Introducción

Sería una enorme y difícil tarea tratar de abordar el vasto tema del
Derecho Indiano y la influencia que tuvo en el derecho castellano
en este primer ejercicio de tesina para la asignatura de Historia
del Derecho Mexicano. Considero que este tema requiere un
estudio más detallado, me parece un tema que da para un sin
número de nuevas investigaciones, genera una inquietud para
adentrarse en tan interesante periodo histórico del derecho
Indiano que es el que da pie y raíz a nuestro Derecho Mexicano. Ya
que este ha logrado generar una nueva visión y perspectiva para el
estudio del Derecho tomando en cuenta la influencia y sincretismo
de ambas culturas, la prehispánica y la hispánica, las cuales dan
origen a este nuevo método jurídico.
Cabe destacar que este trabajo es un esbozo monográfico de los
antecedentes y el contexto histórico de nuestro Derecho.

Historia del Derecho

Considero necesario comenzar este trabajo citando a la doctora

María del Refugio González, quien en su texto La Historia del
Derecho nos dice que esta es una disciplina jurídica que se ocupa
de estudiar el fenómeno jurídico en perspectiva histórica. “El
objeto de la historia del derecho es, pues, el Derecho a lo largo del
tiempo, pero es bien sabido que no hay una gran uniformidad de
criterios sobre que es el Derecho.”

Muchos juristas estarían de acuerdo en que el derecho se genera,

siguiendo a Klaus Adomiet, (1935-2019) por lo menos de cuatro
maneras: El Legislador con sus leyes, El Dogmático jurídico con
sus libros, La Jurisprudencia con sus sentencias y el Pueblo con
sus puntos de vista.
Si esto es así la Historia del Derecho habrá de ocuparse del
estudio de cualquiera de estos cuatro fenómenos en perspectiva
histórica.

El campo de la Historia del Derecho puede extenderse hasta el

infinito, el investigador se puede apoyar en la gran diversidad de
métodos que ofrece la historia del Derecho, la historia Social e
incluso la Sociología, ya que el objeto del conocimiento del
historiador del Derecho lo permite, particularmente todos los
fenómenos vinculados al mundo del Derecho pueden ser su objeto
de conocimiento en alguna de sus vertientes, Historia interna,
externa o social.

Historia del Derecho Mexicano.

Como dice nuestro temario en la introducción a la asignatura:

La importancia del estudio del Derecho Mexicano radica en los

antecedentes histórico-juridicos mexicanos, desde la época
prehispánica mesoamericana por un lado y por el otro, la historia
de la península hasta nuestros días, ya que conocer las bases de
un sistema jurídico, de un determinado grupo humano, nos permite
conocer la evolución de sus derechos.

Conocer la historia de México es el mecanismo para comprender

nuestra cultura, hábitos, costumbres y formas de comportamiento.
Cabe señalar que dentro de la cultura mexicana también se
encuentra el nacimiento de nuestro sistema jurídico, que hemos
heredado de la cultura Hispanorromana y la hemos adaptado a
nuestra vida a través del tiempo.

Mezcla de nuestra raíz Prehispánica y Europea.

Una vez mencionado lo anterior, como contexto para abordar
nuestro tema, ya que es importante tener un marco referencial de
nuestra materia de estudio, me dispongo a escribir sobre el aporte
del Derecho Castellano al Derecho Indiano.
Características del Derecho Castellano.

El estilo de legislar castellano, era un sistema ampliamente

utilizado desde la Edad Media castellana y tenía en su haber
procurar una solución justa para cada situación concreta, incluso
después de dictada una disposición, si al confrontarla con la
realidad se detectaban ciertos vicios, podía ser suspendida en su
aplicación, suplicando al Rey su modificación o su derogación,
salvo excepciones. Este sistema se adaptaba como anillo al dedo
a la regulación de la pluralidad de realidades, raciales, culturales,
económicas, que se presentaba en Indias.

En este contexto se puede notar que en esta filosofía jurídica esta

plasmada la herencia del antiguo Derecho Romano y tenia
influencia Germánicas y Canonicas.
Algunas de las fuentes históricas que llevaron al establecimiento
del Derecho castellano, fueron el Ordenaiento de Alcalá o los
Ordenamientos Reales de castilla. El Derecho Castellano adquirió
una especial importancia tras el descibrimiento de América.

Se considera que este derecho tiene su origen en los lineamientos

en el Derecho Romano de la Edad Media, la gran cantidad de
pueblos que pasaron por la peninsula dejaron una gran influencia
tanto en lo social, cultural y jurídico.

La invasión visigoda añadio algunos elementos provenientes de la

doctrina germana, así como la precencia árabe en la península, en
cualquiera de los casos el Derecho Romano conservo su
importancia atraves del Libro de los Jueces, actualizando la
legislación promulgada por los visigodos dandole un toque
romanizado.

Al antiguo derecho Castellano se produjo de una union de los

elementos del derecho canonico-romano, y por la influencia de los
germanos,

Las Siete Partidas, en su conjunto juridico que en su epoca fueron

de gran relevancia y estuvieron en vigor varios siglos en
latinoameroca.
Fueron promulgadas por Alfonzo X, Rey de Castilla entre los años
1225 y 1284 se intentaba unificar la legislación existente en el
reino y fue conocida como el Libro de las leyes.

El Rey Alfonzo XI fue quien promulgo el Ordenamiento de Alcalá en

1348, y fue el punto clave para la evolución del Derecho
Castellano. En el cual se produce una adaptacion de juristas
franceses e italianos al derecho romano y canonico, entre sus
aportaciones se encuentra los principios del Nuevo derecho civil,
el cual destaca su ordenanza para aplicarse en los casos
concretos.

El Derecho Castellano no se aplicaba de manera uniforme, mas

bien se iba creando y aplicando segun el contexto.

Derecho Indiano

El derecho indeano es el conjunto de Normas, Instituciones,

Principios Filosóficos y Jurídicos que España aplico en sus
territorios de ultramar, a los que llamo las Indias Occidentales de
ahí el nombre de Indeano, el vocablo indeano se deriva de Indias
nombre que se dio a América a raíz del descubrimiento, porque se
creyó que formaba parte de Asia, cuando se comprobó que era un
continente distinto se les llamo Indias Occidentales para
distinguirlas de las Indias Orientales o Asiáticas, de ahí el nombre
de Indiano con que se designa este derecho Histórico.

El derecho indeano designa una época dentro de la historia de

América española, que abarca desde el descubrimiento hasta la
independencia y las distintas manifestaciones históricas de ellas,
como son el arte, la literatura indiana, la población, la sociedad, la
política y el Derecho Indeano. Rigió en América española desde
finales del siglo XV hasta la segunda mitad del siglo XIX.
El Derecho indiano no solo se aplicaba a los naturales, sino
también a los españoles criollos, mestizos y demás castas del
nuevo mundo.
Se trata de un conjunto de normas muy amplias de instituciones
de tipo jurídico, político económico, educativo y religioso.
En otras palabras se trata del principio Filisofico-Juridico,
generalmente tomado del Derecho Romano-Germano-Canónico
El Derecho Indeano nace formalmente tres meses y medio antes
de que Cristóbal Colon zarpara del puerto de Palos de Moguer en
su primer viaje de descubrimiento y seis meses después de que
arribara a la Isla Guanahani, su certificado de nacimiento fue un
convenio. Las capitulaciones de Santa Fe, fechadas el 17 de abril
de 1492, en ellas y en otros documentos despachados en los días
sucesivos, el Almirante y los Reyes Católicos, establecieron las
bases jurídicas con las que se iba a gobernar un mundo aún
desconocido: El Nuevo Mundo.
Se pretendía gobernar por la razón, el primer documento jurídico
destinado a regir en las Indias Occidentales se basó en el Derecho
Medieval Castellano.

Antonio, P. d. (s.f.). Historia del Derecho Mexicano.

Francisco, M. P. (s.f.). Decurimiento y Toma de posecion.

Elemento Formativo.

Los elementos Formativos del Derecho indiano son tres: el

Derecho Castellano, el Derecho Indígena, Y el Derecho de Indias.
La vigencia del Derecho Castellano en América española tiene un
fundamento jurídico, la Indias fueron incorporadas a la corona de
Castilla y en consecuencia se extendieron a ellas las instituciones
y el Derecho de Castilla (Ordenanzas de las audiencias de Santo
Domingo 1511).
Las características del derecho Castellano fueron adaptándose
poco a poco a la realidad social que se iba viviendo, por una parte
por el fortalecimiento de las monarquías frente a los señores
feudales y por otra, a la conquista de América con todos los
elementos nuevos que obligaba a considerar.
a) En el derecho penal todos los delitos y penas pasaron a estar
reglamentados a partir de ese momento existía la obligación de
cumplir con las obligaciones.
b) Otro aspecto de consolidar esta legislación fue la prevalencia
del cristianismo. No solo en términos religiosos, si no que se
establecía que solamente los católicos eran seres plenos en
Derecho. Igualmente eran los únicos que podían adquirir bienes
físicos.
En caso de la conquista de América se dio principal importancia a
la labor evangelizadora.
c) Abundando en los aspectos religiosos, las leyes prohibían los
matrimonios entre personas de diferentes creencias. Solo podían
heredar los hombres libres, de raza pura y claro está, Católicos.
d) En cuanto al derecho Procesal se vivio una unificación entre los
monarcas y los órganos supremos, lo que daba cada vez más
poder a la Corona, esta tenía que ser obligatoriamente la
obediencia por los ciudadanos, se estableció la igualdad de clases
en el comercio, dejando de existir en teoría la preferencia por las
clases sociales.

DERECHO INDIANO
Se llama Derecho Indiano al que rigió en América española y
designa una época dentro de la historia de América que abarca
desde el descubrimiento hasta la independencia, Esta palabra
data de esa época, fue empleada por los autores de entonces. Así
por ejemplo fray Jerónimo de Mendieta quien escribió una Historia
eclesiástica indiana, Juan de Torquemada una Monarquía Indiana,
Solórzano Pereira tituló un de sus obras Política Indiana, y el
Padre Rosales llamó a Chile el Flandes Indiano. Vale la pena
mencionar que como Filipinas también pertenecían a la Corona De
Castilla se las incluyo dentro del concepto de Indiano.

Las Indias fueron incorporadas a la Corona de Castilla y en

consecuencia se extendieron a ella sus instituciones y el Derecho
de Castilla.

La vigencia de los Derechos indígenas, para los distintos pueblos y

comunidades aborígenes tuvo también un fundamento jurídico. El
Derecho especifico de Indias reconoció expresa y ampliamente la
vigencia de los múltiple y diversos derechos indígenas no solo
existentes a la llegada d los europeos, sino también surgidos con
posterioridad. La única limitación que se impuso a esta vigencia
de los derechos indígenas fue la exclusión de prácticas contrarias
a la fe católica, al Derecho natural o a la legislación real para
Indias, como los sacrificios humanos, la antropofagia y demás.
Ordenanzas de Audiencia, leyes nuevas de 1524.
El derecho Indiano es distinto del Derecho Castellano y del
Derecho indígena, en el Derecho especifico de Indias. Su razón de
ser es tratar de las materias que por su naturaleza no podían ser
resueltas ni por el Derecho de Castilla, ni por los Derechos
precolombinos.
El Derecho Indiano, es un Derecho de juristas, se cultivó y difundió
a hispanoamerica desde el siglo XVI y hasta el siglo XIX. Su
fundamento es el estudio de texto jurídicos romanos y canónicos
con la mira en elaborar un Derecho de validez general llamado
Derecho Común.
El Derecho común en la historia de los Derechos Europeos y
también en la historia del Derecho Indiano, se explica ante todo
porque era el único que se estudiaba en las Universidades.
La razón de este Derecho, es ocuparse precisamente de las
cuestiones jurídicas nuevas que se generan por la expansión
española en América y como tales eran desconocidas, tanto como
para el Derecho Castellano como para los diversos Derechos
indígenas prehispánicos.
El Derecho Castellano se aplica siempre que no hay derecho
propio sobre una materia, tiene en América española vigencia
general, se acude a él siempre que hay que llenar vacíos del
derecho especifico de indias.
El Derecho Castellano se aplica generalmente en materia de
matrimonio, derecho de familia y sucesiones, de propiedad, de
negocios jurídicos y de delitos de penas, de procedimiento civil y
penal.
El derecho castellano no es todo homogéneo y autosuficiente
antes bien, entre sus elementos formativos se cuentan, hablando
en términos muy generales, dos estratos de distinta procedencia,
carácter y alcance, de raíz altomedieval, es fundamentalmente
consuetudinario y se recoge en parte en los fueros. El otro más
reciente de origen bajomedieval es el Derecho común, pretende
una validés más amplia que el Derecho propio, dentro de toda la
cristiandad, baste recalcar que es un derecho culto, elaborado en
las universidades y manifestado a través de libros jurídicos por
medio de los cuales logra, de echo una vigencia europea. A él
acuden los juristas abocados a resolver los problemas nacidos de
la expansión de España y Portugal.

Los Derechos Indígenas.

Los Derechos Indígenas, son considerados en general como
Derechos personales, esto es aplicable solamente a los que tienen
la condición de aborígenes, es decir, de miembros de un grupo a
que ese Derecho pertenece, por eso poseen una vigencia limitada,
restringida a determinado núcleo o población aborigen.
Excepcionalmente hay casos de instituciones indígenas que
fueron recogidas por el Derecho especifico de Indias y extendidas
a poblaciones distintas de aquellas a que originalmente
pertenecían. Un ejemplo de ello es la mita, forma de realización de
trabajos públicos por turnos tomado del Derecho Incaico.
En resumen, la importancia práctica de los elementos formativos
del Derecho Indiano no coinciden con el lugar jerárquico que cada
uno tiene dentro del conjunto por ser de aplicación preferente, en
la práctica sólo rige materias muy determinadas.
En cuanto a los múltiples Derechos indígenas, cada uno tiene una
vigencia personal, esto es restringida a determinado grupo o
población aborigen.
Derecho Indiano y Derecho Europeo.
El Derecho Indiano es el primer Derecho propiamente americano,
forjadores de la unidad cultural del Nuevo Mundo.
Los que antes eran extraños, entre sí por tener creencias, lenguas,
costumbre y demás costumbres diferentes, por vivir ajenos unos
de otros, comenzaron a compartir una serie de formas culturales,
desde México y Florida hasta Río de la Plata y Chiloé.
Las formas jurídicas Indianas, sin dejar de ser americanas nacidas
en el Nuevo Mundo y para resolver problemas surgidos ahí y por
penetración Europea son una respuesta Europea a estos
problemas americanos.
Así pues, el Derecho Indiano tiende desde el primer momento se
enfoca en buscar soluciones análogas a las europeas para sus
propias necesidades, que son distintas a las del Viejo Mundo. De
esta manera el Derecho Europeo, si se puede hablar así en dos de
sus vertientes, Derecho Común y Derecho propio de Castilla,
constituye un marco de referencia constante para el Derecho
Iniano.
El Derecho Indiano surge y madura en relación con el Europeo, lo
que más que una señal que dependencia de él, lo es de comunidad
con él.
En consecuencia, el Derecho Indiano tiene vida propia, como no
podía ser menos y se diferencia netamente de los europeos. En
este sentido hay que considerarlo como una prolongación o
variante americana del Derecho europeo.
El Derecho Indiano no es sino una rama más de este Derecho
Europeo, paralela al Derecho Francés, Castellano, o Alemán, pero
que florece en ultramar y que abarca una área incomparablemente
más extensa que la de sus similares Europeos.
La elaboración del Derecho Indiano se lleva acabo parte en
América y Filipinas, por los propios habitantes de estos territorios,
sean personas comunes, juristas o gobernantes y en parte en
España, por el Rey y su Consejo de Indias, así como juristas,
teólogos a quienes consulta las cuestiones más arduas.
En general, las diversas formas de la elaboración del Derecho
pueden agruparse en tres: Costumbre, Legislación y literatura
jurídica. Estas tres fuentes de Derecho tuvieron gran significación
en la época Indiana.
Lo más destacado del Derecho indiano es la contribución de los
juristas a su elaboración.
Los más célebres letrados y teólogos fueron llamados por la
Corona para que dieran su parecer en las cuestiones jurídicas
planteadas por el descubrimiento y la expansión española en
América.
Luego, en el gobierno de las Indias tuvieron parte preponderante
los letrados, como miembros de las Reales Audiencias o del Real y
Supremo Consejo de Indias, junto al monarca en la capital de la
monarquía. Final mente desde el siglo XVI en adelante se cultiva
el Derecho en las Universidades de América española y florece
una literatura jurídica Indiana cada vez más rica.
Esta literatura jurídica está formada principalmente por dos tipos
de obras corresponden a: El Derecho específico para Indias y el
Derecho Castellano. Pertenecen al primer grupo los libros que
tratan de temas especialmente indianos, como son el Real
Patronato, la gobernación temporal de las Indias, la condición
jurídica de los indígenas, la fundación de las ciudades, las
encomiendas y demás. Al segundo grupo los libros que tratan del
Derecho Castellano vigente en América comentarios a las leyes de
Castilla y demás en materias civiles, penales, procesales, etc.

Periodización del Derecho Indiano.

En atención a la contribución de los juristas y en particular a la
elaboración del Derecho Indiano, pueden distinguirse en su
historia tres grandes periodos.
En primer lugar, una etapa fundacional (1492-1571) en la que se
sientan las bases del Derecho Indiano, corresponde a la
introducción del Derecho Común en el Nuevo Mundo.
Luego una etapa de apogeo del Derecho y la literatura jurídica
Indiana (1575-1750) caracterizada por el Derecho Común en el
Nuevo Mundo.
Finalmente, una etapa de afirmación del Derecho Patrio o Nacional
frente al Derecho Común (1750-1900) que culmina en la
codificación. Ella corresponde al repliegue del Derecho Común en
Europa y en el Nuevo Mundo.

Etapa Fundacional (1492-1571)

Es un periodo eminentemente creador, en el que se plantean y
resuelven los problemas fundamentales del Derecho Indiano,
doctrinales y prácticos.
Los doctrinales, miran a fundamentar jurídicamente la expansión
española, es decir el derecho de los reyes de Castilla sobre las
Indias y, como contra partida, a los derechos de los indígenas
americanos frente al rey. La discusión sobre estas cuestiones se
conoce con el nombre de Polémicas de Indias. En ellas
participaron de una u otra manera los principales juristas y
teólogos de la época.
Las cuestiones prácticas miran al régimen de las expediciones de
descubrimiento y población y al del asentamiento europeo en
América; reparto de tierras, buen traro a los indígenas, fundación
de ciudades, gobierno político, eclesiástico y demás.
Lo propio de esta etapa fundacional, como su nombre lo indica
termina cuando surge una literatura jurídica indiana que poco a
poco pone al Derecho Indiano a la altura de los europeos de la
época.
La elaboración de las nuevas formas jurídicas propias del Derecho
Indiano se hace a apartir del Derecho común, que por ser el único
estudiado en las universidades, goza de una indiscutida
superioridad a los ojos de los letrados, cabe mencionar también de
estos temas americanos se opondría el Derecho natural que tiene
a Dios por autor, en cuanto creador de la propia naturaleza.
La partición del mundo.
Inicialmente la expansión ultramarina de Castila se planteó, en las
capitulaciones de Santa Fe, entre los Reyes Católicos y Colón.
El Pontífice les otorgó esta potestad para concederles tierras no
poseídas por príncipes cristianos, esta era aceptada en Castilla
por las Siete Partidas.
La validez de la donación pontificia fue reconocida
internacionalmente por el tratado de Tordesillas (1493) mediante
el cual Castilla y Portugal, las dos únicas potencias Ultramarinas,
se repartieron el mundo.
El primer y principal objetivo de la expansión española en las
Indias era la evangelización de los naturales, encargo del Papa a
los Reyes de Castilla.
¨Según la obligación y cargo conque somos señores de las
Indias y Estados del mar océano
Ninguna cosa deseamos más que la publicación y ampliación
de la ley evangélica y la
Conversión de los Indios a nuestra Santa Fe Católica.¨
Lo mismo repite en las instrucciones a los virreyes o en las
Ordenanzas para nuevos descubrimientos y poblaciones de 1573:
¨El fin Principal que nos mueve a hacer nuevos
descubrimientos es la predicación y la
Dilatación de la fe católica y que los indios sean enseñados
y vivan en paz.¨
La Monarquía debe pacificar y civilizar a los vasallos indígenas.
Condición Jurídica de los Indios.
No se les consideraba como esclavos, según se hacía entonces
con los infieles, se les reconoce a los indígenas como vasallos
libres de la corona. Por lo mismo los cacique indígenas son
equiparados a los nobles o a los hijosdalgos (baja nobleza
castellana) de Castilla. En consecuencia, salvo excepciones, el
Derecho Indiano no conoce la esclavitud de los indios. Los reyes
asumen el papel de protectores de estos vasallos suyos indígenas
frente a sus otros vasallos europeos, con objeto de cautelar sus
derechos, este proteccionismo se aplicó en bastante medida y
contribuyo a elevar la condición real del indígena. El solo hecho de
contener esta legislación protectora se aplicó en bastante medida
y contribuyó a elevar la condición real del indígena, es una de las
glorias del Derecho Indígena. A él se añade la incasable lucha de
la corona y de la iglesia por asegurar el buen tratamiento de los
indígenas, pues se pretendía atraer a los aborígenes a la fe a
través del contacto europeo.

Los justos títulos.

El problema del maltrato a los indígenas dio lugar a la polémica
acerca de los justos títulos de los reyes de Castilla sobre las
Indias, para estudiar la cuestión Fernando el Católico convoco a
una justa de teólogos y letrados en Burgos en 1512, participaron el
jurista de Castilla Juan López de Palacios Rubios, y el teólogo
dominico Fray Matías de Paz. La junta confirmo la validez
pontificia, la adquisición de las Indias y lo dispuesto por los reyes
Católicos sobre la liberación de los indígenas y sus instrucciones
en cosas de la fe, además fijo las condiciones bajo las cuales se
les podía lícitamente mandar en este caso eran los indígenas
encomendados a un europeo.

Las encomiendas.
La corona para hacer realidad estos derechos, por parte de los
justos títulos tomo un nuevo giro en 1520, la intervención del
dominico fray Bartolomé de las Casas se basó en el Derecho
natural, d origen divino para impugnar los títulos fundados en el
Derecho común, de origen humano y condenar en bloque las
acciones epañolas en el nuevo Mundo.
En 1539 llegó a su punto culminante la controversia sobre los
justos títulos, en el momento en que Carlos V mando suspender
las nuevas expediciones tras las opiniones de quienes sostenían
que era legitima la retención o adquisición de esos territorios,
entonces intervino fray Francisco de Vitoria, (1486-1546),
catedrático de Salamanca se apoyó en el Derecho natural y
rechazó uno a uno los títulos fundados en el Derecho común. Pero
propuso nuevos títulos, estos eran oponibles a todos los hombres
fueran o no cristianos, con ello Vitoria dio al ius gentiun, Derecho
Internacional o de gente, el carácter de Derecho natural derivado
del Derecho natural. Por ello se le ha llamado el padre del Derecho
Internacional.
La legislación no tardo en tomar estos criterios, como lo
demuestra las Leyes Nuevas (1542), y las Instituciones sobre
descubrimientos (1544). Por las Leyes Nuevas se tomaron medidas
más efectivas, la protección de los indígenas vasallos del rey de
Castilla y se intentó la abolición de las encomiendas, esto desato
en Perú un alzamiento contra el rey, provocando la legitimación de
los reglamentos mediante tazas y ordenanzas.
Las instituciones de (1544), se refieren a las nuevas expediciones
y por consiguiente al trato de los indígenas que todavía no se
habían sometido al Rey de Castilla, se mandó evitar el uso de la
fuerza contra ellos, por eso no se habla ya de conquista sino de
pacificación, se llega a una solución definitiva reiterada posterior
mente en las ordenanzas de descubrimiento de (1573), según la
cual: los descubrimientos no se den con títulos y nombres de
conquistas, pues aviéndose de hacer tanta paz y caridad como
deseamos, no queremos hacer agravio a los indios.
La controversia sobre los justos títulos prosiguió, juristas de la
talla de Juan Ginés de Sepúlveda (1497-1574) y teólogos como el
dominico Domingo de Soto (1495-1560). Final mente se llegó a una
solución que conciliaba los títulos del Derecho común con los
títulos del Derecho natural. Desde las ordenanzas de
descubrimiento de (1556) se distingue d las adquisiciones del
señorío sobre los territorios y sus habitantes. La donación
pontificia se refiere al territorio y no a sus habitantes son libres e
independientes por Derecho natural. En consecuencia el Rey como
dueño puede tomar posesión de él, pero en relación con los
indígenas solo le cabe concertar el pie de igualdad con ellos,
tratados de amistad o de alianza y obtener su sumisión voluntaria.
Estos principios se extienden también a los indígenas de los
territorios ya incorporados a a corona de Castilla para consolidar
los derechos de esta sobre ellos, de esta manera se concluye por
fundamentar en títulos de Derecho común y Derecho natural:
*por donación de la Santa Sede Apostólica y otros justos y
legítimos
Títulos somos señores de Indias occidentales*
La ciudad Indiana
El asentamiento en América se hizo fundamentalmente bajo
formas urbanas. La ciudad indiana es el centro de la vida social,
económica, cultural, religiosa y difusor de la vida europea en el
medio indígena. La vida jurídica refleja esta primicia de la ciudad.
El establecimiento permanente de los europeos comienza con la
fundación de ellas, el reparto de las tierras en propiedad y de
indígenas en encomienda a los nuevos vecinos y la erección de
parroquias, para la atención religiosa de los fieles y
evangelización de los infieles.
El reparto de tierras se fundamenta en el Derecho común según el
cual corresponde al rey, así pues, las mercedes de tierras solo
pueden hacerse en tierras vacantes, que no pertenezcan a los
indígenas, por eso se otorgan con la cláusula sin prejuicio, o sea
sin prejuicio de los derechos de los indígenas.
La ciudad comprende no sólo su traza o planta, sino también sus
términos, su jurisdicción es una comunidad o republica formada
por los vecinos y moradores de su planta y sus términos, y en cuya
cabeza está el Cabildo, Justicia y Regimiento, tienen una triple
función: como cabeza de la de la comunidad tiene su
representación ante los poderes superiores: real y eclesiástico;
como justicia, corresponde a sus alcaldes la jurisdicción civil y
criminal dentro del radio urbano de la ciudad y como regimiento,
corresponde a sus regidores atender todo lo relativo al bien
público de la ciudad y sus Habitantes.
Las ciudades son sede de uno o más parroquianos, cuyos curas
tiene el cargo divino, la administración de los sacramentos y la
instrucción religiosa de la feligresía. Para la evangelización de los
indígenas y la atención espiritual de los convertidos se instituyen
doctrinas.

Los reinos Indianos

Políticamente las indias fueron incorporadas a la Corona y no al
reino de Castilla, esto significa que no se les consideró como
simple suelo, sin personalidad política y propia y, por tanto,
susceptibles de sometimiento a una política extranjera. Antes
bien, se le consideró como otro reino, similar a Castilla y a los
demás europeos, dotados de los mismos atributos que ellos, por
esta razón se les clasificó y organizó bajo la forma de Estado o
Estados de las Indias y no de colonias sometidas a una metrópoli,
como posteriormente, lo hicieron otras potencias europeas en su
expansión ultramarina.
Los reinos Indianos contaron con todos los elementos que entones
configuraban un Estado: Territorio, Población, Naturaleza, (es
decir, nacionalidad), Instituciones, Gobierno, y Legislación propia.
Así se dice, por ejemplo, en las ordenanzas para el consejo de
indias de 1571; “Siendo de una misma corona los reinos de Castilla
y de las Indias, las leyes y maneras del gobierno de los unos y los
otros deben ser lo más conforme que ser pueda; los d nuestro
consejo en las leyes y establecimiento que para aquellos estados
ordenen procuren reducir la forma y manera del gobierno de ellos
al estilo y manera en que son regidos y gobernados los reinos de
Castilla y León, en cuanto hubiera lugar y se sufriere por la
diversidad y diferencia de las tierras y naciones”.
Conforme a este criterio el gobierno propio de los reinos de las
Indias se modelo según el del reino de Castilla.
Así mismo se introdujeron y adaptaron a Indias las principales
instituciones de gobierno de Castilla: Gobernadores, Audiencias
Reales, Corregidores y demás. Con ellas penetro el Derecho
común que, al igual que en Europa, sirvió de base en Indias para
articular el gobierno en sus dos vertientes: Eclesiástica y
Temporal. Así lo muestra el papel fundamental que juega una
institución con el oficio en el Derecho Indiano, tato en materia
canónica como temporal.
De esta suerte se llega a dotar a las Indias de un gobierno propio,
separado de los otros reinos de la monarquía. En consecuencia,
tanto los nombramientos como la legislación y en general todo lo
referente a Indias se estudia por el consejo.
Buena parte de las instituciones indianas se implantan y
desarrollan por la vía consuetudinaria, lo cual no excluye a la
legislación para regular; la fundación de ciudades, la concesión de
mercedes de tierras, el reparto de encomiendas y sobre todo la
evangelización y buen trato de los indios y el buen gobierno.
Conforme al Derecho común se distingue en el Derecho Indiano
tres tipos de costumbre según su relación con la legislación, la
primera es la costumbre secundum legem con forme a l ley a la
cual pertenecen por ejemplo, las formalidades para tomar
posesión a las tierras concedidas en una merced, la segunda es la
costumbre paeter legem, fuera de la ley que la complementa,
como son todas las que se refieren al cabildo, su competencia, sus
actas, sus acuerdos. La tercera es la costumbre contra legem,
contraria la ley, consiste en actos y no en el simple
incumplimiento de la ley y baria según se trae de leyes civiles o
canónicas.
La legislación aplicada en Indias incorporada al Derecho Indiano
está compuesta principalmente por tres grandes cuerpos jurídicos:
en primer lugar, las leyes de Toro, 1505 que son obra del
destacado jurista, Juan López de Palacios Rubios y trata de
materias tales como matrimonio, filiación y sucesión por causa de
muerte. En segundo lugar, se recurre al Ordenamiento de Alcalá de
1348, también un conjunto de leyes de materias diversas;
procesal, penales, contractuales y sucesorias, y finalmente la
tercera, Las Siete Partidas, obra de Alfonzo X, cuya elaboración
termino en el siglo XIV, son una especie de suma jurídica, que
comprende todo el Derecho de la época; desde el eclesiástico y
político hasta el de contratos y obligaciones, guardas y
sucesiones, procesal civil, procesal y procesal penal. La edición
oficial más calificada de las Partidas, data de 1555 y es obra de
otro gran jurista, que fue además consejero de Indias, Gregorio
López (1496-1560) quien agregó una glosa o comentario que
adquirío gran autoridad, Las Patrias, como cuerpo general del
Derecho , fueron en la práctica las de más ordinaria aplicación
tanto en Castilla como en India.
Los estudios de Derecho.
El Estudio científico del Derecho, se inicia en las Universidades de
México y Lima fundadas en 1551. La de México contó con cátedras
de Cánones, Decretos, Leyes e Institutas, y la de Lima de Leyes,
Institutas, Prima y Víspera de Cánones. En ambas Universidades
solo se estudiaba el Derecho común.
A la formación del Derecho Indiano 1492-1571, concurren diversos
factores, en primer lugar, tenemos la costumbre indiana de que en
muchos casos se superpone a la legislación específica para Indias
o a la legislación Castellana.
En segundo tenemos las leyes Indianas, dictadas para Indias, ya
sea por autoridades residentes en América, como gobernadores u
obispos y autoridades que residen en España, como son el Rey y
su supremo Consejo de Indias, esta legislación indiana es
elaborada en las materias más arduas a la luz de dictámenes
jurídicos y teológicos de los más eminentes autores de la época.
Tomando en cuenta su condición de vasallos de la Corona y la
consiguiente libertad, así como el régimen protector como
personas menesterosas, sin olvidar la encomienda reformada,
cuya concepción surgió, en México.
Más allá del Derecho Castellano como marco de referencia
fundamental sobre el cual se elabora el Derecho indiano, está el
Derecho común. Su presencia es muy acusada, no solo en la
literatura jurídica, en la legislación, sino muy principalmente a
través del ámbito judicial. Los jueces interpretan y aplican las
leyes según la doctrina de los juristas.
Literatura Indiana (1571-1750).
Es una etapa de consolidación del Derecho Indiano, se elaboran
las grandes obra doctrinales y legislativas de la época.
En México, Fray Juan Frocher, franciscano catedrático de Decreto
de la Universidad, elaboró un manual para misioneros, Itinerarium
catholicorum, publicado en Sevilla en 1574 en el que trata del
patronato, así como Miguel de Agía, su tratado De exhibendis
auxiliis, Madrid 1600.
Bernardo Vargas Machua, Milicia y descripción de las Indias 1599,
en la que se ocupa de la vida militar.
El consejo de Indias le encarga a Diego de Encinas una
recopilación de las leyes despachada en Indias, y crea el cedulario
impreso para el uso del Consejo en cuatro tomos, Madrid 1596:
libro primero de provisiones Cédulas. Una de las Grandes obras
jurídicas indianas de Juan Hevia Bolaños es Curia Philipica en lima
1603, un libro de Derecho procesal no solo usado por estudiante,
sino también por jueces y abogados.
El Derecho Indiano culmina con Juan de Solórzano Pereira 1575-
1655 quien fue uno de los mayores juristas de su época con la
publicación del tratado De indiarum iure, Politica indiana. Y un
segundo tomo de indiarum iure, versa sobre de iusta Indiarum
occidentalium gubernatione.
Sobre el gobierno de las Indias. Pero esta palabra esta tomada en
sentido lato que comprende, además de la gobernación espiritual y
temporal, todo lo referente a los Indigenas.
La descripción que hace Solórzano de la política legislativa del
Conejo De Indias al que pertenece dice que el Consejo: “A
procurado gobernar y contener las provincias de ellas (las Indias)
en leyes y ordenanzas no solo justas sino ajustadas y
convenientes a lo que el gobierno, temple, disposición y necesidad
de cada uno de ellas le ha parecido convenir, dejando en lo demás
a su fuerza y vigor las comunes y generales que están dadas y
promulgadas para los reinos de Castilla y León.”
Aquí se puede ver cómo se conjugan las leyes especiales para
Indias, con su diveridad y adaptación a las distintas situaciones
existentes allí, con las leyes comunes y generales de Castilla
vigentes también en Indias. El propio Solórzano trata
prácticamente todas las materias que en su época comprendía el
Derecho Indiano.
León Pinelo, Tratado de las Confirmaciones Reales, 1630, relativo
a los oficios públicos vendibles y la encomienda en Indias.
Escalona y Agüero, tratado magistral sobre la hacienda real en
Perú, Arcae Limensis Gazophilacium regium Perubicum.

El Derecho indiano y los Derechos Eurpeos.

En la época de 1571-1710 es decisiva en la historia Derecho
Indiano, al menos si se le considera en relación al derecho común.
En el curso de ella el Derecho Indiano supera su situación de
relativa dependencia frente al Derecho europeo, común y
castellano propio de la época fundacional. Ahora alcanza su
madurez y se sitúa en pie de igualdad con los distintos Derechos
europeos y similares al Derecho castellano.
Esta madurez del Derecho Ise refleja en la consolidación de sus
instituciones, la estabilización de la legislación, y por su cultivo
científico.
Es único por su riqueza, variedad y altura.
La Riqueza del Derecho Indiano tiene gran representación en sus
juristas indianos de origen y que trabajan sobre el Derecho Indiano
y por su gran número de obras publicadas en América, lima,
Europa, Madrid, Lyon, Ginebra, Francford o Roma.

Derecho Patrio o Nacional.

Por Derecho patrio o nacional se entiende fundamentalmente la
legislación real de Castilla, contenida en la Nueva Recopilación y
en otros Cuerpos Legales, como las Siete Partidas.
Con este Derecho Patrio se aspira que sea aplicado en los
tribunales con preferencia al Derecho romano y canónico y se
estudie en las Universidades.
Para hacer posible la enseñanza del Derecho patrio se compone
una serie de obras destinadas a exponerlo en forma análoga a la
estaba en uso para el Derecho romano y el canonico, es decir
según el plan de las institutas.

Conclusión

El Derecho indiano debe su existencia a la expansión europea, su

nacimiento no es sino una manifestación mas de este fenómeno
histórico que domina y define a la Edad Moderna. Así como se
difunde en América la lengua, las costumbres, la fe, la moral
católica de España y Portugal, asi también nace en el Nuevo
Mundo, un arte, una literatura, un Derecho y unas instituciones
propias. Este Derecho Indiano se nutre del derecho europeo en sus
dos grandes vertientes: el Derecho Propio Castellano y el Derecho
común, cultivado asta entonces en las Universidades del viejo
Mundo y que a partir del siglo XVI, comienza a cultivarse de igual
manera en las Universidades de América española.
Pero en Iberoamérica la vigencia de este derecho Europeo no se
limita a una minoría de origen y cultura europea, segregada del
grupo de la población. Desde el primer momento se aplica el
Derecho común y el Derecho Castellano, a veces incluso en forma
ingenua los nuevos territorios y sus habitantes. Por eso hubo la
necesidad de adaptarlos, modificarlos y enriquecerlos con nuevas
soluciones. Así nace el Derecho Indiano, forjado principalmente
por Europeos, con mentalidad Europea, pero en función de la
Realidad Américana.
En otras palabras, por primera ves en su historia, Europa ve brotar
fuera de su suelo un Derecho de Juristas enraizado en el Derecho
común y con ello, El Derecho Indiano se pone en cierto modo a la
altura de los derechos Europeos, de este suceso no hay ejemplo
en ninguna parte en el mundo, fuera de Hispanoamérica.
De ahí en adelante la historia del Derecho Indiano, corre paralela a
la del Derecho castellano y por ende a la del Derecho de Europa
continental.
De esta manera el Derecho Indiano deja de ser un Derecho
prevalentemente jurista para convertirse en un Derecho
primordialmente Legista.
Antonio, P. d. (s.f.). Historia del Derecho Mexicano.
Francisco, M. P. (s.f.). Decurimiento y Toma de posecion.

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