DERECHO ADMINISTRATIVO TEMA 2

LA CONSTITUCIÓN Y LAS NORMAS LEGALES

TEMA 2

LA CONSTITUCIÓN Y LAS NORMAS LEGALES

SUMARIO:

4.1 La Constitución como norma jurídica.

4.2 Las normas legales:

- Concepto de Ley.
- Leyes orgánicas y leyes ordinarias
- Normas gubernamentales con rango de Ley:
- Decretos-Leyes.
- Decretos Legislativos.

FUENTES PRINCIPALES DEL RESUMEN:

- GAMERO CASADO, Eduardo y FERNÁNDEZ RAMOS, Severiano: Manual básico de

Derecho Administrativo (5ª ed.), Tecnos, Madrid, 2008. Tema 4: “Las fuentes superiores
del ordenamiento administrativo”, pp. 85-88.
- GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón: Curso de Derecho
Administrativo. Tomo I (14ª ed.), Civitas, Madrid, setiembre 2008. Capitulo II: “El
ordenamiento administrativo. La Constitución como norma jurídica”, pp. 100-114.
- MARTÍN REBOLLO, Luís: “Estudio preliminar: La Constitución de 1978: elaboración,
significado e incidencia en el ordenamiento jurídico general”, en Leyes Administrativas,
(15ª ed.), Aranzadi, Pamplona, 2009, pp. 75-102.
- MUÑOZ MACHADO, Santiago: Lecciones y materiales para el estudio del Derecho
Administrativo. Tomo I: Derecho Administrativo y sistema de fuentes, Madrid, Iustel, 2009.
Lección 5: “La Constitución”, pp. 143-163.

NORMATIVA DE IMPRESCINDIBLE LECTURA:

- Constitución Española (CE): arts. 1, 9, 53, 103, 106, 163 y Disposición Derogatoria.
- Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ): art. 5.

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Con este tema comienza el estudio pormenorizado de las distintas

fuentes del ordenamiento jurídico administrativo, entendidas tales fuentes como
las “categorías básicas a través de las cuales se exteriorizan las normas
jurídicas” (PÉREZ ROYO).

La doctrina general sobre las fuentes del Derecho se ha localizado

tradicionalmente en nuestro Derecho en el Título Preliminar del Código Civil,
cuya última reforma de importancia se produjo en 1974.

Pero la aprobación de la Constitución de 1978 supone una novedosa

configuración del sistema de fuentes puesto que, además de ser ella misma una
fuente del Derecho, es también una norma que regula la producción jurídica.
Así, la actual Constitución realiza una regulación y organización de las fuentes
más pormenorizada, precisando el sentido y la formación de la Ley, sus
diferentes clases, la distribución de competencias legislativas, etc. Y sobre todo,
introduce importantes novedades de conjunto: la consideración de la propia
Constitución como norma jurídica vinculante y suprema, la incorporación de las
Leyes Orgánicas al elenco de fuentes, el reconocimiento de la potestad
legislativa de las Comunidades Autónomas…

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4.1 LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA JURÍDICA

En este apartado no haremos un estudio general de la

Constitución, el cual corresponde al Derecho Constitucional, sino que nos
limitaremos a analizar los aspectos de la misma que son relevantes para la
correcta comprensión del ordenamiento jurídico administrativo.

Desde el punto de vista jurídico, la Constitución es, en primer lugar,

la norma que regula la composición, competencias y procedimientos de las
instituciones del Estado, estableciendo así la estructura del Estado.

Pero la siguiente cuestión que debe plantearse es si la actual

Constitución tiene carácter normativo, es decir, si puede utilizarse como norma
jurídica vinculante para la decisión judicial de conflictos.

Aunque este asunto ahora nos pueda parecer claro, lo cierto es que
toda la tradición constitucionalista española anterior negaba dicho valor
normativo, y estimaba que las Constituciones no eran normas jurídicas
invocables ante los Tribunales. La Constitución era un mero documento político,
que consistía exclusivamente en la institucionalización de los agentes básicos
del proceso político: el Rey y las Cortes. Y a partir de ahí, se las consideraba
simplemente como una “norma programática”, es decir, la formulación de un
programa político cuya traducción posterior a verdaderas normas jurídicas
correspondía hacer al legislador. El legislativo tenía toda la libertad, tanto para
seguir las invitaciones de la Constitución como para contrariarlas, puesto que,
como expresión actualizada de la soberanía popular, las leyes no podían quedar
permanentemente limitadas por las condiciones impuestas en la ya superada
fase constituyente. Resultaba impensable que las leyes pudieran anularse por
ser contrarias a la Constitución1.

Todo ese panorama anterior ha cambiado radicalmente tras la

Constitución de 1978, la cual ha puesto en cuestión la regulación tradicional de
las fuentes del Derecho. Por de pronto, la Constitución ha pasado a ser un
instrumento en sí mismo justiciable: se ha montado una jurisdicción nueva (el

1
Dijo Ferdinand LASALLE, en la celebre conferencia de 1862 titulada “¿Qué es la Constitución?”, que la
Constitución no tiene más valor que una “hoja de papel”, puesto que “la verdadera Constitución de un país
sólo reside en los valores reales y efectivos de poder que en ese país rigen”. Se pueden consultar el texto
completo de dicha conferencia en un enlace incluido en el Tema de la asignatura virtual.
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Tribunal Constitucional) con esa función2. De esta forma, la Constitución ha

pasado a ser una norma jurídica.

Y no cualquier norma, sino la norma suprema, la que sirve de

referencia a todas las demás, la que condiciona la validez de todas éstas, que
pueden quedar invalidadas por razón de su inconstitucionalidad. El mandato
constitucional de vinculatoriedad para todos los poderes públicos supone la
supralegalidad material de la Constitución, es decir, la exigencia de que todas
las normas jurídicas se ajusten a ella. La validez de las restantes normas
depende de su estricta conformidad a la Constitución, que resulta así
jerárquicamente superior a ellas.

La Constitución se ha preocupado de formular los “valores

superiores del ordenamiento jurídico” con el ánimo de jerarquizar los contenidos
posibles de las normas. Todos esos “valores” o “principios”, y no sólo las
normas, vinculan también a todos los poderes públicos (artículo 9.1), lo que
alcanza a los Jueces y Tribunales. Así lo proclama el artículo 5 de la LOPJ, el
cual manifiesta expresamente que la Constitución es la norma suprema del
ordenamiento jurídico y vincula a todos los Jueces y Tribunales.

La Constitución se afirma a sí misma como una efectiva norma

jurídica. Según el punto tres de su Disposición Derogatoria, la Constitución
deroga cuantas disposiciones anteriores se opongan a la misma. En
consecuencia, tanto las normas pasadas como las futuras deben acomodarse a
la Constitución para mantener o adquirir su validez.

Los orígenes de esta concepción normativa directa de la

Constitución, que supone un cambio absoluto y trascendental sobre nuestra
tradición constitucional, se encuentran en el constitucionalismo norteamericano3
y en su recepción en Europa por el jurista austriaco HANS KELSEN 4 durante el

2
La Constitución republicana de 1931 (artículo 123) ya había previsto la existencia de un “Tribunal de
Garantías Constitucionales”, con atribuciones, entre otras, para resolver recursos de inconstitucionalidad
contra las Leyes. Dicho Tribunal, regulado por la Ley Orgánica de 14 de junio de 1933, dictó un total de 49
Sentencias en su corto periodo de existencia. Una de sus resoluciones más polémicas fue la que declaró la
inconstitucionalidad de la Ley de Contratos de Cultivo promulgada por la Generalidad catalana en 1934.
3
Según decía el famoso Juez MARSHALL, “los poderes del legislativo son definidos y limitados, y para
que tales límites no se confundan u olviden se ha escrito la Constitución”. Fue la Sentencia del Tribunal
Supremo de los Estados Unidos en el caso Marbury versus Madison de 1803, de la cual fue ponente el juez
MARSHALL, la que instauró la posibilidad de que los jueces controlen y anulen leyes a la Constitución.
4
HANS KELSEN (1881-1973) fue profesor en las universidades de Viena, Colonia y, tras su exilio a causa
del nazismo, en Harvard y Berkeley. Partiendo de una visión positivista, Kelsen alumbró en 1935 la
denominada “Teoría pura del Derecho” (“reine Rechtslehre”). Por influencia de KELSEN, las
Constituciones austriaca y checoslovaca de 1920 introdujeron, por primera vez en el continente europeo, el
control de constitucionalidad de las leyes por el Tribunal Constitucional. A diferencia del modelo de
control difuso (por todos los órganos judiciales) existente en los Estados Unidos, se trataba de un control
concentrado, es decir, ejercido por un solo órgano judicial especializado.
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primer tercio del siglo XX. En España, fue GARCÍA DE ENTERRÍA quien, a raíz
de la aprobación de la Constitución de 1978, abrió el camino para sentar la
doctrina afirmativa del significado normativo de la misma que se ha acabado
imponiendo5.

La Constitución, fruto de un pacto social general, está configurada

ella misma como una norma jurídica de directa aplicación. Como tal, regula la
estructura y competencias de las diversas instituciones del Estado, preside y
define el sistema de fuentes del Derecho, y tiene vocación de aplicación directa
en el concreto ámbito de los derechos fundamentales (AJA). La Constitución
define los valores superiores del nuevo ordenamiento jurídico que instituye
(artículo 1), reconoce y garantiza derechos y principios jurídicos, consagra
libertades, otorga garantías. El carácter normativo de la Constitución se extiende
a toda ella, y no solo al legislador, lo que es la expresión de un valor normativo
propio. En su artículo 9.1, la Constitución se incluye a sí misma dentro del
ordenamiento jurídico (“Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la
Constitución y al resto del ordenamiento jurídico.”), con su efecto vinculante,
general y directo para ciudadanos, Administración, jueces y Tribunales, sin
necesidad de intermediación de las normas jurídicas tradicionales, Ley y
Reglamento.

Esta negación de la clásica doctrina de la intermediación legal como

requisito para la efectividad normativa de la Constitución ha sido acogida
explícitamente por el TC. En la STC 16/1982 (F.J. 1º) dejó sentado que “no
conviene olvidar nunca que la Constitución, lejos de ser un mero catálogo de
principios de no inmediata vinculación y de no inmediato cumplimiento hasta que
no sean objeto de desarrollo por vía legal, es una norma jurídica, la norma
suprema de nuestro ordenamiento. […] Por ello es indudable que sus preceptos
son alegables ante los Tribunales6”.

La culminación del carácter normativo de la Constitución, en su

carácter de norma de normas (“norma normarum”), se produce finalmente a
través del sistema de justicia constitucional, previsto en los artículos 159 y
siguientes de la misma. El sistema de justicia constitucional, con un órgano
jurisdiccional especializado para hacerlo valer, el Tribunal Constitucional, está,
justamente, para hacer valer esa superioridad normativa de la Constitución. Con
el único parámetro de la Constitución, el Tribunal Constitucional puede controlar
5
GARCÍA DE ENTERRÍA publicó en 1979, en el Anuario de Derecho Civil, el trascendental artículo
titulado precisamente “La Constitución como norma jurídica”, que se convirtió en texto de referencia para
toda la doctrina posterior. Para este autor, mediante la aprobación de la Constitución, el pueblo decide,
participa y se reserva ámbitos de libertad e instrumentos de control, de modo que el poder no pueda ser
superior a la sociedad, sino sólo su instrumento.
6
Doctrina remachada después por la STC 80/1982, según la cual “la Constitución es precisamente eso,
nuestra norma suprema y no una declaración programática”.
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las normas legales emanadas del Parlamento, comprobando su adecuación a la

norma fundamental y declarando nulo lo que es incompatible con la misma.

El valor normativo vinculante de la Constitución se articula de

diferentes maneras:

- Aunque toda la Constitución tiene valor normativo, no toda ella

tiene el mismo alcance7. En ciertas materias es de aplicación inmediata y
directa, pero en otras no8. Entre las primeras destaca la de los derechos
fundamentales que se enumeran y concretan en su texto, estableciéndose así
un primitivo estatuto de libertad que sólo puede ser desarrollado por Leyes
Orgánicas que respeten su contenido esencial; la Ley los puede desarrollar,
regular o concretar, pero no desconocerlos o limitarlos, puesto que vinculan a
todos los poderes públicos (artículo 53.1 Constitución)9. Pero, por otro lado,
también hay preceptos que contienen orientaciones genéricas que no son de
directa aplicación, sino que dependen de las leyes. Un ejemplo de esto último es
el principio de política social que reconoce el derecho a disfrutar de una vivienda
digna (artículo 47), el cual constituye una propuesta de tendencia que ha de
orientar la práctica legislativa: la Constitución prescribe el logro de un fin
(viviendas dignas para todos), pero deja al legislador un amplio margen de
libertad para alcanzar dicho fin; ahora bien, en ausencia de una Ley, un Juez no
puede declarar el derecho de alguien a una vivienda10.

- El Tribunal Constitucional tiene el monopolio del rechazo de

las leyes contrarias a la Constitución. Los tribunales ordinarios, que también
están vinculados por la Constitución y deben aplicar la misma, no están
legitimados para dejar de aplicar una Ley ni para declararla inconstitucional, sino
que tan solo pueden (y deben) plantear al Tribunal Constitucional la cuestión de
inconstitucionalidad, y ello únicamente cuando el fallo de un asunto depende de
la aplicación de un precepto legal que tales tribunales consideren que puede ser
inconstitucional. Conviene aclarar que este monopolio del Tribunal
Constitucional se extiende sólo a las normas que tengan rango formal de Ley y
7
MUÑOZ MACHADO sostiene que algunas normas constitucionales están constituidas como reglas y
otras como principios. Así, las reglas enuncian un supuesto de hecho y establecen una consecuencia
jurídica; por ejemplo: la prohibición de registros domiciliarios sin autorización judicial (artículo 18.2). Los
principios (o “valores”) tienen contenidos menos precisos.
8
Así se reconoce en la STC 15/1982 (F.J. 8º), en la que, tras constatar la posibilidad de alegar los preceptos
constitucionales ante los Tribunales, se añade que “este principio general no tendrá más excepciones que
aquellos casos en que así lo imponga la propia Constitución o en que la naturaleza de la norma impida
considerarla inmediatamente aplicable”.
9
En una ilustrativa frase de Herbert KRÜGER, “antes los derechos fundamentales sólo valían en el ámbito
de la Ley. Hoy son las Leyes las que sólo valen en el ámbito de los derechos fundamentales”.
10
GARRIDO FALLA cita como ejemplo de esto el artículo 48 (“Los poderes públicos promoverán las
condiciones para la participación libre y eficaz de la juventud en el desarrollo político, social, económico y
cultural”), poniendo de relieve que “se necesita hacer un extraordinario alarde de imaginación para ofrecer
un supuesto concreto que signifique la infracción de este precepto con efectos jurídicos reales”.
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que sean posteriores a la Constitución: las Leyes anteriores a su entrada en

vigor también pueden ser declaradas derogadas, por inconstitucionalidad
sobrevenida por cualquier tribunal (punto tres de la Disposición Derogatoria) 11; y
las normas con rango formal inferior al de Ley, es decir, los reglamentos, cuando
resultan contrarios a la Constitución pueden ser anulados, o dejados de aplicar,
por los tribunales ordinarios (artículo 6 LOPJ).

- Por último, y como garantía de la unidad de todo el ordenamiento

jurídico constitucional, nos encontramos con el principio general de
interpretación conforme a la Constitución de todo el ordenamiento jurídico.
Este principio lo proclamó desde el primer momento la jurisprudencia
constitucional12, y ahora lo recoge explícitamente el artículo 5.1 de la LOPJ,
según el cual, los Jueces y Tribunales “interpretarán y aplicarán las leyes y los
reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la
interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el
Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos”. La interpretación de una
norma conforme a la Constitución consiste en “acomodar” su contenido a los
principios y preceptos de la Constitución. Y esto resulta siempre una obligación
para el Juez ordinario, hasta tal punto que éste sólo puede plantear la cuestión
de constitucionalidad cuando “por vía interpretativa no sea posible la
acomodación de la norma al ordenamiento constitucional” (artículo 5.3 LOPJ).

11
Aunque la doctrina del Tribunal Constitucional permite que la derogación de las leyes
preconstitucionales la puedan declarar directamente por sí mismos los tribunales ordinarios, entiende que
esto no es obstáculo para que, en caso de duda, el Juez ordinario pueda elevar una cuestión de
inconstitucionalidad (STC de 4/1981, 11/1981 y 126/1997). En el F.J. 1º de la STC 4/1981 se afirma que
“así como frente a las Leyes postconstitucionales el Tribunal ostenta un monopolio para examinar su
conformidad a la Constitución, en relación con las preconstitucionales los Jueces y Tribunales deben
inaplicarlas si entienden que han quedado derogadas por la Constitución por oponerse a la misma; o
pueden, en caso de duda, someter este tema al Tribunal Constitucional por la vía de la cuestión de
inconstitucionalidad”. Los efectos, en uno y otro caso, serán distintos: frente a todos si se plantea la
cuestión, y sólo para el caso concreto si no es así.
12
STC 4/1981 y 30-3-1981.

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4.2 LAS NORMAS LEGALES

- Concepto de Ley

La Ley es la norma escrita superior entre todas, la que por ello

prevalece frente a cualquier otra fuente normativa y no puede ser resistida por
ninguna, en cuanto “expresión de la voluntad popular”. Así lo indica el
preámbulo de la Constitución, siguiendo la clásica formulación de ROUSSEAU
de la Ley como expresión de la voluntad general13.

Ese carácter de norma superior le viene a la Ley del hecho de que

expresa la voluntad de la propia comunidad. La decisión por la que se crea
Derecho mediante una Ley es suprema porque es aceptada como tal por los
propios destinatarios de la misma, actuando a través de sus representantes
políticos. Esto es lo que se quiere expresar con el concepto tradicional de
“fuerza de ley”. En el constitucionalismo inglés se dice que “la Ley lo puede
todo, menos cambiar un hombre en mujer”, con lo que se pretende decir que la
Ley puede hacer todo lo que no sea físicamente imposible. Ningún órgano
puede resistirse al mandato de la Ley.

Sólo el llamado control de constitucionalidad podrá erigirse en límite

jurídico de la Ley. Pero se trata de un límite que actúa por la distinción
convencional de dos rangos distintos dentro de la Ley, la constitucional y la
ordinaria, rangos derivados de su diversa función y papel. La Ley es inmune al
poder del Juez, éste queda vinculado por la Ley. Nada, fuera de la Constitución,
puede limitar a la Ley, que tiene un poder innovativo completo.

De este modo, según GARCÍA DE ENTERRÍA, podemos definir la

Ley en estos términos: “el acto publicado como tal Ley en el Boletín Oficial
del Estado y, en su caso, de las Comunidades Autónomas, que expresa un
mandato normativo de los órganos que tienen constitucionalmente
atribuido el poder legislativo superior”. Se trata, pues, de un concepto
formal (por oposición a la Ley material o norma jurídica escrita), caracterizado
13
En su obra El contrato social (1762), el filósofo franco-suizo Jean-Jacques ROUSSEAU (1712-1778)
sostuvo que el poder soberano solamente es tal cuando es la expresión de la voluntad general, entendida
como el denominador común de todas las voluntades particulares, de todos los ciudadanos de un Estado.
Únicamente en un Estado fundado en un principio democrático, donde el poder soberano es la voluntad
general de todos, el hombre puede ser realmente libre, porque el hombre de esta manera solo se somete
a la ley que él mismo se dicta.
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por el sujeto del que emana y por la fuerza específica que de esto se deriva, y
ello con independencia de cuál sea su contenido y estructura 14. La Ley es el
acto aprobado y publicado con ese nombre por las Cortes Generales o las
Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas, de acuerdo con el
procedimiento legislativo previsto en la Constitución (arts. 87 y ss.) y en los
correspondientes Estatutos de Autonomía. No hay más Ley que la norma
emanada, con tal nombre, de un Parlamento, y ello sin perjuicio de que la
Constitución, en casos urgentes y tasados, autorice al Gobierno a dictar normas
“con valor de ley” (el Decreto-Ley) o que el Parlamento delegue en el Gobierno
la aprobación de textos similares (Decretos-legislativos).

Si bien en dicha norma no se contiene expresamente una definición

de Ley, esta es la concepción de la Ley que se desprende de la
Constitución: en su preámbulo se habla de la Ley como “expresión de la
voluntad popular”, que es aprobada por las Cortes Generales, las cuales, en
cuanto que “representan al pueblo español”, “ejercen la potestad legislativa”
(artículo 66), y todo ello en un Estado de Derecho (artículo 1.1), cuya principal
característica consiste precisamente en asegurar el imperio de la Ley.

- Estructura formal.

Aunque para que un acto normativo tenga forma de Ley es suficiente

con que se titule como tal Ley y haya sido aprobado por los titulares del poder
legislativo conforme al procedimiento constitucional o estatutariamente
establecido, lo cierto es que el texto de las leyes suele reproducir un mismo
esquema estructural, que se ha venido estableciendo en aras de una mejor
técnica legislativa. Dicha estructura no es requisito obligatorio para que la Ley
adquiera su valor como tal, pero suele respetarse por razones técnicas. Así, las
vigentes instrucciones dictadas por el Gobierno sobre la estructura formal que
han de tener los Proyectos de Ley que se deben someter a su aprobación,
establecen el siguiente esquema15:

- 1º.- Titulo. Comprende la identificación del tipo de la disposición, su

numeración oficial, su fecha y el nombre de la disposición.

14
Otro sector de la doctrina (DÍEZ-PICAZO) aboga por la recuperación de un concepto material de la Ley
como disposición general y abstracta (por contraposición a las leyes-medida). GARRIDO FALLA plantea
una definición de Ley que es combinación de los puntos de vista material y formal: “norma jurídica de
carácter general y obligatorio dictada por los órganos estatales a los que el ordenamiento jurídico
atribuye el poder legislativo”.
15
Se trata del Acuerdo del Consejo de Ministros, de 22 de julio de 2005, por el que se aprueban las
Directrices de técnica normativa (BOE de 29-7-2005), que ha sustituido al anterior Acuerdo el Consejo de
Ministros de 18 de octubre de 1991, aprobó las Directrices sobre la forma y estructura de los
anteproyectos de ley. Ver el Cuadro 5.2 sobre la estructura formal de las leyes.
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- 2º.- Parte expositiva. Se trata de la denominada “Exposición de

Motivos”, que carece de valor normativo, e incluye la descripción del
contenido, objeto y finalidad de la disposición, así como sus
antecedentes, entre otros extremos.

- 3º.- Parte dispositiva. En ella se encuentra contenido el mandato

normativo de la Ley. Se puede dividir en dos partes:

 El articulado, que incluye, en artículos numerados en

cardinales arábigos, las disposiciones generales sobre su
objeto y ámbito de aplicación, la regulación sustantiva y la
procedimental.

 La parte final, con diversas regulaciones específicas que

conviene no insertar dentro del articulado. Puede incluir
disposiciones adicionales, transitorias, derogatorias y
finales.

- 4º.- Anexo/s cuando resulten necesarios para incluir conceptos,

reglas técnicas, relaciones de bienes o similares.

La estructura de técnica legislativa arriba descrita se utiliza también

para los Reglamentos.

- Leyes Orgánicas y leyes ordinarias.

La Constitución de 1978 ha introducido un nuevo tipo de Ley, la Ley

Orgánica16, que se caracteriza porque su aprobación, modificación o
derogación requiere de mayoría absoluta en el Congreso. Según su artículo
81.1, “son leyes orgánicas, las relativas al desarrollo de los derechos
fundamentales y libertades públicas, las que aprueban los Estatutos de
Autonomía y el régimen electoral general y las demás previstas en la
Constitución”. La lista de esos restantes supuestos en los que la Constitución
prevé su regulación mediante de Leyes Orgánicas es muy amplia (más de
veinte) y heterogénea: las bases de la organización militar (artículo 8.2), la
regulación de las modalidades de referéndum (artículo 92.3), el funcionamiento

16
La denominación “Ley Orgánica” ya había sido utilizada tradicionalmente en España para referirse a las
leyes básicas reguladoras de determinadas instituciones del Estado, como la Ley Orgánica del Poder
Judicial de 1870 o la Ley Orgánica del Consejo de Estado de 1945; pero su inclusión en la Constitución de
1978 como una nueva categoría de Ley se inspira en el artículo 46 de la Constitución francesa de 1958
(GARRIDO FALLA).
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del Tribunal Constitucional (artículo 165), la institución del Defensor del Pueblo
(artículo 54), la iniciativa legislativa popular (artículo 87.3), la composición y
competencia del Consejo de Estado (artículo 107), la autorización de Tratados
Internacionales que supongan cesión del ejercicio de competencias
constitucionales (artículo 93), y un largo etcétera.

Desde el principio, la doctrina se preguntó sobre el lugar concreto

que les corresponde a las Leyes Orgánicas en la jerarquía normativa. En la
actualidad, se ha asumido que la jerarquía de las normas no es una jerarquía de
los procedimientos de producción y elaboración de las mismas, sino una
consecuencia de la calidad de los sujetos que las producen: el legislador
constituyente (la Constitución), el legislador ordinario (la Ley) y el Gobierno (el
Reglamento). De esta manera, no puede haber jerarquía entre los diversos
productos normativos que surgen del legislador ordinario, porque todos ellos
suponen igualmente “expresión de la voluntad popular”17.

Por lo tanto, tratándose las Leyes Orgánicas y las Leyes ordinarias

de normas de igual rango, la clave está en la aplicación del principio de
competencia, puesto que hay unas materias propias de la Ley Orgánica sobre
las cuales no puede haber Leyes ordinarias. La intangibilidad de la Ley Orgánica
por la Ley ordinaria no resulta pues del principio de jerarquía normativa, sino de
la invasión de ámbitos competenciales reservados expresamente a la Ley
Orgánica por el artículo 81.1, esto es, de la vulneración del principio de
competencia. Así ha quedado establecido claramente en el artículo 28.2 de la
LOTC y en la STC 5/1981: una ley ordinaria que invada materias de Ley
Orgánica es inconstitucional por vulneración del artículo 81.1. Existe pues una
reserva constitucional de Ley Orgánica (STC de 1-7-1993).

De este modo, se ha acogido el concepto material de Ley

Orgánica, puesto que la misma se define en el artículo 81.1 única y
exclusivamente en relación a unas determinadas materias, con absoluta
independencia de la intervención del legislativo. Sólo después de dejar esto
sentado se añade en el artículo 81.2 el régimen jurídico concreto de su
aprobación, que “exigirá mayoría absoluta del Congreso en una votación final
sobre el conjunto del proyecto”. La base del concepto es pues estrictamente
material, no formal; lo que imprime el carácter de orgánica a una Ley no es que

17
La postura contraria, que entiende que la Ley Orgánica tiene un rango formal superior a la Ley
ordinaria, sigue siendo sostenida por GARRIDO FALLA, para quien “su primacía deriva del especial y más
rígido procedimiento de elaboración que la Constitución ha establecido”.
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el Congreso de los Diputados la apruebe por mayoría absoluta, sino que se trate
efectivamente de una materia reservada por la Constitución a la Ley Orgánica18.

Por lo tanto, la Ley ordinaria que regule materias propias de la

Ley Orgánica (artículo 28.2 LOTC) será inconstitucional19. Y, a la inversa,
también será inconstitucional la Ley Orgánica que regule las materias que
no le son propias, puesto que esto supondría una “petrificación abusiva en
beneficio de quienes en un momento dado gozasen de la mayoría parlamentaria
suficiente”, vulnerándose el principio democrático (STC 5/1981, F.J. 21º)20. La
reserva constitucional de Ley Orgánica opera, por tanto, en los dos sentidos.

- Normas gubernamentales con rango de ley

- Decretos-Leyes.

Se entiende por Decreto-Ley toda norma con rango de Ley que

emana directamente, por vía de excepción, de un órgano que no tiene el
poder legislativo, concretamente del Gobierno o Consejo de Ministros. A
diferencia de los Decretos Legislativos, en estos casos se atribuye al Gobierno
un potestad legislativa propia, que no es fruto de delegación de las Cortes ni
está sujeta a autorización previa, aunque sí precisa de la concurrencia posterior
del Congreso para convalidarla.

El artículo 86 de la Constitución reconoce al Gobierno la facultad de

dictar disposiciones legislativas bajo la forma de Decretos-Leyes, pero extrema
las cautelas frente a su utilización, que configura claramente como excepcional.
Así, los Decretos-Leyes se pueden dictar sólo en casos de “extraordinaria y
urgente necesidad”, se califican como “disposiciones legislativas provisionales”,
y se sujetan a un procedimiento de revisión parlamentaria, añadiéndose a todo
ello unas importantes limitaciones materiales.

Se parte pues de la necesidad de que exista un determinado

presupuesto de hecho determinante de la legitimidad del ejercicio de esta
facultad normativa excepcional, que es llamado por la doctrina “presupuesto

18
Por el contrario, el concepto formal de Ley Orgánica supondría que, para que una Ley fuera orgánica
bastaría declararla como tal y que fuera aprobada por el Congreso por mayoría absoluta en votación final
sobre el conjunto, fuera cual fuera la materia a la que se refiriera dicha Ley.
19
Por ejemplo, el artículo 7.1 de la Ley de Control de Cambios de 1979 fue declarado inconstitucional por
la STC 160/1986, porque imponía penas privativas de libertad sin tener el carácter de Ley Orgánica.
20
El texto completo de esta Sentencia se encuentra en el apartado de jurisprudencia de este tema en la
asignatura virtual.
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habilitante”. Dicho presupuesto habilitante es la existencia de una situación

de “extraordinaria y urgente necesidad”. Por “urgente” necesidad se
concibe la que no es susceptible de ser afrontada a través del procedimiento
legislativo, ni siquiera por el procedimiento de urgencia que prevén los
Reglamentos de las Cámaras. Y por “extraordinaria” se entiende que es
inusual e imprevisible.

La facultad de producir este tipo de normas en los casos

excepcionales ya indicados corresponde, única y exclusivamente, al
Gobierno como tal y no a ningún otro órgano distinto, ya sea su propio
Presidente, sus miembros o, incluso, los órganos ejecutivos de las
Comunidades Autónomas. Ello no obstante, la tendencia general en la última
oleada de reformas de los Estatutos de Autonomía es la de reconocer la
posibilidad de que los ejecutivos autonómicos aprueben Decretos-Leyes.

En cuanto a su ámbito, el Decreto-Ley, tal y como está configurado

en la Constitución (artículo 86.1), tiene expresamente vedado el acceso a
determinadas materias, ya que no puede afectar a las siguientes cuestiones:

- El ordenamiento de las instituciones básicas del Estado.

- Los derechos y libertades de los ciudadanos.

- El régimen de las Comunidades Autónomas.

- El Derecho electoral general.

Además de las anteriormente expuestas, y en tanto no estén

incluidas dentro de las mismas, tampoco pueden regularse mediante
Decreto-Ley las materias propias de Ley Orgánica (artículo 28 LOTC).

Es el Gobierno quien aprueba el Decreto Ley en Consejo de

Ministros. Pero una vez aprobado, de acuerdo con lo previsto en el artículo 86.2
habrá de someterse inmediatamente a debate y votación de totalidad en el
Congreso, quien deberá convalidarlo o no en el plazo de 30 días.

- Decretos legislativos.

La delegación legislativa consiste en que, por una determinación

adicional expresa del legislador, se asigna a la norma delegada el rango de

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Ley; es decir, el legislador asume de manera anticipada que la norma elaborada

por el Gobierno en virtud de la delegación va a tener su mismo rango legal21.

La delegación legislativa es una excepción al monopolio legislativo

de las Cortes Generales, que se manifiesta de dos maneras en el Derecho
español (artículo 82.2 Constitución): los Textos Articulados y los Textos
Refundidos. En ambos casos, las disposiciones del Gobierno que contengan
legislación delegada (recepticia) recibirán el titulo de Decretos Legislativos
(artículo 85). Para PÉREZ ROYO, esta denominación resulta muy precisa,
puesto que expresa perfectamente el origen de la norma en el poder ejecutivo
(“Decreto”), y su simultánea fuerza de Ley (“Legislativo”).

Aunque una interpretación estricta del artículo 82 de la Constitución

llevaría a la conclusión de que la delegación legislativa sólo es posible en el
ámbito estatal, lo cierto es que varios Estatutos de Autonomía, entre ellos el de
Extremadura, ha regulado este tipo de legislación delegada en su respectivo
ámbito.

Dos son las formas en las que se puede manifestar la delegación

legislativa:

- Textos Refundidos. En el caso de los Textos Refundidos la labor

que se confía al Gobierno es, puramente técnica y no creadora: sistematizar y
articular en un texto único una pluralidad de Leyes que inciden sobre un
mismo objeto (artículo 82.2 Constitución), sin alterar la regulación material que
resulta de esa pluralidad de normas. La delegación se agota con la publicación
del Texto Refundido mediante Decreto Legislativo.

- Textos Articulados. En el caso de los Textos Articulados de

Leyes de Bases, la norma cuya elaboración se confía al Gobierno y a la que
anticipadamente se asigna rango de Ley es una norma innovativa de la
realidad legal existente y no simplemente sistematizadora de la misma, como
ocurre con los Textos Refundidos. La delegación se realiza además,
mediante un instrumento legislativo “ad hoc”: la Ley de Bases22. El artículo 82.4
exige que la misma delimite “con precisión el objeto y alcance de la delegación

21
GARCÍA DE ENTERRÍA denomina a este tipo de delegación “delegación recepticia”, porque, para esta
autor, esa asunción anticipada del rango de Ley para un producto normativo del Gobierno puede
explicarse mediante dos instituciones jurídicas procedentes del Derecho Privado: el reenvío recepticio,
del Derecho Internacional Privado, y la declaración de voluntad “per relationem”, del Derecho Civil
22
A pesar de la similitud de la nomenclatura, no deben confundirse las “Leyes de Bases”, como forma de
proceder a una delegación legislativa, con la “legislación básica”, “bases” o “leyes básicas” a las que alude
el artículo 149.1 de la Constitución a los efectos de distribución de competencias entre el Estado y las
Comunidades Autónomas. En estos últimos supuestos, el Estado dicta una ley básica directamente
aplicable, que pueden desarrollar, aunque no modificar, las Comunidades Autónomas.
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legislativa y los principios y criterios que han de seguirse en su ejercicio”. La

misma expresión “Ley de Bases”, apunta a un criterio obvio: la Ley ha de
contener las directrices “básicas” de la norma a elaborar, los principios de la
nueva ordenación de los cuales ésta debe ser mero desarrollo23.

Además de las limitaciones específicas ya reseñadas para cada

modalidad de delegación legislativa, la Constitución impone los siguientes
límites generales:

- No cabe delegación legislativa en materias objeto de Ley

Orgánica (artículo 82.1). Aunque sí puede haberla en los casos de
reserva de Ley ordinaria.

- La delegación tiene que ser respecto a una materia

determinada y concreta (arts. 82.1 y 3). Se excluye así la posibilidad
de las históricas “leyes de plenos poderes” y de las delegaciones
sobre materias globales o genéricas.

- La delegación deberá otorgarse por las Cortes Generales de

manera expresa (artículo 82.3), sin que pueda entenderse concedida
de modo implícito.

- El desarrollo de la delegación legislativa mediante la

publicación del correspondiente Decreto Legislativo agota o consume
definitivamente ésta, por lo que la Administración no podrá volver a
invocar dicha delegación para cualquier modificación del texto
normativo ya aprobado. Evidentemente, ello no es obstáculo para que
el legislador sea libre de aprobar posteriormente Leyes ordinarias que
modifiquen el Texto Refundido o el Texto Articulado.

- Se sujeta a un plazo determinado para su ejercicio, no

pudiendo concederse por tiempo indeterminado (artículo 82.3).

- Sólo el Gobierno, y no ningún otro órgano, puede ser

beneficiario de delegaciones legislativas. Y, además, el Gobierno, no
podrá subdelegar en otro órgano la aprobación de esa norma con
rango de ley (artículo 82.3).

La norma elaborada por el Gobierno adquiere rango de Ley, pero

ello es así siempre y cuando se mantenga dentro de los límites de la delegación
otorgada por las Cortes Generales. Lo contrario sería conceder la posibilidad de

23
Ver en el Cuadro 5.4 un ejemplo de cómo actúan una Ley de Bases y un Texto Articulado.
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poner en manos del Gobierno la decisión de dar, por sí mismo, a sus productos
normativos el rango superior de Ley. El rango de Ley es predicable “intra vires”
de la delegación, pero “ultra vires” no hay rango de Ley posible24.

Los medios de control de los excesos de la delegación en el

supuesto de los Decretos Legislativos, pueden ser varios25:

1º.- La ratificación por las Cortes del texto elaborado por el

Gobierno. Este medio de control está posibilitado por la referencia que se hace
en el artículo 82.6 de la Constitución a que las Leyes de delegación “podrán
establecer en cada caso fórmulas adicionales de control”. El procedimiento que
ha de seguirse en estos casos para expresar la conformidad del Congreso se
encuentra regulado en el artículo 153 del Reglamento del Congreso. Los efectos
jurídicos del control, serán los previstos en la Ley de delegación. Es infrecuente
que se establezca este tipo de control. Así se hizo, por ejemplo en la Ley de
Bases sobre Procedimiento Económico-Administrativo de 5 de julio de 1980.

2º.- La intervención previa del Consejo de Estado, mediante la

emisión de un Dictamen del Pleno sobre el texto del proyecto de Decreto
Legislativo (artículo 21.3 LOCE). No constituye una verdadera garantía del
respeto estricto por el Gobierno del contenido y límites de la delegación y ello
por varias razones: sus dictámenes son preceptivos pero no vinculantes, y,
además, la perspectiva del Consejo de Estado no es la del juez, ni su
intervención puede suplir a la de éste en ningún caso.

3º - El control judicial de los Textos Articulados y de los Textos

Refundidos. Este control judicial es perfectamente posible por el hecho de que el
Decreto Legislativo que incurre en “ultra vires” no llega a adquirir el rango de
Ley, sino que tan sólo tendría rango reglamentario, siendo por tanto a los
Tribunales ordinarios a quienes corresponde enjuiciar los excesos en la
delegación. Y así lo reconocen expresamente el artículo 82.6 de la Constitución
(“sin perjuicio de la competencia propia de los Tribunales”) y el artículo 1.1 de la
LJCA (competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa para conocer
de las pretensiones en relación con “los Decretos Legislativos cuando excedan
de los límites de la delegación”).

24
La expresión “ultra vires” es muy utilizada en el Derecho Público anglosajón y estadounidense. Dicha
locución latina viene a describir los actos realizados más allá (“ultra”) de las facultades legales o
potestades (“vires”) de aquéllos que los realizan.
25
Ver un resumen de los diferentes medios de control de los Decretos Legislativos en el Cuadro 5.5.
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PARA PROFUNDIZAR:

- INTERNET:
- El portal temático de la Constitución: http://narros.congreso.es/constitucion/. Portal
puesto en funcionamiento por el Congreso de los Diputados con motivo del 25
aniversario de la Constitución. Incluye un buen comentario explicativo (sinopsis) de
cada uno de sus artículos.

- Página web del Tribunal Constitucional: http://www.tribunalconstitucional.es/.

- BIBLIOGRAFÍA:
- BIBLIOGRAFÍA BÁSICA, UTILIZADA PARA EL RESUMEN:
 Tema en general:

- BALAGUER CALLEJÓN, Francisco (Coordinador): Manual de Derecho Constitucional. Volumen I (2ª

ed.), Madrid, Tecnos, 2007, pp. 109-137.
- BLANQUER CRIADO, David: Introducción al Derecho Administrativo (2ª ed.), Valencia, Tirant lo
Blanch, 2009, pp. 27-54.
- ENÉRIZ OLAECHEA, Francisco Javier: “El sistema de fuentes del Derecho: De la Constitución
Española al nuevo Derecho de la Unión Europea”, Cuadernos Aranzadi del Tribunal Constitucional, 20.
- GAMERO CASADO, Eduardo y FERNÁNDEZ RAMOS, Severiano: Manual básico de Derecho
Administrativo, (5ª ed.), Madrid, Tecnos, 2008, pp. 85-88.
- GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón: Curso de Derecho Administrativo,
Tomo I (14ª ed.), Madrid, Civitas, setiembre 2008, pp. 100-114.
- GARRIDO FALLA, Fernando, PALOMAR OLMEDA, Alberto y LOSADA GONZÁLEZ, Herminio: Tratado
de Derecho Administrativo. Volumen I. Parte General (14ª ed.), Madrid, Tecnos, 2005, pp. 212-221.
- GÓMEZ-FERRER MORANT, Rafael: “Incidencia de la Constitución sobre el Derecho Administrativo”,
RAP, 150 (setiembre-diciembre 1999), pp. 159-208.
- LEGUINA VILLA, Jesús Ángel: “Principios generales del Derecho y Constitución”, RAP, 114 (1987), pp.
7-38.
- MARTÍN REBOLLO, Luís: “Estudio preliminar: La Constitución de 1978: elaboración, significado e
incidencia en el ordenamiento jurídico general”, en Leyes Administrativas, (14ª ed.), Pamplona,
Aranzadi, 2008, pp. 75-102.
- MUÑOZ MACHADO, Santiago: Lecciones y materiales para el estudio del Derecho Administrativo.
Tomo I: Derecho Administrativo y sistema de fuentes, Madrid, Iustel, 2009, pp. 143-163
- MUÑOZ MACHADO, Santiago: Tratado de Derecho administrativo y Derecho público general. Tomo II:
El Ordenamiento Jurídico, Madrid, Iustel, 2006, pp. 311-552.
- NIETO, Alejandro: “Peculiaridades jurídicas de la norma constitucional”, RAP, 100-102 (1983), 371-
416.
- PAREJO ALFONSO, Luciano: Derecho Administrativo, Madrid, Ariel, 2003, pp. 64-82 y 237-247.
- PARADA VÁZQUEZ, Ramón: Derecho Administrativo. Volumen I: Parte general (16ª ed.), Marcial
Pons, Barcelona, 2007, pp. 35-39 y 72-84.
- PÉREZ ROYO, Javier: Las fuentes del Derecho (5ª ed.), Madrid, Tecnos, 2007, pp. 13-55.
- RUBIO LLORENTE, Francisco: “La jurisdicción constitucional como forma de creación de Derecho”,
Revista Española de Derecho Constitucional, 22 (1988), pp. 9-52.
- SÁNCHEZ MORÓN, Miguel: Derecho Administrativo. Parte General (3ª ed.), Madrid, Tecnos, 2007, pp.
141-146.

 Valor normativo de la Constitución:

- LUCAS VERDÚ, Pablo: “Reflexiones en torno y dentro del concepto de Constitución: La Constitución
como norma y como integración política”, Revista de estudios políticos, 83 (1994), pp. 9-28.

- BIBLIOGRAFÍA DE DESARROLLO:
 Tema en general:
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- BACHOFF, Otto: Jueces y Constitución, Madrid, 1986.

- BALAGUER CALLEJÓN, Francisco: Fuentes del Derecho. Vol. I, Madrid, Tecnos, 1991.
- BALAGUER CALLEJÓN, Francisco: Fuentes del Derecho. Vol. II, Madrid, Tecnos, 1992.
- BLANCO VALDÉS, Roberto L.: El valor de la Constitución, Madrid, Alianza Editorial, 1998.
- DE LA CRUZ FERRER, Juan: “Reflexiones sobre el principio de constitucionalidad y el sistema de
fuentes”, Poder Judicial, 6 (1987), pp. 165-174.
- DE LA QUADRA-SALCEDO JANINI, Tomás: “La Constitución como norma suprema y la seguridad
jurídica”, en LÓPEZ PINA, Antonio (ed.): División de poderes e interpretación: hacia una teoría de la
praxis constitucional, 1987, pp. 132-145.
- DE OTTO Y PARDO, Ignacio: Derecho Constitucional. Sistema de fuentes, Barcelona, Ariel, 1987.
- DÍEZ-PICAZO PONCE DE LEÓN, Luis María: “Constitución y fuentes del Derecho”, REDA, 21 (1979),
pp. 189-198.
- GARCÍA DE ENTERRRÍA, Eduardo: La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional (4ª ed.),
Madrid, Civitas, 2006.
- GARCÍA DE ENTERRRÍA, Eduardo: La Constitución española de 1978 como pacto social y como
norma jurídica, Madrid, INAP, 2003.
- HERRERO DE MINÓN, Miguel: El valor de la Constitución, Barcelona, Crítica, 2003.
- MARTÍN REBOLLO, Luis: La Constitución y su incidencia en el Derecho Público interno del Estado,
Santander, 1985.
- MUÑOZ MACHADO, Santiago: Constitución, Madrid, Iustel, 2004, pp. 11-228.

 Valor normativo de la Constitución:

- GARRIDO FALLA, Fernando: “La Constitución como norma jurídica”, Anales de la Real Academia de
Ciencias Morales y Políticas, 68 (1991), pp. 183-192.
- RUBIO LLORENTE, Francisco: “La Constitución como fuente del Derecho”, en La Constitución
española y las fuentes del Derecho, Madrid, 1979.

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