad abarca
tanto la acción provocadora del defecto como la descripta por el tipo penal
(principal) 36. En estas exposiciones, habría una referencia a dos comporta-
mientos distintos, lo que permitiría hablar con cierta impropiedad de una «do-
34
En detalle sobre esta cuestión, cfr. Montiel (2019), pp. 284 ss.
35
Sin embargo, rechaza reducir la actio subsequens a un mero eslabón causal, Silva Sánchez
(2020), p. 1119.
36
Entre otros, Schmidhäuser, E., Allgemeiner Teil. Studienbuch, Tübingen (Mohr), 1982, 7/33;
Stratenwerth, G., «Vermeidbarer Schuldausschluß», en Dornseifer et. al. (eds.), Gedächtnisschrift für
Armin Kaufmann, Köln et. al. (Carl Heymann), 1985, p. 487; Stühler, H., (1999), pp. 182 y s., 186;
Kuhn-Päbst, G., (1984), pp. 96 ss.; Streng, «Schuld ohne Freiheit? Der funktionale Schuldbegriff auf
dem Prüfstand», ZStW (101), 1989, p. 310 ss.; Rudolphi (1969), pp. 255 ss., 263 s.; Momsen, C., Die
Zumutbarkeit als Begrenzung strafrechtlicher Pflichten, Baden-Baden (Nomos), 2006, pp. 273 s.; Stern-
berg-Lieben, D./Schuster, F., «§ 15», Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch, 30.ª ed., Múnich (C. H.
Beck), 2019, nm. 190.
114
ble culpabilidad», de modo similar a lo que sucede con el «dolo» de la alic 37:

un reproche de la acción que produce el defecto de responsabilidad y otro que
recae sobre la actio subsequens. Sin embargo, a diferencia de lo que sucede en
la imputación de primer nivel, donde se requiere tener en consideración los
estados mentales del autor respecto a la producción de dos eventos distintos,
no resulta correcto aludir en la culpabilidad en sentido estricto a dos juicios de
reproche diferenciados.
Una imputatio facti requiere que el sujeto abarque con su conocimiento
el proceso en el que se ve involucrado, el resultado concreto que origina o la
secuencia completa de elementos que determinan la antinormatividad. En
este caso, el análisis de los estados mentales del autor tiene como punto de
referencia la «descripción típica» y, por ello, si en ella adquiere relevancia
típica el acaecimiento de dos eventos distintos (el «defecto» en el caso de la
actio praecedens, el resultado típico o el proceso típico en el caso de la actio
subsequens), entonces necesariamente estos deben ser anticipados mental-
mente por el autor. La ausencia de ese conocimiento representa el incumpli-
miento de una de las condiciones elementales fijadas para una imputación a la
acción. En cambio, la formulación del juicio de culpabilidad es una instancia
eminentemente valorativa, que toma como referencia de la desaprobación la
actitud de enemistad al derecho que objetiva un sujeto al decidirse en contra
de lo prohibido o requerido bajo amenaza de pena. El reproche de culpabili-
dad toma como referencia la conducta contraria a la norma, la cual no prohíbe
en la alic dos acciones independientes, sino una única acción mediatamente
resultativa 38.
Con ello, no se le reprocha al autor «por separado» la provocación del
defecto de responsabilidad o el resultado último producido directamente por la
actio subsequens, pues ambas conductas configuran una «unidad de valora-
ción» en la culpabilidad 39. Con todo, no se trata de la desvaloración de una
«síntesis» de las actitudes internas expresadas en cada conducta desviada, sino
más bien de la desaprobación de la actitud de falta de fidelidad al Derecho que
se expresa en «una única conducta» (la actio praecedens), la cual da lugar a un
37
Así, entre muchos otros, Puppe, I., «Grundzüge der actio libera in causa», JuS (5), 1980, p. 350;
Roxin, C., «Observaciones sobre la actio libera in causa», ADPCP, 1988, pp. 34 ss.; Frister, H., Strafre-
cht. Allgemeiner Teil, 6.ª ed., Múnich (C. H. Beck), 2013, Cap. 18, nm. 24; Beck, S., «Neukonstruktions-
möglichkeiten der actio libera in causa», ZIS (6), 2018, p. 208; Hernández, H., El régimen de autointixo-
cación plena en el Derecho penal chileno: deuda pendiente con el principio de culpabilidad», REJ (9) 2007,
p. 33
38
En mi opinión, ello explica que Rudolphi (1969), p. 266, aluda aquí a una culpablidad por el
hecho mediata.
39
Streng, ZStW (101) 1989, p. 301.
115
resultado bajo un defecto de responsabilidad. En este sentido, al autor se le

reprocha el haber matado, lesionado, hurtado, etc., adoptando como modus
operandi su incapacitación o «inmunización a responsabilidad» 40. Así, por
ejemplo, el objeto de referencia del juicio de culpabilidad recae sobre la acti-
tud interna de quien mata a otra persona, habiéndose colocado para ello en un
estado de irresponsabilidad.
3. Magnitud del reproche de culpabilidad en la alic
Ahora bien, aunque el déficit de fidelidad al Derecho que se desaprueba

en la culpabilidad queda expresado por la falta de seguimiento de la norma 41,
ello no implica que la motivación del destinatario de la norma al momento de
infringir el deber pierda total relevancia para la culpabilidad. Por el contrario,
las razones que explican el comportamiento desviado del autor contribuyen a
la determinación de la magnitud del reproche de culpabilidad 42. Por esta ra-
zón, no puede ser indiferente para el juicio de culpabilidad que el autor haya
adoptado la actitud de un «manipulador», un «delincuente consciente» o de un
«delincuente indiferente», pues estos tres tipos de actitudes se corresponden
con tres niveles diferentes de déficit de fidelidad al Derecho. Las motivaciones
del autor no pueden serle indiferente al Derecho penal.
Por tanto, a la hora de analizar la actitud interna del autor de una alic es
recomendable diferenciar tres escenarios. El escenario en el que seguramente
se formula un reproche cualificado se da en los supuestos en los que el autor
ha planificado la agresión a un tercero mediante la provocación de su intoxica-
ción, para de este modo no poder ser castigado con una pena. En este caso, el
autor se aprovecha ilícitamente de la eximente de responsabilidad para agredir
impunemente. Puede servir de ejemplo el caso de quien se encuentra seria-
mente afectado por narcóticos y agrede salvajemente al amante de su pareja,
habiendo preordenado los hechos para que, en caso de ser descubierto, no
pueda ser castigado por su falta de culpabilidad. Por su parte, puede darse un
escenario similar, en el que el autor, también obrando con dolo «directo», al
contrario del caso anterior, no ha querido generar un pseudo-contexto eximen-
te que le permita quedar sin castigo. En este caso, es esperable que la magnitud
del reproche sea menor que la del caso anterior. Un tercer escenario, en el que
40
Streng, ZStW (101) 1989, p. 309.
41
Kindhäuser, U., Gefährdung als Straftat, Frankfurt am Main (Vittorio Klostermann), 1989,
p. 156.
42
Mañalich, «La exculpación como categoría del razonamiento práctico», Indret (1), 2013, p. 8.
116
se le formula al autor de la alic una imputación «subjetiva» por dolo eventual,

presenta la pregunta sobre si en este caso la actitud interna merece ser desapro-
bada con igual o menor severidad que el caso anterior. A favor de un reproche
menor habla la idea de que mientras mayor es el nivel de comprensión del
autor, también es mayor el grado de enemistad frente al Derecho.
Más allá de estos diferentes escenarios, conviene no perder de vista una
cuestión «general» asociada a la pena merecida en los casos de alic 43. La pena
en estos supuestos no debe ser nunca idéntica a la de los casos en los que el
autor no presenta ningún tipo de defecto de responsabilidad, puesto que la
«defectuosidad» de lo realizado en la segunda fase reduce la capacidad del
autor de influir eficazmente en la concreción del resultado y además el autor se
expone a la posibilidad de sufrir una poena naturalis 44. Cuando una persona se
intoxica para atacar en ese estado a un adversario, no solamente está generan-
do un peligro para el tercero que se piensa atacar sino también frente a sí mis-
mo, dado que la profunda afectación de la consciencia en un contexto violento
puede terminar con graves consecuencias para el propio provocador 45.
Precisamente, la culpabilidad es el lugar en el que deben analizarse estas
cuestiones. Aquí se juzga ciertamente la intensidad del déficit de fidelidad al
Derecho que objetiva el autor con su comportamiento y en la graduación de
esa intensidad entran en consideración las motivaciones, aunque también otras
circunstancias capaces de compensar el déficit de fidelidad. Si bien desde el
punto de vista de las motivaciones puede afirmarse que el nivel de reproche en
estos casos debe ser equivalente al de los casos de imputación ordinaria (v.gr.
exhibe el mismo nivel de desprecio por la autoridad del Derecho quien mata a
su enemigo premeditadamente con un disparo a «sangre fría», que quien para
hacerlo se intoxica previamente) 46, la posibilidad de sufrir un daño es una cir-
cunstancia que debería conllevar una revisión del juicio inicial de culpabilidad.
En mi opinión, estas circunstancias operan como correctivos del reproche,
porque, incluso cuando las razones que explican la conducta expresan un alto
menosprecio por el Derecho, el hecho de que las consecuencias de su delito
43
Sobre esta cuestión en la alic, cfr. Montiel (2019), pp. 292 s., con ulteriores referencias.
44
De este modo, con especial referencia a los supuestos de ignorancia deliberada, Jakobs, «Indife-
rencia como dolo indirecto», en el mismo, Dogmática de derecho penal y la configuración normativa de
la sociedad, Madrid (Thomson/Civitas), 2004, p. 194: «el desconocimiento muestra entonces un déficit de
competencia e implica siempre el peligro de una poena naturalis (…)».
45
Así lo destaca Momsen (2006), pp. 273 s., especialmente en los casos de provocación de situacio-
nes de necesidad.
46
Cfr. Kuhn-Päbst (1984), p. 127. Asimismo, por ejemplo, en relación a los casos en los que el
autor provoca déficits cognitivos relativos a las circunstancias típicas, Ragués i Vallès, R., La ignorancia
deliberada en Derecho penal, Barcelona (Atelier), 2007, pp. 183 ss.; Vogel, J., Norm und Pflicht bei den
unechten Unterlassungsdelikten, Berlin (Duncker & Humblot), 1993, p. 79, nota 79.
117
«le sean cobradas» directamente al autor debería reducir la intensidad del re-
proche institucionalizado que se realiza en sede de culpabilidad 47.
V. CUESTIONES ABIERTAS SOBRE LOS PRESUPUESTOS

DE LA CULPABILIDAD FORMAL EN LA ALIC
El reproche que se le formula al autor de una alic por su defectuosa fi-

delidad al Derecho presupone naturalmente que se haya encontrado en con-
diciones de dar seguimiento a la norma. Ello implica que, al igual que suce-
de con cualquier otro delito, en esta clase particular de delito también deben
verificarse las condiciones formales de la culpabilidad 48: imputabilidad, co-
nocimiento de la antijuridicidad y normalidad de las circunstancias conco-
mitantes. Bajo esta comprensión, la alic constituye una tipología de delito
autónoma, similar a lo que sucede, por ejemplo, con los denominados deli-
tos «imprudentes» 49.
Un análisis exhaustivo de estos presupuestos en la alic excedería amplia-
mente las finalidades de este trabajo. Tan solo me interesa detenerme en dos de
estos presupuestos que claramente presentan mayores problemas o particulari-
dades que requieren una atención especial. Puntualmente me refiero a la veri-
ficación de la imputabilidad, especialmente cuando quien actúa viene ya afec-
tado por algún tipo de adicción preexistente y también a la constatación del
conocimiento de la antijuridicidad 50.
47
También consideran que la poena naturalis debe ser una cuestión analizada en la culpabilidad,
Bacigalupo, E., Derecho penal. Parte general, 2.ª ed., Buenos Aires (Hammurabi), 2016, p. 144.
48
Se alude aquí a «condiciones» en lugar de «presupuestos», porque stricto sensu únicamente la
capacidad de culpabilidad y el conocimiento de la antijuridicidad son los presupuestos de la capacidad de
motivación del autor, mientras que la exigibilidad derivada de la normalidad de las circunstancias conco-
mitantes solamente puede afirmarse una vez verificados los anteriores presupuestos. Cfr. Mañalich, In-
dret (1) 2013, p. 11.
49
La comparación con los delitos imprudentes tiene un doble sentido: en primer lugar, explicitar la
identidad estructural de ambos supuestos y, en segundo lugar, destacar que la doctrina dominante entiende
que para la formulación del reproche de culpabilidad en la imprudencia se requiere la presencia de los
mismos presupuestos formales que en los delitos dolosos. Sobre el reconocimiento en la imprudencia de
los mismos presupuestos formales de la culpabilidad para los delitos dolosos, cfr. Jescheck/Weigend
(1996), p. 593; Kühl, K., «§15», en Lackner/Kühl (eds.), Strafgesetzbuch. Kommentar, 27.ª ed., Múnich
(C. H. Beck), 2011, nm. 49-51; Duttge, G., «§ 15», en Joecks/Miebac (eds.), Münchener Kommentar,
Strafgesetzbuch, t. 1, 4.ª ed., Múnich (C. H. Beck), 2020, nm. 205; Schönke/Schröder-Sternberg-Lie-
ben/Schuster (2019), nm. 190.
50
Entiendo que el presupuesto de la normalidad de las circunstancias concomitantes no presenta
prima facie particularidades que ameriten reflexiones específicas respecto a la alic, incluso cuando respec-
to a una casuística estructuralmente idéntica como la «imprudencia» se haya discutido históricamente
sobre el alcance particular de inexigibilidad supralegal. De hecho, la doctrina se mostró más favorable al
reconocimiento de causas supralegales de exculpación en la imprudencia que en los delitos dolosos, cfr.
118
Una vez que se establece que la conducta de referencia para la imputa-

ción es la actio praecedens, entonces es necesario constatar en t1 si el autor
tiene la capacidad de comprender la criminalidad de su conducta y de actuar
conforme a esa comprensión. En el momento de la provocación de la intoxica-
ción el autor debe haber reunido las condiciones mentales suficientes como
para ser pasible del reproche de culpabilidad. Ahora bien, en ciertos casos no
resulta sencillo demostrar la realización de esta exigencia, sobre todo cuando
la actio praecedens parece ser más el síntoma de una alteración mental o de la
personalidad que una demostración de autodeterminación. En la se presenta un
escenario complejo, sobre todo en aquellos casos en los que el autor padece
alguna adicción al alcohol o a las drogas que impide comprender el carácter
ilícito de la conducta.
Para que una persona responda penalmente por un delito cometido bajo
una intoxicación etílica o por drogas se requiere que se haya puesto en ese
estado «voluntariamente» 51. Naturalmente, esa voluntariedad puede verse
cuestionada cuando la persona que, por ejemplo, lesiona o mata bajo los efec-
tos del alcohol o de estupefacientes, sufría previamente una adicción severa a
esas sustancias. En primer lugar, una adicción prexistente no debe excluir to-
talmente la posibilidad de que el adicto, al momento del consumo intoxicante,
haya podido decidir en pleno usos de sus facultades mentales consumir la sus-
tancia en cuestión. Puede tratarse de una situación en la que el adicto no atra-
viesa por un periodo de abstinencia, que condicione la voluntariedad de la in-
gesta. El problema aparece, por supuesto, cuando el nivel de dependencia es
tan alto que la ingesta de alcohol o el consumo del estupefaciente es el «sínto-
Täschner, K., «Forensisch-psychiatrische Probleme bei der Beurteilung von Drogenkonsumenten», NJW
(12), 1984, p. 639; incluso ya en la década del 20’ del S. xx se enfatizó que la doctrina dominante de la
época directamente no aceptaba la exclusión supralegal de la culpabilidad en los delitos dolosos, cfr.
Freudenthal, B., Culpabilidad y reproche en el Derecho penal, Montevideo/Buenos Aires (BdeF), 2003,
p. 66. Sin embargo, interpreto que los argumentos expuestos en defensa de esta tesis tenían más que ver
con cuestiones contingentes, esto es, cuestiones político-criminales y la opinión dogmática dominante de
la época (el dolo y la imprudencia seguían siendo un tema de culpabilidad). En realidad, entiendo que la
principal particularidad que presenta la alic respecto a la exigibilidad, es que la normalidad de las circuns-
tancias concomitantes debe juzgarse al momento de realizarse la actio praecedens. Sin embargo, de otra
opinión, Sternberg-Lieben/Schuster (2019), nm. 204, quienes encuentran verdaderas diferencias cua-
litativas, al considerar que, a diferencia de los delitos dolosos, la exigibilidad de un comportamiento
acorde a la norma es un elemento constitutivo de la responsabilidad imprudente y que funciona en la deli-
mitación del deber de cuidado como causa de exculpación.
51
Robinson, «Causing the Conditions of One’s Own Defense: A Study in the Limits of Theory in
Criminal Law Doctrine», Virginia Law Review (1), 1985, pp. 47 ss. Esta idea ha sido enfatizada en la lite-
ratura alemana, especialmente al analizarse el delito de Vollrausch, cfr. Paeffgen, H., «§ 323a», Kindhäu-
ser/Neumann/Paeffgen (eds.), Strafgesetzbuch, 5.ª ed., Baden Baden (Nomos), 2017, nm. 65; Geisler, C.,
«§ 323.ª», en Joecks/Miebach (eds.), Münchener Kommentar zum StGB, t. 6, 4° ed., Múnich (C. H.
Beck), 2022 nm. 65; Hecker, B., «§ 323a», Schönke/Schröder Strafgesetzbuch, 30.ª ed., Múnich (C. H.
Beck), 2019, nm. 11; Rengier (2013), § 41, nm. 24.
119
ma» de una enfermedad preexistente que condiciona sus capacidades psíqui-

cas. Siempre que la provocación de la intoxicación sea un síntoma de abstinen-
cia, esto es, la manera que encuentra el adicto de mantener un cierto equilibrio
orgánico-psíquico 52, la culpabilidad deberá quedar totalmente excluida 53.
Por supuesto, a los efectos de un aseguramiento máximo de las capacida-
des del seguimiento de las normas penales cabe la posibilidad de imaginar una
anticipación del análisis al momento en el que la persona voluntariamente ad-
quirió la adicción. Sin embargo, esta propuesta resulta poco convincente por
varias razones. En primer lugar, hablan en contra razones eminentemente pro-
batorias: difícilmente pueda encontrarse un momento exacto en el que la per-
sona se vuelve adicta, porque se trata de una enfermedad originada por una
secuencia de innumerables consumos a lo largo de un espaciado periodo de
tiempo. En este sentido, una adicción no parece ser la consecuencia de algún
acto individualizado, sino de la acumulación de varios actos individuales. En
segundo lugar, incluso si se hallara la conducta decisiva a la que puede atribuir-
se la adicción, no podría establecerse una conexión causal rigurosa con el pos-
terior resultado defectuoso 54 y al mismo tiempo no podría esperarse que el
autor se represente la realización del delito defectuoso (a lo mejor meses o años
después de adquirir la adicción). Finalmente, una atribución en estos supuestos
presupone que la persona elige volverse adicta, algo que resulta abiertamente
implausible y que, en caso de suceder, difícilmente pueda hablarse de una de-
cisión «voluntaria» y no más bien de algún tipo de trastorno mental grave.
VI. REFLEXIONES FINALES
La principal reflexión que me interesa remarcar en este colofón es que,

más allá de las particularidades que presenta la alic en la atribución de respon-
sabilidad, no es necesario presentar ningún tipo de flexibilización de las reglas
de imputación para justificar el castigo. La principal particularidad en la atri-
bución de responsabilidad no radica en las particularidades de las «reglas» de
imputación, sino más bien en las del «objeto» de imputación. En mi opinión,
el esclarecimiento de esta cuestión permite además despejar todas las dudas
52
Täschner, NJW (12), 1984, p. 639.
53
Robinson, P. H., Virginia Law Review (1), 1985, pp. 47 ss.; Streng, F., «§ 20», en: Joecks/Mie-
bac (eds.), Münchener Kommentar. Strafgesetzbuch, t. 1, 4.ª ed., Múnich (C. H. Beck), 2020, nm. 106.
54
Con razón señala Frisch, ZStW (101) 1989, p. 592 que en casos de afectaciones prolongadas no
resulta necesario analizar todas aquellas fases previas (meses, semanas, años, etc.), sino que lo decisivo es
atender a aquella etapa ubicada inmediatamente antes del hecho en la que claramente se observa una cre-
ciente pérdida del control y en la que ya aparece el peligro de que acaezca el hecho.
120
que frecuentemente se expresan respecto a la vigencia del principio de culpa-

bilidad en la alic.
La propuesta que subyace a esta explicación resalta la necesidad de tratar
a la alic como un «delito» (al que se le aplican las mismas reglas que rigen
para cualquier otro), en lugar de tratarla como una «forma de imputación».
Ello implica que los presupuestos propios de la teoría del delito, al igual que
los problemas de autoría y participación o tentativa, deberían analizarse prima
facie conforme a las reglas convencionales que utilizamos en la Parte general.
En mi opinión, esta aproximación constituye un primer paso que necesita ser
ahondado para poder lograr una comprensión alternativa (y, en mi opinión,
menos problemática) de un fenómeno tan antiguo como polémico como lo es
la alic.
121
SENTIDO Y EXPRESIONES DEL PRINCIPIO DE
RESPONSABILIDAD POR EL HECHO PROPIO BAJO UN
ESQUEMA DIFERENCIADOR DE INTERVENCIÓN DELICTIVA
Diego González Lillo *
I. SENTIDO DEL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD POR

EL HECHO PROPIO: UNA APROXIMACIÓN PRELIMINAR
Uno de los pilares fundamentales de cualquier Estado democrático de

derecho es que la responsabilidad penal ha de reservarse única y exclusiva-
mente para el castigo de hechos propios. Este desiderátum adquiere máxima
relevancia una vez que se advierte (todavía trivialmente) que dicha clase de
responsabilidad puede recaer en dos o más personas, a pesar de que sea solo
uno el evento que la origina. Ahora bien, para comprender las importantes
proyecciones que el principio de responsabilidad por el hecho propio (en ade-
lante, PRHP) tiene en la dogmática de la intervención delictiva es imprescin-
dible delinear, siquiera en sus contornos básicos, el sentido de dicho princi-
pio 1.
*
Profesor de Derecho penal, Universidad de Valparaíso, Chile.
1
En lo sucesivo se empleará el rótulo «principio de responsabilidad por el hecho propio» (PRHP)
en lugar de «principio de autorresponsabilidad». Aun cuando ambas nomenclaturas suelen utilizarse de
manera indistinta, también es habitual que el principio de autorresponsabilidad reciba una connotación
diversa, a saber: excluir la responsabilidad de terceros cuando al titular del bien jurídico afectado atañe una
competencia preferente por sus menoscabos. Como se sabe, bajo dicha comprensión, la idea de autorres-
ponsabilidad –complementada por una reformulación de la prohibición de regreso– también ha sido recu-
rrentemente invocada (sobre todo en Alemania) como punto de apoyo para la construcción de criterios de
delimitación entre autoría y participación, a partir del reconocimiento de «ámbitos diferenciados de res-
ponsabilidad». Aunque con un distinto trasfondo teórico, destacan en esa dirección, entre otros, los aportes
123
Para lo anterior, un útil e ilustrativo punto de partida lo ofrece la propia

etimología del concepto de responsabilidad, proveniente del latín respondere 2.
En efecto, si es deseable que las personas respondan únicamente «por» –esto
es, «en virtud de»– sus propias acciones, ello se debe a que solo respecto de
ellas están en condiciones de «responder», esto es, de ofrecer razones apropia-
das acerca de por qué se han comportado o no de un determinado modo. En-
tendido bajo una estructura dialógica, el ejercicio de pedir explicaciones a al-
guien por algo –«¿por qué hiciste X?»– trae implícita la suposición de que esa
persona efectivamente está vinculada con dicho evento y que, además, dispone
de la capacidad de ofrecer respuestas apropiadas que racionalizan su compor-
tamiento. Si faltan las aptitudes de las cuales depende esta última capacidad,
«pierde sentido» la petición de razones, empero, si tales preguntas se dirigen a
una persona que no ha ejecutado comportamiento alguno, o que ha ejecutado
uno distinto de aquel que da origen a la indagación –porque este en realidad
pertenece a otro u otros–, entonces, una petición de razones sería desde ya
«impertinente» 3. Luego, de las consecuencias derivadas de comportamientos
ajenos –que, para estos efectos, son igual de inevitables que el acaso– una
persona distinta a quien los ejecutó a lo sumo podrá «hacerse cargo», pero no
estará en condiciones de ofrecer explicaciones por lo acaecido, en los términos
arriba esbozados 4. Este último dato suministra una clave para al menos pro-
yectar la hipótesis de por qué la pena, a diferencia de otras especies de sanción
jurídica, se caracteriza por ser personalísima –o a la inversa: por no ser suscep-
tible de trascender a terceros–, a saber: porque carecería de toda legitimación
(en tanto que pena) una sanción en la que desde un inicio se encuentra exclui-
de Naucke, Schumann, Walther, Diel y Renzikowski. Véase al respecto la completa exposición de Suts-
chet, M. Die Erfolgszurechnung im Falle mittelbarer Rechtsgutsverletzung, Berlín (Duncker & Hum-
blot), 2010, pp. 228 ss. En la doctrina española, véase Maraver Gómez, M., El Principio de confianza en
Derecho penal: un estudio sobre la aplicación del principio de autorresponsabilidad en la teoría de la
imputación objetiva, Madrid (Civitas), 2009, pp. 258 ss. Ahora bien, la principal dificultad con la que
tropiezan tales propuestas es que, así entendido, el «principio de autorresponsabilidad» a lo sumo permi-
tiría enfatizar la importancia de reconocer distintos ámbitos de responsabilidad entre intervinientes princi-
pales y accesorios, sin embargo, no señala cómo ha de efectuarse esa distinción de esferas de responsabi-
lidad, que, dicho sea de paso, es más bien una consecuencia de la diferenciación entre modalidades de
intervención delictiva. Críticamente sobre la capacidad de rendimiento de tales planteamientos, también
van Weezel, A., «Intervención delictiva y garantismo penal», ZIS, 8 (2009), pp. 434 s.
2
Sobre el particular, véase, por ejemplo, Garzón Valdés, E., «Los enunciados de responsabili-
dad», en Cruz, M./Aramayo, R., (coords.), El reparto de la acción. Ensayos en torno a la responsabilidad,
Madrid (Trotta), 1999, p. 184; Molina Fernández, F., «Presupuestos de la responsabilidad jurídica (aná-
lisis de la relación entre libertad y responsabilidad)», ADPCP (2000), pp. 177 s.
3
Lucas, J. R., Responsibility, Oxford (Clarendon Press), 1993, pp. 5 ss.
4
Feinberg, J., «Collective Responsibility», en El Mismo, Doing and Deserving, Princeton (Prin-
ceton University Press), 1970, p. 231: «[s]olo la responsabilidad (liability) puede pasar de una parte a la
otra. En particular, no puede haber tal cosa como una culpa vicarial (vicarious guilt)».
124
SENTIDO Y EXPRESIONES DEL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD POR EL HECHO... ■
da la posibilidad de que quien la padece pueda dotarla de algún sentido para sí;
y ciertamente nunca encontrará dicho sentido quien la sufre a raíz de compor-
tamientos absolutamente ajenos.
Junto con contribuir a la identificación del trasfondo de los argumentos
involucrados, lo anterior, con todo, también permite poner en duda la necesi-
dad de ligar conceptualmente el principio en liza con la antinormatividad del
comportamiento que habría de generar responsabilidad penal para una perso-
na. Se trata de un vínculo teórico bastante extendido en la dogmática de la in-
tervención delictiva, que queda fielmente expresado en la presentación, en ab-
soluto inusual, de la responsabilidad por el hecho propio como un problema en
torno a la responsabilidad por el «propio injusto» 5. En contra de una relación
de necesidad conceptual como la anterior, cabe notar –en línea con una acerta-
da sugerencia de Zaczyk– que el PRHP no está interesado en poner a la perso-
na en relación con una norma jurídica, sino directamente en relación consigo
misma 6. Si el fundamento del PRHP es el carácter inderogablemente personal
de la responsabilidad penal, que solo puede realizarse cuando el sujeto pasivo
de la pena está en condiciones de «reconocerse» en el agente que ejecutó el
comportamiento que dio lugar a su imposición, las razones en que descansa la
«propiedad» de un comportamiento han de ser analíticamente previas a las
posibles descripciones que este pudiese llegar a tolerar –como antinormativo o
no– bajo la lectura de una determinada norma de comportamiento.
En consecuencia, para resguardar el PRHP debe garantizarse la existen-
cia de alguna estructura agencial que permita relacionar –sea directa o indirec-
tamente– al potencial responsable con el hecho que constituirá el objeto de
imputación, por lo que, en contraste con aquella extendida tesis antes referida,
dicho principio no resulta «internamente» reforzado por la circunstancia de
que posteriormente se atribuya además el carácter de antinormativo al hecho
generador de responsabilidad. A la inversa, el PRHP resultará violentado cuan-
do se imputan como propios comportamientos ajenos, independientemente de
que estos últimos resulten ser o no antinormativos. Para corroborar dicha inde-
pendencia basta con considerar comportamientos imputables a título de méri-
to: sería igualmente anómalo que, por ejemplo, a uno de los cointervinientes
se exima (totalmente) de responsabilidad en virtud del desistimiento eficaz
5
Cfr., por ejemplo, Sancinetti, M., Ilícito personal y participación, Buenos Aires (Ad Hoc), 1997,
p. 89; Robles Planas, R., La participación en el delito: fundamento y límites, Madrid (Marcial
Pons), 2003, pp. 130 ss., 161 ss.; Miró Llinares, F., Conocimiento e imputación en la participación de-
lictiva, Barcelona (Atelier), 2009, pp. 44 s., 164 ss.
6
Zaczyk, R., «Injusto jurídico-penal y la autorresponsabilidad del lesionado» (trad. Pastor Muñoz),
en El Mismo, Libertad, derecho y fundamentación de la pena, 2010, Bogotá (Universidad Externado de
Colombia), pp. 257 ss.
125
llevado adelante exclusivamente por otro, lo mismo que se atenúe la responsa-

bilidad penal de alguien cuando la reparación del daño ocasionado a la víctima
ha sido efectuada exclusivamente por un tercero.
Como podrá apreciarse, estas consideraciones descansan en la dinámica
bajo la cual se desenvuelven nuestras prácticas cotidianas: interacciones que se
orientan a un entendimiento recíproco. Sería altamente contraintuitivo atribuir
responsabilidad a alguien (tanto cuando se trata de enunciados condenatorios
como laudatorios) por eventos que no representan acciones propias: agradecer
a una médica cirujana por el éxito de una operación en la que no ha interveni-
do, felicitar a un músico por una pieza que él no ha compuesto, reprochar a un
equipo de fútbol por las derrotas de otro, etc. La conocida falta de una relación
agencial que vincule el hecho con el destinatario de tal juicio de responsabili-
dad desafiaría nuestras intuiciones más básicas y obstaría de modo sensible la
posibilidad de comunicación.
Contemplado desde esta perspectiva, será fácil notar que el PRHP puede
representar una indispensable herramienta de análisis al interior de la dogmá-
tica de la intervención delictiva. Desde ya, el PRHP puede desempeñarse en
este ámbito como un mecanismo de control en la discusión en torno a la prefe-
rencia por un modelo unificador u otro diferenciador. A pesar de que en la
disputa entre uno y otro sistema suele traerse a colación en primer lugar otros
principios limitadores del ius puniendi –fundamentalmente el de legalidad, y
seguidamente los de ofensividad, ultima ratio y de proporcionalidad–, el PRHP
también permite realizar un importante contrapunto, como en seguida intenta-
rá mostrarse.
Si por modelo unificador de intervención delictiva cabe entender todo
aquel que reduce a uno solo el título de imputación disponible ante escenarios
de pluralidad de agentes en un mismo hecho delictivo, en realidad, no hace
falta sostener que todo sistema unitario, por el solo hecho de ser tal, conduce a
la afirmación de que cada interviniente respondería por su propio injusto. De
hecho, la suposición de que cada interviniente responde por un injusto autóno-
mo al de los demás tendría que conducir más bien a negar la correspondiente
relación de «intervención» delictiva 7; internamente considerado, un modelo
unificador casa mejor con la idea de un injusto común. Dejando al margen lo
anterior, lo importante aquí es notar que un modelo unificador no está en con-
diciones de satisfacer adecuadamente los requerimientos del PRHP. Cierta-
7
Ello, en contraste con una de las principales ventajas que, según los partidarios de un sistema uni-
tario, se seguiría de escoger tal modelo: asegurar que cada interviniente responda por su propio injusto.
Véase al respecto Kienapfel, D., «Erscheinungsformen der Einheitstäterschaft», en Müller-Dietz, H.,
(ed.), Strafrechtsdogmatik und Kriminalpolitik, Köln (Heymann), 1971, pp. 26, 36, 53.
126
mente, es posible que el comportamiento de dos o más personas sea suscepti-

ble de interpretar (unificadoramente) como una sola acción u omisión
conjunta –lo que bajo un modelo diferenciador cabría ser descrito como un
vínculo fundante de coautoría–, pero esto no siempre será así. Con ello, una
comprensión monista de los títulos de intervención delictiva pasa por alto que
las relaciones agenciales subyacentes a tales títulos pueden distar mucho entre
sí; formulado de otro modo: al disponer de un solo título de imputación, un
modelo unificador trata de manera homogénea comportamientos cuyo funda-
mento para dicha imputación puede ser heterogéneo. Dicha heterogeneidad
viene dada por la distinta forma en que los comportamientos de dos o más
personas pueden relacionarse entre sí, y que no se dejan reducir a la mera afir-
mación de una «obra colectiva». En ese específico sentido, un sistema diferen-
ciador está en mejores condiciones de neutralizar la perplejidad que podría
generar el hecho de dispensar el mismo tratamiento a la persona cuyo compor-
tamiento, por sí mismo, no habría satisfecho la descripción de cierto tipo de-
lictivo, de otra que, si hubiese actuado solitariamente, en cambio, sí podría
haberlo hecho.
Pero para comprender en qué medida un modelo diferenciador de inter-
vención delictiva –esto es, uno que dispone de dos o más títulos de imputación
ante supuestos de pluralidad de agentes– está mejor posicionado de cara a los
requerimientos impuestos por el PRHP es crucial tener en vista la diferencia
analítica entre objeto y base de imputación 8. Por el primero de ellos cabe en-
tender el comportamiento que ejemplifica una clase de acción prohibida (en
los delitos comisivos) o se corresponde con la falta de ejecución de una clase
de acción requerida (en los delitos omisivos), y que responde a la pregunta
acerca de «qué» es aquello que podría imputarse. En cambio, la base de impu-
tación designa el comportamiento que individualmente vincula a una persona
con el objeto de imputación. Es decir, se trata del fundamento que suministra
cada interviniente, mediante su propio comportamiento, para que se establezca
una conexión, según sea el caso, directa o indirecta con dicho objeto de impu-
tación, y que responde la pregunta acerca de «por qué» ese hecho podría im-
putarse a ese interviniente. Como podrá apreciarse, el principal déficit de un
modelo unificador es que parte de la problemática suposición de que, siendo el
objeto de imputación común a todos los intervinientes, el fundamento en que
8
Sobre la diferencia entre objeto y base de imputación, fundamental, Kutz, C., Complicity. Ethics
and Law for a Collective Age, Cambridge (Cambridge University Press), 2000, pp. 4, 115 s., 122; Maña-
lich Raffo, J. P., «Intervención “organizada” en el hecho punible: esbozo de un modelo diferenciador»,
en Couso, J./Werle, G., Intervención delictiva en contextos organizados, Valencia (Tirant lo Blanch), 2017,
pp. 26 s., 34 s.
127
descansa esa imputación también tendría que serlo, en circunstancias de que

las bases que la sustentan pueden variar en cada caso.
Sobre este trasfondo conceptual, en lo que sigue intentará ofrecerse algu-
nas vías a través de las cuales cabría compatibilizar el PRHP con la responsa-
bilidad penal que fundamentan las diversas modalidades de autoría y de parti-
cipación bajo un modelo diferenciador de intervención delictiva.
II. MODALIDADES DE AUTORÍA Y PRINCIPIO

DE RESPONSABILIDAD POR EL HECHO PROPIO
Como fuese ya señalado, si el PRHP está destinado básicamente a con-

trolar que los hechos en que se sustenta la responsabilidad penal de una perso-
na sean propios y no ajenos, entonces, su conexión con el concepto de autoría
es apenas obvia. Lo que no es obvio, sin embargo, es el modo a través del cual
puede alcanzarse dicho desiderátum en contextos de pluralidad de personas.
Para ello, un óptimo punto de partida lo ofrece la siguiente consideración,
cuyo valor inicial es fundamentalmente analítico, a saber: que por autor (en
sus diversas modalidades) cabe entender aquella persona a quien resulta impu-
table a título propio el quebrantamiento de una norma de comportamiento ju-
rídico-penalmente garantizada. Ahora bien, la «propiedad» de ese hecho no
puede descansar en la condición de autor de la persona que lo realiza –ello
constituiría una petición de principio–, sino más bien en las razones que justi-
fican que esa persona pueda «contar como» autor de ese hecho. A su vez, para
que dicha operación pueda tener lugar, es necesario que asista algún funda-
mento que permita vincular agencialmente ese hecho con el potencial autor.
Por lo tanto, sostener que las modalidades de autoría representan criterios de
imputación de un hecho a título propio equivale a sostener que dicha clase de
imputación (como toda operación adscriptiva) se encuentra mediada por la
aplicación de reglas 9.
En lo que sigue se ofrecerá un esbozo de la estructura agencial subyacen-
te a las tres modalidades tradicionales de autoría, resaltando en qué medida
tales esquemas –en contraste con otros disponibles en la discusión actual– per-
miten tener por satisfechos los requerimientos que impone el PRHP.
9
Con más detalle al respecto, González Lillo, D., «Intervención delictiva e injusto imprudente»,
RECPC, núm. 24, 2022, pp. 17 ss.
128
1. Autoría directa
La autoría individual directa consiste en la estructura más básica y ele-

mental a partir de la cual un hecho delictivo puede imputarse a título propio a
una persona.
En cuanto a su fundamento, la imputación de un hecho a título propio
bajo la forma de autoría directa reposa simple y autosuficientemente en la
circunstancia de que la persona destinataria de dicha imputación lo ha reali-
zado de manera directa e inmediata. Lo anterior significa que la relación
agencial susceptible de establecer entre el comportamiento que contará como
eventual objeto de imputación y el potencial autor directo no se complementa
ni está mediada por la «acción »de alguna otra persona. Nótese que lo anterior
no equivale a una reformulación algo heterodoxa de una teoría objetivo-for-
mal, pues, de acuerdo con esta última (en cualquiera de sus variantes), la
condición de autor directo de una persona no sería más que una «implica-
ción» del carácter típico de su comportamiento. Por el contrario, según la te-
sis aquí proyectada, a quien realiza directa e inmediatamente el hecho puede
imputarse este a título propio, porque esa forma de actuación ya es suficien-
temente «indiciaria» de una relación agencial cuyo establecimiento no re-
quiere de fundamentos adicionales. Pero esa persona no contará como autor
«porque» su comportamiento sea típico. Del mismo modo, tratándose de de-
litos resultativos, la tesis recién esbozada tampoco corresponde a una formu-
lación en clave «causalista» de la condición de autor, pues no se trata de
fundar agencia por la causación de un evento, sino de averiguar si acaso la
causación de un evento es producto de un ejercicio previo de agencia. Y para
que esto último sea así, es imprescindible que el (en tal medida) agente haya
dispuesto de las capacidades físicas y epistémicas necesarias para evitar la
realización de esa acción resultativa (típica).
Este esquema de autoría directa, cuya relación agencial subyacente pue-
de identificarse, por defecto, a partir de la constatación de que ninguna otra
persona, además de quien realiza directa e inmediatamente el hecho, viene en
consideración como potencial candidata a su imputación, aparece íntimamente
ligado al PRHP. Por de pronto, este esquema agencial impone la necesidad de
asegurar que aquello que se imputa a una persona, antes que todo, pueda con-
tar como un «hecho». Al interior de un Estado democrático de derecho, objeto
de una eventual imputación jurídico-penal únicamente pueden ser la ejecución
u omisión de una determinada clase de «acciones», y siempre en el contexto de
interacciones «intersubjetivas», exigencia que se traduce no solo en la exclu-
sión de eventos absolutamente inevitables, sino que también de menoscabos
129
cuyas consecuencias han de alojarse en la esfera de competencia preferente del

titular bien jurídico en cuestión. En estos dos últimos escenarios, por lo tanto,
técnicamente no cabe hablar de autor, sino que (a lo sumo) de meros causantes.
Por su lado, en cuanto al carácter «propio »del hecho que habría de fundamen-
tar una imputación a título de autoría, las proyecciones del PRHP revelan más
bien un carácter «negativo», en el específico sentido de que su contenido esen-
cial no se traduce en justificar por qué una persona tendría que responder por
sus acciones propias –ello puede tenerse como algo no necesitado de mayor
explicación–, sino en que se responde exclusivamente en virtud de esa clase de
hechos, con lo cual, entonces, se busca generar un efecto aislante y excluyente
respecto de lo realizado por otros 10.
2. Autoría mediata
La autoría mediata se distingue por que la «persona de atrás» –a diferen-

cia del autor directo y de los coautores, y, más bien, de manera similar a un
partícipe– realiza un comportamiento que, desde el punto de vista de la des-
cripción típica, representa una acción auxiliar; más concretamente, una acción
auxiliar de instrumentalización 11. Una acción de esta última clase es la base de
imputación en la autoría mediata, mientras que el comportamiento que contará
10
Un escenario de potencial vulneración del PRHP podría ofrecerlo la concurrencia de autorías
paralelas directas a cargo de distintas personas. La objeción podría construirse a partir de la suposición de
que, a través de tales autorías paralelas, se imputaría la totalidad del resultado a personas cuyos compor-
tamientos discretos no pueden explicar autónomamente su producción. Sin embargo, una adecuada funda-
mentación individual de la calidad de autor, bajo contextos de pluralidad de autorías paralelas, no pasa por
imputar el comportamiento de los demás –pues, en efecto, no existe una relación fundante de coautoría–,
sino por considerar que cada agente, mediante su propio comportamiento, se habrá insertado en un proce-
so de causación en el que se ha previsto o era previsible que se incluyera también el de otras personas, pero
como un factor causal paralelo que no desplazará ni se adosará al suyo. Por lo demás, no debe perderse de
vista el hecho de que, en los delitos de resultado puro, el objeto de imputación no está constituido por la
producción de un resultado (de manera que el comportamiento de cada autor tenga que explicarlo en su
totalidad), sino por la ejecución de un comportamiento susceptible de describir como una acción produc-
tiva del mismo (o como la falta de ejecución de una acción impeditiva, en los delitos omisivos). Respecto
de esto último, véase solo Mañalich Raffo, J. P., Norma, causalidad y acción, Madrid y otras (Marcial
Pons), 2014, pp. 27 ss. En fin, dado que la explicación causal del acaecimiento de un evento involucra
siempre un conjunto de condiciones (positivas y negativas), no es necesario que el comportamiento de
cada agente explique la totalidad del resultado. En torno a la posibilidad de autorías paralelas directas por
imprudencia, véase González Lillo, D., «Notas sobre la concurrencia de comportamientos y la cons-
trucción del nexo de imputación en el injusto imprudente», en Gómez Martín, V. et al (dirs.), LH-Corcoy
Bidasolo, Madrid (BOE), 2022, pp. 630 ss.
11
Se trata de una acción auxiliar no en el sentido de que favorezca la ejecución de otra, sino porque,
al igual que una acción fundante de participación, también se encuentra necesitada de complemento. Véa-
se Mañalich Raffo, 2014, pp. 71 ss., 79 ss.
130
como eventual objeto de imputación es desplegado por la persona de delante,

habitualmente denominada instrumento. De este modo, la estructura de la au-
toría mediata queda definida por la necesidad de articular un mecanismo agen-
cial que permita «imputar» a alguien un hecho a título propio, pero bajo con-
diciones en las que no es autoevidente –como sí, generalmente, en la autoría
directa– que ese hecho pertenezca a aquella persona.
Lo anterior impone la tarea de fundamentar por qué la responsabilidad
penal del autor mediato no colisiona con el PRHP. Antes de presentar la tesis
aquí favorecida, conviene registrar cuando menos dos estrategias que, sin em-
bargo, no resultan convincentes para tales efectos.
La primera de aquellas estrategias es la de equiparar la autoría mediata
con la autoría directa; o formulado de otro modo: entender que la primera no
expresaría más que una variedad fenomenológica de la segunda 12. El punto de
apoyo para dicha conclusión lo ofrecería el hecho de que, desde un punto de
vista normativo, tanto al autor directo como al autor mediato se imputa la «rea-
lización» de un hecho a título propio; esa paridad, supuestamente, tendría que
tornar irrelevante el dato de que, tratándose del primero de tales autores, la
«ejecución» del hecho tiene lugar por mano propia, mientras que en el segun-
do, por mano ajena. En consecuencia, desde ese punto de vista, la autoría
mediata no ofrecería problema alguno de cara al PRHP, porque tampoco lo
suscita la autoría directa. En lo cardinal, esta línea de argumentación coincide
con la de quienes asignan un valor puramente declarativo al reconocimiento
legal de la autoría mediata 13.
Pero en contra de dicha aproximación hablan las siguientes consideracio-
nes. En primer lugar, no cabe perder de vista que la persona de delante en la
autoría mediata no equivale a un puro accidente empírico, sino que, por el
contrario, ella ha de contar como un instrumento «actuante» 14. A diferencia de
lo que acontece en la autoría directa, tratándose de una hipótesis de autoría
mediata, necesariamente, han de identificarse dos acciones y han de efectuarse
dos imputaciones. Pronto se volverá sobre lo anterior; por ahora, en cambio,
12
Así, Jakobs, G., Teoría de la intervención (trad. Pastor Muñoz), Bogotá (Universidad Externado
de Colombia), 2016, pp. 67 ss. En esa dirección, Robles Planas, R., «La estructura de la intervención en
el delito», Política Criminal, Núm. 30, 2020, p. 1003, considera que la «denominada ‘autoría mediata’ es
la hija predilecta del pensamiento fenomenológico». Asimismo, véase Falcone, A., «Renacimiento de la
accesoriedad estricta», en El Mismo (ed.), ¿Autonomía y accesoriedad? Hacia un sistema de intervención
delictiva superador del dominio del hecho, Madrid y otras (Marcial Pons), 2021, p. 284.
13
En tal sentido, suele invocarse el argumento de que el autor mediato también realizaría «por sí
mismo» el hecho punible. Al respecto, por ejemplo, Frister, H., Strafrecht Allgemeiner Teil, 7.ª ed., Mú-
nich (C. H. Beck), 2015, § 25, nm. 8.
14
La improcedencia de la autoría mediata en casos de vis absoluta es reconocida de manera prácti-
camente unánime.
131
interesa reparar en que es la imputación de una acción a la persona de delante

lo único que permite explicar por qué, bajo ciertas condiciones, ella también
podría llegar a ser penalmente responsable 15. Esto último desde ya se opone a
su equiparación con un suceso de la naturaleza. Por otro lado, si la persona de
delante fuese reducida a la mera condición de objeto o de medio comisivo
tampoco habría forma de justificar por qué no todas, sino que únicamente las
actuaciones deficitarias del instrumento son susceptibles de imputar a la perso-
na de atrás, qua autor mediato. En definitiva, la tesis arriba sintetizada pasa por
alto un aspecto de orden material, que no se deja reducir a un aspecto pura-
mente fenoménico: las razones por las que un hecho puede imputarse a título
propio a una persona, vía autoría mediata, son distintas a las que fundamentan
su autoría directa. Que el autor mediato tenga que «hacerse cargo» de la acción
ejecutada u omitida por otra persona no puede explicarse satisfactoriamente
por referencia al dato de que aquel habría «realizado el hecho» a través de otro,
pues precisamente de lo que se trata es de ofrecer una respuesta (no redundan-
te) a la pregunta acerca de por qué cabría entender que lo realizado por una
persona es, sin embargo, interpretable como la acción de otra.
Una segunda estrategia de cara a compatibilizar la responsabilidad del
autor mediato con el PRHP se construye desde una premisa radicalmente
opuesta a aquella en la cual descansa la estrategia anterior, esto es, la profunda
diferencia estructural que distancia a las autorías directa y mediata. En esa
dirección avanza la propuesta teórica impulsada por Volker Haas. Según esta
última, mientras la nota distintiva de la autoría directa es que un comporta-
miento de facto propio fundamenta una imputación ordinaria de iure de ese
hecho (también como propio) al autor, tratándose de una autoría mediata, en
cambio, a la «persona de atrás», cuya acción no satisface la correspondiente
descripción típica, ha de imputarse extraordinariamente el comportamiento de
la persona de delante, como si ella misma lo hubiese ejecutado. De este modo,
sería una ficción jurídica la que posibilitaría que el comportamiento ajeno sea
imputado extraordinariamente (como de iure propio) a quien no lo ha ejecuta-
do directamente, pero «como si» lo hubiese realizado in persona 16. Así enten-
15
Así, por ejemplo, cuando el error de tipo o de prohibición que ha padecido la persona de delante
ha sido a su vez evitable para ella. Ciertamente, la posibilidad de que esa persona pueda ser responsable
penalmente no es en absoluto pacífica desde el punto de vista del propio principio de responsabilidad. Sin
embargo, si se tiene en vista que dicha responsabilidad recaería en un hecho distinto al que se imputa al
autor mediato –de manera que la calidad de instrumento de la persona de delante quedaría intacta desde ese
otro punto de vista–, debieran desaparecer al menos los reparos conceptuales frente a dicha posibilidad.
16
Cfr. Haas, V., «Kritik der Tatherrschaftslehre», ZStW, Vol. 119, 2007, pp. 542 s.; El Mismo, Die
Theorie der Tatherrschaft und ihre Grundlagen, Berlín (Duncker & Humblot), 2008, pp. 80 ss. Por cierto,
según Haas, también la coautoría representaría una estructura de imputación extraordinaria, en la medida
132
dida, la autoría mediata vendría a representar una suerte de excepción legal-

mente reconocida al PRHP. Como se comprenderá, y en contraste con la
expuesta en primer lugar, esta segunda tesis redunda en asignar un carácter
constitutivo de la punibilidad a la cláusula legal que reconoce expresamente la
autoría mediata como modalidad de autoría.
Sin perjuicio de que la segunda de las tesis sintetizadas asume compro-
misos teóricos muy distintos a los de la primera, nótese que, en última instan-
cia, también acaba apuntando a una equiparación normativa entre autoría di-
recta y autoría mediata, solo que en virtud de una ficción jurídica destinada a
«compensar» el déficit que representaría la falta de realización del hecho por
mano propia. Ahora bien, Haas ciertamente tiene razón al subrayar que la res-
ponsabilidad penal del autor mediato (como también la del coautor), a contra-
pelo de la del autor directo, hace necesario invocar un fundamento jurídico
adicional. Con todo, la principal debilidad que afecta a su planteamiento es
que, llegado un momento, pierde de vista la distinta estructura agencial en que
descansan la autoría mediata y la autoría directa. Es precisamente dicha dife-
rencia estructural –de la que Haas está plenamente consciente, como revela el
punto de partida de su construcción– la que impide que, bajo sus propios tér-
minos, la postulación de una ficción jurídica –destinada a tratar al autor media-
to «como si» fuese un autor directo– pueda exhibirse como una estrategia de
fundamentación satisfactoria de la responsabilidad penal del primero. Por otro
lado, como en seguida se verá, una vez que la acción ejecutada por la persona
de delante es trasladada a la persona de atrás, el hecho ya admite ser redescrito
como una genuina acción de esta última, cuya única particularidad es la me-
diación de otra persona. Con otras palabras, en la autoría mediata el hecho solo
provisionalmente habría pertenecido a la persona instrumentalizada y, correla-
tivamente, solo en principio habría sido ajeno para la persona de atrás, mas una
vez que el hecho puede reconducirse a esta última, este le será propio –bajo la
terminología de Haas– tanto de iure como de facto.
Precisado lo anterior, la tesis que aquí se defiende en torno a la compati-
bilidad de la autoría mediata con el PRHP reposa en la ya referida distinción
entre objeto y base de imputación 17. Como se sabe, desde un plano estructural,
la autoría mediata está constituida por dos comportamientos: uno a cargo de la
en que, según su planteamiento, dicha forma de autoría se dejaría reducir a un mandato recíproco (ibidem,
pp. 112 ss.). En consecuencia, lo que aquí se comentará críticamente en torno a la autoría mediata como
estructura de imputación extraordinaria, se hace extensivo también a la tesis según la cual la responsabili-
dad penal de cada uno de los coautores descansaría en una ficción jurídica que permitiría imputarles ex-
traordinariamente como propio el comportamiento de los demás.
17
Mañalich Raffo, 2017, p. 34.
133
persona de atrás, potencial autor mediato, quien ha provocado o actuado sobre

el déficit de competencia que padece otra persona, la de delante, potencial
instrumento, quien, bajo tales condiciones deficitarias, realiza un comporta-
miento que en definitiva resultará imputable a la primera de ellas. El compor-
tamiento desplegado por la persona de delante constituye el objeto de una
eventual imputación, es decir, aquello que en definitiva se imputará a la perso-
na de atrás, en tanto que autor mediato, mientras que la acción de instrumenta-
lización representa la base de dicha imputación, esto es, la razón en virtud de
la cual puede efectuarse un «traslado» en la relación agencial respecto de un
comportamiento que provisionalmente pertenecía a la persona instrumentali-
zada. De aquel traslado en la relación agencial se obtiene una redescripción de
lo realizado por ambas personas, lo que conduce a que, para una, no se genere
responsabilidad alguna «por ese hecho», mientras que, para la otra, este sí re-
sulte imputable a título propio. En ese sentido, el autor mediato ha de «respon-
der» –en términos de hacerse cargo– de lo realizado por la persona de delante,
porque a partir de su comportamiento se deja ofrecer una respuesta acerca de
las condiciones (deficitarias) bajo las cuales ha actuado la persona de delante.
Como podrá conjeturarse, la distinción nítida entre objeto y base de imputa-
ción torna innecesario recurrir a una ficción jurídica merced la cual el autor
mediato ejecutaría el comportamiento antinormativo, del mismo modo que
tampoco se precisa amplificar el contenido prescriptivo que se deja inferir del
respectivo tipo para incluir en él los actos de instrumentalización.
Naturalmente, por razones de espacio no es posible aquí evaluar si acaso
el PRHP es compatible con cada una de las hipótesis de autoría mediata que se
manejan en el discurso especializado. Sin embargo, sí es pertinente registrar al
menos su incompatibilidad con el así llamado dominio de la organización,
herramienta que, como se sabe, suele emplearse para fundamentar la autoría
mediata del superior jerárquico cuando el ejecutor, a su vez, no padece déficit
de responsabilidad alguno. En efecto, dado que la razón en virtud de la cual el
comportamiento que prima facie pertenece a una persona puede ser trasladado
a la esfera agencial de otra reside precisamente en un defecto de responsabili-
dad que padece la primera, la posibilidad de que la persona de delante sea
instrumento (fundando así la responsabilidad de la persona de atrás qua autor
mediato) y a la vez autor directo en un «mismo hecho» se encuentra concep-
tualmente excluida 18. Por lo demás, la maniobra consistente en atribuir la ca-
18
Por supuesto, a esta construcción suele igualmente objetarse que, así concebido, el dominio recae-
ría sobre la organización, mas no sobre el hecho respecto del cual tendría que responder la persona de atrás
en tanto que autor mediato, en circunstancias de que la única razón por la que podría llegar a interesar la
organización en cuestión es porque a ella pertenece el ejecutor del hecho. Como señala van Weezel, A.,
134
lidad de autor mediato a quien ostenta un «dominio sobre la organización» a la

que pertenece el ejecutor del hecho acaba invirtiendo los términos bajo los
cuales se construye dicha forma de autoría, cuya indagación, sin embargo, no
comienza por la constatación de qué es objeto de dominio por parte de una
persona (de atrás), sino de qué es aquello de lo cual carece otra persona (de
delante), siendo la responsabilidad por dicho déficit lo que podría convertir a
la primera de ellas en autor mediato.
3. Coautoría
La coautoría es la tercera de las modalidades tradicionales de autoría.

Puesto que en ella necesariamente intervienen dos o más personas, la legitimi-
dad de la responsabilidad penal de cada coautor tampoco es autoevidente a la
luz del PRHP. Ese potencial conflicto –que, desde luego, atraviesa a cada po-
sible forma de coautoría– queda paradigmáticamente reflejado en los casos de
coautoría con división de labores heterogéneas, donde a cada uno de los coau-
tores resulta imputable a título propio la completa realización del hecho, a
pesar de que, aisladamente considerados, sus comportamientos no ejemplifi-
can el supuesto de hecho especificado en el correspondiente tipo de delito.
Para justificar por qué cada coautor puede responder del hecho en su tota-
lidad, y no solamente por el fragmento realizado de manera individual, la herra-
mienta de análisis más extendida la ofrece el principio de imputación recíproca.
Dicho principio designa la posibilidad de atribuir a cada coautor las contribu-
ciones prestadas por los demás, como si él mismo las hubiese realizado 19. A la
simplicidad operativa de este principio acompañaría la ventaja adicional de
explicitar su diferencia estructural con la accesoriedad: mientras esta última
opera en forma unidireccional, el principio de imputación recíproca operaría de
manera bidireccional o multidireccional (según el número de coautores).
Ahora bien, no por gozar del respaldo de la doctrina mayoritaria el prin-
cipio de imputación recíproca está exento de críticas. Por ejemplo, se ha obje-
«Autorresponsabilidad y autonomía en la intervención delictiva», Revista Chilena de Derecho y Ciencias

Penales, Vol. 1, 2012, p. 151, el dominio organizacional recae (nada más que) sobre «una parte del contex-
to en el cual el hecho es realizado en forma completa por otro sujeto autorresponsable». De ahí que pueda
decirse que, bajo sus propios términos, esta teoría no logra explicar cómo puede ser autor mediato quien,
sin embargo, suelta las riendas del suceso en otro que ostenta un pleno dominio de la acción.
19
En general, sobre este principio en la dogmática española, véase Gutiérrez Rodríguez, M., La
responsabilidad penal del coautor, Valencia (Tirant lo Blanch), 2001, pp. 82 ss.; Mir Puig, S., Derecho
penal. Parte General, 10.ª ed., Barcelona (Reppertor), 2016, 15/2. En la doctrina alemana, véase ya Kü-
per, W., Versuchsbeginn und Mittäterschaft, Heidelberg (Decker), 1978, pp. 17 ss.
135
tado que, dado que las personas solo responden jurídico-penalmente de sus
propios actos, la idea de una imputación recíproca vulnera exigencias relacio-
nadas tanto con el principio de culpabilidad como con el de responsabilidad
por hechos propios 20. Objeciones de esta índole suelen replicarse con el argu-
mento de que es la presencia de un acuerdo mutuo o de una resolución conjun-
ta lo que legitimaría que a cada coautor se impute las prestaciones del resto.
Con todo, frente a lo anterior todavía cabría reparar en que, aun cuando se
asumiera como premisa la necesidad de un vínculo intersubjetivo entre los
coautores –y hay buenas razones para considerar que dicha exigencia es perti-
nente–, por sí misma, aquella circunstancia no eliminaría una potencial afecta-
ción del PRHP, pues el mero acuerdo no tiene la virtud de convertir acciones
ajenas en acciones propias 21.
Así y todo, la crítica que aquí cabe formular contra el principio de impu-
tación recíproca es más bien de índole estructural. En efecto, dicho principio
guía a la suposición de que cada coautor respondería por tantos hechos como
número de cointervinientes. Si, por ejemplo, A se apodera de la cartera de C,
mientras este es intimidado por B, la aplicación del principio de imputación
recíproca conduce a la conclusión de que A tendría que responder tanto por el
apoderamiento, que realiza de propia mano, como por el acto coercitivo de B,
que le sería imputado como propio. Sin embargo, en un caso prototípico como
el ilustrado sería más bien extravagante sostener que A responde por dos he-
chos; por el contrario, más preciso pareciera afirmar que a cada coautor se
imputa una acción conjunta; aquí, un (solo) robo. Pues bien, el ejemplo ante-
rior permite identificar un problema de fondo que aqueja al principio de impu-
tación recíproca: expresar una comprensión reduccionista de la coautoría, en-
tendiendo por tal toda aquella que intenta extrapolar a esta la estructura de la
autoría directa. Semejante tendencia puede observarse en varias teorías que, a
pesar de utilizar distintos criterios a la hora de delimitar los actos de coautoría
frente a los de participación, exhiben como rasgo común el hecho de razonar
los presupuestos constructivos de la responsabilidad del coautor teniendo en
vista los que se exigirían para un autor individual 22.
20
Freund, G./Rostalski, F., Strafrecht Allgemeiner Teil: Personale Straftatlehre, 3.ª ed., Berlín-
Heidelberg (Springer), § 10, nm. 154, 156; Puppe, I., «Die Architektur der Beteiligungsformen», GA, 2013,
p. 521.
21
Extremo que, dicho sea de paso, es crucial tener en vista a la hora de abordar el argumento en
torno al exceso de un (co)autor.
22
Así, paradigmáticamente, las teorías objetivo-formales, pero también, por ejemplo, aquella que
entiende que la coautoría es el resultado de una combinación de los elementos de la autoría directa y de la
autoría mediata. Una clara proyección de las consecuencias que se siguen de asumir una visión reduccio-
nista, colectivista o unificadora en torno a los aportes constitutivos de coautoría lo representa el debate
136
La comprensión reduccionista recién descrita suele ser expresión de una

sospecha en orden a que la responsabilidad por acciones conjuntas, en sí mis-
ma, descansaría en una anomalía, a saber: en la de que el coautor no estaría
respondiendo por hechos totalmente propios. Como una alternativa frente a lo
anterior, el principio de imputación recíproca acaba fijando como centro de
imputación el comportamiento de cada coagente, al cual se agregan (como si
fuesen propias) las contribuciones del resto; dicha maniobra, sin embargo,
pasa por alto que el objeto de imputación en la coautoría está constituido por
un comportamiento conjunto, no por una agregación de acciones individuales.
Para fundamentar el carácter compartido de la fuente de responsabilidad
de los coautores, un grupo de aproximaciones totalmente opuestas, que cabría
rotular aquí de colectivistas, recurren a la unidad del agente del delito. En ese
sentido discurre la teoría del sujeto colectivo, que encuentra orígenes remotos
en la teoría del complot, proveniente del derecho común 23. En la discusión
contemporánea es posible apreciar una suerte de renacimiento de las teorías
del sujeto colectivo. Así, por ejemplo, bajo la tesis patrocinada por Joerden, el
complejo de coautores actuantes en división del trabajo puede ser comprendi-
do como un colectivo que actúa como una y la misma persona 24. En una vena
similar, Renzikowski presenta a la coautoría como una «comunidad de perso-
nas» (Personengemeinschaft) a quien resulta imputable la obra conjunta como
un todo unitario 25. Si bien es verdad que el punto de partida de cada juicio de
imputación es la voluntad libre –afirma Renzikowski–, ello no excluye la res-
ponsabilidad de un colectivo, si «varios individuos a través de una convergen-
cia de voluntades pueden constituir una persona moralis» 26.
El rechazo a un sujeto plural constituye, salvando excepciones, un lugar
común en la dogmática de la intervención delictiva. Ello no ha de sorprender:
la sola imposibilidad de algo así como una responsabilidad solidaria en dere-
cho penal tendría que despachar sin más trámite esta clase de planteamientos.
Sin embargo, en procura de no incurrir en la falacia del «muñeco de paja», es
necesario desprenderse de la caricatura mostrenca del sujeto global cual si se
acerca de la exigencia o no de intervención en fase ejecutiva, así como el relativo a la causalidad del
aporte de cada uno de los coautores.
23
Al respecto, véase Haas, 2008, pp. 116 ss.; Peñaranda Ramos, E., La participación en el delito
y el principio de accesoriedad, 2.ª ed., Montevideo y Buenos Aires (B de F), 2015, pp. 168, 199.
24
Joerden, J., «Zurechnungsprobleme bei Gruppen und Kollektiven», en Kaufmann, M./Ren-
zikowski, J. (eds.), Zurechnung als Operationalisierung von Verantwortung, Frankfurt a. M. (Peter
Lang), 2004, p. 137.
25
Renzikowski, J., Restriktiver Täterbegriff und fahrlässige Beteiligung, Tübingen (Mohr Sie-
beck), 1997, p. 101.
26
Renzikowski, J., «Die fahrlässige Mittäterschaft», ZIS, Núm. 2, 2021, p. 95.
137
tratase de una entidad en sentido biológico. Más bien, se trata de una hipóstasis
destinada a hacer operativo el principio de imputación recíproca, pero de una
forma tal que justamente no resulte contrario al principio de responsabilidad
por el propio hecho. Esto explica que Joerden insista en que el comportamien-
to de cada uno de los individuos se comunica con el de la «persona colectiva»
y es a través de esta que, simultáneamente, quedan ligados con el comporta-
miento de los demás coautores 27.
Con todo, el principal problema que afecta a esta última comprensión de
la estructura de la coautoría es que subsiste el interrogante de por qué «tener
que» construir un sujeto global al cual referenciar la acción conjunta, pues este
sujeto pasaría a ser parte del explanandum (fenómeno a explicar) y no del ex-
planans (explicación del fenómeno) de la coautoría. En consecuencia, no se
ofrece una razón por la cual –más allá de su composición orgánica– lo realiza-
do por dicho colectivo habría de ser imputado a sus miembros. Por otro lado,
la tesis del sujeto global tampoco tiene suficientemente en cuenta la diferencia
entre una instancia de agencia compartida y otra de agencia colectiva. En la
primera de ellas existe una acción conjunta cuya titularidad es compartida por
dos o más personas; en la segunda, en cambio, el titular de la relación de agen-
cia es una sola entidad, de manera que las partes que la integran vendrán en
consideración de manera secundaria y derivativa. Por esto, cuando en el con-
texto de la coautoría se discurre en torno de un sujeto global que realizaría el
respectivo comportamiento típico, de manera implícita, se está significando
que originariamente el artífice del hecho sería la entidad colectiva, y que, sin
embargo, habida cuenta de su carácter ficticio, o bien de que no está disponible
la posibilidad de dirigir directamente a ella la responsabilidad resultante, no
quedaría más remedio que reconducir dicha responsabilidad a sus miembros.
Por último, una tercera alternativa de compatibilizar la responsabilidad
penal de los coautores con el PRHP consiste en subrayar el carácter conjunto
no del agente, sino del comportamiento que será objeto de una eventual impu-
tación a título de coautoría.
Como se comentó a propósito del principio de imputación recíproca, a
los coautores no se les atribuye el comportamiento de sus compañeros como si
fuesen propios. Ahora bien, dicha apreciación crítica no debe conducir a pre-
terir que la articulación interna de la coautoría, en efecto, presupone tanto re-
lacionar recíprocamente el comportamiento de los coagentes como también
efectuar una operación de imputación. El punto es que ello no constituye, lite-
ralmente, una imputación recíproca, pues se trata de dos niveles de análisis
27
Joerden, 2004, p. 139.
138
distintos. En efecto, en un primer nivel es necesario que los aportes prestados

por los (todavía eventuales) coautores sean contemplados, por de pronto, como
comportamientos discretos, para devenir unificados solo en la medida en que
queden apropiadamente sometidos a un esquema común de convergencia (in-
tencional y objetiva) que permita, en un segundo nivel, imputar el evento en
cuestión como una acción conjunta.
Para esto último conviene tener en cuenta que las acciones individuales
constitutivas de una acción conjunta son siempre susceptibles tanto de una
lectura distributiva como de una lectura unificadora 28. Bajo la primera de ellas
son contempladas como acciones estrictamente individuales (por ejemplo,
golpear a un tercero o sustraer una cosa mueble ajena); bajo la segunda, en
cambio, se presentan como «partes-componentes-de-una-acción-conjunta» (v.
gr., ejercer violencia como parte de un robo). En lo que aquí interesa, dicha
diferencia es crucial, pues la lectura unificadora permite identificar dos hechos
relevantes: el objeto (común) de imputación, que es la acción u omisión con-
junta constituida a partir de la unificación de las contribuciones prestadas por
cada cointerviniente, y la base (individual) que fundamenta que dicho objeto,
representado por el quebrantamiento conjunto de una norma jurídico-penal-
mente reforzada, pueda imputarse a cada coautor a título propio. Que a través
de esta visión «unificadora» del objeto de imputación se resguarde dicho prin-
cipio quizá constituya una paradoja, mas no una contradicción, ya que las ac-
ciones conjuntas también son acciones propias (con todo lo que esto implica).
Esta forma de articular la estructura interna de la coautoría, que aquí solo
ha podido ser esbozada, permite conciliar dos extremos fundamentales: por un
lado, el carácter irreductible y constitutivo de los presupuestos de la coautoría,
que no han de ser razonados como una agregación de autorías directas, y, por
otro, su compatibilidad con el PRHP, sobre la base de que la acción u omisión
conjunta en que descansa la coautoría constituye una fuente compartida de
responsabilidad individual.
III. INTERVENCIÓN ACCESORIA Y PRINCIPIO

DE RESPONSABILIDAD POR EL HECHO PROPIO
Si la compatibilidad del PRHP con la responsabilidad penal de dos o más

personas por un mismo hecho delictivo es potencialmente conflictiva cuando
lo ejecutado u omitido por ellas es interpretable como una acción u omisión
28
Fundamental, Ludwig, K., From Individual to Plural Agency, Oxford (OUP), 2016, pp. 135 ss.
139
conjunta, mucho más lo será en contextos en que los comportamientos discre-

tos de los intervinientes no admiten ser unificados en una sola acción u omi-
sión, por encontrarse sometidos a una relación normativa menos vinculante,
como es la accesoriedad. Pues bien, esa menor densidad normativa de la acce-
soriedad –dada por el carácter unidireccional de la imputación que tiene lugar
a través suyo: el comportamiento del autor al partícipe, pero no a la inversa–,
ciertamente, supone un desafío superior a la hora de conciliar la responsabili-
dad penal de los partícipes con el PRHP, lo que sin embargo no significa que
aquella tenga que ser vista inexorablemente como una excepción del segundo.
En lo que sigue se enunciarán solo algunas (de las varias) vías disponibles para
efectos de compatibilizar ambos argumentos, previo a presentar la tesis que
aquí se defiende al respecto.
Una primera alternativa se erige sobre la afirmación de un injusto autóno-
mo a cargo del partícipe. Aunque desde lineamientos teóricos que pueden dis-
tar bastante entre sí, un primer grupo de planteamientos comparte el hecho de
fundamentar la responsabilidad penal del partícipe en la infracción de una nor-
ma de comportamiento propia. De este modo, a diferencia del autor, el partíci-
pe quebrantaría una norma cuyo contenido básicamente consistiría en la pro-
hibición –por razones que pueden variar de acuerdo con cada propuesta– de
realizar acciones de favorecimiento o de colaboración en hechos delictivos
ajenos 29. Contra este grupo de teorías, que acaban representando variantes de
la antigua doctrina del «delito de participación», cabría en primer lugar objetar
su ineficacia en cuanto al objetivo perseguido. Pues, si se trata de resguardar el
carácter propio de la responsabilidad penal que pesa sobre el partícipe, la pos-
tulación de un injusto autónomo, que aísla su comportamiento con respecto al
del autor por la vía de negar la correspondiente relación de intervención delic-
tiva, deja incompleta la explicación del castigo de dicha persona. Con otras
palabras, hacer del comportamiento del partícipe un injusto autónomo no solo
invierte los roles –y torna en potencial partícipe en ese «segundo hecho delic-
tivo» al autor del hecho principal–, sino que pierde de vista el objeto de refe-
rencia de ese supuesto injusto propio. Por lo demás, en vez de asegurar la
personalidad de la responsabilidad penal, el contenido de una norma semejan-
te termina siendo deónticamente más exigente que el dirigido a los intervinien-
tes principales, lo que puede representar una contradicción axiológica 30.
29
Para una exposición y ponderación crítica, véase por todos Roxin, C., Derecho penal. Parte Ge-
neral (trad. Luzón Peña/Díaz y García Conlledo/Paredes Castañón/de Vicente Remesal), t. II, Madrid
(Civitas), 2014, § 26, nm. 12.
30
En ese sentido, críticamente también, Robles Planas, 2003, p. 136.
140
Ahora bien, la presentación del injusto del partícipe no como autónomo,

sino como uno integrado en un hecho colectivo que pertenecería a cada uno de
los intervinientes, tampoco representa una alternativa óptima 31. Desde luego,
la posibilidad de una coautoría entre dos o más personas muestra que es ente-
ramente factible hablar de un «injusto común», pero ocurre que no toda rela-
ción de intervención delictiva asume dicha estructura, pues la sola interven-
ción de una pluralidad de agentes carece de la virtualidad de convertir al
conjunto de comportamientos en cuestión automáticamente en una «obra co-
lectiva».
Un segundo grupo de teorías –probablemente todavía dominantes en la
discusión actual– intenta fundamentar el castigo del partícipe identificando en
él una lesión «indirecta», «mediata» o «accesoria» del respectivo bien jurídi-
co, en comparación con el ataque «directo», «inmediato» o «principal» repre-
sentado por el comportamiento del autor. De este modo, y en vista de su de-
pendencia del injusto del autor, el del partícipe sería un «injusto en parte propio
y en parte ajeno» 32. Sin embargo, frente al eclecticismo que caracteriza a este
híbrido grupo de teorías, como ya lo advirtiera Bloy, se impone una reconven-
ción metodológica: las tesis intermedias no pueden ser sintéticas, como pre-
tenden, si emprenden la labor de reunir aditivamente dos elementos tan hete-
rogéneos como son las ideas de un injusto autónomo y otro de carácter ajeno 33.
Por lo demás, las referencias a un ataque indirecto, mediato o accesorio no
pasan de ser reformulaciones de un dato con el cual ya se cuenta: que el com-
portamiento del partícipe ha de ser puesto en conexión con el del autor.
A partir de lo que cabría considerar una variante de aquel segundo grupo
de teorías, un sector doctrinal invoca la realización de un «tipo dependiente,
pero propio» a cargo del partícipe. Dicho tipo podría construirse mediante la
combinación de los preceptos de la parte general, relativos a la participación,
con los correspondientes tipos de la parte especial, referidos al autor 34. En este
31
Destacan en ese sentido los conocidos aportes de Jakobs, Lesch, van Weezel y Robles Planas. Para
una exposición de tales planteamientos, véase Vacchelli, E., Intervención delictiva: significado y función
del principio de accesoriedad, Barcelona (Atelier), 2020, pp. 69 ss.
32
Sobre la teoría del ataque accesorio al bien jurídico y sus diversas variantes, véase, por ejemplo,
Roxin, 2014, § 26, nm. 11; Frister, 2015, § 25, nm. 28; Schünemann, B./Greco, L., «Vorbemerkungen
zu den §§ 26, 27», en Murmann, U. et al. (coords.), LK-StGB, 13.ª ed., Berlín (De Gruyter), 2021, nm. 7
y 18. Para el estado de la cuestión en la discusión hispanoparlante, véase Castellví Monserrat, C.,
Provocar y castigar. El agente provocador y la impunidad del sujeto provocado, Valencia (Tirant lo
Blanch), 2020, pp. 220 ss.
33
Bloy, R., Die Beteiligungsform als Zurechnungstypus im Strafrecht, Berlín (Duncker & Hum-
blot), 1985, pp. 253 s. Críticamente asimismo Robles Planas, 2003, pp. 132 s.
34
Mir Puig, 2016, 15/27; Olmedo Cardenete, M., La inducción como forma de participación
accesoria, Madrid (Edersa), 1999, p. 381.
141
caso, sin embargo, la dificultad reside en el contenido proposicional asignado

a la norma que se dejaría inferir a partir de tales tipos, ya que, amén de depen-
dientes o subordinados a un «tipo principal», esos «tipos de participación»
serían tipos incompletos. Pues los destinatarios de tales normas inicialmente
solo conocerían una parte de «lo prohibido» –v. gr.: «no cooperar a la realiza-
ción de un hecho delictivo»; «no inducir a otro a realizar un hecho delictivo»–,
estando a cargo de aquellos, por tanto, no solo la tarea de concretar a partir de
esa norma un específico deber de acción o de abstención, sino ya la de comple-
mentar su contenido prescriptivo, de acuerdo con el específico hecho delictivo
cuya realización, situacionalmente, podrían estar en condiciones de favorecer.
Ahora bien, más allá de lo anterior, el principal defecto que adolece dicha tesis
es que la postulación de un tipo (dependiente) cuya realización estaría a cargo
del partícipe se vuelve innecesaria una vez que se advierte que la función de
las modalidades de intervención delictiva no es establecer qué es aquello que
se encuentra (o no) prohibido, sino los títulos con arreglo a los cuales puede
imputarse un comportamiento prohibido 35.
De acuerdo con la tesis aquí acogida, y que en este contexto únicamente
podrá quedar esbozada, la responsabilidad penal del partícipe descansa en la
realización de una acción auxiliar y, más precisamente, de una acción prepara-
toria de un hecho delictivo ajeno. Este atributo no se erige sobre la base de una
propiedad de orden temporal, sino más bien de índole práctica 36. Lo anterior
se debe a que el comportamiento de un potencial partícipe representa para el
autor la superación de un déficit de cara a la ejecución u omisión de una acción
principal; dicho déficit, a su vez, puede estar representado por la carencia, de
parte del potencial autor, de una razón para ejecutar u omitir la acción en cues-
tión, o bien por limitaciones en su capacidad para materializar la intención de
ejecutar u omitir dicha acción. Permitiendo superar el primero de tales déficits,
el inductor suministra al autor una razón motivacionalmente eficaz, mientras
que el cómplice –incluyendo en dicha categoría al cooperador necesario– po-
35
Críticamente, ya Fincke, M., Das Verhältnis des Allgemeinen zum Besonderen Teil des Strafre-
chts, Berlín (Schweitzer Verlag), 1975, pp. 32, 61 ss., 90. Dada la «ceguera material» que caracteriza a las
reglas de imputación previstas en la parte general, que no están referidas a bienes jurídicos en particular,
como señalara Fincke, no es técnicamente apropiado el discurso en torno a «tipos de participación».
36
Para el tratamiento de las formas de participación como acciones preparatorias, véase ya Beling,
E., Die Lehre vom Verbrechen, Tübingen (J. C. B. Mohr), 1906, pp. 344 ss., si bien poniendo el acento en
el factor temporal. Desde una perspectiva de teoría de la acción, como la que aquí se favorece, véase Vo-
gel, J., Norm und Pflicht bei den unechten Unterlassungsdelikten, Berlín (Duncker & Humblot), 1993,
pp. 74 ss.; Mañalich Raffo, 2014, pp. 71 ss.
142
sibilita o mejora de manera no trivial las condiciones materiales o intelectuales

para que el potencial autor despliegue dicha acción 37.
Desde un plano normológico, la tesis recién presentada apareja una con-
secuencia (solo) aparentemente incompatible con el PRHP: la de que el com-
portamiento del partícipe no sea antinormativo 38. Como notara ya Vogel, acaso
podría parecer irritante terminológicamente que las formas de participación no
constituyan comportamientos antinormativos, empero, exactamente es ese el
sentido de la accesoriedad 39. Ahora bien, lo que impide que la responsabilidad
penal del partícipe colisione con el PRHP es precisamente una nítida diferen-
ciación entre objeto y base de imputación: mientras que el objeto de imputa-
ción –esto es, el comportamiento que cuenta como el quebrantamiento de una
norma de comportamiento– únicamente puede imputarse como propio al autor
(o a los coautores), la base que sustenta la imputación de ese hecho al partícipe
es estrictamente individual, y descansa en el efecto de favorecimiento que su
comportamiento produce en el de aquel (o aquellos).
Como fuese sugerido al inicio de este trabajo, la razón de ser del PRHP
no reside en el carácter antinormativo que tendrían que exhibir los comporta-
mientos que dan lugar a la responsabilidad penal de una persona, sino que, ya
antes, en la «propiedad» de los hechos que la fundamentan. Por lo tanto, esto
último no queda condicionado por la relación bajo la cual se encuentra el com-
portamiento de una persona frente a una determinada norma, sino por la rela-
ción bajo la cual podría llegar a encontrarse de cara al comportamiento de otra
u otras. De ahí que la suposición de que el carácter propio de la responsabilidad
penal del partícipe depende de la antinormatividad de su comportamiento ter-
mine representando un non sequitur. En aras de resguardar el PRHP, la estrate-
gia de multiplicar injustos no es útil, pues de lo que se trata en último término
es de impedir que alguna persona tenga que «hacerse cargo de» –en términos
de «responder por»– hechos (ajenos) respecto de los cuales carece de una ca-
pacidad de ofrecer respuestas apropiadas –siendo el caso que tal capacidad, por
regla general, la ostentan solo quienes han ejecutado u omitido dichos compor-
tamientos–, al margen de si aquellos hechos representan en sí mismos el que-
brantamiento autónomo de una norma de comportamiento. De este modo, el
PRHP no se ve realizado si al partícipe se imputa como propio el quebranta-
miento de una norma de comportamiento que ha tenido lugar a raíz de la acción
de otro u otros, ni tampoco cuando se le imputa como propio el quebrantamien-
37
Cfr. Kindhäuser, U., Analytische Strafrechtswissenschaft, Baden Baden (Nomos), 2021, p. 1300.
38
Así, Mañalich Raffo, 2014, p. 87; Kindhäuser, 2021, p. 1284.
39
Vogel, 1993, p. 85, nota 146.
143
to de una supuesta norma autónoma que acaba distanciándolo del hecho en el

que interviene, sino solo si se satisfacen las condiciones para que este último
hecho pueda imputarse como ajeno –porque no pertenece– al partícipe vía ac-
cesoriedad. Ahora bien, el carácter indirecto del vínculo del partícipe con la
norma de comportamiento quebrantada por el autor no debe hacer perder de
vista que, una vez satisfechas las condiciones impuestas por las dimensiones
interna y externa de la accesoriedad, en cambio, el partícipe se encontrará liga-
do directamente a la «norma de sanción» que constituye su castigo.
De lo anterior se sigue que la polémica profunda relativa a la compatibi-
lidad de la responsabilidad penal del partícipe con el PRHP no tiene que ver
con las propiedades de su comportamiento de cara a una determinada norma
de comportamiento, sino más bien con la siguiente pregunta: ¿lo realizado por
el partícipe adquiere relevancia jurídico-penal «recién» y «solamente» a raíz
del comportamiento de otra persona? O de manera más incisiva: ¿la responsa-
bilidad penal del partícipe depende de un comportamiento ajeno del cual care-
ce de control?
Para responder los interrogantes anteriores cabe partir de la siguiente
consideración, que no por evidente deja de ser relevante. A pesar de desplegar
una acción auxiliar que por sí misma no satisface el supuesto de hecho especi-
ficado en el correspondiente tipo de delito, el partícipe no es un autor mediato.
La falta de control respecto del comportamiento de uno o más intervinientes
principales es un presupuesto de la responsabilidad accesoria del partícipe, lo
que ocasionalmente queda reflejado en una inferior penalidad, como, en todo
caso, en las restricciones que impone el principio de accesoriedad. En ese sen-
tido, que el partícipe ciertamente carezca de control con respecto al comporta-
miento de un autor individual o de dos o más coautores, en sí misma, no es una
circunstancia anómala. Más bien, la anomalía consistiría en imputar al partíci-
pe, en tanto que propio, un comportamiento ajeno que ha sido ejecutado de
manera plenamente responsable por otro. Imagínese, por ejemplo, que A com-
pra y acto seguido facilita a B un arma de fuego con la cual este efectúa un
disparo en contra de C, estando al tanto de que por dicha vía podría condicio-
nar la muerte de C, y habiendo dispuesto (B) de la capacidad física de abste-
nerse de hacerlo. Bajo un esquema diferenciador de intervención delictiva,
difícilmente el comportamiento ejecutado por B, que satisface el tipo de homi-
cidio, podrá imputarse a A a título propio. Lo importante, en un caso como el
ilustrado, es no pasar por alto que A, pese a que ciertamente carece de control
con respecto a la acción ejecutada por B, puede controlar el comportamiento
que fungirá como base para el surgimiento de su responsabilidad (accesoria),
144
esto es, comprar y suministrar a B un medio comisivo idóneo del que, hasta ese
momento, B carecía 40.
Pero el razonamiento anterior aún no permitiría dar por resuelto «todo»
el problema. Pues, en efecto, todavía podría replicarse que, bajo circunstancias
como las antes descritas, A quedaría, por así decirlo, «entregado a la voluntad
de otro», B, en tanto en cuanto sería un comportamiento de este último el que,
en definitiva, determinaría si surge o no responsabilidad penal para el primero
de ellos. Una confirmación de tal conjetura pareciera ofrecerla el hecho de que
A no cargaría con responsabilidad penal alguna, al menos no en tanto que par-
tícipe de un homicidio, si es que B, de manera distinta a lo efectivamente ocu-
rrido, no hubiese utilizado dicha arma para disparar con ella a C. Es precisa-
mente esta poderosa intuición la que subyace a los distintos planteamientos
tendencialmente proclives a la afirmación de un «delito de participación»: cas-
tigar a una persona exclusivamente por lo que depende de ella 41.
Pues bien, para neutralizar la perplejidad que de cara al PRHP podría
suscitar la posibilidad de que el comportamiento de una persona se vuelva ju-
rídico-penalmente relevante «solo» en virtud de lo realizado por otra, es cru-
cial tener en vista que nada de misterioso hay en que una acción, después de
ejecutada, pueda llegar a ser redescrita de múltiples y distintas formas a partir
del desarrollo de eventos ulteriores 42. Y esto último se corresponde plenamen-
te también con el hecho de que por acción auxiliar (de favorecimiento) cabe
entender aquella que produce una situación en la que se hace posible o se me-
jora la posibilidad de ejecutar una acción principal; luego, la primera exhibirá
la propiedad de ser auxiliar específicamente «para» esa segunda acción 43. Cla-
rificado lo anterior, la significación jurídico-penal del comportamiento ejecu-
tado en t1 (por un potencial partícipe), en sentido estricto, no depende de que
en t2 se ejecute un comportamiento a cargo de otro (como potencial autor),
sino de que, «como tal», tenga lugar dicha acción principal, de manera que ella
40
Acertadamente, Simester, A., Fundamentals of Criminal Law, Oxford (OUP), 2021, pp. 155 ss.
41
En el contexto de la filosofía moral y jurídica angloamericana, es aquella la senda que recorren
ciertos trabajos donde se cuestiona frontalmente la legitimidad de las formas de responsabilidad accesoria
en contextos de intervención múltiple (Complicity), hasta el punto de que algunos sugieren su abandono.
Cfr. Kaiserman, A., «Against Accomplice Liability», en Gardner, John et al. (eds.), Oxford Studies in
Philosophy of Law, Vol. 4, Oxford (OUP), 2022, pp. 126 ss.; Husak, D., «Abetting a Crime», Law and
Philosophy, Vol. 33, 2014, pp. 50 ss., 66 ss., aunque advirtiendo igualmente los problemas prácticos que
desde el punto de vista del derecho positivo involucra la postulación de (en ese caso) múltiples delitos
autónomos de inducción. En el debate hispanoparlante, una compresión del fundamento del castigo del
partícipe diseñada sobre la base de una aversión fuerte al azar puede revisarse ya en Sancinetti, 1997,
pp. 57 ss., especialmente, pp. 82 s.
42
Anscombe, G. E. M., «Under a Description», Noûs, Vol. 13, 1979, p. 228.
43
Brennenstuhl, W., «Ziele der Handlungslogik», en Lenk, H. (ed.), Handlungstheorien inter-
disziplinär I, Múnich (Wilhelm Fink), 1980, p. 60.
145
permita redescribir el comportamiento ejecutado en t1 como auxiliar respecto

de otro que pudiera contar como el quebrantamiento de una norma jurídico-
penalmente reforzada. Dicho de otra manera, no es que el comportamiento
ejecutado en t1 adquiera relevancia solamente por lo acontecido en t2, sino que
es a la luz de lo ocurrido en t2 que acaba actualizándose una propiedad poten-
cial del comportamiento ejecutado en t1.
Dado que del comportamiento ejecutado por A en t1 también podría pre-
dicarse un carácter auxiliar si, en lugar de B, hubiese sido el mismo A quien
acabara disparando con esa arma de fuego a C –constituyendo aquello un acto
preparatorio de un hecho propio posterior–, podrá advertirse que la circunstan-
cia de que sea un tercero quien ejecuta la acción principal en t2 representa un
elemento exógeno al juicio que conduce a la afirmación de aquella propiedad
auxiliar 44. Por supuesto, no por exógeno dicho factor pasa a ser irrelevante.
Los casos de participación punible añaden la particularidad de que, en virtud
de la falta de identidad de los agentes involucrados –lo que, por cierto, los
distingue estructuralmente de una instancia de actio libera in causa–, quien
ejecuta la acción principal en t2 podría dar un uso inesperado a la acción auxi-
liar ejecutada en t1 por otra persona 45. Pero, de nuevo, dicha circunstancia, por
sí misma, no descarta la capacidad de control de quien ejecuta esa acción po-
44
Por esto, como advierte Joerden, J., Logik im Recht, 3.ª ed., Berlín (Springer), 2010, p. 242,
junto con acciones fundantes de complicidad, es enteramente factible hablar de acciones de autoayuda
(Selbsthilfe). Por referencia a actos de autofavorecimiento, véase también Silva Sánchez, J.-M., «Un
nuevo modelo para la actio libera in causa: la actio praecedens como conducta punible de favorecimien-
to», en Díaz y García Conlledo, M. et al. (dirs.), LH-Luzón Peña, Madrid (Reus), 2020, p. 1124.
45
Recientemente, Silva Sánchez, 2020, pp. 1125 ss., ha defendido la tesis según la cual la actio
praecedens es una cooperación al hecho propio posterior. Al respecto cabe notar que, en efecto, tanto las
acciones fundantes de participación como la actio praecedens, en el contexto de la actio libera in causa,
no constituyen el objeto de imputación, sino un fundamento para que un comportamiento que tiene lugar
en t2 sea imputable a una persona. Pero la diferencia crucial es que las respectivas bases de imputación no
son idénticas; más bien, operan en una dirección opuesta. Pues mientras que el partícipe mejora las capa-
cidades del autor para ejecutar (u omitir) una acción, eliminando o compensando posibles déficits, la actio
praecedens, por el contrario, genera un déficit en las capacidades del agente que interviene en t2 (agente
que puede ser tanto un autor como un partícipe, dependiendo de qué es lo que realice en t2). Es precisa-
mente por lo anterior que –y a diferencia de un autor mediato– al partícipe (solo) puede imputarse lo rea-
lizado por el autor como un hecho ajeno, en circunstancias de que en los casos de actio libera in causa es
la acción libre (ejecutada en t1) la que suministra un fundamento para que el comportamiento ejecutado en
t2, a pesar del déficit que actualmente padece quien lo realiza, sin embargo, siga siendo imputable como
propio a dicha persona (de nuevo, con independencia del título de intervención delictiva que resulte apli-
cable, pues nada obsta a que lo ejecutado en t2 represente un acto constitutivo de participación, en vez de
un comportamiento fundante de autoría). Para verificar el distinto nivel en que inciden ambos argumentos
imagínese el caso de una persona que se autointoxica para posteriormente, bajo dicho estado de incapaci-
dad, favorecer un hecho delictivo ajeno: en un tal escenario, la acción auxiliar explicará por qué un hecho
delictivo a cargo de otro podría imputarse a dicha persona a título de participación, mientras que la auto-
intoxicación explicará por qué, a pesar de que ese agente carecía de las capacidades actuales para abste-
nerse de prestar dicha contribución auxiliar, esta se le podría imputar extraordinariamente.
146
tencialmente auxiliar en t1; en el ejemplo anterior: A. Más bien, lo fundamental

–como acertadamente ha advertido French– es subrayar que si se atribuirá
responsabilidad penal a A en virtud de un cambio que ha experimentado su
comportamiento en t2 (una adscripción diacrónica de responsabilidad), dicha
imputación necesariamente habrá de encontrar apoyo en lo realizado por A en
t1 (una adscripción sincrónica de responsabilidad), pues es en dicho instante en
que A habría podido disponer de algún grado de control respecto de «su propio
comportamiento» 46. En consecuencia, A tendría que haber sido capaz de ad-
vertir y evitar físicamente en t1 las consecuencias ulteriores que su comporta-
miento podría llegar a producir en el de otro u otros en t2.
Así las cosas, que el potencial partícipe se haya representado la conexión
funcional entre su comportamiento y el hecho delictivo perpetrado por otro,
que dicha conexión no haya sido prevista, siendo sin embargo previsible para
aquella persona, o bien que el favorecimiento prestado haya resultado absolu-
tamente inevitable, son cuestiones de las que depende una eventual imputación
subjetiva del hecho a título de participación. De lo anterior cabe concluir que
no todo aquello que escapa del control inmediato de un agente, en tanto que
potencial partícipe en el hecho delictivo a cargo de otro, se deja reducir al azar:
quien se encontraba al tanto de que un comportamiento suyo podría llegar a
favorecer a otro en la realización de una instancia de comportamiento típico, o
al menos estuvo en condiciones de preverlo e impedirlo, no es alguien que
pueda reclamar para sí la calidad de afectado por una «suerte resultativa». Pues
aun cuando esa persona no puede controlar si aquel «resultado», designado por
la acción principal ejecutada por un tercero, llegará o no a tener lugar, sí puede
controlar que sea en virtud de una acción suya que resulte favorecida la ejecu-
ción de aquella otra acción 47. Por el contrario, en los supuestos en que tal efec-
to de favorecimiento deviene imprevisible o inevitable para el agente en cues-
tión, bajo esas singulares circunstancias, su eventual utilización por parte de
otro sí admitirá ser entendida como una cuestión entregada al azar, excluyendo
con ello la imputación de ese hecho (a título de participación) al primero.
46
Cfr. French, P., «Complicity: That Moral Monster, Troubling Matters», Criminal Law and Phi-
losophy, Vol. 10, 2016, pp. 579 ss., quien, sin embargo, termina concluyendo (ibidem, p. 588) que la
complicidad siempre sería un asunto de azar resultativo.
47
En este contexto, registra también la (relativa) incidencia del azar, Ludwig, K., From Individual
to Plural Agency, vol. 1, Oxford (OUP), 2016, p. 179, a propósito de casos en que una persona no realiza
una acción con la intención de «ayudar» a otra, lo que, sin embargo, termina haciendo por «mala suerte e
incompetencia». De cara a la viabilidad de una potencial instancia de participación por imprudencia, lo
fundamental es que, de haber adoptado alguna medida de cuidado al respecto, esa persona hubiese estado
en condiciones de evitar –para el caso habérselo propuesto– contribuir con dicha prestación auxiliar. Cfr.
González Lillo, 2022, pp. 37 s.
147
IV. COROLARIO
Las formas de autoría y de intervención accesoria no se diferencian desde

el punto de vista del objeto de una posible imputación jurídico-penal –esto es,
el quebrantamiento de una determinada norma de comportamiento–, sino en
función de la base agencial que las fundamenta y de la diferente estructura de
imputación que posibilitan: atribuir un hecho a título propio o bien a título de
participación. Esta última aproximación presenta la ventaja de hacer explícito
que tales categorías están referidas precisamente a la intervención de dos o más
personas en «un mismo hecho» delictivo, pero de una manera tal que resulte
compatible con el PRHP. Esto último se logra a partir de un análisis particular
de las respectivas bases de imputación, las cuales fundamentan de manera indi-
vidual la responsabilidad por un comportamiento que es objeto común de im-
putación. La singular clase de relación (directa o indirecta) susceptible de esta-
blecer entre el objeto y las respectivas bases de imputación permite que, a nivel
estructural, pueda diferenciarse entre modalidades de autoría y modalidades de
intervención accesoria. En el primer caso, la imputación de un hecho a título
propio se fundará en la relación agencial directa, mediada o compartida que una
o más personas guardan con el comportamiento que es objeto de imputación; en
cambio, tratándose de la inducción y de la complicidad, es su efecto de favore-
cimiento el que permite que ese hecho (ajeno), de forma accesoria, resulte im-
putable a título de participación, precisamente en virtud de la base individual
que suministran tales acciones auxiliares.
148
¿CUESTIONA LA AGRAVACIÓN DEL QUEBRANTAMIENTO
DE CONDENA POR RAZÓN DE GÉNERO EL PRINCIPIO
DE RESPONSABILIDAD POR EL HECHO?
Carolina Bolea Bardon * 1
I. INTRODUCCIÓN
El objeto de este trabajo es poner de manifiesto algunos de los problemas
que se derivan de la actual regulación en materia de quebrantamiento de penas y
medidas en el contexto de la violencia de género y doméstica. Para ello, en primer
lugar, se expondrá la problemática derivada de la aplicación del artículo 57.2 CP.
En segundo lugar, se analizará la modalidad típica agravada de quebrantamiento
de condena prevista en el artículo 468.2. A continuación, se examinarán las distin-
tas soluciones aportadas por la jurisprudencia. Finalmente, se hará una propuesta
interpretativa con la pretensión de ofrecer una respuesta adecuada desde el punto
de vista político-criminal, pero que a su vez sea dogmáticamente sostenible.
II.
PROBLEMÁTICA DERIVADA DE LA APLICACIÓN
DEL ARTÍCULO 57.2 CP
Desde la reforma operada por la LO 15/2003, el artículo 57 CP, en su
apartado segundo, impone al juez la obligación de acordar, como pena acceso-
*
Profesora Titular de Derecho penal. Universidad de Barcelona. Este trabajo se enmarca en el Pro-
yecto de Investigación financiado por el Ministerio de Ciencia, Innovación y Universidades: «Responsa-
bilidad penal por el hecho y Estado democrático. Una investigación sobre la legitimidad de la criminaliza-
ción de ideas y caracteres» (FACTUM, RTI 2018-097727-B-100).
149
ria privativa de derechos, la prohibición de aproximación a la víctima o a otros

sujetos recogida en el artículo 48.2 CP por un tiempo de hasta diez años, si el
delito fuera grave o de hasta cinco si fuera menos grave, en todos aquellos
casos en los que la víctima fuera alguna de las personas protegidas que men-
ciona ese mismo apartado y el delito fuera alguno de los previstos en el primer
apartado del mismo artículo 57 CP 1. Resulta sorprendente el elevado número
de sentencias condenatorias por delito de quebrantamiento de penas o medidas
en el ámbito de la violencia de género 2. Es el segundo delito, por detrás del
delito de violencia de género ocasional del artículo 153.1 CP, con el mayor
número de condenas, seguido por el delito de amenazas leves 3. También es el
segundo delito que más veces se investiga (por detrás del 153.1 CP) 4. Si
el 48,4% de los delitos instruidos por violencia de género lo son por el artícu
lo 153 CP, el 11,2% lo son por quebrantamiento de medida cautelar y un 7,6%,
por quebrantamiento de penas 5. Especialmente llamativa es la cifra de que-
brantamientos consentidos por la víctima que muestran las estadísticas 6. En
este sentido, diversos estudios destacan el notable incremento de los casos de
quebrantamiento de condena (art. 468.2 CP), relacionados con la prohibición
de aproximarse y/o comunicarse con la víctima, que tienen lugar por iniciativa
de la persona protegida o con su consentimiento 7. No cabe duda de que eleva-
1
Como advierte, Laurenzo Copello, P., «¿Hacen falta figuras género específicas para proteger
mejor a las mujeres?, EPC, núm. 35, 2015, p. 802, «detrás de esta medida se percibe la desconfianza hacia
un estamento judicial poco implicado por entonces con el problema del maltrato; pero también la acepta-
ción implícita de un estereotipo muy habitual en las políticas de género: la idea de que toda mujer que ha
vivido algún episodio de violencia, cualquiera sea su entidad, sufre alienación emocional y está incapaci-
tada para adoptar decisiones “correctas” por sí misma».
2
Según el XIII Informe Anual del Observatorio Estatal de Violencia sobre la Mujer 2019, el porcen-
taje de internos penados con delitos por violencia de género que cumplen condena en centros de la AGE
por delito de quebrantamiento de penas o medidas de alejamiento es del 43,1% (datos a 31 de diciembre
de 2019).
3
Vid. Estudio sobre la aplicación de la Ley integral contra la violencia de género por las Audiencias
Provinciales, CGPJ, marzo 2016, p. 16 (no se han encontrado estudios más recientes). En cuanto al eleva-
do número de condenas que se imponen aplicando el 153.1, advierten de los problemas derivados de su
utilización automática, Gorjón Barranco, M. C., La tipificación del género en el ámbito penal, Madrid
(Iustel), 2013, p. 350; Fuentes Osorio, J. L., «Lesiones producidas en un contexto de violencia domésti-
ca o de género. Una regulación laberíntica», RECPC 15-16, 2013, p. 16:47.
4
Vid. Guía de actuación con perspectiva de género en la investigación y enjuiciamiento de los deli-
tos de violencia de género, FGE, 2020, p. 35.
5
Vid. Informe Anual sobre Violencia de Género, CGPJ, 2021 p. 10.
6
En un estudio realizado en Cataluña se examinaron 542 resoluciones judiciales dictadas en los
años 2007 y 2008, mostrando que en un 43% de todas las condenas por quebrantamiento se daba el con-
sentimiento de la víctima, Vid. Calvet Barot, G./Corcoy Bidasolo, M., Avaluació i impacte de les
respostes al fenomen de la violencia de génere a Catalunya (2007-2008), Centre d’Estudis Jurídics i
Formació Especialitzada, Generalitat de Catalunya, Barcelona 2010, p. 14.
7
Vid. Pérez Rivas, N., «Cuando la respuesta penal a la violencia de género se vuelve contra la
víctima: aproximación a la realidad española», Política criminal, núm. 21, 2016, pp. 35 ss.; Díez Ripo-
llés, J. L/Cerezo Domínguez, A. I/Benítez Jiménez, M. J., La política criminal contra la violencia
150
¿CUESTIONA LA AGRAVACIÓN DEL QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA POR RAZÓN... ■
do número de condenas por quebrantamiento de penas y medidas por vulnerar

la prohibición de aproximación o comunicación con la víctima está estrecha-
mente relacionado con la obligatoriedad de imponer la prohibición de aproxi-
mación a la víctima (art. 57.2 CP). En respuesta a la problemática que arrojan
estas cifras, desde distintas posiciones se aboga por eliminar la obligatoriedad
del artículo 57.2 CP, permitiendo la imposición facultativa de la pena en fun-
ción de la constatación de una situación objetiva de riesgo 8. También han sur-
gido voces en la doctrina a favor de suprimir el alejamiento como medida au-
tónoma para subsumirla en la medida de libertad vigilada 9.
III. PENA AGRAVADA DE QUEBRANTAMIENTO EN EL CONTEXTO

DE LA VIOLENCIA DE GÉNERO Y DOMÉSTICA
El delito de quebrantamiento previsto en el artículo 468.2 CP se configu-

ra actualmente como un tipo específico, una modalidad agravada de quebran-
tamiento de condena que entra en juego cuando la pena, la medida cautelar o
la medida de seguridad se ha impuesto en un procedimiento por delito de vio-
lencia doméstica o de género 10. En lo referente a las penas, el delito de que-
brantamiento específico se refiere a todas las penas privativas de derechos in-
cluidas en el artículo 48 CP: privación del derecho a residir en determinados
sobre la mujer pareja (2004-2014), Valencia (Tirant lo Blanch), 2017, pp. 153 ss. Según estos últimos
autores (pp. 155 y ss.), el volumen de sentencias condenatorias por quebrantamientos consentidos oscila
entre los años 2004-2014 en torno al 50% de todos los casos (basándose en los datos aportados por el
Observatorio estatal de violencia sobre la mujer. Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad).
8
Cfr., en este sentido, Valeije Álvarez, I., «Penas acesorias, prohibiciones del artículo 48.2 del CP
y delito de quebrantamiento de condena. Consideraciones críticas sobre el artículo 57.2 del CP», EPC,
núm. 26, 2006, p. 336; Faraldo Cabana, P., «Las penas de los delitos relacionados con la violencia de
género. Especial referencia a la prohibición de aproximación y su quebrantamiento», en Puente Aba, L. M.
(dir.), La respuesta penal a la violencia de género. Lecciones de diez años de experiencia de una política
criminal punitivista, Granada (Comares), 2010, pp. 202 ss.; Jiménez Díaz, M. J., «Algunas reflexiones
sobre el quebrantamiento inducido o consentido», en Jiménez Díaz, M. J. (coord.), La Ley integral. Un
estudio multidisciplinar, Madrid (Dykinson), 2009, p. 418; Olaizola Nogales, I., «Violencia de género:
elementos de los tipos penales con mayor dificultad probatoria», EPC, núm. 30, 2010, p. 309; Laurenzo
Copello, P., EPC, núm. 35, 2015, pp. 804 ss.
9
Uno de los principales defensores de este posicionamiento es Sanz Morán, A., «Libertad vigilada
y quebrantamiento de condena: artículos 106 y 468 CP», en Álvarez García, J., y González Cussac, J. L.
(dirs.), Consideraciones a propósito del proyecto de ley de 2009 de modificación del Código penal, Valen-
cia (Tirant lo Blanch), 2010, p. 142, siguiendo en este punto la Propuesta de modificaciones al Proyecto
de reforma del Código penal de la plataforma «Otro derecho penal es posible».
10
El artículo 468.2 CP establece que «se impondrá en todo caso la pena de prisión de seis meses a
un año a los que quebrantaren una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medi-
da cautelar o de seguridad de la misma naturaleza impuestas en procesos criminales en los que el ofendido
sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2».
151
lugares o acudir a ellos; prohibición de aproximación a la víctima o a otras

personas, de acercarse a su domicilio, lugar de trabajo o frecuentado por ellas
y suspensión del régimen de visitas, comunicación y estancia con los hijos
reconocido en sentencia civil; y prohibición de comunicación con la víctima o
con otras personas. Junto al quebrantamiento de estas penas se incluye el de
medidas cautelares o de seguridad de la misma naturaleza. Las medidas de
seguridad que presentan la misma naturaleza que las penas privativas de dere-
chos antes mencionadas son algunas de la incluidas en el catálogo de medidas
de seguridad no privativas de libertad del artículo 96.3 CP. Téngase en cuenta
que, según establece el artículo 544 bis LECrim, el juez puede imponer como
medidas cautelares la prohibición de residir en un determinado lugar, barrio,
municipio, provincia u otra entidad local, o Comunidad Autónoma, la prohibi-
ción de acudir a determinados lugares, barrios, municipios, provincias u otras
entidades locales o Comunidades Autónomas y la prohibición de aproximarse
a determinadas personas o de comunicarse con ellas. Asimismo, desde la re-
forma operada por LO 1/2015, el quebrantamiento específico también es apli-
cable cuando el quebrantamiento tiene por objeto la medida de libertad vigila-
da regulada en el artículo 106 CP.
La actual regulación penal en materia de quebrantamiento en el contexto
de violencia de género y/o doméstica merece algunas consideraciones. En pri-
mer lugar, no deja de sorprender y resulta difícil de explicar que la imposición
de pena de prisión obligatoria en caso de quebrantamiento de condena
(art. 468.2 CP) no establezca distinción alguna en función del objeto del que-
brantamiento 11. Además de poco distintivo, prever una misma e idéntica pena,
prisión, para el supuesto tanto de quebrantamiento de pena como de medida de
seguridad o medida cautelar puede resultar desproporcionado 12. En segundo
lugar, no se atiende al hecho de que el autor del quebrantamiento pueda con
posterioridad resultar absuelto del delito de violencia de género por el que
11
En cambio, sí se tiene en cuenta la distinción a efectos de exigir el pronunciamiento expreso del
juez en la sentencia de primera instancia para el mantenimiento de las medidas cautelares adoptadas du-
rante la tramitación de la causa por delito de violencia de género. Dicho mantenimiento no se puede pre-
sumir mientras se resuelven los recursos contra la sentencia (art. 69 LO 1/2004, de Medidas de Protección
Integral contra la Violencia de Género). De ahí, que la falta de pronunciamiento expreso en la sentencia
por parte del juez sobre el mantenimiento de dichas medidas implica que dejan de estar operativas desde
la fecha de la sentencia y, en consecuencia, el incumplimiento de la prohibición de aproximación (medida
cautelar) no podría subsumirse en el delito de quebrantamiento de medida cautelar (Vid., al respecto, Ben-
lloch Petit, G., «Delitos contra la Administración de Justicia», en Silva Sánchez, J. M. (dir.), Lecciones
de Derecho penal. Parte especial, 6.ª ed, Barcelona (Atelier), 2019, p. 424 ss.
12
En contra de la falta de distinción, Jiménez Díaz, M. J., «Algunas reflexiones…», pp. 418 ss.
152
había sido sometido a una medida de seguridad 13. En tercer lugar, no se tiene

en cuenta la gravedad del delito que se imputa o por el que ha sido condenado
el autor del quebrantamiento, que puede ir desde unas vejaciones injustas de
carácter leve hasta una tentativa de asesinato. En cuarto lugar, cabe destacar la
incompatibilidad de esta modalidad típica con el subtipo agravado de quebran-
tamiento previsto en los delitos de violencia de género, para no incurrir en un
bis in ídem 14. Por último, no queda claro el papel que juega el consentimiento
de la mujer en relación con la vulneración de la prohibición de aproximación,
cuestión de suma importancia que se analizará detalladamente en el siguiente
apartado.
IV. QUEBRANTAMIENTO DE PENAS O MEDIDAS CONSENTIDO

POR LA VÍCTIMA
1. Consecuencias para el autor del quebrantamiento
A la vista de la regulación actual del delito de quebrantamiento de conde-

na establecida en el artículo 468.2 CP, interesa ahora dirigir la mirada a los
casos en que la víctima de violencia de género consiente o incluso insta a su
pareja o expareja a vulnerar la prohibición de aproximación. Con anterioridad
al Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 25 de enero de 2008, las posiciones
jurisprudenciales oscilaban entre las siguientes opciones: a) considerar la con-
ducta atípica por desaparecer las circunstancias que motivaron la pena o medi-
da 15; b) condenar únicamente al obligado por la pena o medida, con indepen-
13
Vid. SAP Madrid 15.ª, 157/2013, 21-02, que condena a 6 meses de prisión al marido «sorprendido
por agentes de la Policía Nacional, en la Terminal Cuatro del aeropuerto de Madrid-Barajas, viajando
junto con su esposa Vicenta, pese a conocer la vigencia del auto de 22 de marzo de 2009, dictado por el
Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 3 de Madrid, en DUD núm. 90/2009, que, estimando la solici-
tud de su esposa, dictó orden de protección a su favor, imponiéndole, como medidas cautelares, la prohi-
bición aproximarse a menos de 500 metros de aquella y de comunicarse con ella hasta la terminación del
procedimiento por resolución firme, que le había sido notificada al mismo 22 de marzo de 2009, incum-
pliendo el acusado, con ello, de forma consciente y voluntaria, las medidas impuesta por la resolución
anteriormente mencionada». No obstante, «Casi dos meses después de su detención, con fecha 4 de mayo
de 2010 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Penal núm. 9 de Madrid, por el que absolvía a la hora
acusado de la infracción objeto de investigación en las DUD núm. 90/2009, antes mencionadas, declarán-
dose la firmeza de la resolución por auto de 25 de febrero de 2011». Niega también relevancia al hecho de
quedar el acusado absuelto del delito por el que se había dictado la medida de alejamiento, la SAP Ma-
drid 27.ª, 164/2014, 17-02.
14
De este modo, el ámbito de aplicación del 468.2 se reduce a los supuestos en que se incumple la
pena o medida de alejamiento, pero sin cometer un nuevo 153 o 173.2.
15
Vid. STS 1156/2005, 26-09.
153
dencia del consentimiento de la víctima 16; y c) castigar tanto al obligado como

a la víctima por el artículo 468.2 17. A partir del Acuerdo del Pleno no jurisdic-
cional de 25 de enero de 2008, la jurisprudencia mayoritaria interpreta que hay
que negar toda eficacia al consentimiento de la víctima tanto en los casos de
quebrantamiento de pena como de medida cautelar 18. No obstante, existe una
línea jurisprudencial minoritaria partidaria seguir otorgando relevancia al con-
sentimiento de la mujer 19. Llegados a este punto, cabe preguntarse si el men-
cionado Acuerdo obliga a sostener la irrelevancia del consentimiento de la
víctima. Textualmente, establece lo siguiente: «el consentimiento de la víctima
no excluye la punibilidad a efectos del artículo 468.2 del Código penal». Pero
adviértase que ello no significa que no pueda tener ninguna relevancia 20. Así
parece entenderlo también la STS 803/2015, 09-12, que, tras pronunciarse a
favor de considerar que el consentimiento de la mujer no excluye la aplicación
del 468.2 CP, a modo de obiter dicta admite la posibilidad de que en algún
caso se excluya la responsabilidad por quebrantamiento si el acercamiento
deriva de una clara iniciativa de la persona protegida por la prohibición, no
fácilmente eludible y el autor manifiesta una actitud pasiva.
La tesis que niega eficacia al consentimiento de la mujer apunta hacia la
pérdida de autoestima de la mujer, como efecto psicológico derivado de la si-
tuación de violencia a la que se ha visto sometida, y la situación de riesgo a la
que se vería de nuevo expuesta de alzarse las barreras de protección previstas
por el ordenamiento jurídico 21. Los partidarios de esta postura pretenden salir
16
Vid. SAP Barcelona, 20.ª, 29 de noviembre de 2006.
17
Vid. SAP Barcelona 20.ª, 21 de febrero de 2007.
18
Vid. STS 39/2009, 29-01; STS 1010/2012, 21-12; SAP Barcelona 20.ª, 45/2013, 03-01; SAP Ta-
rragona 4.ª, 51/2013, 29-01; SAP Madrid 7.ª, 130/2013, 11-02 (irrelevancia del consentimiento, incluso
vía error).
19
Vid. STS 803/2015, 09-12; STS 39/2009, 29-01, Voto Particular: lo que «se pone en duda es el
carácter general la solución adoptada como interpretación del artículo 468 CP, es decir, la irrelevancia
absoluta del consentimiento independientemente de las condiciones en las que el mismo fue emitido. Ello
tiene importancia en el presente caso, en el que no se han constatado en el hecho probado circunstancias
reveladoras de circunstancias personales de la víctima, ni en la situación en la que actuó, que hayan priva-
do de relevancia a su consentimiento (incapacidad de juicio, engaño, amenaza, error). En realidad, en la
sentencia de la Audiencia se ha presumido la incapacidad de consentir de la esposa. Si en el proceso se
hubieran comprobado circunstancias que habrían reducido la capacidad de la víctima para consentir, se
aplicarían, también en este caso, como es lógico, las reglas que invalidan el consentimiento. Es innecesario
decir que negar valor a un consentimiento viciado no afecta el derecho a la autodeterminación, ni daría
tampoco lugar a un trato incompatible con la dignidad de la persona».
20
Vid. STS 61/2010, 28-01, en la que, después de al analizar el Acuerdo en cuestión, se acaba admi-
tiendo que «la idea de una exclusión incondicional, siempre y en todo caso, de la relevancia del consenti-
miento, no está implícita en ese acuerdo. De ahí que la conclusión alcanzada por el Pleno no deba ser en-
tendida en absoluta desconexión con las circunstancias de cada caso concreto».
21
Vid. SSTS 1065/2010 de 26-11; 61/2010, 28-01: «Los efectos psicológicos asociados a la victimi-
zación de la mujer maltratada, hacen aconsejable negar a esta su capacidad para disponer de una medida
154
al paso de la crítica acerca de la vulneración del principio de autodetermina-

ción de la víctima, afirmando que «es indudable que la mujer puede ejercer su
derecho a la reanudación de la convivencia. Precisamente, en ejercicio de esa
facultad que solo a ella incumbe, deberá comparecer voluntariamente ante el
órgano judicial competente e instar del Juez la consiguiente resolución que,
una vez valoradas las circunstancias concurrentes, podrá dejar sin efecto el
obstáculo para el restablecimiento de la comunicación y la convivencia» 22.
La tesis anterior plantea un grave problema que seguramente el ávido
lector ya habrá podido detectar: los efectos psicológicos que supuestamente
aconsejan negar la relevancia al consentimiento de la mujer se deberían probar
en el caso concreto y no presumir con carácter general. Lo contrario es una
muestra de paternalismo jurídico que no repercute en beneficio de la mujer,
aunque de entrada pudiera parecer otra cosa 23.
Por lo que se refiere a la «responsabilidad criminal del quebrantador»,
apuntan algunos autores que, hasta el momento y en tanto no se lleven a efecto
las reformas legales sugeridas, solo cabe seguir solicitando el «indulto» y la
correspondiente «suspensión» de la ejecución de la pena 24. Esa es una posible
solución, pero, como más adelante se verá, no hay que descartar otras opciones
dogmáticamente sostenibles y seguramente más adecuadas desde la perspecti-
va político-criminal.
2. Consecuencias para la mujer
Como se pone de manifiesto en la praxis, con relativa frecuencia es la

propia víctima del delito de violencia de género la que propone o acepta rea-
cautelar de protección que no se otorga, desde luego, con vocación de intermitencia, afirmando o negando
su validez y eficacia en función de unos vaivenes afectivos que, en la mayoría de los casos, forman parte
de los síntomas de su propio padecimiento».
22
STS 61/2010, 28-01.
23
En una línea próxima a la defendida en este trabajo, Jiménez-Díaz, M. J., «Algunas reflexio-
nes…», p. 416, partiendo del ejemplo del marido que, puntualmente, propina a su mujer una bofetada, que
determina un delito leve del artículo 153.1, que lleva aparejado de forma obligatoria la prohibición de
aproximación sostiene que «es frecuente que la mujer denuncie a su agresor tan solo a modo de adverten-
cia, sin intención ninguna de romper la relación. Incluso, puede que no sea ella quien haya interpuesto la
denuncia, sino que haya sido un vecino o alguien que ha presenciado la agresión en la calle quien llamó a
la Policía. No sorprende que en este tipo de supuestos la mujer, de forma plenamente libre y responsable,
decida seguir adelante con su relación afectiva, propiciando con ello la ejecución de un delito de quebran-
tamiento de la pena de alejamiento de la que, finalmente, puede que respondan los dos. Pena de alejamien-
to cuya imposición obligatoria, al menos en hipótesis como las expuestas, resulta totalmente despropor-
cionada y perturbadora».
24
Jiménez Díaz, M. J., «Algunas reflexiones…», p. 419.
155
nudar la convivencia con su expareja con el consiguiente quebrantamiento de

medidas o penas de alejamiento. La cuestión que se suscita a continuación es
cómo proceder ante estos casos, pues castigarla como cooperadora necesaria o
inductora puede resultar paradójico porque el alejamiento se impone precisa-
mente para protegerla a ella. No obstante, parte de la doctrina se muestra favo-
rable a hacer responder a la mujer víctima como partícipe del delito de que-
brantamiento de condena. Así, por ejemplo, Montaner Fernández, se muestra
a favor de castigar tanto a la mujer víctima como al hombre porque parte de
que el artículo 468.2, a diferencia del artículo 468.1, es un delito especial de
posición y no de deber, con lo que, según ella, rigen las reglas generales de
participación y la mujer podría llegar incluso a ser autora 25. Sin embargo, el
argumento gramatical que emplea para sostener dicha afirmación, basado en
que el núm. 2 del artículo 468 no dice quebrantar su condena como hace en el
núm. 1, resulta demasiado débil. De hecho, en ambos casos el delito de que-
brantamiento de condena responde a un mismo fundamento, ya sea, la protec-
ción del correcto funcionamiento de la Administración de Justicia, según la
doctrina mayoritaria, ya sea garantizar que no se frustren las finalidades de la
pena, como sostienen, con mejor criterio, algunos autores 26. Y, si bien es cierto
que en el núm. 2 se añade la protección de la mujer víctima de malos tratos,
pasando a constituir un delito pluriofensivo, sigue pudiéndose afirmar que el
delito se configura en sus dos modalidades como un delito especial de deber 27.
Dogmáticamente cabe rechazar el castigo de la mujer como partícipe, siempre
que se parta de la tesis de la impunidad del extraneus en un auténtico delito
especial de deber, solución que aparece también como político-criminalmente
más adecuada 28.
25
Montaner Fernández, R., «El quebrantamiento de penas o medidas de protección a las vícti-
mas de la violencia doméstica», InDret 4/2007, pp. 13 y ss. A favor de la tesis de la participación, también
Jiménez Díaz, M. J., «Algunas reflexiones…», p. 419, si bien admitiendo la operatividad del error de
prohibición y, en última instancia, la vía del indulto.
26
Críticamente, sobre la inclusión del quebrantamiento de condena entre los delitos contra la Admi-
nistración de Justicia por considerar que solo ofrece una fundamentación formal del castigo, Corcoy Bi-
dasolo, M., «El quebrantamiento de condena. Una propuesta legislativa: la frustración de la pena», ADP-
CP, t. 45, 1992, p. 119.
27
Sobre la distinción entre delitos de posición y delitos especiales de deber, Vid. Robles Planas,
R., La participación en el delito: fundamento y límites, Madrid (Marcial Pons), 2003, pp. 238 ss.
28
En esta línea, la interpretación que hace la FGE, «Guía de actuación con perspectiva de género en
la investigación y enjuiciamiento de los delitos de violencia de género», 2020, p. 36, en relación con la
participación de la mujer que colabora en el quebrantamiento de la medida cautelar o de la pena impuesta
a su agresor, cuando afirma que «ha de llevarse al plano de la modulación de la responsabilidad del autor
y no a una responsabilidad penal de mujer protegida». De otra opinión, Díez Ripollés, J. L/Cerezo
Domínguez, A. I/Benítez Jiménez, M. J., La política criminal…, p. 284, para quienes la tesis de que no
cabe participación punible «es bastante discutible en términos técnico-jurídicos, al menos por lo que se
156
En ocasiones la víctima no se limita a consentir el quebrantamiento de

penas o medidas por parte del condenado o encausado, sino que es ella misma
quien toma la iniciativa de ir al encuentro del autor. Cabe preguntarse, ¿qué
debe hacer el juez en estos casos? Difícilmente podrá imputarse al hombre la
comisión de un delito de quebrantamiento cuando es la víctima la que se dirige
al lugar en el que este se encuentra para contactar y entablar conversación con
él 29. La posición contraria se muestra poco respetuosa con el principio de cul-
pabilidad, en concreto, no respeta el principio de personalidad de las penas,
pues acaba haciendo responder por un hecho ajeno 30.
3. Vías de solución propuestas por la jurisprudencia
Tal como se ha visto en el apartado anterior, la jurisprudencia se acoge de

forma mayoritaria al Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 25 de enero
de 2008, para interpretar que hay que negar toda eficacia al consentimiento de
la víctima 31. Se parte de la premisa de que el quebrantamiento no tiene un su-
jeto pasivo particular y de que el bien jurídico lesionado es la falta de acata-
miento a una resolución judicial 32. No obstante, en algunas sentencias se pro-
refiere al delito de quebrantamiento de la pena. Es fácil intuir que estamos ante un medio de desactivar una
consecuencia indeseada a la que conduce una interpretación estricta de lo que es la participación».
29
Con buen criterio la SAP de Madrid, de 6 de mayo de 2014, señala que «la prohibición judicial de
aproximación y comunicación con una persona impide al sometido a tal prohibición, según el artículo 48
del Código Penal, que se acerque a dicha persona y que establezca comunicación con ella, pero no le
obliga a huir en caso de que la persona para cuya protección se dictó la prohibición de aproximación y
comunicación decida por su propia iniciativa acercarse y comunicarse en tal acercamiento con el sometido
a la prohibición». Vid., también, STS 803/2015, 9-12: «El bien jurídico protegido no es ni en exclusiva ni
siquiera de forma predominante la tutela de la víctima, sino la efectividad de las resoluciones judiciales,
el respeto y vigencia de las decisiones jurisdiccionales. Su cumplimiento no queda a merced de la víctima;
no pueden ser privatizadas o desoficializadas. Eso no significa que no podamos encontrar algún supuesto
en que ante una clara iniciativa de la persona tutelada por la prohibición no fácilmente eludible por el
condenado o encausado que se limita a una actitud pasiva, podamos entender que no surge responsabilidad
penal por no existir acción u omisión atribuible a él directa y causalmente»; SAP Madrid 7.ª, 207/2013, 11-03,
en la que no se aprecia el tipo de quebrantamiento porque la mujer acudió al domicilio de su marido por
su propia voluntad y sin que mediara obligación ni manipulación alguna por parte del acusado. De otra
opinión, Faraldo Cabana, P., «Las penas…», pp. 197 ss., para quien «con independencia de quién haya
tomado la iniciativa, si no se aleja del lugar o interrumpe la comunicación a mi juicio comete delito de
quebrantamiento de condena, sin que pueda excusarse en el comportamiento de la otra persona, a la cual,
hay que recordarlo, no se ha impuesto ninguna prohibición».
30
Sobre el principio de culpabilidad como límite al ius puniendi del Estado, Vid. Mir Puig, S., De-
recho penal, Parte General, 10.ª ed., Barcelona (Reppertor), 2016, 4/64, pp. 134 ss.
31
Vid. SSTS 803/2015, 9-12; 110/2012, 21-12; STS 1348/2011, 14-12; SSAP
Madrid 27.ª, 164/2014, 17-02; Madrid 7.ª, 130/2013, 11-02; Madrid 27.ª, 81/2020, 6-02.
32
Así, recientemente, STS 140/2020, 12-05. La STS del Pleno 567/2020, de 30 de octubre, añade
que no constituye elemento del tipo penal del delito de quebrantamiento la exigencia de requerimiento
157
cede a rebajar (o incluso a excluir) la responsabilidad del agresor recurriendo

a distintas figuras dogmáticas, intentando hallar una salida satisfactoria desde
la perspectiva político-criminal. Las soluciones van desde la atenuación de la
pena vía error de prohibición o vía circunstancias atenuantes genéricas (prin-
cipalmente, la analógica), hasta la exclusión de la pena por vía error de tipo o
por concurrencia de una causa de justificación 33. Llama la atención la diversi-
dad de propuestas dirigidas en mayor o menor medida a modular la responsa-
bilidad del agresor cuando cuenta con el consentimiento de la víctima. Todas
ellas dan cuenta de la rigidez del sistema penal en este punto y, en particular,
de la aplicación excesivamente formalista que del precepto realiza gran parte
de la jurisprudencia. Sin embargo, la mayoría no atienden al fundamento de la
agravación de la pena, sino que se orientan hacia las circunstancias personales
que afectan a la responsabilidad individual del sujeto.
4. Crítica y reflexión final
La tesis de la irrelevancia del consentimiento de la mujer a favor de la que

se dicta la prohibición de aproximación resulta, por diversos motivos, inacep-
table 34. En primer lugar, la mujer que solicita una medida de alejamiento no
renuncia a la posibilidad de una reanudación de la convivencia (libre desarro-
llo de la personalidad). En segundo lugar, el juez debería valorar en el caso
concreto si el consentimiento se ha prestado en condiciones que permitan afir-
mar su validez. En tercer lugar, si el consentimiento es válido, no hay razón
material para mantener la medida cautelar y, por ende, para condenar por que-
brantamiento, al menos en cuanto a la medida cautelar. Es cierto que subsiste
una desobediencia a una orden judicial, pero esta no debería pasar de ser cali-
previo ni apercibimiento de incurrir en responsabilidad penal, ni tampoco una comunicación que indique
el comienzo de la efectividad de la medida.
33
Vid. SAP Salamanca 6/2013, 25-01 (error de prohibición vencible); SAP de Islas
Baleares 1.ª, 283/2017, 13-12 (error de prohibición vencible); STS 748/2018, 14-02 (error de tipo inven-
cible); SAP Las Palmas 1.ª, 276/2015 (estado de necesidad putativo); SAP Madrid 17.ª, 228/2010, 01-03
(atenuante analógica de provocación o consentimiento del incumplimiento del alejamiento por parte de la
víctima como muy cualificada); SAP Madrid 17.ª, 65/2012, 13-01 (atenuante analógica de provocación o
consentimiento); SAP Sevilla 4.ª, 38/2015, 02-02 (atenuante analógica atenuante analógica de provoca-
ción o consentimiento); STS 661/2020, 3-12 (atenuante de reparación del daño); STS 667/2019, 14-01
(individualización de la pena).
34
A favor de la modulación de la responsabilidad del autor y no a una responsabilidad penal de la
mujer protegida, el Dictamen de la Fiscal de Sala de Violencia sobre la Mujer de 7 de febrero de 2020
sobre consecuencias jurídicas para la víctima en los supuestos de consentimiento al quebrantamiento.
158
ficada de leve, con lo que, desde la reforma de 2015, quedaría impune 35. Lo

dicho en relación con la medida no sería extensible a los casos de quebranta-
miento de pena, porque esta tiene una naturaleza distinta. Sin embargo, ahí se
podría haber dejado abierta la puerta a una sanción menos aflictiva (en ningún
caso de prisión). La razón que vendría a explicar esta solución es que el plus
de pena que supone la prisión respecto al 468.1 CP responde a un injusto ma-
yor representado por la puesta en peligro de la integridad e indemnidad de la
mujer. En el caso en que ella consienta (válidamente) esa situación objetiva de
riesgo se convierte en una autopuesta en peligro, con lo que el injusto se ve
atenuado y decae la necesidad de aplicar la pena de prisión. Lo correcto sería
entonces aplicar el n.1 del 468 CP. En cualquier caso, si se decide mantener la
pena de prisión, esta debería ser suspendida a condición de que el autor parti-
cipe en programas de igualdad de trato y no discriminación (art. 83.1.6.º CP).
El hecho de negar toda relevancia al consentimiento de la víctima supone
admitir que la estigmatización que toda pena lleva consigo determina aquí el
endurecimiento de la respuesta penal ante un injusto que puede no presentar
un plus de desvalor en el caso concreto. De ahí que quepa pensar que el estig-
ma de maltratador acompaña al sujeto con independencia (al menos en parte)
de los concretos actos que realice. De hecho, se atiende más a los riesgos que
presuntamente comporta su conducta futura (peligrosidad futura) que al daño
social causado por el delito (principio de lesividad). No parece que el principio
de responsabilidad por el hecho quede así suficientemente garantizado.
35
Como es sabido, el artículo 556.1 CP únicamente recoge la desobediencia grave, dejando las
conductas que anteriormente se subsumían en la falta de desobediencia del antiguo artículo 634 CP fuera
del CP, pudiendo constituir una mera infracción administrativa.
159
CONCEPTO DE DOLO, ATRIBUCIÓN DE INTENCIONES
Y MODELO ANGLOAMERICANO DE ESTADOS MENTALES:
¿QUÉ DATOS APORTAN LOS ESTUDIOS EMPÍRICOS?
Mercedes Pérez Manzano *
I. INTRODUCCIÓN
El dolo es sin duda el elemento de la estructura dogmática del delito que

menor consenso ha alcanzado en la doctrina. El único acuerdo amplio respecto
al mismo es el que se refiere a que la conducta dolosa debe ser sancionada con
mayor pena que la conducta imprudente; consenso que, en el caso español,
tiene un reflejo legal en que la tipicidad de las conductas imprudentes es abso-
lutamente excepcional y su penalidad es muy inferior a la que corresponde a
las paralelas modalidades delictivas dolosas. Dicha excepcionalidad de la pu-
nición de las modalidades delictivas imprudentes así como la existencia de una
enorme diferencia de pena entre las modalidades dolosas e imprudentes 1 con-
*
Catedrática de Derecho Penal. Universidad Autónoma de Madrid. Este trabajo constituye un resu-
men y revisión del estudio «Algunos datos empíricos sobre la atribución de estados mentales: ¿fracaso del
principio de responsabilidad subjetiva o de un determinado concepto de dolo?», RECPC, 23-15, 2021, que
también vio la luz en el Homenaje a Luis Arroyo. Del texto inicial he suprimido el punto III, referido a las
aportaciones de la Neurociencia y al mismo he añadido un nuevo epígrafe, el IV, dedicado a refutar la
objeción que había recibido en algunas conferencias que he impartido sobre este tema, referida a que los
datos de los estudios empíricos que se muestran en este trabajo, realizados sobre ciudadanos legos, no
podían extrapolarse al sistema continental en el que predominan los jueces profesionales. Finalmente, al
haberse añadido nuevos estudios, se han matizado y ampliado las conclusiones.
1
Por ejemplo, el homicidio doloso se sanciona con una pena de 10 a 15 años de prisión mientras que
la modalidad más grave de homicidio imprudente se sanciona con una pena de 1 a 4 años de prisión más
las accesorias correspondientes de privación del permiso de conducir, de armas o la inhabilitación para el
ejercicio de la profesión.
161
vierten en imperiosa la necesidad de distinguir entre las modalidades limítrofes

de ambas, entre el dolo eventual y la imprudencia consciente grave. Pero, como
sabemos, esta diferenciación ni es fácil de efectuar en el plano conceptual ni es
sencilla de trasladar a la práctica de la justicia penal. Por ello algún autor ha
propuesto la configuración de marcos penales contiguos entre las modalidades
dolosas e imprudentes y la graduación de las consecuencias jurídicas 2. Y desde
el otro lado del Atlántico, se ha sostenido que el modelo angloamericano tripar-
tito de imputación subjetiva contenido en el Código penal tipo 3 que incorpora
una modalidad intermedia, la recklessness, permite una graduación más ade-
cuada de la responsabilidad penal que el modelo continental que solo contem-
pla dos modalidades de imputación subjetiva porque las «distinciones biparti-
tas como esta entre el dolo y la culpa fracasan en capturar las muchas formas
en las que el reproche mismo se manifiesta en nuestro imaginario moralmente
rico» 4.
Intuitivamente siempre he pensado que la creación de una nueva catego-
ría, a caballo del dolo y la imprudencia, no resolvería el problema sino que lo
multiplicaría; de un lado, porque sustituiríamos los problemas de delimitación
de las dos figuras fronterizas continentales (dolo eventual e imprudencia cons-
ciente) por los problemas de diferenciación de las categorías ubicadas a ambos
lados de dos nuevas fronteras, dolo eventual y recklessness, y recklessness e
imprudencia consciente; y, de otro, porque, además, las diferencias entre los
casos existentes en las zonas limítrofes de estas nuevas fronteras, por defini-
ción, deberían ser menores. Esta intuición me condujo a indagar en los estu-
dios empíricos realizados en EEUU sobre la capacidad del ciudadano medio
para asignar correctamente los distintos estados mentales que constituyen los
títulos de atribución subjetiva en el MPC. La exposición de los resultados de
dichos estudios y de otros realizados por los filósofos experimentales en torno
a la atribución de estados mentales, así como su valoración de cara a definir el
dolo es el objetivo principal de este trabajo. Asimismo, en este estudio se ex-
ponen las razones por las que, a mi entender, el modelo angloamericano de
títulos de atribución subjetiva no consigue resolver los problemas del modelo
continental bipartito.
2
Molina, F., «La cuadratura del dolo: problemas irresolubles, sorites y Derecho Penal», en Miguel
Bajo et al. (coords.), Homenaje al profesor Dr. Gonzalo Rodríguez Mourullo, Madrid (Thomson-Civi-
tas), 2005, pp. 691 ss., 731 ss.
3
En adelante MPC, por sus siglas en inglés.
4
Cfr. Chiesa, L., «Mens Rea in comparative Perspective», Marquette Law Review 102 (2), 2018,
pp. 575 ss., 578, 585 ss.
162
CONCEPTO DE DOLO, ATRIBUCIÓN DE INTENCIONES Y MODELO ANGLOAMERICANO... ■
II. LOS ESTUDIOS EMPÍRICOS SOBRE LAS DIFICULTADES

DE IDENTIFICACIÓN DE LAS CLASES DE MENS REA
DEL MODEL PENAL CODE
1. Los cuatro estados mentales del Model Penal Code y sus definiciones
Como es sabido, el MPC distingue cuatro estados mentales 5: actuar

purposely, knowingly, recklessly y negligently; es decir, actuar intencio-
nadamente, con conocimiento, con manifiesto desprecio hacia el riesgo o
imprudentemente. Conforme a las definiciones del MCP 6, actúa intencio-
nadamente en relación con un resultado quien tiene el deseo consciente de
producir el resultado; actúa con conocimiento quien es consciente de que
a consecuencia de su conducta la producción del resultado es práctica-
mente segura; actúa recklessly quien desatiende de manera consciente un
riesgo sustancial e injustificable de producir el resultado, de modo que el
riesgo debe ser de tal naturaleza y grado que su desprecio hacia él implica
una desviación manifiesta del estándar de conducta que una persona «res-
petuosa» con el Derecho hubiera observado en la situación del autor; y,
finalmente, actúa imprudentemente quien crea inconscientemente un ries-
go sustancial e injustificable del que debería haber sido consciente, de
modo que el riesgo creado es de tal naturaleza y grado que no haberlo
percibido supone una desviación manifiesta del estándar de cuidado que
hubiera observado una persona «razonable» en la situación del autor. Para
entender este sistema de imputación subjetiva ha de tenerse en cuenta que
la imprudencia se sanciona excepcionalmente y que cuando la disposición
penal no menciona como requisito del delito ningún estado mental, se
establece como culpabilidad por defecto, el actuar recklessly. Si traslada-
mos este modelo al ámbito continental y partimos de que la actuación
recklessly se encuentra a caballo del dolo eventual y la imprudencia cons-
ciente, este modelo supone que el límite mínimo de tipicidad subjetiva
estaría no en el dolo eventual sino en algunos casos de imprudencia cons-
ciente grave; esto supone que el ámbito típico es, desde la perspectiva
subjetiva, más amplio en el modelo angloamericano que en el español y en
general el continental.
5
Sección 2.02 MPC, 1985.
6
Cfr. Pár. 2 a), b), c) y d) de la sección 2.02 del MPC.
163
2. Los estudios realizados
Desde los años noventa del pasado siglo se han venido realizando en
EEUU distintos estudios que concluyen que el ciudadano medio no es capaz
de diferenciar entre las categorías intermedias de los estados mentales, esto es,
entre actuar con conocimiento y con manifiesto desprecio del riesgo e, incluso,
con imprudencia, a pesar de que la ciudadanía comparte, en general, la jerar-
quizada asignación de responsabilidad y pena del MPC 7. En efecto, los prime-
ros estudios 8 concluyeron que los encuestados solo distinguían de forma clara
las categorías extremas, es decir, el comportamiento intencionado de la actua-
ción negligente, pero que no conseguían diferenciar con claridad entre los es-
tados intermedios, ni entre los estados mentales colindantes: no se distinguía
el comportamiento intencionado del realizado con conocimiento, ni la actua-
ción con conocimiento de la realizada con recklessness, ni el actuar impruden-
te del realizado con recklessness; los estudios también evidenciaron la imposi-
bilidad de la ciudadanía de distinguir la actuación intencionada de la actuación
con recklessness y ello a pesar de no ser categorías contiguas. Las conclusio-
nes de estos estudios se han avalado por otros que se han ido repitiendo a lo
largo del tiempo 9. De los estudios que confirman el inicial, me voy a referir
solo a tres de ellos debido a su singular interés.
El primero de estos estudios es el realizado por Shen y su equipo en 2011
que fue replicado con alguna variación en 2014 10. En ambas investigaciones
7
Sobre esto último, Levison, J., «Mentally Misguided: How State of Mind Inquiries Ignore Psycho-
logical Reality and Overlook Cultural Differences», Howard Law Journal, vol. 49-1, 2005, pp. 19 ss.
8
Severance, J./Godman, J./Loftus, E. F., «Inferring the Criminal Mind: Toward a Bridge Bet-
ween Legal Doctrine and Psychological Understanding», Journal of Criminal Justice, vol. 20, 1992,
pp. 107 ss.
9
Por ejemplo, entre los más recientes, cfr. Beatty, R. A./Fondacaro, M. R., «The misjudgment of
criminal responsibility» Behav. Sci. L., núm. 36, 2018, pp. 457 ss. A veces se cita el estudio de P. Robin-
son, P. H. y Darley, J. M., Justice, Liability and Blame, Wetview Press, 1995, p. 87, como uno que llega
a resultados diferentes, pues los encuestados asignaban responsabilidad y pena de manera similar a la
gradación del MPC. Sin embargo, se ha de tener en cuenta que la mecánica de dicho estudio es distinta pus
no se da un caso que tienen que calificar desde la perspectiva subjetiva los encuestados, sino que en los
casos se afirma la concurrencia de uno de los cuatro estados mentales del MPC, de manera que solo se les
pregunta por la pena que merecen (op. cit. p. 86).
10
Shen, F. X./Hoffman, M. B./Jones, O. D./Greene, J. D./Marois, R., «Sorting Guilty Minds»,
en New York University Law Review, núm. 86, 2011, pp. 1306 ss.; Ginther, M. R./Shen, F. X./Bonnie,
R. J./Hoffman, M. B./Jones, O. D./Marois, R./Simons, K. W., «The language of Mens Rea», Vanderblit
Law Review núm. 67, 2014, pp. 1327 ss. El mismo grupo realizó un tercer estudio en 2018 (Ginther, M.
R./Shen, F. X./Bonnie, R. J./Hoffman, M. B./Jones, O. D./Simons, K. W., «Decoding guilty minds:
How jurors attribute knowledge and guilt», Vanderbilt Law Review, núm. 71, 2018, pp. 241-283), que se
refiere a los estados mentales en relación con circunstancias o elementos concretos exigidos por los deli-
tos. En este estudio si bien se concluye que los ciudadanos tenemos capacidad para diferenciar de la forma
jerarquizada que exige el MPC los estados mentales, en particular, entre conocimiento y manifiesto des-
164
se llega a conclusiones similares: el ciudadano medio es capaz de diferenciar

estados mentales, pero no es capaz de llegar a las precisas distinciones que
incorpora el MPC; el ciudadano medio tiene especialmente enormes dificul-
tades para distinguir entre el conocimiento y el manifiesto desprecio hacia el
riesgo. El primer estudio realizado por estos autores concluye que frente
al 78% de los encuestados que identificaba correctamente los escenarios del
actuar intencional o de propósito, solo el 50% identificaba correctamente la
conducta realizada con conocimiento, un 40% la actuación recklessly y
un 48% la actuación imprudente. En el estudio se afirma que, aunque las ra-
zones de esta incorrecta atribución de pena pueden ser varias, una de ellas
reside en la imposibilidad de diferenciar los estados mentales, sobre todo las
categorías intermedias y las contiguas, siendo especialmente difícil la dife-
renciación entre el actuar con conocimiento y el actuar con manifiesto despre-
cio del riesgo 11. En las conclusiones del estudio se dejó abierta la posibilidad
de que modificando la formulación de las preguntas de la encuesta en relación
con los casos escenario se pudiera llegar a una atribución más correcta de
estos estados mentales intermedios, siendo este el objeto del segundo estudio.
Para identificar el conocimiento, la recklessness y la imprudencia en el estu-
dio original se utilizaron los términos y definiciones del MPC (práctica segu-
ridad; riesgo substancial e injustificado; no percibir un riesgo …) y, además,
se mencionaron tanto los estados mentales en relación con el resultado como
respecto de las circunstancias existentes 12. En la nueva versión del experi-
mento, sin embargo, se eliminaron las referencias al carácter injustificado del
riesgo en la recklessness y en la imprudencia y la mención a las circunstancias
existentes, de modo que la investigación se centró así solo en el estado mental
que se conecta con el resultado partiéndose de una diferenciación puramente
cuantitativa del riesgo 13. La conclusión obtenida en este estudio residió en
que la identificación de las tres categorías intermedias de estados mentales
mejoraba, pues aumentaba el porcentaje de personas que asignaban correcta-
mente la pena conforme al modelo jerarquizado del MPC. Sin embargo, como
precio hacia el riesgo de que se dé el concreto elemento o circunstancia, sin embargo, hay una amplia
tendencia a admitir como suficiente la actuación con manifiesto desprecio del riesgo en casos en los que
la ley requiere conocimiento. Se dejan abiertas las razones de esta conclusión, aunque probablemente se
debe a que los ciudadanos consideran que el tipo de estado mental suficiente para la intervención penal en
estos casos debería ser la recklessness y no el conocimiento.
11
Shen, F. X. y otros, New York University Law Review, 86, 2011, pp. 1042 ss. Aunque los estudios
muestran la incorrecta asignación de pena a los estados mentales intermedios, también evidencian que se
asigna la misma pena al conocimiento y la recklessness habiéndolos identificado correctamente (p. 1348).
12
Shen, F. X. y otros, New York University Law Review, 86, pp. 1345 ss., 1353.
13
Ginther, M. R. y otros, Vanderblit Law Review núm. 67, 2014, pp. 1339-1342.
165
se expone gráficamente en el cuadro, no se observó una mejora significativa

global en la asignación de responsabilidad y pena, pues los datos seguían
arrojando resultados muy preocupantes: las tasas de acierto en las tres catego-
rías intermedias seguían siendo bajas, o lo eran en una medida a todas luces
inferior a la requerida por el derecho a la presunción de inocencia como regla
de juicio; y las ratios de incorrecta asignación de pena ubicando los casos en
las categorías colindantes eran todavía muy significativas 14. En la diagonal
del cuadro aparecen los casos de correcta asignación, esto es, de porcentajes
de encuestados que, en los casos de intención, atribuyeron intención, en los
casos de conocimiento, atribuyeron conocimiento, etc. A la izquierda apare-
cen los datos del segundo estudio, en a la derecha los del primer estudio.
Como se muestra en el cuadro, solo las categorías extremas, intención e im-
prudencia, tienen porcentajes de asignación correcta que superan sin dudas
los requerimientos del derecho a la presunción de inocencia: un 81% y
un 63%. Sin embargo, respecto del conocimiento y manifiesto desprecio ha-
cia el riesgo, los porcentajes están muy cerca del 50% (53% en el caso del
conocimiento y 47% en el del recklessness), existiendo un porcentaje de error
elocuente de las dificultades de diferenciación de estas categorías: un 36% de
los encuestados asignaron conocimiento aunque el caso era de recklessness,
un 27% de los encuestados asignaron recklessness cuando lo correcto era
asignar conocimiento y un 18% calificó de imprudencia siendo correcto asig-
nar recklessness.
Intención Conocimiento Recklessness Imprudencia
El sujeto elige intención. 81% 78% 7% 6% 2%

El sujeto elige conocimiento. 10% 53% 50% 36% 7%
El sujeto elige Recklessness. 5% 27% 47% 40% 18%
El sujeto elige Imprudencia. 4% 9% 10% 63% 48%
El segundo estudio que quiero exponer es el realizado en 2012 por Mu-

ller, Solan y Darley 15; estudio que, a pesar de tener por objeto la responsabili-
dad civil y no la penal, resulta enormemente ilustrativo. En el estudio se parte
de un caso escenario en el que un trabajador se electrocuta cuando realizaba
unos trabajos de reparación produciéndosele unas lesiones. La pregunta dirigi-
da a los encuestados versaba sobre el estado mental del empleador al asignar
Ginther, M. R. y otros, Vanderblit Law Review núm. 67, 2014, pp. 1352 ss., 1360.
14
Muller, P./Solan, L. M./Darley, J. M., «When Does Knowlegde Become Intent?: Perceiving
15
the Minds of Wrongdoers», Journal of Empirical Legal Studies, vol. 9-4, 2012, pp. 859 ss., 871, 875 ss.
166
la tarea al trabajador. El estudio evidenció la incapacidad para asignar correc-

tamente los estados mentales conocimiento, recklessness e imprudencia y que
la electrocución del empleado se atribuía a título de intención en la mayoría de
los casos a pesar de que técnicamente solo podría atribuirse a título de rec-
klessness. Es más, al efectuarse variaciones del caso escenario introduciendo
datos precisos sobre las probabilidades existentes ex ante de electrocución del
operario medidas en porcentajes (3, 20, 50, 80, 97, 100%), los resultados evi-
denciaron que, incluso con probabilidades escasas de que el resultado se pro-
dujera, de un 3%, un elevado porcentaje de los encuestados, el 35%, sostenían
que el empleador había actuado intencionalmente 16. Es decir, que, para la atri-
bución de intencionalidad, del mayor grado de responsabilidad subjetiva, el
ciudadano medio no considera relevante el grado de riesgo o probabilidad de
producción del resultado. Probablemente la razón reside en que el resultado
–la propia electrocución del operario– se valora como un factor especialmente
relevante. O, dicho de otro modo, el ciudadano medio no cree que deba sancio-
narse con menor pena la causación de un evento por el hecho de que la repre-
sentación del riesgo de producción del resultado sea menor, incluso tan baja
como la que refleja la percepción de un riesgo de un tres por ciento. Segura-
mente ello se debe, como concluyen los estudios de Knobe que a continuación
veremos 17, a que los encuestados valoraron muy negativamente el resultado
producido, la electrocución de una persona durante el desempeño de su traba-
jo, de manera que en la atribución de responsabilidad le asignaron un peso
mayor a esta circunstancia que al estado mental mismo. Y es que los estudios
de este filósofo experimental demuestran que, en la atribución de responsabi-
lidad penal, la valoración moral del evento cuenta, de modo que, en el caso de
la electrocución del operario, la valoración moral negativa del resultado tuvo
el efecto, al menos, de anclar al alza la atribución de responsabilidad penal.
Esta es la conclusión general a la que llegan los autores del estudio: la atribu-
ción de intenciones depende más de un juicio global de culpabilidad que de
frías y explícitas categorizaciones del estado mental del autor; en concreto,
concluyen que la distinción entre grados de riesgo y conocimiento tiene poca
incidencia en la asignación de responsabilidad 18.
Por último, me referiré a los resultados del estudio de Beattey y Fondaca-
ro , quienes confirmaron otros estudios previos que concluían que uno de los
19
errores o sesgos más habitual en la asignación de estados mentales es la atribu-
16
Ob. cit. p. 881.
17
Infra.
18
Ob. cit. p. 889.
19
Beatty, R. A./Fondacaro, M. R., Behav. Sci. L., 2018, pp. 457 ss.
167
ción de un estado mental más grave que el real. En este estudio se parte de los
estudios de Shen y su grupo, pero a los encuestados se les pide que respondan
a la cuestión de si la acusación habría probado que el sujeto actuó con inten-
ción, cuando en los escenarios se describían casos de conocimiento, rec-
klessness e imprudencia, habiéndoseles presentado a los encuestados las defi-
niciones del MPC y las instrucciones habituales a los jurados. Pues bien, los
resultados fueron que en el 66.4% de los casos se atribuyó intención errónea-
mente, apareciendo porcentajes de error menores cuanto más se alejaba el caso
de la intención y cuanto menos grave era el resultado que se producía. Es decir,
se daban mayores errores cuando la discrepancia entre la gravedad del estado
mental y la gravedad del resultado era mayor y menores errores si coincidía
que el estado mental y el resultado eran equiparables en levedad. Así, el por-
centaje más bajo de asignación errónea de intención se dio en un caso de negli-
gencia y causación de daños leves (23% de errores) y el porcentaje más eleva-
do de asignación errónea de intención se dio en un caso de recklessness con un
resultado muy grave (90,4% de errores). De media (sin tomar en consideración
el grado de riesgo) se atribuyó erróneamente intención en un 35% de las res-
puestas de los casos que representaban imprudencia y en un 75% de los casos
que representaban recklessness. La conclusión que extrajeron los autores del
estudio es la escasa fiabilidad y validez de los requisitos relativos a los estados
mentales del MCP, pues siempre se atribuye mayor responsabilidad de la que
técnicamente es correcta y la atribución de un estado mental más grave aumen-
ta gradualmente al aumentar la gravedad del resultado del caso escenario 20.
III. LOS ESTUDIOS DE LOS FILÓSOFOS EXPERIMENTALES SOBRE

LA ATRIBUCIÓN INTUITIVA DE INTENCIONES,
RESPONSABILIDAD Y PENA
Desde hace años Knobe y su grupo de investigación vienen realizando

experimentos para indagar sobre los temas tradicionales de la Filosofía moral.
Un bloque significativo de estos estudios se ha dedicado a analizar cuáles son
los parámetros conforme a los cuales la ciudadanía atribuye intencionalidad y
la consiguiente responsabilidad y pena. Los primeros estudios partieron de un
caso escenario respecto del que se pregunta sobre la intencionalidad, caso que
ha servido para innumerables investigaciones posteriores. El caso es el si-
guiente: el vicepresidente de una empresa hace una propuesta al presidente de
20
Beatty, R. A./Fondacaro, M. R., Behav. Sci., L., 2018, p. 466.
168
la misma para realizar un plan de actividad que maximizará los beneficios de

la empresa, pero que, paralelamente, causará daños en el medio ambiente. El
presidente se manifiesta a favor de ejecutar el plan afirmando expresamente
que le da igual si se producen los efectos dañinos colaterales en el medio am-
biente. El caso escenario se presenta con una variación, de modo que en el
segundo escenario el vicepresidente de la compañía realiza la misma propues-
ta al presidente, el plan para maximizar beneficios de la empresa, pero afirma
que, junto a los beneficios económicos, esta vez, el plan tendrá un impacto
positivo en el medio ambiente. La respuesta del presidente es la misma a favor
del plan propuesto, expresando su indiferencia respecto de los efectos colate-
rales en el medio ambiente. Las encuestas presentan solo uno de los dos esce-
narios a cada sujeto encuestado. Pues bien, los resultados de las encuestas
fueron los siguientes: en el primer escenario, el 82% de los encuestados sostu-
vieron que los daños medioambientales se habían causado intencionalmente,
mientras que, en el segundo, cuando se preguntó si las mejoras o beneficios
medioambientales eran intencionales para el presidente, solo en torno al 23%
de los preguntados consideró este resultado producido de manera intencional,
negándolo el 77%. Knobe defendió, a partir de ahí, que la atribución de inten-
ción depende de la valoración moral intuitiva que tenemos los seres humanos
sobre el efecto colateral, sobre el evento mismo 21, o expresado de forma más
general, que el concepto de intencionalidad es un concepto dependiente de la
valencia moral del evento.
A los mismos resultados llegaron otros grupos de investigación que intro-
dujeron alguna variante en el caso escenario 22 y en otros estudios realizados
por el propio Knobe y su equipo analizando otros estados mentales como los
deseos o la decisión misma 23 u otros equipos investigando sobre el conoci-
miento y creencias 24 o deseos y motivos: así, se ha evidenciado que se atribuye
más responsabilidad por el evento si se valora negativamente el deseo o el
21
Knobe, J., «Intentional action and side effects in ordinary language», Analysis 63, 2003, pp. 190-
194; Knobe, J., «Intention, intentional action, and moral considerations», Analysis 64, 2004, pp. 181-187.
22
McCann, H. J., «Intentional Action and Intending: Recent empirical Studies», Psychology, 18-
6, 2006, pp. 737-748.
23
Petit, D./Knobe, J., «The Pervasive Impact of Moral Judgment», Mind & Language, vol. 24-
5, 2009, pp. 586 ss.; Knobe, J./Buckwalter, W. y otros, «Experimental Philosophy», The Annual Review
of Philosophy, vol. 63, 2012, pp. 81 ss., 83.
24
Sobre deseos, cfr. Tannenbaum, D., Ditto, P. H., y Pizarro. D. A., «Different moral values
produce different judgments of intentional action». Unpublished manuscript. 2007, University of Califor-
nia-Irvine, disponible en Academia.edu; sobre conocimiento, Beebe, J. R., & Buckwalter, W., «The
epistemic side-effect effect», Mind & Language, 25(4), 2010, 474-498; Beebe, J. R., & Jensen, M.,
«Surprising connections between knowledge and action: The robustness of the epistemic side-effect
effect», Philosophical Psychology, 25(5), 2012, 689-715; sobre creencias, Beebe, J. R., «A Knobe effect
for belief ascriptions», Review of Philosophy and Psychology, 4(2), 2013, 235-258.
169
motivo para llevar a cabo la acción 25; o que se atribuye conocimiento en un

porcentaje mayor cuando se pregunta por un efecto colateral valorado negati-
vamente. Knobe concluyó en sus investigaciones que la asignación de un esta-
do mental referido a un determinado resultado depende de la valoración moral
que asignemos intuitivamente al evento. Y esta conclusión se ha convertido en
una tesis ampliamente aceptada y respaldada por otros estudios similares 26
hasta el punto de que esta asimetría en la atribución de intencionalidad respec-
to del efecto colateral dependiendo de la valencia positiva o negativa del mis-
mo se denomina «efecto Knobe».
IV. LA INCONSISTENCIA DE LA OBJECIÓN DE INVALIDEZ

DE LOS DATOS PARA UN SISTEMA PENAL CON JUECES
PROFESIONALES
Una eventual objeción que podría realizarse a la traslación de los resulta-

dos de los estudios mencionados al modelo español reside en que estos anali-
zan las posibilidades de identificar los estados mentales por ciudadanos que,
en su caso, formarán parte de los jurados mientras que en nuestro sistema son
jueces profesionales quienes deciden sobre la concurrencia del dolo, siendo así
que a los jueces profesionales se les presupone una mayor capacidad para la
realización de los juicios sobre la concurrencia del dolo de acuerdo con los
criterios técnicos elaborados debido a su mayor preparación técnica y a su
mayor experiencia profesional. De hecho, una de las posibles explicaciones
que se ha dado al «efecto Knobe» es la existencia de un sesgo en el enjuicia-
miento, al que, parecería que están menos expuestos los jueces profesionales.
25
Woolfolk, R. L./Doris, J. M./Darley, J. M., «Identification, situational constraint, and social
cognition: Studies in the attribution of moral responsibility», en Cognitio, vol. 100, 2006, n. 2,
pp. 283 ss., 299; Alicke, M. D., «Culpable causation», Journal of Personality and Social Psychology,
núm. 63, 1992, pp. 367 ss., 369.
26
Se ha llegado a resultados similares a los de Knobe en muchos estudios; por todos, Mele, A. R.,
«Folk Conceptions of Intentional Action», Philosophical Issues, vol. 22, 2012. p. 293. Cushman, F./
Mele, A., «Intentional Action: two-and-a-half folk concepts?», en Knobe, J./Nichols, S., Experimental
Philosophy, Oxford University Press, 2008, pp. 171 ss.; Nadelhoffer, T., «Skill, luck, control and folk
ascriptions of intentional action», Philosophical Psychology, núm. 18 2005, pp. 343 ss.; Nichols, S./
Ulatowski, J., «Intuitions and individual differences: The Knobe effect revisited», Mind and Language,
núm. 22 2007, pp. 346 ss. El resultado de los estudios es el mismo cambiando los escenarios (Cushman,
F./Mele, A., ob. ult. cit.; Nadelhoffer, T., ob. cit.), e incluso en diferentes culturas (Knobe, J./Burra,
A., «Intention and intentional action: a cross-cultural study», Journal of Culture and Cognition,
núm. 6, 2006, pp. 113 ss.). Aunque sobre este último punto parece haber discrepancia, cfr. Levison, J.,
«Mentally Misguided: How State of Mind Inquiries Ignore Psychological Reality and Overlook Cultural
Differences», Howard Law Journal, vol. 49-1, 2005, p. 24.
170
Existirían, se dice, dos aproximaciones conceptuales a los estados mentales,

una técnica y otra de «psicología popular», sosteniéndose la preferencia por el
concepto técnico dado que ha sido creado por los expertos en una elaboración
rigurosa y reflexiva. Por tanto, las discrepancias entre la atribución intuitiva de
estados mentales y el concepto técnico de estos deberían saldarse en favor de
este segundo; y esto debería conducir, paralelamente, a la desaparición de los
jurados, es decir, a dejar en manos de profesionales la determinación procesal
de los estados mentales 27. En todo caso, sean cuales sean las implicaciones y
conclusiones que quepa extraer de esta diferencia entre el modo de atribución
de los estados mentales por los ciudadanos legos y por los profesionales, la
diferencia en sí, si se confirmara, constituye un déficit de calado para poder
trasladar los resultados de estos estudios al modelo de imputación subjetiva
español. Sin embargo, como vamos a ver, esta objeción, lejos de sustentarse,
puede ser rebatida con solvencia.
En primer lugar, porque no puede olvidarse que en España rige des-
de 1995 un modelo de jurado mixto siendo competencia de dichos tribunales
el enjuiciamiento de los delitos de homicidio 28, delito este que constituye, sin
duda, el ámbito en el que se plantea en toda su dificultad la distinción entre los
distintos estados mentales cuya prueba forma parte de la atribución a título de
dolo o imprudencia. Así que, aunque no hubiera otras razones, deberíamos
prestar atención a los resultados de este tipo de investigaciones pues hay al
menos un ámbito significativo en el que pueden ser directamente de aplicación.
Pero, es que, en segundo lugar, el diferente comportamiento de ciudadanos
legos y expertos y, por tanto, la inadecuación de la generalización de los resul-
tados obtenidos sobre muestras de encuestados compuestas por legos, suele ser
una objeción habitual respecto de los estudios experimentales, por ejemplo, en
los estudios sobre sesgos en el razonamiento, y es una objeción que ha sido
rechazada con contundencia. En efecto, los estudios empíricos han demostrado
que no hay tal diferencia 29 sino que legos y expertos estamos aquejados de los
mismos sesgos, o lo estamos en porcentajes similares, no observándose varia-
27
Bourgeois Gironde, S./Kneer, M., «Intention, cause et responsabilité: mens rea et effet Kno-
be», en Frey/G´Sell, Causalité, responsabilité et contribution à la dette, Bruylant, 2018, pp. 119 ss., 141.
28
Art. 1.2.a) Ley del Jurado.
29
Sobre el debate acerca del argumento de la «técnica» o la «profesionalidad», cfr. Schulz, E.,
Cokely, E. T./Feltz, A., «Persisent bias in expert judgments about free will and moral responsibility: A
test of the expertise defense». Consciousness and Cognition, 20(4), 2011, 1722-1731; Machery, E., «Ex-
pertise and intuitions about reference», THEORIA, Revista de Teoría, Historía y Fundamentos de la Cien-
cia, 27/1, 2012, pp. 37-54; Schwitzgebel, E./Cushman, F., «Expertise in moral reasoning? Order effects
on moral judgment in professional philosophers and non-philosophers», Mind & Language 27(2), 2012,
pp. 135–153. Los mismos, «Philosopher’s biased judgements persist despite training, expertise and reflec-
tion», Cognition 141, 2015, pp. 127-137.
171
ciones significativas. En particular, también se ha llegado a esta conclusión

cuando se ha analizado la eventual existencia de menores sesgos cognitivos en
la toma de decisiones jurídicas cuando estas se adoptan por expertos jurídicos
en lugar de por ciudadanos legos 30. Así que no parece que, ni en general, ni en
particular referido al ámbito jurídico, la idea de que los profesionales son me-
nos susceptibles de decisiones sesgadas tenga fundamento.
Aunque los anteriores argumentos no fueran suficientes, para que no que-
de ninguna duda, he de resaltar que el experimento de Knobe se ha replicado
en investigaciones sobre expertos en Derecho alcanzándose resultados análo-
gos a los obtenidos en las realizadas sobre ciudadanos legos; es decir, se cons-
tató el «efecto Knobe»: que la atribución de intencionalidad depende de la
valencia moral positiva o negativa del resultado. Dos son las investigaciones a
las que me voy a referir realizadas por el mismo grupo de investigación. En la
primera de ellas la muestra estaba integrada por jueces profesionales y en la
segunda los encuestados eran profesores de Derecho y doctorandos.
En la primera investigación Kneer y Bourgeois 31 realizaron dos experi-
mentos con una muestra de encuestados integrada por jueces franceses. Am-
bos estudios fueron realizados sobre jueces que no conocían el «efecto Kno-
be» y muy excepcionalmente sabían de los trabajos de la Filosofía
experimental. Se trataba de jueces en su mayoría de primera instancia, con
dilatada experiencia profesional en la jurisdicción penal, aunque también te-
nían experiencia en otros órdenes jurisdiccionales. El primer experimento tuvo
por objeto analizar el impacto de la existencia de un resultado positivo o nega-
tivo en la adscripción de intencionalidad, mientras que el segundo analizó si la
gravedad del resultado negativo producido tenía impacto en la atribución de
intencionalidad. La necesidad de este segundo experimento se planteó ante la
posible objeción a la que podría someterse el primer estudio relativa a la falta
de incidencia práctica del efecto Knobe en la práctica penal. En efecto, en la
medida en que la jurisdicción penal los jueces siempre estarían atribuyendo
intencionalidad respecto de resultados negativos, el efecto Knobe, aunque se
constatara, carecería de incidencia práctica. Como los propios autores señalan,
esta objeción es infundada en la medida en que también en la jurisdicción pe-
nal hay que valorar hechos con valencia positiva, por ejemplo, para la aplica-
30
Por todos Alonso, J., «Errores y sesgos cognitivos en la expansión del Derecho penal», en Dere-
cho y Justicia Penal en el siglo XXI, Liber amicorum en homenaje al profesor Antonio González-Cuellar
García, Madrid, pp. 31 ss., 41 ss.; Alonso, J., «Las decisiones en condiciones de incertidumbre y el De-
recho penal», Indret, núm. 4, 2011, pp. 21 ss.; Dror, I. E., «Cognitive and Human Factors in Expert De-
cision Making: Six Fallacies and the Eight Sources of Bias», Anal. Chem., núm. 92, 2020, pp. 7998 ss.
31
«Mens rea ascription, expertise and outcome effects: Professional judges surveyed», Cogni-
tion 169, 2017, pp. 139-146.
172
ción de atenuantes 32, o eximentes, por lo que se da la situación en la que la

diferente valencia de los eventos puede tener incidencia. No obstante, para
descartar con mayor precisión esta eventual objeción y examinar el escenario
habitual en la jurisdicción penal se configuró el segundo experimento cuyo
objeto era analizar si el mayor grado de desvalor negativo del evento tenía in-
cidencia en la atribución de intencionalidad.
El primer experimento presentaba el caso-escenario de los estudios de
Knobe realizándose tres preguntas. En la primera los encuestados debían con-
testar si o no, si el presidente había dañado/mejorado el medio ambiente inten-
cionalmente. En la segunda se les pedía que en una escala de 1 a 7 manifesta-
ran el grado de acuerdo o desacuerdo sobre si el presidente de la empresa había
dañado/mejorado el medio ambiente intencionalmente, reflejando el 1 un fuer-
te desacuerdo y el 7 un acuerdo total. En la tercera se preguntaba si el presi-
dente merecía elogio o reprobación. Pues bien, en la primera pregunta el 86%
de los encuestados adscribieron intencionalidad de los daños medioambienta-
les, mientras que solo atribuyeron intencionalidad el 11% de los encuestados
en relación con los beneficios para el medio ambiente. En la misma línea, en
la escala de acuerdo o desacuerdo, resultó que el grado de acuerdo con la idea
de que el presidente había dañado el medio ambiente fue del 5.67 frente al 2.56
que reflejaba el grado de acuerdo con la idea de que el presidente había mejo-
rado el medio ambiente de manera intencional. Y en la tercera pregunta los
resultados fueron coherentes con las anteriores, de modo que un 83% reproba-
ba al presidente cuando el resultado era negativo y solo el 20% le atribuía
mérito cuando el resultado era positivo 33. Es decir, que los resultados no deja-
ron ninguna duda de que el «efecto Knobe» se produce también en jueces
profesionales; o, dicho de otro modo, demostraron que la asignación de inten-
cionalidad también está lastrada en los jueces profesionales por la valoración
moral del evento. Por ello los autores del estudio concluyen que las intuiciones
de los jueces profesionales se encuentran afectadas por o son dependientes de
los mismos factores que las de los jueces legos.
En el segundo experimento Kneer y Bourgeois analizaron si el diferente
grado de negatividad del efecto colateral podía tener incidencia en la asigna-
ción de intencionalidad. Para ello se utilizó el siguiente caso escenario: un
asesor propone al alcalde de una ciudad costera la realización de una autopista
32
Bourgeois, S./Kneer, M., «Intention, cause et responsabilité: mens rea et effet Knobe», en Frey/
G´Sell, Causalité, responsabilité et contribution à la dette, Bruylant, 2018, pp. 119 ss., 140.
33
Kneer, M./Bourgeois, S., Cognition 169, 2017, p. 142. Se analizó también si responder en pri-
mer lugar sobre un escenario u otro (resultados positivos o negativos en el medio ambiente) producía va-
riaciones en las respuestas y no se encontraron variaciones.
173
que mejorará el tráfico pero que puede producir pequeños/importantes daños

medioambientales. Así, se advierte de que durante la construcción algunos
animales de la zona pueden verse afectados o morir y de que el efecto puede
ser temporal recuperándose al finalizar la construcción o no. Con ello se com-
ponen dos escenarios de resultados negativos para el medio ambiente de dis-
tinta gravedad: malo y muy malo. En este caso solo se utilizaron dos preguntas
para que se contestara el grado de acuerdo/desacuerdo en la escala de 1 a 7: en
la primera pregunta había que responder el grado de acuerdo o desacuerdo
sobre la existencia de intencionalidad respecto de los resultados malos o muy
malos; en la segunda debía responderse sobre el grado en que el alcalde mere-
cía reprobación por el resultado. Los resultados a la primera pregunta implica-
ban que la asignación de intencionalidad fue mayor cuando el daño medioam-
biental era más grave (5.18 en los resultados muy malos frente a 3.33 cuando
no eran tan malos) y los resultados a la segunda también evidenciaron que las
asignaciones de reproche eran mayores (5.59 en los casos más graves frente
a 3.53 en los más leves). Por tanto, los resultados mostraron que el concepto de
intencionalidad de los jueces profesionales también es dependiente del grado
de desvalor del resultado negativo, de modo que hay mayor tendencia a atri-
buir intencionalidad cuanto más negativos son los efectos producidos.
En la segunda investigación 34, sobre una muestra de profesores y docto-
randos en Derecho, se les presentaba, igual que en la primera investigación, de
forma aleatoria el escenario de Knobe con resultados positivos o negativos,
teniendo que responder las mismas tres preguntas. Pero, en un segundo mo-
mento, una vez contestado el primer bloque, se presentaba a los encuestados el
escenario inverso intentando analizar así la coherencia entre las respuestas, es
decir, si utilizaban los mismos criterios de asignación de intencionalidad en
ambos escenarios, el de resultados positivos y el de resultados negativos en el
medio ambiente. Los resultados arrojaron el dato de que el 59% de los partici-
pantes atribuían intencionalidad en el escenario negativo, frente al 21% que la
atribuían en el escenario de mejoras en el medio ambiente; el grado de acuerdo
en la escala de 1 a 7 fue del 4.78 respecto de la intencionalidad del resultado
negativo frente al 2.72 de acuerdo con la intencionalidad del resultado positi-
vo 35; se constató también que un 59% de los participantes no daban la misma
respuesta en los dos casos. Por consiguiente, también en esta segunda investi-
34
Bourgeois, S./Kneer, M., 2018, pp. 136 ss.
35
Estos resultados se refieren a los que solo han respondido aleatoriamente sobre un escenario;
cuando se incorporan los resultados globales una vez que todos han respondido sobre los dos escenarios,
los resultados bajan un poco: 4.64 para el acuerdo en caso de resultado negativo y 3.17 para el acuerdo en
caso de resultado positivo.
174
gación los resultados son claros en el sentido de evidenciarse que también

entre los profesionales del Derecho la atribución de intencionalidad depende
de la valencia moral del evento.
La conclusión que puede extraerse entonces es que no hay diferencias
significativas entre jueces legos y profesionales, de modo que, aunque los es-
tudios sobre el Código penal tipo se han realizado sobre ciudadanos legos, esto
no invalida la posibilidad de extraer conclusiones generales también para los
sistemas en los que el enjuiciamiento penal está preponderantemente en manos
de jueces profesionales.
V. IDENTIFICANDO EL PROBLEMA
1. iscordancia entre los conceptos técnico y vulgar de los estados

D
mentales y vigencia social del principio de responsabilidad subjetiva
Las investigaciones presentadas confluyen en sus resultados: en la falta

de vigencia del principio de responsabilidad subjetiva, pues la adscripción de
estados mentales es dependiente de factores objetivos ajenos al propio estado
mental.
De un lado, los estudios sobre los estados mentales del MPC evidencian
las dificultades del ciudadano medio a la hora de asignar una pena mayor o
menor en atención a las concretas distinciones entre estados mentales del suje-
to juzgado de acuerdo con los estándares técnicos del MPC. Estas dificultades
se relacionan con los problemas que encuentran para captar los escenarios que
representan las precisas diferenciaciones que el MPC establece entre los dis-
tintos estados mentales. Los estudios señalan que la forma en que se definan
los estados mentales y se presenten estos a los ciudadanos influye en la correc-
ta identificación de los estados mentales; por eso afirman la necesidad de revi-
sar las instrucciones dadas a los jurados en esta materia.
No me cabe ninguna duda de que una mejora en las instrucciones a los
jurados puede mejorar la atribución de los estados mentales; pero de estos es-
tudios quizás se pueden extraer otras enseñanzas si ponemos en conexión estos
con los de los filósofos experimentales ya que estos últimos pueden aportar
alguna explicación sobre las razones de dichas dificultades de diferenciación
de los estados mentales. Como he expuesto, las investigaciones de los filósofos
experimentales ponen de relieve que la atribución de intencionalidad depende
de la valoración moral del evento, de modo que tal atribución no solo varía
dependiendo de si el evento es valorado de forma positiva o negativa, sino que
175
también se modifica en función del grado de negatividad moral con el que se

valora el evento: cuanto peor se valora el resultado, mayor es el grado de atri-
bución de intencionalidad. Pues bien, si trasladamos estos resultados al marco
continental de los elementos dogmáticos del delito, resulta que la diferencia-
ción entre conceptos técnicos y vulgares incide no solo en la atribución de los
elementos subjetivos; de acuerdo con lo expuesto, no solo habría más probabi-
lidad de asignar dolo cuanto más grave es el resultado producido o peor valo-
ración tiene el delito realizado, sino que sería más probable siempre la atribu-
ción de dolo que la admisión de error o desconocimiento; igualmente, sería
más probable la admisión de la concurrencia de una agravante que la de una
atenuante, de un tipo agravado que de uno básico o de uno atenuado, o habría
mayores probabilidades de considerar típica una conducta que de considerarla
justificada o a su autor exento de responsabilidad.
En relación con los estados mentales se pueden extraer también otras
conclusiones y no solo la general de la falta de coincidencia entre los concep-
tos técnicos y los populares de los estados mentales. Así, la primera conse-
cuencia que parece extraerse de estos estudios es la interdependencia de los
elementos objetivos del delito y los subjetivos. Si los estudios evidencian una
tendencia a atribuir intencionalidad en función de la gravedad y valoración del
resultado producido, al menos este elemento objetivo y su propia valoración
moral objetiva influyen en la atribución del estado mental. Esta interdependen-
cia no resulta problemática si lo que refleja es el grado de sanción que merece
el delito, pues es claro que en la configuración del marco legal de pena adecua-
do a una modalidad delictiva se han de tener en cuenta tanto la gravedad del
injusto objetivo como la entidad del injusto subjetivo y de la propia culpabili-
dad. Por tanto, que exista una tendencia a atribuir mayor pena en atención a la
mayor gravedad del resultado producido no plantearía ningún problema, al
menos para quien, como yo, defiende una concepción predominantemente ob-
jetiva del injusto, puesto que el resultado es un elemento que evidencia un
mayor injusto objetivo siempre que sea objetivamente imputable a la conducta
peligrosa 36. Solo en este sentido se podría admitir la solución propuesta por el
propio Knobe de acercar el concepto técnico al concepto de «psicología popu-
lar» de intencionalidad, entendiendo que la toma en consideración de la valo-
ración moral del evento en la asignación de intencionalidad evidenciaría un
mecanismo psicológico estructural que no sería negativo.
36
Como sabemos esta es una cuestión altamente controvertida, cfr. por todos, Huerta Tocildo, S.,
Sobre el concepto de antijuridicidad, Madrid (Tecnos), 1983; Molina Fernández, F., Antijuridicidad
penal y sistema del delito, Barcelona (Bosch), 2001.
176
Pero sí resulta problemática esta dependencia si lo que refleja es que la

atribución de los estados mentales, del dolo y la imprudencia, carece de auto-
nomía y resulta aneja a la de los elementos objetivos del delito 37, pues esto
supondría un claro lastre para la vigencia del principio de responsabilidad sub-
jetiva ya que evidenciaría que para la ciudadanía no es tan relevante el estado
mental o el título de atribución subjetiva siendo más partidaria de establecer
una suerte de «responsabilidad objetiva» «por el resultado» que un modelo de
responsabilidad anclado en el principio de responsabilidad subjetiva. Algunos
de los resultados de los estudios del MCP apuntarían también en esta direc-
ción; así, la tendencia a considerar suficiente para la intervención penal esta-
dos mentales menos graves que los requeridos por las concretas figuras delic-
tivas y las menores discrepancias entre la asignación correcta de un estado
mental y el atribuido cuando coinciden en gravedad el estado mental y el resul-
tado producido.
La primera explicación de las dificultades de atribución de los estados
mentales podría estar en los propios sesgos cognitivos que conducen a vincular
la atribución de los estados mentales a ciertos elementos objetivos y a su valo-
ración moral. Si las investigaciones son correctas y tampoco los profesionales
del Derecho somos ajenos a este efecto, entonces, uno de los pilares sobre el
que descansa el Derecho penal ilustrado, la diferencia entre la calificación de
un hecho como antijurídico y su atribución subjetiva, se tambalea. Los sesgos
cognitivos están produciendo la falta de vigencia social del principio de res-
ponsabilidad subjetiva. Frente a quien sostiene que habría que acercar el con-
cepto técnico de intencionalidad al popular, creo que la relevancia del princi-
pio de responsabilidad subjetiva como principio garantista insustituible
vinculado al Estado de Derecho 38 conduce a intentar otras estrategias 39 con el
fin de conseguir enjuiciamientos más acordes con el respeto a la autonomía del
principio de responsabilidad subjetiva.
37
Cfr. en este sentido Nadelhofer, T., «Bad Acts, Blameworthy Agents, and Intentional Actions:
Some Problems for Juror Impartiality», Philos, Explor. 2006/9 pp. 203 ss., p. 204; Bourgeois, S./Kneer,
M., 2018, pp. 134, 142.
38
Cfr. Pérez Manzano, M., «El fundamento de la pena del delito doloso», en Pérez Manzano y
otros (dir.), Estudios en homenaje a la profesora Susana Huerta Tocildo, Madrid (UCM), 2020, pp. 533 ss.
39
Sobre las distintas interpretaciones del «efecto Knobe», cfr. Bourgeois, S./Kneer, M., 2018,
pp. 124-133. Alguna estrategia para evitar el sesgo retrospectivo que parece tener alguna incidencia en el
«efecto Knobe», es propuesta por Kneer, M./Scozen, I., «Outcome effects, moral luck and the hinsights
bias», en Cognition (232), 2023, 105, 258.
177
2. os déficits de la representación del riesgo como criterio para

L
la asignación del estado mental
En este contexto de reforzamiento de la vigencia social del principio de

responsabilidad subjetiva se debería examinar no solo si es necesario revisar
las instrucciones de los jurados para alcanzar mejores resultados, sino si el
criterio que subyace a las distinciones entre los estados mentales del MPC es
idóneo: la representación del riesgo de producción del resultado. Si este fuera
el caso, sería necesaria una revisión a fondo de los conceptos relativos a las
distintas modalidades de estado mental y no solo una reformulación de la for-
ma en que se expresa la definición del estado mental.
Hace ya tiempo que, en España, Molina Fernández puso de relieve las
dificultades para distinguir el dolo y la imprudencia debido a su carácter gra-
dual 40, proponiendo un sistema de marcos de penas graduales solapados, es
decir, un campo de sanción que pudiera ser aplicable tanto a casos límites de
dolo como a casos límite de imprudencia consciente. Siempre pensé que si
bien la propuesta podía contribuir en cierta medida a mejorar la aplicación
práctica, no funcionaría bien en un sistema de numerus clausus de tipificación
de la imprudencia, pues en este modelo, para establecer un marco solapado de
pena, hay que tomar primero la decisión de sancionar penalmente la modali-
dad imprudente del delito y, dado que es muy excepcional la tipificación de
modalidades delictivas imprudentes, el modelo solo funcionaría si aumentára-
mos el número de delitos tipificados en su modalidad imprudente. Es decir,
que, para ser operativa, la propuesta de solapamiento de los marcos penales
acaba ocasionando una inflación de infracciones imprudentes en el Código
penal, cuando la tendencia político-criminal es y debe ser la contraria. Y si no
la produjera, sería inoperante, pues no se pueden solapar marcos inexistentes.
En todo caso, este sistema de marcos solapados podría funcionar en los
delitos contra la vida y la integridad física, respecto de los cuales sí se sancio-
nan ambas modalidades delictivas. Pero no parece que el legislador español
tenga una concepción cercana a la de Molina Fernández, pues nuestro código
penal ni siquiera tiene marcos contiguos de pena para las modalidades dolosas
e imprudentes del mismo delito. Tanto en los delitos contra la vida como en los
delitos contra la integridad física, la diferencia de los marcos de pena entre las
modalidades dolosas e imprudentes implica un salto penológico relevante: en
el caso del homicidio, por ejemplo, desde los 4 años de prisión, que es la pena
máxima para un homicidio con imprudencia grave con un único resultado, a
40
Molina, F., 2005, p. 738.
178
los 10 años que es la pena mínima del homicidio doloso. Este modelo eviden-
cia que la comprensión del legislador español está muy lejos de la idea de la
gradualidad de Molina Fernández 41; más bien, al contrario, el código penal
español parte de la existencia de un salto cualitativo importante entre la comi-
sión dolosa e imprudente del mismo delito. Y probablemente ello se debe a que
la tesis de este autor se vincula a la teoría de la representación, mientras que
desde las teorías del consentimiento, la presencia o ausencia de un cierto ele-
mento volitivo puede fundamentar una diferencia cualitativa mayor entre el
dolo y la imprudencia.
Mas allá de esta cuestión, relevante es también que los estudios expuestos
vienen a avalar mi intuición: la única diferenciación que la ciudadanía es capaz
de identificar con claridad es la que existe entre actuar con intención y actuar
con o sin consciencia del riesgo de producir el resultado. De acuerdo con los
estudios, los ciudadanos distinguen con bastante claridad las dos modalidades
de estados mentales situadas en los extremos y los errores en la calificación del
actuar con conocimiento no redundan en una mala identificación de la actua-
ción intencional 42, sino en una incorrecta identificación de la actuación con
manifiesto desprecio del riesgo. Es decir, que en cuanto se intenta efectuar la
distinción entre estados mentales en atención a los niveles de representación
que el autor tenía del riesgo de producción del evento, las distinciones devie-
nen inaccesibles, pues no otra cosa evidencia que las tasas de acierto de las dos
categorías intermedias –conocimiento y recklessness– ronden el cincuenta por
ciento en el segundo estudio del equipo de Shen y estuvieran entre el cuarenta
y el cincuenta por ciento en el primero. Como se ha expuesto, los mayores
problemas de identificación se producen entre estas dos categorías, esto es,
entre grados de representación del riesgo de producción del resultado.
Trasladando los resultados a las categorías continentales podríamos con-
cluir que parece que se identifica con una precisión aceptable la diferencia
41
Si el bien jurídico lesionado es el mismo y, si tanto en la modalidad dolosa como en la impruden-
te exigimos una acción que eleve el riesgo por encima de lo permitido que se conecte con el resultado, no
parece que haya ninguna diferencia en la gravedad del injusto objetivo entre la modalidad dolosa y la
imprudente. Las diferencias de pena solo pueden fundamentarse entonces en la distinta entidad del injusto
subjetivo o de la culpabilidad que representa la concurrencia de dolo o imprudencia o en la distinta nece-
sidad de pena que se considera existente para ambas modalidades delictivas. Sin profundizar en el tema,
creo que estos saltos de pena reflejan una concepción sobre el fundamento de la pena del dolo que toma
en cuenta las mayores necesidades preventivas de pena, partiendo de que la conducta dolosa cuestiona la
vigencia de la regla de conducta inherente a la prohibición penal y esta forma de fundamentar la mayor
pena del delito doloso no respeta, en mi opinión, el principio de responsabilidad subjetiva. Cfr. Pérez
Manzano, M., 2020, pp. 533 y ss.
42
Cfr. Ginther, M. R. y otros, Vanderblit Law Review núm. 67, 2014 p. 1352. Los errores se mue-
ven en este caso entre el siete y el diez por ciento.
179
entre dolo directo de primer grado y el dolo de consecuencias necesarias, pero

que no se distingue con claridad entre el dolo de consecuencias necesarias y el
dolo eventual, ni entre este y la imprudencia consciente 43. Lo que nos mues-
tran los estudios es que la representación del grado de riesgo de producción del
resultado no es un criterio certero para la asignación de responsabilidad, pro-
bablemente porque como el sistema emocional cumple una función relevante
en el desempeño de las funciones cognitivas 44, pretender que un criterio que
responde a fríos parámetros racionales –el grado de riesgo con el que se repre-
sentó un sujeto el resultado– sirva para establecer las diferencias entre los es-
tados mentales y la correspondiente asignación de responsabilidad y pena,
constituye una tarea condenada de antemano al fracaso 45.
De otra parte, esto puede deberse también a las propias dificultades de
prueba de la representación de una determinada probabilidad. A pesar de que
una de las ventajas que esgrimen los defensores de las teorías de la probabili-
dad frente a los defensores de las teorías del consentimiento es su mejor capa-
cidad de prueba, se trata de un argumento inconsistente. Esta ventaja solo se
constataría si la representación de la probabilidad se pudiera derivar de mane-
ra automática de los mismos elementos objetivos en base a los cuales se deter-
mina el porcentaje de probabilidad. Pero el principio de responsabilidad sub-
jetiva, su propio carácter autónomo, impide dicha inferencia. Si infiriéramos la
representación de la probabilidad de un resultado de los mismos indicios con
los que se determina la tasa de probabilidad de un evento, estaríamos identifi-
cando la tasa de probabilidad de producción de un evento con la representa-
ción que de dicha tasa tiene quien actúa, negando autonomía al elemento sub-
jetivo, esto es, a la representación misma. Pero, aunque no fuera una exigencia
derivada de la propia autonomía del elemento subjetivo, hay un segundo argu-
mento para negar la inferencia: no se puede esgrimir una máxima de experien-
cia del tipo «todo sujeto adulto, en normalidad de capacidad y circunstancias,
habría percibido el riesgo real, sobre todo si este es elevado», porque los estu-
dios indican lo contrario 46. De un lado, al actuar, tendemos a minusvalorar las
43
Parto de que la recklessness puede abarcar tanto casos de dolo eventual como de imprudencia
consciente.
44
He desarrollado esta cuestión en «Algunos datos empíricos sobre la atribución de estados menta-
les: ¿fracaso del principio de responsabilidad subjetiva o de un determinado concepto de dolo?, en RE-
CPC 23-15, 2021, pp. 8 y ss.
45
Sobre los sesgos en la asignación y representación de probabilidades, Kahneman, D./Tversky,
A., «The psychology of prediction», Psychological Review, vol. 80 1973, núm. 4, pp. 237-251.
46
En la doctrina española sostienen la existencia de una máxima de experiencia de este tipo por ej. Lau-
renzo, P., (Dolo y conocimiento, Valencia [Tirant lo Blanch], 1999, p. 149) quien entiende que si una conducta
es altamente peligrosa, las circunstancias que fundamentan ese peligro son perceptibles por cualquiera, o Ra-
180
probabilidades de que con nuestra conducta produzcamos eventos negativos,

comportándonos como optimistas patológicos (sesgo de autopercepción); de
otro, cuando evaluamos la conducta de un tercero y preguntamos si un sujeto
concreto se representó un resultado sabiendo que este finalmente se ocasionó,
la atribución de «conocimiento» se eleva 47, porque operamos como acusado-
res intuitivos e influye el sesgo retrospectivo. Así que no existe una máxima de
experiencia que nos permita inferir representación del riesgo concreto creado
a partir de las probabilidades reales de producción del resultado, o del riesgo
generado. En realidad, la máxima de experiencia existente juega en contra de
declarar probada la representación del riesgo a partir exclusivamente de la
probabilidad objetiva de producción del evento: aplicando la máxima de expe-
riencia habría que concluir que lo más probable es que cuando un sujeto nor-
mal actúe se habrá representado el riesgo como insuficientemente peligroso,
habrá descartado para sí mismo estar creando un peligro típico. Por tanto,
conforme a este criterio y esta máxima de experiencia, la regla debiera ser la
absolución.
Sin embargo, no parece que esto vaya a conducir a una situación de masi-
vas absoluciones, a tenor de otra de las ideas manejadas en este trabajo: aunque
los ciudadanos minusvaloramos el riesgo real de producción de eventos nega-
tivos cuando somos nosotros quienes estamos implicados en la generación del
riesgo, sin embargo, cuando atribuimos a terceros responsabilidad por el even-
to sabiendo que este se ha producido (situación habitual en un proceso penal en
el que se valora la atribución subjetiva de un evento ya acaecido) hay tendencia
a afirmar que se representó la probabilidad de producción del resultado, prime-
ro porque juega el sesgo retrospectivo, y segundo porque el propio carácter
negativo del evento ancla al alza la atribución de responsabilidad. Así que, en
la práctica, quizás, unos sesgos acaben compensando otros. Pero este saldo no
puede ocultar que el criterio de diferenciación tiene déficits significativos.
3. A la búsqueda del elemento volitivo
Quizás por todo lo acabado de apuntar, en el sistema angloamericano, la

doctrina y la jurisprudencia dejan claro que la diferencia entre actuar con co-
nocimiento y con recklessness no reside solo en el «grado» de riesgo que la
gués i Vallès, R., (El dolo y su prueba en el proceso penal, Barcelona (Bosch),1999, pp. 468 ss., 482 ss.) para
quien sería perceptible por cualquier adulto normal que tiene sus capacidades intactas.
47
Kahneman, D./Tversky, A., Psychological Review, 1973, pp. 237-251.
181
conducta genera, pues si bien en todo caso el sujeto ha de representarse preci-

samente esa «cantidad» de riesgo, es necesario, además, ponderar otros crite-
rios «cualitativos» sobre la «clase» de riesgo creado y percibido, esto es, su
carácter injustificado. Este último criterio, de carácter normativo, permite ca-
lificar de actuación recklessly en los casos de baja probabilidad de producción
del resultado, como el de la ruleta rusa –en el que la probabilidad de disparar
la bala es tan solo de un 17%– 48. Solución esta que suele ser también la mayo-
ritaria en el marco de la doctrina continental del dolo eventual, pero por razo-
nes diversas. De hecho, anclar la distinción en el carácter injustificado del
riesgo no mejora la situación para el principio de responsabilidad subjetiva,
pues el carácter injustificado del riesgo sigue siendo un elemento de carácter
objetivo que, en nuestro sistema, es determinante del carácter típico de la con-
ducta: que el riesgo generado se considere injustificado es un requisito del
primer elemento de la imputación objetiva. Si admitimos la presencia de dolo
ha de ser porque aparece un elemento subjetivo que permite realizar la impu-
tación subjetiva; así, en el caso Thyren, similar al de la ruleta rusa, en el que se
duda de si tan baja probabilidad de producción del resultado puede dar lugar a
conducta dolosa solo porque el sujeto actuó con intención, se responde positi-
vamente la concurrencia de dolo atribuyéndose al autor delito consumado si el
resultado llega a producirse y tentativa si no se produce 49.
Si hay cierto consenso en resolver estos casos admitiendo que en la atri-
bución del estado mental no es determinante el grado de probabilidad de pro-
ducción de un evento, sino que juega como factor determinante la intención,
entonces, debería operarse con el mismo criterio en los casos de elevada pro-
babilidad de producción del resultado y exigir algún momento volitivo rele-
vante. Frente a los problemas que generan las teorías de la representación de-
berían explorarse las posibilidades de las teorías volitivas, pues no podemos
perder de vista que, de acuerdo con los estudios expuestos, la distinción más
clara en la atribución de estados mentales es la que toma en cuenta el elemen-
to volitivo, la intención. Alguna tímida propuesta hacen Shen y su equipo en
este sentido al sostener que si en la definición del estado mental «conocimien-
to» se enfatizara sobre el elemento volitivo y su conexión con el efecto colate-
ral –por ejemplo, señalando, que si bien el sujeto «no desea» el daño, sin em-
48
Por todos Chiesa, L., 2018, p. 580.
49
Por todos, Roxin, C., «Sobre la delimitación del dolo y la imprudencia. Especialmente en los
delitos de homicidio», en Jiménez Díaz y otros (coord.), Estudios jurídico-penales y criminológicos en
homenaje al prof. Dr. Mult. H. C. Lorenzo Morillas, Madrid (Dykinson), 2018, pp. 1579 ss., 1596. Natu-
ralmente en estos casos el primer filtro es el carácter no permitido del riesgo generado lo que permitirá la
afirmación de la tipicidad objetiva de la conducta, la imputación objetiva del comportamiento. Esto se
produce, sin duda, en los casos de utilización de armas; pero puede no darse en otros.
182
bargo, «está dispuesto a» causarlo en orden a alcanzar «otro propósito»–, los

resultados mejorarían, de modo que se facilitaría a los ciudadanos la distinción
entre los estados mentales mencionados en el MPC; en particular, mejoraría la
distinción entre actuar con conocimiento y actuar con manifiesto desprecio del
riesgo 50. Sin perjuicio de que probablemente haya que afinar algo más para
establecer la distinción entre los estados mentales, estos estudios aportan un
argumento relevante a la hora de trazar el camino a seguir: si queremos seguir
diferenciando entre distintos estados mentales de cara a establecer consecuen-
cias para la atribución de responsabilidad penal y pena, el conocimiento que el
sujeto tenga al actuar de la probabilidad de producción del resultado no es
criterio suficiente para lograrlo.
50
Shen F. X. y otros, New York University Law Review, 86, 2011, p. 1352.
183
EL ROL DE LA IDEA DE INDIFERENCIA EN LOS CASOS
DE CEGUERA ANTE LOS HECHOS
José Milton Peralta *
I. INTRODUCCIÓN
Según la tesis ortodoxa de la imputación subjetiva, el conocimiento per-

mite el reproche completo por el ilícito objetivamente realizado, el desconoci-
miento, a lo sumo (cuando es evitable), solo un reproche parcial. La tesis me-
nos conservadora sostiene que no es justo que el desconocimiento evitable
siempre deba descargar de responsabilidad, sino que hay que analizar «a qué
se debe», pues si el desconocimiento tiene su origen en la «indiferencia» del
autor no tiene que operar a su favor 1. Los casos en los que el desconocimiento
tiene esta causa se conocen también como «ceguera ante los hechos».
Aquí se partirá de la base de que hay casos de desconocimiento que no
deben descargar de responsabilidad (es decir, que merecen la pena dolosa).
También se concederá que la idea de indiferencia es un buen indicador de cuá-
les son esos casos. Sin embargo, se argumentará que por tal cosa no debe ni
puede entenderse una mera actitud interna del agente. Que, por el contrario,
hablar de indiferencia es solo una «manera» de dar cuenta de cuestiones que
son, en primer término, objetivas: en concreto, que se encuentran vinculadas al
grado de dificultad del agente para acceder al conocimiento relevante.
*
Catedrático de Derecho Penal. Universidad Nacional de Córdoba, Argentina.
1
Jakobs, G., «Gleichgültichkeit als dolus indirectus», ZStW 114, 2002, pp. 584 ss., Pawlik, M.,
Das Unrecht des Bürgers, Tübingen (Mohr Siebeck), 2012, pp. 367 ss.
185
Aquí se defenderá que solo puede hablarse de indiferencia cuando el des-

conocimiento del autor es completamente inexcusable y, que, por el contrario,
cuando el desconocimiento, aunque reprochable, aun es parcialmente excusa-
ble, ya no cabe hablar de indiferencia sino solo de imprudencia. Que aquí
existe una «gradación» de la excusabilidad del error y que los términos indife-
rencia o imprudencia son una manera de referirnos a esa excusabilidad según
sus grados.
II. EL CONCEPTO DE CEGUERA ANTE LOS HECHOS Y

LA RELEVANCIA DE LA IDEA DE INDIFERENCIA
La idea de que los casos de ceguera ante los hechos deben ser tratados
como dolos y que ello se fundamenta en que el autor no se representa las con-
secuencias de sus acciones debido a su indiferencia es sostenida por Jakobs y
por su discípulo Pawlik.
El argumento central de Jakobs es que tratar como imprudencia los casos
de ceguera ante los hechos es axiológicamente incoherente. Sostiene que «no
puede ser» que a la persona que tiene algún grado de interés por los demás y
que, por eso, se representa un posible daño se la trate peor que a aquella que,
por absoluto desinterés, ni siquiera piensa en ello. En consecuencia, afirma que
para saber si hay dolo lo que se debe probar no es el conocimiento del autor,
sino su indiferencia ante el derecho 2. Esta indiferencia se manifiesta tanto
cuando el autor conoce y sin embargo actúa, como cuando no conoce, si ese
desconocimiento se debe a su desinterés por conocer. Un ejemplo para discutir
el problema podría ser el siguiente:
Un agricultor tiene cultivos en grandes extensiones de terrenos. Con el ob-
jetivo de permitir que la avioneta fumigadora detecte rápidamente el lugar por
donde debe distribuir los pesticidas, coloca a hijos de los peones de campo en
determinados lugares para señalizar. Gracias a esto, la avioneta fumiga en el lu-
gar indicado.
En el supuesto A, el agricultor se representa el peligro de daño a la salud

de los niños y, sin embargo, actúa. Aquí existe acuerdo en que debe afirmarse
el dolo. En el supuesto B, otro agricultor, ante las mismas circunstancias, en
ningún momento se representa que eso puede ser dañino y actúa. Según la pos-
tura ortodoxa se debe afirmar imprudencia. Pero esto a Jakobs le parece insos-
2
Jakobs, ZStW 114, 2002, p. 586.
186
EL ROL DE LA IDEA DE INDIFERENCIA EN LOS CASOS DE CEGUERA ANTE... ■
tenible. La razón: que en este último caso la persona no se representa el resul-

tado por indiferencia ante el bien jurídico y que eso no puede beneficiarlo 3.
Jakobs dice que en estos casos el autor se basa en un defecto de valora-
ción, que es lo que explica que no haya actualizado sus conocimientos genera-
les en el caso concreto. En el ejemplo, no actualizó que la exposición directa
de las personas a fungicidas es dañina para la salud 4. Y continúa: «distinta es
la situación en el comportamiento imprudente, que es erróneo (irrtümlich).
Aquí, la falta de actualización de los conocimientos no son una consecuencia
de un defecto de valoración, es decir, del desinterés por las consecuencias del
propio comportamiento, sino de una pérdida de orientación». Agrega que esta
pérdida de orientación «puede deberse no solo a la influencia de una enferme-
dad, sino también a la falta de sueño, sueño extremo, una sobrecarga anímica,
al miedo o también a una sorpresa amistosa inesperada o a otras circunstancias
(…) incluso a un sentido equivocado del tiempo y hasta un simple olvido» 5.
Todo esto puede fundamentar imprudencia, concluye, si se debe a la falta de
cuidado de la persona 6. Entonces, pareciera que en estos casos ya no puede
hablarse de indiferencia «porque» existe una explicación alternativa para su
desconocimiento, la existencia de ciertas circunstancias que lo tornan com-
prensible.
Pawlik sostiene ideas muy similares 7. Al explicar la relevancia de la idea
de indiferencia, sostiene que la confianza de las personas en los demás solo
puede existir si es que se puede partir de que estos, de manera regular, se «es-
fuerzan» por evitar comportamientos contrarios a su competencia (zuständi-
gkeitswidrig), es decir, comportamientos ilícitos. Y si bien esa falta de esfuer-
zo no puede castigarse por sí misma (lo que entiendo que significa que no
puede castigarse sin un acto que la acompañe), entiende que tampoco puede
obviarse del todo 8 (es decir, que sí podría considerarse al castigar cuando está
acompañada por un acto de aquellas características) 9.
3
En Argentina, al menos Pérez Barberá, G., «¿Dolo como indiferencia?», En Letra Año VI, nú-
mero 11, 2021, pp. 2 ss. y Peralta, J., «El error inexcusable: fundamentos filosóficos y regulación posi-
tiva», en De Vicente Remesal, J. et al. (dirs), Libro homenaje a Luzón Peña, Madrid (Reus), 2020,
pp. 905 ss., sostienen ideas emparentadas.
4
Jakobs, G., Kritik des Vorsatzbegriffs, Tübingen (Morhr Siebeck), 2020, p. 35.
5
Jakobs, G., 2020, p. 36.
6
Jakobs, G., 2020, p. 36.
7
Pawlik, M., 2012, p. 304.
8
Pawlik, M., 2012, p. 371.
9
Cuando se trata de evaluar los elementos de ánimo, Schmidhäuser, E., Gesinnungsmerkmale im
Strafrecht, Tübingen (ed. no especificada), 1958, pp. 168 ss. y Kelker, B., Zur Legitimität von Gisn-
nungsmerkmalen im Strafrecht, Frankfurt am Main (Klostermann), 2007, pp. 451 ss. sostienen ideas muy
similares. Una crítica al respecto en Peralta, J., Motivos reprochables, Barcelona, entre otras (Marcial
Pons), 2012, pp. 176 ss.
187
Agrega que las conductas que aún son compatibles con la máxima de la
evitación de la lesión a la ley o que fueron influenciadas por circunstancias que
descargan al autor merecen un juicio más débil que aquellas en las que no han
existido estas dificultades y que, por ende, ya no son compatibles con aquella
máxima 10. En este último caso el autor desconoce algo que es casi imposible
no conocer o, como dice Pawlik, «que ninguna persona razonable podría haber
desconocido». Y concluye que cuando esto ocurre, esa persona «merece el
tratamiento de un enemigo del derecho» 11, es decir, que su desconocimiento
no merece ninguna consideración (i. e. la pena del dolo).
Sin embargo, poco después agrega algo importante. Afirma que un hecho
basado en el desconocimiento solo puede ser tratado como doloso bajo el «do-
ble presupuesto de que el autor desconozca algo que para cualquier persona
razonable es obvio» y que ese defecto se deba a su «indiferencia o desinterés»
por obedecer el derecho 12. Antes parecía que el mero desconocimiento irrazo-
nable era suficiente para hablar de dolo. Ahora parece que, «además», debe
haber una actitud interna específica, la falta de preocupación por obedecer al
derecho, para que la pena del dolo sea la adecuada, como si fueran dos aspec-
tos de la misma conducta que pueden independizarse.
Así, tanto Jakobs como Pawlik sostienen que la indiferencia es un factor
decisivo para determinar si los casos de desconocimiento craso deben ser con-
siderados dolosos. En principio, esto puede entenderse como algo genuina-
mente subjetivo, algo como la evaluación de la actitud interna, «con indepen-
dencia de lo que efectivamente ocurre». De modo tal que ante dos circunstancias
objetivamente idénticas, si el autor tiene cierta actitud interna merecerá la pena
del dolo, mientras que si tiene otra, la de la imprudencia (esto es lo que se si-
gue de decir que hay que atender «también» a la actitud interna).
Esta lectura es la que, por ejemplo, hace Ragués al decir que en estos
casos «el déficit de representación se ve compensado por una determinada
motivación especialmente disvaliosa que justifica el tratamiento más severo» 13.
Y agrega que «es dudoso, en cambio, que en aquellos casos en los que la razón
del desconocimiento (de la “ceguera”) no sea la falta de interés por conocer o
una grave indiferencia, sino un descuido gravísimo ante un riesgo muy eleva-
10
Pawlik, M., 2012, p. 375.
11
Pawlik, M., 2012, p. 394.
12
Pawlik, M., 2012, pp. 396 s.
13
Ragués i Vallès, R., «De nuevo el dolo eventual: un enfoque revolucionario para un tema clási-
co», Indret 3, 2012 p. 9.
188
do, el hecho sea expresión de aquello que legitima la imposición de la pena

propia del dolo» 14.
Para que esta distinción tenga sentido, uno debe poder encontrar casos en
los que haya desconocimiento craso y no haya indiferencia. Jakobs dice que
esto ocurre si la conducta emprendida también implica al autor. Su ejemplo es
el siguiente: «Un inquilino quiere abrir una ventana en la casa que alquila, para
lo cual hace volar una pared; la casa se derrumba» con el inquilino dentro 15.
Jakobs sostiene que aquí se configura un caso de imprudencia (grave) frente a
quienes cohabitan con él, pero que no hay ceguera ante los hechos, porque esa
falta de representación no se fundamenta en la indiferencia. La premisa subya-
cente, que no explicitada del todo, es que uno no puede ser indiferente frente a
sus propios intereses.
III. EL ROL DE LA IDEA DE INDIFERENCIA Y LA CRÍTICA

AL DERECHO PENAL DE ÁNIMO
Frente a la descripción anterior de las posturas de Jakobs y Pawlik, y la

lectura que de ellas realiza, por ejemplo, Ragués, se alza la siguiente crítica,
formulada por Pérez Barberá: como el reproche se basa en la «indiferencia» (y
no solo en la irracionalidad del desconocimiento), quienes defienden esta con-
cepción de la ceguera ante los hechos ya no están castigando solo el hecho
cometido, sino también la actitud interna del autor. Y esto, sostiene, resulta
difícilmente compatible con el derecho penal liberal 16.
A esta crítica valorativa, Greco agrega una crítica conceptual. Greco afir-
ma que las definiciones de dolo e imprudencia son independientes de la actitud
interna del autor. Gráficamente, dice que puede haber «dolo altruista e impru-
dencia egoísta». Y ejemplifica esta afirmación del siguiente modo: «El hecho
de que alguien, a pedido de una víctima que no aguanta más las agonías de un
cáncer que todavía puede acarrearle años, le administre una inyección letal, no
excluirá el dolo de matar, de la misma forma que el hecho de que un médico
desatento, en verdad, odiare al paciente no tendrá el poder de, por sí solo, jus-
tificar ese dolo» 17.
De este modo, el concepto de ceguera ante los hechos plasmado por Jak-
obs y Pawlik sería, por un lado, valorativamente incorrecto y, por el otro, con-
14
Ragués i Vallès, R., Indret 3, 2012, p. 9.
15
Jakobs, G., ZStW 114, 2002, p. 595.
16
Pérez Barberá, G., En Letra Año VI, número 11, 2021, pp. 25 ss.
17
Greco, L., «Comentario al artículo de Ramon Ragués», Doxa, 13, 2/2013, p. 73.
189
ceptualmente falso. Es incorrecto basar el reproche del dolo en la actitud inter-

na y, además, el concepto de dolo o la distinción entre dolo e imprudencia son
completamente independientes de este factor.
IV. LA INDIFERENCIA COMO UNA FORMA DE DESCRIBIR

EL DESCONOCIMIENTO INEXCUSABLE
1. La tesis central
En este apartado trataré de aplicar, a este problema, una idea que desarro-
llé, ya hace varios años, en mi tesis doctoral llamada «Motivos reprochables» 18.
La tesis que defendí allí en relación a los elementos de ánimo que suelen tener
cuenta los ordenamientos penales fue la siguiente: las actitudes internas de las
personas no son algo que se pueda definir de modo exclusivamente subjetivo.
Ellas son, antes bien, «un modo de hablar» para dar cuenta de situaciones que
objetivamente justifican un reproche más intenso.
Voy a ofrecer un ejemplo. El CP argentino castiga en el artículo 276 2do.
supuesto al juez que «retardare maliciosamente la administración de justicia».
La pregunta aquí es qué significa (o puede significar) la expresión «maliciosa-
mente». Si uno presta atención puede darse cuenta que un retardo de justicia
solo puede ser calificado de ese modo cuando el juez no tiene ninguna razón
atendible para no resolver a tiempo. Una razón atendible es aquella que justi-
fica, disculpa o al menos hace comprensible dicho retardo 19. Tales razones son
establecidas por el derecho (es decir, deben ser intersubjetivamente defendi-
bles) y se basan en factores objetivos: dificultades fundadas en una enferme-
dad, la sobrecarga de trabajo, la falta de personal, etc. Solo cuando no existe
ninguna circunstancia de este tipo que pueda tornar comprensible la inacción
del juez, es que puede decirse que esta fue maliciosa. Es decir, la malicia se
define «por oposición» a la presencia de alguna circunstancia que pueda tornar
comprensible la inacción. Las razones que «efectivamente» podrían haber mo-
tivado al juez a omitir son, en sí, irrelevantes, pues lo que importa es que no
hay ninguna justificación. Por eso, en ese caso, da igual si la omisión se debió
a motivos como el racismo, la misoginia, la codicia, la enemistad con una de
las partes, etc. En todo caso, el retardo será malicioso por no contar con ningu-
na razón atendible.
18
Peralta, J., 2012, pp. 199 ss.
19
Peralta, J., 2012, p. 286.
190
Pasando este análisis al problema de la ceguera ante los hechos, creo que
puede llegarse a la misma conclusión, es decir, que la diferencia entre ceguera,
imprudencia e impunidad se debe a cuestiones objetivas y que la utilización de
la expresión «indiferencia» en el primer caso no tiene ningún valor para fun-
damentar el dolo, sino que solo se trata de una manera, simplificada, de descri-
bir esa misma situación. Si ello fuera así, no habría ningún problema de in-
compatibilidad entre la idea de indiferencia y el derecho penal de acto, al
menos no una mayor de la que hay en «cualquier delito doloso». Después de
todo, la comisión de cualquier delito (especialmente si es doloso) refleja un
ánimo contrario al ordenamiento jurídico.
También trataré defender, que, bien visto, tampoco hay aquí un problema
conceptual como el que marca Greco. Para ver esto, en primer lugar, se debe
distinguir entre distintos sentidos en los que se utiliza la palabra dolo en esta
discusión. En alguno de sus sentidos será posible hablar de dolo altruista; en
otros casos, sin embargo, implicará una contradicción.
2. Indiferencia y falta de justificación del desconocimiento
En un primer momento, me centraré en los casos en que el autor pone en

peligro o daña «a terceros». Dejaré para más adelante los casos de «autoimpli-
cación en el riesgo». Evidentemente, no todo caso de puesta en peligro de
terceros sin conocimiento puede ser entendido como ceguera ante los hechos.
Por el contrario, habrá casos de imprudencia y habrá casos de ceguera. La
pregunta aquí es cómo se distinguen estos dos supuestos. Ya el uso del término
«ceguera» para los casos en los que cabe preguntarse por la indiferencia indica
algo. Hablamos de ceguera cuando alguien no ve lo obvio. Esto está claro en
la terminología del propio Pawlik, quien habla de que, en estos casos, el autor
desconoce lo que ninguna persona razonable podría desconocer. Así, el con-
cepto de indiferencia no puede entenderse si previamente no se configura ob-
jetivamente, en el mundo, un escenario tal que permita que el hecho pueda ser
definido como tal. Esta es, al menos, una «condición necesaria».
Jakobs, como vimos, también dice cosas similares. Pues para dar cuenta
de casos de imprudencia como oposición a los casos de ceguera, describe si-
tuaciones que tornan comprensible que una persona haya podido no conocer
(aun cuando haya debido hacerlo). Estas son, otra vez, cuestiones objetivas
que harían que una persona razonable pueda confundirse: olvido, sueño, so-
brecarga mental, etc. En otras palabras, según Jakobs, para negar la ceguera
191
deben configurarse en el mundo cuestiones objetivas que tornen razonable el

desconocimiento del agente, aun cuando no lo excusen del todo.
Esas cuestiones objetivas son definidas por el derecho (en el sentido de
que deben ser intersubjetivamente aceptables). Por esa razón, no podría fun-
cionar como cuestión objetiva para desconocer lo evidente el hecho de que, en
el ejemplo dado arriba, las personas colocadas en la fila para fumigar sean de
cierta nacionalidad, género, raza o condición social. Si un sujeto las esgrimie-
ra como la razón por las que no se representó la posibilidad del resultado, no
encontraría eco alguno. Si bien esas circunstancias son objetivas, son circuns-
tancias que el derecho justamente «desconoce» por completo como justifican-
tes 20 y, por ello, no solo son compatibles con la idea de indiferencia, sino que
«son la indiferencia misma» o, con más precisión, son casos de injustificación
absoluta para el desconocimiento según el derecho. Debe quedar claro, enton-
ces, que no se trata de que el sujeto no tenga «sus» razones para desconocer,
sino de que esas razones no tienen ningún valor jurídico.
Entonces, ¿agrega algo, en estos casos, al concepto de ceguera la idea de
indiferencia? ¿O no es más que otra manera de decir lo mismo? Por otro lado,
¿indiferencia e imprudencia se autoexcluyen? En el fondo, ambas son la mis-
ma pregunta, pues si imprudencia significa tener una razón «comprensible»
para equivocarse (aun cuando no excluyente de la responsabilidad), entonces
los casos de indiferencia no son ni pueden ser casos de imprudencia justamen-
te porque allá no hay razones comprensibles para equivocarse.
De hecho, este es el mismo patrón de razonamiento que utilizamos para
distinguir imprudencia de impunidad, por lo menos para quienes sostienen una
idea individualizadora de la imprudencia. Para evaluar la evitabilidad del error
(o la ignorancia) de tipo se analizan cuestiones como: «capacidades físicas e
intelectuales» del autor, sus «conocimientos empírico generales», su «situa-
ción» en el caso concreto, su «disponibilidad de tiempo», entre otros facto-
res 21. La distinción entre impunidad, imprudencia y dolo como ceguera es,
entonces, solo una cuestión de grado en la evaluación de estos factores. En la
impunidad estos factores justifican completamente el desconocimiento, en la
imprudencia, parcialmente (y, así, lo tornan comprensible), y en la ceguera no
lo pueden justificar en absoluto.
20
La palabra justificación y sus derivados se utiliza aquí en un sentido amplio, no circunscripto a las
causas de justificación. Así, una razón (parcial o totalmente) justificante del desconocimiento podría ser
tanto la premura para actuar (que justificaría, en sentido estricto, no conocer), como la falta de capacidad
intelectual del sujeto (que se vincula a las causas de exclusión de la culpabilidad).
21
Córdoba, F., Elementos de la teoría del delito I, Buenos Aires (Hammurabi), 2021, pp. 140 ss.
192
En la medida en que esto sea verdad, la indiferencia no es más que otra

forma de decir que no se puede esgrimir ninguna razón para desconocer que
no sea la falta de interés del autor en hacerlo. Aquí, podrían incluirse lo que se
suelen llamar motivos abyectos o reprochables, lo que de hecho tornaría bas-
tante plausible la falta de representación. El sujeto fue indiferente, porque la
víctima tiene rasgos que él menosprecia, como la raza, el género, la nacionali-
dad, etc. Que el desconocimiento se funde en esos motivos no es más que otra
forma de decir que no hay otra explicación para su comportamiento, pues los
hechos eran evidentes y cualquier persona con otra voluntad los hubiera «vis-
to». Pero claro que en estos casos no se castiga el ser de cierto modo, sino que
el ser así no puede de ningún modo justificar el desconocimiento. Si esta argu-
mentación fuera correcta, no habría acá ningún problema con el derecho penal
de autor, en la medida en que aquí solo se está valorando el grado de evitabili-
dad del error, tal y como se hace, también, para distinguir entre imprudencia e
impunidad.
3. a relevancia de la «autoimplicación en el riesgo» en el concepto

L
de indiferencia
Sin embargo, como vimos, Jakobs entiende que esto no es cierto, que no
siempre que haya un desconocimiento craso podrá hablarse de indiferencia.
Según él, esto depende de si la conducta llevada adelante por el autor también
implica un riesgo para él mismo. Este es un factor que, ceteris paribus, debería
excluir la imputación por dolo. La pregunta a responder aquí es, entonces, si
tiene sentido hablar de indiferencia para con los demás, si uno mismo, o los
suyos, están implicados en el riesgo.
Para analizar esto voy a volver al ejemplo del fumigador dado al comien-
zo. Allí, según Jakobs, no podrá decirse que haya ceguera ante los hechos si,
en las mismas circunstancias, hubieran sido colocados también los propios
hijos del autor y aun así este no se hubiera representado el daño. Allí el autor
sería imprudente frente a sus hijos e incluso frente a los «otros niños». Si la
distinción se trazara así, la crítica de que esto implica un derecho penal de
ánimo sería acertada, pues no sería puramente nominal, sino que habría una
diferencia de pena basada solo en la actitud interna. No sería el riesgo ni su
evidencia lo decisivo, sino algo interno.
Como dije más arriba, la premisa presupuesta aquí es que uno no puede
ser indiferente para con sus propios intereses importantes. Para que esto funcio-
ne, en primer lugar, debe tener un fundamento fáctico. Es decir, a la persona que
193
actué realmente debe importarle que no ocurran esos resultados. Con palabras
más llanas, y refiriéndonos al ejemplo mencionado, el autor tiene que querer a
sus hijos. Si se tratara de un padre completamente desaprensivo, que no piensa
en ellos o para quien estos son solo una carga, o algo por el estilo, no sería in-
concebible pensar en que haya indiferencia ante los hechos aun en estos casos.
Las cosas no cambian demasiado si el sujeto se implica a sí mismo en el
riesgo, supongamos, colocándose en la fila que señala por dónde debe pasar el
avión fumigador. Algo así podría ocurrir si, en el afán de obtener un ingreso
suntuoso (es decir, de ningún modo necesario: codicia), se decide a fumigar de
esa manera, supongamos, para que su cosecha sea la primera que salga al mer-
cado y, en la urgencia, no se representa ni su propio daño ni el de los demás.
Esto ciertamente implica una escala de valores errada, pero solo así podría
concebirse una falta de representación en una situación como esta. Concedo,
igual, que el ejemplo es ciertamente artificial, pero es que de no ser por codi-
cia, no logra verse cómo alguien podría no representarse el riesgo al que se
expone en un caso de este tipo.
Por otra parte, que alguien no piense en sí mismo al generar un daño no
es algo que puede discutirse solo en los supuestos de ceguera. Esto también
puede ocurrir en los casos de dolo clásico, en la medida en que el sujeto con-
sidere tan importante (según sus valores) obtener cierto objetivo, que está dis-
puesto incluso a perder su vida para ello, como ocurre en muchos atentados
terroristas. Y también podría incluso implicar a otras personas de su entorno
con pleno conocimiento de la situación. El caso de la madre de Ramón Merca-
der en el homicidio a Troski parece indicar que a veces puede ser tan impor-
tante obtener ciertos objetivos que uno puede estar dispuesto a sacrificar a los
suyos 22. Claro que esto implica cierto desinterés por ellos (otra vez, una esca-
la de valores especialmente errónea), pero es que, otra vez, de otro modo difí-
cilmente se pueda pensar en una acción de este tipo.
Así, si no es inconcebible que alguien sacrifique «intencionalmente» a
sus «seres queridos» en su afán de lograr objetivos que considera más impor-
tantes, tampoco lo es que esto mismo pueda fundamentar una falta de repre-
sentación. Ahora, ¿es posible que a una persona que se aprecia correctamente
a sí misma y a sus seres queridos no se represente un riesgo extremo sobre sus
propios bienes? Esto parece ciertamente implausible, salvo que haya algún
defecto constitutivo en la persona, alguna especie de imputabilidad disminuida
o algo por el estilo, lo que, ciertamente, impediría hablar de indiferencia.
22
Para un relato apasionante de esta historia, ver Padura, L., El hombre que amaba a los perros,
Barcelona (Tusquets), 2011.
194
La otra opción, la de que alguien no se represente un riesgo extremo so-

bre sí mismo o sobre sus seres «realmente» queridos y que esto no se deba a
un defecto constitutivo es prácticamente inimaginable. Sería análogo a afirmar
que es posible que alguien bien socializado en la cultura occidental no sepa
que matar a otro está prohibido. Eso, simplemente, no ocurre. Pero si aún hu-
biera un resquicio para ello, pareciera que aquí habría que hablar de estupidez.
Pawlik, con cita a Exner, sostiene que la estupidez «no tiene color» 23, es decir,
que, a diferencia de la indiferencia, la estupidez no es ni buena ni mala. Pero
esto podría ser discutido. Para Gardner, por ejemplo, cuando un desconoci-
miento es absolutamente inexcusable, «carece de importancia si el error tiene
su origen en malicia, crueldad, egoísmo, misoginia, insensibilidad o simple
estupidez» 24 y luego agrega, «los penalistas (…) tienen una extraña tendencia
a considerar que la estupidez es algo exculpatorio antes que inculpatorio. Pero
la estupidez es un vicio, no una causa de exculpación» 25.
Gardner no profundiza en esta idea, pero ciertamente la afirmación no es
contraintuitiva. Fíjese que la metáfora de la «estupidez» es hablar en términos
de cierta discapacidad (la RAE habla de «falta de inteligencia») para describir
la conducta de alguien completamente capaz, pues su acción se transforma en
algo prácticamente incomprensible si la persona no tiene ningún defecto cons-
titutivo. En todo caso, en un supuesto así, creo que todavía cabe el reproche
como el de indiferencia ante los intereses ajenos en la medida en que otros
estén implicados. No hay ninguna reducción en la gravedad del delito. Esto,
sin perjuicio de que la intuición de un trato más favorable a veces pueda expli-
carse por un factor que nada tiene que ver con el reproche: la pena natural. Que
alguien haya recibido una pena natural de ningún modo lo exime de reproche,
solo se le impone una pena menor, o ninguna pena, porque, en algún sentido,
ya ha sufrido parte de esta (lo que, otra vez, supone que le importan los bienes
que finalmente resultan afectados).
Hasta aquí, entones, se ha tratado de mostrar que es posible vincular el
concepto de ceguera ante los hechos con la idea de indiferencia y que esto no
implica un derecho penal de acto. En efecto, al menos en los casos más rele-
23
Pawlik, M., 2012, p. 396.
24
Lo que esta enumeración deja en claro, entonces, es que, en rigor, cualquiera de estas explicacio-
nes solo son una manera distinta de decir lo mismo, que no hay razones para errar. Pero perfectamente
podría decirse simplemente que el error solo excusa –total o parciamente, según sea el caso– cuando haya
razones para errar. En este sentido, hay un claro paralelismo entre lo aquí sostenido y lo que dije al expli-
car la relevancia de los motivos para la responsabilidad. Los motivos son solo una forma de detectar su-
puestos de ausencia de justificación total (de la conducta), pero no son el objeto de reproche. Solo mues-
tran, señalan, que la conducta está completamente injustificada. Cfr. Peralta, J., 2012, pp. 199 ss.
25
Gardner, J., Ofensas y defensas, Barcelona, entre otras (Marcial Pons), 2012, p. 48.
195
vantes, decir que alguien obró con indiferencia no es más que otra forma de
volver a decir que obró con ceguera ante los hechos, es decir, con un descono-
cimiento absolutamente inexcusable.
V. INDEPENDENCIA CONCEPTUAL ENTRE DOLO Y ACTITUD

INTERNA: ¿DOLO ALTRUISTA E IMPRUDENCIA EGOÍSTA?
1. Dolo altruista
Sin embargo, Greco, muy brevemente, ha tratado de demostrar que indife-

rencia y dolo son dos conceptos independientes. Al decir que puede haber «dolo
altruista e imprudencia egoísta», da a entender que se puede obrar con dolo y no
ser indiferente; y que también se puede obrar sin dolo y no obstante sí ser indi-
ferente. Esta crítica de carácter conceptual es compartida por Ragués, como se
mencionó arriba, y ha sido profundizada últimamente por Pérez Barberá 26.
Esta objeción se basa, empero, en un malentendido. Para aclarar las co-
sas, en primer lugar, se deben distinguir los conceptos de dolo e imprudencia
como elementos de la teoría del delito, de su fundamento moral, de qué es lo
que hace al dolo más grave que la imprudencia (y la imprudencia, en todo
caso, también merecedora de castigo). A esto último lo podríamos llamar dolo
e imprudencia como elementos morales.
Greco ofrece como ejemplo de dolo altruista el caso de homicidio a pedi-
do mencionado más arriba. En una concepción plenamente liberal del derecho
penal, el pedido podría, incluso, excluir la ilicitud de la conducta; en una me-
nos liberal, implica, al menos, una atenuación. Vemos favorablemente este tipo
de conductas porque el sujeto obra por razones comprensibles recogidas por el
derecho como tal. Y si bien es verdad que esto no niega el concepto de dolo
como elemento de la teoría del delito, sí niega el disvalor del dolo, es decir, el
dolo como elemento moral. Si el fundamento del castigo más gravoso del dolo
–en relación a la imprudencia– radica en «que el sujeto desdeña, de manera
intolerable, los intereses de otros o de la comunidad» aquí, en ese sentido, no
puede decirse que haya habido dolo 27. Pues aquí el sujeto no ha desdeñado los
intereses de los demás, sino que ha hecho incluso todo lo contrario: los ha te-
nido especialmente en cuenta (de ahí la dificultad para justificar incluso algún
26
Pérez Barberá, G., En Letra Año VI, número 11, 2021, pp. 22 ss.
27
Roxin, C./Greco, L., Strafrecht, Allgemeiner Teil, t. I, 5ta. ed., 2020, § 21, nm. 8. Aun cuando con
esto se haga referencia solo al dolo natural.
196
monto de pena de este delito) 28. Y está claro que la discusión sobre el dolo no
es meramente conceptual, sino, antes bien, normativa, es decir, una que preten-
de justificar «por qué» los casos dolosos merecen, ceteris paribus, una pena
mayor que los imprudentes. Por ello, como dice Jakobs, más allá de la didác-
tica de la dogmática, cuando se discute sobre el dolo siempre se tiene en men-
te un hecho injustificado y culpable, pues de otro modo no podría efectuarse
ese juicio de disvalor que subyace a su conceptualización. En sus palabras, los
«hechos justificados o sin culpabilidad no son hechos llevados adelante con
dolo delictivo» 29, pues no indican «falta de fidelidad al derecho» 30.
Es conclusión, en el ejemplo de Greco, la razón por la que el dolo como
conocimiento implica una pena mayor que la imprudencia es negada, justa-
mente, por la razón (cuasi) justificante del pedido de la víctima. Y, de hecho,
puede haber dolo desde el punto de vista conceptual y que la conducta no
merezca reproche alguno, por haber obrado el sujeto al amparo de una causa
de justificación y, por ende, que no pueda predicarse que con ella se hayan
desdeñado los intereses de terceros (es decir, que haya dolo sin que se satisfa-
gan los fundamentos de por qué el dolo es más grave que la imprudencia). Y
ello también se desvirtúa, por cierto, si el sujeto obró de un modo no culpable
o con una culpabilidad atenuada. En este sentido, en el sentido moral del dolo,
no existe dolo altruista, pues el fundamento de la pena más gravosa del dolo
decae en estos casos. El dolo egoísta es justamente «el» dolo, sin más, que se
basa en la indiferencia, donde no hay ninguna razón atendible para no omitir
la conducta que no sea el desinterés del autor por el bien jurídico.
En el mismo sentido, la indiferencia (que significa que nada justifica el
desconocimiento del autor que no sea su falta de voluntad) solo puede consta-
tarse si se realiza una evaluación global de aquello que justifica la pena más
grave que caracteriza al dolo. La diferencia con el concepto usual de dolo (i.
e., el que exige conocimiento) y el concepto de dolo como ceguera no radica
en una cuestión moral. En ambos casos se reprocha lo mismo: desatender de
manera absolutamente intolerable los intereses de terceros; sino conceptual,
porque esta segunda clase de dolo exige, para su definición, una valoración
global de los elementos del delito. Dicho de otro modo, aquí no se puede sepa-
rar ni tan siquiera «didácticamente» lo que allá, en el dolo convencional, sí. En
efecto, no se puede hablar de ceguera ante los hechos y, por ende, de indiferen-
cia, si el sujeto tuvo ciertas dificultades (su error fue «comprensible») para
28
Jakobs, G., Suicido, Eutanasia y Derecho Penal, València (Tirant lo Blanch), 1999, passim.
29
Jakobs, G., ZStW 114, 2002, p. 586.
30
Jakobs, G., ZStW 114, 2002, p. 587.
197
conocer, aunque estas no lleguen a ser tales que conduzcan el hecho a la impu-
nidad. Y para saber si las tuvo o no, uno tiene que hacer una evaluación que
implique también evaluar posibles justificaciones del error, pues todas ellas
hacen caer no solo el juicio de reproche que implica la atribución dolosa, sino
también el concepto mismo de ceguera. Si hay dificultades, lo que se descono-
ce no es obvio.
2. Imprudencia egoísta
Ahora resta evaluar si puede existir imprudencia egoísta, es decir, algo así
como imprudencia con indiferencia, y qué es lo que esto puede significar,
pues, si esto fuera posible sería falsa la propuesta aquí planteada de que indi-
ferencia y desconocimiento inexcusable son dos maneras de decir lo mismo
(pues habría indiferencia –«egoísmo»– y un desconocimiento parcialmente
excusable propio de la imprudencia). Greco ofrece el ejemplo del médico des-
cuidado (lo que quiere decir que obra en circunstancias en las que su descono-
cimiento es parciamente excusable) que odia a su paciente (lo que vendría a
significar que le es indiferente lo que a este le ocurra).
Como primer paso para resolver este acertijo, quisiera preguntarme cuál
es el caso de imprudencia no egoísta, o, para usar el par propuesto por el pro-
pio ejemplo de Greco, ¿cómo sería un caso de imprudencia altruista? Parece,
aquí, otra vez, que esto tiene que ver con tener buenas razones para ser impru-
dente o para emprender la conducta a pesar del riesgo. Y, cuando uno piensa en
buenas razones, automáticamente surge la idea de justificación: esas son las
buenas razones reconocidas por el derecho. ¿Es concebible hablar de impru-
dencia justificada? Roxin/Greco ofrecen, entre otros, el siguiente ejemplo que
indicaría que sí: alguien «lleva al hospital a un accidentado cuya vida de lo
contrario se perdería, conduciendo pese a haber consumido una cantidad con-
siderable de alcohol y a consecuencia de su estado lesiona a otro interviniente
en el tráfico» 31. Esta sería una conducta imprudente, pero justificada.
Parece, entonces, que puede haber imprudencia altruista, alguien que em-
prende una conducta imprudente por buenas razones. De todos modos, resulta
ciertamente forzado decir que quien obra en alguna de esas circunstancias ha
sido imprudente. ¿Utilizaríamos realmente esa voz para describir el accionar
31
Roxin, C./Greco, L., 2020, §24, nm. 104.
198
de ese médico? 32 ¡Diríamos «qué persona imprudente esta que se ha decido

actuar en estas condiciones»? En algún sentido, parece que el concepto de
imprudencia requiere también de una evaluación global de las circunstancias
en las que se actúa (como ocurre en la indiferencia), aun cuando el riesgo, «sin
tener en cuenta las condiciones concretas en las que ha sido generado», sea un
riesgo indeseable.
Por supuesto, nosotros tenemos, «a efectos didácticos», un concepto téc-
nico de imprudencia que puede, hasta cierto punto, apartarse del uso vulgar
de la palabra. Así, si se define a la imprudencia como la creación de un riesgo
no permitido en general, más allá de las condiciones en particular, entonces
claro que puede hablarse de imprudencia justificada (más allá de que, como
destaca el propio Jakobs, pueda sonar tan forzado como decir indiferencia
justificada) 33. Pero aun aquí, al igual que lo que ocurría con el dolo, cierta-
mente no hay imprudencia en el sentido moral, porque lo que el sujeto hace
no es penalmente reprochable. Pawlik define al dolo moral como «enemistad
frente al derecho» y a la imprudencia como «falta de amistad» 34. En el caso
del médico no puede hablarse de una falta de amistad hacia el derecho, pues
el médico emprende la conducción, a pesar de saber su estado, por una razón
reconocida por el derecho.
Por esa misma razón es redundante, al menos desde el punto de vista
moral, hablar de imprudencia egoísta. La imprudencia, en el sentido moral,
también es no haber atendido a los intereses de terceros, aunque no con la
misma intensidad que en los delitos dolosos. Por ende, el egoísmo es, ceteris
paribus, justamente lo que caracteriza al reproche por imprudencia, aun cuan-
do no sea un egoísmo tal que conduzca a la pena dolosa. Es difícil encontrar
las palabras para distinguir, desde el punto de vista moral, el grado de egoísmo
que requiere la imprudencia del que requiere el dolo. Por se trata siempre de
formas de desinterés, solo que en distintos grados. Cuando hay un interés co-
rrecto y el sujeto yerra, entonces es porque ese desconocimiento es inevitable.
Por eso las expresiones de Pawlik de «enemistad» o «falta de amistad», para
definir moralmente al dolo y a la imprudencia, aun así y difusas como son,
iluminan un poco lo que se quiere señalar.
32
De hecho, es bastante inconcebible hablar de riesgo no permitido cuando todo el mundo lo permi-
tiría porque es el mal menor. Esto es al menos lingüísticamente forzado. Jakobs mismo habla de lo inapro-
piado de hablar de descuido en estos casos, cfr. Jakobs, G., Strafrecht, Allgemeiner Teil, De Gruyter, 2da.
ed., 1991, § 11 nm. 30.
33
Jakobs, G., 1991, 11/30.
34
Pawlik, M., 2012, p. 373.
199
Pero quizás se quiera dar a entender otra cosa con la idea de que existe
imprudencia egoísta; algo así como que quien está comprometido con la idea
de indiferencia debería estar dispuesto a castigar como dolosos casos que ob-
jetivamente son imprudentes (por el grado de dificultad de acceso a la informa-
ción), si es que el sujeto fue «especialmente egoísta» (en su actitud interna).
Esto es lo que sugiere el ejemplo del médico desatento que odia al paciente
ofrecido por Greco. Pero nadie defiende una idea como esa, pues nadie defien-
de el castigo de las actitudes internas como tal, sino solo las que se han mani-
festado en el hecho, lo que no significa otra cosa que aquellas que surgen «del
hecho».
Quien dijera lo contrario, no solo debería castigar como dolosos casos
objetivamente imprudentes por la defectuosa actitud interna del autor, sino
también casos objetivamente correctos llevados adelante con una actitud inter-
na errada, como el de quien solo decide ejercer legítima defensa ante la cons-
tatación de que su agresor es de cierta raza, cuando de otro modo hubiera tole-
rado las agresiones. Allí el sujeto tiene una actitud interna reprochable, pero
esta no se castiga porque no existe un hecho objetivamente incorrecto 35. Jak-
obs y Pawlik se precaven expresamente ante esta posibilidad, al decir que la
indiferencia es un factor «adicional» a la incorrección objetiva del hecho (aun-
que aquí se sostenga que lo de «adicional» es redundante) y que no puede ser
evaluado por sí mismo.
VI. CONCLUSIONES
Aquí se han defendido las siguientes tesis:

a) «Ceguera ante los hechos» e «indiferencia» no son, o no deben ser
entendidos, como dos elementos independientes para justificar la pena del
dolo. Al contrario, se trata de dos formas de decir lo mismo, dado que solo
puede decirse de alguien que ha sido indiferente ante los hechos cuando des-
conoce lo obvio, esto es, cuando es «ciego» ante los hechos.
b) Los supuestos casos de autoimplicación en el riesgo que permitirían
decir que alguien obró con ceguera ante los hechos, pero no con indiferencia,
y que parecen negar la conclusión anterior, son o bien inconcebibles o bien no
deben conducir una pena atenuada. Esto último se debe a que la «estupidez»
en el trato con los demás no merece reconocimiento legal y, por ende, ninguna
35
Cfr. Peralta, J., 2012, pp. 262 ss.
200
atenuación en la determinación de la gravedad del delito, con independencia

de que la intuición de que corresponde una pena menor pueda explicarse por
otro factor como la pena natural.
c) Desde el punto de vista moral, es decir, desde el punto de vista que
justifica una pena más intensa para el delito doloso comparación con el impru-
dente, no puede haber dolo altruista. El dolo se caracteriza por desdeñar into-
lerablemente los intereses de los demás. Por ende, desde el punto de vista
moral el dolo es siempre egoísta. Asimismo, también la imprudencia es, (al
menos) desde el punto de vista moral, siempre egoísta, solo que en una inten-
sidad menor que la que caracteriza al dolo.
201
INDICADORES DEL DOLO EN EL BLANQUEO DE CAPITALES *
Armando Sánchez-Málaga **
I. INTRODUCCIÓN
En la delincuencia económica no es posible afirmar que los autores de

delitos actúen con la intención de lesionar los bienes jurídicos socioeconómi-
cos (sistema financiero, recaudación tributaria, ambiente, correcta administra-
ción pública, confianza en los negocios, etc.), sino que lo que hacen es orientar
sus conductas a crear estructuras que les permitan obtener beneficios económi-
cos (ilícitos). Al respecto, Corcoy sostiene que en la mayoría de delitos econó-
micos y empresariales, la supuesta intención del sujeto «no persigue la produc-
ción del resultado previsto en el tipo sino beneficiarse de una u otra forma» 1.
Unido a ello, al valorar la delincuencia económica es necesario tener en cuen-
ta la relación entre la teoría del delito y el proceso penal. Al respecto, Corcoy
reafirma que no tiene sentido exigir un elemento en el dolo que no pueda ser
apreciado 2, a lo que suma que, del análisis de la doctrina jurisprudencial, se
advierte la interrelación ineludible entre el Derecho Penal material y el Dere-
cho Procesal Penal 3.
*
Una primera versión de este artículo fue publicada en «Sociedad del riesgo y expansión del Dere-
cho Penal. Homenaje a la profesora Mirentxu Corcoy Bidasolo», Montevideo-Buenos Aires (B de F), 2023.
**
Doctor en Derecho y Ciencias Políticas por la Universidad de Barcelona. Profesor Ordinario del
Departamento de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
1
Corcoy Bidasolo, M., «Responsabilidad subjetiva en la delincuencia socioeconómica», Ius et
Veritas, núm. 58, 2019, p. 71.
2
Corcoy Bidasolo, M., El delito imprudente. Criterios de imputación del resultado, 2.ª ed., Mon-
tevideo-Buenos Aires (B de F), 2008, p. 264.
3
Corcoy Bidasolo, M., 2019, p. 76.
203
En ese sentido, cobra vigencia el postulado de que el dolo en los delitos

económicos debe centrarse en el conocimiento del riesgo típico que crea la
conducta del agente económico y no en el supuesto móvil que guía su actuar.
Para Corcoy, el dolo y la imprudencia deberán probarse a través de datos obje-
tivos (hechos), a partir del entendimiento de la norma penal como norma de
determinación, la finalidad preventiva de la pena y las garantías procesales
aplicables al proceso penal 4. Se trata, en consecuencia, de un juicio normativo
de imputación y no de un proceso de indagación en la mente del sujeto. Acerca
de la imputación del dolo en el delito económico y específicamente en el deli-
to de blanqueo de capitales trata el presente artículo.
II. ASESORÍA, AUDITORÍA, ANTECEDENTES
Al formular una propuesta acerca de la imputación subjetiva en el delito

de blanqueo de capitales (también denominado lavado de activos), es necesa-
rio tener en cuenta que la prevención y sanción de este delito ha introducido
«cambios sustanciales en la organización de las actividades financieras y em-
presariales y nuevas lógicas de prevención administrativa del delito» que invo-
lucran cada vez más la participación del sector privado 5. El denominado fenó-
meno de descentralización del control de riesgos penales en la empresa sin
duda tiene impacto en la valoración de la problemática del dolo y específica-
mente en el caso del delito de blanqueo de capitales, contexto en el que cabe
discutir la atribución de deberes de conocimiento a los agentes económicos 6.
La utilización de estructuras empresariales complejas 7 para la configuración
del blanqueo de capitales hace necesario tener en cuenta al menos tres varia-
bles al analizar el delito y, especialmente, su tipicidad subjetiva.
La primera variable consiste en que las estructuras empresariales com-
plejas suelen contar con asesoría experta en las diversas materias sobre las que
versan sus transacciones. La asesoría puede provenir de los órganos técnicos
propios de estructuras empresariales funcionales en las que la división del tra-
bajo se determina en función a la experiencia y especialidad de cada órgano
4
5
Carlos de Oliveira, A. C., «Blanqueo de capitales», Lecciones de Derecho Penal Económico y
de la Empresa. Parte General y Especial, Barcelona (Atelier), 2020, p. 640.
6
Cfr. Silva-Sánchez, J. M., Ortiz de Urbina Gimeno, I., «Introducción al Derecho Penal Eco-
nómico-Empresarial», Lecciones de Derecho Penal Económico y de la Empresa. Parte General y Espe-
cial, Barcelona (Atelier), 2020, pp. 27 ss.
7
Acerca de la perspectiva de análisis del delito económico, García Cavero, P., Derecho Penal
Económico. Parte General, 2.ª ed., Lima (Grijley), 2007, pp. 273 ss.
204
INDICADORES DEL DOLO EN EL BLANQUEO DE CAPITALES ■
que las conforma. Asimismo, puede tratarse de asesoría externa, que es tam-
bién técnica o especializada, suele estar circunscrita a aspectos previamente
determinados y es siempre ajena a la administración o gestión de la empresa.
En el ámbito de la imputación subjetiva, la asesoría tiene un directo impacto
en la valoración de la vencibilidad del error y, en algunos casos (por ejemplo,
supuestos de advertencia de situaciones de riesgo), podrá ser valorada como
un indicador del conocimiento del riesgo típico.
La segunda variable consiste en que las estructuras empresariales com-
plejas suelen contar con procesos sofisticados de auditoría interna y auditoría
externa. Se trata de procesos periódicos de revisión de las situaciones de ries-
go, que permiten establecer y articular mecanismos de revisión, mejora y rein-
geniería de los procesos de identificación, evaluación y prevención de riesgos
en la empresa. En el ámbito de la imputación subjetiva, la auditoría tiene tam-
bién impacto en la valoración de la vencibilidad del error y sobre todo al deter-
minar si los modelos de prevención de delitos han sido adecuados y podrán ser
utilizados o no como mecanismos de defensa de la empresa y su alta dirección.
La tercera variable consiste en que las estructuras empresariales comple-
jas suelen contar con registros de antecedentes acerca de situaciones de riesgo
previas similares a las que puedan ser objeto de análisis. Por ejemplo, la exis-
tencia de registros sobre sanciones administrativas previas, intervenciones o
actos de fiscalización de la administración estatal, entre otras. En el ámbito de
la imputación subjetiva, el registro de antecedentes puede ser utilizado en algu-
nos casos como un indicador del conocimiento del riesgo típico al haber exis-
tido una transmisión previa de conocimientos o una exteriorización de determi-
nados órganos de la empresa de su conocimiento de la situación de peligro.
Estas tres variables (Asesoría – Auditoría – Antecedentes) son instrumen-
tos valiosos para el análisis del caso concreto y, como se ha visto, además de
repercutir en la valoración que se haga del modelo de prevención de delitos de
la empresa (y específicamente de prevención del blanqueo de capitales), tienen
una incidencia particular en el proceso de determinación del dolo de los órga-
nos que la conforman (directores, gerente general, gerentes técnicos, supervi-
sores, entre otros). Es necesario tener en cuenta que la comisión del delito de
blanqueo de capitales en estructuras empresariales complejas no responderá
siempre a una planificación organizada desde la propia persona jurídica con la
intervención activa de sus directivos, sino que puede responder a la actividad
de terceras personas que utilicen estructuras ajenas para concretar su plan cri-
minal. En este caso, si bien la prohibición de regreso frente a conductas neu-
tras puede cumplir un rol importante para descartar en algunos casos la impu-
tación objetiva, parece necesario también atender a aspectos vinculados a la
205
imputación subjetiva que no quedan absolutamente resueltos, al menos no en

todos los casos, a partir de dicha formulación de la teoría del delito.
III. INTERPRETACIÓN JUDICIAL DEL TIPO SUBJETIVO

DEL BLANQUEO DE CAPITALES
Como señala Corcoy, en el ámbito del delito de blanqueo de capitales, el

dolo debe ser comprendido como conocimiento del riesgo típico. Al respecto,
ratifica que la intención, así como otros elementos subjetivos distintos del
dolo, debieran ser irrelevantes y explica que «el conocimiento que fundamenta
el dolo en el delito de blanqueo no requiere conocer de forma pormenorizada
el origen del objeto o del dinero, no siendo necesario que se conozca con exac-
titud, sino únicamente saber con certeza la procedencia ilícita de lo recibido,
descartándose los casos de mera sospecha y siendo irrelevante que se conozca
el nomen iuris o detalles del delito previo» 8. A ello añade que se trata de un
ámbito en el que la ignorancia deliberada cobra especial importancia 9, debido
a la profesionalidad de los autores en la delincuencia socioeconómica, a la
posibilidad de contar con asesores y a los deberes de garante inherentes a su
ámbito de dominio. En ese sentido, señala que «se limita la relevancia del
error, tanto de tipo como de prohibición, en base a que tienen tanto un deber
legal de conocer como facilidad para acceder a la información, aun cuando ese
conocimiento lo sea en la esfera del profano» 10.
A pesar de los sólidos argumentos que expone Corcoy, la ley penal y la
práctica judicial en diversos casos parece tomar partido por una interpretación
del blanqueo de capitales como un delito de intención. Por una parte, la ley
penal peruana 11 sanciona el blanqueo de capitales a partir de la tipificación de
tres grupos de conductas. En primer lugar, al sujeto activo que convierte o
transfiere activos cuyo origen ilícito conoce o debía presumir, con la finalidad
de evitar la identificación de su origen, su incautación o decomiso. En segundo
lugar, sanciona al que adquiere, utiliza, posee, guarda, administra, custodia,
recibe, oculta o mantiene en su poder activos cuyo origen ilícito conoce o de-
8
9
Cfr. Ragués i Vallès, R., «Imputación del delito económico a personas físicas», Lecciones de
Derecho Penal Económico y de la Empresa. Parte General y Especial, Barcelona (Atelier), 2020,
pp. 176 ss., quien sostiene que el empleo de la figura de la ignorancia deliberada resulta a menudo innce-
sario y se explica muchas veces por la discutible pretensión de aligerar las dificultades de probar el cono-
cimiento eventual de los acusados.
10
11
Decreto Legislativo núm. 1106.
206
bía presumir. Finalmente, sanciona al que transporta o traslada o hace ingresar

o salida del país activos cuyo origen ilícito conoce o debía presumir. En el
primer y tercer caso la ley penal peruana exige la concurrencia de un elemento
distinto del dolo consistente en la finalidad de disimulación. Son ambas expre-
siones de un delito de intención. En el segundo caso, no se exige dicho elemen-
to, sino únicamente el conocimiento del origen ilícito del bien (dolo). Por su
parte, el Código Penal español sanciona un primer grupo de conductas consis-
tentes en adquirir, poseer, utilizar, convertir o transmitir bienes sabiendo que
estos tienen su origen en una actividad delictiva, cometida por el propio sujeto
activo o por cualquiera tercera persona, y un segundo grupo de conductas que
se realicen con la finalidad de ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar
a la persona que haya participado en el delito precedente a eludir las conse-
cuencias legales de sus actos. Al respecto, algunos proponen que el ar-
tículo 301.1 solo abarca una conducta, esto es, la realización de cualquier acto
con una finalidad específica de ocultar el origen ilícito del capital o de ayudar
al autor del delito precedente a eludir la sanción penal. Se trata de una interpre-
tación que restringiría el ámbito de aplicación del tipo penal, ya de por sí muy
extenso. Ello puede ser visto como positivo, pero, a nivel de imputación sub-
jetiva, puede ser problemático.
Esta interpretación implica adoptar un enfoque volitivo del tipo penal,
esto es, entender el delito de blanqueo de capitales como un delito de inten-
ción. Ello podría ir en la línea de la Directiva 2018/1673 del Parlamento Euro-
peo, que tiene como objetivo «criminalizar el blanqueo de capitales cuando se
comete de forma intencional y con el conocimiento de que el bien procede de
una actividad delictiva». El Tribunal Supremo español, en la misma línea, ha
señalado en diversas ocasiones que «la finalidad de encubrir u ocultar la ilícita
procedencia de los bienes o ayudar a los participantes del delito previo, cons-
tituye (…) un elemento esencial integrante de todas las conductas previstas en
el (tipo)» (STS 515/2015). En el caso de una organización dominicana de nar-
cotráfico, ha indicado que «esta conclusión se justifica porque el blanqueo
pretende incorporar (…) bienes al tráfico económico legal y la mera adquisición,
posesión, utilización, conversión o transmisión constituye un acto neutro que
no afecta por sí mismo al bien jurídico protegido». Cita como ejemplo el caso
del joven que utiliza la piscina de un amigo y conoce que sus padres la han
construido con ganancias delictivas, lo que es insuficiente para imputarle blan-
queo porque, según esgrime la sentencia, «este tipo de conductas no incluyen
intención o finalidad alguna de ocultar o encubrir el origen ilícito de los bienes
o de ayudar a eludir las consecuencias legales de los delitos cometidos y, en
consecuencia, no están abarcadas por la funcionalidad del tipo delictivo de
207
blanqueo de capitales al que no puede otorgarse un ámbito de aplicación des-

medido» (STS 265/2015).
En fecha reciente, el Tribunal Supremo Español ha señalado que la esen-
cia del tipo penal del blanqueo de capitales es la expresión «con la finalidad de
ocultar o encubrir el origen ilícito». Finalidad u objeto de la conducta que debe
encontrarse presente en todos los comportamientos descritos por el tipo». Los
jueces supremos señalan como ejemplo de ello que «la mera tenencia de fon-
dos que pueden derivar del tráfico de drogas o la simple utilización de esos
fondos en gastos ordinarios de consumo (por ejemplo el pago del alquiler de la
vivienda), o en gastos destinados a la continuidad de la propia actividad del
tráfico, no constituyen un acto de autoblanqueo pues no se trata de conductas
realizadas con la finalidad u objeto de ocultar o encubrir bienes, para integrar-
los en el sistema económico legal con apariencia de haber sido adquiridos de
forma lícita» (STS 40/2021). En otro caso reciente de una organización crimi-
nal de origen ruso involucrada en el sector inmobiliario, insiste en que «es
claro que la finalidad ha de estar presente en todo acto de blanqueo»
(STS 483/2020). Esta interpretación no ha sido ajena a la sentencia del caso
Gürtel del Partido Popular, en la que se analiza el tipo penal de blanqueo de
capitales y se indica que «la finalidad de encubrir u ocultar la ilícita proceden-
cia de bienes o ayudar a los participantes del delito previo, constituye un ele-
mento esencial integrante de todas las conductas previstas en el art. 301.1 CP.,
(el blanqueo) requiere una intención de ocultar el origen para hacer pasar como
legítimo el ingreso» (STS 507/2020).
Afortunadamente existen también pronunciamientos en los que se expre-
sa la necesidad de establecer criterios normativos de imputación del dolo cen-
trados en la atribución del conocimiento del riesgo típico. En el mismo caso de
la sentencia del Tribunal Supremo Español en el caso Gürtel, sin mantener
consistencia con la afirmación citada líneas arriba, se indica que «en cuanto al
conocimiento (…) de (…) (la) procedencia delictiva, no se exige en el plano
subjetivo, un conocimiento preciso o exacto del delito previo –que, de ordina-
rio se dará cuando se integran organizaciones criminales amplias con
distribución de tareas delictivas– sino que basta con la conciencia de la anor-
malidad de la operación a realizar y la razonable inferencia de que procede de
un delito grave» (STS 507/2020). Por su parte, la Corte Suprema de Perú en su
Sentencia Plenaria Casatoria Núm. 1-2017 sostiene que, por la realidad crimi-
nológica del blanqueo de capitales, es menester acudir a la prueba por indicios,
lo cual «en ningún caso puede entenderse como una relajación de las exigen-
cias probatorias, sino como otra forma de probanza que puede conducir al
siempre exigible grado de certeza objetiva preciso para un pronunciamiento
208
penal condenatorio». Alude entonces a un triple pilar indiciario 12 que com-

prende los incrementos inusuales o crecimientos injustificados del patrimonio
o la realización de actividades financieras anómalas por su cuantía y su diná-
mica, la inexistencia de negocios o actividades económicas o comerciales líci-
tas que justifiquen el incremento patrimonial o las transmisiones dinerarias, y
la constatación de algún vínculo o conexión con actividades delictivas con
capacidad de generar ganancias ilegales o con personas o grupos relacionados
con los mismos.
IV. VENTAJAS DEL ENFOQUE NORMATIVO
Lo hasta aquí expuesto da cuenta de la necesidad de introducir una siste-

mática de indicadores del dolo para la interpretación adecuada de los casos de
blanqueo de capitales. Como señalan algunos autores, el intento de restringir
el ámbito de aplicación del tipo de blanqueo de capitales «a partir de las fina-
lidades del sujeto activo es una solución loable de lege lata»; sin embargo,
coincido en la necesidad de precisar el contenido objetivo de las conductas de
blanqueo y no reducir el análisis a las actitudes internas del sujeto 13. En ese
sentido, resulta conveniente presentar algunas consideraciones sobre el enfo-
que del dolo que considero adecuado para el tratamiento de los casos de blan-
queo de capitales, el cual debe partir de la premisa de evitar el riesgo de incu-
rrir en un Derecho Penal de autor 14 propio de enfoques psicológicos del dolo,
pero también recurrente en algunas propuestas de objetivización del dolo.
Parto de la idea compartida por muchos de que no existe hoy una ciencia
que sea capaz de establecer con certeza aquello que ocurrió en la mente de un
sujeto durante la realización de un evento pasado 15. Por ello, no es posible
sostener aquellos planteamientos que exigen al juez penal descubrir el estado
mental entendido como sustrato ontológico con el que actuó el sujeto activo
del delito. Lo que sí es posible para el juez penal es inferir el conocimiento
como un hecho objetivamente verificable expresado a través del comporta-
miento del sujeto.
12
Acerca de la prueba de indicios, Ragués i Vallès, R., «Imputación del delito económico a perso-
nas físicas», Lecciones de Derecho Penal Económico y de la Empresa. Parte General y Especial, Barcelo-
na (Atelier), 2020, p. 180.
13
Carlos de Oliveira, A. C., 2020, p. 656.
14
Cfr. Gómez Martín, V., El Derecho penal de Autor, Valencia (Tirant lo Blanch), 2007.
15
Sánchez-Málaga, A., Una teoría para la determinación del dolo. Premisas teóricas e indica-
dores prácticos, Montevideo-Buenos Aires (B de F), 2018.
209
En esa línea, el dolo en el delito de blanqueo de capitales puede ser en-

tendido como un juicio subjetivo-normativo de atribución del conocimiento
del riesgo típico del delito al imputado. La imputación dolosa se produciría
cuando el juez penal verifica determinadas condiciones objetivas que indican
que, en el contexto social y personal de su acción, el imputado tenía el deber
de conocer el riesgo típico del delito de blanqueo de capitales, la posibilidad
efectiva de conocerlo y la imposibilidad de confiar racionalmente en su no
realización o en la no afectación del interés protegido. Se trata de un juicio de
imputación de la efectiva disposición del conocimiento del riesgo típico y de
la imposibilidad de negar válidamente el ejercicio de dicho conocimiento en el
caso concreto. En consecuencia, el elemento cognitivo es el único relevante
para el análisis del dolo en el delito de blanqueo de capitales y también por
cierto para los casos de imprudencia en los ordenamientos jurídicos como el
español que prevén la comisión imprudente.
El conocimiento que es objeto del dolo como juicio subjetivo-normativo
es una cualidad del comportamiento humano que se expresa a través del acto
específico realizado por el imputado y le da el sentido o significado de doloso.
El conocimiento es entonces un referente de significado del juicio de imputa-
ción dolosa. En otras palabras, el conocimiento es un hecho, que se expresa a
través de un comportamiento humano y que debe ser sometido a prueba en el
proceso penal. El juicio subjetivo-normativo aplica entonces un proceso de
inferencia del conocimiento, cuyo objeto son hechos objetivamente verifica-
bles y que se expresan en el comportamiento humano. Al concebir el blanqueo
de capitales como el conjunto de actos que disimulan el origen ilícito de un
capital, cabría entender el dolo en este caso como el conocimiento (o el deber
de conocer) del origen ilícito de los bienes y no la finalidad de ocultamiento o
sustracción de la justicia, la cual debería ser innecesaria luego de valorar la
idoneidad de la conducta para evadir la acción de la justicia o financiar el otro
delito. Ahora bien, más allá del concepto de dolo que se maneje, resulta impor-
tante establecer la necesidad de adoptar un enfoque normativo para su determi-
nación 16. Así, será a partir de un proceso de inferencia del conocimiento que
se concluya la configuración de una conducta dolosa o no en el caso concreto.
En ese sentido, la Directiva 2018/1673 del Parlamento Europeo, más
allá de su concepción del blanqueo de capitales como delito de intención,
reconoce que, al considerar si el bien se deriva de la actividad delictiva y si la
16
Cfr. Laporta, M., El dolo y su determinación en Casación. Normativización y ubicación estruc-
tural en una concepción personal del injusto, Buenos Aires (Lexis Nexis), 2007; Ragués i Vallès, R., El
dolo y su prueba en el proceso penal, Barcelona (Bosch), 1999; Pérez Barberá, G., El dolo eventual.
Hacia el abandono de la idea de dolo como estado mental, Buenos Aires (Hammurabi), 2010.
210
persona lo sabía, «se deben tener en cuenta las circunstancias específicas del
caso, como el hecho de que el valor de la propiedad sea desproporcionado en
relación a los ingresos del acusado y que la actividad delictiva y la adquisi-
ción del bien ocurrieron dentro del mismo plazo. La intención y el conoci-
miento pueden inferirse de circunstancias fácticas objetivas». Del mismo
modo, en la STS 149/2017, de 9 de marzo, se señala que, «para acreditar que
el recurrente tenía conocimiento de la procedencia delictiva del dinero que
blanqueaba, han de tomarse en consideración cuatro factores: En primer lu-
gar, (…) no (se) exige el conocimiento de los detalles o pormenores de las
operaciones específicas de tráfico de las que procede el dinero, sino exclusi-
vamente el conocimiento de su procedencia genérica de dicha actividad
(STS 586/86, de 29 de mayo, o STS 228/13, de 22 de marzo). En segundo
lugar, (…) el conocimiento exigible no implica saber (en sentido fuerte), (…)
sino que se trata de un conocimiento práctico, del que se obtiene a través de
la experiencia y de la razón, y que permite representarse una conclusión como
la más probable en una situación dada. Es el conocimiento que normalmente,
en las relaciones de la vida diaria, permite a una persona discriminar, estable-
cer diferencias, orientar su comportamiento, saber a qué atenerse respecto a
algo o alguien (STS 1113/2004, de 9 de octubre o 28/2010, de 28 de enero).
En tercer lugar, (…) en lo que se refiere al dolo exigible, basta con el eventual,
siendo suficiente que el acusado disponga de datos suficientes para poder in-
ferir que el dinero procede del tráfico de estupefacientes, y le resulte indife-
rente dicha procedencia (STS 228/2013, de 22 de marzo, o STS 1286/2006,
de 30 de noviembre). Y, en cuarto lugar, en cuanto a la prueba, (…) basta con
la indiciaria, que es la que ordinariamente nos permitirá obtener una conclusión
razonable sobre el conocimiento interno del sujeto (STS 216/06, de 2 de mar-
zo o 289/2006, de 15 de marzo)».
Ahora bien, el problema central objeto de análisis en este punto es que el
proceso de inferencia, entendido como el proceso de pensamiento mediante el
cual se razona desde la prueba hacia la comprobación, depende de una genera-
lización, que es «una proposición general que se asume como verdadera y que
se usa para argumentar implícita o explícitamente que una conclusión ha sido
probada» 17. Gracias a la generalización, los argumentos inductivos se traducen
en forma silogística. Si bien las generalizaciones permiten acercar la estructu-
ra probatoria a la forma cotidiana en que las personas generan conocimiento 18,
17
Anderson, T., Schum, D., Twining, W., Análisis de la prueba, Madrid (Marcial Pons), 2015,
pp. 447-448.
18
En ese sentido se pronuncia Vera Sánchez, Tesis Doctoral «La legítima defensa en el proceso
penal. Perspectivas probatorias», Barcelona (Universidad de Barcelona), 2014, p. 131, quien propone una
211
debe tenerse en cuenta que en el contexto de la argumentación en procesos

jurídicos, pueden existir proposiciones verificadas y generalmente aceptadas
(por ejemplo, la ley de gravedad), pero también intuiciones en gran parte sin
verificar y a veces imposibles de verificar (por ejemplo, la perspectiva que
asume que escapar de la escena del crimen es una prueba de culpabilidad) y
prejuicios sin fundamento que se basan en estereotipos falsos (por ejemplo,
prejuicios basados en género, raza, clase o edad).
Si bien no es posible desaparecer por completo los riesgos que implica el
uso de generalizaciones en el razonamiento judicial, puesto que ello implicaría
abandonar un sistema de libre valoración de la prueba y reemplazarlo por uno
de prueba tasada o por un estándar matemático que no proporcionaría una so-
lución adecuada, menos aun tratándose de elementos subjetivos de la conducta
humana, sí es posible establecer un catálogo abierto y perfectible de indicado-
res, que reduzcan el riesgo de generalizaciones, guíen el proceso de inferencia
y lo mantengan dentro de los cauces de racionalidad entendida como respeto
de los principios limitadores del ius puniendi. Ello en el marco de un sistema
de reglas de evidencia que podría emular lo establecido, por ejemplo, en las
reglas federales acerca del tratamiento de la evidencia que se encuentran reco-
gidas en un apéndice del Título 28 del Código de Estados Unidos 19.
Mi planteamiento consiste en que los indicadores en el caso del blanqueo
de capitales deben tener en cuenta por lo menos cuatro escenarios. El primer
escenario es el de los sujetos obligados a implementar modelos de prevención
del blanqueo de capitales, en cuyo caso habrá que valorar que suele tratarse de
agentes que cuentan con asesoría permanente, procesos de auditoría y registro
de antecedentes en materia de regulación, así como tienen una maquinaria
suficiente y plenamente capaz para acceder al conocimiento del riesgo típico
de blanqueo en operaciones sospechosas. Sería el caso, por ejemplo, de las
empresas del sistema financiero como los bancos y financieras. El segundo
escenario es el de los sujetos no obligados, en cuyo caso el hecho de si cuentan
o no con un modelo de prevención del blanqueo de capitales podría constituir
un factor de mitigación o de imputación del dolo, según el caso. Podría ser el
caso de pequeñas empresas que realizan actividad comercial no regulada en
materia de prevención del blanqueo de capitales. El tercer escenario es el de
estructura tripartita del proceso de valoración de la prueba. Así, explica que, para que dicho proceso cum-
pla con criterios epistemológicos debe considerar que la confirmación de la hipótesis deriva de la interac-
ción entre el soporte inductivo (medio de prueba), la regla de inferencia o generalización y la hipótesis que
se intenta confirmar.
19
Cfr. Sánchez-Málaga, A., Concepto y prueba de los aspectos subjetivos del delito en el Dere-
cho penal angloamericano. Una aproximación a los sistemas judiciales inglés y estadounidense, Madrid-
Barcelona-Buenos Aires-Sao Paulo (Marcial Pons), 2020, pp. 194 ss.
212
los agentes cualificados como los oficiales de cumplimiento, en cuyo caso

deberá valorarse si se trata de sujetos particularmente capacitados. Finalmente,
el cuarto escenario es el de los terceros de buena fe, cuya conducta neutral
puede ser utilizada por los artífices del blanqueo. A continuación, se formula
una propuesta en este sentido.
V. PROPUESTA
La existencia de operaciones innecesariamente complejas para las fina-

lidades que persiguen o de operaciones que presenten un grado de anormali-
dad importante, el hecho de que los ingresos sean desproporcionados a la
vista de explicación del cliente respecto al origen de su capital, pueden ser
algunos factores a considerar al inferir el conocimiento del riesgo típico de un
delito de blanqueo de capitales. En ese sentido, un ensayo de posibles indica-
dores del dolo en el blanqueo de capitales que tengan en cuenta las variables
de análisis del delito económico en estructuras económicas complejas (Ase-
soría–Auditoría–Antecedentes), pasa por tener en cuenta entre otros los si-
guientes elementos.
En primer lugar, puede recurrirse a indicadores relacionados con la valo-
ración del riesgo de las operaciones involucradas de acuerdo con el sector de
negocio de que se trate. La clase de incumplimiento de regulaciones de pre-
vención del blanqueo de capitales y la actuación sin informarse previamente
de las contingencias, especialmente en el sector financiero, podrán ser factores
a tener en cuenta. Un ejemplo de ello podría ser la realización de operaciones
financieras sin contar con suficiente información acerca de la identidad de las
partes involucradas, caso en el que podría plantearse un supuesto de ignorancia
deliberada que se asimile a la imputación dolosa según la profesionalidad de
los autores, la posibilidad de contar con asesores, entre otros elementos ya
analizados.
En segundo lugar, cabría proponer la utilización de un indicador de evi-
tabilidad que atienda, por ejemplo, a la complejidad (innecesaria) de las ope-
raciones, así como al control directo del riesgo por el agente económico que
está en condiciones de identificar las señales de alerta de operaciones sospe-
chosas. Un agente económico que actúa con el sostén de la asesoría legal, fi-
nanciera, económica, no estará en condiciones de alegar una apreciación erró-
nea del riesgo típico o, por lo menos, que esta era invencible.
En tercer lugar, podría también utilizarse un indicador de experiencia
previa del autor, a partir del cual, conforme a lo ya explicado, se valore la exis-
213
tencia de asesoría experta en el agente económico, que le permita acceder fá-

cilmente al conocimiento; la implementación de procesos de auditoría interna
y externa que otorguen mayor manejo de las operaciones de riesgo en la orga-
nización; y la posibilidad de contar con un registro de antecedentes de inter-
venciones del regulador o supervisor en materia de prevención del blanqueo de
capitales. La valoración de la experiencia previa del imputado constituye un
límite a las generalizaciones en el razonamiento judicial al conducir el juicio
sobre el conocimiento del riesgo típico al ámbito del agente económico denun-
ciado y no del propio juzgador.
En cuarto lugar, utilizar un indicador vinculado al rol desempeñado por
el agente económico puede establecer límites a las generalizaciones de sentido
común o meramente intuitivas en las que podría incurrir el juez penal. Así, se
podrá considerar si el imputado es un sujeto obligado por la regulación a con-
tar con un sistema de prevención del blanqueo de capitales, si cuenta efectiva-
mente con un programa de prevención de delitos y en particular de blanqueo
de capitales debidamente implementado y cuáles son los órganos a cargo de
las funciones de identificación, evaluación y prevención de dichos riesgos.
Finalmente, puede también recurrirse a un indicador de actos específicos,
que tenga en cuenta la existencia de actos de evitación del riesgo, como la
implementación de un modelo de prevención adecuado, y actos estratégicos
para la no detección, como el uso de canales no bancarios o la estructuración
demasiado compleja de las operaciones con relación a la finalidad económica
de las mismas.
La línea expuesta, si bien se aleja definitivamente de la concepción del
blanqueo de capitales como delito de intención, no es en absoluto incompati-
ble con diversos pronunciamientos jurisprudenciales, por ejemplo, del Tribu-
nal Supremo Español en los que se recoge la necesidad de contar con reglas
para el tratamiento de la evidencia en el ámbito de la imputación subjetiva. Es
el caso de una sentencia reciente en la que se indica que «el blanqueo de capi-
tales no es un delito de sospecha: exige como cualquier otro, prueba de la
concurrencia de todos y cada uno de sus elementos típicos, entre los que se
encuentra el origen criminal (y no meramente ilícito, ilegal o antijurídico) de
los bienes» (STS 501/2019). En otro caso, los magistrados supremos conclu-
yen que la concurrencia de los denominados elementos subjetivos del delito
debe recibir el mismo tratamiento garantista dispensado en relación con los
demás componentes de naturaleza fáctica, y, por ello, su afirmación como con-
currentes debe satisfacer las exigencias de la garantía constitucional de
presunción de inocencia (STS 830/2016). Se trata de propuestas que además
214
se ajustan mejor al modelo de Estado social y democrático de Derecho, en el

que debe primar el principio de culpabilidad 20.
Es más, en la jurisprudencia del Tribunal Supremo Español podemos
también encontrar algunas referencias a indicadores del blanqueo de capitales
que podrían tener incidencia en la inferencia del dolo. Es el caso de la
STS 40/2021, en la que se infiere la conducta dolosa a partir de la valoración
del hecho de que el acusado «no realizaba ninguna actividad laboral o empre-
sarial que pudiera justificar la posesión del dinero intervenido, así como del
vehículo citado». En la misma sentencia se hace referencia a los casos de com-
pras de vehículos puestos a nombre de terceros, en los que la utilización de
testaferros evidencia el encubrimiento de bienes que han sido adquiridos con
fondos que tienen su origen en una actividad delictiva. Finalmente, cita los
casos de gastos de inversión (adquisición de negocios o empresas, de acciones
o títulos financieros, de inmuebles que pueden ser revendidos, etc.), cuando a
través de esas adquisiciones se pretende obtener, a través de la explotación de
los bienes adquiridos, unos beneficios blanqueados que oculten la procedencia
ilícita del dinero con el que se realizó su adquisición. Es decir, se actúa para
rentabilizar en canales financieros regulares las ganancias obtenidas de un
modo delictivo.
Otro ejemplo interesante de la aplicación de indicadores del dolo se en-
cuentra en la ya comentada sentencia del caso Gürtel del Partido Popular, en la
que se señala que «el conocimiento de la procedencia ilícita de los bienes a los
efectos del elemento subjetivo en el delito de blanqueo puede deducirse a
través de la prueba indiciaria, que es la que ordinariamente permitirá obtener
la conclusión razonable sobre el conocimiento interno del sujeto»
(STS 507/2020). Con relación al recurso a la prueba indiciaria, señala la mis-
ma sentencia que «se suele tener en cuenta, en primer lugar, el incremento in-
usual del patrimonio o el manejo de cantidades de dinero que por su elevada
cantidad, dinámica de las transmisiones y tratarse de efectivo pongan de mani-
fiesto operaciones extrañas a las prácticas comerciales ordinarias; en segundo
lugar, la inexistencia de negocios lícitos que justifiquen el incremento patrimo-
nial o las transmisiones dinerarias; y en tercer lugar, la constatación de algún
vínculo o conexión con actividades delictivas o con personas o grupos relacio-
nados con las mismas». Cita como ejemplo el caso del socio que se oculta, que
está detrás y que es opaco en una sociedad cuya finalidad era ocultar el origen
de las comisiones obtenidas por adjudicaciones irregulares, caso en el que para
los jueces supremos el aludido socio no realiza una actividad social mercantil
20
Mir Puig, S., Derecho Penal. Parte General, 9.ª ed., Barcelona (Reppertor), 2011, pp. 123 ss.
215
ordinaria, sino de indudable relevancia penal. Finalmente, la misma sentencia

hace referencia a los casos de ignorancia deliberada y señala que «en el dere-
cho vigente no cabe ni la presunción del dolo, ni eliminar sin más las exigen-
cias probatorias del elemento cognitivo del dolo. Asimismo tampoco cabe im-
pugnar la aplicación del principio in dubio pro reo realizada por los Tribunales
de instancia sobre los hechos con apoyo en un supuesto “principio” de la igno-
rancia deliberada».
En conclusión, resulta viable un planteamiento jurisprudencial en el que
el juicio de imputación subjetiva del delito de blanqueo de capitales atienda a
variables normativas, que garanticen la seguridad jurídica y al mismo tiempo
se enmarquen en el garantismo propio de los principios limitadores de la po-
testad punitiva del Estado. Es a través de indicadores, en cuya formulación se
tenga en cuenta las variables de análisis del delito económico en estructuras
empresariales complejas (Asesoría–Auditoría–Antecedentes), que puede esta-
blecerse procesos de inferencia del conocimiento del riesgo típico que garan-
ticen un juicio razonable.
216
SUPUESTOS DE ERROR EN DERECHO PENAL DE EMPRESA
Miguel Díaz y García Conlledo *
I. PLANTEAMIENTO GENERAL DEL TRABAJO

Ciertas peculiaridades del Derecho penal económico, como, entre otras, la
presencia frecuente de elementos normativos en sus tipos o la menor evidencia
de sus prohibiciones respecto a las de sectores más clásicos y nucleares del
Derecho penal, abonan, según algunas voces, un tratamiento diferenciado del
error en este sector del ordenamiento jurídico-penal, tendente a hacer desapare-
cer la distinción entre error de tipo y error de prohibición, en favor del primero,
o al menos a atribuir a ambos las consecuencias penológicas de aquel. Ello su-
pone un trato favorable del error vencible en este sector, dada la escasa o nula
punición de conductas imprudentes en él. Sin embargo, en el presente trabajo se
defiende el mantenimiento de un tratamiento diferenciado del error de tipo y el
de prohibición también en el Derecho penal económico, si bien mitigando las
diferencias a través de un trato legal benigno del error de prohibición vencible,
como sucede en el Derecho penal español, y de la adopción de una teoría suavi-
zada de la culpabilidad en que se amplíe el ámbito del error de prohibición in-
vencible. Por lo demás, como matiz de lo anterior, se relativizan las dificultades
de conocimiento del injusto en este sector del ordenamiento jurídico-penal 1.
*
Catedrático de Derecho Penal. Universidad de León (España). Este trabajo se inscribe en las tareas
del Proyecto de Investigación PID2019-108567RB-C21 (AEI), del que soy investigador principal con la
Prof. Dra. María A. Trapero Barreales, y en las de la UIC 166 de Castilla y León y del Grupo de Investi-
gación DPULE, que dirijo. Además, naturalmente, en las del Proyecto en que se enmarca la presente pu-
blicación. Las citas bibliográficas son drásticamente limitadas de modo consciente. En las obras citadas (y
en otras del autor del trabajo) se pueden encontrar múltiples ulteriores referencias.
1
Aunque no se puede entrar en una discusión a fondo del tema, se destacan a menudo también las
peculiaridades del dolo (o del conocimiento) y el error en el Derecho penal económico. Así, por ejem-
217
II. INTRODUCCIÓN
Como he señalado, en el Derecho penal económico y empresarial son

escasos los supuestos de tipificación de hechos imprudentes (más escasos
cuanto más estricta sea la definición de Derecho penal económico y empresa-
rial). Por ello, los problemas fundamentales de imputación subjetiva se cen-
tran en el error (especialmente en el vencible). Para explicar por qué esa parte
del Derecho penal es especialmente problemática en materia de conocimiento
y error se esgrimen diferentes razones, entre las que se pueden destacar la
complejidad normativa, la «artificialidad» de muchos de los injustos en este
ámbito (menos evidentes que en el Derecho penal más clásico o nuclear) o la
existencia en ellos de múltiples elementos normativos (en sentido amplio,
incluyendo además de los elementos normativos en sentido estricto, otros
como los elementos de valoración global del hecho o las leyes penales en
blanco).
Dada esta excepcionalidad del castigo de hechos imprudentes, si se si-
guen las reglas generales del error (y su regulación), se torna de vital impor-
tancia distinguir si el error vencible sufrido por un sujeto es de tipo (impunidad
casi siempre) o de prohibición (castigo siempre). Pero hay voces que propug-
nan un tratamiento diferente 2.
plo, recientemente Varela, L./Mansdörfer, M., Principios de Derecho Penal económico, Barcelona
(J. M. Bosch), 2021, pp. 189 ss., exponen las, a su juicio, diferencias entre «El dolo y error clásicos y
el dolo y error del Derecho Penal económico» ampliamente (con algunas coincidencias con lo que aquí
se expone de manera resumida, pero también teniendo en cuenta otros factores y extrayendo distintas
consecuencias).
2
Sobre las peculiaridades del error en Derecho penal económico (o, en general, en el llamado De-
recho penal accesorio o secundario), v., por muchos y con ulteriores referencias, en Alemania, Tiede-
mann, K., «Zum Stand der Irrtumslehre, insbesondere im Wirtschafts– und Nebenstrafrecht. Rechtsver-
gleichende Überlegungen und Folgerungen», en Schlüchter, E. (ed.), Kriminalistik und Strafrecht.
Festschrift für Friedrich Geerds, Lübeck (Schmidt-Römhild), 1995, pp 96 ss.; Roxin, C., Strafrecht. All-
gemeiner Teil. Band I. Grundlagen. Der Aufbau der Verbrechenslehre, 4.ª ed., München (C. H. Beck), 2006,
§ 21 nm. 41 ss. [Derecho Penal. Parte General. Fundamentos. La Estructura de la Teoría del Delito, trad.
de la 2.ª ed. alemana de Luzón Peña, D.-M./Díaz y García Conlledo, M./De Vicente Remesal, J., Madrid
(Civitas), 1997, § 21 nm. 40 ss.]; Roxin, C./Greco, L., Strafrecht. Allgemeiner Teil. Band I. Grundlagen.
Der Aufbau der Verbrechenslehre, 5.ª ed., München (C. H. Beck), 2020, § 21 nm. 41 ss.; y en España,
Díaz y García Conlledo, M., «El error de prohibición: pasado, presente y futuro», en Cerezo Mir, J./
Suárez Montes, F./Beristain Ipiña, A./Romeo Casabona, Carlos M. (eds.), El nuevo Código Penal: presu-
puestos y fundamentos, Libro Homenaje al Profesor Doctor Don Ángel Torío López, Granada (Coma-
res), 1999, pp. 363 ss.; Martínez-Buján Pérez, C., Derecho Penal Económico y de la Empresa. Parte
General, 6.ª ed., 2022, Valencia (Tirant lo Blanch), pp. 528 ss. Sobre las peculiaridades y «tensiones» de
la teoría del delito en el Derecho penal económico, p. ej., Silva Sánchez, J.-M., Fundamentos del Dere-
cho penal de la Empresa, 2.ª ed., Madrid/Buenos Aires/Montevideo (Edisofer/BdeF), 2016, pp. 7 ss., con
ulteriores referencias.
218
SUPUESTOS DE ERROR EN DERECHO PENAL DE EMPRESA ■
III. LA SOLUCIÓN DE TRATAR TODOS LOS ERRORES COMO

EXCLUYENTES DEL DOLO
Ante las dificultades mencionadas (que no pueden ser matizadas aquí

como debiera), podría intentarse apreciar en todos los errores relacionados con
un elemento típico en este ámbito error de tipo, con su más benigno tratamien-
to 3. Es decir, cualquier error en este ámbito sería un error de tipo, que, a lo
sumo, de ser vencible, daría lugar a la punición por delito imprudente, si lo
hay, lo que, como acaba de decirse, es excepcional en el Derecho penal econó-
mico. De modo que, según esta propuesta, prácticamente cualquier error en el
Derecho penal económico y empresarial debería conducir a la impunidad. Y,
dicho sea de paso, además, al tratarse de una exclusión del injusto, no quedará
espacio tampoco, en virtud del principio de accesoriedad limitada de la parti-
cipación, para la punición de los partícipes (que sí cabría en caso de error de
prohibición, que afectaría solo a la culpabilidad del autor, en la concepción
que considero más correcta).
A este resultado llegan también quienes, sin considerar que todos los
errores son errores de tipo, pretenden tratar el error de prohibición en el Dere-
cho penal económico conforme a las premisas de la teoría del dolo (defiendan
o no esta para el Derecho penal nuclear), es decir, como excluyente también
del dolo 4.
Sin embargo, este es un proceder que no me parece (como a otros auto-
res 5) correcto ni conveniente, resumidamente porque no observo razones polí-
tico-criminales tan fuertes que hagan aconsejable este tratamiento más benig-
no (se puede decir que especialmente benigno, dada la escasez de hechos
imprudentes tipificados) en este campo. Por otra parte, las razones que justifi-
can la distinción entre error de tipo y error de prohibición (aunque suavizando
la diferencia de trato) valen también aquí: básicamente porque quien conoce la
concurrencia en su hecho de los elementos típicos y se equivoca sobre su ca-
rácter prohibido ha tenido más posibilidades de seguimiento del Derecho que
3
Hasta donde conozco, está posición no se sustenta con carácter general, aunque aparece desde
distintas perspectivas, en especial en el contexto de la discusión sobre el error en el Derecho penal tribu-
tario (v. infra VI).
4
De modo paradigmático, Tiedemann, C., Tatbestandsfunktionen im Nebenstrafrecht: Untersu-
chungen zu einem rechtsstaatlichen Tatbestandsbegriff, entwickelt am Problem der Wirtschaftsstrafrechts,
Tübingen, (J. C. B. Mohr), 1969, pp. 401 s. (en resumen conclusivo); 1995, p. 106.
5
Roxin, C., 2006, § 12 nm. 10, pp. 41 s.; «Über Tatbestands– und Verbotsirrtum», en Sieber, U.
(ed.), Strafrecht und Wirtschaftsstrafrecht: Dogmatik, Rechtsvergleich, Rechtstatsachen. Festschrift für
Klaus Tiedemann zum 70. Geburtstag, Köln (Heymann), 2008, p. 377, aclarando que no está sustancial-
mente demasiado alejado de la tesis de Tiedemann, pero considera más adecuado mantenerse en su propia
teoría «más suave o flexible» de la culpabilidad (pp. 388 ss.).
219
aquel que ni siquiera conoció lo primero 6. El tratamiento diferenciado del

error sobre elementos normativos del tipo es posible y conveniente también en
este ámbito. Y la mayor artificialidad de los injustos en el Derecho penal eco-
nómico y empresarial, así como las dificultades de su conocimiento, no son tan
grandes como se pretende, aunque puedan tenerse en cuenta, como se verá.
Naturalmente, ello no excluye que en algún caso el conocimiento de una
prohibición pueda ser requisito del dolo típico (especialmente en tipos penales
con elementos en blanco), pero el conocimiento de la prohibición como objeto
del dolo no debe elevarse a regla general 7.
IV. EL ERROR SOBRE ELEMENTOS NORMATIVOS DEL TIPO

EN EL DERECHO PENAL ECONÓMICO Y EMPRESARIAL
En los problemas que plantean los elementos típicos predominantemente

normativos en materia de error (si bien considero que no son exclusivos de
aquellos), sostengo una concepción que creo que no está demasiado apartada
de la reformulación de la clásica tesis del conocimiento paralelo en la esfera
del profano como conocimiento del contenido de sentido o significado social
del elemento típico 8, aunque atendiendo a algunos aspectos que destacan otros
autores, en especial Puppe 9 y Frisch 10 en Alemania. Mi tesis, que solo puede
6
Se puede incluso aceptar que un «conocimiento completo» de la situación no se alcanza sin cono-
cimiento de la situación jurídica. Pero en todo caso existen dos grados o peldaños de desconocimiento, que
colocan al sujeto en una posición distinta para el seguimiento del Derecho [como incluso puede aceptar un
defensor de teoría –peculiar (v. al respecto mi opinión en Díaz y García Conlledo, M., «Un sistema de
Derecho penal en evolución», RDPC, núm. 2, 1998, pp. 435 s.)– del dolo como Mir Puig, S., Derecho
Penal. Parte General, 10.ª ed. (2.ª reimpr. corregida), Barcelona (Reppertor), 2016, Lecc. 21 nm. 21 ss.].
Más detalladamente, Díaz y García Conlledo, M., 1999, pp. 343 ss.
7
Roxin, C., 2006, § 21 nm. 43 (1997, § 21 nm. 41); Roxin, C./Greco, L., 2020, § 21 nm. 43.
8
Por todos, con múltiples ulteriores referencias, Roxin, C., 2006, § 12 nm. 100 ss. (1997, § 12
nm. 84 ss.); Roxin, C./Greco, L., 2020, § 12 nm. 100 ss.).
9
Puppe, I., «Tatirrtum, Rechtsirrtum, Subsumtionsirrtum», en Goltdammer’s Archiv für Strafre-
cht 1990, pp. 145 ss. [«Error de hecho, error de Derecho, error de subsunción» –traducción de Cancio
Meliá, M./Bruzzone, G., CPC, núm. 47, 1992, pp. 349 ss. También aparece, en traducción de Cancio
Meliá, M., en el volumen El error en el Derecho penal, Buenos Aires (Ad-Hoc), 1999, pp. 87 ss.].
10
Frisch, W., «Der Irrtum als Unrechts– oder Schuldauschluss im deutschen Strafrecht», en Eser,
A./Perron, W. (Hrsg.), Rechtfertigung und Entschuldigung III. Deutsch-italienisch-portugiesisch-spanis-
ches Strafrechtskolloquium 1990, Freiburg i. Brisgau (Max-Planck-Institut), 1990, pp. 260 ss. [«El error
como causa de exclusión del injusto y/o de la culpabilidad en el Derecho Penal alemán», traducción de
Bruzzone, G./Peñaranda, E., en Eser, A./Gimbernat, E./Perron, W. (eds.), Justificación y exculpación en
Derecho penal (Coloquio Hispano-Alemán de Derecho Penal), Madrid (Servicio de Publicaciones de la
Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, Centro de Estudios Judiciales), 1995, pp. 157 ss.
También aparece, en traducción de Peñaranda, E., bajo el título «El error como causa de exclusión del
injusto y/o como causa de exclusión de la culpabilidad», en el volumen El error en el Derecho penal,
Buenos Aires (Ad-Hoc), 1999, pp. 11 ss.].
220
ser apuntada aquí, es que para actuar con dolo basta con que el sujeto sepa que
en su hecho concurren los elementos típicos en su sentido material auténtico,
con independencia de cómo los denomine, de que sepa que integran el supues-
to de hecho de un tipo penal, de que conozca o no las reglas constitutivas del
elemento, etc. Solo el error sobre la concurrencia en el hecho del elemento tí-
pico en su sentido material auténtico será un error de tipo. El resto serán erro-
res de subsunción (aunque esta terminología se usa a veces de diferentes for-
mas, de modo que puede llegar a resultar confusa), en sí mismos irrelevantes,
si bien en ocasiones podrán conducir a un error de prohibición o a un error
sobre el carácter delictivo del hecho 11, que considero relevante 12.
Para aproximarnos al problema del error sobre elementos normativos del
tipo en el Derecho penal económico, tomaremos el ejemplo del delito doloso
de blanqueo de capitales. En el tipo se exige expresamente 13 (aunque no haría
falta) que el sujeto sepa que los bienes proceden de una actividad delictiva.
11
Se trata del confusamente llamado error de o sobre la punibilidad, que creo que se identifica mejor
si se habla de error sobre la antijuridicidad penal, la prohibición bajo pena o el carácter delictivo del hecho.
He señalado que lo considero relevante: me sitúo en un punto medio entre la posición dominante que, con
matices, niega esta relevancia [por todos, Roxin, C., 2006, § 21 nm. 12 ss. (1997, § 21 nm. 12 ss.); Roxin.
C./Greco, L., 2020, § 21 nm. 12 ss.] y la minoritaria que identifica el error de prohibición con este [en
España principalmente la escuela de Mir Puig, con especial detenimiento y fundamentación Felip i Sabo-
rit, D., Error iuris. El conocimiento de la antijuricidad y el artículo 14 del Código penal, Barcelona
(Atelier), 2000, pp. 126 ss.], de modo que creo que, por la afectación de la culpabilidad que puede suponer,
puede llegar a tener una rebaja sensible de pena (incluso, en casos extremos, igual a la que supone en Es-
paña el error de prohibición vencible –art. 14.3 CP–, pues la vía sería la apreciación de una atenuante
analógica, en su caso muy cualificada –art. 66.1.2.ª CP), si bien entiendo que debe comprobarse la afecta-
ción de la culpabilidad y, por lo tanto, concibo la atenuación como facultativa [muy próximo a Luzón
Peña, D.-M., Lecciones de Derecho Penal. Parte General, 3.ª ed., Valencia (Tirant lo Blanch), 2016,
Cap. 17, nm. 50, solo que él plantea la atenuación como automática): v. Díaz y García Conlledo,
M., 1999, pp. 355 ss. (omito la cita, pero señalaré que hay algunos autores que siguen la propuesta de
Luzón y mía)]. Me parecen interesantes otras posiciones intermedias, en especial la de Neumann, U.,
entre otros lugares, en Alternativkommentar zum StGB I, Neuwied/Darmstadt (Luchterhand), 1990 §
17 nm. 20 ss., que hace relevante el error sobre la sancionabilidad (penal o no) del hecho; con esta simpa-
tizan también algunos autores españoles, como, entre otros y a modo de mero ejemplo, con ulteriores re-
ferencias Martínez-Buján Pérez, C., 2022, p. 624 (ya también en trabajos anteriores).
12
Mi concepción acerca del error sobre elementos normativos del tipo puede verse, entre otros tra-
bajos míos, en Díaz y García Conlledo, M., El error sobre elementos normativos del tipo penal, Las
Rozas (Madrid) [La Ley (Wolters Kluwer)], 2008, pp. 198 ss., 315 ss. y passim, con una valoración amplia
de las tesis de otros autores (edición colombiana en Editorial Universidad del Rosario, Bogotá, 2012).
13
Baste transcribir aquí el primer párrafo del número 1 del artículo 301 CP: «1. El que adquiera,
posea, utilice, convierta, o transmita bienes, sabiendo que estos tienen su origen en una actividad delictiva,
cometida por él o por cualquiera tercera persona, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su
origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las
consecuencias legales de sus actos, será castigado con la pena de prisión de seis meses a seis años y multa
del tanto al triplo del valor de los bienes. En estos casos, los jueces o tribunales, atendiendo a la gravedad
del hecho y a las circunstancias personales del delincuente, podrán imponer también a este la pena de in-
habilitación especial para el ejercicio de su profesión o industria por tiempo de uno a tres años, y acordar
la medida de clausura temporal o definitiva del establecimiento o local. Si la clausura fuese temporal, su
duración no podrá exceder de cinco años».
221
Pues bien, un sujeto realiza con dolo el resto de los elementos típicos, pero
alega que él creía que la actividad de que procedían los efectos no era delictiva,
sino solo constitutiva de una infracción administrativa o directamente de una
actividad lícita.
En apariencia, se trata de un error sobre la concurrencia en su hecho de
un elemento típico normativo (es el propio CP el que establece qué es delito
–dejo al margen los problemas que, desde la LO 5/2010, supone el cambio de
la referencia a delito por la de actividad delictiva en el delito de blanqueo de
capitales) y, por tanto, suponiendo que sea vencible, parece que debería con-
ducir a la sanción por el tipo imprudente del artículo 301.3 CP (menor que la
del doloso) en el Derecho español (siempre que la imprudencia sea grave) 14.
Pues bien, esta solución debe ser matizada. El juez debe investigar en concreto
en qué consistió el error. Este pudo consistir en creer realmente que la activi-
dad de la que proceden los bienes no es delictiva, porque, por ejemplo, no
tenga ni idea de los hechos realizados para la obtención de los bienes (aunque
no solo razones de desconocimiento fáctico, sino también de desconocimiento
o error jurídico pueden dar lugar a este error); en tal caso, el sujeto ignoró de
forma vencible (normalmente) la concurrencia en su hecho de un elemento
típico y se trataría de un auténtico error de tipo, con las consecuencias que
conocemos.
Sin embargo, las cosas son muy distintas si el juez constata que el sujeto
supo perfectamente que los bienes provenían de un secuestro, pero creía (aun-
que el ejemplo es un poco absurdo, pero quiero que sea gráfico) que delito solo
era matar, lesionar o violar. Ciertamente el sujeto supo aquí todo lo que el tipo
pide que se sepa como presupuesto de la prohibición de la conducta (supo que
los bienes procedían de un secuestro, supo que procedían de algo muy grave
por lo que se va a la cárcel) y lo único que sufre es un error sobre el concepto
de delito, lo que suele denominarse un error de subsunción (o de concepto).
Como el sujeto supo que en su hecho concurrieron los elementos del tipo en su
sentido material auténtico, no podemos hablar de un error de tipo. El error de
subsunción sufrido sería en este caso irrelevante, pues con seguridad no con-
dujo al sujeto a pensar que su conducta no estaba prohibida (ni siquiera segu-
ramente a pensar que su conducta no era –materialmente– delictiva, aunque,
dado lo absurdo –para que sea gráfico– del ejemplo, ello pudiera discutirse) y,
por tanto, respondería plenamente por el delito doloso de blanqueo de capita-
les. En algunos supuestos de errores de concepto no tan burdos, el error de
14
Artículo 301.3 CP: «Si los hechos se realizasen por imprudencia grave, la pena será de prisión de
seis meses a dos años y multa del tanto al triplo».
222
subsunción puede llevar al sujeto a pensar que su hecho no está prohibido y,

por tanto, conducir a un error prohibición que, si es vencible, haría que se le
atenuara la pena (y, si era consciente de que su hecho estaba prohibido, pero
pensaba que no llegaba a ser delictivo, este error sobre la prohibición penal
también podría tener algún efecto atenuatorio, en mi opinión, como he dicho).
Como peculiaridad de la regulación española del delito de blanqueo de
capitales, cabe señalar que en él (probablemente por imprevisión del legisla-
dor) puede invertirse la regla del más benigno tratamiento del error de tipo
vencible frente al error de prohibición vencible, pues, si el error de tipo venci-
ble diera lugar a una imprudencia grave (no en otro caso, que resultaría impu-
ne, manteniéndose la regla señalada), sería de aplicación el tipo imprudente
del artículo 301.3 CP, que conmina la conducta con pena de prisión de seis
meses a dos años y multa del tanto al triplo, mientras que la que se derivaría de
un error de prohibición vencible sería, en el supuesto del tipo básico del primer
párrafo del delito de blanqueo de capitales del artículo 301.1 CP, que establece
una pena de prisión de seis meses a seis años y multa del tanto al triplo del
valor de los bienes, la inferior en uno o dos grados a esta (art. 14.3 CP), por lo
tanto, refiriéndonos solo a la privativa de libertad y solo a la rebaja en un gra-
do, prisión de tres a seis meses (redondeando), notoriamente inferior a la del
tipo por imprudencia grave. Si esta anomalía 15, que no existe en otros países 16,
puede y debe tener una respuesta interpretativa que la evite es un tema que
excede de los fines de este trabajo, pues nos interesaba sobre todo ejemplificar
la dificultad que puede suponer la existencia de elementos normativos en ma-
teria de error en el ámbito que nos ocupa 17.
15
No exclusiva por cierto del delito de blanqueo de capitales en el CP español, sino que, de otro
modo, se produce también, al menos, en todos los casos en que la ley establece la pena del delito cometido
por imprudencia grave (si no es grave, no hay delito y no se rompe la regla) mediante una cláusula general
referida a los artículos anteriores (o fórmulas similares) que establece que se impondrá la pena inferior en
grado a la de esos delitos dolosos (arts. 317, 331, 344, 345.3, 358 y 367 CP), de modo que la pena sería
igual a la derivada de la existencia de un error de prohibición vencible en que la pena se rebajara solo en
un grado y superior a la resultante de la rebaja en dos grados (peculiar, por diversas razones, es el supues-
to del art. 576.4 CP, que prevé la rebaja en uno o dos grados, igual que en el caso del art. 615 bis.2 CP).
16
Así, por ejemplo, aunque las pautas de determinación de la pena del StGB alemán son complejas
en aplicación a este caso, creo que difícilmente se producirá la inversión (parcial) de la regla que observa-
mos en el Derecho penal español en el supuesto del blanqueo del § 261 StGB (ni siquiera tras la amplia-
ción de la tipicidad de este delito operada por el art. 1 de la Ley para la mejora de la lucha o represión
jurídico-penal del lavado de dinero –Gesetz zur Verbesserung der strafrechtlichen Bekämpfung der Geld-
wäsche, GwStrRVG, de 9 de marzo de 2021, en vigor desde el 18 de ese mes), que contempla también un
supuesto de blanqueo por «temeridad» (Leichtfertigkeit), un grado especialmente elevado de imprudencia,
en su apartado 6, entre otras cosas (aunque no solo) por el carácter potestativo de la atenuación de la pena
en caso de error de prohibición vencible, conforme al § 17 StGB.
17
No obstante, señalaré que, para el supuesto del blanqueo (pero podría valer para los otros supues-
tos), Martínez-Buján Pérez, C., 2022, pp. 523 ss. (por citar la última edición de esta obra, aunque su
propuesta procede de ediciones anteriores), con ulteriores referencias [en El error en la teoría jurídica del
223
Tomaré otro ejemplo de la jurisprudencia del Tribunal Supremos de hace

ya muchos años: En el supuesto de la STS 27 de abril de 1990, unos sujetos
habían sido condenados por «alzamiento de bienes» 18; entre ellos se encontra-
ban varios fiadores solidarios de un crédito personal concedido por un banco a
otros procesados, todos los cuales (adjudicatarios del crédito y fiadores) reali-
zaron posteriormente operaciones de ocultación de sus bienes para evitar que
el banco pudiera ejecutar sobre ellos la deuda existente. Los fiadores alegan en
casación que existió en ellos un error de prohibición, «ya que creyeron obrar
lícitamente al no existir precepto legal alguno que a los avalistas les prohibiera
disponer libremente de su patrimonio». El TS desestima el recurso apreciando
que de los hechos probados «se deduce precisamente lo contrario de lo que
aducen los recurrentes, pues consta en la misma el conocimiento, por parte de
todos los que intervinieron en las referidas escrituras de compraventa, de la
deuda existente y de las intenciones del banco de ejecutarla contra los avalis-
tas...». La alegación de los avalistas no es muy comprensible, pues parece
evidente que quien avala una operación de crédito bancario –y además de for-
ma solidaria– tiene que saber que el banco puede dirigirse contra sus bienes en
caso de impago de la deuda (¿qué otro sentido puede tener la firma del aval?),
por lo cual parece difícil la existencia del error alegado, máxime si los hechos
se produjeron como manifiesta el TS.
Pero lo interesante para nosotros es que tal vez tras la alegación de los
recurrentes podría hallarse otra: los recurrentes habrían pensado que el banco
era acreedor de los deudores (de los que reciben el préstamo) y no de ellos,
que no reciben crédito alguno y son solo fiadores o avalistas, no deudores. En
definitiva estarían alegando un error sobre el elemento «acreedores» en el
delito. Un estudio a la luz de la concepción significativa, Valencia (Tirant lo Blanch, 2017, p. 92 n. 172 se
limita a exponer la existencia de la quiebra del tratamiento más benigno del error de tipo en el caso del
delito de blanqueo de capitales, remitiendo a la obra anteriormente citada], propone de lege ferenda modi-
ficar los marcos penales para que no se produzca la consecuencia señalada y, de lege lata, al menos para
errores vencibles «sobre términos normativos jurídicos», calificarlos como errores de prohibición, por
resultar las consecuencias más favorables para el sujeto. La propuesta parece político-criminalmente razo-
nable y creo que admite también una fundamentación dogmática: salvo supuestos de doble error, todo
error de tipo conduce también al desconocimiento de la prohibición, aunque, naturalmente, el primero
desplaza al segundo; en los supuestos excepcionales mencionados podría defenderse la inversión de la
regla (resolver el «concurso de errores» en el sentido inverso) para no llegar a tratamientos desiguales e
incluso a despropósitos valorativos. Pero, en mi opinión, hay que valorar si con ello se vulnera el principio
de vigencia, de modo que se vacíe el artículo 301.1 CP; ello dependerá de si son concebibles casos de
blanqueo por imprudencia grave no derivada de un error de tipo (o sobre elementos del tipo distintos a los
que el citado autor denomina «términos normativos jurídicos»), pues es claro que estos serán relativamen-
te frecuentes (error sobre la cualidad de delictiva de la actividad de que proceden los bienes).
18
El alzamiento de bienes se regula actualmente en el artículo 257.1.1.º CP como una modalidad de
«frustración de la ejecución», con el mismo tenor que tenía en el CP que regía en el momento de la sen-
tencia comentada: «El que se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores».
224
delito de alzamiento de bienes del artículo 519 CP 1944/73, que se correspon-

de (en lo que aquí nos interesa) con el vigente artículo 257.1.1.º CP. Nueva-
mente, para considerar la naturaleza de este error, deberemos preguntarnos
por el sentido auténtico del término «acreedores» del artículo 519 CP 1944/73
o del artículo 257.1.1.º CP (o, si se prefiere, sobre quiénes son deudores en
este delito), para saber si lo son solo quienes tienen un derecho de crédito
frente a un deudor o también lo son (respecto de los fiadores) quienes tienen
la posibilidad de ejecutar la deuda sobre el fiador de esta. Parece que esta úl-
tima es la interpretación adecuada al sentido del precepto: son deudores (y
por tanto es acreedor frente a ellos el titular del derecho de crédito) todos los
que de una u otra forma tengan que responder de la deuda (directamente o en
caso de impago por el deudor principal), interpretación que tampoco parece
vulnerar el tenor literal del término «acreedores». Por lo tanto, salvo en el
muy improbable caso de que el no considerarse «deudor» en sentido estricto
hubiera llevado al avalista a pensar que no respondía de la deuda con sus bie-
nes, el señalado error es un mero error de subsunción, del que además es difí-
cil pensar que conduzca a un error de prohibición (como máximo y, en caso
de reflexión previa del sujeto sobre los términos típicos, conduciría a un error
sobre la prohibición penal).
V. LAS SOLUCIONES INTERMEDIAS Y LA DEFENSA PERSONAL

DE LA FLEXIBILIZACIÓN EN LA APRECIACIÓN DE ERRORES
DE PROHIBICIÓN INVENCIBLES … AUNQUE CON LÍMITES
Algunos autores han propugnado soluciones intermedias, sin llegar a

equiparar las dos clases de error, pero defendiendo la introducción de un trata-
miento menos severo que en el Derecho penal nuclear para el error de prohibi-
ción en el Derecho penal accesorio o secundario, como sería el económico y
empresarial 19.
Y es que en lo que tienen razón (al menos algo de razón) quienes defen-
dían un tratamiento igual (el del error de tipo) de los errores en el Derecho
penal económico y empresarial es en que en este sector a menudo las normas
y los conceptos que utilizan son más difícilmente cognoscibles e interpretables
que en otros. Por eso es verdad que quizá llamen la atención las diferencias de
severidad en el tratamiento del error de tipo y de prohibición vencibles.
19
V. solo, a modo de ejemplo y con ulteriores referencias, Roxin, C., 2006, § 21 nm. 41 ss. (1997,
§ 21 nm. 40 ss.); 2008, pp. 388 ss.; Roxin, C./Greco, L., 2020, § 21 nm. 41 ss.
225
En mi opinión, ello no justifica borrar las fronteras entre los dos errores,
pero sí es posible, mediante valoraciones normativas referentes al sujeto indi-
vidual que sufre el error, ser más generoso en la apreciación de errores de
prohibición invencibles (que conducen a la impunidad), suavizando así algo
(mediante una teoría flexible o suavizada de la culpabilidad) las diferencias de
tratamiento entre ambas clases de errores 20. La fundamentación de la invenci-
bilidad de estos errores puede descansar, no tanto en que el sujeto no tuviera
motivos para reflexionar o informarse sobre la licitud o ilicitud de la conducta,
pues, con dudas o sin ellas, sabrá que se mueve en un sector de actividad (por
ejemplo, el mercado financiero) especialmente regulado (si es que no es cons-
ciente de la posibilidad de dañar a terceros), lo que debe ser ya un motivo para
cerciorarse (reflexionar e informarse). El fundamento estaría más bien en que,
o bien, si se informara suficientemente, no llegaría a una conclusión segura por
las dificultades de interpretación también para los expertos, o bien porque,
aunque no se haya informado de forma suficiente, si lo hubiera hecho, tampo-
co habría logrado convencerse de la ilicitud de la conducta, o sea, salir de su
error (la información le habría confirmado erróneamente la licitud de su con-
ducta). O, si se prefiere: ¿cómo vamos a hacer responsable a un profano por no
conocer prohibiciones o injustos sobre cuyo significado o contenido a veces ni
siquiera los expertos se ponen de acuerdo?
Ahora bien, tampoco hay que exagerar las dificultades de conocimiento
de la situación jurídica (que a veces se agrandan interesadamente). Pensemos
que gran parte de la alta delincuencia económica (la de cuello blanco) se desa-
rrolla en esferas sociales donde hay formación y conocimiento sobre el «nego-
20
Asumo (Díaz y García Conlledo, M., 1999, pp. 362 s.; 2008, pp. 175 s., entre otros trabajos)
las tesis de autores como Rudolphi, H.-J., Unrechtsbewuβtsein, Verbotsirrtum und Vermeidbarkeit des
Verbotsirrtums, Göttingen (Otto Schwartz & Co.), 1969, pp. 193 ss., o Roxin, C., 2006, § 21 nm. 52 ss.
(1997, § 21 nm. 50 ss.) y Roxin, C./Greco, L., 2020, § 21 nm. 52 ss., y, en definitiva, creo que para que
un error de prohibición sea vencible, el sujeto debe haber tenido algún motivo para cerciorarse sobre la
situación jurídica (reflexionar e informarse), sea que le han surgido dudas reales sobre la ilicitud del hecho,
sea que opera en un sector especialmente regulado o normativizado, sea que su conducta puede causar
daños a terceros o a la sociedad; existiendo el motivo, el sujeto actuará de todas formas en error de prohi-
bición invencible si se ha informado de una fuente fiable (un abogado, un catedrático de Derecho, un juez,
etc.) que, erróneamente, le ha asegurado la licitud de su conducta, o, en algunos casos, incluso si ha llega-
do, erróneamente, a esa misma conclusión con un estudio propio, e incluso si, no habiéndose informado,
se comprueba que, de haberlo hecho, la fuente fiable le habría confirmado, erróneamente, la licitud de su
conducta. Entiendo, naturalmente, que, además, como subraya Luzón Peña, D.-M., 2016, Cap. 18
nm. 11, hay que añadir a estos casos el supuesto más tradicional de invencibilidad del error de prohibición
en el caso más claramente asociado a factores subjetivos individuales de que concurran circunstancias
excepcionales, condiciones o cualidades en un sujeto que supongan la imposibilidad de conocer la ilicitud
de su conducta, que sería accesible al sujeto medio (deficiencias culturales o de inteligencia, situaciones
psicológicas difíciles que no excluyan la imputabilidad, incluso razones de llegada muy reciente al país sin
conocimiento de idioma, costumbres o normas muy distintas a las del país de origen, etc.).
226
cio, business» y donde abundan los asesores especializados que fácilmente

pueden orientar al cliente y deberían hacerlo en el sentido correcto (tema dis-
tinto, en el que aquí no puedo entrar, es el del asesoramiento erróneo, los lími-
tes de la posibilidad de confianza del asesorado y las consecuencias jurídico-
penales de todo ello). Esta es una razón poderosa añadida para rechazar la
consideración en este campo de todo error como error de tipo (o tratado como
tal, aunque se diga que es de prohibición), pero también para matizar mi propia
postura, de modo que no se interprete que todo error de prohibición en este
campo es fácil que se produzca (a veces es muy difícil) y es invencible, como
por cierto propugnan algunos autores 21. Y, por lo demás, muchas prohibiciones
en materia económica y empresarial (por ejemplo, fiscal) están perfectamente
interiorizadas desde hace tiempo por la ciudadanía.
De cualquier manera, lo señalado (flexibilización de la apreciación de
errores de prohibición invencibles cuando proceda), junto a legislaciones,
como la española, generosas también con el error de prohibición vencible, en
cuanto que hacen obligatoria en él la rebaja de pena (al contrario que el StGB,
que la hace solo facultativa, aunque lo normal es que se produzca) y segura-
mente también el reconocimiento de efectos al error sobre el carácter delictivo
del hecho (pese al conocimiento de su antijuridicidad general), ofrecen ele-
mentos suficientes para mantener la necesidad de distinguir entre error de tipo
y error de prohibición, sin que ello lleve a consecuencias materiales insoporta-
bles (más bien es al contrario, en mi opinión) tampoco en el Derecho penal
económico y empresarial.
VI. OTROS PROBLEMAS DE ERROR: UN APUNTE ACERCA

DEL ERROR EN LOS DELITOS FISCALES
No terminan ni mucho menos aquí los problemas del error en el Derecho

penal económico y empresarial. Por ejemplo, se ha discutido mucho (aunque no
tanto en España, si bien cada vez más) sobre la naturaleza del error en el delito
de defraudación tributaria. Los «delitos contra la Hacienda Pública y contra la
Seguridad Social» de los artículos 305 ss. CP se encuentran plagados de ele-
mentos normativos o afines a ellos; así, en el artículo 305 CP 22 encontramos,
por ejemplo y entre otros, «tributos», «beneficios fiscales», «indebidamente».
21
Así, por ejemplo, Bajo Fernández, M./Bacigalupo Saggese, S., Derecho Penal Económi-
co, 2.ª ed., Madrid (Editorial Universitaria Ramón Areces), 2010, pp. 232 s.
22
Para que se compruebe que hay más incluso de los citados, reproduciré solo el número 1 de los
siete de que consta ese largo artículo 305 CP: «El que, por acción u omisión, defraude a la Hacienda Pú-
227
No es posible reseñar aquí las distintas soluciones que la doctrina pro-

pugna 23, desde la apreciación siempre de un error de tipo o en todo caso de un
error excluyente del dolo (con diverso fundamento, alguno de los cuales se
menciona en lo que sigue, pero también con otros, algunos recientes partiendo
de la defensa de una teoría pura del dolo renovada) 24, hasta, justamente al
contrario, la apreciación siempre de un error de prohibición 25. En mi opinión,
que no puedo explicar detenidamente aquí y que requeriría ciertas precisiones,
algunos autores hacen depender en exceso (por emplear cierto automatismo) la
calificación del error de la clasificación del tipo penal como contenedor de
elementos normativos en sentido estricto, de elementos de valoración global
del hecho o como ley penal en blanco.
Simplificadamente 26, en lo que respecta al punto central de la discusión,
cabe decir que, para que el sujeto que elude el pago de un «tributo» actúe con
dolo, ha de conocer que aquello que no paga es un tributo; ello presupone so-
blica estatal, autonómica, foral o local, eludiendo el pago de tributos, cantidades retenidas o que se hubie-
ran debido retener o ingresos a cuenta, obteniendo indebidamente devoluciones o disfrutando beneficios
fiscales de la misma forma, siempre que la cuantía de la cuota defraudada, el importe no ingresado de las
retenciones o ingresos a cuenta o de las devoluciones o beneficios fiscales indebidamente obtenidos o
disfrutados exceda de ciento veinte mil euros será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años y
multa del tanto al séxtuplo de la citada cuantía, salvo que hubiere regularizado su situación tributaria en
los términos del apartado 4 del presente artículo./La mera presentación de declaraciones o autoliquidacio-
nes no excluye la defraudación, cuando esta se acredite por otros hechos./Además de las penas señaladas,
se impondrá al responsable la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del
derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de tres
a seis años».
23
Buenos resúmenes de las principales opiniones en la doctrina española y alemana pueden encon-
trarse en España, por ejemplo, ya en Muñoz Conde, F., «El error en el delito de defraudación tributaria
del artículo 349 del Código penal», ADPCP, XXXIX, 1986, pp. 379 ss., respecto del tipo del CP 1944/73,
en lo que se refiere a España, pero con amplia recogida también de la discusión alemana, y propugnando
él mismo una «teoría del error orientada a las consecuencias»; Fakhouri Gómez, Y., «El tratamiento del
error sobre el delito fiscal: desarrollos doctrinales y jurisprudenciales en España y en Alemania y propues-
ta de solución», LLP, núm. 82, 2011, pp. 60 ss.; Martínez-Buján Pérez, C., 2022, pp. 536 ss.; Torres
Cadavid, N., La responsabilidad penal del asesor fiscal, Valencia (Tirant lo Blanch), 2019, pp. 169 ss.;
«El error sobre la obligación tributaria en el delito fiscal (según la teoría de la culpabilidad)», Foro
FICP, 2022-3, pp. 424 ss.
24
Así, por ejemplo, especialmente Fakhouri Gómez, Y., LLP, núm. 82, 2011, pp. 73 ff. Sobre la
defensa general de una nueva teoría pura del dolo por esta autora, v. su muy interesante monografía Deli-
mitación entre error de tipo y de prohibición. Las remisiones normativas: un caso problemático, Cizur
Menor, Navarra (Thomson Reuters), 2009, con numerosas y amplias referencias; «Teoría del dolo vs.
teoría de la culpabilidad – Un modelo para afrontar la problemática del error en Derecho penal», In-
Dret, 4/2009, pp. 1 ss. (numeración de páginas autónoma del propio artículo); «Zum Umgang mit der
Irrtumsproblematik bei normativen Tatbestandsmerkmalen und Blankettstrafgesetzen», Goltdammer’s
Archiv für Strafrecht, 2010, pp. 259 ss.
25
V. infra nn. 29 s.
26
Recojo mi opinión, entre otros lugares, en Díaz y García Conlledo, M., 2008, pp. 407 ss. Me
sigue en líneas generales, completando mi criterio en relación con las diferentes conductas típicas del
delito de defraudación tributaria y planteando interesantes cuestiones que yo no trato específicamente,
Torres Cadavid, N., 2019, pp. 171 ss.; Foro FICP, 2022-3, pp. 427 ss. y passim.
228
bre todo el conocimiento de la existencia de una deuda tributaria, por lo que,

si, aunque sea por el desconocimiento de las normas tributarias (y naturalmen-
te por el desconocimiento de la existencia del hecho imponible), el sujeto no
sabe que tiene una deuda con Hacienda, no actúa con dolo, sino en error de
tipo: solo el conocimiento de que existe esa deuda tributaria y de la obligación
de pagar implica el conocimiento del presupuesto de la prohibición; cierta-
mente, quien sabe que tiene una deuda tributaria y una obligación de pagar
difícilmente va a poder ignorar la prohibición del incumplimiento de la obliga-
ción; sin embargo, ello significará que en este ámbito serán prácticamente im-
pensables supuestos de error de prohibición (salvo, tal vez, casos de ceguera
jurídica, si es que esta supone verdaderamente un error 27), pero creo que no
implica que se confundan presupuesto de la prohibición (existencia de la deu-
da tributaria) y prohibición misma, sino en todo caso que ambos son más inse-
parables que en la mayoría de las figuras de delito. Por lo demás, el sujeto ha
de entender que lo que debe a la Hacienda Pública es producto de una obliga-
ción fiscal (surgida de la existencia de un hecho imponible), de manera que si,
por ejemplo, reconoce que tiene que pagar una cantidad al Estado, pero cree
que ello es consecuencia de una sanción que este le ha impuesto y no de la
existencia de un hecho imponible, no actúa con dolo de defraudación tributa-
ria. Lógicamente habrá que distinguir este supuesto de aquellos en que el suje-
to, pese a conocer que su deuda es consecuencia de un hecho imponible y que
en definitiva tiene naturaleza tributaria, crea «que los impuestos son un castigo
y una sanción del Estado o del poder local», pues en este caso el sujeto conoce
el carácter material de la deuda (sabe que aquello cuyo pago elude es un im-
puesto) aunque lo califique erróneamente de sanción (se trataría de un error de
subsunción irrelevante).
En el caso del delito de defraudación tributaria o delito fiscal, Roxin 28
califica el elemento sobre el que recae el error de elemento de valoración glo-
bal del hecho inseparable, una forma excepcional de esos elementos, pues en
la mayoría de ellos, al ser separables, se podrá distinguir: si el error recae sobre
el fundamento –fáctico o normativo– de la valoración, se tratará de un error de
tipo, mientras que si recae sobre la valoración (desvaloración) misma, se trata-
rá de un error de prohibición. La consideración como elemento de valoración
global del hecho como indivisible conducirá a la apreciación en todo caso de
27
Algo que no es indiscutido y que aquí no podemos debatir; v. mis breves reflexiones en Díaz y
García Conlledo, M., 1999, pp. 352 ss., con ulteriores referencias.
28
Roxin, C., 2016, § 12 nm. 107 s., entre otros lugares (y en relación con el § 370 de la Ordenanza
Tributaria alemana (Abgabeordnung, AO), con una regulación no idéntica a la española. Igual Roxin, C./
Greco, L., 2020, § 12 nm. 107 s.
229
un error de tipo, aunque ello no invalide la distinción entre error de tipo y error
de prohibición.
Y también se ha planteado a menudo el error sobre elementos centrales
de este delito como error sobre una ley penal en blanco o sobre el elemento en
blanco de una ley penal, habiéndose llegado a conclusiones diversas, que aquí
no detallaré, pero con frecuencia también a otorgarle fundamentalmente el
tratamiento del error de tipo. Algunos autores, cuya opinión en este tema no
comparto (por ejemplo, Maiwald 29 en Alemania, desde la teoría de la culpabi-
lidad y curiosamente también sobre la base de la imposibilidad de descompo-
ner el deber tributario en dos niveles, o Gracia Martín 30 en España), conside-
ran que el error sobre el deber jurídico tributario es siempre un error de
prohibición.
Por otro lado, aunque la idea del asesoramiento suele vincularse (como
yo lo he hecho anteriormente) al error de prohibición y a su vencibilidad o no,
debe señalarse aquí que incluso para la apreciación de un error de tipo o uno
de subsunción es importante tener en cuenta la situación real de la mayoría de
los sujetos con capacidad económica para cometer delito fiscal: suele tratarse
de sujetos muy bien asesorados por expertos en Derecho tributario y, en con-
secuencia, salvo casos excepcionales, no es fácil que incurran en errores de
tipo (vencibles o invencibles, que en ambos casos eximirían de responsabili-
dad penal, pues no se tipifica la comisión imprudente de este hecho) por igno-
rar la existencia de una deuda tributaria (o del hecho imponible que la genera) 31.
Es decir, que pronunciarse por el error de tipo en estos supuestos no supone
una extensión de la impunidad en este ámbito de conductas.
Consideraciones similares habría que hacer respecto de los otros elemen-
tos, como, en el tipo español, «beneficios fiscales» (el sujeto ha de conocer el
carácter fiscal del beneficio y no confundirlo, materialmente, con por ejemplo
un premio estatal a la dedicación empresarial o a su labor investigadora), y,
29
Maiwald, M., Unrechtskenntnis und Vorsatz im Steuerstrafrecht, Heidelberg (v. Decker & C. F.
Müller), 1984, pp. 15 ss. y passim.
30
Gracia Martín, L., «Recensión a Martínez-Buján Pérez, Carlos: Derecho penal económico.
Parte General. Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1998, 246 pp.», RDPC, núm. 13, 2004, p. 475.
31
Aunque no pretendo decir aquí que no sean concebibles casos, incluso por la delegación absoluta
de las cuestiones fiscales en los asesores. Sin embargo, no serán tantos como a veces se pretende y, a la
vez, la afirmación de ausencia de error de tipo (o, en su caso, de prohibición) y presencia de dolo (o de
conocimiento de la antijuridicidad) a través de la figura de la ignorancia deliberada no me parece correcta
ni recomendable: mi opinión sobre esto último en Díaz y García Conlledo, M., «A vueltas con el
dolo», en Gómez Martín, V./Bolea Bardon, C./Gallego Soler, J. I./Hortal Ibarra, J. C./Joshi Jubert, U.
(Dirs.)/Valiente Ivañez, V./Ramírez Martínez, G. (Coords.), Un modelo integral de Derecho penal. Libro
Homenaje a la Profesora Mirentxu Corcoy Bidasolo, Vol. I, Madrid (Agencia Estatal del Boletín Oficial
del Estado), 2022, pp. 553 ss.
230
sobre todo, respecto del carácter indebido del disfrute de beneficios fiscales.
Creo que se trata de un elemento de valoración global del hecho, por lo que me
limitaré a señalar que el error sobre la concurrencia de los presupuestos de ese
carácter indebido del beneficio será un error de tipo, mientras que un error
sobre la propia valoración como indebido es un error de prohibición, si bien se
requerirían precisiones que aquí no son posibles 32.
32
En este sentido, me parecen muy interesantes las consideraciones que respecto de la naturaleza y
significado de este elemento plantea una autora tan cercana a mis tesis como Torres Cadavid, N., 2019,
pp. 144 ss., quien, con argumentos muy dignos de ser tenidos en cuenta y que no estoy en condiciones de
rebatir o confirmar en este trabajo resumido y dedicado al error (en el que sobre este en el delito fiscal solo
hago, como indico en el título del apartado, «un apunte»), no cree que nos hallemos ante un elemento de
valoración global del hecho (en especial pp. 148 ss., aludiendo también a algunas dificultades que yo
mismo he planteado en torno a la naturaleza del «indebidamente» que aparece en el art. 305.1 CP), sino
ante uno normativo en sentido estricto, dándole una interpretación original.
231
LA RESPONSABILIDAD PENAL AUTÓNOMA DE LAS PERSONAS
JURÍDICAS
Juan Luis Fuentes Osorio *
I. INTRODUCCIÓN
El artículo 129 CP 1 en su versión original de 1995 estableció la posibili-

dad de imponer a ciertos entes, con o sin personalidad jurídica, una serie de
consecuencias accesorias del delito (entre las que no estaba la multa) para un
grupo cerrado de delitos. Este precepto permitía derivar cierta responsabilidad
penal de las acciones de las personas jurídica con el único presupuesto de que
estas consecuencias fueran necesarias para reducir su peligrosidad, prevenir la
continuidad de la actividad delictiva y sus efectos. Ahora bien, no se describían
otros requisitos. El intérprete y el aplicador del Derecho eran los encargados
de desarrollar este modelo de responsabilidad. Había desacuerdo sobre diver-
sas cuestiones. Especialmente se discutía sobre los presupuestos de su aplica-
ción, el carácter de estas consecuencias accesorias y la naturaleza de la respon-
sabilidad (con un enfrentamiento entre el modelo heterónomo/vicarial y la
ausencia de un auténtico sistema de responsabilidad penal). Esta escasez regu-
lativa seguramente motivó que fuera un artículo escasamente utilizado 2. La
*
Profesor Titular de Derecho penal. Universidad de Jaén. Este trabajo ha sido realizado en el marco
del proyecto de investigación: «Estrategias transversales para la prevención de la delincuencia económica
y la corrupción» (Ref. PID2021-23028OB-I00).
1
Sobre la evolución legislativa de la responsabilidad de las personas jurídicas Vid., por todos, Car-
pio Briz, D. I., «La responsabilidad penal de las personas jurídicas en el sistema español a la luz del
modelo italiano de imputación el ente», Diritto Penal Contemporaneo, núm. 2, 2018, pp. 43 ss.
2
Vid. Silva Sánchez, J. M., «Aplicación judicial de las consecuencias accesorias para las empre-
sas», InDret, 2/2006, pp. 4 s.; Ortiz De Urbina Gimeno, I., «Ni catástrofe, ni panacea: la responsabilidad
233
LO 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica el Código penal 3, superó

este conflicto mediante la incorporación de una normativa específica para las
personas jurídicas que posteriormente fue ampliada y precisada por la
LO 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica el Código Penal 4.
Como resultado de estas dos reformas se introdujo y desarrolló una res-
ponsabilidad penal de las personas jurídicas basada en una infracción de un
deber de control subjetivamente imputable por la capacidad de autoorganiza-
ción de estos entes e independiente de la condena de una persona física. Estos
elementos caracterizan al sistema resultante como «autónomo» 5. A partir de
esta premisa, no exenta de controversia 6, el objetivo de este trabajo será dar
penal de las personas jurídicas», Boletín de estudios económicos, vol. LXIX, núm. 211, 2014, p. 101;
Goena Vives, B., Responsabilidad penal y atenuantes en la persona jurídica, Madrid (Marcial
Pons), 2017, p. 97. Un estudio sobre la escasa aplicación jurisprudencial del artículo 129 CP en Silva
Sánchez, J. M., InDret, 2/2006, pp. 4 ss.
3
A partir de ahora, LO 5/2010.
4
A partir de ahora, LO 1/2015.
5
Vid. Dopico Gómez-Aller, J., «Responsabilidad de las personas jurídicas», Ortiz de Urbina Gi-
meno, I. (coord.), Memento Experto. Reforma Penal, Madrid (Francis Lefebvre), 2010, marg. 118; Zu-
galdía Espinar, J. M., La responsabilidad criminal de las personas jurídicas, de los entes sin personali-
dad y de sus directivos (análisis de los arts. 31 bis y 129 CP), Valencia (Tirant lo Blanch), 2013a, pp. 70 ss.;
idem, «Teorías jurídicas del delito de las personas jurídicas (aportaciones doctrinales y jurisprudenciales).
Especial consideración de la teoría del hecho de conexión», CPC, núm. 121, 2017, p. 13; idem, «Aproxi-
mación teórica y práctica al sistema de responsabilidad criminal de las personas jurídicas en el Derecho
penal español», en Reátegui Sánchez y Requejo Sánchez (coords.), Derecho penal económico y de la
empresa, Santiago de Chile (Olejnik), 2018, p. 364; González Rus, J. J., «La reforma de la responsabi-
lidad penal de las personas jurídicas», en Palma Herrera, J. M. (dir.), Procedimientos operativos objetivos
estandarizados y responsabilidad penal de la persona jurídica, Madrid (Dykinson), 2014, pp. 27 ss.; Ba-
rona Vilar, S., «La persona jurídica como responsable penal, parte pasiva en el proceso penal y parte en
la mediación penal en España», en Ontiveros Alonso, M. (dir.), La responsabilidad Penal de las Personas
Jurídicas, Valencia (Tirant lo Blanch), 2014, pp. 71 ss.; Ortiz De Urbina, I., «Responsabilidad penal de
las personas jurídicas (sección 1)», en Ayala Gómez, I., y Ortiz de Urbina Gimeno, I. (coords.), Memento
penal y Económico de la Empresa, Madrid (Francis Lefebvre), 2016, marg. 1377 ss.; Gómez-Jara Díez,
C., «Autoría y participación en la responsabilidad penal de las personas jurídicas», en Bajo Fernández, M.,
Feijoo Sánchez, B., y Gómez-Jara Díez, C. (auts.), Tratado de responsabilidad penal de las personas ju-
rídicas, 2.ª edición, Cizur Menor (Aranzadi), 2016c, pp. 263 ss.; Nieto Martín, A.; Maroto Calata-
yud, M., «La responsabilidad penal de las personas jurídicas», en Demetrio Crespo, E., y Rodríguez Ya-
güe, C. (coords.), Curso de Derecho Penal. Parte General, 3.ª ed, Barcelona (Ediciones Experiencia), 2016,
p. 554 ss.; García Ruiz, A., «Responsabilidad penal de las personas jurídicas: el nuevo artículo 31 bis del
Código Penal y su aplicación a los delitos ecológicos», RDPC, núm. 2, 2016, p. 9; Feijoo Sánchez, B.,
El delito corporativo en el Código Penal Español, 2.ª ed, Cizur Menor, 2016e, p. 74; idem, Réplica a Javier
Cigüela», InDret, 2/2016, 2016d, pp. 3 y 27.
SSTS 154/2016 de 29 de febrero (fd. 8); 516/2016 de 13 de junio (fd. 1, Vid. auto aclaratorio de 28

de junio de 2016); 221/2016 de 16 de marzo (fd. 5); 668/2017 de 11 octubre (fd. 1.2); 407/2018 de 8 de
mayo (fd. 5); 234/2019 de 8 de mayo (fd. 5); SSAP Zaragoza 201/2022 de 5 de mayo (fd. 10); Barcelo-
na 303/2022 de 6 de mayo (fd. 2).
6
El modelo teórico autónomo de responsabilidad penal de las personas jurídicas es el que más se
adapta a la regulación actual, aunque no encaje perfectamente en ella. Desajuste que ha sido utilizado
como soporte de otras interpretaciones sobre su naturaleza: «la ausencia de un posicionamiento expreso
del legislador en el CP a favor del modelo autónomo (a pesar de las afirmaciones en este sentido que
recoge el preámbulo), la vinculación con el hecho de la persona física o la subordinación de la duración
234
LA RESPONSABILIDAD PENAL AUTÓNOMA DE LAS PERSONAS JURÍDICAS ■
una visión esquemática de estos tres aspectos esenciales: el injusto, la culpabi-

lidad y el hecho de conexión.
Previamente debo aclarar que, aunque la decisión político criminal de
admitir la responsabilidad penal de las personas jurídicas se apoya principal-
mente en necesidades preventivas, el modelo que se diseñe debe encuadrarse
dentro de un sistema de responsabilidad penal basado en un merecimiento
deontológico individualista. Ello ha requerido su reajuste a la naturaleza no
humana de los entes jurídicos, lo que se ha plasmado en una reinterpretación
de los principios ordenadores del derecho penal, en la modificación de ciertas
instituciones dogmáticas y en la ideación de otras nuevas 7. Este proceso supo-
ne asumir cambios en el sistema penal clásico y aceptar que lo importante es
crear un modelo de depuración de la responsabilidad penal de las personas
jurídicas sustentado en el merecimiento como presupuesto de cualquier san-
ción y que este sea justo, garantista y aplicable, y no obsesionarse con que
nunca será idéntico al previsto para las personas físicas (que, por cierto, nunca
ha sido tan «perfecto»).
de la pena de la persona jurídica a la de la persona física han dado paso a otras opiniones críticas que
sustentan que sigue siendo vicarial o heterónomo, que se trata de un modelo mitad autónomo, mitad he-
terónomo o que no es ni una cosa, ni la otra», Fuentes Osorio, J. L., Sistema de determinación de la
pena de las personas jurídicas, Barcelona (J. M. Bosch), 2023, pp. 71 s. (con referencias sobre cada
posicionamiento).
7
Insisten en esta necesidad de adaptación, Guardiola Lago, M. J., Responsabilidad penal de las
personas jurídicas y alcance del artículo 129 del Código Penal, Valencia (Tirant lo Blanch), 2004, p. 120;
Heine, G., «Modelos de responsabilidad jurídico-penal originaria de la empresa», Gómez-Jara Díez, C.
(coord.), Modelos de autorresponsabilidad penal empresarial. Propuestas contemporáneas, Bogotá (Uni-
versidad Externado de Colombia), 2006, p. 32; Zugaldía Espinar, J. M., 2013a, p. 21; idem, 2018,
p. 358; Pérez Machío, A. I., Responsabilidad de las personas jurídicas en el Código Penal Español,
Granada (Comares), 2017, p. 4; Berruezo, R., Responsabilidad penal en la estructura de la empresa.
Imputación jurídico-penal en base a roles, Buenos Aires (Editorial B de f), 2018, p. 33. Vid. una descrip-
ción de la discusión dogmática al respecto en Galán Muñoz, A., «La responsabilidad penal de la perso-
na jurídica tras la reforma de la LO 5/2010: entre la hetero y la autorresponsabilidad», Revista de Estudios
de la Justicia, núm. 15, 2011, pp. 176 ss.; Zugaldía Espinar, J. M., 2018, pp. 360 ss.; Gómez-Jara
Díez, C., «Tomarse la responsabilidad de las personas jurídicas en serio: La culpabilidad de las personas
jurídicas», Calcina Hancco (coord.), Responsabilidad penal de las Empresas y Compliance Program,
Santiago de Chile (Olejnik), 2018, pp. 67 ss.; Roso Cañadillas, R., «Prevención: Responsabilidad social
y penal de las personas jurídicas», RGDP, núm. 33, 2020, pp. 24 ss.; González Cussac, J. L., Responsa-
bilidad penal de las personas jurídicas, Valencia (Tirant lo Blanch), 2020, p. 89. Adaptación igualmente
imprescindible en el ámbito procesal, Vid. Jimeno Bulnes, M., «La responsabilidad penal de las personas
jurídicas y los modelos de compliance: un supuesto de anticipación probatoria», RGDP, núm. 32, 2019,
pp. 32, 35 ss.
Críticos porque ello supone una relajación de principios y garantías que se puede extender al derecho

penal propio de las personas físicas, Molina Fernández, F., «Societas peccase non potest... nec delin-
quere», Bacigalupo Saggese et alii (coords.), Estudios de Derecho Penal: homenaje al Profesor Miguel
Bajo, Madrid (Editorial Universitaria Ramón Areces), 2016, p. 415; Díaz y García De Conlledo, M.,
«¿Responsabilidad penal de las personas jurídicas? Algunas tesis», Revista Justiça e Sistema Criminal,
vol. 10, núm. 18, 2018, p. 32.
235
II. INJUSTO
(1) El injusto propio de la persona jurídica viene recogido en el artícu

lo 31 bis CP. Se estructura en torno a dos elementos:
El primero establece la responsabilidad penal de las personas jurídicas por
los hechos que realizan las personas físicas vinculadas con ellas. Así, serán res-
ponsables por los (i) delitos cometidos en su nombre o por cuenta de las mismas
y en beneficio directo o indirecto por los sujetos que tienen poder de representa-
ción o facultades de organización y control o (ii) por sus subordinados en el
ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en beneficio directo o indirecto
de las mismas cuando haya un incumplimiento grave de los deberes de supervi-
sión, vigilancia y control de su actividad por los primeros (art. 31.1 bis CP).
El segundo precisa que el núcleo del injusto es la infracción de un deber
de control. Esta afirmación se puede poner en duda porque, como acabo de
indicar, únicamente hay una referencia expresa a este deber respecto a los su-
bordinados. Sin embargo, será la exención de responsabilidad prevista para las
conductas de ambos grupos de sujetos por la adopción eficaz de un modelo de
organización y gestión (antes de la comisión del delito) que resulte adecuado
para prevenir delitos de la naturaleza del que fue cometido o para reducir de
forma significativa el riesgo de su comisión (art. 31.2 y 4 bis CP) la que deter-
mina que sea este el contenido del injusto.
(2) Las personas jurídicas poseen una estructura compleja y una capa-
cidad de organización y de toma de decisiones libre y autónoma de las perso-
nas físicas, aunque dependa fácticamente de estas. De ahí que, la conducta que
haya efectuado el representante, el directivo o el empleado sea un hecho pro-
pio de la persona jurídica. Este comportamiento será un delito objetivamente
imputable a la persona jurídica cuando sea la consecuencia de una organiza-
ción defectuosa 8 que crea un riesgo jurídicamente relevante. Un ente jurídico,
8
Vid. SSTS 154/2016 de 29 de febrero (fd. 8); 221/2016 de 16 de marzo (fd. 5); 516/2016 de 13 de
junio (fd. 1); 123/2019 de 8 de marzo (fd. 1.4); 234/2019 de 8 de mayo (fd. 5); 534/2020 de 22 de octubre
(fd. 4); SSAP Pontevedra 116/2017 de 30 de junio (fd. 6); Barcelona 113/2018 de 11 de febrero (fd. 7);
Pontevedra 142/2020 de 14 de octubre (fd. 3); AAAP Navarra 91/2016 de 22 marzo (fd. 6); Álava 508/2019
de 26 de noviembre (fd. 2).
Sostienen en un sentido crítico que en realidad se trata de un modelo de atribución de la responsabi-

lidad, Robles Planas, R., «El “hecho propio” de las personas jurídicas y el Informe del Consejo General
del poder Judicial al Anteproyecto de Reforma del Código Penal de 2008», InDret, 2009, p. 5; idem,
«Volver a empezar: las personas jurídicas y el Derecho penal», Santana Vega et alii (eds.), Una perspecti-
va global del Derecho Penal. Libro homenaje al profesor Dr. Joan J. Queralt Jiménez, Barcelona (Ate-
lier), 2021, pp. 330 ss.; Del Rosal Blasco, B., «La delimitación típica de los llamados hechos de cone-
xión en el nuevo artículo 31 bis, núm. 1 del Código penal», CPC, núm. 103, 2011, p. 93; Frisch, W.,
«Strafbarkeit juristischer Personen und Zurechnung«, Zöller et alii (coord.), Gesamte Strafrechtswissens-
236
que tiene un deber general de diligencia en el desarrollo de su libertad de orga-

nización dentro de la legalidad, genera un riesgo jurídicamente relevante pre-
cisamente cuando infringe el deber de control de sus actividades 9. Este consis-
te en un deber de actuación diligente preventivo, que incluye las prácticas y
procedimientos adecuados para evitar los comportamientos delictivos que se
pueden producir en su ámbito de organización, y parcialmente reactivo, relati-
vo a los mecanismos y medidas para descubrir el delito y responder al mismo.
Habrá una vulneración de este deber cuando en ningún momento se haya orga-
nizado para cumplirlo 10 o cuando lo haga de forma inadecuada.
La fase reactiva se extiende hasta que haya una persecución del delito por
las instituciones formales. Durante este periodo las actuaciones de las personas
jurídicas en respuesta al delito podrán serán consideras ex ante. Desde el momen-
to en que intervengan las instituciones formales las medidas reactivas que tome
la persona jurídica serán ex post al delito y podrán ser valoradas como una excu-
sa absolutoria parcial (art. 31 quater CP).
No obstante, solo será responsable por las infracciones graves, las leves
serán un riesgo permitido atípico (requerido para desarrollo de las actividades
empresariales necesarias en la sociedad actual 11). La gravedad se medirá en
función del grado de integración, extensión y permanencia del defecto de or-
ganización en la estructura de la persona jurídica 12 y de la importancia de la
chaft in internationaler Dimension, Festschrift für Jürgen Wolter, Berlin (Duncker & Humblot), 2013,
p. 368; Molina Fernández, F., 2016, pp. 380 ss.; Goena Vives, B., 2017, pp. 83 ss.; 173 ss.
9
Vid. SSTS 154/2016; 234/2019 de 8 de mayo (fd. 5); 534/2020 de 22 de octubre (fd. 4); AAN
rec. 53/2016 de 3 de febrero 2020 (fd. 2); SSAP Madrid 550/2020 de 19 de noviembre (fd. 11);
Jaén 103/2021 de 2 de junio (fd. 3); Barcelona 303/2022 de 6 de mayo (fd. 2). Vid. Galán Muñoz, A.,
Revista de Estudios de la Justicia, núm. 15, 2011, p. 199; idem, Fundamento y límites de la responsabilidad
penal de las personas jurídicas tras la reforma de la LO 1/2015, Valencia (Tirant lo Blanch), 2017,
pp. 213 ss.; De La Cuesta Arzamendi, J. L., «Responsabilidad penal de las personas jurídicas en el De-
recho español», Diritto Penale Contemporaneo, núm. 1, 2012, p. 19; Ortiz De Urbina, I., 2016,
marg. 1373 ss.; Feijoo Sánchez, B., «Los requisitos del art. 31 bis.1», Bajo Fernández; Feijoo Sánchez,
Gómez-Jara Díez (auts.), Tratado de responsabilidad penal de las personas jurídicas, 2.ª edición, Cizur
Menor, 2016a, pp. 84 ss.; idem, InDret, 2/2016, 2016d, p. 4; Ragués I Vallès, R., La actuación en benefi-
cio de la persona jurídica como presupuesto de su responsabilidad penal, Madrid (Marcial Pons), 2017,
pp. 74 ss.; Jimeno Bulnes, M., RGDP, núm. 32, 2019, pp. 40 ss.; Fernández Teruelo, J. G., Parámetros
interpretativos del modelo español de responsabilidad penal de las personas jurídicas y su prevención a
través de un modelo de organización o gestión (compliance), Cizur Menor (Aranzadi), 2020b, p. 69.
10
Resulta claro que la empresa que se organiza para la comisión de delitos y da órdenes en esa di-
rección o incentiva para ello infringe su deber de prevenir y detectar delitos.
11
Vid. Ragués I Vallès, R., 2017, p. 94.
12
Un incumplimiento ocasional, parcial o mínimo será leve y atípico. Vid. al respecto, Silva Sán-
chez, J. M., «La responsabilidad penal de las personas jurídicas en Derecho Español», Silva Sánchez
(dir.), Criminalidad de empresa y Compliance, Barcelona (Atelier), 2013, pp. 35 ss.; Feijoo Sánchez, B.,
InDret, 2/2016, 2016d, p. 29; idem, 2016e, pp. 129 ss.; Cigüela Sola, J.; Ortiz De Urbina Gimeno, I.,
«La responsabilidad penal de las personas jurídicas: Fundamentos y sistema de atribución», Silva Sánchez
(dir.), Lecciones de Derecho Penal Económico y de la Empresa. Parte General y Especial, Barcelona
237
norma de cuidado infringida 13. Es irrelevante si este incumplimiento es la con-

secuencia de una conducta negligente o dolosa 14. Sin embargo, ello no impide
que el juez tenga en cuenta al concretar la pena la diferencia subjetiva entre,
por ejemplo, una orden directa y una falta de vigilancia 15.
Algunos autores defienden la posibilidad y la necesidad de elaborar una
teoría de la imputación subjetiva para las personas jurídicas 16. Con todo, desde
un enfoque autónomo debería emplearse una concepción estratégica del dolo 17:
se deriva de las políticas y estructuras organizacionales expresas e implícitas del
ente jurídico y no se puede identificar con el conocimiento de un solo sujeto 18.
(3) El programa de cumplimiento es un instrumento que articula de

forma ordenada un protocolo que facilita a la persona jurídica cumplir con los
deberes de control. Su existencia, cuando haya sido adoptado y ejecutado efi-
cazmente, excluye la responsabilidad penal de la persona jurídica. Esta, al or-
ganizarse de forma preventivamente adecuada antes de que acontezca la con-
(Atelier), 2020, pp. 80 s.; Fernández Teruelo, J. G., 2020b, p. 144; Hamdani, A.; Klement, A., («Cor-
porate Crime and Deterrence», Standford Law Review, vol. 61, núm. 2, 2008, pp. 276) defienden que la
persona jurídica únicamente debe ser responsable cuando haya una situación delictiva «generalizada» en
la organización (pervasive wrongdoing).
13
Vid. Fernández Teruelo, J. G., 2020b, p. 144.
14
Vid. Ortiz De Urbina, I., 2016, marg. 1425; Galán Muñoz, A., 2017, pp. 244 ss.; Dopico
Gómez-Aller, J., «La responsabilidad penal de las personas jurídicas», De la Mata Barranco; Dopico
Gómez-Aller; Lascuraín Sánchez; Nieto Martín (auts.), Derecho penal económico y de la empresa, Ma-
drid (Dykinson), 2018, p. 144. Vid. también, Colvin, E., «Corporate Personality and Criminal Liability»,
Criminal Law Forum, vol. 6, núm. 1, 1995, pp. 38.
15
Vid. Ragués I Vallès, R., «La imputación subjetiva en los delitos económicos y en la criminali-
dad de empresa», Ragués i Vallès; Robles Planas (dirs.), Delito y empresa. Estudios sobre la teoría del
delito aplicada al Derecho penal económico-empresarial, Barcelona (Atelier), 2018, p. 115; Dopico
Gómez-Aller, J., 2018, p. 144.
16
Así, pero con un dolo exclusivamente cognitivo, Dannecker, G., «Reflexiones sobre la responsa-
bilidad penal de las personas jurídicas», RP, núm. 7, 2001, p. 52; De La Cuesta Arzamendi, J. L., Diritto
Penale Contemporaneo, núm. 1, 2012, pp. 19 s., 76; Busato, P. C., Tres tesis sobre la responsabilidad pe-
nal de las personas jurídicas, Valencia (Tirant lo Blanch), 2019, pp. 101 ss.; Carbonell Mateu, J. C., «La
persona jurídica como sujeto activo del delito», De Vicente Remesal et alii (dirs.), Libro homenaje al Pro-
fesor Diego Manuel Luzón Peña por motivo de su 70 aniversario, vol. 1, Madrid (Reus), 2020, p. 536; Pé-
rez Machío, A. I., «Programas de cumplimiento normativo como paradigma de la justicia penal preventi-
va», Demetrio Crespo (dir.), Derecho penal económico y teoría del delito, Valencia (Tirant lo Blanch), 2020,
pp. 482 ss.; García Cavero, M., «La imputación subjetiva de la persona jurídica», InDret, 2/2022, p. 141.
17
Strategic mens rea según Fisse, B. («Reconstructing Corporate Criminal Law: Deterrence, Retribu-
tion, Fault and Sanctions», Southern California Law Review, vol. 56, núm. 6, 1983, pp. 1186 ss.) Autor que lo
considera preferible al managerial (se basa en la voluntad de la persona física que actúa con representación y
en beneficio de la jurídica, propio de los modelos vicariales) y al composite mens rea (resultado del conoci-
miento agregado de varios miembros de una organización, también denominado collective knowledge). Vid.
igualmente sobre la primera opción, Quaid, J. A., «The Assessment of Corporate Criminal Liability on the
Basis of Corporate Identity: An Analysis», MacGill Law Journal, vol. 43, núm. 1, 1998, pp. 97 ss.; Varela,
L.; Mansdörfer, M., Principios de Derecho Penal económico, Barcelona (J. M. Bosch), 2021, p. 188.
18
Vid. Fisse, B., Southern California Law Review, vol. 56, núm. 6, 1983, pp. 1191; Quaid, J. A.,
MacGill Law Journal, vol. 43, núm. 1, 1998, pp. 97 ss.
238
ducta delictiva y tras su comisión (de la que toma conocimiento e informa),

cumple su deber de control y no genera un riesgo jurídicamente relevante al
que se pueda imputar el resultado típico producido. Su conducta será, en con-
secuencia, atípica 19 (y lo seguiría siendo aunque no hubiera en el CP una pre-
visión expresa de exención de responsabilidad basada en el cumplimiento 20).
Por consiguiente, no se podrá valorar el correcto funcionamiento ex ante del
programa de cumplimiento como una causa de exclusión de la culpabilidad 21
ni como una excusa absolutoria 22.
Se afirma, en cambio, que el programa de cumplimiento es una causa de
exclusión de la culpabilidad porque el defecto organizativo condiciona la culpa-
bilidad de la persona 23 o porque este programa incide sobre la cultura de respeto
que determina la culpabilidad de las personas jurídicas 24.
Ahora bien, la ausencia de un programa no será automáticamente una in-
fracción grave del deber de cuidado en la prevención de delitos 25. Tampoco exis-
19
Considera expresamente que es una causa de atipicidad, STS 154/2016 de 29 de febrero, (fd. 8);
SAP Jaén 103/2021 de 2 de junio (fd. 3).
Vid. Feijoo Sánchez, B., «El fundamento de la responsabilidad penal de las empresas y otras per-

sonas jurídicas: un debate interminable», Gimbernat Ordeig et alii (coords.), Dogmática del Derecho Pe-
nal material y procesal y política criminal contemporáneas. Homenaje a Bernd Schünemann por su 70.º
aniversario, t. II, Lima (Gaceta Jurídica), 2014, p. 69; Cigüela Sola, J., La culpabilidad colectiva en el
Derecho penal. Crítica y propuesta de una responsabilidad estructural de la empresa, Madrid (Marcial
Pons), 2015, p. 350; Gómez-Jara Díez, C., «El injusto típico de la persona jurídica (Tipicidad)», Bajo
Fernández; Feijoo Sánchez; Gómez-Jara Díez (auts.), Tratado de responsabilidad penal de las personas
jurídicas, 2.ª edición, Cizur Menor (Aranzadi), 2016, p. 133; Galán Muñoz, A., 2017, p. 214; Goena
Vives, B., 2017, pp. 341 ss.; Silva Sánchez, J. M., «La eximente de “modelos de prevención de delitos”.
Fundamento y bases para una dogmática», Ragués i Vallès; Robles Planas (dirs.), Delito y empresa, Bar-
celona (Atelier), 2018, pp. 237 ss.; idem, Derecho penal de la Empresa, 2.ª edición, Buenos Aires (B de
f), 2020, pp. 393 s., 402 ss.; Cigüela Sola, J.; Ortiz De Urbina Gimeno, I., 2020, p. 81.
20
Vid. Ortiz De Urbina, I., «Observaciones críticas y reconstrucción del concepto de “cultura de
cumplimiento”», Gómez-Jara Díez (coord.), Persuadir y razonar: Estudios jurídicos en homenaje a José
Manuel Maza Martín, t. II, Cizur Menor (Aranzadi), 2018a, pp. 370 s.
21
Vid. infra (n. 23 s.)
22
Como plantea la Circ. FGE 1/2016 (5.7); SAP Barcelona 303/2022 de 6 de mayo (fd. 2); Jimeno
Bulnes, M., RGDP, núm. 32, 2019, p. 42; Górriz Royo, E., «Criminal Compliance ambiental y la res-
ponsabilidad de las personas jurídicas a la luz de LO 1/2015, de 30 de marzo», InDret, 4/2019, p. 21.
Críticos en el mismo sentido, STS 154/2016 de 29 de febrero (fd. 8); Feijoo Sánchez, B., 2016e,

pp. 93 s.
23
Vid. Bacigalupo Saggese, S., «El modelo de imputación de la responsabilidad penal de los entes
colectivos», Zugaldía Espinar; Marín de Espinosa (coords.), Aspectos prácticos de la responsabilidad
criminal de las personas jurídicas, Cizur Menor (Aranzadi), 2013, p. 91; Zugaldía Espinar, J. M., 2013a,
p. 123.
24
Según Palma Herrera, J. M. («Presupuestos jurídico-penales de la responsabilidad penal de los
entes corporativos y del sistema de “compliance”», Palma Herrera; Aguilera Gordillo [auts.], Compliance
y responsabilidad penal corporativa, Cizur Menor [Aranzadi], 2017, pp. 26 s.) que sea una causa de ati-
picidad o de exclusión de la culpabilidad depende, desde una perspectiva autónoma, de que se plantee que
el compliance afecta a la estructura organizativa o a la cultura de respeto a la ley, respectivamente.
25
Vid. Circ. 1/2011 (III.3); STS 123/2019 de 8 de marzo (fd. 1.4); AAAP Álava 508/2019 de 26 de
noviembre (fd. 2); Álava 107/2020 de 26 de febrero (fd. 3). Vid. Cigüela Sola, J., 2015, pp. 352 ss.;
239
te un delito específico por ello 26. La persona jurídica podrá eximirse de respon-

sabilidad, aunque no tuviera este programa, si ha establecido por cualquier otro
medio y aplicado correctamente medidas de supervisión, vigilancia, control y
denuncia eficaces 27 y podrá ser imputada por los hechos cometidos cuando dis-
ponga de este programa, pero lo haya implementado de forma ineficaz 28.
(4) Las personas jurídicas serán responsables únicamente respecto a un
catálogo cerrado de delitos (sistema de numerus clausus) 29. Se incluye en el
CP un precepto que habilita la posibilidad de sancionar penalmente a las per-
sonas jurídicas mediante el artículo 31 bis CP (o el art. 129 CP si carecieran
formalmente de personalidad jurídica) para cada delito o grupos de delitos
seleccionados. Se reprocha, sin embargo, que con este modelo de tipificación
se han dejado fuera comportamientos criminales en los que las personas jurí-
dicas intervienen de forma destacada 30. Hubiera sido preferible un sistema de
responsabilidad basado en el principio de responsabilidad general para todos
los delitos 31 o, a partir de este principio, haber especificado (y por qué) los
comportamientos delictivos que quedaban excluidos.
(5) Las personas jurídicas solo podrán serán responsables por los delitos
cometidos por las personas físicas vinculadas con ellas siempre que actúen por su
cuenta y en el ejercicio de sus actividades sociales (art. 31 bis CP). No se les po-
Silva Sánchez, J. M., 2018, p. 243; León Alapont, J., «Criminal Compliance: análisis de los arts. 31
bis 2 a 5 y 31 quater CP», RGDP, núm. 31, 2019, p. 35; Cigüela Sola, J.; Ortiz De Urbina Gimeno,
I., 2020, p. 78; Galán Muñoz, A., 2017, p. 215.
26
Previsto en el artículo 286.6 del Proyecto de Ley Orgánica de Código penal del 2013 y que final-
mente no fue aprobado. Solamente existe esta obligación para los partidos políticos: el artículo 9 bis
LO 6/2002, de 27 de junio, de Partidos Políticos, establece que «los partidos políticos deberán adoptar en
sus normas internas un sistema de prevención de conductas contrarias al ordenamiento jurídico y de super-
visión, a los efectos previstos en el artículo 31 bis del Código penal».
27
Vid. Cigüela Sola, J., 2015, pp. 352 ss.; Pérez Machío, A. I., 2020, pp. 476, 492. Vid. también
en este sentido AAAP Navarra 91/2016 de 22 marzo (fd. 6); Navarra 102/2017 de 7 de marzo (fd. 3).
28
Si bien, el legislador permite atenuar la pena por su existencia previa (ex ante al delito, Vid.
arts. 31.2 y 4 bis CP).
29
Vid. STS 630/2019 de 18 de diciembre (fd. 5); AAAP Castellón 61/2017 de 30 de enero (fd. 2);
Guadalajara 338/2018 de 7 de diciembre (fd. 2); Tenerife 347/2020 de 11 de mayo (fd. 1); SAP Valen-
cia 489/2019 de 11 de octubre (fd. 1).
30
Por ejemplo, en los delitos contra los derechos de los trabajadores las personas jurídicas no son
responsables por el artículo 31 bis CP, sino por el artículo 129 CP. Tampoco lo son en los delitos de flora
y fauna (arts. 332-336 CP) ni en los relacionados con sustancias nucleares u otras sustancias radiactivas
peligrosas (art. 345 CP). Aunque se prevé para las estafas, extrañamente no se recoge para las apropiacio-
nes indebidas ni para la mayoría de las falsificaciones documentales. Por último, se debería poder respon-
sabilizar penalmente a una persona jurídica por los homicidios y lesiones causados por su infracción de la
normativa sobre seguridad laboral.
31
Vid. De La Cuesta Arzamendi, J. L., Diritto Penale Contemporaneo, núm. 1, 2012, p. 22;
Velasco Núñez, E., 10 años de responsabilidad penal de la persona jurídica, Cizur Menor (Aranza-
di), 2020, p. 104; González Cussac, J. L., 2020, pp. 345. En contra, García Ruiz, A., RDPC,
núm. 2, 2016, p. 6.
240
drán imputar los comportamientos ejecutados por una persona ajena (que no ten-
ga una conexión funcional formal con la jurídica) o que exceda sus funciones 32.
La atribución de responsabilidad se condiciona igualmente a que los delitos
hayan sido realizados por la persona física en beneficio de la jurídica (art. 31 bis
CP) 33. Hay beneficio cuando la conducta tiene aptitud o capacidad para generar-
lo 34. Enfoque preferible a su definición subjetiva, como una intención 35, o a la
objetiva que demanda la efectiva obtención del mismo 36. Este puede ser directo
o indirecto (cualquier tipo de ventaja 37) e incluso no tener carácter económico 38.
Estos dos factores permiten diferenciar entre la criminalidad de empresa (de-
litos imputables al ente jurídico) y la criminalidad en la empresa (delitos no impu-
tables porque han sido cometidos por una persona física vinculada con la jurídica,
pero extralimitándose en sus funciones y/o en su beneficio o de un tercero ajeno) 39.
Se censura, no obstante, que el deber de evitar los resultados lesivos pro-

ducidos se debería extender a todas las situaciones en las que la persona física
se vale de las estructuras o recursos de la jurídica, aunque supere sus funciones
y/o no sea en beneficio del ente 40.
32
Vid. Zugaldía Espinar, J. M., 2013a, p. 81; Cigüela Sola, J.; Ortiz De Urbina Gimeno,
I., 2020, p. 79; Pérez Machío, A. I., 2020, p. 477.
33
Vid. STS 455/2017 de 21 de junio (fd. 1.4).
34
Vid. Circ. FGE 1/2011, III.2; Circ. FGE 1/2016, 2.4; AAP Navarra 91/2016 de 22 marzo (fd. 4);
Zugaldía Espinar, J. M., 2013a, p. 86; Ortiz De Urbina, I., 2016, marg. 1401; Feijoo Sánchez,
B., 2016e, p. 125; Del Moral García, A., «Responsabilidad penal de partidos políticos», La responsa-
bilidad penal de las personas jurídicas. Homenaje al Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, Madrid
(Ministerio de Justicia), 2018, p. 312; Fernández Teruelo, J. G., 2020b, pp. 123 ss.; Ragués I Vallès,
R., 2017, pp. 94 ss., 112.
35
Vid. Del Rosal Blasco, B., CPC, núm. 103, 2011, p. 87.
36
Vid. Bacigalupo Saggese, S., 2013, p. 86.
Vid. sobre estas posibilidades interpretativas y las consecuencias que tiene optar por cada una, Circ.

FGE 1/2011, III.2; Ortiz De Urbina, I., 2016, marg. 1397 ss.; Ragués I Vallès 2017, pp. 80 ss., 105 ss.
37
Vid. Zugaldía Espinar, J. M., 2013a, p. 87; Feijoo Sánchez, B., 2016a, pp. 82 ss.; idem, 2016e,
p. 124; Fernández Teruelo, J. G., 2020b, p. 125. STS 154/2016 de 29 de febrero; SAP Madrid 491/2018
de 9 de julio (fd. 3); AAP Navarra 91/2016 de 22 marzo (fd. 4); Circ. FGE 1/2011, III.2 (respecto al tér-
mino «en provecho»); Circ. FGE 1/2016, 2.4.
38
Vid. Circ. FGE 1/2016, 2.4; Zugaldía Espinar, J. M., 2013a, p. 87; Feijoo Sánchez, B., 2016e,
p. 124; Fernández Teruelo, J. G., 2020b, pp. 125 ss.; STS 154/2016 de 29 de febrero; SAP Ma-
drid 491/2018 de 9 de julio (fd. 3); AAP Navarra 91/2016 de 22 marzo (fd. 4).
39
Vid. sobre la distinción entre criminalidad en y de empresa, Schünemann, B., «Cuestiones bási-
cas de dogmática jurídico-penal y política criminal acerca de la criminalidad de empresa», Anuario de
Derecho Penal y Ciencias Penales, t. 41, 1988, pp. 529 ss.; Galán Muñoz, A., Revista de Estudios de la
Justicia, núm. 15, 2011, pp. 198; Zugaldía Espinar, J. M., 2013a, p. 86; idem, 2018, p. 367; Feijoo
Sánchez, B., 2014, p. 69; idem, 2016a, pp. 78 ss.; idem, 2016e, pp. 119 ss.; Jimeno Bulnes, M., RGDP,
núm. 32, 2019, p. 6.
40
Vid. Colvin, E., Criminal Law Forum, vol. 6, núm. 1, 1995, pp. 29 ss. Vid. también, Cigüela Sola,
J.; Ortiz De Urbina Gimeno, I., 2020, p. 80 que sostienen que si se persigue que las personas jurídicas
participen en la prevención y detección de hechos delictivos no debería utilizarse el criterio del beneficio.
241
III. CULPABILIDAD
(1) La persona jurídica es responsable penalmente por la infracción

culpable de las normas de conducta a ellas dirigida. Su culpabilidad no es
equivalente a su defectuosa o imperfecta estructura organizativa 41, pues coin-
cidiría con el desvalor de su acción. Tampoco se puede identificar con una
deficiente cultura corporativa 42 (referida a aquellas cuestiones éticas o valores
que condicionan a la organización 43) porque forma igualmente parte de su in-
justo. Los factores culturales están entrelazados con los estructurales (la cultu-
ra empresarial influye en la estructura y en el funcionamiento de la persona
jurídica y de estas se deriva tácitamente una cultura) y conjuntamente confor-
man la organización de la persona jurídica 44. Esta puede ser, por consiguiente,
defectuosa por una cuestión cultural. De hecho, aspectos culturales pueden
incidir especialmente en el grado de integración y extensión del defecto orga-
nizativo en la estructura lo que determina la gravedad de la infracción del de-
ber de cuidado. La culpabilidad de la persona jurídica no se cimienta sobre sus
decisiones, sino sobre su capacidad de organización y de toma de decisiones
(diferente a la de los sujetos que la integran 45). Ello le permite escoger de
41
Vid. Tiedemann, K., «Die “Bebußung” von Unternehmen nach dem 2. Gesetz zur Bekämpfung
der Wirtschaftskriminalität», Neue Juristische Wochenschrift, vol. 19, 1988, p. 1172 (para el derecho san-
cionador administrativo); Nieto Martín, A., La responsabilidad penal de las personas jurídicas: un
modelo legislativo, Madrid (Iustel), 2008, pp. 146 ss.; Zugaldía Espinar, J. M., 2013a, p. 92; Roca De
Agapito, L., «Sanciones penales aplicables a las personas jurídicas», Ontiveros Alonso (coord.), La res-
ponsabilidad penal de las personas jurídicas, Valencia (Tirant lo Blanch), 2014, p. 382. SAP Barcelo-
na 701/2018 de 16 de noviembre (fd. 9); AAN 246/2019 de 30 de abril (fd. 2).
42
Vid. Feijoo Sánchez, B., 2014, p. 69; Gómez-Jara Díez, C., «La culpabilidad de la persona
jurídica», Bajo Fernández; Feijoo Sánchez; Gómez-Jara Díez (auts.), Tratado de responsabilidad penal de
las personas jurídicas, 2.ª edición, Cizur Menor (Aranzadi), 2016b, pp. 164 ss.; Pérez Machío, A.
I., 2020, pp. 486 ss.
43
Así, por ejemplo, Bacigalupo Saggese, S., «Compliance», Eunomia. Revista en Cultura de la
Legalidad, vol. 21, 2021, p. 265.
44
De este modo, Cigüela Sola, J., «Compliance más allá de la ciencia penal», InDret, 2019,
pp. 10 ss., 18; Galán Muñoz, A., «¿Cultura o estructura? ¿Esa es la cuestión? La difícil convivencia y
coordinación de los dos sistemas de tratamiento penal de las personas jurídicas en el ordenamiento espa-
ñol», RGDP, núm. 35, 2021, p. 17. Ortiz De Urbina, I. (2018a, pp. 376 ss.; idem, «Cultura de cumpli-
miento y exención de responsabilidad de las personas jurídicas», Revista Internacional de Transparencia
e Integridad, núm. 6, 2018b, pp. 6 s.) afirma que no existe una definición suficientemente precisa de cul-
tura de cumplimiento y que la que se podría dar estaría conectada con las políticas y medidas concretas de
cumplimiento. En suma, en la práctica estos aspectos están tan interrelacionados que no es viable diferen-
ciarlos. Del mismo modo, pero en sentido contrario, se mantiene que la cultura empresarial engloba a la
estructura: Bucy, P. H. («A Standard for Imposing Corporate Criminal Liability», Minnesota Law Review,
vol. 75, núm. 4, 1991, pp. 1121 ss.) plantea que el corporate ethos abarca la estructura formal e informal
de la empresa y otros elementos culturales como los objetivos perseguidos.
45
Vid. French, P. A., «The Corporation as a Moral Person», American Philosophical Quartely,
vol. 16, núm. 3, 1979, p. 212; idem, Collective and Corporate Responsibility, New York (De Gru-
yter), 1984, p. 13; Bucy, P. H., Minnesota Law Review, vol. 75, núm. 4, 1991, p. 1099; Colvin, E., Crimi-
242
modo autónomo e intencional entre opciones según sus objetivos e intereses,

posicionándose así frente a la norma 46.
(2) Se reprocha a este planteamiento que el ente jurídico no posee un
soporte cognitivo y sensitivo propio (no puede comprender el significado mo-
ral de su conducta y no tiene capacidad emocional, ni de sufrimiento), sino que
son los individuos que conforman la persona jurídica los que se posicionan
frente a la norma 47. En suma, las personas jurídicas no pueden ser culpables
nal Law Forum, vol. 6, núm. 1, 1995, pp. 23 ss.; Clarkson, C. M. V., «Kicking Corporate Bodies and
Damning Their Souls», The Modern Law Review Limited, vol. 59, núm. 4, 1996, p. 568; Laufer, W. S.,
«Corporate Culpability and the Limits of the Law», Business Ethics Quarterly, vol. 6, núm. 3, 1996,
pp. 319 ss.; Quaid, J. A., MacGill Law Journal, vol. 43, núm. 1, 1998, p. 113; Friedman, L., «In Defense
of Corporate Criminal Liability», Harvard Journal of Law and Public Policy, vol. 23, núm. 3, 2000,
pp. 848 ss.; Laufer, W. S.; Strudel, A., «Corporate Intentionality, Desert, and Variants of Vicarious
Liability», The American Criminal Law Review, t. 37, núm. 4, 2000, apart. III. B; Dannecker, G., RP,
núm. 7, 2001, p. 45; Gómez-Jara Díez, C., «Autoorganización empresarial y autorresponsabilidad em-
presarial. Hacia una verdadera responsabilidad penal de las personas jurídicas», RECPC, 08-05, 2006,
pp. 6 ss.; idem, 2018, pp. 77 ss.; Ripken, S. K., «Citizens United, Corporate Personhood, and Corporate
Power: The Tension Between Constitutional Law and Corporate Law», University of St. Thomas Journal
of Law and Public Policy, vol. 6, 2012, p. 311; Galán Muñoz, A., 2017, pp. 237 ss.; Menis, S., «The
Fiction of the Criminalisation of Corporate Killing», The Journal of Criminal Law, vol. 81 (6), 2017,
p. 474; Pérez Machío, A. I., 2017, pp. 28, 65; Zugaldía Espinar, J. M., 2018, p. 359; Buell, S., «Re-
tiring Corporate Retribution», Law and Contemporary Problems, vol. 83, núm. 4, 2020, pp. 36 ss.; García
Cavero, M., InDret, 2/2022, p. 137. Vid. SAP Barcelona 701/2018 de 16 de noviembre (fd. 9).
En contra, Luzón Peña, D., Lecciones de Derecho Penal. Parte General, 3.ª edición, Valencia (Ti-

rant lo Blanch), 2016, marg. 11/37 ss., 26/55 ss.

46
Vid. French, P. A., American Philosophical Quartely, vol. 16, núm. 3, 1979, pp. 212 ss.;
idem, 1984, pp. 40 ss.; Tiedemann, K., Neue Juristische Wochenschrift, vol. 19, 1988, pp. 1171 ss.; Col-
vin, E., Criminal Law Forum, vol. 6, núm. 1, 1995, p. 24; List, C.; Pettit, P., Group Agency: The Possi-
bility, Design, and Status of Corporate Agents, Oxford (Oxford University Press), 2011, pp. 158 ss.; Bajo
Fernández, M., «¿Puede una persona jurídica conocer la antijuricidad de la norma?», Anuario de Dere-
cho Penal y Ciencias Penales, vol. LXIV, 2011, pp. 25 ss.; De La Cuesta Arzamendi, J. L., Diritto Pe-
nale Contemporaneo, núm. 1, 2012, p. 19; Cuello Contreras, J., «El significado de la acción (u omi-
sión) de las personas físicas para la responsabilidad penal de la persona jurídica», RECPC, 15-03, 2013,
pp. 18 ss.; Gómez-Jara Díez, C., 2016b, pp. 166 ss.; idem, 2018, pp. 83 ss.; Sarch, A., «Skepticism
About Corporate Punishment Revisited», Alexander; Kessler (eds.), The Palgrave Handbook of Applied
Ethics and the Criminal Law, Cham (Palgrave Macmillan), 2019, apart. I. B; Pérez Machío, A. I., 2020,
p. 487; Carbonell Mateu, J. C., 2020, p. 534; González Cussac, J. L., 2020, p. 67.
47
Vid. Wolf, S., The Legal and Moral Responsibility of Organizations», Pennock; Chapman (eds.),
Criminal Justice (Nomos 27), New York (New York University Press), 1985, pp. 280 ss.; Khanna, V. S.,
«Corporate Criminal Liability: What Purpose does it Serve?», Harvard Law Review, vol. 109, núm. 7, 1996,
p. 1494; Velasquez, M., «Debunking Corporate Moral Responsability», Business Ethics Quarterly,
vol. 13, núm. 4, 2003, pp. 541 ss.; Mir Puig, S., «Una tercera vía en materia de responsabilidad penal de
las personas jurídicas», RECPC, 06-01, 2004, pp. 9 ss.; Frisch, W., 2013, pp. 370 ss.; Seelmann, K.,
«Punibilidad de la empresa: causas, paradojas y consecuencias», Seelmann (aut.), Estudios de filosofía del
Derecho y Derecho penal, Madrid (Marcial Pons), 2013, pp. 179 ss.; Boldova Pasamar, M. A., «La in-
troducción de la responsabilidad de las personas jurídicas en la legislación española», Estudios Penales y
Criminológicos, vol. XXXIII, 2013, p. 227; Schünemann, B., «La responsabilidad penal de las empre-
sas: Para una necesaria síntesis entre dogmática y política criminal», Ontiveros Alonso et alii (coord.), La
responsabilidad penal de las personas jurídicas. Fortalezas, debilidades y perspectivas de cara al futuro,
Valencia (Tirant lo Blanch), 2014, p. 502; Cigüela Sola, J., 2015, pp. 222 ss., 241, 255, 280 ss.; Palma
Herrera, J. M., 2017, pp. 23 ss.; Luzón Peña, D., 2016, margs. 11/37 s., 26/55 ss.; Molina Fernán-
243
porque no son personas físicas. Por este motivo su responsabilidad penal im-
plicaría una vulneración de este principio 48. Se ha intentado eludir esta crítica
mediante el uso de un concepto débil de culpabilidad (distinto del fuerte diri-
gido a las personas físicas) 49 o mediante el recurso a modelos de responsabili-
dad penal de las personas jurídicas que prescinden de la culpabilidad 50 en un
sentido estricto (responsabilidad penal objetiva 51) o que la trasladan de la per-
sona física a la jurídica mediante un modelo vicarial 52.
dez, F., 2016, pp. 371 ss., 388, 397; Goena Vives, B., 2017, pp. 127 s., 155 ss.; idem, «Culpabilidad:
¿juicio de imputación o de atribución? Estudio a partir de la responsabilidad penal corporativa», Ragués i
Vallès; Robles Planas (dirs.), Delito y empresa. Estudios sobre la teoría del delito aplicada al Derecho
penal económico-empresarial, Barcelona (Atelier), 2018, pp. 266 ss.; Díaz y García De Conlledo, M.,
Revista Justiça e Sistema Criminal, vol. 10, núm. 18, 2018, p. 28; Silva Sánchez, J. M., 2020, pp. 306 ss.;
Fernández Teruelo, J. G., 2020b, pp. 81, 86 ss.; Martínez-Buján Pérez, C., «El postulado de la li-
bertad de acción y la incapacidad de acción de las personas jurídicas», Santana Vega et alii (ed), Una
perspectiva global del Derecho Penal. Libro homenaje al profesor Dr. Joan J. Queralt Jiménez, Barcelona
(Atelier), 2021, pp. 297 ss., 303.
48
Vid. Robles Planas, R., InDret, 2009, p. 5; Frisch, W., 2013, pp. 368 ss.; Del Moral García,
A., «Aspectos procesales de la responsabilidad penal de personas jurídicas», Zugaldía Espinar; Marín de
Espinosa (coords.), Aspectos prácticos de la responsabilidad criminal de las personas jurídicas, Cizur
Menor (Aranzadi), 2013, pp. 235 ss.; Mir Puig, S., Derecho penal. Parte General, 10.ª edición, Barcelona
(Reppertor), 2015a, marg. 7/55; Gómez Martín, V., «Penas para personas jurídicas: ¿ovejas con piel de
lobo?», Landa Gorostiza (dir.), Prisión y alternativas en el nuevo Código Penal tras la reforma 2015,
Madrid (Dykinson), 2016, pp. 255 ss.; Luzón Peña, D., 2016, marg. 11/37 ss., 26/55 ss.; Cigüela Sola,
J., InDret, 2019, pp. 908 ss.
49
Vid. Frisch, W. (2013, p. 359) que indica que implica el empleo del criterio de imputación subje-
tiva amplio propio del derecho civil que no se adecúa al modelo de merecimiento de la imputación subje-
tiva penal.
50
Vid. críticamente Molina Fernández, F., 2016, p. 376.
51
Dentro de este grupo se pueden incluir a los que defienden que el aspecto subjetivo no es un re-
quisito de la responsabilidad penal de las personas jurídicas (Vid. Fischel, D. R.; Sykes, A. O., «Corpo-
rate Crime», The Journal of Legal Studies, vol. 25, núm. 2, 1996, p. 328; Khanna, V. S., «Corporate
Liability Standards: When should Corporations be held Criminally Liable?», American Criminal Law
Review, vol. 37, núm. 4, 2000, apart. VII) y a los que sostienen que esta no se puede basar en la infracción
de la norma de determinación, sino en la realización de un comportamiento antijurídico objetivamente
imputable (Vid. Silva Sánchez, J. M., 2018, pp. 237 ss.; idem, 2020, pp. 316 s., 359 ss.; Cigüela Sola,
J., 2015, pp. 294 ss., 366 ss.; idem, «El injusto estructural de la organización. Aproximación al fundamen-
to de la sanción a la persona jurídica», inDret, 1/2016, pp. 16 ss.; idem, «Culpabilidad, identidad y orga-
nización colectiva», Política Criminal, vol. 12, núm. 24, 2017, pp. 909 ss.; Goena Vives, B., 2017,
pp. 160 ss.; idem, 2018, pp. 263 ss.)
En contra de una responsabilidad objetiva de las personas jurídicas, SSTS 154/2016 de 29 de febrero

(fd. 8); 221/2016 de 16 de marzo (fd. 5); Circ. FGE 1/2016, 2.4.
52
Vid. sobre el concepto de responsabilidad vicarial o heterónoma, Robles Planas, R., InDret, 2009,
p. 4; Zugaldía Espinar, J. M., 2013a, pp. 64 ss.; Pérez Machío, A. I., «Modelos tradicionales de impu-
tación de responsabilidad penal a las personas jurídicas», De la Mata Barranco; De la Cuesta Arzamendi
(coords.), Responsabilidad penal de las personas jurídicas, Cizur Menor (Aranzadi), 2013, pp. 28 ss.; Or-
tiz De Urbina Gimeno, I., Boletín de estudios económicos, vol. LXIX, núm. 211, 2014, pp. 105 ss.; Ci-
güela Sola, J., InDret, 1/2016, p. 329; Zugaldía Espinar, J. M., CPC, núm. 121, 2017, pp. 11 s., Pérez
Machío, A. I., 2017, pp. 69 ss.; Berruezo, R., 2018, pp. 75 ss.; Busato, P. C., 2019, pp. 81 s.
Vid. críticamente, Díez Ripollés, J. L., «La responsabilidad penal de las personas jurídicas. Regu-

lación española», InDret, 1/2012, p. 6; Mir Puig, S., «Las nuevas “penas” para personas jurídicas, una
clase de «penas» sin culpabilidad», Foro FICP, núm. 2, 2015b, pp. 143 s.
244
(3) Ahora bien, no era necesario acudir a estas alternativas. La crítica

recién descrita no afecta al concepto de culpabilidad, sino que se concentra en
los elementos fácticos que deben concurrir en un sujeto para hacer un juicio de
reproche sobre su conducta. Se parte de la presunción de que solo pueden posi-
cionarse frente a la norma los sujetos cuya toma de decisiones esté encuadrada
en una base física-psicológica, moral y emocional. Aquí parto de una premisa
ontológicamente diferente: se puede afirmar que ciertos entes colectivos, aun-
que biológicamente no sean personas físicas y tengan una dependencia fáctica
de estas, en función de la complejidad de su estructura organizativa y de toma
de decisiones 53 son entidades supra-individuales que poseen una identidad co-
lectiva que no es equivalente a la de las personas físicas (ni a la suma de ellas) 54,
realizan conductas autónomas intencionales y son agentes morales 55.
Las personas físicas cuando actúan integradas en una organización comple-
ja realizan conductas que son consecuencia de y reflejan la capacidad de autoor-
ganización y toma de decisiones de esta conforme a sus intereses y objetivos 56.
53
Sociológicamente la intencionalidad depende de la complejidad de un sistema (Vid. Weaver, W.
G., «Corporations as Intentional Systems», Journal of Business Ethics, vol. 17, 1998, pp. 90 ss.) como la
que está presente en el modelo orgánico de organización. La otra alternativa sería el modelo atómico (la
organización se puede dividir en las personas físicas que lo forman). Vid. sobre ambos Wolf, S., 1985,
pp. 269 ss.; Dan-Cohen, M., Rights, Persons and Organizations, 2.ª edición, New Orleans (Quid pro
Books), 2016, pp. 23 ss. French, P. A. (1984, pp. 5 ss.) y Quaid, J. A. (MacGill Law Journal, vol. 43,
núm. 1, 1998, pp. 76 ss.) prefieren utilizar (de forma equivalente) los términos conglomerado y agregado
(aggregate and conglomerate collectivity).
Crítico contra el esquema atomista, García Cavero, M., InDret, 2/2022, p. 138.

54
Cigüela Sola, J. (2015, p. 278) los califica críticamente como metasujetos con una identidad
narrativa débil al depender de sus miembros pasados y futuros. Feijoo Sánchez, B. (2016e, pp. 73 ss.;
idem, InDret, 2/2016, 2016d, p. 21) insiste también en que las personas jurídicas tienen una identidad
institucional débil, mínima o relativa respecto a sus integrantes en la que hay una vinculación con el hecho
menos intensa que la que tiene la persona física.
55
Según Varela, L.; Mansdörfer, M. (2021, pp. 173 ss.) actualmente rige un modelo de organi-
zación empresarial inteligente. Sarch, A. (2019, apart. I. B) destaca igualmente que la complejidad orga-
nizativa y de toma de decisiones permite afirmar que las personas jurídicas, aunque actúan a través de
personas físicas que las constituyen, poseen «(…) las capacidades agenciales necesarias para ser penal-
mente culpables. Pueden percibir, ponderar y actuar, es decir, guiar su comportamiento, por las razones
legalmente reconocidas». Copp, D. («The Collective Moral Autonomy Thesis», Journal of Social Philoso-
phy, vol. 38, núm. 3, 2007, p. 373) indica que «(…) un colectivo y las personas individuales que son sus
miembros son agentes distintos y se pueden enfrentar a diferentes situaciones morales».
Crítico porque del hecho de que una entidad tenga una propiedad que no se puede atribuir a los suje-

tos que la forman no se puede deducir automáticamente que sea una entidad real autónoma, Velasquez,
M., Business Ethics Quarterly, vol. 13, núm. 4, 2003, p. 541. Igualmente, crítico porque de la superposi-
ción de la estructura organizativa a las personas físicas no se puede concluir que el ente sea un sujeto in-
tencional nuevo, Cigüela Sola, J., InDret, 1/2016, p. 60.
56
Vid. French, P. A., 1984, pp. 13 ss.; Laufer, W. S., Business Ethics Quarterly, vol. 6, núm. 3, 1996,
p. 313. Laufer, W. S.; Strudel, A. (The American Criminal Law Review, t. 37, núm. 4 2000, apart. III.
B) defienden un constructive corporate fault regime, en donde la persona jurídica tiene una intención
propia que se puede encontrar en las conductas de sus agentes que evidencian sus políticas, objetivos y
prácticas. Se puede, por tanto, distinguir entre la acción y la intención de la persona jurídica y la de la fí-
245
Además, estos agentes, cuando actúan en el ejercicio de sus funciones y en bene-

ficio del ente jurídico complejo, no responden a la llamada normativa por sus
valores e intereses personales, sino según los marcados por los objetivos e indi-
caciones organizativas (que incluyen razones morales) de este 57 (y en caso de no
seguirlas asumen que podrán sufrir consecuencias impuestas por esta 58). En
suma, en estos supuestos es la persona jurídica la que determina el comporta-
miento de la física y no al revés 59.
Desde esta premisa se puede sostener que un modelo colectivista de cul-

pabilidad no cambia el concepto normativo de la culpabilidad (idéntico al de
la persona física), sino su soporte fáctico. Postula que la capacidad de autoor-
ganización, autorregulación y de toma de decisiones de la persona jurídica
según el conocimiento de la realidad y de las normas jurídicas, y conforme a
sus intereses, valores y objetivos (que pueden ser modificados, ampliados,
sica, Laufer, W. S.; Strudel, A., The American Criminal Law Review, t. 37, núm. 4, 2000, apart. III. B
(Vid. también Laufer, W. S., Business Ethics Quarterly, vol. 6, núm. 3, 1996, pp. 319 ss.); Quaid, J. A.
(MacGill Law Journal, vol. 43, núm. 1, 1998, pp. 82 ss., texto citado en p. 113) señala que la «(…) inten-
ción se basa en cómo la estructura y política corporativa pueden transformar el input de muchos individuos
en decisiones y acciones de la misma corporación». Desde una perspectiva sistémica Gómez-Jara Díez,
C. (2006, pp. 6 ss.; idem, 2018, pp. 77 ss.) concibe a la empresa como un sistema autopoietico organizati-
vo que se reproduce por la comunicación continua de decisiones vinculadas entre sí, diferente de los
miembros concretos que lo integran, definidos como tales según las reglas establecidas por la propia orga-
nización. Autor que, en una obra posterior, precisa que «(…) no resulta necesario recurrir a las teorías de
los sistemas sociales autopoiéticos para compartir los postulados del concepto constructivista de culpabi-
lidad de las personas jurídicas», Gómez-Jara Díez, C., 2016b, p. 173.
57
Vid. French, P. A., American Philosophical Quartely, vol. 16, núm. 3, 1979, pp. 213 ss.;
idem, 1984, pp. 40 ss.; May, L., Sharing Responsability, Chicago (University of Chicago Press) 1992,
pp. 75 ss.; Laufer, W. S., Business Ethics Quarterly, vol. 6, núm. 3, 1996, pp. 319 ss.; Quaid, J. A., Ma-
cGill Law Journal, vol. 43, núm. 1, 1998, p. 79; Friedman, L., Harvard Journal of Law and Public Policy,
vol. 23, núm. 3, 2000, p. 852; Laufer, W. S.; Strudel, A., The American Criminal Law Review, t. 37,
núm. 4 2000, apart. III. C; List, C.; Pettit, P., 2011, pp. 162. Personas jurídicas que tienen además una
opinión pública sobre cuestiones morales y políticas distinta de los individuos que la dirigen o que trabajan
para ellas, o sea, participan en el proceso de creación y definición de las normas sociales junto a las perso-
nas individuales, Friedman, L., Harvard Journal of Law and Public Policy, vol. 23, núm. 3, 2000,
pp. 848 ss.
Velasquez, M. (Business Ethics Quarterly, vol. 13, núm. 4, 2003, pp. 544 ss.) expone críticamente

que, aunque es cierto que las entidades y grupos pueden tener intereses y objetivos distintos de sus miem-
bros, ello no implica que tengan intenciones reales. La estructura de decisión de la organización es una
intención en un sentido metafórico (as if intentionality) que no equivale a un estado mental o intención
intrínseca. De este modo, la organización puede condicionar que el sujeto tenga intereses y deseos especí-
ficos cuando actúa para ella, pero estos siguen siendo propios de ese individuo. Sostiene igualmente que
la culpabilidad colectiva es una metáfora y no un concepto jurídico, Cigüela Sola, J., InDret, 1/2016,
p. 71.
58
El despido y la sustitución de esta persona física no alteraría la identidad del colectivo, Vid.
French, P. A., 1984, pp. 13 s.
59
Desde una perspectiva de causalidad multinivel en el contexto de agencia, List, C.; Pettit, P.
(2011, pp. 162) sostienen que, aunque la persona física ejecute la conducta final, es la jurídica la que toma
la decisión en un nivel causal superior que inicia todo el proceso.
246
etc.) es suficiente 60 para imputar subjetivamente los comportamientos (organi-

zativamente defectuosos) resultado de su ejercicio 61.
También la culpabilidad de las personas físicas se apoya en la decisión
normativa de usar una definición social del aspecto fáctico. Así, el sustento fácti-
co de la culpabilidad de las personas físicas más lejano a las jurídicas demanda la
posibilidad de una acción humana dirigida por una voluntad libre. Ahora bien,
esta premisa es indemostrable. Obstáculo que se soslayó mediante su redefini-
ción (con una base social): el libre albedrío es una ficción necesaria, un presu-
puesto de la dignidad humana; la actuación libre es aquello que un grupo social
entiende como tal. En ambos casos la cuestión no reside realmente en demostrar
que el sujeto era libre en el momento de la acción, sino que carecía de dicha ca-
pacidad en el momento de actuar (lo que en parte es tan indemostrable como el
libre albedrío). Posteriormente el presupuesto de la voluntad libre del autor trans-
mutó en la posibilidad de acceso normal a la llamada de la norma. Concepto
fáctico de normalidad que también demandó una definición social: en la sociedad
actual se presume que todos somos normales y que los incluidos en este grupo
somos realmente motivables, además, la comunidad puede admitir que haya su-
jetos fuera de la normalidad y aceptar que no se les castigue por los delitos que
cometan.
(4) El modelo de responsabilidad que delinea el artículo 31 bis CP está

dirigido a entes con personalidad jurídica, pero no señala cuándo se cumple
este requisito 62. La omisión de una definición específica 63 nos deja como alter-
nativa sustentar que un ente tendrá personalidad jurídica a efectos penales
cuando el ordenamiento jurídico, principalmente la normativa del derecho pri-
60
Feijoo Sánchez, B. (2016e, pp. 73 ss.; idem, InDret, 2/2016, 2016d, p. 21) destaca que el legis-
lador penal español ha considerado que la identidad institucional débil o mínima de las personas jurídicas
es suficiente para hacer responsables a las personas jurídicas. Este se ha adaptado al cambio en la percep-
ción social sobre la influencia que los factores institucionales y estructurales no individuales tienen en los
hechos delictivos. Se podría afirmar que predomina un criterio de merecimiento empírico: la sociedad no
duda en considerar culpables a las personas jurídicas.
61
«(…) es posible hablar finalmente de un sujeto colectivo que accede al contenido prescriptivo de
la norma y decide su seguimiento o no», García Cavero, M., InDret, 2/2022, p. 137. Crítico al respecto,
Molina Fernández, F., 2016, pp. 371 ss.
62
Críticamente, Feijoo Sánchez, B., «La persona jurídica como sujeto de imputación jurídico-
penal», Bajo Fernández; Feijoo Sánchez, Gómez-Jara Díez (auts.), Tratado de responsabilidad penal de
las personas jurídicas, 2.ª edición, Cizur Menor (Aranzadi), 2016c, p. 57.
63
La persona jurídica no coincide con el concepto de sociedad del artículo 297 CP, de modo que no
se requiere que el ente participe permanentemente en el mercado, Vid. Zugaldía Espinar, J. M., «La
ampliación del sujeto del Derecho Penal: entes colectivos susceptibles de ser penados conforme a los ar-
tículos 31 bis y 129 Código Penal», Álvarez García et alii (coords.), Libro homenaje al prof. Luis Rodrí-
guez Ramos, Valencia (Tirant lo Blanch), 2013b, p. 246; Ortiz De Urbina, I., 2016, marg. 1322; Gil
Nobajas, M. S., «Personas jurídicas versus entidades sin personalidad jurídica: análisis y revisión de la
dimensión institucional que delimita la aplicación de los artículos 31 bis y 129 del Código penal», RGDP,
núm. 29, 2018, p. 6; FGE Circ 1/2011. Esta restricción nos daría un concepto formal de persona jurídica
sancionable por el artículo 31 bis CP muy reducido.
247
vado a la vista de la exclusión de los entes públicos 64 (art. 31 quinquies CP),

se la haya reconocido 65. Este criterio formal facilita la distinción con el artícu
lo 129 CP que regula la responsabilidad de los entes que no hayan alcanzado
esta personalidad jurídica.
Por otro lado, esta exigencia de personalidad jurídica recogida expresa-
mente por la ley en su sentido formal podría ser completada con una interpre-
tación material, estrictamente penal, que restrinja su alcance, que no viene
prevista legalmente 66. Una persona formalmente jurídica únicamente podrá
ser responsable por el artículo 31 bis CP cuando tenga actividad real, una es-
tructura compleja y una capacidad de organización y decisión autónoma de la
persona física 67. Si no se satisface este requisito (ello sucede con las socieda-
des pantallas y, en ocasiones, con las personas jurídicas de reducido tamaño,
sobre todo cuando son sociedades unipersonales 68) se actuará penalmente con-
tra los sujetos individuales que las integran o contra las personas físicas o jurí-
dicas que ocultan 69. A estos entes con personalidad formal, pero no material,
habría que imponer consecuencias jurídicas como el decomiso (cautelar y
como consecuencia accesoria) 70 y su sanción como asociación ilícita u organi-
64
Vid. Zugaldía Espinar, J. M., 2013b, 246; Gil Nobajas, M. S., RGDP, núm. 29, 2018, p. 5. La
Circ. FGE 1/2011 II.1 señala que habrá que remitirse a la legislación civil, mercantil y al derecho societa-
rio.
65
Vid. Feijoo Sánchez, B., 2016e, p. 55; Gil Nobajas, M. S., RGDP, núm. 29, 2018, p. 6.
66
Vid. críticamente por ello, Cigüela Sola, J., InDret, 2021, pp. 644, 648 s.
67
También se ha defendido como criterio material que disponga de un patrimonio autónomo, Baro-
na Vilar, S., 2014, p. 81 (Vid. al respecto, Gil Nobajas, M. S., RGDP, núm. 29, 2018, pp. 37 ss.)
68
Vid. Nieto Martín, A., 2008, pp. 168 ss.; Cigüela Sola, J., InDret, 2021, p. 644; Pérez Ma-
chío, A. I., 2020, p. 490; Abel Souto, M., «Algunas discordancias legislativas sobre la responsabilidad
criminal de las personas jurídicas en el Código penal español», RGDP, núm. 35, 2021, p. 49. Vid.
STS 264/2022 de 18 de marzo (fd. 9); SSAP León 242/2021 de 4 de junio (fd. 6); Salamanca 34/2022
de 14 de junio (fd. 4); Pontevedra 285/2022 de 29 de junio (fd. 4); AAP Logroño 378/2021 de 10 de sep-
tiembre (fd. 2); SJP n. 8 Madrid 63/2017 de 13 de febrero (fd. 4).
No se puede negar automáticamente que las personas jurídicas de pequeñas dimensiones posean

personalidad jurídica en sentido material (decisión que sería incompatible con su inclusión en el artícu
lo 31 bis CP), puede haber situaciones en las que dispongan de una estructura compleja y autónoma de las
personas físicas que las conforman.
69
Circ. FGE 1/2011 II.1 mantiene que «(…) cuando se produzca una identidad absoluta y sustancial
entre el gestor y la persona jurídica (…) deberá valorarse la posibilidad de imputar tan solo a la persona
física (…)» si bien, para evitar una infracción del principio del non bis in idem. Planteamiento que confir-
ma la Circ. FGE 1/2016, 3, 5.5. Vid. también, Ortiz De Urbina, I., 2016, marg. 1326; Fernández
Teruelo, J. G., 2020b, p. 162; SSTS 747/2022 de 27 de julio (fd. 8); 264/2022 de 18 de marzo (fd. 19);
SSAP Barcelona 361/2020 de 20 de julio (fd. 2); Cádiz 276/2021 de 20 de septiembre (fd. 3); Salaman-
ca 34/2022 de 14 de junio (fd. 4); AAP Logroño 464/2019 de 10 de diciembre (fd. 2).
70
A favor del decomiso de la sociedad pantalla, Circ. FGE 1/2016, 3; Martín Sagrado, O., El de-
comiso de las sociedades pantalla», Diario La Ley (online), núm. 8768, 2016, apart. III; Luzón Cánovas,
A., «Personas jurídicas exentas y personas jurídicas excluidas de responsabilidad penal», Gómez-Jara Díez
(coord.), Persuadir y razonar: estudios jurídicos en homenaje al José Manuel Maza Martín, t. II, Cizur
Menor (Aranzadi), 2018, p. 218; Gil Nobajas, M. S., RGDP, núm. 29, 2018, p. 33; Fernández Teruelo,
J. G., «Personas jurídicas imputables e inimputables, incluidas y excluidas en el modelo vigente de respon-
248
zación criminal 71. Estos no podrán ser sancionados, en cambio, por el artícu

lo 129 CP, pues, como ya he comentado, aunque se refiere a los sujetos no
comprendidos en el artículo 31 bis CP, se especifica que será en las situaciones
en las que carezcan de personalidad jurídica formal 72. De igual manera, un
ente que posee personalidad jurídica material, pero no formal no podrá ser
sancionado por el artículo 31 bis CP 73, sino por el artículo 129 CP. No obstan-
te, se podría emplear este aspecto material para concretar los requisitos que
deben concurrir para poder aplicar estas consecuencias accesorias. Se podría
hacer una diferencia entre entes sin personalidad jurídica, pero con una estruc-
tura compleja, que serán condenados empleando la normativa del artículo 31
bis CP (con la excepción de la prescriptiva condena de la persona física), para
los que las consecuencias accesorias tendrán la naturaleza de penas (asegura-
tivas), y aquellos otros que no tienen esta complejidad y autonomía, a los que
se aplicarán las consecuencias accesorias con el único requisito de su peligro-
sidad (y las reglas de determinación del artículo 66 bis CP que afectan a la
duración de las interdicciones), que tendrán la naturaleza de medidas de segu-
ridad o consecuencias accesorias en sentido estricto 74.
Con todo, debo subrayar que la redacción actual del artículo 129 CP recoge
como consecuencias accesorias todas las sanciones previstas en el artículo 33.7
CP menos la multa y la disolución de la persona jurídica (si bien, subsiste la pro-
hibición definitiva de la realización de cualquier actividad, aunque sea lícita).
IV. HECHO DE CONEXIÓN
(1) Este modelo de responsabilidad de la persona jurídica por su propia

acción y culpabilidad demanda la existencia de un hecho delictivo que haya
sido realizado por una persona física vinculada con la persona jurídica (hecho
de conexión o de referencia) 75.
sabilidad penal de las personas jurídicas», Demetrio Crespo (dir.), Derecho penal económico y teoría del
delito, Valencia (Tirant lo Blanch), 2020a, p. 459; idem, 2020b, p. 57; Faraldo Cabana, P., «Sobre la
irresponsabilidad de las sociedades instrumentales», Rodríguez García; Rodríguez López (coords.), «Com-
pliance» y responsabilidad de las personas jurídicas, Valencia (Tirant lo Blanch), 2021, p. 90.
71
Vid. González Cussac, J. L., 2020, p. 111.
72
Las medidas del artículo 129 CP se podrán imponer a entes con personalidad jurídica formal
cuando así lo señale algún precepto del CP. Cuando ello suceda será problemático decidir con qué requi-
sitos y límites (Vid., por ejemplo, el art. 318 CP).
73
A favor de lege ferenda, Gil Nobajas, M. S., RGDP, núm. 29, 2018, p. 36.
74
Defiende esta doble alternativa, Gil Nobajas, M. S., RGDP, núm. 29, 2018, pp. 35 s.
75
Vid. Ortiz De Urbina Gimeno, I., Boletín de estudios económicos, vol. LXIX, núm. 211, 2014, p. 96.
249
Este hecho de referencia no es el fundamento de la responsabilidad de las

personas jurídicas 76. Por un lado, es su presupuesto fáctico 77. Las personas
jurídicas son realidades normativas que realizan sus actividades a través de
personas físicas que actúan por su cuenta y beneficio dentro de su ámbito or-
ganizativo. Por otro, el hecho de conexión de la persona física no equivale al
delito de la jurídica. Este nos ofrece un marco de actuación en el que se apre-
cian potenciales comportamientos delictivos. La persona jurídica solo será
sancionada, indistintamente de la condena de la persona física 78, por aquellas
de estas conductas para las que esté prevista la responsabilidad de las personas
jurídicas que sean imputables a su organización defectuosa, aspecto que debe-
rá ser probado. En consecuencia, este hecho de conexión es una condición
necesaria, pero no suficiente, un indicio de una potencial responsabilidad 79.
En un sistema autónomo de responsabilidad de las personas jurídica de la
presencia de un hecho delictivo cometido por una persona física conexa con la
jurídica no se deriva una automática vulneración del deber de cuidado. Se debe
probar que la conducta delictiva es imputable a una infracción de los deberes de
supervisión, vigilancia y control (que tampoco se presumen incumplidos por la
mera ausencia de un programa de cumplimiento) 80. No hacerlo así, aparte de si-
76
Vid. Gómez Tomillo, M., «Imputación objetiva y culpabilidad en el derecho penal de las perso-
nas jurídicas. Especial referencia al sistema español», Revista jurídicas de Castilla y León, núm. 25, 2011,
p. 51; idem, Introducción a la responsabilidad penal de las personas jurídicas, 2.ª edición, Cizur Menor
(Aranzadi), 2015, pp. 85 ss.; Cuello Contreras, J., RECPC, 15-03, 2013, p. 14; Bacigalupo Saggese,
S., 2013, p. 82; Ortiz De Urbina, I., 2016, marg. 1387.
77
Vid. Gómez Tomillo, M., Revista jurídicas de Castilla y León, núm. 25, 2011, p. 50.; idem, «La
imputación de infracciones administrativas a las personas jurídicas», Bauzá Martorell (dir.), Derecho Ad-
ministrativo y Derecho Penal: Reconstrucción de los límites, Hospitalet de Llobregat (Bosch Wolters
Kluwer), 2017, p. 254; Cuello Contreras, J., RECPC, 15-03, 2013, p. 14; García Ruiz, A., RDPC,
núm. 2, 2016, p. 11; Zugaldía Espinar, J. M., CPC, núm. 121, 2017, p. 18.
78
El hecho delictivo no tiene que ser para la persona física ni típico, ni antijurídico, ni culpable.
Sostienen, no obstante, que el hecho de referencia debe ser típico, Zugaldía Espinar, J. M., La respon-
sabilidad penal de empresas, fundaciones y asociaciones. Presupuestos sustantivos y procesales, Valencia
(Tirant lo Blanch), 2008, pp. 286 ss.; Cuello Contreras, J., RECPC, 15-03, 2013, p. 14; De La Cuesta
Arzamendi, J. L., «Responsabilidad penal de las personas jurídicas», Revista Penal México, núm. 5, 2013,
p. 24. Mantienen que este ha de ser típico y antijurídico, Galán Muñoz, A., 2017, p. 256; Feijoo Sán-
chez, B., «Las características básicas de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el Código
Penal español», Bajo Fernández; Feijoo Sánchez; Gómez-Jara Díez (auts.), Tratado de responsabilidad
penal de las personas jurídicas, 2.ª edición, Cizur Menor (Aranzadi), 2016b, p. 69; idem, 2016e, pp. 105;
Cigüela Sola, J.; Ortiz De Urbina Gimeno, I., 2020, p. 90.
79
En concreto, es un indicio de la infracción de su deber de adecuada organización, Ortiz De Ur-
bina Gimeno, I., Boletín de estudios económicos, vol. LXIX, núm. 211, 2014, p. 104; Feijoo Sánchez,
B., InDret, 2/2016, 2016d, p. 26; Pérez Machío, A. I., 2020, p 473. Tal y como tiene la producción del
resultado en la imprudencia: Ortiz De Urbina, I., 2016, marg. 1389; Ragués I Vallès, R., 2017, p. 93.
80
Vid. SSTS 221/2016 (fd. 5) de 16 de marzo; 234/2019 de 8 de mayo (fd. 5); SSAP Ponteve-
dra 116/2017 de 30 de junio (fd. 6); Madrid 364/2018 de 16 de mayo (fd. 4); Mérida 2/2021 de 4 de enero
(fd. 4); Jaén 103/2021 de 2 de junio (fd. 3); SAP Tenerife 284/2021 de 5 de noviembre (fd. 2); AAP Na-
varra 102/2017 de 7 de marzo (fd. 3). En contra, Boldova Pasamar, M. A. («Análisis de la aplicación
jurisprudencial del régimen de responsabilidad de las personas jurídicas», Cancio Melia et alii [eds.], Li-
250
tuarnos próximos a un modelo vicarial, podría disminuir el efecto preventivo de

la amenaza penal: reduce el interés de la persona jurídica en cumplir adecuada-
mente con los deberes de control, al tiempo que la motiva, en el sentido contrario
al buscado, a no efectuar comprobaciones y ocultar el resultado de las mismas 81.
(2) Este sistema autónomo disocia los ámbitos de responsabilidad de

ambas personas. Esta separación evita el automatismo propio del sistema he-
terónomo en el que la condena de una persona física conllevaba la de la perso-
na jurídica con la que estaba vinculada con independencia de la relevancia
penal del comportamiento de esta última 82. También permite responsabilizar
penalmente a la persona jurídica, aunque no se conozca o no se pueda indivi-
dualizar la persona física o no se pueda dirigir un procedimiento contra ella
(art. 31.1 ter CP), concurran circunstancias que excluyan su culpabilidad, haya
fallecido o se hubiera sustraído a la acción de la justicia (art. 31.2 ter CP) 83. En
consecuencia, se puede hacer responsable a la persona jurídica en contextos en
los que no hay una física penalmente responsable 84 o cuando su responsabili-
dad no alcanza a la persona jurídica 85. Se soslaya así el problema de la «irres-
bro homenaje al profesor doctor Agustín Jorge Barreiro, Madrid [Universidad Autónoma de Madrid]
2019, pp. 358 ss.) que defiende que cuando el delito ha sido ejecutado por un directivo se presupone el
defecto de organización y tendrá que ser la empresa la que tenga la carga de probar que ha respetado el
control debido.
81
En esta línea crítica, Hamdani, A.; Klement, A., 2008, pp. 294 ss.; Alschuler, A. W., «Two
Ways to Think about the Punishment of Corporations», American Criminal Law Review, 46, 2009, p. 1380;
Ortiz De Urbina Gimeno, I., Boletín de estudios económicos, vol. LXIX, núm. 211, 2014, pp. 107 ss.;
Cigüela Sola, J.; Ortiz De Urbina Gimeno, I., 2020, p. 77.
82
Críticos por ello con el sistema heterónomo, Bucy, P. H., Minnesota Law Review, vol. 75,
núm. 4, 1991, pp. 1104 ss.; Colvin, E., Criminal Law Forum, vol. 6, núm. 1, 1995, p. 8; Ortiz De Urbi-
na, I., «Sanciones penales contra empresas en España (Hispanica societas delinquere potest)», Kuhlen;
Montiel; Ortiz de Urbina (eds.), Compliance y teoría del derecho penal, Madrid (Marcial Pons), 2013,
p. 279; idem, Boletín de estudios económicos, vol. LXIX, núm. 211, 2014, pp. 105 ss.; Feijoo Sánchez,
B., 2014, p. 51; idem, 2016e, p. 50. Además, la impunidad de la persona jurídica tampoco se traslada a la
persona física, que podrá ser sancionada si concurren las circunstancias que permiten imputarle el hecho
realizado, Vid. STS 925/2021 de 25 de noviembre (fd. 6); González Cussac, J. L., 2020, p. 157.
83
Vid. Zugaldía Espinar, J. M., «Teoría de la imputación de las personas jurídicas», Zugaldía
Espinar (dir.), Fundamentos de Derecho penal. Parte General, 4.ª edición, Valencia (Tirant lo
Blanch), 2010, p. 583; Dopico Gómez-Aller, J., 2010, marg. 190; Díez Ripollés, J. L., InDret, 1/2012,
p. 14; Ortiz De Urbina, I., 2016, marg. 1437 ss.
STS 742/2018 de 7 de febrero (fd. 2); AAP Badajoz 285/2017 de 4 de julio (fd. 2); SAP Bil-

bao 90164/2020 de 2 de octubre (fd. 6).

84
Vid. Bucy, P. H., Minnesota Law Review, vol. 75, núm. 4, 1991, p. 1105; Seelmann, K., 2013,
p. 176; Zugaldía Espinar, J. M., 2013a, p. 65; Feijoo Sánchez, B., 2016e, p. 50.
85
Por ejemplo, en un modelo vicarial limitado, en la que la persona jurídica solo puede ser respon-
sable si actúa un representante legal o directivo, la empresa puede evitar su responsabilidad descentrali-
zando y delegando las decisiones en sus niveles inferiores jerárquicos, Vid. Laufer, W. S., «Corporate
Liability, Risk Shifting and the Paradox of Compliance», Vanderbilt Law Review, vol. 52, issue 5, 1999,
pp. 1373 ss. Irresponsabilidad que también se puede lograr intentando que los directivos no tengan cono-
cimiento de las ilegalidades. Vid. críticamente, Braithwaite, J., Crime, Shame and Reintegration, New
251
ponsabilidad organizada» 86: la distribución de los procesos y actividades entre

diferentes sujetos (descentralización y diferenciación funcional), la compleji-
dad organizativa y la forma de actuación agregada dificulta la identificación de
los sujetos que han actuado y/o la imputación del resultado final producido. De
este modo la persona jurídica no puede eludir su responsabilidad ocultando los
comportamientos delictivos o concentrando sus esfuerzos en la defensa o en la
desaparición de la persona física 87. Finalmente, esta separación entre los ám-
bitos de responsabilidad penal de la persona física y jurídica no impide que
concurran acumulativamente 88.
(3) Se critica que esta disociación puede favorecer un desplazamiento
de la responsabilidad de la persona jurídica hacia sus agentes 89. Ahora bien,
ello solo se puede considerar problemático si conlleva una falsa condena de la
persona física y una falsa absolución de la jurídica 90. Inconveniente que no se
deriva del modelo autónomo y cuya solución demanda evitar presunciones
York (Cambridge University Press), 1989, p. 146; Bucy, P. H., Minnesota Law Review, vol. 75,
núm. 4, 1991, p. 1130.
86
Vid. al respecto, Schünemann, B., 1988, pp. 533; Dannecker, G., RP, núm. 7, 2001, p. 42;
Clarkson, C. M. V., The Modern Law Review Limited, vol. 59, núm. 4, 1996, p. 563; Feijoo Sánchez,
B., Sanciones para empresas por delitos contra el medio ambiente, Madrid (Civitas), 2002, pp. 37 ss.;
Gómez-Jara Díez, C., 2006, p. 24; idem, «Autoría y participación en la responsabilidad penal de las
personas jurídicas», Bajo Fernández; Feijoo Sánchez; Gómez-Jara Díez (auts.), Tratado de responsabili-
dad penal de las personas jurídicas, 2.ª edición, Cizur Menor (Aranzadi), 2016c, pp. 255, 264; Heine,
G., 2006, pp. 26 ss.; Galán Muñoz, A., Revista de Estudios de la Justicia, núm. 15, 2011, p. 179; Seel-
mann, K., 2013, pp. 172 ss.; Zugaldía Espinar, J. M., 2013a, p. 28; Ortiz De Urbina, I., 2016,
marg. 1439; Cigüela Sola, J., InDret, 2016, pp. 46 ss.; Feijoo Sánchez, B., 2016e, p. 72; Pérez Ma-
chío, A. I., 2017, pp. 7 ss.; Gómez Tomillo, M., 2017, p. 255; Menis, S., The Journal of Criminal Law,
vol. 81 (6), 2017, p. 470; Fernández Castejón, E., Individualización de la responsabilidad penal por la
actividad empresarial en EE. UU. ¿Un modelo para el Derecho penal español?, Barcelona (J. M.
Bosch), 2017, pp. 55 ss.; Cigüela Sola, J.; Ortiz De Urbina Gimeno, I., 2020, pp. 75 ss.; Varela, L.;
Mansdörfer, M., 2021, pp. 112 s.
87
Vid. Guardiola Lago, M. J., 2004, pp. 122-128; Galán Muñoz, A., 2 Revista de Estudios de la
Justicia, núm. 15, 2011, pp. 179 ss.; Nieto Martín, A., «Bases para un futuro derecho penal Internacional
del medio ambiente», Anuario de la Facultad de Derecho de Madrid, núm. 16, 2012, p. 157; Ortiz De
Urbina Gimeno, I., Boletín de estudios económicos, vol. LXIX, núm. 211, 2014, p. 108; idem, 2016,
marg. 1439; Gracia Martín, L., «Consecuencias jurídicas no penales derivadas de la comisión del delito
(I): las consecuencias accesorias generales y las específicas para personas jurídicas y entes sin personali-
dad jurídica», Gracia Martín (coord.), Lecciones de consecuencias jurídicas del delito, 5.ª edición, Valen-
cia (Tirant lo Blanch), 2016, p. 240; Zugaldía Espinar, J. M., CPC, núm. 121, 2017, p. 12.
88
Vid. Zugaldía Espinar, J. M., 2013a, pp. 104 ss.; Feijoo Sánchez, B., InDret, 2/2016, 2016d,
p. 3; Fernández Teruelo, J. G., 2020b, p. 159. Vid. SAP Madrid 338/2022 de 17 de junio (fd. 1).
89
Vid. Laufer, W. S., Vanderbilt Law Review, vol. 52, issue 5, 1999, pp. 1375 ss.
90
Vid. Khanna, V. S., American Criminal Law Review, vol. 37, núm. 4, 2000, apart. VI. E; Laufer,
W. S., (Vanderbilt Law Review, vol. 52, issue 5, 1999, pp. 1370 ss.) se refiere a esta situación, en la que hay
un cumplimiento aparente «premiado» penalmente como la «paradoja del cumplimiento normativo» (Vid.
Ortiz De Urbina Gimeno, I.; Chiesa, L., «Compliance y responsabilidad penal de entes colectivos en
los EE. UU.», Gómez Colomer; Madrid Boquín [coords.], Tratado sobre compliance penal: responsabili-
dad penal de las personas jurídicas y modelos de organización y gestión, Valencia [Tirant lo Blanch], 2019,
pp. 1541 s.)
252
sobre la adecuación del programa de cumplimiento y exigir la verificación en

cada situación concreta de que tiene eficacia real.
También se reprocha que puede desmotivar la práctica de indagaciones
para identificar al autor físico 91 y la mejora de los instrumentos forenses que
investigan los hechos delictivos empresariales 92. En parte es cierto que los
órganos de control formal pueden despreocuparse, cuando hayan responsabili-
zado penalmente a una persona jurídica, por localizar a la física que perpetró
el hecho o por depurar su responsabilidad (si esta hubiera sido identificada).
No obstante, tampoco es una consecuencia necesaria de la naturaleza autóno-
ma de la responsabilidad, sino que suele estar motivado por la actitud de las
instituciones encargadas de la investigación de los delitos corporativos. Acti-
tud que puede ser modificada.
En EEUU y desde una perspectiva vicarial la escasa condena de las perso-
nas físicas responsables de los delitos corporativos condujo a que el Departamen-
to de Justicia se planteara la necesidad de incrementar su persecución. Esfuerzo
que tuvo reflejo en los principios contenidos por la Circular de 9 de septiembre
de 2015 de la Fiscalía General de los Estados Unidos (Yates Memo) 93.
Así mismo, el planteamiento autónomo no conlleva una disminución en

el empeño por descubrir a las personas físicas que intervienen en los procesos
delictivos. Al contrario, la responsabilidad del ente depende, al menos, de la
detección de un hecho delictivo y la identificación genérica del posible autor 94,
que debe estar vinculado con la persona jurídica.
91
Tanto por parte de la persona jurídica como por la instrucción judicial del caso, Del Moral Gar-
cía, A., 2013, pp. 244 s. Vid. también, Fernández Teruelo, J. G., «La responsabilidad penal de las per-
sonas jurídicas en el Código Penal Español (una visión crítica)», Revista jurídica de Castilla y León,
núm. 25, 2011, p. 11; idem, 2020b; Fernández Castejón, E., 2017, p. 69; González Cussac,
J. L., 2020, p. 48.
92
Vid. Gómez Martín, V., 2016, p. 252.
93
Vid. Fernández Castejón, E., 2017, pp. 114 ss.; Ortiz De Urbina Gimeno, I.; Chie-
sa, L., 2019, p. 1530.
94
Feijoo Sánchez, B. (2016e, p. 103) sostiene que se debe conocer que una persona ha cometido
el delito, aunque no se sepa quién, y Ortiz De Urbina, I. (2016, marg. 1443) demanda que por lo menos
se pueda concretar que ha sido «(…) alguna de las personas físicas cuya actuación puede conllevar la
responsabilidad de la persona jurídica».
253
CULTURA DE CUMPLIMIENTO: MÁS ALLÁ DE LA ÉTICA
CORPORATIVA (Y DEL PRINCIPIO DEL HECHO)
Alejandro Turienzo Fernández * y Javier Cigüela Sola **

El contexto empresarial importa, no sólo porque durante el curso de la
actividad societaria pueden originarse una serie de outputs lesivos, sino tam-
bién porque, en ocasiones, ese mismo contexto facilita e incluso fomenta que
los integrantes de la organización incurran en comportamientos delictivos 1.
Hace años que se habla más de la necesidad de combatir los «barriles podri-
dos» (rotten barrels) que las «manzanas podridas» (rotten apples) 2: aunque
expulsemos de la organización al infractor individual, esta táctica no siempre
impedirá que en la empresa vuelvan a cometerse delitos porque todavía existi-
rá un ambiente tóxico que influirá negativamente en el comportamiento del
resto 3. A lo anterior podríamos referirnos, si se quiere, como la «enfermedad».
Como reverso, hace falta que la organización introduzca herramientas que sir-
van para corregir posibles factores criminógenos organizativos. Esto es: el cri-
*
Profesor Lector de Derecho Penal en la Universidad de Barcelona.
**
Profesor Lector de Derecho Penal en la Universidad de Barcelona.
1
Al respecto, vid. Van Erp, J., «The Organization of Corporate Crime: Introduction to Special Issue
of Administrative Sciences», Administrative Sciences, Vol. 8, núm. 36, 2018, pp. 1 y ss. Particularmente,
comentan Ent, M. R./Baumeister, R. F., «The Four Roots of Organizational Evil», en Jurkiewicz, C. L.,
(ed.), The Foundations of Organizational Evil, M. E. Sharpe, New York, 2012, p. 219 que, a pesar de que
los delitos los cometen las personas físicas, las organizaciones pueden permitir, coordinar e incluso pro-
mover la maldad. Fundamental para entender cómo el contexto puede influir en la toma de decisiones in-
dividuales, hasta el punto de determinar que una persona realice actos nocivos que en condiciones norma-
les no llevaría a cabo Zimbardo, P. G., The Lucifer Effect: Understanding How Good People Turn Evil,
Random House, New York, 2008, pp. 258 y ss.
2
Kaptein, M., «Understanding unethical behavior by unraveling ethical culture», Human Rela-
tions,3Vol. 64, núm. 6, 2011, p. 844.
Killingsworth, S., «Behavioral Ethics: From Nudges to Norms», Ethikos, 2017, p. 6.
255
minal compliance. Y quien asumirá la responsabilidad principal de verificar

que las medidas de cumplimiento normativo funcionan debidamente no será
otro que el compliance officer 4. Por continuar con la metáfora, el criminal
compliance, cuyo diseño quedaría en manos de la propia empresa, sería algo
así como la «cura» contra esa «enfermedad», que es justo el modo como la
organización se halla defectuosamente organizada 5.
En este sentido, y como se ha venido desarrollando tanto en relación con
los factores criminógenos como en lo que a su prevención respecta 6, es posible
distinguir en toda organización al menos dos dimensiones: la referida a las
estructuras, esto es, aquellos procesos y sistemas que vertebran la actividad
económica y comunicativa de la empresa (distribución de tareas y funciones,
canales de comunicación, etc.); y la referida a la cultura corporativa, donde
radican los valores, los hábitos conductuales y los conocimientos que circulan
por la corporación y que influyen en el comportamiento –también el delictivo–
de sus miembros. 7 Pues bien, si la discusión tradicional ha tendido a poner el
foco en los factores de prevención de tipo estructural –existencia de un canal
de denuncias, delimitación clara de responsabilidades, medidas de vigilancia y
control, etc.–, en los últimos años se observa un giro hacia la prevención de
tipo cultural: se asume que, a efectos de cumplimiento en la empresa, no basta
con el establecimiento de estructuras de control, sino que se requieren toda una
serie de medidas relativas a los valores y los contextos decisorios, complejas
de establecer, pero esenciales para influir en el comportamiento individual.
Es precisamente esta dimensión cultural la que nos ocupa en el presente
trabajo, tanto en sus formas más conocidas –liderazgo (2.1), selección de per-
sonal (2.2)– como en relación con técnicas más novedosas –scripts (2.3) y
nudges (2.4)–. El objetivo es visibilizar formas de prevención cultural que van
más allá del tratamiento tradicional, cuyo foco se ha puesto esencialmente en
los Códigos de conducta y en las políticas de empresa (al respecto: I).
4
Sobre la figura del compliance officer y su abanico de deberes, vid. Turienzo Fernández, A., La
responsabilidad penal del compliance officer, Marcial Pons, Madrid, 2021, pp. 35 y ss.
5
Van Erp, J., «The Organization of Corporate Crime…», pp. 3 y ss., entiende que la organización
ocupa una posición dual, puesto que tanto es la «causa» como la «cura» contra la delincuencia corporativa.
6
Cigüela Sola, J., «Compliance más allá de la ciencia penal», InDret 4/2019, pp. 11 y ss.
7
Muy al contrario de lo que apostilla la CFGE 1/2016 en su Apartado 5.6., la cultura de cumpli-
miento no es un fin con entidad propia sino, más bien, un poderoso recurso contra la criminalidad de em-
presa basado en una multitud de medidas de cumplimiento normativo. En este sentido, acertadamente,
Ortiz de Urbina, I., «Cultura de cumplimiento y exención de responsabilidad de las personas jurídicas»,
Revista Internacional Transparencia e Integridad, núm., 6, 2018, pp. 4 y ss.
256
CULTURA DE CUMPLIMIENTO: MÁS ALLÁ DE LA ÉTICA CORPORATIVA... ■
I. LA PERSPECTIVA TRADICIONAL: CÓDIGOS DE CONDUCTA,

POLÍTICAS DE EMPRESA, FORMACIÓN Y SENSIBILIZACIÓN
Beccaria dejó por escrito que una ley debe ser clara y comprensible para los
ciudadanos si se quiere que sea eficaz en la prevención de la delincuencia 8. El
problema es que el contexto corporativo se encuentra plagado de complejas nor-
mas jurídicas tanto penales como de otra naturaleza (tributaria, mercantil, adminis-
trativa, etc.) que han de ser acatadas. Por si fuera poco, en el campo del cumpli-
miento normativo, a la empresa le interesará tener presentes distintas normas de
soft law como, paradigmáticamente, las normas ISO y UNE. Frente a tal comple-
jidad y densidad normativa, no parece realista presumir que los integrantes de la
mercantil conocerán con exactitud y en todo momento cómo se espera que actúen
en su quehacer diario 9, extremo que naturalmente dificultará el cumplimiento de
las normas 10. A fin de garantizar que el mensaje normativo (particularmente el
penal) es recibido exitosamente, la organización ha de operar como intermediaria
entre el Derecho y sus destinatarios, definiendo claramente cuáles son los estánda-
res ético-sociales a los que estos han de adherirse 11. Con tal de acometer dicho
objetivo, tendría a su alcance diversas herramientas: los Códigos de conducta, las
políticas de empresa, los cursos de formación y las campañas de sensibilización.
Los Códigos de conducta son documentos de corta extensión, general-
mente de acceso abierto y caracterizados por el uso de un lenguaje sencillo y
ameno, alejado de tecnicismos 12. Respecto a su contenido, es verdad que, en el
fondo, los Códigos de conducta se limitan a extrapolar aquello que ya figura en
la legislación penal: que la empresa haga alarde de una política de tolerancia
8
Beccaria, C., Tratado de los delitos y de las penas, Universidad Carlos III, Madrid, 2015 (1764),
pp. 24-25.
9
Coca Vila, I., «¿Programas de cumplimiento como forma de autorregulación regulada?», en Silva
Sánchez, J. M., (dir.), Criminalidad de empresa y compliance, Atelier, Barcelona, 2013, p. 72 habla de la
menor fuerza con la que suele llegar el mensaje normativo al seno de las corporaciones.
10
Señala Robinson, P. H., Principios distributivos del Derecho Penal. A quién debe sancionarse y
en qué medida, Marcial Pons, Madrid, 2012 (2008), p. 55 que la gente no suele conocer las normas que
rigen sus vidas. También ponen de relieve la extendida falta de conocimiento de la ciudadanía sobre lo que
dicta la ley, inclusive aspectos básicos del derecho penal Van Rooij, B., Fine, A., The Behavioral Code.
The Hidden Ways the Law Makes Us Better… Or Worse, Beacon Press, Boston, 2021, pp. 138 y ss. En este
sentido, Ball, J. C., «The deterrence concept in criminology and law», The Journal of Criminal Law,
Criminology and Political Science, 1955, Vol. 46, núm. 3, p. 351 comenta que una ley no podrá ejercer
influencia disuasoria sobre un criminal en potencia si éste desconoce su existencia.
11
Kaptein, M., «Understanding unethical behavior by unraveling ethical culture», pp. 847-848. En
general, Van Rooij, B., Fine, A., The Behavioral Code. The Hidden Ways the Law Makes Us Better… Or
Worse, pp. 141-142.
12
Sobre cómo han de redactarse los Códigos éticos y los contenidos que han de figurar en estos, vid.
Nieto Martín, A., «Código ético, evaluación de riesgos y formación», en Nieto Martín, A., (dir.), Manual
de cumplimiento penal de la empresa, Tirant lo Blanch, Valencia, 2015, pp. 143-144.
257
cero con la corrupción o que prohíba determinadas prácticas dañinas para el

medioambiente poco o nada añade a las prohibiciones o mandatos que ya se
derivan de las normas jurídico-penales, a no ser que las demandas de la mercan-
til sean más exigentes que las de la legislación misma (p. ej., vetar la aceptación
de cualquier tipo de obsequio ofrecido por entidades privadas) 13. Sin embargo,
los Códigos de conducta cumplen una valiosa labor informativa: simplificar
sobremanera los mensajes normativos para que sean fácilmente captados por
los miembros de la mercantil a fin de actuar en consecuencia 14.
A su vez, los Códigos de conducta comunican de manera clara y com-
prensible que el cumplimiento normativo es algo deseable y recuerdan cuán
necesario es comportarse éticamente 15. Esto también es relevante: la empresa
transmite mediante el Código de conducta cuál es el conjunto de valores ético-
sociales que defiende con el afán de inculcarlos o, en su caso, reforzarlos entre
sus empleados 16. Acompasar el sistema de valores de los empleados con el de
la empresa importa 17: con ello puede conseguirse que estos estén suficiente-
mente motivados intrínsecamente como para cumplir voluntariamente las nor-
mas jurídico-penales aun cuando no haya nadie alrededor para exigírselo y el
riesgo de detección sea mínimo 18. Habrá gente que, pese a disponer de opor-
tunidad delictiva, no transgredirá las normas simple y llanamente porque con-
sidere, conforme a su sistema de valores, que actuar así está mal 19.
13
Comenta Nieto Martín, A., «Código ético, evaluación de riesgos y formación», p. 138 que los Có-
digos éticos, en bastantes supuestos, van más allá de lo dispuesto por la ley. En esta misma línea, Pastor
Muñoz, N., «Programas de cumplimiento y normas de conducta jurídico-penales: una reflexión desde la
perspectiva de la responsabilidad penal de las personas físicas», La Ley Compliance Penal, núm. 5, 2021, p. 5.
14
Aunque concibe los programas de cumplimiento como un sistema de prevención de delitos orien-
tado a la minimización de outputs lesivos, Pastor Muñoz, N., «Programas de cumplimiento y normas de
conducta jurídico-penales…», pp. 4 y ss., admite que una parte de estos, particularmente el Código de
conducta, sería una posible concreción de las normas jurídico-penales, aspecto que esta autora ve deseable
debido a las dificultades que padecen las personas físicas integradas en la empresa para averiguar qué es
lo que el Derecho Penal espera de ellas.
15
Rorie, M., West, M., «Can «Focused Deterrence» Produce More Effective Ethics Codes? An
Experimental Study», Journal of White Collar and Corporate Crime, Vol. 3, núm. 1, 2020, pp. 10-11.
16
En este sentido, Nieto Martín, A., «Código ético, evaluación de riesgos y formación», pp. 135 y ss.
17
Vid. Tyler, T. R., «Promoting Employee Policy Adherence and Rule Following in Work Settings:
The Value of Self- Regulatory Approaches», Brooklyn Law Review, Vol. 70, núm. 4, 2005, p. 1299; Ki-
llingsworth, S., «Modeling the Message: Communicating Compliance through Organizational Values
and Culture», Georgetown Journal of Legal Ethics, Vol. 25, núm. 4, 2012, p. 969 y ss.; Haugh, T., «Cadi-
llac Compliance Breakdown», Stanford Law Review, Vol. 69, 2017, p. 207.
18
Tyler, T. R., «Promoting Employee Policy Adherence and Rule Following in Work Settings: The
Value of Self- Regulatory Approaches», p. 1.293; Haugh, T., «Cadillac Compliance Breakdown», p. 207;
Van Rooij, B., Fine, A., The Behavioral Code. The Hidden Ways the Law Makes Us Better… Or Worse,
pp. 81-82, 101; Killingsworth, S., «Modeling the Message: Communicating Compliance through Or-
ganizational Values and Culture», Georgetown Journal of Legal Ethics, Vol. 25, núm. 4, 2012, p. 969.
19
Considérese el caso de Frank Serpico cuya historia fue llevada a la gran pantalla con una película
protagonizada por Al Pacino titulada «Serpico» (1971). Frank Serpico fue un honesto oficial de policía del
258
Paralelamente, hay autores que piensan que el proceso de redacción y/o

actualización del Código de conducta sería una buena oportunidad para impli-
car a los empleados en asuntos de cumplimento normativo para que así exista
una mayor predisposición a acatar sus disposiciones al percibirlo como más
legítimo por haber tomado parte en la discusión sobre su contenido 20. Algo así
podría lograrse enviando a los integrantes de la mercantil un borrador del Có-
digo de conducta y habilitando un buzón de sugerencias para que los emplea-
dos remitan sus recomendaciones u opiniones al respecto. Se presupone, de
hecho, que un código que haya contado con la implicación colectiva será obje-
to no sólo de mayor cumplimiento, sino además de mayor legitimidad de cara
a quienes están llamados a cumplirlo; al fin y al cabo serán normas que ellos
mismos habrán co-elaborado 21.
En cualquier caso, sonaría algo naíf creer que la empresa conseguirá sus
objetivos solamente publicitando urbi et orbi un documento de unas pocas
páginas repleto de frases lapidarias e imágenes a todo color. No está de más
recordar que existen cuestiones de Parte General especialmente debatidas y
elementos de los tipos penales de la Parte Especial algo oscuros que admiten
varias interpretaciones. Aparte, el modo en que los tipos penales son aplica-
dos por los tribunales tampoco debe descuidarse. Por si fuera poco, hace no
tanto tiempo fuimos testigos de la aprobación en plazos más bien ajustados de
un sinfín de reformas legales escasamente meditadas y coordinadas 22, aleja-
das de esa racionalidad legislativa a la que aboga Díez Ripollés 23, que entor-
pecen un debido seguimiento de las pautas de conducta que el Derecho Penal
establece. A la vista de este panorama, a duras penas va a estar la empresa en
condiciones de transmitir exitosamente entre sus trabajadores qué es lo que
deben hacer simplemente mediante la redacción y posterior difusión de un
Código de conducta.
De modo complementario, hará falta desarrollar el contenido del Código
de conducta mediante políticas de empresa (p. ej., política de igualdad, política
Departamento de Policía de New York que se resistió estoicamente a las ofertas de sus compañeros a par-
ticipar en una extendida trama de corrupción policial y, además, alzó la voz en los años sesenta para de-
nunciarla pese a todas las dificultades con las que se topó.
20
Treviño, L. K., et al., «Managing Ethics and Legal Compliance: What Works and What Hurts»,
California Management Review, Vol. 41, núm. 2, 1999, pp. 131-151; Cigüela Sola, J., «Cultura corpo-
rativa, compliance e injusto de la persona jurídica: aproximación criminológica y jurídico-penal», La Ley
Compliance Penal, núm. 2, 2020, p. 11.
21
Nieto Martín, A., ««Stakeholders» Compliance Programs: From Management of Legality to
Legitimacy», en Manacorda, S., Centonze, F., Corporate Compliance on a Global Scale. Legitimacy and
Effectiveness, Berlin, Springer, 2021, pp. 287-311.
22
Vid. Lascuraín Sánchez, J. A., «Indigestión penal», El País, 29 de diciembre de 2022, pp. 1-2.
23
Díez Ripollés, J. L., La racionalidad de las leyes penales, Trotta, Madrid, 2.ª ed., 2013.
259
de medioambiente o política de protección de datos personales) 24. Y no sólo

eso: el compliance officer debe organizar periódicamente, sobre todo cuando
se aprueben reformas legales de gran calado, cursos de formación, presencia-
les u online, impartidos por expertos en la materia en los que se profundice
sobre aspectos de relevancia jurídica que los integrantes de la empresa han de
conocer 25. En este punto, habrá que pensar bien cómo se comunican los con-
tenidos de interés con tal de que sean captados lo mejor posible. Las tradicio-
nales explicaciones teórico-prácticas podrían combinarse con métodos de en-
señanza algo más innovadores como el storytelling 26, los talleres de simulacro
de escenarios en los que los trabajadores tal vez lleguen a ser partícipes, o al-
gunos desarrollos de lo que viene definiéndose como «legal design» 27.
Obviamente la posibilidad de que cada uno de los miembros de la mer-
cantil asista a cursos de formación dependerá de las dimensiones de la empre-
sa y del número de trabajadores. En grandes corporaciones difícilmente podrá
exigirse formación para todo el mundo, en cuyo caso, no quedará otra que
priorizar determinados perfiles profesionales en función del cargo ocupado y
de su exposición al riesgo. En cuanto al resto de la plantilla, y también como
refuerzo para quien asista obligatoriamente a cursos de formación, la mercan-
til contará con un mecanismo complementario como son las campañas de sen-
sibilización: p. ej., colgar en los centros de trabajo posters recordando qué
comportamientos no son tolerados o enviar mediante la newsletter corporativa,
especialmente durante periodos concretos como el navideño, mensajes infor-
mativos acerca de la política de regalos de la empresa.
II. NO SÓLO DE ÉTICA DE LOS NEGOCIOS VIVE EL COMPLIANCE

CULTURAL: EL BEHAVIORAL COMPLIANCE
Tradicionalmente la mecánica de la vigilancia, el control y, en fin, la

disuasión delictiva a partir del juego de incentivos y amenazas configurado
24
Nieto Martín, A., «Código ético, evaluación de riesgos y formación», pp. 141-142.
25
Casanovas, A., «La adecuación de los ciclos formativos», Series de test de compliance,
núm. 4, 2015, pp. 1-23.
26
Vid. Killingsworth, S., «Modeling the Message: Communicating Compliance through Organi-
zational Values and Culture», pp. 983-984; Haugh, T., «Cadillac Compliance Breakdown», Stanford Law
Review, Vol. 69, 2017, pp. 205-206.
27
Tendencia actualmente en desarrollo, por «legal design» se entiende la disciplina que trata de
aplicar al campo de la comunicación jurídica los conocimientos del diseño, particularmente del diseño de
experiencia de usuario (UX). El objetivo esencial es hacer que el derecho sea más «accesible, útil, atracti-
vo y transparente para el usuario». Vid., al respecto, Conac, M. A., «Legal Design: a must for the GDPR
compliance», Admeet.eu (https://www.admeet.eu/en/legal-design-a-must-for-the-gdpr-compliance/)
260
desde un modelo de persona racional que pondera constantemente los costes

y beneficios de sus acciones (command and control model) 28 solía contrapo-
nerse con aquella otra mecánica consistente en el fomento de valores (values-
based model o integrity-based system) 29. Hoy por hoy, el dilema sobre si
adoptar uno u otro modelo está más que superado. Las corporaciones no se
ven obligadas a resolver una disyuntiva que les fuerce a escoger entre un sis-
tema de gestión de cumplimiento orientado a valores u otro basado en la vigi-
lancia y control. Extraña será la vez, de hecho, en que dejen de convivir am-
bos instrumentos en la empresa 30. Prever, p. ej., controles financieros en la
mercantil es perfectamente compatible con organizar cursos de formación.
Una cosa no excluye la otra.
Lo que realmente preocupa en esta sede es lo limitado que se presenta el
aludido modelo de promoción de ciertos valores ético-sociales. Pues, a pesar
de que una persona los tenga integrados, ello no garantizará que, llegado el
momento de la verdad, actuará de forma consecuente con su afán de actuar
correctamente 31. La llamada ética conductual (behavioral ethics) se ha ocupa-
do de explicar, bajo el influjo de la denominada economía del comportamiento
28
Vid. Van Rooij, B., Fine, A., The Behavioral Code. The Hidden Ways the Law Makes Us Better…
Or Worse, pp. 12 y ss., 46 y ss.; Killingsworth, S., «Modeling the Message: Communicating Complian-
ce through Organizational Values and Culture», pp. 966; Tyler, T. R., «Reducing Corporate Criminality:
The Role of Values», American Criminal Law Review, Vol. 51, núm. 1, 2014, p. 272.
29
Vid. Tyler, T. R., Dienhart, J., Thomas T., «The Ethical Commitment to Compliance: Building
Values-Based Cultures», California Management Review, Vol. 50, núm. 2, 2008, pp. 31-51; Stucke, M.
E., «In Search of Effective Ethics and Compliance», Journal of Corporation Law, Vol. 39, núm. 4, 2014,
p. 819; Langevoort, D. C., «Monitoring: The Behavioral Economics of Corporate Compliance with
Law», Columbia Business Law Review, Vol. 71, 2002, pp. 104 y ss.
30
Destaca Tyler, T. R., «Reducing Corporate Criminality: The Role of Values», p. 269 que las
empresas tanto disponen de normas que dictaminan lo que es correcto o adecuado como sanciones y re-
compensas por infringir la ley o por cumplirla. Define Killingsworth, S., «Modeling the Message:
Communicating Compliance through Organizational Values and Culture», p. 987 el command and control
como el corazón de un programa de cumplimiento serio y la cultura como su alma. Se posiciona a favor
de mantener cierto nivel de monitorización en los modelos de integración de valores Langevoort, D. C.,
«Monitoring: The Behavioral Economics of Corporate Compliance with Law», p. 105. Estima Franco, J.
A., «Surveillant and Counselor: A Reorientation in Compliance for Broker-Dealers», BYU Law Review,
Vol. 2014, núm. 5, 2015, p. 1.170 que las estrategias de enfoque interno no pretenden reemplazar las de
enfoque externo, sino todo lo contrario, complementarlas. Descarta Regan, M. C., «Moral Intuitions and
Organizational Culture», St. Louis University Law Journal, Vol. 51, 2008, p. 971 que una y otra orienta-
ción sean mutuamente excluibles y apuesta por un programa de cumplimiento que combine, de un lado,
values-based features, que enfaticen en los valores con los que la empresa está comprometida y fomenten
la adhesión de los trabajadores a los mismos, con, de otro lado, deterrence-based features, esto es, un
enfoque orientado hacia la amenaza de sanción en caso de transgredir las normas, la monitorización y los
sistemas de auditoria a fin de prevenir, detectar, informar y castigar comportamientos inadecuados.
31
Recomienda Heath, J., «Business Ethics and Moral Motivation: A Criminological Perspective»,
p. 611 que los cursos de ética de los negocios cambien su enfoque: de invitar a sus estudiantes a experi-
mentar una catarsis con la que se replanteen su sistema de valores a aprender a configurar en la empresa
un contexto institucional que promueva el comportamiento ético.
261
(behavioral economics) 32, que los seres humanos somos, además de racional-

mente limitados (bounded rationality) 33, éticamente limitados (bounded
ethicality) 34: más veces de las que nos gustaría, actuamos de forma contradic-
toria con nuestro deseo de acatar las normas. Eso no significa que no existan
ovejas negras que tengan intención de quebrantarlas. Evidentemente existen.
Lo que es errado es pensar que aquellos que delinquen son siempre agentes
con una brújula moral estropeada. Entre quienes infringen la ley también hay
sujetos que de base comparten las virtudes de cumplir con el Derecho pero que
terminan por delinquir debido a su forma de operar, condicionada por multitud
de heurísticos y sesgos (cognitivos y volitivos), las fuerzas situaciones origina-
das en el contexto en el que se desenvuelven (p. ej., el padecimiento de fuertes
presiones durante el desempeño de una actividad) así como las dinámicas de
grupo en las que se insertan 35.
Buena muestra de dicha falta de correspondencia entre saber qué es lo co-
rrecto a hacer y actuar luego de manera ética es el experimento de Darley y Bat-
son 36. A un grupo de 66 estudiantes del Seminario Teológico de Princeton se les
pidió preparar un breve sermón sobre la parábola del buen samaritano que ten-
drían que impartir en un edificio alejado respecto aquel en el que se encontraban.
A un primer grupo de seminaristas se les informó que iban bien de tiempo y que
si se dirigían en ese momento al otro edificio llegarían en hora. A un segundo
grupo se les indicó que tenían que marcharse ya para no llegar tarde. Al tercer y
último grupo se les comentó que ya llegaban tarde y que debían darse prisa. De
camino al otro edificio los seminaristas se toparon con un desconocido que yacía
en el suelo y requería auxilio (¡justo como en la parábola del buen samaritano
sobre la cual estaban a punto de impartir un sermón!). En función de cuán apura-
dos de tiempo creían que iban, su inclinación para echar una mano a la persona
32
Describe la ética del comportamiento como el spin-off de la economía del comportamiento Ki-
llingsworth, S., «Behavioral Ethics: From Nudges to Norms», p. 2.
33
Este concepto lo introdujo en el campo de la economía Simon, H., «A Behavioral Model of Ra-
tional Choice», The Quarterly Journal of Economics, Vol. 69, núm. 1, 1955, pp. 99 y ss.
34
Sezer, O., Gino, F., Bazerman, M. H., «Ethical Blind Spots: Explaining Unintentional Unethi-
cal Behavior», Current Opinion in Psychology, Vol. 6, 2015, p. 77; Bazerman, M. H., Gino, F., «Beha-
vioral Ethics: Toward a Deeper Understanding of Moral Judgment and Dishonesty», Annual Review of
Law and Social Sciences, núm. 8, 2012, p. 96; Feldman, Y., The Law of Good People. Challenging States’
Ability to Regulate Human Behavior, Cambridge University Press, Cambridge, 2018, pp. 2-3; Haugh, T.,
«The Ethics of Intracorporate Behavioral Ethics», California Law Review, Vol. 8, 2017, p. 5.
35
Siguiendo la distinción formulada por Feldman, Y., The Law of Good People. Challenging States’
Ability to Regulate Human Behavior, pp. 1 y ss., hay «gente mala» que desea quebrantar la ley tras un
deliberado cálculo de los costes y beneficios (calculative wrongdoer) y «gente buena» que o bien no se
percatan de que incumplen las normas (erroneus wrongdoer) o bien racionalizan su comportamiento ilíci-
to (situational wrongdoer). El reto para los reguladores, como advierte el autor citado, será diseñar un
sistema óptimo para prevenir las conductas transgresoras de unos y otros.
36
Darley, J. M., Batson, C. D., «From Jerusalem to Jericho: A Study of Situational and Disposi-
tional Variables in Helping Behavior», Journal of Personality and Social Psychology, Vol. 27, núm. 1, 1973,
pp. 100-108.
262
desvalida fue distinta: de los seminaristas del primer grupo pararon a ayudar
un 63 %, de los del segundo grupo un 45 % y de los del tercer y último grupo solo
un 10 %. Lo que marcó aquí la diferencia fueron los distintos niveles de estrés a
los que fueron sometidos los protagonistas del experimento, no su grado de co-
nocimiento sobre las bondades de ayudar al prójimo, pues esto último es algo que
todos sabían gracias a la parábola del buen samaritano 37.
Así las cosas, trasladar de manera clara y sencilla a los integrantes de la

corporación qué dicta la legislación penal y esforzarse por que interioricen lo
transmitido con tal de acompasar su sistema de valores con el de la compañía
va a ser solo el primer paso que dar. Únicamente con ética de los negocios no
vamos a llegar excesivamente lejos. Adicionalmente hay que comprender, de la
mano de las ciencias del comportamiento, los procesos de decisión individuales
y cómo los humanos actuamos en un determinado contexto. Justo en esta línea
se orientan los últimos avances en cumplimiento normativo. A este relativamen-
te novedoso ámbito de investigación se le ha denominado behavioral complian-
ce 38, para cuyo desarrollo contribuirá decisivamente la ética conductual en tan-
to disciplina empírica 39 que explora, desde una óptica multidisciplinar, la toma
de decisiones éticas 40 y, en particular, cómo es posible que hasta la persona más
honesta caiga en la tentación de delinquir, aunque sea solo una vez en su vida,
incluso, en ocasiones, sin tan siquiera percatarse, parcial o totalmente, de ello 41.
Esto es, entender por qué gente buena a veces hace cosas malas (why good
people sometimes do bad things) 42. Pero no sólo la ética conductual puede
aportar mucho al behavioral compliance. Será bueno valerse también de la
ciencia que más esfuerzos ha invertido en entender qué factores contribuyen a
37
Las conclusiones alcanzadas en este experimento se hallan en línea con la comprobación empírica
efectuada décadas más tarde por Schwitzgebel, E., Rust, J., «The Behavior of Ethicists», en Sytsma, J.,
Buckwalter, W., (eds.), A Companion to Experimental Philosophy, John Wisley & Sons, 2016, pp. 225-
233. A saber, que los profesores de ética no resuelven mejor los dilemas morales que otros al momento de
enfrentarse a ellos, cuestionándose la relación entre un razonamiento moral más sofisticado y un compor-
tamiento más ético.
38
Langevoort, D. C., «Behavioral Ethics, Behavioral Compliance», en Arlen, J., (ed.), Research
Handbook on Corporate Crime and Financial Misleading, Edward Elgar, Massachusetts, 2018, pp. 272 y
ss.
39
Haugh, T., «The Ethics of Intracorporate Behavioral Ethics», pp. 4-5.
40
Killingsworth, S., «Behavioral Ethics: From Nudges to Norms», p. 2; Langevoort, D. C.,
«Behavioral Ethics, Behavioral Compliance», pp. 264 y ss.; Haugh, T., «The Ethics of Intracorporate
Behavioral Ethics», pp. 1 y ss.; Bazerman, M. H., Gino, F., «Behavioral Ethics: Toward a Deeper Un-
derstanding of Moral Judgment and Dishonesty», pp 89 y ss.
41
Killingsworth, S., ««C» is for Crucible: Behavioral Ethics, Culture, and the Board’s Role in
C-Suite Compliance», RAND Center for Corporate Ethics and Governance Symposium White Paper Se-
ries, 2013, p. 1.
42
Killingsworth, S., «Behavioral Ethics: From Nudges to Norms», p. 2; Haugh, T., «The Ethics
of Intracorporate Behavioral Ethics», p. 4.
263
explicar que haya gente que cometa delitos y, como reverso, a proponer medi-
das orientadas a prevenirlos: la criminología 43. En esa línea, las próximas pági-
nas tendrán como fin explorar distintas medidas de prevención de la delincuen-
cia corporativa enmarcadas en esta dimensión.
1. Apoyar
las iniciativas en cumplimiento normativo y predicar con el
ejemplo: el tone from the top
El comportamiento individual de los líderes influye decisivamente en

cómo se hacen las cosas en la organización. Es decir, el nivel micro contribuye
también a moldear el nivel meso 44. Especialmente problemático es que ese li-
derazgo se vuelva tóxico 45 fruto de las características personales de quien lo
ejerce. Se habla de la tríada oscura de la personalidad (narcisismo, psicopatía
y maquiavelismo) 46 así como de otros rasgos individuales como el exceso de
confianza o el apetito al riesgo. El liderazgo tóxico puede terminar por concre-
tarse en la tolerancia de la delincuencia corporativa, mirando hacia otro lado
ante aquel ilícito del que se tenga noticia, el fomento de comportamientos
prohibidos penalmente bajo lemas como «todo por la empresa», suscitándose
además el problema de la «obediencia a la autoridad» 47, o, en los casos más
extremos, la intervención directa de los líderes en hechos censurables.
43
Vid. Larrauri, E., Introducción a la criminología y al sistema penal, Trotta, Barcelona, 2.ª
ed., 2018, pp. 15 y ss. Representativo del necesario hermanamiento entre la ética conductual y la crimino-
logía es el trabajo de Heath, J., «Business Ethics and Moral Motivation: A Criminological Perspective»,
pp. 595-614. También, Haugh, T., «The Ethics of Intracorporate Behavioral Ethics», pp. 11-12; también,
Cigüela Sola, J., «Cultura corporativa, compliance e injusto de la persona jurídica: aproximación crimi-
nológica y jurídico-penal», pp. 5 ss.
44
Cigüela Sola, J., «Compliance más allá de la ciencia penal», p. 25.
45
Sobre el «lado oscuro» del liderazgo, vid., entre otros, Lipman-Blumen J., «Toxic leadership:
When grand illusions masquerade as noble visions», Leader to Leader. 2005, núm. 36, pp. 29-36; Mehta
S., Maheshwari, G. C., «Toxic leadership: Tracing the destructive trail», International Journalof Mana-
gement, Vol. 5, núm. 10, 2014, pp. 18-24; Green J. E., «Toxic leadership in educational organizations»,
Education Leadership Review, Vol. 15, núm. 1, 2012, pp. 18-33; Judge, T. A., Piccolo R. F., Kosalka,
T., «The bright and dark sides of leader traits: A review and theoretical extension of the leader trait para-
digm», The Leadership Quarterly, núm. 20, 2009, pp. 855-875
46
Paulhus, D. L., Williams, K. M., «The Dark Triad of Personality: Narcissism, Machiavellia-
nism, and Psychopathy», Journal of Research in Personality, Vol. 36, núm. 6, 2002, pp. 556-563.
47
Milgram, S., «Behavioral Study of Obedience», Journal of Abnormal and Social Psychology,
Vol. 67, núm. 4, 1963, pp. 371-378. Más recientemente, Haslam, S. A., Reicher, S. D., «50 years of
«Obedience to Authority»: From Blind Conformity to Engaged Followership», Annual Review of Law and
Social Science, núm. 13, 2017, pp. 59-78.
264
A la vista de lo explicado, se ha insistido en cuán relevante es fijar el tono

ético desde arriba, esto es, tone from the top 48 49. Tone from the top significa
fundamentalmente que los líderes exhiban un firme apoyo a las diversas inicia-
tivas en cumplimiento normativo (p. ej., adjuntando un mensaje de respaldo en
la página inicial del Código de conducta o respondiendo debidamente ante los
hechos delictivos sobre los que tengan conocimiento) y que prediquen con el
ejemplo manteniendo cierta coherencia entre el mensaje transmitido de que
acatar las normas es lo correcto y la conducta que luego ellos mismos realizan.
Esto conecta con otro de los pilares para conseguir motivar a los trabajadores
a actuar en una dirección ajustada a Derecho. A saber, la legitimidad percibi-
da 50, definida, según Tyler, como «la creencia de que aquellos que están en el
poder merecen gobernar y tomar decisiones que influyen en la vida de los de-
más así como en la percepción de que estos han de ser obedecidos» 51. Toda
exigencia de cumplir con las normas debe presuponer que los órganos de go-
bierno corporativo son los primeros que demuestran que eso es lo adecuado,
ganando así credibilidad y fortaleciendo la voluntad de los trabajadores a ope-
rar lícitamente. En definitiva, walk the talk. De lo contrario, se corre el riesgo
de incurrir en actitudes hipócritas que priven al líder incluso de legitimidad
moral para condenar a quienes optan por no acatar las normas 52.
48
En ocasiones, en vez de hacerse uso de la expresión tone from the top, se ha empleado la de tone
at the top. Es preferible la primera. Tone at the top pareciese incluir solo el compromiso de la cúpula di-
rectiva cuando lo acertado es que dicho compromiso provenga de la máxima dirección y fluya a través de
cada uno de los niveles de la organización que es a lo que mejor se ajusta la expresión acogida.
49
Vid, p. ej., el Apartado 7.1 de la norma UNE 19601 o el Apartado 5.6 de la CFGE 1/2016. Tam-
bién, en la doctrina, sin ánimo de exhaustividad, vid. Silva Sánchez, J. M., «La evolución de la posición
de deber del Consejo de Administración. Una observación desde la cultura del compliance», en Ragués i
Vallès, R., Robles Planas, R., (dirs.), Delito y empresa. Estudios sobre la teoría del delito aplicada al
Derecho penal económico-empresarial, Atelier, Barcelona, 2018, p. 50; Paine, L. S., «Managing for Or-
ganizational Integrity», Harvard Business Review, Vol. 72, núm. 2, 1994, p. 113; Killingsworth, S.,
«Modeling the Message: Communicating Compliance through Organizational Values and Culture»,
pp. 980-982; Miller, G. P., The Law of Governance, Risk Management and Compliance, Wolters Kluwer,
New York, 3.ª ed., 2019, p. 197; Schlichting, N. M., Cornett, B. S., «Tone At the Top: The Foundation
of an Effective Compliance Program», Journal of Health Care Compliance, Vol. 8, núm. 4, 2006, pp. 33 y
ss.; Baer, M., «Corporate Policing and Corporate Governance: What Can We Learn from Hewlett-
Packard’s Pretexting Scandal», University of Cincinnati Law Review, Vol. 77, 2008, p. 527; Langevoort,
D. C., «Cultures of Compliance», American Criminal Law Review, Vol. 54, 2017, p. 939.
50
Sobre cuán trascendente es que quienes dirigen la empresa recaben legitimidad frente a sus em-
pleados si es que desean que estos satisfagan las normas, vid. Tyler, T. R., «Promoting Employee Policy
Adherence and Rule Following in Work Settings: The Value of Self- Regulatory Approaches», pp. 1302-
1303; El Mismo, «Reducing Corporate Criminality: The Role of Values», pp. 268 y ss.; Killingsworth,
S., «Modeling the Message: Communicating Compliance through Organizational Values and Culture»,
pp. 974 y ss.; Langevoort, D. C., «Behavioral Ethics, Behavioral Compliance», p. 271.
51
Tyler, T. R., «Reducing Corporate Criminality: The Role of Values», pp. 268-269.
52
En los últimos años ha sido objeto de atención en la filosofía moral la llamada «legitimidad mo-
ral» (moral standing): cuándo alguien está en condiciones de emitir a otro un reproche. Vid. Cohen, G. A.,
265
Con todo, es necesario advertir que aquí nos encontramos con una ten-
sión entre el tipo de directivo que puede llamar la atención de los accionistas
por conducir a la corporación hacia la obtención de mayores beneficios, y el
que el Derecho –y el compliance officer– escogería para garantizar el objetivo
paralelo del cumplimiento: los primeros tenderán a preferir ejecutivos agresi-
vos y competitivos, mientras que los segundos tenderán a favorecer perfiles
prudentes y abiertos a la crítica y el control externo. Por cuestiones obvias, es
difícil que esa tensión se resuelva en favor del perfil jurídicamente preferible.
Sin embargo, sería necesario –o al menos ello hablaría en favor del compromi-
so de la empresa hacia el cumplimiento– que en la selección del personal di-
rectivo participasen también los órganos de cumplimiento; esto es, que su voz
sea escuchada en la elección de quién ha de marcar el tono que va a permear
en la organización.
2. El proceso de selección de personal: más que una cuestión de

negocios
Los procesos de selección de personal tienen como misión fundamental

explorar la idoneidad de los candidatos que se postulan al puesto de trabajo
ofertado examinando para ello aspectos tan significativos como su experiencia
laboral, aptitudes o aspiraciones profesionales. La principal preocupación del
equipo de recursos humanos será, por tanto, la de escoger a aquel candidato
cuyas cualidades mejor se ajusten a las necesidades de la empresa. Dicho trá-
mite no debería ser calificado como un mero asunto de negocios y, por consi-
guiente, dirigir todos los esfuerzos a encontrar a quien se crea que posee ma-
yor pronóstico de éxito para lograr los objetivos de negocio definidos de
antemano por la organización. Esta legítima aspiración ha de complementarse
con un afán de huir de perfiles que, aunque prometedores en el plano profesio-
nal por su expertise y rasgos individuales (alto grado de competitividad, exce-
siva confianza en sí mismo, etc.), revelen cierta inclinación a incurrir en com-
portamientos desviados que, a la larga, perjudiquen los intereses de la persona
jurídica y de terceros 53.
«Casting the First Stone: Who Can, and Who Can’t, Condemn the Terrorists?», Royal Institute of Philoso-
phy Supplements, núm. 81, Cambridge University Press, 2006, pp. 113-136.
53
Insiste en que la empresa contrate a personas no-tóxicas dispuestas a participar en una cultura de
cumplimiento de la legalidad Hoppe, M., «The Problem with Toxic Leadership and How to Detox Orga-
nizations», Working Paper, 2021, p. 7. En este sentido, también, Killingsworth, S., ««C» is for Cruci-
ble…», pp. 15-16.
266
A tales efectos, se ha propuesto condicionar el acceso a ciertas profesio-

nes de riesgo (singularmente, las financieras) a que se satisfaga un requisito de
honorabilidad 54 basado en acreditar un historial de respeto a la legalidad y a
las buenas prácticas digno para confiar en que la actividad asignada se ejercerá
adecuadamente. Aun si se supera este filtro, ni mucho menos quedará con ello
garantizado que la persona omitirá llevar a cabo luego conductas censurables.
Recordemos: hasta las buenas personas pueden delinquir. Ya en esta incipiente
etapa la organización dispondría de una excelente oportunidad para poner a
prueba al candidato explorando su propensión a tomar decisiones éticas 55, p.
ej., a partir de instrumentos de evaluación de la moralidad como el defining
issues test 56, que contiene una serie de dilemas morales sobre los cuales el
encuestado se ha de pronunciar; a través de la rule orientation scale 57, que
mide el grado de aceptación del quebrantamiento de las normas; o bien me-
diante simulacros de escenarios hipotéticos en los que el individuo tal vez
acabe por verse inmerso en su futuro profesional a fin de observar cómo se
desenvuelve en ellos.
Menos pacífico es que, además de configurar los procesos de selección de
personal del modo indicado, sea bueno que la empresa no sólo censure las
conductas prohibidas penalmente, sino que asimismo premie simbólica, eco-
nómica o profesionalmente los actos éticos como parte de su política de pro-
moción interna. Este sistema de incentivos, a la larga, puede dar problemas.
Con su implementación parecería verse como excepcional aquello que, en ri-
gor, debe ser la regla general. ¿O acaso la tónica habitual en la organización no
debe ser la de omitir corromper a funcionarios públicos o la de no estafar a los
clientes? ¿Por qué ha de ser premiado quien, en el fondo, hace lo que está obli-
gado a hacer? Además, las recompensas externas (p. ej., bonus económicos o
ascensos a puestos superiores) pueden terminar por minorar la motivación in-
terna 58: se actuaría conforme a Derecho no porque se crea que se está haciendo
54
Irurzun Montoro, F., Honorabilidad como Requisito para el Ejercicio de Profesiones Finan-
cieras y otras Actividades, Aranzadi, Navarra, 2007, pp. 23 y ss.
55
Haugh, T., «Harmonizing Governance, Risk and Compliance through the Paradigm of Behavio-
ral Ethics Risk», University of Pennsylvania Journal of Business Law, Vol. 21, núm. 4, 2019, pp. 898-900;
El Mismo, «Understanding and Managing Behavioral Ethics Risk», en Suveiu, V. A., (ed.), Routledge
Handbook of Risk Management and Law, Routledge, Abington, 2022, p. 123.
56
Vid. Thoma, S. J., Dong, Y., «The defining issues test of moral judgment development», Behavio-
ral Development Bulletin, Vol, 19, núm. 3, 2014, pp. 55-61.
57
Fine, A., et al., «Rule Orientation and Behavior: Development and Validation of a Scale Measu-
ring Individual Acceptance of Rule Violation», Psychology, Public Policy, and Law, Vol. 22, núm. 3, 2016,
pp. 314-329.
58
Van Rooij, B., Fine, A., The Behavioral Code. The Hidden Ways the Law Makes Us Better… Or
Worse, pp. 57, 59-60.
267
lo correcto sino por el premio asociado a la conducta ética ejecutada, con lo

cual, a falta de incentivos, menor será la probabilidad de que la persona respe-
te las pautas de conducta previamente delimitadas. Para compensar este riesgo
se ha sugerido trabajar en la motivación intrínseca destacando las virtudes de
la conducta ética que se incentiva 59.
La selección de personal es, en cualquier caso, un mensaje en sí mismo
sobre el carácter ético de la organización: «dime a quién eliges para determi-
nados puestos y te diré cuán en serio te tomas las normas», podríamos advertir
a la organización. Al respecto, es necesario, eso sí, señalar que no todo puesto
organizativo es igual de relevante a efectos de cumplimiento y, por tanto, igual
de delicado a efectos de selección. Una concepción realista del compliance
obliga a controlar y eventualmente reglar nada más que los perfiles que estén
expuestos a riesgos de incumplimiento grave. Respecto al resto, bastará la tra-
dicional exigencia de que quien lo ocupa tenga la capacitación suficiente para
realizar sus tareas.
3.
Editar los scripts: cuando el lenguaje que permea en la
organización importa
Si bien la cultura corporativa ha tendido a identificarse con las normas,

las políticas y los valores empresariales, resulta que también los aspectos co-
municativos –el lenguaje, las narrativas, los discursos, la conversación infor-
mal– la definen y acaban por influenciar intensamente el comportamiento de
sus miembros. 60 Así, p. ej., de poco sirve que una empresa declare en su Có-
digo de conducta el respecto a la igualdad entre sus integrantes si resulta final-
mente que sólo los hombres llegan a puestos directivos, desde los cuales pre-
mian a quienes no cogen bajas de maternidad, y si en sus conversaciones
informales permea la idea de que las mujeres trabajan peor o están menos ca-
pacitadas. Las palabras, en fin, importan. E importan porque la forma lingüís-
tica desempeña un papel crítico en la configuración de la realidad y del com-
portamiento 61. Aquí, de nuevo, es necesaria una cierta dosis de realismo en
cuanto a la capacidad de control por parte del programa de cumplimiento.
59
Worse, p. 57.
60
Vid. Langevoort, D. C., «Cultures of Compliance», p. 966; Cigüela Sola, J., «Cultura corpo-
rativa, compliance e injusto de la persona jurídica…», p. 9.
61
Destacan cuán importante es el uso lingüístico y exploran cómo la lingüística puede contribuir a
modificar el comportamiento humano Montolío Durán, E., Polanco Martínez, F., García Asensio,
M. A., «Lingüística y ciencias del comportamiento», en Ponce Solé, J., (coord.), Acicates (nudges), buen
268
Elaborar estrategias de diseño comunicativo no significa modificar y vigilar de

qué modo se habla y qué lenguajes se utilizan en el día a día de la corporación:
ello convertiría a los compliance officers en algo así como «policías del len-
guaje» y podrían llegar a ser percibidos con desconfianza por parte del perso-
nal. En realidad, en este nivel, las medidas a implementar son más bien gené-
ricas y del siguiente tipo:
(i) «Implementar estrategias de framing»: llamamos framing o efecto
encuadre al modo en que se enfocan los asuntos y, particularmente, a la forma
en la que la información es transmitida hacia otros, cuestión sin duda relevan-
te a la hora de interpretar los mensajes 62. La frase «De 100 pacientes que se
operan, 90 están vivos cinco años después» contiene idéntica información que
la frase «De 100 pacientes que se operan, 10 mueren cinco años después». Sin
embargo, la probabilidad de someterse a una operación seguramente sea supe-
rior en el primer caso que en el segundo 63. De igual modo, no dará lo mismo
plantear en la empresa un tema sometido a discusión (p. ej., decidir si iniciar
una operación de negocio en un país donde los sobornos son una frecuente
moneda de cambio) como una cuestión de negocios (p. ej., lo altamente bene-
ficiosa a nivel económico que puede resultar esa operación para los accionis-
tas) que como una cuestión ética (p. ej., el riesgo que seguir adelante con la
operación representa tanto para las personas físicas involucradas en ella como
para la propia persona jurídica). Si se quiere dar al cumplimiento normativo el
peso que se merece, importará que la dirección corporativa altere el framing de
un modo tal como para que los problemas éticos no sean relegados a un segun-
do plano o bien que ni siquiera sean considerados 64.
(ii) «Evitar el etiquetado eufemístico»: en el lenguaje bélico es fre-
cuente recurrir a eufemismos a fin de ocultar los horrores de la guerra 65.
Durante el Holocausto judío el gobierno nacionalsocialista alemán prefería
hablar de «Solución Final» antes que de exterminio. En la Guerra de Irak el
gobierno y buena administración. Aportaciones de las ciencias conductuales, nudging y sectores público
y privado, Marcial Pons, Madrid, 2022, pp. 134 y ss.
62
Montolío Durán, E., Polanco Martínez, F., García Asensio, M. A., «Lingüística y ciencias
del comportamiento», pp. 137, 141.
63
Ponce Solé, J., Montolío Durán, E., Rozas Valdés, J. A., «Derecho conductual y nudges:
implicaciones jurídicas y lingüísticas», Nueva Época, núm. 25, 2021, p. 64.
64
cal Behavior», p. 78; Bazerman, M. H., Gino, F., «Behavioral Ethics: Toward a Deeper Understanding of
Moral Judgment and Dishonesty», p. 96.
65
Watts, D., «Military Euphemisms in English: Using language as a weapon», Revista de la Facul-
tad de Estudios Extranjeros. Universidad de la Prefectura de Aichi de lengua y literatura, núm. 45, 2013,
pp. 169-198.
269
término «consecuencias colaterales» era empleado como referencia a las

muertes de civiles a raíz de los bombardeos orquestados en zonas estratégi-
cas. Vladimir Putin calificó como «operación militar especial» la invasión de
suelo ucraniano por tropas rusas. Otro terreno en el que los eufemismos sue-
len ser utilizados es el económico: conceptos como «recesión», «crisis»,
«despidos» o «emigración» son a veces reemplazados por los de «crecimien-
to negativo», «gradual desaceleración», «reajuste (o flexibilidad) de planti-
lla» o «movilidad exterior» 66. El ámbito corporativo sería otro espacio más
donde los eufemismos pueden llegar a funcionar como mecanismos de des-
conexión moral, desactivando los procesos de autorregulación, tanto cogni-
tivos como emocionales, que generan una autoevaluación negativa en la per-
sona a propósito del quebrantamiento de ciertos estándares ético-sociales 67
(p. ej., calificando como «prácticas agresivas» actos ilegales) 68. Esforzarse
por reflejar que los eufemismos no son más que estrategias de manipulación
del lenguaje para encubrir aquello que en realidad incomoda debido a su
connotación negativa y llamar a las cosas por su nombre debería ayudar a
despertar en el individuo un remordimiento moral a propósito de la transgre-
sión de las normas 69.
(iii) «Neutralizar las neutralizaciones»: sabemos, desde las bases de la
teoría de la asociación diferencial 70, que en la esfera corporativa los trabajado-
res, mediante la interacción con el resto, pueden llegar a aprender una serie de
técnicas de neutralización 71 que les sirvan para justificar o excusar el quebran-
tamiento de la Ley, sin empeorar ni un ápice la buena imagen que poseen de sí
mismos ni sentir el más mínimo remordimiento de conciencia por lo hecho 72.
66
Montolío Durán, E., Polanco Martínez, F., García Asensio, M. A., «Lingüística y ciencias
del comportamiento», pp. 138-140.
67
Vid. Bandura, A., «Moral disengagement in the perpetration of inhumanities», Personality and
Social Psychology Review, Vol. 3, núm. 3, 1999, p. 195.
68
Tenbrunsel, A., Messick, D., «Ethical Fading: The Role of Self-Deception in Unethical Beha-
vior», Social Justice Research, Vol. 17, núm. 2, 2004, pp. 226-228.
69
Recomienda Prentice, R. A., «Behavioral Ethics: Can It Help Lawyers (And Others) Be Their
Best Selves?», Notre Dame Journal of Law, Ethics & Public Policy, Vol. 29, núm. 1, 2015, p. 73 que se
enseñe a los empleados a controlar el uso de eufemismos.
70
Sutherland, E., Principles of Criminology, J. B. Lippincot, 4.ª ed., 1947.
71
Sykes, G. M., Matza, D., «Techniques of Neutralization: A Theory of Delinquency», American
Sociological Review, Vol. 22, núm. 6, 1957, pp. 664-670.
72
Sobre el uso de técnicas de neutralización en el campo de la delincuencia corporativa, vid.
Haugh, T., «Cadillac Compliance Breakdown», pp. 206-207; Heath, J., «Business Ethics and
Moral Motivation: A Criminological Perspective», pp. 605 y ss. Especialmente revelador es el es-
tudio empírico de Klenowski, P. M., «Learning the Good With the Bad: Are Occupational White-
Collar Offenders Taught How to Neutralize Their Crimes?», Criminal Justice Review, Vol. 37,
núm 4, 2012, pp. 461 y ss. En éste, Klenowski realizó 40 entrevistas semi-estructuradas a perso-
nas presas en diversas cárceles federales estadounidenses que habían sido condenadas por algún
delito de cuello blanco. Los resultados hablan por sí solos: todos los participantes del estudio jus-
270
La empresa ha de esforzarse por combatirlas. O lo que sería lo mismo: «neu-

tralizar las neutralizaciones» 73. Ello podría lograrse, p. ej., transmitiendo que
no todo vale a la hora de alcanzar objetivos de negocio o desalentando políti-
cas de incentivos especialmente agresivas (como, p. ej., las promovidas en el
escándalo Wells Fargo) 74 con miras a evitar «comportamientos innovadores»
orientados a superar contextos de presión anómica 75 y, tras ello, el recurso a la
«apelación a lealtades superiores» («era eso o permitir que la empresa se fuera
a pique y con ella todos sus trabajadores», «ya sabes cómo funciona el mundo
de los negocios: los accionistas quieren ver resultados cueste lo que cueste»,
«necesitaba ese extra a final de mes para cubrir necesidades familiares»). O
bien, en tareas que demanden coordinación y división de trabajo entre muchos,
delimitando suficientemente y por escrito qué le compete a cada cual, para así
prevenir la técnica de la «negación de la responsabilidad» («a mí no me mires:
no me pagaban para hacer ese tipo de cosas», «yo sólo seguía órdenes de arri-
ba»), particularmente el desplazamiento de la responsabilidad y la difusión de
la sensación de responsabilidad 76.
Otra fórmula para «neutralizar las neutralizaciones» podría ser la de con-
frontar a directivos y trabajadores con las consecuencias lesivas que se derivan
de los comportamientos prohibidos penalmente en aras de corregir el proble-
ma de la distancia entre acciones y consecuencias 77, aplacando así la «nega-
ción del daño» («¿qué hay de malo en querer hacerse un poco más rico?»), así
como la «negación de la víctima» («fue culpa de los inversores, no mía»).
Después de todo, los daños derivados de la delincuencia corporativa, tanto en
su faceta financiera como en la correspondiente a la llamada violencia corpo-
tificaron o excusaron sus crímenes por medio de una o varias técnicas de neutralización identifica-
das por Sykes y Matza. En particular, 35 apelaron a lealtades superiores, 14 negaron la produc-
ción de un daño, 10 condenaron a quienes condenan, 9 negaron la existencia de una víctima y 10
negaron su responsabilidad.
73
Vid. Maruna, S., Copes, H., «Excuses, Excuses: What Have We Learned from Five Decades of
Neutralization Research?», Crime and Justice, Vol. 23, 2005, pp. 240-241; Van Rooij, B., Fine, A., The
Behavioral Code. The Hidden Ways the Law Makes Us Better… Or Worse, pp. 93-94.
74
Desaconseja este tipo de prácticas Arlen, J. H., «Corporate Criminal Liability: Theory and Evi-
dence», en Harel, A., Hylton, K. N., (eds.), Research Handbook on the Economics of Criminal Law, Ed-
ward Elgar Publishing, Massachusetts, 2013, pp. 164-165.
75
El recurso a la criminalidad corporativa como mecanismo de adaptación innovador frente al
desequilibrio entre los ambiciosos o incluso irrealistas objetivos empresariales y la carencia de tiempo
y recursos legítimos suficientes para alcanzarlos (goal blockage) o bien ante el riesgo de pérdidas (fear
of falling) ha sido un fenómeno ampliamente estudiado por la llamada teoría de la anomia. Vid. Ag-
new, R., Leeper Piquero, N., Cullen, F. T., «General Strain Theory and White-Collar Crime», en
Simpson, S. S., Weisburd, D., (eds.), The Criminology of White-Collar Crime, Springer, New
York, 2009, pp. 35 y ss.
76
Bandura, A., «Moral disengagement in the perpetration of inhumanities», pp. 196-198.
77
Bandura, A., «Moral disengagement in the perpetration of inhumanities», p. 199.
271
rativa 78, suelen ser psicológicamente más distantes que los de la delincuencia

callejera 79. Y resulta que, cuanto más alejada esté la persona de los adversos
efectos de sus acciones y del sufrimiento ajeno, más fácil resultará para ella
incurrir en el comportamiento censurable 80. Este fenómeno responde a varios
factores: la falta de contacto directo e interpersonal del delincuente de cuello
blanco con las víctimas (p. ej., quien comete un fraude financiero a lo mejor
sólo tiene ocasión de ver nombres y números plasmados en documentos), lo
difusos que pueden resultar según que daños por faltar una o varias víctimas
perfectamente definidas (p. ej., los daños medioambientales que afectan a la
colectividad en su conjunto) o bien al gap temporal que tal vez medie entre la
acción lesiva y el momento en que se sienten sus efectos (p. ej., desde que se
autoriza la distribución en el mercado de un producto nocivo para la salud de
los consumidores hasta que se producen intoxicaciones y, en particular, se
prueba su relación de causalidad, quizás pasan días o meses) 81. Pese a todo, el
impacto de la delincuencia corporativa no deja de ser devastador, más incluso
que el de la delincuencia convencional 82: pensemos en las muertes y enferme-
dades originadas en el escándalo Eternit, las consecuencias medioambientales
del caso Volkswagen o los millones de dólares defraudados gracias al esquema
Ponzi de Bernard Madoff. Los cursos de formación serían un buen momento
para profundizar en escándalos corporativos acontecidos tiempo atrás en la
empresa y aproximar de este modo a sus integrantes a los problemas que estos
han desencadenado. Aparte, el método del storytelling poseería otra ventaja:
los relatos e historias que son fáciles de recordar dotan a los mensajes de ma-
yor efectividad 83. Tampoco estaría de más dar voz a las víctimas concretas
identificadas, si es que por la clase de delito cometido las hay, así como a los
infractores individuales arrepentidos a fin de que los miembros de la mercantil
78
Acerca de esta doble dimensión de la delincuencia corporativa, vid. Forti, G., Visconti,
A., «From Economic Crime to Corporate Violence: The Multifaceted Harms of Corporate Crime»,
en Rorie, M. L., (ed.), The Handbook of White-Collar Crime, Wiley Blackwell, New Jersey, 2020,
pp. 64 y ss.
79
Soltes, E., Why they do it. Inside the mind of the White-Collar Criminal, Public Affairs, New
York, 2016, pp. 115 y ss.
80
A Stalin se le atribuye una frase que refleja a la perfección lo explicado: «Una única muerte es una
tragedia, un millón de muertes es solo estadística».
81
Vid. Soltes, E., Why they do it. Inside the mind of the White-Collar Criminal, pp. 115 y ss.
82
Ya Sutherland, E. H.: «White-Collar Criminality», American Sociological Review, Vol. 5,
núm. 1, 1940, p. 5 aportó un esclarecedor ejemplo: «Un directivo de una cadena de tiendas de comesti-
bles se apropió en un año de 600.000 euros, lo que representaba seis veces más las pérdidas anuales de
quinientos robos en los establecimientos de esa misma cadena». Más en detalle, sobre los múltiples y
preocupantes daños tanto económicos como personales asociados a la delincuencia corporativa, vid.
Forti, G., Visconti, A., «From Economic Crime to Corporate Violence: The Multifaceted Harms of
Corporate Crime», pp. 68 y ss.
83
Killingsworth, S., «Modeling the Message…», pp. 983 y ss.
272
escuchen a los protagonistas del suceso, tanto los de un lado como los de
otro 84. A su vez, desde una óptica de justicia restaurativa, resultaría oportuno
explorar si acaso brindar a las víctimas la oportunidad de explicar en los cen-
tros de trabajos cómo el delito impactó en sus vidas poseería algún efecto re-
parador en ellas 85. En caso de que afortunadamente todavía no se haya produ-
cido ninguna irregularidad en la organización siempre cabría comentar casos
de incumplimientos acontecidos en otras empresas del sector y reflejar por qué
es bueno que no ocurran. Con este tipo de estrategias se contribuiría a concien-
ciar que la delincuencia corporativa dista de ser inocua.
(iv) «Interiorizar que la delincuencia corporativa es asunto de todos»:
la era del compliance ha implicado que sobre todos los integrantes de la orga-
nización pese un deber de denunciar internamente, a través del canal de whist-
leblowing, aquellas conductas ilícitas sobre las cuales tengan conocimiento 86
(«si ves algo, di algo» 87). En manos de los empleados estará decidir si ponerse
en contacto con una instancia de control (básicamente: el compliance officer)
o bien guardar silencio. La psicología social aplicada al entorno corporativo se
ha ocupado de dar respuesta a por qué los empleados, en más de una ocasión,
suelen escoger la segunda de las opciones señaladas, originándose en el seno
de la entidad un pernicioso fenómeno llamado «silencio organizativo» 88, esto
es, la reticencia generalizada a informar sobre aquellos problemas detectados
en el ámbito laboral. Este campo de estudio ha demostrado que, en el contexto
empresarial, además del problemático efecto MUM 89, concurren múltiples
factores que dificultan que los empleados den malas noticias, inclinando final-
mente la balanza hacia el lado del silencio. Sin afán de exhaustividad, pueden
84
Worse, p. 81 ponen el ejemplo de los anuncios de sensibilización con los accidentes de tráfico que explican
qué le sucedió a la víctima para así reflejar el daño causado y reproducen fragmentos de entrevistas a
personas responsables de accidentes mortales en aras de mostrar qué se siente vivir con remordimiento y
vergüenza tras lo sucedido.
85
Sobre la traslación de la lógica de la justicia restaurativa a la delincuencia de cuello blanco, vid.
Luedteke, D., «Progression in the Age of Recession: Restorative Justice and White-Collar Crime in Post-
Recession America», Brooklyn Journal of Corporate, Financial & Law, Vol. 9, núm. 1, 2014, pp. 311-334.
86
El art. 31 bis. 5.4.º CP establece que los modelos de organización y gestión «impondrán la obliga-
ción de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funciona-
miento y observancia del modelo de prevención».
87
Originariamente esta expresión se utilizó como eslogan de la campaña iniciada por el Departa-
mento de Seguridad Nacional de los Estados Unidos en aras de promover entre sus ciudadanos la denuncia
de actividades sospechosas de terrorismo. Enlace: https://www.dhs.gov/see-something-say-something
88
Morrison, E. W., Milliken, F. J., «Organizational Silence: A Barrier to Change and Develop-
ment in a Pluralistic World», The Academy of Management Review, Vol. 25, núm. 4, 2000, p. 707.
89
Del inglés «mum» (silencio), es el nombre que en psicología social se le da a la reticencia de las
personas a comunicar malas noticias debido a la incomodidad que supone ser el mensajero de ellas. Vid.
Rosen, S., Tesser, A., «On Reluctance to Communicate Undesirable Information: The MUM Effect»,
Sociometry, Vol. 33, núm. 3, 1970, pp. 253-263.
273
mencionarse, entre muchos otros, los elementos emocionales negativos (p. ej.,
el miedo a las repercusiones negativas tras la denuncia) o el desacertado com-
portamiento reactivo de los líderes (p. ej., muestras de falta de interés o adop-
ción de actitudes abusivas o represivas) 90.
Resulta, además, que la toma de conocimiento por varios empleados de
la comisión de un ilícito penal puede propiciar paradójicamente que cada cual
esté menos dispuesto a cursar una denuncia en comparación a cuando se obtie-
ne noticia del delito individualmente. Este fenómeno se conoce en psicología
social como «efecto espectador» (bystander effect): cuantas más personas pre-
sencian un hecho que demanda atención (p. ej., un accidente o la comisión de
un delito), menor es la probabilidad de que alguna de ellas intervenga por
pensar que incumbe al resto hacer lo propio. La responsabilidad termina por
diluirse porque ningún dedo acusador apunta a un solo omitente, de modo que
cada cual se descarga de su culpa individual por pensar que cualquier otro
podría haber hecho algo para evitar el funesto incidente 91 (nuevamente: difu-
sión de la responsabilidad). A la larga, estas dinámicas propician un silencio
sistémico tremendamente perjudicial para la compañía 92, puesto que no sólo
dificulta sobremanera que la información llegue hasta aquellos sujetos compe-
tentes para solventar los problemas advertidos, sino que, para colmo, distorsio-
na gravemente el estado real de las cosas. Por ello, es importante interiorizar
en el seno de la mercantil que la delincuencia corporativa es asunto de todos,
debido a sus consecuencias a nivel tanto individual como colectivo, y lo rele-
vante que es informar sobre ella 93. Blindar un compromiso de los puestos su-
periores con la legalidad (otra vez: tone from the top), eliminar las etiquetas
estigmatizadoras asociadas a los actos de denuncia (p. ej., los términos «chiva-
to» o «delator») o contemplar mecanismos para proteger a los alertadores fren-
te a represalias (los previstos en la Ley 2/2023, de 20 de febrero, reguladora de
la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de
90
Vid. Morrison, E. W., «Employee Voice and Silence», The Annual Review of Organizational
Psychology and Organizational Behavior, Vol. 1, núm. 1, 2014, pp. 179-187; Morrison, E. W., Mi-
lliken, F. J., «Organizational Silence: A Barrier to Change and Development in a Pluralistic World»,
pp. 708 y ss.
91
Vid Darley, J. M., Latané, B., «Bystander Intervention in Emergencies: Diffusion of Responsa-
bility», Journal of Personality and Social Psychology, Vol. 8, núm. 4, 1968, pp. 377-383.
92
Morrison, E. W., «Employee Voice and Silence», p. 177.
93
Suele afirmarse que existe una mayor predisposición por parte del trabajador a informar de con-
ductas transgresoras cuando sus valores se alinean con los de la organización dado que es consciente de
que las infracciones que tienen lugar en el seno de la empresa no son un problema ajeno sino que también
le afectan. En esta línea, Regan, M. C., «Moral Intuitions and Organizational Culture», p. 971; Hasnas,
J., «Managing the Risks of Legal Compliance: Conflicting Demands of Law and Ethics», Loyola Univer-
sity Chicago Law Journal, Vol. 39, núm. 3, 2008, p. 517.
274
lucha contra la corrupción) serían algunos instrumentos de utilidad para pro-

mover la denuncia de irregularidades 94. Cuánta más gente se posicione a favor
de la necesidad de tener que dar malas noticias, más elevada será la probabili-
dad de detección de los ilícitos penales, extremo naturalmente positivo desde
un prisma disuasorio.
4. «With
a Little Help From My Friends» 95: los nudges
4.1 El origen de los nudges: sobre crías de elefante, moscas en

urinales y un Premio Nobel de Economía
Una parte importante de la literatura sobre las causas del comportamien-

to desviado en el ámbito corporativo tiene que ver con los sesgos, tema estrella
que las ciencias del comportamiento han ofrecido a la discusión 96. Una forma
habitual de explicar la naturaleza y el surgimiento de los sesgos parte de la
distinción entre dos formas básicas de pensamiento: el sistema 1 (s-1), el modo
de pensamiento automático, rápido, intuitivo y poco sometido al control vo-
luntario del agente; y el sistema 2 (s-2), dedicado a tareas mentales más de-
mandantes, y por lo tanto más lento, deliberativo, reflexivo o calculador. Fren-
te a la imagen clásica del homo oeconomicus, cuyo comportamiento se
atribuye casi exclusivamente al calculador s-2, la aportación de la psicología
conductual es precisamente el redescubrimiento (empírico) del s-1, hasta el
punto de que las impresiones y sentimientos generados por éste serían «las
fuentes principales de las creencias explícitas y las elecciones deliberadas del
sistema 2» 97. La distribución de funciones entre ambos sistemas no es ninguna
patología. Al contrario, se trata de una forma especialmente eficiente de lidiar
con las necesidades decisorias diarias, también en el ámbito corporativo: una
vida sometida por entero al demandante proceso cognitivo del s-2 sería impo-
94
Treviño, L. K., et al., «Managing Ethics and Legal Compliance: What Works and What Hurts»,
p. 134 comentan que un efectivo programa de cumplimiento debe mejorar la predisposición de los emplea-
dos a dar malas noticias. Del mismo modo, Van Rooij, B., Fine, A., The Behavioral Code. The Hidden
Ways the Law Makes Us Better… Or Worse, p. 210 comentan que todo el mundo debería sentirse seguro
de hablar y compartir opiniones sobre los problemas que existen en la organización.
95
Es el título de la canción publicada por The Beatles en el álbum Sgt. Peppers and the Lonely
Hearts Club Band.
96
Al respecto, con amplias referencias, Cigüela Sola, J., «Cultura corporativa, compliance e in-
justo de la persona jurídica…», pp. 4 ss.; El mismo, «El Compliance como diseño del contexto decisorio:
una aproximación desde la psicología conductual», en Demetrio Crespo, E., (dir.), Derecho penal y
comportamiento humano, Tirant lo Blanch, Valencia, 2022, pp. 619-632.
97
Kahneman, D., Pensar rápido y pensar despacio, DeBolsillo, Barcelona, 2017, p. 35.
275
sible dada su lentitud y la energía que consume, razón por la cual el s-1 acaba
siendo el responsable de la mayor parte de nuestros pensamientos y acciones.
Lo mismo vale para el entorno empresarial: la vida corporativa diaria implica
una enorme cantidad de decisiones irreflexivas, automáticas e intuitivas, de lo
contrario, la actividad misma se vería constantemente interrumpida por de-
mandantes procesos de deliberación y reflexión.
Los sesgos son, en definitiva, formas de abordar cognitivamente un pro-
blema, de tal forma que la realidad es observada de modo parcial, limitado o
manipulado. Con todo, aún tratándose de un fenómeno psicológico-individual
–esto es, propio del nivel micro, de los integrantes de la empresa–, el surgi-
miento de sesgos es particularmente frecuente en el ámbito corporativo, pues
las empresas tienden a generar contextos estructurales y culturales que favore-
cen su surgimiento: así, por ej., en contextos de presión y estrés laboral es co-
mún que surjan sesgos relacionados con la necesidad de respuestas rápidas,
automáticas, carentes del tipo de deliberación que a veces sería normativamen-
te deseable; también contextos de «facilidad cognitiva», esto es, en los que el
agente piensa que no hay nada moralmente relevante en juego y que será otro
quien se encargue del riesgo o el problema (así, la «obediencia a la autoridad»,
o el «sesgos de especialización» o de «procedimentalismo»); como también
contextos propicios para las ilusiones cognitivas, aquellas que surgen cuando
la organización fomenta marcos mentales demasiado optimistas, y por tanto
poco realistas en relación a los costes o a las implicación ético-normativas 98.
La cuestión que se plantea, en términos de compliance, es, por tanto, la
siguiente: cómo es posible combatir esta clase de fenómenos cognitivos, espe-
cialmente en aquellos casos en los que de ellos pueden derivar infracciones de
estándares éticos y jurídicos. Pues bien, algunos de los máximos exponentes
de la economía conductual –particularmente Thaler y Sunstein– han venido
desarrollando la idea de que un buen mecanismo preventivo consistiría en mo-
dificar los contextos de decisión de modo que las personas adopten las decisio-
nes que más les convienen tanto a ellas mismas como a la comunidad en su
conjunto. Si resulta que los seres humanos nos parecemos mucho más al irra-
cional e impaciente Homer Simpson que al frío y calculador Mr. Spock y el
contexto influye decisivamente en cómo nos comportamos, se trataría de alte-
rarlo sutilmente a fin de auxiliarnos a tomar las decisiones más adecuadas. A
esta sutil modificación contextual introducida se le denominó «nudge», en alu-
sión al pequeño empujón ofrecido por las madres elefantes a sus crías con el
98
Cigüela Sola, J., «El Compliance como diseño del contexto decisorio: una aproximación desde
la psicología conductual», pp. 620 y ss.
276
propósito de ayudarles a empezar a andar 99, y a la persona encargada de poner-

la en práctica «arquitecto de decisión» 100. Tras dicha propuesta, subyacería,
según Thaler y Sunstein, una lógica paternalista-libertaria: sería libertaria por-
que a los sujetos no se les prohíbe escoger ninguna de las opciones disponi-
bles, lo que preserva su libertad de decisión, pero también paternalista ya que
el arquitecto de decisión disfrutaría de la oportunidad de influir en la vida de
la gente en orden de mejorarla 101. Sirvámonos de un ejemplo para reflejar me-
jor en qué consisten los nudges:
En el aeropuerto de Ámsterdam-Schiphol estaban hartos de que los hom-
bres ensuciaran los baños públicos al momento de orinar. Por culpa de este des-
considerado comportamiento el coste de limpiar los baños de hombres era cinco
veces superior al de mujeres. Cansados de esta situación, se les ocurrió una solu-
ción sencilla y barata que permitió ahorrar miles de euros a la compañía: colocar
una pegatina en forma de mosca en el urinario, justo al lado del sistema de drena-
je. El adhesivo aumentó la concentración y precisión de los usuarios ya que estos
lo percibieron como una suerte de blanco de tiro, con lo cual, dejaron de salpicar.
Este divertido ejemplo, que fue precisamente el que inspiró la filosofía nudge que
le valió a Thaler el Premio Nobel de Economía en el año 2017, da cuenta de lo
prometedor que puede llegar a ser una minúscula aunque decisiva modificación
contextual efectuada en atención a cómo los humanos nos comportamos. Gracias
a ello, se redujeron sensiblemente las salpicaduras y, en consecuencia, los costes
de limpieza disminuyeron drásticamente.
Los nudges han representado una revolucionaria y atractiva forma de lo-

grar cambios en el comportamiento de los individuos. Tal es así que esta pro-
puesta ha sido considerada por multitud de gobiernos 102, recomendada por
organismos internacionales como la ONU, la OCDE o el Banco Mundial y
aprovechada, en fin, para desarrollar políticas públicas suficientemente prome-
tedoras como para lograr la realización por sus ciudadanos de comportamien-
tos deseados: pagar impuestos, adoptar hábitos alimenticios más saludables,
respetar los límites de velocidad en la carretera a fin de evitar accidentes auto-
movilísticos, ejecutar prácticas respetuosas con el medioambiente, vacunarse
contra el coronavirus o prevenir conductas que acarrean un riesgo de contagio
99
Otra traducción al español del término nudge bastante común es la de «acicate».
100
Thaler, R. H, Sunstein, C. R, Nudge. The Final Edition, Penguin Books, 2021, pp. 1 y ss.
101
Thaler, R. H, Sunstein, C. R, Nudge. The Final Edition, pp. 6-8.
102
P. ej., el ex presidente de los Estados Unidos, Barack Obama, desarrolló algunas de sus políticas
públicas a partir de la filosofía nudge. En Reino Unido el ex primer ministro británico David Cameron
tomó la iniciativa de constituir una «Unidad del Pequeño Empujón» (Nudge Unit) oficialmente denomina-
da «Equipo de Conocimiento del Comportamiento» (Behavioural Insight Team) que todavía sigue en
funcionamiento. Vid. Chakrabortty, A., «From Obama to Cameron. Why Do so Many Politicians Want
a Piece of Richard Thaler?», Guardian, 2008. l
277
para terceros (p.ej., no colocarse la mascarilla en un centro de salud). Tampoco

el sector privado ha dejado pasar la oportunidad brindada por los nudges para
p. ej., combatir el problema de la entrega de información falsa por los clientes
de compañías de seguro o bien de conseguir que las entidades de crédito co-
bren las deudas acumuladas por aquellos a quienes en su día se les concedió un
préstamo bancario 103.
4.2 El uso de nudges en cumplimiento normativo con miras a

prevenir la delincuencia corporativa
El mundo del cumplimiento normativo no ha permanecido al margen de

la «revolución nudge». En los últimos años cada vez más académicos se han
posicionado a favor de emplear los nudges como estrategias presuntamente
baratas y efectivas para mejorar la prevención de la delincuencia corporati-
va 104. Ya se está discutiendo sobre si los nudges servirían para corregir algunas
predecibles tendencias conductuales nocivas –como los sesgos– que pueden
terminar por conducir al individuo a quebrantar la Ley. No hay que olvidar que
delinquir es una decisión y lo que interesa es que se tome la contraria: acatar
las normas. Introducir sutiles alteraciones en el contexto corporativo diseñadas
a partir de lo aprendido gracias a las ciencias del comportamiento tal vez sea
de utilidad con tal de lograr tal fin 105. Dado que los trabajadores, como el resto
de personas, se encuentran éticamente limitados porque, a pesar de disponer
103
Examinan muchos de los mencionados «public nudges» y «private nudges» Kantorowicz-
Reznichenko, E., Wells, L., «Nudging Compliance», en Van Rooij, B., Sokol, D., (eds.), Cambridge
Handbook of Compliance, Cambridge University Press, Cambridge, 2021, pp. 554 y ss.
104
Entre otros, Killingsworth, S., «Behavioral Ethics: From Nudges to Norms», p. 3; Lange-
voort, D. C., «Behavioral Ethics, Behavioral Compliance», pp. 277-278; Sezer, O., Gino, F., Bazer-
man, M. H., «Ethical Blind Spots: Explaining Unintentional Unethical Behavior», p. 79; Haugh, T.,
«Nudging Corporate Compliance», American Business Law Journal, Vol. 54, núm. 4, 2017, pp. 683-
741; Kantorowicz-Reznichenko, E., Wells, L., «Nudging Compliance», pp. 551 y ss.; Cigüela
Sola, J., «Cultura corporativa, compliance e injusto de la persona jurídica: aproximación criminológica y
jurídico-penal», pp. 9-10; Turienzo Fernández, A., La responsabilidad penal del compliance officer,
pp. 225 y ss.; Pérez Triviño, J. L., «Compliance y cultura ética: sesgos y nudges», La Ley Compliance
Penal, núm. 2, 2020, pp. 1-18.
105
Combatir los sesgos y las fuerzas situacionales en la empresa no puede reducirse simplemente a
explicar en los cursos de formación p. ej., cuán decisiva es la influencia que ejerce el grupo sobre sus in-
tegrantes o bien lo sobre-optimistas que irrealistamente somos a veces los seres humanos. Básicamente
porque, en multitud de ocasiones, las personas ignorarán que su decisión está condicionada por un sesgo,
tal como advierten Sezer, O., Gino, F., Bazerman, M. H., «Ethical Blind Spots: Explaining Unintentio-
nal Unethical Behavior», p. 78. Consecuentemente, aun cuando, a nivel abstracto, los trabajadores sepan
bien la teoría, quizás, en el momento de la verdad, sean incapaces de identificar y, mucho menos, corregir
sus tendencias conductuales nocivas. Será necesario, por eso, introducir herramientas mucho más sofisti-
cadas como los nudges.
278
de una buena predisposición para ser moralmente correctos, muchas veces ac-
túan de un modo inconsistente con ese deseo a causa de los distintos factores
psicológicos y sociales a los que se ven expuestos en el entorno en el que se
desenvuelven, el uso de pequeños empujones en cumplimiento normativo bus-
caría influir en su proceso de decisión a fin de encauzarlos hacia buen puerto.
Siguiendo a Haugh, cabría distinguir hasta tres categorías de nudges en
cumplimiento normativo 106:
(i) Nudges de primer grado (o nudges deliberativos) que proporcionan in-
formación o recordatorios con el fin de activar el racional y sosegado Sistema 2.
El ejemplo más habitualmente citado es el de obligar a firmar declaracio-
nes de veracidad antes de rellenar un formulario, no después 107. Plasmar la
firma con carácter previo a leer y rellenar el documento invita a la reflexión y
despierta el lado moral del individuo, fomentándose un mayor nivel de hones-
tidad. Permitir firmar con posterioridad facilita que el empleado mienta y, una
vez acople su firma, racionalice su conducta para así preservar una buena ima-
gen de sí mismo 108.
Otro ejemplo de nudge de primer grado es el de conceder tiempos de re-
flexión adicionales en el momento preciso: justo antes de completar una tarea
para prevenir decisiones precipitadas que, llegado el caso, sean perjudiciales
(just-in-time nudge) 109. Esta es una estrategia bastante común implementada en
diferentes sistemas informáticos en relación con declaraciones de impuestos, eli-
minación de cuentas de X (antiguo Twitter) o solicitud de ayudas estatales. Antes
de que el formulario sea tramitado, salta en el dispositivo electrónico alguno de
los siguientes mensajes (o similares): «¿Estás seguro de que quieres enviar esta
solicitud?» o «¿Estás seguro de que quieres eliminar esta cuenta?». Dicho aviso
brinda al usuario una segunda oportunidad para que piense con más calma que es
lo que está a punto de hacer y evitar de este modo costosos errores. Como se dijo,
las carreras contrarreloj, el estrés diario, el agotamiento o la falta de concentra-
ción son malos aliados al momento de realizar tareas en la empresa que requieren
cierta tranquilidad y sosiego, para las cuales es bueno apelar al Sistema 2 so ries-
106
Haugh, T., «Nudging Corporate Compliance», pp. 683-741.
107
Haugh, T., «Cadillac Compliance Breakdown», p. 205; Langevoort, D. C., «Behavioral
Ethics, Behavioral Compliance», p. 274.
108
En más detalle, vid. Shu Et Al, «Signing at the Beginning Makes Ethics Salient and Decreases
Dishonest Self-Reports in Comparison to Signing at the End», Proceedings of the National Academy of
Sciences, Vol. 109, núm. 38, 2012, pp. 15.197-15.200.
109
cal Behavior», p. 78.
279
go de cometer actos indeseados 110. Incluso, podría ocurrir que el agente sea per-
fectamente consciente de que va a hacer algo incorrecto pero que ese tiempo de
reflexión adicional le permita rumiar si realmente le compensa seguir adelante.
(ii) Nudges de segundo grado que o bien introducen una opción por defec-
to para aprovecharse del proceso de pensamiento dominante o reactivo, o bien
modifican el contexto empresarial de una forma tal como para que sólo mediante
un esfuerzo mental quepa superar la modificación contextual introducida.
De un lado, en este grupo se incardinaría, tomando en consideración el
sesgo de statu quo, la introducción de opciones por defecto que se ajusten a la
legalidad (p. ej., opciones eco-friendly) a fin de que la persona tienda a esco-
gerlas por resultarle más cómodo y sencillo eso que no esforzarse por elegir
aquella que implica cometer actos contrarios a Derecho. Y de otro, la posibili-
dad de diseñar espacios amplios y diáfanos en los centros de trabajo para pro-
mover vigilancia mutua entre los empleados 111, estrategia esta tan antigua que
se remonta, como mínimo, al panóptico de Bentham, que tanta influencia tuvo
en el diseño de espacios de control del comportamiento –disciplinarios en el
lenguaje de Foucault– 112.
(iii) Nudges de tercer grado que, apelando directamente al más irre-
flexivo Sistema 1, impulsan una previsible respuesta asociativa ante la emisión
de un determinado estímulo.
Contaría como ejemplo colgar posters de ojos observadores en los muros
de los centros de trabajo con tal de generar una (falsa) sensación de vigilancia
entre los empleados 113. El estímulo percibido –la imagen– activaría incons-
cientemente en la mente del individuo una idea vinculada con éste, la de estar
110
Señalan Sezer, O., Gino, F., Bazerman, M. H., «Ethical Blind Spots: Explaining Unintentional
Unethical Behavior», p. 78 que cuando las personas están cansadas o atareadas confían en su Sistema 1 y es
más probable que cometan actos censurables éticamente. Por su parte, Langevoort, D. C., «Behavioral
Ethics, Behavioral Compliance», pp. 268-269 apunta que, a nivel cognitivo, actuar de forma ética representa
un duro trabajo y que el estrés y el cansancio minoran la capacidad para resistirse a quebrantar las normas.
111
No está de más mencionar que este nudge parecería estar situado a caballo entre el fomento de
una cultura de cumplimiento y el sistema de pura vigilancia y control. Aunque se propone configurar de
un modo determinado el contexto corporativo, al final, lo que se consigue es básicamente la vigilancia
entre pares.
112
Una útil contextualización histórica y comparada de los «nudges» puede encontrarse en la obra
colectiva Kemmerer, A., Möllers, Ch., Steinbeis, M., Wagner, G., (eds.), Choice Architecture in De-
mocracies Exploring the Legitimacy of Nudging, Hart Publishing Nomos, Baden-Baden, 2016.
113
Haugh, T., «The Ethics of Intracorporate Behavioral Ethics», p. 9, nota a pie de página núm. 50;
Van Rooij, B., Fine, A., The Behavioral Code. The Hidden Ways the Law Makes Us Better… Or Worse,
pp. 71-72.
280
siendo vigilado y la necesidad de mantenerse en alerta. A esto se le llama efec-

to priming. Según investigaciones relativamente recientes, la presencia de esta
clase de imágenes reduciría la probabilidad de comisión de comportamientos
indeseados 114 115. Otra vía para sacar provecho al Sistema 1 sería la de recurrir
a normas sociales. Suelen distinguirse dos clases de normas sociales: las des-
criptivas, que describen cómo se comporta el resto de la gente, y las prescrip-
tivas, que dan cuenta de cómo la gente cree que se debería actuar. De lo que se
trataría fundamentalmente es de emitir mensajes mediante los que se informe
que o bien gran parte de la gente realiza conductas ajustadas a Derecho (p. ej.,
«el 90 % de contribuyentes satisface sus obligaciones fiscales») o bien que
piensa que eso es lo correcto a hacer (p. ej., «el 90 % de ciudadanos españoles
piensa que es bueno que se satisfagan las obligaciones fiscales»). Aparente-
mente ello serviría para que el individuo esté más inclinado a respetar las nor-
mas 116. En la explicación del porqué contribuiría el llamado sesgo de confor-
midad (following the herd) 117: como seres sociales que somos, con pretensión
de ser aceptados en un grupo, a veces solemos dejarnos arrastrar por la actitud
de la mayoría. En algunos campos, como el del cumplimento de obligaciones
fiscales, parece que funcionan mejor las normas sociales descriptivas que las
prescriptivas 118.
Así las cosas, los nudges serían formas de diseño contextual que permi-
ten aprovechar el conocimiento que tenemos del comportamiento humano,
particularmente de cómo funcionan las dos formas de pensamiento menciona-
das, para conducir al sujeto o bien a deliberar e informarse más de lo que lo
haría sin esa modificación –activación del sistema 2–, o bien para conducirlo
hacia una determinada decisión sin que lo haga consciente –aprovechamiento
del sistema 1–.
114
Vid. Ernest-Jones, M., Nettle, D., Bateson, M., «Effects of Eye Images on Everyday Coope-
rative Behavior: A Field Experiment», Evolution and Human Behavior, Vol. 32, 2011, pp. 172-178.
115
De nuevo el nudge mencionado daría la impresión de disponer de elementos tanto de fomento de
una cultura de cumplimiento como de pura vigilancia y control. Bien es cierto que el método empleado
tiene que ver con la modificación del contexto corporativo por medio de la introducción de estímulos vi-
suales a fin de aprovecharse de una tendencia psicológica asociativa emergida de forma irreflexiva en el
Sistema Uno del agente. Sin embargo, el efecto que se obtiene no es otro que la sensación de vigilancia,
toda vez que el empleado percibe estar siendo monitorizado de igual modo que si la dirección corporativa
hubiese instalado una cámara de seguridad, creyendo (erradamente) que la probabilidad de detección de
sus comportamientos ilícitos es mayor que la que en realidad es.
116
Worse, pp. 122 y ss.
117
Thaler, R. H, Sunstein, C. R, Nudge. The Final Edition, pp. 64 y ss., 83 y ss.
118
Kantorowicz-Reznichenko, E., Wells, L., «Nudging Compliance», p. 560.
281
4.3 Puntos de discusión
Pese a la innegable popularidad cosechada, los nudges no han terminado

de convencer a todo el mundo. Se ha abierto así un debate, del que no han
permanecido ajenos los propios Thaler y Sunstein 119, que fundamentalmente
pivotaría en torno a dos ejes: su limitada eficacia preventiva y las objeciones
éticas a las que estarían sujetos.
4.3.1 La limitada eficacia preventiva de los nudges
A los nudges se le han asociado una serie de limitaciones para lograr

conseguir con éxito comportamientos deseados, algunas de las cuales, han
sido reconocidas por el propio Sunstein 120. Primero, su presunto efecto corto-
placista: puede que, una vez los nudges se acoplen a una actividad rutinaria, la
gente deje de responder del mismo modo que cuando fueron introducidos por
primera vez y de manera novedosa 121. Segundo, su reducida capacidad para
alterar determinados comportamientos: concretamente, los intencionales cuya
comisión promete altos réditos personales 122, y aquellos otros que acontecen
en situaciones imprevisibles o azarosas 123. A ello se le uniría, en particular, la
aparente dificultad de que aquellos nudges que se configuran desde lo aprendi-
do sobre el efecto prime tengan incidencia significativa en la prevención de
delitos graves 124. Finalmente, existe un riesgo de que los destinatarios del nud-
ges hagan uso de tácticas cognitivas que anulen el efecto perseguido tales
como contra-nudges 125 o racionalizaciones 126.
Tomemos como ejemplo las desagradables e impactantes imágenes inser-
tas en las cajetillas de tabaco junto con los avisos sobre los peligros de su consu-
mo (p. ej., cáncer de pulmón, cardiopatías, etc.) 127. Esta clase de imágenes bus-
119
En Thaler, R. H, Sunstein, C. R., Nudge. The Final Edition, pp. 309 y ss. se dedica la quinta y
última parte del libro, titulada «Departamento de quejas», a responder las principales críticas formuladas
contra los nudges.
120
Sunstein, C., «Nudges that Fail», Behavioural Public Policy, Vol. 1, núm. 1, 2017, pp. 4-25.
121
122
123
Killingsworth, S., «Behavioral Ethics: From Nudges to Norms», p. 3.
124
Worse, p. 75.
125
Sunstein, C., «Nudges that Fail», pp. 11 y ss.
126
Haugh, T., «The Ethics of Intracorporate Behavioral Ethics», p. 13.
127
Vid. Fong, G., Hammond, D., Hitchman, S., «The impact of pictures on the effectiveness of
tobacco warnings», Bulletin of the World Health Organization, Vol. 87, 2009, pp. 640-643.
282
can despertar en el potencial fumador un efecto rechazo, bien para que no

empiece a fumar, bien para que abandone este insano hábito. Pero dicha imagen,
tras meses o incluso años consumiendo tabaco, quizás pierda el impacto del pri-
mer día. Además, lo más seguro es que el fumador empedernido la ignore direc-
tamente. Y no sólo eso: es posible que el potencial fumador se valga de mecanis-
mos cognitivos para lidiar psicológicamente con los riesgos que fumar acarrea (p.
ej.,«total, de algo hay que morir», «Santiago Carrillo fumaba todos los días y
falleció con 97 años»).
En rigor, la limitada eficacia preventiva de los nudges ni mucho menos

obliga a prescindir de ellos. Más bien, justifica un par de cosas: que los nudges
no son la panacea y que estos no deben permanecer estáticos.
Acerca de lo primero: ni los nudges ni ninguna otra medida de cumpli-
miento normativo pretenden prevenir por sí mismas la delincuencia corporati-
va. Como señala Killingsworth, los sistemas de gestión de cumplimiento son
una gran caja de herramientas y ninguna de ellas hace sola todo el trabajo 128.
Donde no llegue una determinada herramienta, puede que sí llegue otra, por
eso, hace falta contemplar varias, tanto de vigilancia y control como de fomen-
to de una cultura de cumplimiento, y garantizar su debida armonía en tanto
componentes de un sistema de prevención que son. En cualquier caso, habrá
que explorar el potencial de los nudges, verificando en qué terrenos pueden
resultar realmente útiles y en cuáles no, y ser muy prudentes a la hora de que-
rer extrapolar los resultados alcanzados en estudios empíricos llevados a cabo
sobre estos mecanismos en campos distintos al cumplimiento normativo, dado
que puede que estos sean operativos en un ámbito pero no en otro.
Por otro lado, tampoco es bueno que los nudges permanezcan estáticos.
Con tal de preservar su eficacia y evitar que queden obsoletos, será preciso
actualizarlos regularmente y pensar en nuevos e innovadores enfoques, como
podría ser, p. ej., su combinación con herramientas de inteligencia artificial en
caso de ser aplicados en entornos digitales 129. Es más, cuanto menos inalterada
permanezca la plantilla de la empresa, porque los trabajadores sean siempre o
casi siempre los mismos al no variar mucho las personas que desempeñan la-
bores en la mercantil, más dinámicos deberán ser los nudges a fin de lograr sus
propósitos. No hay que olvidar, en definitiva, que los nudges en cumplimiento
128
Killingsworth, S., «Behavioral Ethics: From Nudges to Norms», p. 3. También Van Rooij, B.,
Fine, A., The Behavioral Code. The Hidden Ways the Law Makes Us Better… Or Worse, p. 216 comentan
que lo que ellos llaman el behavioral code no opera a través de un solo mecanismo.
129
Vid. Capdeferro Villagrasa, O., Ponce Solé, J., «Nudging e inteligencia artificial contra la
corrupción en el sector público: posibilidades y riesgos», Revista Digital de Derecho Administrativo,
núm. 28, 2022, pp. 225-258.
283
normativo han de ser aplicados con precisión quirúrgica, en el momento preci-

so y siempre que se den una serie de circunstancias concretas 130.
4.3.2 Las objeciones éticas contra los nudges
Queda claro, conforme a lo explicado en el apartado anterior, que es pre-

ciso analizar qué nudges son útiles, ni que sea limitadamente, en aras de redu-
cir riesgos de incumplimiento y, en su caso, en qué medida. Pero, independien-
temente de que sean más o menos operativos, hace falta también reflexionar
acerca de las objeciones éticas que se han formulado contra su uso y analizar
bien cuáles de ellos superarían los filtros necesarios como para que su imple-
mentación sea considerada moralmente aceptable. Las principales objeciones
éticas relativas al uso de nudges planteadas hasta el momento podrían clasifi-
carse en dos grandes grupos: objeciones éticas respecto a los propósitos perse-
guidos y objeciones éticas respecto a los medios utilizados 131.
Comencemos con las objeciones éticas respecto a los propósitos persegui-
dos. El principal objetivo que teóricamente los nudges perseguirían es el de me-
jorar el bienestar de la ciudadanía. Con tal fin, los nudges ayudarían a la persona
a llegar hasta donde ella desea llegar. Es decir, satisfacer sus preferencias. Los
nudges responderían, según sus ideólogos, a un paternalismo de medios, no de
resultados. Thaler y Sunstein lo ilustran comparando la función de los nudges
con la de un GPS que guía al conductor hasta aquel destino que él mismo ha
escogido, sin imposibilitarle seguir por otro camino cuando así lo desee 132. El
problema, de acuerdo con algunos autores, es que las preferencias de la gente no
siempre son idénticas. P. ej., habrá quien realmente desee integrar en su día a día
hábitos alimenticios saludables; en cambio, otros preferirán comer comida basu-
ra por priorizar el placer instantáneo a, a largo plazo, su estado de salud. Y lo
problemático es que los nudges, careciendo de respaldo empírico, presumirían
cuál de las opciones disponibles sería la preferible, de modo que, en rigor, quien
130
Killingsworth, S., «Behavioral Ethics: From Nudges to Norms», p. 3.
131
En lo que sigue, nos limitaremos a reproducir someramente el debate ético que los nudges han
suscitado. En mayor profundidad, entre otros, vid. Haugh, T., «The Ethics of Intracorporate Behavioral
Ethics», pp. 14 y ss.; De Quintana Medina, J., «What is wrong with nudges? Addressing normative objec-
tions to the aims and the means of nudges», Nueva Época, núm. 25, 2021, pp. 24 y ss. Bovens, L., «The
Ethics of Nudge», en Grüne-Yanoff, T., Ove Hansson, S., (eds.), Preference Change. Approaches from
philosophy, economics and psychology, Springer, New York, pp. 207 y ss.; Schmidt, A. T., Engelen, B.,
«The ethics of nudging: An overview», Philosophy Compass, núm. 15, 2020, pp. 1-13. También véanse las
contribuciones de la primera parte de la obra de Kemmerer, A., Möllers, C., Steinbeis, M., Wagner, G.,
(eds.), Choice Architecture in Democracies Exploring the Legitimacy of Nudging.
132
Thaler, R. H, Sunstein, C. R, Nudge. The Final Edition, p. 312.
284
decidiría lo que es bueno para sí mismo no sería, como tal, el individuo al que
desea ayudarse sino el arquitecto de decisiones que lo daría por hecho.
Esta crítica ciertamente merece ser atendida en campos en los que las
alternativas disponibles son perfectamente legítimas y la elección de una u otra
algo absolutamente válido (p. ej., tanto está permitido comer un plato de ver-
duras como una bolsa de patatas fritas). Pero en el ámbito del cumplimiento
normativo, particularmente el penal, pierde fuerza. En los negocios basta con
echar un ojo al articulado penal para hacerse una idea de qué es lo correcto a
hacer 133. Desde luego habrá quien considere que lo que más le merece la pena
es estafar a clientes, contaminar el medioambiente u omitir introducir las mí-
nimas medidas de seguridad en los centros de trabajo. Sin embargo, semejante
alternativa, aunque esté disponible, no sería aceptable, fundamentalmente por-
que se hallaría prohibida al vulnerar intereses de terceros, con lo cual, no sue-
na tan controvertido que los nudges pretendan alejar al individuo de ella. De
hecho, en este ámbito, tampoco serían estrategias tan novedosas: piénsese, de
nuevo, en el ejemplo de la arquitectura panóptica.
Continuando con las objeciones éticas respecto a los medios utilizados,
se ha denunciado esencialmente las debilidades de los nudges más intrusivos
–los dirigidos al Sistema 1– por sus riesgos para algunos de los principios o
conceptos clásicos del orden jurídico. Los nudges, se argumenta, serían inter-
venciones demasiado manipuladoras y opacas en su funcionamiento como
para resultar compatibles con el respeto a la autonomía y la dignidad de sus
destinatarios. Y es que, por mucho que no bloqueen las opciones disponibles
ni modifiquen los incentivos y desincentivos disponibles, lo cierto es que «tra-
tan» al agente decisor más como un objeto al que conducir que como un sujeto
racional o deliberativo. Otro tipo de objeciones son de naturaleza política: los
nudges han sido criticados también por expresar una concepción del Estado
como un «nanny state» –o una «nanny corporation», para nuestro tema– por
asumir funciones educativas hasta el grado de infantilizar al destinatario a
quien se conduce, mediante manipulaciones, hacia su propio bien 134. Se trata,
como resulta obvio, de críticas dirigidas al aspecto paternalista de este tipo de
regulaciones 135, que no afectan a todos los nudges por igual, y que no afectan
133
Heath, J., «Business Ethics and Moral Motivation: A Criminological Perspective», p. 596.
134
Volkmann, U., «Nudging, Education, Paternalism: A Philosophical Perspective from the
Old Europe», en Kemmerer, A., Möllers, C., Steinbeis, M., Wagner, G., (eds.), Choice Architecture
in Democracies Exploring the Legitimacy of Nudging, Hart Publishing, Nomos, Baden-Baden, 2016,
p. 143.
135
Así, por ej., Volkmann, U., «Nudging, Education, Paternalism: A Philosophical Perspective
from the Old Europe», pp. 141-161.
285
en absoluto a aquellos que apelan al Sistema 2 y que promueven la reflexión 136.

A decir verdad, estos últimos son los que menos reparos han generado y cuya
generalización parece menos problemática 137.
Muchos son los puntos meritorios de discusión que la crítica reproducida
plantea. Por razones de espacio, únicamente señalaremos algunos de ellos.
Primero, habría que reflexionar, desde las bases de la filosofía moral, sobre el
tan debatido concepto de «autonomía» a fin de entender qué significa exacta-
mente ser un agente autónomo 138. Y, a partir de aquí, explorar si, en términos
contra-fácticos, faltando los nudges, el individuo realmente sería más autóno-
mo que con ellos o si, por lo contrario, continuaría encontrándose bajo la in-
fluencia de sesgos y fuerzas situacionales que pondrían en tela de juicio algo
así, cosa que debería restar capacidad de rendimiento a la crítica abordada.
Otra cuestión relevante es la de si ciertos nudges, que se dice que funcionan
mejor «en la sombra» 139, respetan suficientemente el llamado principio de pu-
blicidad 140 como para que quepa esquivarlos por la persona sobre cuyo com-
portamiento se pretende influir. En último término, cabe apuntar que los nud-
ges suelen ser, en general, alternativas mucho menos intrusivas que las
prohibiciones expresas de comportamientos indeseados. Desde esta óptica,
sería bueno analizar si acaso tiene sentido que los nudges generen tanta inco-
modidad y si, en su caso, algunos de ellos deberían disfrutar de cobertura legal
con miras a ser implementados por estimar que estos, en el fondo, acarrean una
importante limitación de derechos fundamentales.
III. EXCURSO A MODO DE CONCLUSIÓN: LA PREVENCIÓN

CORPORATIVA MÁS ALLÁ DEL PRINCIPIO DEL HECHO
Tras el esbozo realizado sobre algunas de las principales tendencias en

materia de prevención corporativa, uno podría hacerse la siguiente pregunta:
¿qué tiene todo esto que ver con el Derecho Penal y, concretamente, con el
Derecho Penal del hecho? De primeras, la respuesta es: algo, pero poco. En
136
Haugh, T., «The Ethics of Intracorporate Behavioral Ethics», p. 16; De Quintana Medina, J.,
«What is wrong with nudges? Addressing normative objections to the aims and the means of nudges»,
pp. 28-29.
137
Este tipo de nudges serían una buena herramienta para introducir elementos informativos que enri-
quezcan el proceso de deliberación y decisión en el ámbito empresarial; al respecto, Cigüela Sola, J., «Cultu-
ra corporativa, compliance e injusto de la persona jurídica: aproximación criminológica y jurídico-penal», p. 10.
138
Vid. Buss, S., «Personal Autonomy», Stanford Encyclopedia of Philosophy, 2018, pp. 1 y ss.
139
Haugh, T., «The Ethics of Intracorporate Behavioral Ethics», p. 15.
140
Grosseries, A., «Publicity», Stanford Encyclopedia of Philosophy, 2021, pp. 1 y ss.
286
realidad, en el ámbito corporativo hechos antijurídicos y culpables, en sentido

estricto, sólo encontramos en los comportamientos individuales que eventual-
mente realizan los tipos de la parte especial; del lado de la persona jurídica,
encontramos otro tipo de injustos –no personales, sino estructurales–, que se
corresponden con un concepto de «hecho» desnaturalizado, especialmente si
lo que queremos es integrar en él dinámicas estructurales y culturales como las
aquí expuestas 141.
En esta línea, las medidas preventivas que, según lo expuesto, integran la
cultura corporativa están situadas en una fase muy anticipada respecto de
aquella en la que entra en juego el principio del hecho: aquellas afectan al di-
seño y desarrollo de los contextos de decisión corporativa, de modo que un
deficitario desarrollo de estas –o incluso su total ausencia– en modo alguno
puede calificarse como «hecho penal» de la persona jurídica. Dicho de otro
modo: la incorrecta prevención de sesgos no constituye una infracción de un
deber penal por parte de la persona jurídica –un hecho penal, por tanto–, sino,
a lo sumo, un elemento más del injusto estructural que podríamos atribuirle en
caso de que ello hubiera tenido influencia en el delito individual eventualmen-
te cometido. En ese sentido, la prevención cultural en las corporaciones es un
fenómeno que se da más allá del principio del hecho.
Lo anterior es, por otra parte, un botón de muestra más de una tendencia
generalizada, diagnosticada desde hace décadas por la doctrina, por la que
estaríamos transitando de un Derecho Penal del hecho a otro paradigma, con-
densado en la idea de un «Derecho Penal del riesgo» o uno «del conflicto» 142.
La idea fundamental es que el Derecho Penal lleva tiempo manejando formas
de imputación y –en lo que aquí interesa– de prevención que se basan en un
concepto de «hecho» más bien maleable y blando; a aquél ya no sólo le intere-
san los comportamientos inmediatamente conectados con el daño o la lesión,
sino todo un conjunto de realidades –contextos, dinámicas culturales, climas,
peligros– que tienen que ver con el conflicto en sentido amplio, pero cuya co-
nexión con el hecho delictivo stricto sensu es más bien indirecta y en ocasio-
nes hasta remota (piénsese en la relación entre el lenguaje sexista en una cor-
poración y los delitos sexuales en que puedan incurrir sus integrantes). La
lógica que existe detrás de ese tránsito tiene que ver, como ha expuesto Zabel,
con la idea de seguridad y dominación del riesgo. Esa lógica proyecta sobre la
141
Razón por la cual autores como Silva Sánchez, J. M. «Lo real y lo ficticio en la responsabilidad
«penal» de las personas jurídicas», REDEPEC, Vol. 1, 2023, p. 10 ss., vienen hablando de «estados de
cosas peligrosos» y no de hechos. Con amplia bibliografía, vid. Cigüela Sola, J., La culpabilidad colec-
tiva en Derecho penal, Marcial Pons, Madrid, 2015, pp. 297 ss.
142
Por todos, Zabel, B., Das Ordnung des Strafrechts, Duncker & Humblot, Berlín, 2017.
287
prevención de la delincuencia corporativa la necesidad de una intervención en

dos niveles: el de los hechos individuales y el de los contextos corporativos.
Que el principio del hecho sufra una devaluación en este último constituye una
consecuencia directa del tipo de fenómenos cuyo control se pretende.
Ahora bien, si el principio del hecho individual sirvió, entre otras cosas,
para delimitar dogmáticamente qué tipo de conductas pueden constituir objeto
de criminalización y cuáles no, a estas alturas sólo podemos advertir que carece-
mos de un principio semejante para hacer lo mismo con las personas jurídicas.
Si el presente trabajo tenía como objetivo esbozar las estrategias preventivas que,
en el plano cultural, permiten un mejor control del riesgo organizativo, resulta
que la pregunta dogmática que ello abre para el futuro es cómo delimitar, de la
infinita gama de estrategias, aquellas que incumben a la persona jurídica –como
organización– y aquellas que exceden su esfera de responsabilidad 143. En reali-
dad, hasta que no delimitemos ese extremo el concepto mismo de sanción colec-
tiva permanecerá en la oscuridad –al no quedar claro su objeto–, y por extensión
todo el sistema de responsabilidad de las personas jurídicas.
143
Zabel, B., «¿Del hecho al conflicto? Sobre el cambio de función del Derecho penal de culpabi-
lidad», InDret 1/2018, pp. 9 y ss.
288
LA CERTIFICACIÓN DE LOS MODELOS DE PREVENCIÓN
DE DELITOS Y SU RELACIÓN CON EL PROCESO PENAL
Armando Sánchez-Málaga * 1

En el presente artículo se analiza la relevancia de los procesos de certifi-
cación privada y pública de los programas de cumplimiento o modelos de
prevención de delitos de las empresas. Se hace referencia a la relevancia que la
certificación puede tener en el proceso penal. En base a algunos ejemplos de la
legislación española, peruana y chilena, se aborda cuatro asuntos puntuales: el
concepto de certificación, la certificación como mecanismo de garantía del
particular, las formas de certificación según el momento y la entidad intervi-
niente, y algunos posibles usos de la certificación en el proceso penal.
I. INTRODUCCIÓN
Según una concepción tradicional, el Estado tiene como rol proteger la

libertad de las personas, evitar en la medida de lo posible la comisión de deli-
tos y, en suma, promover una convivencia pacífica entre sus ciudadanos. Para
lograr dichos objetivos, dispone de herramientas como el Derecho Penal y,
particularmente, la normativa sobre cumplimiento normativo. Pawlik sostiene
con acierto que «la principal tarea del Derecho y, sobre todo, del Derecho pe-
nal consiste en asegurar la aspiración de que todos puedan conducir su vida
según su propia visión de las cosas». A partir de ello, el Estado permite a los
*
Doctor en Derecho y Ciencias Políticas por la Universidad de Barcelona. Profesor Ordinario del
Departamento de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Socio en Yon Ruesta, Sánchez
Málaga & Bassino Abogados.
289
individuos «una configuración de su propia existencia que esté libre de un te-

mor paralizante y de una heterodeterminación abrumadora» 1.
Por su parte, la empresa privada puede ser concebida como una estructu-
ra generadora de riesgos. La empresa implica organización, distribución de
competencias, asignación de responsabilidades y establecimiento de procesos.
Asimismo, según su actividad y las relaciones que emprenda con sus socios de
negocios, se verá involucrada necesariamente en situaciones que ponen en
cuestión, no pocas veces, intereses merecedores de protección por parte del
ordenamiento penal. Uno de los riesgos más relevantes de la actividad empre-
sarial consiste en que alguno de sus órganos (directivo, técnico o ejecutor)
cometa un delito cuya responsabilidad pueda ser trasladada al ente colectivo.
En ese marco, durante décadas y desde el derecho corporativo, se ha discutido
la necesidad de implementar en las empresas políticas de organización y, espe-
cíficamente, de buen gobierno corporativo, que generen una cultura de cumpli-
miento normativo y eviten la comisión de actos ilícitos –incluidos los delitos–.
Hoy asistimos a un proceso de cambios sustanciales en la organización
de las actividades empresariales y financieras, que conlleva la aplicación de
nuevas lógicas de prevención administrativa del delito que involucran cada vez
más la participación del sector privado 2. Se entiende entonces que las tareas de
prevención y sanción del delito entendidas como potestad exclusiva del Estado
sean objeto de un fenómeno de parcial descentralización del control de riesgos
penales en la empresa, generando un impacto en la valoración de los elemen-
tos del delito, la responsabilidad penal de personas físicas y jurídicas, y la
posibilidad de persecución penal 3. Lo que sí resulta difícil de asumir es que se
imponga un deber de cooperación de los ciudadanos para el mantenimiento de
un Estado de Derecho de libertades como propone Pawlik: «A quien quiere
hacer uso de las libertades del orden del Estado de Derecho se le exige que
también contribuya con lo suyo a la preservación y defensa de estas libertades» 4.
Una primera forma a través de la cual el Estado pretende incentivar la
contribución de los particulares con la tarea de prevención de riesgos es la re-
gulación. La regulación es una forma de control, a través de principios, reglas
y estándares, que gobierna el comportamiento del mercado y las conductas de
1
Pawlik, M., Ciudadanía y derecho penal. Fundamentos de la teoría de la pena y del delito en un
Estado de libertades, Barcelona (Atelier), 2016, p. 36.
2
Carlos de Oliveira, A. C., «Blanqueo de capitales», Lecciones de Derecho Penal Económico y
de la Empresa. Parte General y Especial, Barcelona (Atelier), 2020, p. 640.
3
Cfr. Silva-Sánchez, J. M. /Ortiz de Urbina Gimeno, I., «Introducción al Derecho Penal Eco-
nómico-Empresarial», Lecciones de Derecho Penal Económico y de la Empresa. Parte General y Espe-
cial, Barcelona (Atelier), 2020, pp. 27 ss.
4
Pawlik, M., 2016, p. 43.
290
LA CERTIFICACIÓN DE LOS MODELOS DE PREVENCIÓN DE DELITOS Y SU RELACIÓN ... ■
las empresas e individuos que participan de la actividad económica. Entre sus

fines, se encuentran mantener la confianza en el mercado, proteger a los inver-
sionistas y preservar la integridad del sistema. El medio para lograrlo es la
creación de incentivos que reduzcan el riesgo de incumplimiento normativo de
los agentes económicos, así como el establecimiento de medidas coercitivas
propias del poder estatal 5. Otra vía más intensa consiste en la introducción de
la responsabilidad penal de las personas jurídicas a través de la cual el legisla-
dor expresa una amenaza directa a los particulares 6. Cuando Nieto Martín se-
ñala que el Derecho penal «ha sido el último invitado a esta fiesta corporativa
de la autorregulación» 7 hace referencia al surgimiento de normas que, por un
lado, regulan la responsabilidad de la empresa 8 por actos delictivos cometidos
por sus representantes e incluso por sus trabajadores, y, por otro lado, estable-
cen mecanismos de defensa de la empresa que, por lo general, denominan
«programas de cumplimiento» o «modelos de prevención».
Al ser el objeto central de este breve estudio la certificación o validación de
los modelos de prevención o programas de cumplimiento, es necesario atender a
la distinción entre la autorregulación normativa y la autorregulación declarati-
va 9. Es en esta segunda en la que me concentraré a continuación. Más allá de la
discusión acerca de la naturaleza de la responsabilidad penal de la persona jurí-
dica, que no es objeto de análisis en este artículo, la certificación de los modelos
de prevención de delitos como mecanismo para lograr la exoneración de respon-
sabilidad penal corporativa y los límites de su aplicación merecen un análisis
detenido a efectos de evitar la proliferación de programas aparentes o meramen-
te estratégicos (make up compliance) en un marco jurisprudencial que es procli-
ve a ampliar los pilares del delito corporativo como la actuación en provecho de
la entidad y el grado de pertenencia del infractor a la organización 10.
El objeto del presente artículo es analizar la relevancia de los procesos de
certificación pública y privada de los modelos de prevención, y su impacto en
5
Al respecto, ver ICA Certificate in Compliance. Course Manual, 4.ª ed., Londres (International
Compliance Training Ltd.), 2016, pp. 3 y 16.
6
Nieto Martín, A., «La autorregulación preventiva de la empresa como objeto de la política cri-
minal», Estudios de Derecho Penal. Homenaje al profesor Santiago Mir Puig, Montevideo-Buenos Aires
(B de F), 2017, p. 167.
7
Nieto Martín, A., «Problemas fundamentales del cumplimiento normativo en el Derecho penal»,
en Kuhlen et al. (ed.), Compliance y teoría del Derecho penal, Madrid (Marcial Pons), 2013, p. 26.
8
En España, se establece la responsabilidad penal de las personas jurídicas por primera vez a través
de la LO 5/2010.
9
Montaner Fernández, R., «Compliance», Lecciones de Derecho Penal Económico y de la Em-
presa. Parte General y Especial, Barcelona (Atelier), 2020, p. 110.
10
Nieto Martín, A., «La autorregulación preventiva de la empresa como objeto de la política cri-
minal», Estudios de Derecho Penal. Homenaje al profesor Santiago Mir Puig, Montevideo-Buenos Aires
(B de F), 2017, p. 170.
291
el proceso penal. En esa línea, me concentraré a continuación en cuatro asun-

tos puntuales: el concepto de certificación, la certificación como mecanismo
de garantía del particular, las formas de certificación según el momento y la
entidad interviniente, y algunos posibles usos de la certificación en el proceso
penal. Cuando resulte pertinente, haré breve mención a algunos ejemplos reco-
gidos de las regulaciones española, peruana y chilena.
II. CONCEPTO DE CERTIFICACIÓN
La certificación o validación de los modelos de prevención de delitos

implica la realización de un procedimiento por parte de un tercero ajeno a la
empresa que tiene como objetivo establecer el cumplimiento de ciertos pará-
metros y requisitos, en algún caso legales, por parte de la persona jurídica y su
alta dirección. No quisiera limitar el concepto de certificación al otorgamiento
de una constancia de superación de un test predeterminado por una entidad de
normalización. Por ello, me parece importante distinguir el concepto restringi-
do de un concepto amplio de certificación.
El concepto restringido comprende la certificación como la simple eva-
luación de la conformidad, esto es, como el proceso que realiza un tercero
ajeno a la empresa mediante el cual verifica la conformidad de la empresa, de
sus productos, procesos, sistemas de gestión o servicios con los requisitos de-
finidos en una herramienta concreta de especificaciones técnicas 11. En suma,
la certificación se limita a la valoración del cumplimiento por parte de la em-
presa de un estándar específico, como podría ser la certificación de una entidad
especializada o la certificación de una norma ISO.
En materia penal empresarial, los procesos de certificación más comunes
son los referidos a sistemas de gestión de compliance penal y antisoborno.
Entre los estándares específicos de referencia relacionados al cumplimiento
normativo se encuentran: i) la norma UNE 19601 de Sistemas de gestión de
Compliance penal, que está orientada a fomentar en la empresa una cultura de
prevención de delitos y reducir su exposición al riesgo penal; ii) la norma
ISO 37001 de Sistemas de gestión antisoborno, que especifica los requisitos
para establecer, implementar, mantener, revisar y mejorar un sistema de ges-
tión para la prevención de la corrupción y el soborno en la empresa; iii) la
norma UNE 19602 de Sistemas de gestión de Compliance Tributario, que con-
tiene los requerimientos para un sistema de gestión orientado a la identifica-
11
Al respecto, ver: https://www.aenor.com/certificacion/en-que-consiste-la-certificacion.
292
ción y prevención de los riesgos en materia tributaria, entre los que se encuen-
tra el riesgo de fraude tributario; y iv) la norma ISO 37301 de Sistemas de
Gestión de Compliance, que busca reforzar en las empresas las iniciativas vin-
culadas a la gobernanza y al compromiso con la gestión del cumplimiento de
las obligaciones relevantes. Las normas ISO, como es el caso de la ISO 37301
en su sección 9.1., establecen que la organización debe establecer, implemen-
tar, evaluar y mantener procesos de monitoreo sobre el funcionamiento de su
modelo de prevención, procesos que se configuran como una primera línea de
defensa frente al riesgo y que serán objeto de validación por el certificador
imparcial. Ello intentaría alejar la evaluación de la conformidad a un proceso
meramente formal.
Ahora bien, resulta mejor atender a un concepto amplio de certificación
que la entienda como un proceso de validación de la idoneidad de los modelos
de prevención de delitos, esto es, de la existencia y funcionamiento efectivos
de los elementos esenciales del cumplimiento normativo en la empresa sin li-
mitarse a la conformidad con un estándar específico. En esa línea, la verifica-
ción de la idoneidad del modelos de prevención implica por lo menos analizar
los tres pilares básicos del cumplimiento normativo en la empresa: i) valorar la
evidencia objetiva acerca de la existencia de cultura de cumplimiento en la
empresa (por ejemplo, a través de la aplicación de las normas internas a los
órganos directivos y la aprobación de un presupuesto específico para el área de
cumplimiento normativo); ii) valorar la elaboración y, de ser el caso, actualiza-
ción de un perfil de riesgos de la empresa, que incorpore procesos específicos
de identificación, evaluación y prevención; y iii) valorar la implementación y
puesta en funcionamiento de los elementos mínimos que ha de contener el
modelo de prevención según la normativa estatal correspondiente.
III. CERTIFICACIÓN COMO MECANISMO DE GARANTÍA
En el marco de un sistema normativo en que se introducen fórmulas de

autoregulación coaccionada, la certificación aparece como una vía o mecanis-
mo de garantía que podrían utilizar las personas jurídicas para reducir el riesgo
de ser imputadas y eventualmente condenadas ante la comisión de delitos por
parte de sus órganos o, al menos, para contar con elementos de descargo en un
posible proceso penal. En esa medida, existe relación entre las razones por las
que las empresas adoptan un modelo de prevención de delitos y la mayor va-
loración que se proporciona a la certificación, más allá de la concreta regula-
ción que exista sobre la materia.
293
La normativa peruana sobre cumplimiento normativo puede ser com-

prendida como una fórmula de autorregulación coaccionada, en la que «el
Estado a través de sanciones positivas o negativas incentiva la autorregulación» 12.
Así, se valora la existencia de un interés por parte de las empresas de adoptar
programas de cumplimiento o modelos de prevención de delitos a efectos de
evitar colocarse en un riesgo de condena de acuerdo con lo establecido en la
Ley Núm. 30424, pero no se les sanciona, al menos directamente, por no im-
plementar dichos modelos. Algunos autores sostienen que lo que tienen las
empresas son incumbencias, entendidas como el interés de la persona jurídica
en disponer de una defensa para evitar ex ante una eventual atribución de res-
ponsabilidad penal. Según Montiel, el incumplimiento de dichas incumben-
cias no trae como consecuencia una sanción penal o de otra naturaleza, sino la
caducidad de una posibilidad de defensa 13. Por su parte, Sánchez-Ostiz descri-
be a la incumbencia como «una suerte de obligación de menor entidad, débil,
o funcional, en cuanto encaminada a determinar y precisar otra obligación, que
sería de carácter “fuerte”, en cuanto claramente expresada» y añade que en
este caso el destinatario de la norma goza de un amplio margen de libertad de
acción esperándose que sea él quien detalle la norma de conducta 14. En conse-
cuencia, cuando existe una incumbencia, no se establece un deber de cumpli-
miento categórico 15, sino se limitan las posibilidades de defensa de la empresa
a efectos de excluir su responsabilidad penal por el hecho delictivo cometido
por su directivo, representante o trabajador 16.
Las razones por las que las empresas adoptan modelos de prevención de
delitos pueden ser de naturaleza ética, económica y legal. Con relación a las
razones de naturaleza ética, estas podrían operar en aquellas estructuras en las
que la alta dirección guíe sus decisiones por imperativos categóricos bajo el
principio de que toda persona «existe como fin en sí mismo y no solo como
medio para cualesquiera usos de esta o aquella voluntad, y debe ser considerado
siempre al mismo tiempo como fin en sus acciones, no solo las dirigidas a sí
12
Nieto Martín, A., Manual de cumplimiento penal en la empresa, Valencia (Tirant lo
Blanch), 2015, p. 36.
13
Montiel, J. P., «¿Existen las Obliegenheiten en el Derecho Penal?», en Indret. Revista para el
análisis del Derecho, 4, 2014, p. 9.
14
Sánchez-Ostiz, P., «Imputación e incumbencias en Derecho penal», en Política criminal,
Vol. 12, Núm. 24 (diciembre 2017), Art. 15., pp. 1211-1227.
15
Sánchez-Ostiz, P., «¿Programas de cumplimiento como forma de autorregulación regulada?»,
en Silva Sánchez (Dir.), Criminalidad de empresa y Compliance. Prevención y reacciones corporativas,
Barcelona (Atelier), 2013, p. 71.
16
Ver más en: Sánchez-Málaga, A., «Compliance: ¿autorregulación o deber?», enx Revista Ibe-
roamericana de Derecho Penal y Criminología, 2018.
294
mismo sino las dirigidas también a los demás seres racionales» 17. Al respecto,
considero necesario tener en cuenta que la existencia de motivos morales para
el cumplimiento normativo es independiente a cualquier decisión o accionar de
lo público, a lo que se suma el hecho de que el sentido de una empresa es gene-
rar riqueza en el marco de la legalidad y esto podría concretarse a través de
medios, que, siendo legales, podrían colisionar con criterios morales de un de-
terminado grupo. En otras palabras, para el Derecho no es necesariamente rele-
vante si el agente económico, en este caso la alta dirección de la empresa, actúa
bajo un imperativo categórico, según el cual representa sus acciones por sí mis-
mas como objetivamente necesarias sin referencia a ningún otro fin, o si lo hace
bajo un imperativo hipotético en el que se representa la necesidad práctica de
una acción posible como medio de conseguir otra cosa que se quiere (o que es
posible que se quiera) 18. Asimismo, es quizás la lógica del imperativo hipotéti-
co la que guíe mejor un sistema de incentivos económicos que traiga como re-
sultado la adopción más eficiente de modelos de prevención de delitos.
Con relación a las razones de naturaleza económica, más allá de que un
amplio sector considere superada la teoría del análisis económico para explicar
la decisión de delinquir de los agentes económicos, las propias concepciones
que se basan en la economía del comportamiento y verifican la existencia de
sesgos cognitivos en la dinámica corporativa 19 no niegan que la actividad em-
presarial tiene como un importante motor la generación de utilidad. En ese
sentido, es posible entender que los motivos económicos tienen alta relevancia
al momento de valorar si se adopta un programa de cumplimiento y en qué
términos se adopta. Las empresas podrán tener en cuenta la existencia de incen-
tivos estatales (como el otorgamiento de beneficios tributarios, de ventajas en la
realización de trámites ante entidades del Estado, de subsidios, entre otros), así
como la existencia de exigencias provenientes de la legislación de los países de
los que dichas empresas son originarias (como la obligación de contratar única-
mente con sujetos extranjeros que cuenten con un programa de cumplimiento).
Ahora bien, parece que son las razones legales las que tienen un lugar
central en la toma de decisión acerca de la adopción del programa de cumpli-
miento. En el caso peruano, la implementación y puesta en marcha de modelos
de prevención ha sido impulsada con la entrada en vigencia de la Ley
17
Kant, I., Fundamentación de la metafísica de las costumbres, 16.ª ed., Madrid (Espasa Calpe S.
A.), 2004, p. 102.
18
Kant, I., Fundamentación de la metafísica de las costumbres, 16.ª ed., Espasa Calpe S. A., 2004,
p. 83.
19
Al respecto, ver Silva Sánchez, J. M., «Introducción al Derecho penal económico-empresarial»,
en Silva Sánchez (Dir.), Lecciones de Derecho penal económico y de la empresa. Parte general y especial,
Barcelona (Atelier), 2020, p. 32.
295
Núm. 30424 – Ley que regula la responsabilidad administrativa de las perso-

nas jurídicas en el proceso penal, su Reglamento y los Lineamientos de la
Superintedencia del Mercado de Valores en esta materia. Estas normas estable-
cen un sistema en el que las personas jurídicas son responsables administrati-
vamente por determinados delitos cuando estos hayan sido cometidos en su
nombre o por cuenta de ellas y en su beneficio, directo o indirecto, por sus
socios, directores, administradores de hecho o derecho, representantes legales
o apoderados de la persona jurídica, o de sus filiales o subsidiarias; por la per-
sona natural que, estando sometida a la autoridad y control de las personas
antes mencionadas, haya cometido el delito bajo sus órdenes o autorización; o
la persona natural antes señalada cuando la comisión del delito haya sido po-
sible porque las personas mencionadas en primer lugar han incumplido sus
deberes de supervisión, vigilancia y control sobre la actividad encomendada,
en atención a la situación concreta del caso. En otro apartado, la norma perua-
na establece que la persona jurídica está exenta de responsabilidad por la co-
misión de determinados delitos si adopta e implementa en su organización,
con anterioridad a la comisión del delito, un modelo de prevención adecuado
a su naturaleza, riesgos, necesidades y características, consistente en medidas
de vigilancia y control idóneas para prevenir los delitos antes mencionados o
para reducir significativamente el riesgo de su comisión; a lo que añade que es
inaplicable la referida eximente cuando el delito es cometido por los socios,
directores, administradores de hecho o derecho, representantes legales o apo-
derados, con capacidad de control de la persona jurídica, caso en el que el juez
únicamente impone la medida administrativa de multa, la que puede ser redu-
cida hasta en un noventa por ciento.
Posiblemente la existencia de este sistema legal sea esta la razón más
fuerte que ha llevado en el caso peruano a que las empresas implementen mo-
delos de prevención de delitos, capaciten a su personal y busquen certificar
determinados procesos (a través de normas como ISO 37001, que regula el
protocolo de gestión antisoborno), aún cuando el Art. 49 del Reglamento de la
Ley Núm. 30424 otorga expresamente un valor meramente referencial a la
certificación.
IV. FORMAS DE CERTIFICACIÓN
Según el momento y la entidad interviniente, podemos distinguir proce-

sos de certificación del modelo de prevención de delitos que se realizan antes
de la comisión del delito (ex ante) y que se encuentran a cargo de entidades
296
particulares que pueden tener o no reconocimiento del Estado y la validación

estatal de la idoneidad del programa que se realiza luego de cometido el hecho
delictivo (ex post) y que puede estar a cargo de los órganos del sistema de jus-
ticia penal, de los peritos del sistema de justicia o de una institución ajena al
mismo. El caso chileno hasta ahora vigente era un ejemplo de ordenamiento
jurídico en el que el Estado otorga reconocimiento a la certificación ex ante del
modelo de prevención, en el caso español existe una entidad del Estado que
acredita a las certificadoras (ENAC) y tanto en el caso español como en el
peruano el Estado lidera los procesos de validación ex post de la idoneidad del
modelo y valora entonces solo de forma referencial los resultados de los pro-
cesos particulares de certificación. La diferencia entre el caso español y el caso
peruano es que, mientras en el primero es el propio sistema de justicia penal el
que se encarga de validar la idoneidad del modelo de prevención, con los efec-
tos que ello conlleva para la valoración probatoria, en el caso peruano se ha
encargado a un tercero, la Superintendencia del Mercado de Valores (SMV), la
realización de dicho examen. Presento algunas características de los tres siste-
mas legales que podrían ser útiles para el análisis de las formas de certificación
y la identificación de sus ventajas y dificultades.
Según el modelo español, la certificación ex ante del modelo de preven-
ción a manos de particulares no cuenta con reconocimiento del Estado, mien-
tras que la validación ex post del modelo estará a cargo de los órganos del
sistema de justicia penal, los cuales efectuarán el análisis de idoneidad como
parte del proceso de verificación del cumplimiento de las cuatro condiciones
establecidas por el artículo 31bis del Código Penal español para los casos de
delitos cometidos por los representantes legales u órganos de decisión de la
persona jurídica: i) que el órgano de administración ha adoptado y ejecutado
con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y ges-
tión que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir
delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo
de su comisión; ii) que la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento
del modelo de prevención implantado ha sido confiada a un órgano de la per-
sona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control o que tenga
encomendada legalmente la función de supervisar la eficacia de los controles
internos de la persona jurídica; iii) que los autores individuales han cometido
el delito eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y de preven-
ción; y iv) que no se ha producido una omisión o un ejercicio insuficiente de
sus funciones de supervisión, vigilancia y control por parte del órgano de con-
trol. Para el juicio de idoneidad exigido por la normativa española no resulta
suficiente la existencia de una certificación privada previa. Al respecto, la Fis-
297
calía General del Estado, mediante la Circular 1/2016 sobre la responsabilidad

penal de las personas jurídicas conforme con la reforma del Código Penal
efectuada por Ley Orgánica 1/2015, establece que es el órgano del sistema de
justicia penal el que deberá verificar el cumplimiento de los requisitos estable-
cidos en el Código Penal, entre los que se encuentran la identificación de ries-
gos, el establecimiento de protocolos de prevención, la implementación de
modelos de gestión de recursos financieros, la imposición de la obligación de
informar de posibles riesgos al órgano de vigilancia, el establecimiento de un
sistema disciplinario y la realización de una verificación periódica del modelo.
Para coadyuvar con dicha tarea, la Fiscalía General del Estado ha establecido
una serie de criterios de valoración de la eficacia de los modelos de organiza-
ción y gestión, entre los que se encuentran: i) evitar que la mera adopción de
un modelo constituya un salvoconducto para la impunidad de la persona jurí-
dica; ii) valorar la importancia de la toma de decisiones de los órganos directi-
vos y empleados y en qué medida es una expresión de su cultura de cumpli-
miento; iii) valorar el compromiso y apoyo de la alta dirección de la empresa,
a partir de lo cual puede presumirse la ineficacia del programa cuando un alto
responsable de la compañía participó, consintio o toleró el delito; iv) en los
supuestos en los que el delito fue cometido por un sujeto en beneficio propio
con un beneficio solo indirecto para la persona jurídica, valorar que el modelo
establezca altos estándares éticos en la contratación y promoción de directivos
y empleados y su aplicación en el caso concreto; v) otorgar especial valor al
descubrimiento de los delitos por la propia empresa; vi) tener en cuenta que la
comisión de un delito no invalida automáticamente el modelo, pero este puede
quedar seriamente en entredicho según la gravedad de la conducta delictiva y
su extensión en la corporación, el alto número de empleados implicados, la
baja intensidad del fraude empleado para eludir el modelo o la frecuencia y
duración de la actividad criminal; vii) analizar el comportamiento de la empre-
sa en relación con anteriores conductas para deducir su voluntad de cumpli-
miento y en qué medida el delito representa un acontecimiento ajeno a su
cultura de cumplimiento; viii) evaluar las acciones llevadas a cabo por la per-
sona jurídica para sancionar internamente el hecho. El caso español muestra
ventajas al establecer el valor referencial y no determinante de la certificación
privada y al disponer la necesidad de que los órganos del sistema de justicia
penal sean los que valoren la eficacia del modelo de prevención de delitos.
Ahora bien, aun cuando cuenten con un catálogo de directrices para la valora-
ción establecido por la Fiscalía General del Estado, podría echarse de menos
la intervención de expertos en valoración de riesgos que trasciendan el análisis
jurídico penal.
298
En el modelo chileno, la Ley 20393 establece la responsabilidad penal de

las personas jurídicas. El artículo 4.º de la norma vigente a la fecha establece
un principio de validez de las certificaciones particulares que puedan efectuar
las empresas de la adopción e implementación de su modelo de prevención de
delitos antes de la eventual comisión de un delito por parte de sus órganos. Al
respecto, la ley establece como requisito que en el certificado conste que dicho
modelo contempla todos los requisitos establecidos legalmente en relación a la
situación, tamaño, giro, nivel de ingresos y complejidad de la persona jurídica.
A continuación precisa la norma que «los certificados podrán ser expedidos
por empresas de auditoría externa, sociedades clasificadoras de riesgo u otras
entidades registradas ante la Superintendencia de Valores y Seguros que pue-
dan cumplir esta labor, de conformidad a la normativa que, para estos efectos,
establezca el mencionado organismo fiscalizador». Al tratarse de una verdade-
ra transferencia de competencias del Estado, la norma puntualiza que «se
entenderá que las personas naturales que participan en las actividades de
certificación (…) cumplen una función pública». Esta norma ha sido modifica-
da recientemente por la Ley 21595, Ley que sistematiza los delitos económi-
cos y atentados contra el medio ambiente. La modificatoria, que entrará en
vigencia el 01 de septiembre de 2024, suprime la mención a la certificación y
establece en el nuevo artículo 4.º que el modelo de prevención efectivamente
implementado por la persona jurídica es adecuado para los efectos de eximirla
de responsabilidad penal cuando, en la medida exigible a su objeto social, giro,
tamaño, complejidad, recursos y a las actividades que desarrolle, considere
seria y razonablemente la identificación de las actividades o procesos de la
persona jurídica que impliquen riesgo de conducta delictiva; el establecimien-
to de protocolos para prevenir y detectar conductas delictivas, los que deben
considerar canales seguros de denuncia y sanciones internas para el caso de
incumplimiento; la asignación de uno o más sujetos responsables de la aplica-
ción de los protocolos que estén dotados de facultades efectivas de dirección y
supervisión y acceso directo a la administración de la persona jurídica; y pre-
visión de evaluaciones periódicas por terceros independientes. Puede valorarse
positivamente del modelo chileno vigente la existencia de agentes especializa-
dos en la valoración de modelos de prevención de delitos y el funcionamiento
de un órgano fiscal que regule esta materia. La modificatoria de su normativa
parecería atender a la preocupación en torno al posible conflicto de intereses,
al ser el mismo órgano particular que certifica el modelo el que luego pueda
intervenir en el patrocinio de personas jurídicas o físicas en el proceso penal.
En el modelo peruano, el artículo 17.º de la Ley 30424, Ley que regula la
responsabilidad administrativa de las personas jurídicas en el proceso penal,
299
establece los requisitos de implementación del modelo de prevención. En un

sentido similar al de la norma española, la ley establece un listado de elemen-
tos mínimos del modelo de prevención, entre los que se encuentran el nombra-
miento de un encargado de prevención que ejerza su función con autonomía,
la elaboración de un perfil de riesgos, la implementación de procedimientos de
denuncia, la difusión y capacitación periódica del modelo y la evaluación y
monitoreo continuo del mismo. Existe a su vez un reglamento de la ley, que
deberá ser modificado por mandato de la Ley 31740, que hasta la fecha dispo-
ne que, estando al principio de autorregulación, el modelo de prevención pue-
de ser complementado con otros elementos como políticas para áreas específi-
cas de riesgos (como pagos de facilitación, hospitalidad y contribuciones a
campañas políticas), registro de actividades y controles internos, integración
del modelo en los procesos comerciales de la persona jurídica, designación de
un órgano auditor interno, implementación de procedimientos que garanticen
la interrupción o remediación rápida y la mejora continua del modelo. Con
relación a la validación de la idoneidad del modelo, debe distinguirse tres mo-
mentos en la normativa peruana. Incialmente la ley, en una línea similar a su
par chilena aún vigente, dispuso que el modelo de prevención podía ser certi-
ficado por terceros debidamente registrados y acreditados, con la finalidad de
acreditar el cumplimiento de todos los elementos establecidos en la ley, y que
el reglamento establecería la entidad pública a cargo de la acreditación de los
terceros que certificarían, la norma técnica de certificación y demás requisitos
para la implementación adecuada de los modelos de prevención. En un segun-
do momento, la ley estableció que el fiscal, para formalizar investigación pe-
nal, debía contar con un informe técnico de la Superintendencia del Mercado
de Valores (SMV) que analizara dos aspectos: implementación y funciona-
miento del modelo de prevención. Este informe, a diferencia de las certifica-
ciones particulares, tenía valor probatorio de pericia institucional. Es más, a
diferencia del modelo español y en una supuesta intervención en la autonomía
del Ministerio Fiscal, la norma disponía que, si el informe técnico de la SMV
establecía que la implementación y funcionamiento del modelo antes de la
comisión del delito era adecuado, el fiscal debía disponer el archivo de lo ac-
tuado mediante decisión debidamente motivada. En esa línea, en mayo de 2021,
la SMV publicó un documento denominado «Lineamientos para la implemen-
tación y funcionamiento del modelo de prevención», en el que se establecen
directrices para, por un lado, orientar a las personas jurídicas en la implemen-
tación y funcionamiento de los cinco elementos mínimos del modelo de pre-
vención del delito y, por otro lado, establecer las pautas para la emisión del
informe técnico que solicite el fiscal. Entre otros elementos, este documento
300
proporciona un listado referencial de acciones y ejemplos que podrían adop-

tarse para evidenciar el compromiso y apoyo firme del órgano de gobierno, de
administración, alta dirección de la persona jurídica o quien haga sus veces
(por ejemplo, aprobar protocolos de prevención, participar en las capacitacio-
nes, establecer una partida presupuestaria diferenciada para el modelo, esta-
blecer incentivos para su cumplimiento adecuado, etc.). Luego hace referencia
muy específica a aquello que sería objeto de evaluación al verificar la idonei-
dad del modelo. En un tercer momento, la norma vigente, recientemente intro-
ducida por la Ley 31740, pretendería reforzar la autonomía de la Fiscalía y
establece que el fiscal para formalizar la investigación preparatoria, siempre
que la persona jurídica alegue contar con un modelo de prevención, deberá
seguir contando con un informe técnico de la SMV que analice la implemen-
tación y funcionamiento del modelo de prevención con relación al delito im-
putado a la persona natural, aunque elimina la vinculatoriedad de dicho infor-
me. La norma mantiene la condición de pericia institucional del informe de la
SMV y establece que este será valorado con los demás elementos probatorios
incorporados en la investigación o el proceso.
En el modelo peruano, valoro positivamente el detalle técnico de los li-
neamientos establecidos para la validación estatal del modelo de prevención
de delitos. Más allá de que la potestad de la SMV haya sido modificada, la
regulación ya existente tiene un alto valor referencial. A modo de ejemplo, con
relación al perfil de riesgos, el organismo supervisor deberá verificar que la
persona jurídica haya cumplido con cuatro etapas. En primer lugar, una etapa
previa, en la que deberá haber definido las funciones y responsabilidades ope-
rativas, los procesos operativos y la responsabilidad de supervisión de estas
actividades u operaciones, determinando las áreas o unidades orgánicas res-
ponsables. Una segunda etapa de identificación de riesgos, en la que deberá
haber revisado e identificado las actividades, operaciones y/o procesos que
tienen una mayor exposición al riesgo de comisión de delitos, así como aque-
llas conductas que puedan incrementar o crear nuevos riesgos, a fin de conocer
sus posibles consecuencias en caso de materializase. Una tercera etapa de
evaluación y análisis de riesgos, en la que la persona jurídica deberá haber
materializado un examen sistémico que le permita determinar (en términos
cuantitativos y/o cualitativos) la probabilidad de que se materialicen los ries-
gos inherentes, así como la magnitud de sus consecuencias o efectos en caso
de llegar a materializarse, a fin de establecer los niveles de prioridad que debe
asignarse a cada uno de ellos. Finalmente, una etapa de mitigación de riesgos,
en la que la persona jurídica, sobre la base de la identificación, evaluación y
análisis de los riesgos inherentes a sus actividades u operaciones, deberá haber
301
asumido e implementado controles y medidas de prevención, detección o

corrección proporcionales, razonables y adecuadas. A mayor detalle, con rela-
ción al encargado de prevención, la norma técnica establece que el supervisor
deberá verificar que aquel fue designado por el máximo órgano de gobierno y
tiene como función principal velar por la aplicación, ejecución, cumplimiento
y mejora continua del modelo de prevención; así como asegurar el cumpli-
miento de las políticas y objetivos del modelo de prevención, labor que debe
estar investida de autonomía, autoridad e independencia. Podrá entonces veri-
ficarse, de forma referencial, si el encargado de prevención cumple con crite-
rios mínimos como conocimiento de la organización, experiencia, solvencia
moral y honorabilidad, y solvencia económica. Asimismo, con relación al pro-
cedimiento de denuncia, la norma técnica establece que el supervisor deberá
verificar que aquel contiene: i) un canal de denuncias que permita el reporte de
cualquier intento, sospecha o comisión de delitos, así como cualquier acto que
determine el incumplimiento o debilidad del modelo; ii) mecanismos de
protección para el denunciante que sean claros y concretos, y que aseguren la
no represalia, discriminación o sanción por denuncias interpuestas de buena
fe; iii) esquemas de incentivos para motivar el compromiso y la participación
de sus colaboradores y directivos, de sus socios comerciales y partes interesa-
das, cautelando en todo momento que estos no produzcan un efecto contrario
al esperado, ni que se fomente la utilización inadecuada del canal de denun-
cias; iv) un procedimiento de investigación interna; y v) medidas disciplinarias
que resulten proporcionales y razonables, orientadas a la disuasión de actos
contrarios al modelo de prevención. Por otra parte, con relación a la difusión y
capacitación del modelo de prevención, el supervisor deberá verificar que la
persona jurídica capacita periódicamente y difunde el modelo de prevención
en todos los niveles de la organización y, de corresponder, a los socios comer-
ciales y partes interesadas. Finalmente, con relación a la evaluación y monito-
reo continuo del modelo de prevención, el supervisor deberá verificar que la
persona jurídica monitorea y revisa la adecuación de su modelo de prevención
e implementa las mejoras y correcciones que sean necesarias, acciones que
deben reflejarse documentalmente.
V. USO DE LA CERTIFICACIÓN
La certificación puede traer consecuencias positivas en el valor de merca-

do y el valor reputacional de las empresas dependiendo del sector de actividad
y contexto de los negocios. Sin embargo, me interesa reflexionar muy breve-
302
mente en torno a los efectos que la certificación puede tener en el proceso pe-
nal. El valor probatorio de la certificación en el proceso penal está directamen-
te vinculado con la clase de organización o institución que la emita. Si se trata
de certificaciones realizadas por instituciones del Estado o por particulares
previamente autorizados y regulados por el Estado, el valor probatorio podría
ser relevante. En cambio, si se trata de certificaciones a cargo de particulares
que no tienen un vínculo o reconocimiento del Estado, su valor probatorio
puede ser mínimo, salvo que se trate de un caso en el que el delito haya sido
cometido justo después del otorgamiento de la certificación 20.
En España, la Fiscalía General del Estado, mediante la Circular 1/2016
sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas conforme con la refor-
ma del Código Penal efectuada por Ley Orgánica 1/2015, ha establecido que
las certificaciones sobre la idoneidad del modelo de prevención expedidas por
empresas, corporaciones o asociaciones evaluadoras y certificadoras de cum-
plimiento de obligaciones «podrán apreciarse como un elemento adicional
más de su observancia pero en modo alguno acreditan la eficacia del progra-
ma, ni sustituyen la valoración que de manera exclusiva compete al órgano
judicial». En la misma línea se pronuncia la normativa peruana. Acerca de la
certificación privada, el artículo 49.º del reglamento establece que la SMV en
la emisión del informe técnico adicionalmente puede tener en cuenta la exis-
tencia de las certificaciones relacionadas a sistema de gestión de riesgos, ges-
tión de Compliance o sistema de gestión anti soborno, que la persona jurídica
hubiese obtenido, en la medida que hayan sido emitidos por parte de entidades
especializadas del Perú o del exterior.
Más allá de la regulación legal vigente en los países objeto de estudio,
debe tenerse en cuenta la importancia de cautelar los derechos y garantías de
un debido proceso, en el que la controversia sobre la configuración de un deli-
to y la imputación de responsabilidad penal es de naturaleza jurídica. No se
trata de una mera evaluación de gestión corporativa o de cumplimiento de re-
quisitos formales. En ese sentido, en ningún caso debería ocurrir que la certi-
ficación de un agente particular acredite la eficacia del modelo de prevención
de delitos o sustituya la valoración que únicamente le corresponde a los órga-
nos del sistema de justicia penal y, en su caso, a los peritos del sistema judicial.
Del mismo modo, difícilmente una certificación particular realizada por agen-
tes no necesariamente reconocidos por el Estado, en un momento y contexto
por lo general no relacionados con el hecho delictivo, podría reunir requisitos
20
Montaner Fernández, R.., «Compliance», Lecciones de Derecho Penal Económico y de la
Empresa. Parte General y Especial, Barcelona (Atelier), 2020, p. 110.
303
mínimos que cualquier evidencia deba tener para ser valorada en el proceso
penal. Si bien pueden servir de referencia o de elemento indiciario, la admi-
sión a debate y la valoración probatoria sustantiva de una certificación particu-
lar pondría en cuestión principios de la prueba como el de igualdad y oportu-
nidad, el de inmediación en la apreciación, el de contradicción en su actuación
y el de objetividad.
VI. CONCLUSIÓN
El proceso de descentralización del control de riesgos penales se viene

consolidando en distintos ordenamientos jurídicos, como el español, el chileno
y el peruano. Ello ha conllevado el desarrollo de normativa que atribuye res-
ponsabilidad penal a las personas jurídicas, la construcción de criterios de im-
putación penal contra las personas jurídicas, el establecimiento de eximentes y
atenuantes de la responsabilidad penal para las personas jurídicas, los requisi-
tos para la implementación y funcionamiento de modelos de prevención de
riesgos penales. Sobre esto último, en el ámbito regulatorio de los distintos
ordenamientos jurídicos, se vienen desarrollando distintos lineamientos y di-
rectrices que tienen como objetivo orientar a las personas jurídicas en la imple-
mentación y funcionamiento de los elementos mínimos del modelo de preven-
ción de delitos y establecer las pautas para orientar a los operadores de justicia
y a su soporte técnico (sean peritos, instituciones de la Administración o parti-
culares autorizados por el Estado) en el proceso de validación de la eficacia del
aludido modelo. En el presente artículo se ha analizado la relevancia de los
procesos de certificación pública y privada de los modelos de prevención de
delitos de las empresas y se ha puesto en evidencia que la certificación de estos
modelos es un mecanismo al que pueden recurrir las empresas para plantear su
pretensión de exoneración de responsabilidad penal corporativa, pero que en-
cuentra límites derivados de la naturaleza jurídica de la decisión penal, así
como de las garantías de un debido proceso. La delimitación de sus requisitos
y efectos es un mecanismo útil para evitar la proliferación de programas apa-
rentes o meramente estratégicos.
304
REQUISITOS DE LA PRISIÓN PROVISIONAL: ELEMENTOS
PERSONALES Y ELEMENTOS DEL HECHO
Julio Gonzalo Miranda * 1

En el marco del estudio de la responsabilidad penal por el hecho en un
Estado Social y Democrático de Derecho, el análisis en términos dogmáticos
recae habitualmente sobre la aplicación del derecho penal en cuanto este se
expresa en sentencias dictadas en orden a las leyes penales respecto de aconte-
cimientos pretéritos objeto de un juicio.
Sin embargo, la problematización de este principio basal de la aplicación
penal se adelanta muchas veces durante el proceso judicial, lo cual agrava las
dificultades ya que este recae sobre personas que gozan de la presunción de
inocencia.
El tema que desarrollo tiene rendimiento para erradicar un derecho penal
de autor y para definir, en cuanto decisión política, los estándares de prueba
que deben ser tenidos en cuenta, por ejemplo, para el dictado de la medida de
coerción más grave de nuestro sistema: la prisión provisional.
Si el hombre no delinque en cuanto es sino en cuanto obra; si el Derecho
penal ha de sancionar al hombre por realizar una conducta humana («acción»
reputada delictiva en la descripción normativa de un tipo legal), pero nunca por
meros pensamientos o cualidades psicológicas, ideológicas, raciales o, en ge-
neral, personales. Es decir, si estamos frente a la perspectiva del Derecho Pe-
nal de Hecho (de acto), se entiende que lo principal es la lesión al orden jurí-
*
Doctor en Derecho. Universitat de Barcelona. Magíster en Derecho Penal y Ciencias Penales,
Universidad de Barcelona y Universidad Pompeu Fabra. Magíster en Sistema de Justicia Penal, Universi-
dad de Lleida. Abogado, Universidad de Buenos Aires. Docente de grado y posgrado, Universidad de
Buenos Aires. Fiscal General Federal, Ministerio Público Fiscal, Argentina. jgmiranda@derecho.uba.ar.
305
dico o al orden social debiendo otorgarse menor importancia a las

características personales del autor.
Así, los elementos personales deben ser considerados secundarios, ya
que por sí solos carecen de entidad para dar cumplimiento a presupuestos de
aplicación de la pena; y nos encontraríamos, en caso contrario, frente a un
Derecho Penal de Autor.
Por ello, si la actuación penal es solo la respuesta al hecho individual y
no a toda la conducción de la vida del autor o a los peligros que en el futuro se
esperan de este (v.gr., ante la causal aún vigente en la legislación del encarce-
lamiento preventivo para la «evitación de reiteración delictiva»), jamás puede
ser saludable considerar nuevas hipótesis de pena tomando como punto de re-
ferencia para habilitar la sanción condiciones personales, características es-
tructurales o historias personales.
Finalmente, si el Derecho penal no castiga la personalidad, la forma de
ser o la pertenencia del sujeto a un determinado grupo, sino solo hechos, con
la aplicación de este principio se sanciona estrictamente la conducta ilícita, no
la personalidad del delincuente.
Ahora bien, más allá de cuanto pueda opinarse acerca de la prisión provi-
sional en cuanto no puede ser considerada legítimamente pena pero sí lo es a
poco que se estudien las funciones que desempeña y la aflicción que produce,
el estudio de las particularidades del adelantamiento de la aplicación de un
derecho penal de autor durante el proceso debe ser observado bajo el prisma
de la presunción de inocencia que está regulada, constitucional y legalmente,
con un solo punto de no retorno, la sentencia condenatoria firme, que es lo
único que desvirtúa la presunción. Hasta entonces, para todos los efectos
(prueba, coerción, tratamiento) el imputado es inocente.
Y ello es así aun si este confesara desde un inicio un crimen ofreciendo
las pruebas de su comisión. Para el derecho vigente, la persona de todas mane-
ras es inocente hasta la condena firme.
Me opongo en tal sentido a las tesis de la graduación aunque las pruebas
(y no solo los indicios) indiquen culpabilidad plena, ya que lo contrario impli-
caría no comprender la epistemología del proceso penal, por confundir el gra-
do probatorio y la confirmación de la hipótesis acusatoria con las funciones
que debe cumplir un principio como el de inocencia, que no cede, aunque sea
falso, hasta la sentencia condenatoria firme.
El derecho penal de autor encuentra pese a ello en el proceso resquicios
para entrometerse y, so pretexto de que aún no es pena, los derechos funda-
mentales terminan jugando contra reo. En la prisión provisional se verifica
306
REQUISITOS DE LA PRISIÓN PROVISIONAL: ELEMENTOS PERSONALES Y ELEMENTOS ... ■
aquel fundamentalmente cuando es decidida para evitar el peligro de reitera-

ción delictiva.
También debe advertirse acerca del grave riesgo para las garantías pena-
les, en especial respecto del principio de responsabilidad penal por el hecho,
señalándose que la lógica de aquellas teorías que fundamentan la reacción es-
tatal punitiva únicamente en la situación de peligrosidad podría terminar pres-
cindiendo de la determinación de los tipos delictivos, de la prohibición de la
analogía y de la irretroactividad de la ley penal favorable 1. Y ello llevaría a la
renuncia del derecho penal del hecho hacia un derecho penal de autor.
Por ello es importante atender a esta problemática desde el primer mo-
mento del proceso. No solo en la aplicación del derecho sustantivo que ocurre
recién en la sentencia. Antes podemos discutir si el proceso penal es ya pena.
O si la prisión provisional lo es anticipadamente. No podemos negar que,
cuanto menos, la afectación de derechos es similar sino mayor. La propia
«pena del proceso» 2 se incorpora sin dificultad a la dimensión aflictiva de la
sanción, ya que la «carga» del proceso penal 3 se observa asimilada.
Puede afirmarse que, incluso sin que ocurran violaciones procesales o
agravamientos ilícitos de las condiciones de detención 4, el componente aflicti-
vo de la actuación estatal ya es muy alto a partir de la privación de derechos
sufrida durante el proceso 5, y es aún mayor cuando es utilizada para ello la
prisión provisional.
El presente trabajo se propone identificar elementos del hecho y elemen-
tos de la personalidad del sujeto en la decisión sobre el encarcelamiento pre-
ventivo, con miras a comprender la problemática que subyace. Dichos elemen-
1
Ríos Corbacho, J. M., «Los fines de la pena a través del cine: aspectos filosóficos y penales»,
Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da Coruña, núm.15, 2011, p. 435, nota 36.
2
Pastor, D., «Acerca del derecho fundamental al plazo razonable de duración del proceso penal»,
JpD, núm. 49, 2004, p. 66; Silva Sánchez, J. M., Malum passionis. Mitigar el dolor del Derecho penal,
Barcelona (Atelier), 2018, p. 149; Montero Aroca, J., «La ausencia del imputado en el proceso penal»,
en Estudios de Derecho Procesal, Barcelona, 1981, p. 557, también advirtió que cuando se discutieron las
excepciones a la necesaria presencia del acusado en el juicio oral tal excepción ha obedecido al «deseo de
evitar los perjuicios que la presencia obligatoria ocasionaría al imputado, mayores (…) que la propia
pena».
3
Silva Sánchez, J. M., 2018, p. 150.
4
Cfr. el vasto trabajo de campo de Vacani, P., La cantidad de pena en el tiempo de prisión. Sistema
de la medida cualitativa. Tomo I: Prisión Preventiva, Buenos Aires (Ad-Hoc), 2015, pp. 97 ss., que siste-
matiza los diversos modos de «trato punitivo» que se verifican en las cárceles.
5
Entre otras, la STS 1045/2013 sostuvo que dado que la pena es por sí misma una reducción del
status del autor respecto de sus derechos fundamentales, es evidente que toda privación de derechos sufri-
da legítimamente durante el proceso constituye un adelanto de la pena que no puede operar contra el
acusado. También las SSTS 934/1999, 283/2003, 391/2011, 52/2015, 151/2015, 332/2015 reconocen que
incluso la libertad provisional, por sí, es una medida de naturaleza restrictiva, con independencia de que
sus efectos sean más o menos intensos atendiendo a las circunstancias personales del afectado (se inclu-
yen, por ende, las comparecencias periódicas obligadas durante el proceso).
307
tos, que funcionan como datos, están normalmente identificados con

circunstancias como la escala penal amenazada; la posibilidad o no de prever
una condena de ejecución condicional; la falta de residencia; la ausencia de
arraigo familiar y/o de trabajo o negocios; las facilidades para dejar el país o
mantenerse oculto; la declaración anterior de rebeldía. También el someti-
miento a proceso o cese de prisión provisional anterior; el comportamiento
previo en otro proceso; la condena impuesta sin que haya transcurrido el tér-
mino que la ley penal prevé para juzgar la reincidencia; la personalidad; la
tendencia a delinquir y a sustraerse al rigor de la ley; ciertos hábitos de vida;
ciertas frecuentaciones; los antecedentes penales; la naturaleza de las imputa-
ciones; etc.
Los decisores entienden muchas veces que la relación entre esos datos y
la conclusión constituye una plausible argumentación sobre razonables juicios
de prognosis 6. En ocasiones son los propios jueces quienes alegan que tales
datos son idóneos como indiciarios, aun en casos en que no son contemplados
por la legislación, remontándose explícita o implícitamente a ciertas máximas
de experiencia que sustentarían su uso en las inferencias 7; pero en muchas
otras oportunidades son los propios textos legales los que sugieren o estable-
cen catálogos de datos como los mencionados 8.
Sin embargo, considero que debe descartarse la posibilidad de utilizar
esos antecedentes como presuntivos iuris y su idoneidad inferencial en térmi-
nos probatorios dependerá de que sean aptos como datos indiciarios, lo cual
requerirá de la presencia de un respaldo fáctico justificado. En otras palabras,
es insoslayable una fundamentación empírica, y no normativa, que cimiente la
regla de paso del dato indiciario a la pretensión, para que esa regla constituya
una genuina máxima de experiencia 9.
El hecho de que los textos legales proporcionen catálogos como el men-
cionado es a estos efectos del todo irrelevante en términos epistémicos. Que tal
o cual dato sea o no idóneo para inferir de él la presencia de otro hecho (por
caso, la peligrosidad procesal), fungiendo como prueba, es una cuestión por
completo independiente de cualquier listado plasmado en la legislación 10.
Como ha sostenido el Tribunal Constitucional (TC), las resoluciones de-
ben encontrarse motivadas y explicar cómo llegan en cada caso a la convicción
6
Dei Vecchi, D., Peligrosidad judicial y encarcelamiento cautelar, Buenos Aires (Ad-Hoc), 2015,
p. 145.
7
Ibidem, p. 145.
8
Es el caso, a título meramente ejemplificativo, del nuevo Código Procesal Penal Federal argentino,
al menos en lo relativo al peligro de fuga, por el cual se establece un listado.
9
Dei Vecchi, D., 2015, p. 147.
10
Ibidem, p. 147.
308
positiva de la existencia de ese riesgo que justifica la adopción de la medida,

cuando esta representa la más grave intromisión que puede realizarse en el
derecho a la libertad de una persona (detención intramuros). Y de ellas debe
deducirse «si el peligro conjurado era real» o «meramente presumible en abs-
tracto en función de frecuencias estadísticas» 11. En este último caso se afecta-
ría el principio de responsabilidad por el hecho.
La enumeración de elementos a tener en cuenta –que ha sido incorporada
por diversos cuerpos normativos 12 para servir de base a los jueces en la apre-
ciación de este riesgo– ha mejorado la delimitación legal del supuesto pero,
para una parte de la doctrina concentrada en razones epistemológicas sobre la
prueba, este listado solo aporta posibles indicios que no constituyen un verda-
dero estándar de prueba adecuado para la delimitación del peligro 13. Desde
esta perspectiva serían meros ejemplos de algunas circunstancias que el juez
puede analizar para realizar una ponderación de la situación fáctica existente
de cara a considerar el riesgo. A ellas pueden añadirse otras que no fueron
consideradas por el legislador.
Es válido sostener que esta mayor explicitación de indicios sí sirvió hasta
aquí para erradicar progresivamente la importancia dada con preeminencia a la
gravedad del hecho o a la escala penal prevista para el delito por el que se acu-
sa. Entre aquellas circunstancias que suelen apreciarse en la práctica con ma-
yor o menor grado de ponderación –muchas veces descriptas hoy por los pro-
pios legisladores pero, en general, contempladas directamente por los jueces
más allá de la legislación– encontramos: la naturaleza del hecho 14, la gravedad
de la pena, las circunstancias personales del imputado (arraigo 15 patrimonial,
11
STC, Sala 2.ª, 62/2005, de 14 de marzo de 2005. Cfr. Benavente, C./Oubiña Barbolla, A.,
«Prisión provisional: ¿Una solución a los malos tratos?», InDret, núm. 4, 2005, p. 8.
12
Artículo 503.3 LECrim: «Para valorar la existencia de este peligro se atenderá conjuntamente a
la naturaleza del hecho, a la gravedad de la pena que pudiera imponerse al investigado o encausado, a la
situación familiar, laboral y económica de este, así como a la inminencia de la celebración del juicio oral,
en particular en aquellos supuestos en los que procede incoar el procedimiento para el enjuiciamiento
rápido. (…) Procederá acordar por esta causa la prisión provisional de la persona investigada cuando, a
la vista de los antecedentes que resulten de las actuaciones, hubieran sido dictadas al menos dos requisi-
torias para su llamamiento y busca por cualquier órgano judicial en los dos años anteriores»; o el similar
artículo 221 del nuevo CPP argentino.
13
Ferrer Beltrán, J., «Los estándares de prueba en el proceso penal español», Cuadernos electró-
nicos de filosofía del derecho, núm. 15, 2007, p. 11.
14
Gimeno Sendra, V., «La necesaria reforma de la prisión provisional», DLL, núm. 5411, 2011,
p. 1325, ejemplifica que, a diferencia de los asesinatos terroristas, v.gr., los femicidios no suelen provocar
la ocultación del homicida. También la pertenencia a una organización delictiva.
15
No es un criterio válido para disponer el riesgo de fuga la falta de arraigo de un sujeto. Esa falta
de arraigo, es decir, de domicilio fijo, puede llevar al juez a disponer una libertad provisional con compa-
recencias periódicas, pero actualmente se dispone de medios más que suficientes para poder localizar a
una persona que no tenga residencia fija. Málaga Diéguez, F., «El fundamento de la tutela provisional
en el proceso penal», Justicia 2002, Barcelona (Bosch), 2002, p. 204, describe el arraigo como un cúmulo
309
profesional, familiar 16, social; la facilidad de movimientos: nacionalidad 17,

edad y estado de salud 18, conexiones con otros países, medios económicos;
antecedentes 19, requisitorias), la incomparecencia injustificada en el mismo o
en otro proceso –o falta de disponibilidad– 20 y la fuga intentada o consumada
en el mismo proceso 21.
También suele contemplarse «el estado de la causa». En función del mo-
mento del proceso en que se plantee la petición de prisión provisional, el grado
de información fiable disponible por el tribunal puede ser diverso. En este
sentido, la doctrina del TC asume que en los primeros momentos de la investi-
gación los datos de los que disponga el juzgador puedan ser escasos o confusos
y admite que se pueda decretar la prisión provisional a pesar de esa menor
fiabilidad.
Respecto a otra de las referencias aludidas habitualmente tenida en cuen-
ta, no debe pasarse por alto aquí la apreciación de la posibilidad difusa de que
las circunstancias personales pueden ser utilizadas en un doble sentido: ¿es
acaso una persona sin recursos más proclive a fugarse por no contar con arrai-
go 22, o lo es aquella con gran disponibilidad económica para procurarse una
nueva vida? 23
de circunstancias personales del imputado que denotan un vínculo entre este último y un ámbito territorial
determinado.
16
Ibidem, p. 206, menciona los supuestos de cónyuge, hijos menores o personas de edad avanzada
que conviven o pueden encontrarse a cargo del imputado. Asimismo, pueden constituir un indicio para este
autor y para la STC 304/2000 de 11 de diciembre los vínculos que el encausado pueda tener en otro país.
17
Ha sostenido la STC 164/2000, de 12 de junio, que la condición de no nacional puede constituir
un indicio relevante de riesgo de fuga si el extranjero se encuentra de paso, o si está en situación irregular
y carece de trabajo y domicilio fijos en el país donde tramita el proceso penal.
18
Málaga Diéguez, F., 2002, p. 203, sostiene que ni una ni otro pueden constituir indicios de
riesgo de fuga pero sí pueden valorarse como contraindicios que excluyan dicho riesgo en un caso concre-
to. Así, v.gr., un mal estado de salud puede impedir que el acusado intente huir.
19
Según Málaga Diéguez, F., Ibidem, p. 208, este elemento no está referido a los antecedentes
determinantes de reincidencia sino más bien al análisis del punto en que la conducta del imputado en el
pasado permite sospechar que tratará de sustraerse a la acción de la Justicia si permanece en libertad.
20
El legislador español ha considerado como motivo suficiente per se para presumir que concurre
un riesgo de fuga y que procede la prisión provisional por tal motivo el dato de que el imputado ya se
hubiera sustraído en ocasiones anteriores a la acción de la Justicia: en concreto, cuando hubieran sido
dictadas en los dos años anteriores al menos dos requisitorias para el llamamiento y búsqueda del imputa-
do por cualquier órgano judicial, en relación con otros procesos penales (art. 503.1.3.º a) III LECrim. En
estos casos ni siquiera rige la exigencia de que el delito tenga asignada una pena cuyo máximo sea igual o
superior a los dos años de prisión.
21
Como afirma Málaga Diéguez, F., Ibidem, p. 199, «nada puede haber más indicativo de un
riesgo de fuga que el propio intento de practicarla».
22
Según Málaga Diéguez, F., Ibidem, p. 207, la carencia de trabajo puede servir como indicio de
riesgo de huida, mientras que lo contrario puede valorarse como determinante de arraigo.
23
Ello atento al costo que implica generar una nueva vida, radicarse e incluso obtener una nueva
identidad y subsistir fuera de su ámbito laboral o económico previo; además del riesgo de aplicar supues-
tos de un derecho penal de autor por tomar el modo de vida del investigado como justificación para encar-
310
Nieva Fenoll 24 sostiene que no basta con un riesgo de fuga leve, sino que
este tiene que ser grave, evidente y no fundamentado en una simple conjetura,
debiendo el juez explicar motivadamente con qué medios podría eludir la ac-
ción de la justicia el imputado 25, aun reconociendo que no puede obligarse a
que el juez acredite una «certeza», puesto que el cálculo del riesgo casi siem-
pre se traducirá en una hipótesis sin premisas, es decir, sin auténticas razones.
La CIDH ha señalado que una presunción del riesgo de fuga sin una con-
sideración individualizada de las circunstancias específicas del caso es una
forma de detención arbitraria, aun cuando estuviera establecida en la ley 26.
La justificación del riesgo de fuga, más allá de la disposición de los me-
dios antes enumerados, es extremadamente compleja, puesto que solo en caso
de que el imputado haya protagonizado una fuga anterior –o al menos un in-
tento– podrá sostenerse con contundencia el nuevo peligro. Incluso en caso de
que otros miembros de la misma banda criminal hayan optado por la evasión 27,
se estaría haciendo responsable a una persona de las culpas de otro mediante
un juicio sumarísimo –como el que implica la decisión sobre la medida caute-
lar– que habitualmente se realiza mediante un procedimiento y una motivación
sumamente débil, si se lo compara con la regulación del verdadero juicio pe-
nal, pese a las consecuencias muy graves –cercanas a las de una condena– que
acarrea la medida.
Para la jurisprudencia europea, el riesgo de repetición de delitos es una
causa compatible con el artículo 5.3 CEDH 28, en tanto se ha sostenido incluso
que la mera gravedad de una imputación puede permitir a los jueces la presun-
ción de que el sospechoso cometerá nuevas infracciones 29, no requiriéndose
celarlo. Para Nieva Fenoll, J., Derecho procesal III. Proceso penal, Madrid (Marcial Pons), 2017,
p. 285, además, ninguna de estas circunstancias superarían ni en lo más mínimo un análisis de riesgo a
cargo de los profesionales de la materia, los psicólogos de la personalidad, que habrían de invertir días en
su evaluación.
24
Ibidem, pp. 285 ss.
25
El artículo 503.1.3.a) LECrim ofrece algunos parámetros para asistir al juez en esta evaluación,
pero estos o son absolutamente ambiguos («naturaleza del hecho») o bien es difícil, en puridad, relacio-
narlos con el riesgo de fuga más allá de tópicos («situación familiar, laboral y económica del reo»).
26
CIDH, Informe Núm. 84/10, caso 12.703, Fondo, Raúl José Díaz Peña, Venezuela, 13 de julio
de 2010. Consideró, además, que el hecho de que tal presunción se aplique en función de un pronóstico de
la pena constituye una violación al derecho a la presunción de inocencia.
27
Nieva Fenoll, J., 2017, p. 287.
28
El TEDH, pese a que en el CEDH no hay una norma específica que establezca esta causal de
prisión provisoria, la convalidó en los precedentes Matznetter y Guzzardi. En el primer caso tuvo en cuen-
ta la continuidad de los actos reprochados, el daño causado y la nocividad del acusado, como la experien-
cia y capacidad de este para cometer nuevos delitos. En el segundo caso, sostuvo que los posibles delitos
que podría cometer el acusado debían ser concretos y específicos.
29
STEDH «Clooth» de 12 de diciembre de 1991, «Toth» de 12 de diciembre de 1991 y, sobretodo,
«W. c. Suiza» de 26 de enero de 1993.
311
datos objetivos sobre el riesgo futuro (basándose, por ende, en una presun-
ción). Esta conclusión resulta a mi juicio desafortunada, ya que lo que carac-
teriza a esta clase de peligros, como probabilidad del evento dañoso, refiere a
ciertas condiciones personales del individuo 30.
Nieva Fenoll 31 sostiene que este supuesto requiere un plus sobre los an-
teriores 32 y es que la personalidad del individuo debe ser evaluada en la reso-
lución. Pero el juez no es un psicólogo experto para hacerlo, por lo que será
preciso someter al imputado a pruebas psicológicas sobre la probabilidad de
«reincidencia» (que existen ya para algunos delitos, como la violencia de gé-
nero o los delitos sexuales, pero que deberían ser ampliadas a otros casos con
un seguimiento psicológico posterior del que el legislador tampoco habla) 33.
Como analiza Ragués i Vallès 34, la posibilidad de utilizar la prisión pro-
visional como un auténtico medio de prevención de delitos debe apreciarse
junto con la posibilidad de una grave conculcación de garantías individuales
(libertad personal y presunción de inocencia) 35. Esto encuadraría al instituto
en el fenómeno del «Derecho penal del enemigo» 36 por ser –además de la
conculcación de garantías señalada– una «legislación de lucha» contra deter-
minados perfiles criminales que se hallarían descritos en el propio texto de la
ley 37.
El Derecho penal vigente ha excluido a los imputables peligrosos de la
posibilidad de aplicarles cualquier medida de seguridad 38, siendo la pena por
30
Dei Vecchi, D., 2015, p. 94. Lo que ha de probarse, se dice, es la personalidad proclive, la incli-
nación del individuo hacia la delincuencia o el accionar socialmente lesivo. De ello se deduce la incerti-
dumbre jurídica al respecto, ya que tal inclinación o proclividad puede significar tanto que ha hecho tal o
cual cosa en el pasado o, por el contrario, que probablemente hará tal cosa en el futuro.
31
Nieva Fenoll, J., 2017, p. 291.
32
La pista de ese plus la ofrece el ordenamiento italiano, que obliga a observar diversas circunstan-
cias, pero especialmente «la personalidad del imputado derivada de su comportamiento» (art. 274 CPP).
33
Nieva Fenoll, J., 2017, p. 292, además «la seguridad del juez debe ser máxima».
34
Ragués i Vallés, R., «Prisión provisional y prevención de delitos. ¿Legítima protección de bie-
nes jurídicos o Derecho penal del enemigo?», en Cancio Meliá, M./Gómez-Jara Díez, C. (Coords.),
Derecho penal del enemigo: el discurso penal de la exclusión, Madrid (Edisofer), 2006, pp. 714-715.
35
También Nieva Fenoll, J., 2017, p. 290; Benavente, C./Oubiña Barbolla, A., InDret,
núm. 4, 2005, p. 8.
36
En el sentido desarrollado en Jakobs, G./Cancio Meliá, M., Derecho Penal del enemigo, Madrid
(Civitas), 2006, pp. 19 ss.
37
Ragués i Vallés, R., «Prisión provisional…» en Jakobs, G./Cancio Meliá, M., Derecho Penal
del enemigo, 2006, pp. 714-715; Gutiérrez de Cabiedes, P., La Prisión Provisional, Cizur Menor
(Thomson-Aranzadi), 2004, pp. 19-20.
38
Estas han sido declaradas inconstitucionales por el TC ya que «No caben medidas de seguridad
sobre quien no haya sido declarado previamente culpable de la comisión de un ilícito penal» (STC 23/1986
de 14 de febrero), por lo que también lo sería la prisión provisional adoptada si es considerada una medida
de esta naturaleza. Por lo tanto se constituyen en un instrumento de prevención especial, que en nuestro
sistema democrático solo puede aplicarse como reacción a la comisión de un delito que revele peligrosidad
en su autor –medidas de seguridad postdelictuales– y nunca como previsión anticipativa del mismo –me-
312
el delito cometido la única consecuencia penal posible para estos, habiendo

renunciado el legislador a fundamentar cualquier medida penal en la mera
peligrosidad criminal del sujeto. Si ello no es posible cuando el sujeto ya ha
sido condenado por la previa comisión de un delito, menos podrá serlo cuando
el antecedente de esta sea la mera presunción de que lo ha cometido 39. El Es-
tado debe garantizar la seguridad ciudadana mediante otro tipo de políticas
públicas, no instrumentalizando a los ciudadanos. Además, si así se actúa en
relación con los sospechosos de un ilícito, no habría mayores obstáculos para
permitirlo respecto de cualquier ciudadano 40.
Por su parte, la utilización de la prisión provisional con una finalidad
simbólica que reemplace al prolongado desarrollo del proceso y al tardío dic-
tado de una sentencia, característicos del sistema, no puede redundar en un
perjuicio mayor al que el propio proceso conlleva para los investigados. Ade-
más, el hecho de que el acusado sea finalmente condenado no puede tener in-
cidencia en la razón que debe identificar si en el momento en que se adoptó la
prisión provisional existía un riesgo concreto, real y cierto. Por todas estas
razones, la prisión provisional no es el instrumento más idóneo para luchar
contra ilícitos penales especialmente sensibles para la sociedad 41.
Cuando no se busca proteger a una víctima concreta no está en riesgo este
proceso en concreto, sino la peligrosidad del acusado. Y cuando sí se persigue
ello, debe contemplarse la posibilidad que brinda el artículo 544 ter (orden de
didas de seguridad predelictuales que están prohibidas–, como las que en su día se permitían en la deroga-
da Ley de Peligrosidad y Rehabilitación Social.
39
González Rus, J. J., «La pretensión de configurar la prisión provisional en los casos de peligro
de reiteración delictiva como una medida de seguridad. Posibles alternativas a la fundamentación de la
misma», en Zugaldía Espinar, J. M./López Barja de Quiroga, J. (Coords.), Dogmática y ley penal: libro
homenaje a Enrique Bacigalupo, Vol. 2, Madrid (Marcial Pons), 2004., p. 1356.
40
Pese al argumento señalado por la Corte Suprema de los EE. UU., que sostiene que «las sanciones
de encarcelamiento preventivo no son impuestas a todas las personas que se consideran peligrosas, solo a
aquellas que están sometidas a persecución penal. Así, es la presencia de la culpabilidad que surge desde
la imputación aún no demostrada la que actúa como disparadora de la detención» (cfr. la opinión de Re-
hnquist en US v. Salerno, 481 US 739, 746-747 –1987), obsequiando un peligroso valor de culpabilidad a
la mera imputación de un ilícito. Conforme explica Bovino, A., Aporías. Sombras y ficciones en la justi-
ficación del encarcelamiento preventivo, Foro: revista de derecho 8 (II Semestre), 2007, p. 35, se debe
tener en cuenta que la detención preventiva, en los EE. UU., se aplica con fines penales sustantivos a los
que eufemísticamente se los llama «regulatorios».
41
Benavente, C./Oubiña Barbolla, A., en InDret, núm. 4, 2005, p. 7. Respecto a la orden de
alejamiento, señala Moreno Catena, V. et al., Derecho Procesal Penal, Valencia (Tirant lo Blanch), 2004,
p. 302, que «desde un punto de vista jurídico debe reconocerse, sin embargo, que el nuevo artículo 544 bis
LECrim desborda la naturaleza genuina de las medidas cautelares propias del proceso penal, ya que su
objetivo no se dirige a evitar la ocultación del delito o la sustracción del imputado a la acción de la justicia,
sino más bien a proteger a la víctima de futuras y posibles agresiones; por tanto, el legislador está autori-
zando estas medidas con una imputación indiciaria realizada por la autoridad judicial frente a quien está
amparado por la presunción de inocencia».
313
protección para las víctimas de violencia doméstica). Mientras la decisión so-

bre la prisión provisional debe partir del amparo que brinda la presunción de
inocencia, la prevención de peligros delictivos parte, si se la adopta mediante
esta institución, de la previsión no constatada de culpabilidad delictiva 42 y del
pronóstico futuro de reiteración.
Otras consecuencias deducibles del análisis del principio bajo estudio y
su deformación ya en la prisión provisional son que si la prevención especial
es función típica de la pena –junto a la función reeducativa indicada por la CE–
es inadmisible, a la luz de la presunción de inocencia, la anticipación de un
tratamiento ejemplar o reeducativo. Por ello debe excluirse la detención dis-
puesta para prevenir la responsabilidad del imputado que remite a la peligrosi-
dad criminal del supuesto autor y busca la neutralización de actividad delictiva
independiente ulterior 43.
Aquí también la referencia conduce a que son peligros íntimamente vin-
culados con las teorías justificativas de la pena de orientación consecuencialis-
ta 44. De tal modo, fijar una premisa normativa cuyo supuesto de hecho esté
constituido por cualquiera de esos motivos implica indefectiblemente «sustan-
tivizar» la prisión provisional en perjuicio del imputado. Ello así en tanto que
la tutela de la sociedad pasaría de representar un fin punitivo a uno procesal,
con lo cual se borraría el límite conceptual entre prisión cautelar y punición,
violándose, en consecuencia, el principio de inocencia en su manifestación de
regla de tratamiento 45.
Además, aquí es donde el sistema tiene mayores riesgos de caer en un
verdadero Derecho procesal penal de autor 46. Así, la amenaza de ceder ante un
fenómeno en el que el sujeto ya no respondería penalmente por lo que hace,
sino por cómo es, no ha sido superada por completo: se mantiene como un
peligro plenamente vigente a la luz de la expansión del Derecho penal 47. Con
42
Morillas Cueva, L., «Reflexiones sobre la prisión preventiva», Anales de derecho, Vol. 34,
núm. 1, 2016, p. 24.
43
Dei Vecchi, D., 2015, p. 94.
44
Ibídem, p. 94.
45
Ibídem, p. 94.
46
Puede resultar interesante a este respecto la observación de las características del llamado Dere-
cho penal del enemigo que realiza Cancio Meliá, M., en Jakobs, G./Cancio Meliá, M., Derecho penal
del enemigo, Madrid (Civitas), 2006, pp. 110-111, cuando habla de la lucha contra determinados perfiles
criminales que implica una merma de garantías procesales, y cuando caracteriza «el Derecho penal del
enemigo como Derecho penal de autor». En tal sentido, no deja de ser significativo que en el vigente
artículo 503 LECrim se admita la posibilidad de aplicar la prisión provisional sobre la base, fundamental-
mente, de perfiles criminales.
47
Cfr. Gómez Martín, V., ¿Tiene cabida el Derecho penal de autor en un Estado liberal?, Nicara-
gua (INEJ), 2007, p. 309.
314
mayores razones, el proceso penal –donde debe arraigar fuertemente el princi-

pio de inocencia– debe cuidarse de ser gobernado por tales consideraciones.
La prisión provisional no es una pena ni puede servir para penar. Los fi-
nes de prevención que persigue la pena solo pueden alcanzarse racionalmente
mediante la aflicción del sujeto que ha realizado probadamente el hecho delic-
tivo, pero no mediante la del sospechoso 48.
Como reseña Andrés Ibáñez 49, coligar a la condición de justiciable el
valor de indicador de una peligrosidad específica, en cierto modo ya acredita-
da, responde a una finalidad de prevención de la comisión de otros delitos por
parte del imputado y, al mismo tiempo, desempeña una función ejemplariza-
dora, alcanzándose así un grado máximo de identificación entre imputado y
culpable. En esos casos no existe duda. El efecto profiláctico que se busca a
través de la privación de libertad parte, explícitamente, de presuponer que el
imputado podría «reincidir» en el delito cuya realización ya se le atribuye sin
rodeos 50.
El respeto del principio de la dignidad de la persona humana se vería
quebrantado si se autorizara una pena anticipada; como sucedería si se le asig-
naran, al igual que las penas, funciones de protección de bienes jurídicos a la
detención provisional. La penalización del imputado sin previa condena lo
degradaría a la condición de un mero objeto 51.
De todas maneras, debe ser evitado todo automatismo resultante de los
antecedentes penales para pronosticar el peligro de reiteración delictiva. Su
adopción, en estos casos, responde a una clara intención punitiva, de sanción
anticipada como remedio o satisfacción a las demandas sociales de seguri-
dad 52 y contraria, por lo tanto, al derecho fundamental a la presunción de ino-
cencia 53.
La doctrina procesalista mayoritaria admite la prioridad que la función
cautelar tiene en la prisión provisional en estos términos instrumentales, tanto
en los países de Europa occidental como en Latinoamérica 54. En esa clave de
48
En contra de los fines preventivos, también Lascuraín Sánchez, J. A., «Prisión provisional mí-
nima», en da Costa Andrade, M./Antunes, M. J./Aires de Sousa, S. (Coords.), Estudos em homenagem
ao Prof. Doutor Jorge de Figueiredo Dias, Vol. 3, Coimbra (Universidade de Coimbra), 2009, pp. 897-922.
49
Andrés Ibáñez, P., «Presunción de inocencia y prisión sin condena», CDJ, núm. 18, 1996, p. 5.
50
Ibidem, p. 5.
51
Llobet Rodríguez, J., «La presunción de inocencia y la prisión preventiva (según la doctrina
alemana)», Revista de derecho procesal, núm. 2, 1995, p. 560; Sanguiné, O., Prisión provisional y dere-
chos fundamentales, Valencia (Tirant lo Blanch), 2003, p. 231.
52
Asencio Mellado, J. M., La prisión provisional, Madrid (Civitas), 1987, p. 98.
53
Sanguiné, O., 2003, p. 226.
54
Gimeno Sendra, V., La necesaria reforma de la prisión provisional, DLL, núm. 5411, 2011,
p. 1324; Vargas Vencedor, R., La prisión preventiva frente a la presunción de inocencia, TFM, Univer-
315
lectura, el dato de la gravedad del delito podrá ser valorado como indicador de
una seria posibilidad de que el imputado se sustraiga a la acción de la justicia
–impidiendo la andadura procesal, en particular la investigación–, pero no
como un adelanto de pena o como un pacificador social 55. Y en el mismo sen-
tido habrían de leerse los datos relativos a las circunstancias del hecho y los
antecedentes del imputado, ya que tales lecturas responderían a una considera-
ción del derecho penal de autor.
Más allá de los problemas de prueba de hechos hipotéticos futuros me-
diante indicios, los elementos personales deben ser considerados con muchísi-
ma precaución. Incluso los elementos del hecho a la luz del principio de ino-
cencia deben ser considerados solo en cuanto permitan, en el caso concreto,
demostrar fundadamente el grave riesgo para el proceso que estos acarreen.
Nuevos desafíos a este respecto se presentan en los estudios que proliferan
respecto de la posibilidad de utilizar Inteligencia Artificial para predecir con-
ductas futuras y evaluar los riesgos procesales.
Mi propuesta apunta a minimizar el uso de la prisión provisional, a redu-
cirla solo a aquellos casos en que el riesgo sea muy alto y que esté verificado
mediante un verdadero marco probatorio. Un peligro objetivamente compro-
bable, que revele una tendencia a impedir los fines del proceso, que contrarres-
te y justifique con suficiente fuerza la gravedad de derechos que por interme-
dio del instituto cautelar se afectan. También considero importante erradicar el
peligro de reiteración delictiva. La seguridad ciudadana tiene que ser resguar-
dada mediante políticas públicas y no utilizando como atajos institutos del
proceso penal.
sidad de Baja California Sur, México, 2017, pp. 19 ss.; Barona Vilar, S., Prisión provisional y medidas
alternativas, Barcelona (Bosch), 1987, p. 20.
55
Andrés Ibáñez, P., «Presunción de inocencia y prisión sin condena», CDJ, núm. 18, 1996, p. 9.
316
Es Catedrática emérita de Derecho penal de la Univer-
sidad de Barcelona. Ha sido, en diversas ocasiones, Di-
rectora del Departamento de Derecho penal y Ciencias
penales, coordinadora del Grado de Criminología y del
Máster de Derecho penal, impartido por la UB y la UPF
desde su inicio. Durante doce años (1995-2007) ha ejer-
cido de Magistrada Suplente en la Audiencia Provincial
de Barcelona. Se ha especializado en la delincuencia
imprudente, delitos contra la salud de los consumido-
res y el medio ambiente, así como en cuestiones de po-
lítica criminal acerca de la legitimidad de la interven-
ción penal y sus límites. Es miembro del Observatorio
de Bioética y Derecho, habiendo trabajado y publicado
en temas como el aborto, la eutanasia, el consentimien-
to o la objeción de conciencia.

Es Catedrático de Derecho penal de la Universidad
de Barcelona. En la actualidad es Coordinador de la
Sección de Derecho penal y Criminología y del Máster
Oficial en Criminología, Política criminal y Sociología
jurídico-penal, así como Co-director del Máster de De-
recho penal impartido por la UB y la UPF, y Director del
Curso de Experto y del Curso Superior en Compliance
de la UB. Coordina, además el Grupo de Investigación
en Derecho Penal, Política Criminal y Criminología de
la Universidad de Barcelona, financiado por la Agencia
de Gestión de Ayudas Universitarias y de Investigación
(AGAUR) de la Generalitat de Catalunya y es evalua-
dor del Programa Academia de ANECA. Durante cuatro
años (2004-2008) ejerció de Magistrado Suplente en la
Audiencia Provincial de Barcelona.

Es profesor Agregado de Derecho penal en la Univer-
sidad de Barcelona, donde se doctoró en 2004. Consi-
derado uno de los máximos especialistas en Derecho
penal del trabajo, también se ha interesado por el es-
tudio de los mal llamados delitos contra los derechos
de los ciudadanos extranjeros, del Derecho penal vial
(conducción temeraria y excesos de velocidad puni-
bles) y sexual (online child grooming), así como de
la delincuencia de cuello blanco y patrimonial me-
nor. En la actualidad, ocupa el cargo de Adjunto al
Síndic de Greuges de la UB y es miembro desde 2009
del Comité Ético de Investigación con Medicamentos
del Hospital Universitario Vall d´Hebron. Durante siete
años ejerció como Magistrado Suplente en la Audien-
cia Provincial de Barcelona.

Es profesor Lector de Derecho penal de la Universidad
de Barcelona, donde se doctoró en el año 2018.
Colección
Derecho Penal y Procesal Penal
Director:
Títulos publicados:
12. Delitos de género y de violencia familiar.

Cuestiones sustantivas y procesales
Carmelo Jiménez Segado
13. Un modelo integral de Derecho

penal: Libro homenaje a la profesora
Directores: Víctor Gómez Martín, Carolina
Bolea Bardon, José-Ignacio Gallego Soler,
Juan Carlos Hortal Ibarra, Ujala Joshi
Jubert
Coordinadores: Vicente Valiente Ivañez,
Guillermo Ramírez Martín
14. Concurrencia delictiva: La necesidad

de una regulación racional
Coordinadores: Laura Pozuelo Pérez
y Daniel Rodríguez Horcajo
15. Estudios sobre el Código penal

de 1822 en su bicentenario
Coordinadores: Gregorio Mª Callejo
Hernanz, Víctor Martínez Patón
16. Códigos penales españoles, dos volúmenes

Jacobo Barja de Quiroga
Lourdes Ruiz de Gordejuela López
17. Minería de ADN en la investigación criminal

Fernando Ruiz Domínguez
18. Responsabilidad penal y negocios

estándar: los casos del asesor fiscal
y del abogado, dos volúmenes
Mónica de la Cuerda Martín
19. Tratamiento jurídico-penal del acoso en España

Cristian Sánchez Benítez
La presente obra constituye el resultado final del proyecto de investiga-
ción «Responsabilidad penal por el hecho y Estado democrático. Una
investigación sobre la legitimidad de la criminalización de ideas y ca-
racteres» (FACTUM, RTI2018-097727-B-I00), financiado desde el Programa
Estatal de Investigación, Desarrollo e Innovación orientada a los Retos de
la Sociedad del Ministerio de Ciencia e Innovación. Su objeto, el principio
de responsabilidad por el hecho, se erige, sin duda, en uno de los límites
de la intervención penal de un Estado democrático de mayor relevan-
cia. El proceso de inexorable deconstrucción que este principio viene
sufriendo en la actualidad, obliga a indagar en las causas de esta crisis y
a reflexionar sobre sus eventuales vías de solución.
El grave retroceso que están sufriendo las garantías constitucionales pro-
pias de un Estado social y democrático de Derecho también está afectando,
como no podría ser de otro modo, al principio de culpabilidad. Con la en-
trada en vigor de la Constitución se albergó la fundada esperanza de que el
Derecho Penal se correspondiera, después de la dictadura, con el de un Es-
tado verdaderamente democrático. Quizá por ello, el modo en que este de-
rrumbamiento se está produciendo resulta particularmente desilusionante:
mientras que la consolidación de esas garantías ha representado un proce-
so lento y difícil, por desgracia su desintegración parece haber transcurrido
de un modo mucho más rápido y sencillo.
En los diferentes capítulos del libro, los integrantes del proyecto anali-
zan aquellos aspectos de la responsabilidad por el hecho que actual-
mente resultan afectados, en mayor medida, por las múltiples reformas
legislativas, especialmente por las operadas en la última década y, en
algunos supuestos, también por su aplicación en los tribunales e incluso
por determinadas teorías doctrinales. Ojalá que algunas de las alternati-
vas aquí insinuadas, sirvan para mostrar a la política criminal el camino
que nunca debió haber abandonado: el del innegociable respeto de las
garantías constitucionales.

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El principio

Luis Rodríguez Ramos

Nicolás González-Cuéllar Serrano, catedrático de Derecho Procesal de la Universidad

Alicia Gil Gil, catedrática de Derecho Penal de la Universidad Nacional de Educación a

Silvina Bacigalupo Saggese, catedrática de Derecho Penal de la Universidad Autónoma

Adán Nieto Martín, catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Castilla-La

Esteban Mestre Delgado, catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Alcalá de

Jacobo Barja de Quiroga, presidente de la Sala Quinta del Tribunal Supremo.

JUAN CARLOS HORTAL IBARRA

AGENCIA ESTATAL BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO

En la página web de la Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado,

La AEBOE no se solidariza con las opiniones sostenidas por los autores

Primera edición: octubre 2021

© De los contenidos, sus autores.

Esta obra está sujeta a licencia Creative Commons-Atribución-NoComercial-SinDerivadas 4.0

NIPO: 144-24-028-1 (edición en papel)

PRINCIPIO DE CULPABILIDAD. EN PARTICULAR: RESPONSABILI-

TRANSITANDO POR LA SENDA DEL DERECHO PENAL DE AUTOR.

2. Valoración crítica ......................................................................... 51

PRINCIPIO DE CULPABILIDAD Y ACTIO LIBERA IN CAUSA:

SENTIDO Y EXPRESIONES DEL PRINCIPIO DE RESPONSABILI-

¿CUESTIONA LA AGRAVACIÓN DEL QUEBRANTAMIENTO DE

CONCEPTO DE DOLO, ATRIBUCIÓN DE INTENCIONES Y MODELO

III. Los estudios de los filósofos experimentales sobre la atribución

EL ROL DE LA IDEA DE INDIFERENCIA EN LOS CASOS DE CEGUE-

INDICADORES DEL DOLO EN EL BLANQUEO DE CAPITALES ........ 203

SUPUESTOS DE ERROR EN DERECHO PENAL DE EMPRESA ............ 217

LA RESPONSABILIDAD PENAL AUTÓNOMA DE LAS PERSONAS

CULTURA DE CUMPLIMIENTO: MÁS ALLÁ DE LA ÉTICA CORPO-

4.3 Puntos de discusión ............................................................ 282

LA CERTIFICACIÓN DE LOS MODELOS DE PREVENCIÓN DE DELI-

REQUISITOS DE LA PRISIÓN PROVISIONAL: ELEMENTOS PERSO-

Las contribuciones que conforman el presente volumen constituyen el

yecto ha conseguido abrirse paso a través de la realización de una veintena de

cual la actio libera in causa y el principio de culpabilidad serían compatibles. Por

Mirentxu Corcoy Bidasolo*

I. INTRODUCCIÓN. PRINCIPIO DE CULPABILIDAD

El principio de culpabilidad, con sus cuatro sub-principios: personalidad

que me encuentro, a denominar a la culpabilidad en sentido estricto imputa-

de la recklessness anglosajona 6. En cuanto a la imputación personal los tres

dificar sus creencias. Por no extenderme, haré únicamente referencia, como

II. RESPONSABILIDAD POR EL HECHO Y NATURALEZA

La concepción de la responsabilidad por el hecho que propongo parte de

ción del hecho pueden ser indicadores de la existencia o no de dolo o impru-

no se haya producido el resultado implica que la conmoción social es inexis-

norma penal. La razón para no incluir el desvalor del resultado en el injusto se

posibles/probables que pueden producirse son múltiples 14. Veamos un ejemplo

III. RESPONSABILIDAD SUBJETIVA Y DELITOS CUALIFICADOS

Que el resultado se conciba como condición objetiva de punibilidad, tal y

lificados por el resultado como medio de cumplir con el principio de respon-

Víctor Gómez Martín*

Según el principio de responsabilidad por el hecho, el Derecho penal

El presente trabajo tiene como principal objetivo conocer si todas las

II. FRANZ VON LISZT Y EL PROGRAMA DE MARBURGO

En su Programa de la Universidad de Marburgo (1882), von Liszt clasifi-

social del delito y la pena convierte a estos en objetos idóneos de la Sociología.

(conferencia pronunciada ante la Sociedad Jurídica de Budapest en 1982), en el mismo, Strafrechtliche

total» (gesamte Strafrechtswissentschaft) 13. Von Liszt la concibió como una

II. RESPONSABILIDAD POR EL HECHO Y NATURALEZA

III. RESPONSABILIDAD SUBJETIVA Y DELITOS CUALIFICADOS

2.2 obre la lucha nacionalsocialista contra el concepto de bien

2.3 obre la lucha nacionalsocialista contra la separación

2.5 obre la definición nacionalsocialista de delito como

2.6 obre la teoría nacionalsocialista de los tipos de autor. Al

2.1 obre la evolución del concepto de Derecho penal

2.3 obre la separación de los Derechos penales del ciudadano y