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Apuntes Primer Ciclo

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Movimiento Político Estudiantil Verum

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Movimiento Político Estudiantil Verum

FUNDAMENTOS DEL DERECHO........................ 4

DERECHO ROMANO ........................................ 19

HISTORIA DEL DERECHO ............................... 58

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FUNDAMENTOS DEL DERECHO

1.- NOCIONES PRELIMINARES

A partir de un proceso constituyente Ecuador adopto una nueva Constitución en


octubre de 2008, la cual incluye conceptos nuevos e innovadores, nunca antes
aplicados en el constitucionalismo ecuatoriano. Me permito desarrollar dos de
estas innovaciones, a modo de nociones preliminares para el estudio de los
fundamentos del derecho.

-Del Estado de Derecho al Estado Constitucional de Derechos

La constitución de 1998 expresaba que Ecuador era un Estado de Derecho, el cual


se conceptualiza como aquel que se rige por un sistema de leyes e instituciones
ordenado en torno de una constitución, la cual es el fundamento jurídico de las
autoridades y funcionarios, que se someten a las normas de esta.

El estado de derecho ha sido de gran ayuda para el desarrollo político de las


sociedades, permitiendo, en teoría, el asentamiento de la democracia y la seguridad
jurídica en las naciones. Pero, en la práctica, este modelo jurídico de estado se fue
afianzando en las leyes y normativa de menor rango, dándosele mayor eficacia a
estas que a la Constitución; esto debido a que la Carta Magna era meramente
declarativa. Esto conllevo a una imposibilidad para hacer valer los derechos en ella
estipulada, y a proliferación del descontento social; lo cual llevo a la toma de nuevos
paradigmas y a la redacción de una nueva constitución.

A partir de la constitución de 2008 el modelo jurídico del estado ecuatoriano


cambio, ya que está en su artículo primero expresa que “el Ecuador es un estado
constitucional de derechos y justicia”.

El Estado Constitucional de Derechos es un nuevo concepto que supera al de


“estado de derecho”, ya que supone el desarrollo paralelo de los siguientes
elementos:

• Desarrollo de entes de control constitucional


• La existencia del Derecho procesal constitucional
• Interpretación en base a principios constitucionales

Como se puede notar el Estado de Derecho se perfecciona con el Estado


Constitucional de Derechos, en donde se le da mayor efectividad a la constitución
y mayores herramientas para su aplicación. Es por eso que la antigua división casi
absoluta entre materias (penal, civil, laboral) se va superando, ya que todas deben
moverse bajo un estricto respeto a las estipulaciones y derechos constitucionales.

-Los principios por encima de las reglas

Otro de los puntos innovadores de la nueva constitución fue la importancia que se


le ha dado a los principios, y una pregunta común podría ser ¿Qué es esto de los
principios? Pues bien, recordando que la norma jurídica se divide en hipótesis y
disposición, la doctrina llamo a esto norma-regla porque ante un caso determinado
se tiene una solución determinada. Pero los estudiosos también identificaron que

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existen normas que no tienen esos dos elementos, normas que no tienen ni
hipótesis ni disposición, a esto es lo que llamamos norma-principio.

Es así que los principios no contemplan un caso determinado ni una aplicación


determinada, sino que en base a estos surgen las reglas y se solucionan los casos.
Por ejemplo, tomemos el principio de igualdad: ¿en cuántos casos puede aparecer?
Una cantidad ilimitada. ¿En cuántos casos se puede aplicar? En una infinidad de
casos. ¿Tiene una sola forma de aplicación? No.

La constitución contempla una gran cantidad de principios, pero los primordiales


para la aplicación de los derechos los podemos encontrar en su artículo 11. Y
aunque, en estricto sentido, por más alejada del plano constitucional que una
materia pueda parecer, está siempre debe tomar en cuenta sus preceptos.

2.- EL PRINCIPIO DE JERARQUIA Y COMPETENCIA

-Jerarquía

Para que el ordenamiento jurídico pueda funcionar correctamente, sus distintos


elementos normativos deben de estar sistematizados, es decir, las distintas normas
que componen el derecho de una nación deben tener un orden y ámbito de
aplicación bien delimitados; con esto se evita el conflicto entre normas.

En este sentido, Hans Kelsen1 desarrolló una forma de estructura normativa


asemejada a una pirámide, en donde cada nivel normativo está supeditado a su
inmediato superior (ej: la constitución está por encima de la ley, por lo cual la ley
debe sujetarse a lo que exprese la constitución).

En su concepción original esta era la pirámide de Kelsen:

Este modelo teórico del austriaco se mostró muy influyente, por lo cual fue
adaptado en la legislación de la mayoría de países del mundo; y Ecuador no fue la

1
Pensador jurídico y político austriaco (Praga, 1881 - Berkeley, California, 1973).

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excepción, es por eso que en nuestra actual Constitución podemos encontrar una
manifestación de la pirámide de Kelsen en su artículo 425.

Como es de esperarse, con el paso del tiempo la pirámide ha aumentado los niveles
normativos que contempla, pero la idea de mantener un sistema jurídico ordenado
y jerarquizado sigue siendo la misma:

Constitución

Tratados y Convenios
Internacionales

Leyes Orgánicas

Leyes Ordinarias

Normas Regionales /
Ordenanzas Distritales

Decretos / Reglamentos

Acuerdos / Resoluciones

Demás actos del poder público

En base a esta pirámide se puede resolver los conflictos entre normas de distinta
jerarquía, mediante la aplicación de norma jerárquicamente superior (ej: si un
decreto contradice una ley orgánica, la ley orgánica prevalece por ser
jerárquicamente superior).

Aunque debe de notarse que en el caso de los Tratados y Convenios Internacionales


estos pueden llegar a estar por encima de la constitución, siempre que cumplan
dos requisitos básicos (Const. art. 417, 426.2):

• Deben ser tratados sobre Derechos Humanos


• Deben contener derechos más favorables a los que expresa la constitución

-Competencia

A propósito del principio de jerarquía debe también tocarse el tema de la


Competencia. Pero para entender la competencia es necesario explicar la diferencia
entre el derecho público y el derecho privado.

El derecho privado es la rama del derecho que estudia las relaciones jurídicas entre
particulares, en otras palabras, cómo las personas usan el derecho en los aspectos

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personales de su vida; principalmente estas relaciones se rigen por el Código Civil


(contratos, matrimonio, herencia, etc.).

Es importante recordar que en el derecho privado rige primordialmente el principio


de Libertad, este principio implica que las personas pueden realizar cualquier cosa
que quieran hacer, siempre y cuando la ley no se los prohíba.

Por otro lado, el derecho público es la rama del derecho que estudia la actividad
jurídica de las instituciones del Estado, es decir, es el derecho aplicado en los actos
y hechos jurídicos del estado con el ciudadano.

Es así que nos encontraremos con el derecho público, esencialmente, cuando


estemos ante alguna de los entes adscritos a alguna de las cinco funciones del
estado:

1. Función Ejecutiva
2. Función Legislativa
3. Función Judicial
4. Función de Transparencia y Control Social
5. Función Electoral

Ahora bien, mientras que en el derecho privado rige el principio de libertad, en el


derecho público rige el Principio de Legalidad, el cual viene a ser su contrario, ya
que implica que los funcionarios públicos solo podrán realizar lo que la ley les
permita hacer y no más allá que eso (Const. art. 226 / esto tiene como explicación
histórica las luchas sociales para detener el abuso arbitrario que corrompía el
poder, ej: revolución francesa).

Bajo este marco podemos explicar la Competencia, que precisamente viene a ser
esa facultad que tiene un funcionario público para realizar determinadas tareas
explícitamente expresadas por la ley (ej: las facultades del presidente de la
república, const. art. 147).

Entonces, de manera simple, podemos expresar que la Competencia es la aptitud


o capacidad de una institución o funcionario del estado para llevar a cabo una
tarea (ej: el presidente no puede dictar leyes, esa es función de la asamblea); y todo
esto se vincula con la Jerarquía, porque esta debe respetar los ámbitos de
Competencia (ej: una ordenanza municipal y un decreto presidencial no pueden
entrar en conflicto porque el presidente y los municipios tienen competencias sobre
aspectos distintos).

3.- EL SISTEMA DE FUENTES: MATERIALES Y FORMALES

Habiendo analizado el tema de jerarquía y competencia, una pregunta que se nos


podría venir a la mente es ¿cómo aparecen las normas que integran el
ordenamiento jurídico? Lo primero que se debe responder es que estas no surgen
de la nada, sino que responden a un origen lógico, es a esto a lo que conocemos
como las fuentes del derecho.

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Ante el tema de las fuentes aparecen dos puntos de vista que surgen según la
perspectiva desde que se lo vea:

• Las fuentes en sentido material


• Las fuentes en sentido formal

-Fuentes Materiales

Las fuentes en sentido material son “todos los factores y elementos que provocan
la aparición y determinan el contenido de las normas jurídicas (...) las
circunstancias políticas, sociales, económicas, históricas, geográficas, culturales,
y en general todos los acontecimientos susceptibles de influir en la producción del
derecho”.

En otras palabras, podemos ver como las fuentes materiales vienen a ser todos
aquellos hechos de la vida en sociedad que potencialmente pueden motivar a la
aparición de una norma jurídica. Por ejemplo, en la vida en sociedad las personas
nacen y mueren, es por eso que apareció la necesidad de crear leyes que regulen el
nacimiento (ej: inscripción) y la defunción (ej: herencia).

Un ejemplo más reciente y cercano: en Ecuador debido al reclamo social respecto


al aumento del denominado delito de “sicariato” se presionó a los legisladores para
que lo tipifiquen como delito.

Con los ejemplos dados podemos identificar que las fuentes materiales son todos
aquellos factores morales, políticos, sociales o económicos que obligan a la
aparición del derecho.

-Fuentes Formales

Las fuentes en sentido formal son “la manifestación exterior de una voluntad
dispuesta a crear el derecho, a dar nacimiento a una nueva norma jurídica (...)
como la voluntad del hombre utiliza necesariamente una forma para manifestarse
(ley, costumbre, sentencia, etc.) es esta forma que se llama fuente del derecho”.

Podemos identificar, entonces, que las fuentes formales, a diferencia de las


materiales, implican una voluntad enfocada directamente hacia la creación de
derecho; esto se explica mejor enumerando las principales fuentes formales que
tradicionalmente reconoce la doctrina:

1. Costumbre: La podemos conceptualizar como la “repetición de ciertos


modos de obrar dentro de una comunidad, acompañada del sentimiento o
de la convicción de su necesidad”. En tiempos pasados fue la principal
fuente de derecho, pero en la actualidad solo lo será cuando la ley se remita
a ella (código civil, art. 2), principalmente se atenderá a la costumbre en el
derecho mercantil y en el derecho internacional.
2. Ley: Actualmente se la ve como la principal fuente de derecho, podemos
encontrar una definición de ley en el primer artículo del código civil, además
que en el artículo 133 de la constitución vemos cuáles son sus tipos. Más
adelante trataremos su proceso de formación.
3. Jurisprudencia: La reiteración de decisiones judiciales va formando un
cuerpo de soluciones que adquieren carácter obligatorio, con esto nos

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referimos a los fallos de triple reiteración, los cuales son sentencias de la


Corte Nacional de Justicia (antes: Corte Suprema de Justicia) que tras
haberse repetido con igual contenido en tres casos distintos adquieren
carácter de precedente obligatorio (Ley de Casación, art. 19.2). Estas
decisiones van dándole forma a la ley y su estudio es de gran importancia
para entender el derecho nacional.
4. Doctrina: La doctrina comprende las obras de los pensadores jurídicos,
“cuyos estudios constituyen a la vez una guía y una inspiración para los
legisladores y los magistrados”. Esta fuente, a diferencia del resto, no tiene
poder vinculante sino en la medida en que se refleje en las obra de los jueces
y legisladores.

4.- PROCESO DE FORMACION DE ACTOS JURIDICOS NORMATIVOS:


CONSTITUCION, LEY.

PROCESO DE FORMACION DE LA LEY

Fundamentalmente este proceso se compone por 4 pasos:

• Iniciativa
• Debate
• Sanción o veto
• Promulgación y Publicación

1. Iniciativa (art.134)

Proyectos de ley pueden ser presentados por:

• Asambleístas con apoyo del 5% de los miembros de la Asamblea, o con el


apoyo de una bancada.
• Presidente de la Republica
• Otras funciones del Estado en sus competencias (figuras máximas)
• Corte Constitucional, Procuraduría General del Estado, Fiscalía General del
Estado, Defensoría Pública, Defensoría del Pueblo; en materias de su
atribución.
• Ciudadanos en ejercicio de sus derechos de participación, y organizaciones
sociales, ambos con el apoyo del 0.25% del padrón electoral.

Quienes presenten proyecto de ley podrán participar en los debates con voz, pero
sin voto.

Solo el presidente puede presentar leyes que creen, modifiquen o supriman


impuestos, que aumenten gasto público o que modifiquen la división política o
administrativa del país (art.135).

Requisitos (art.136)

• Una sola materia


• Presentarse al presidente de la Asamblea
• Motivación (art.76.7.L)

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• Contener articulado claro


• Detallarse los artículos a ser derogados/modificados

2. Debate (art.137)

El presidente de la Asamblea encarga a la Secretaria General de la Asamblea remitir


el proyecto al CAL (Consejo de Administración Legislativa) que califica el documento
en base a los requisitos normativos y establece la prioridad para su tratamiento
(Plazo de 30 días). Luego se lo remite a la Secretaria general que reparte el proyecto
entre los asambleístas, difunde el contenido en la página web de la Asamblea y un
extracto en el Registro Oficial (máximo 24 horas después).

De ser calificado positivamente el CAL remite el proyecto a la comisión


correspondiente. (Art. 54, 55, 56: Ley Orgánica de la Función Legislativa)

En los debates pueden participar los ciudadanos que tengan interés o se sientan
vulnerados por el proyecto de ley.

La comisión tiene mínimo 15 días y máximo 45 para presentar un informe del


proyecto de ley y pedirle al presidente de la asamblea que llame a debate. Se puede
dar una prórroga de hasta 20 días (Art. 58: Ley Orgánica de la Función Legislativa).

Debate 1: Discutir, analizar, proyecto de ley.

La comisión tiene un plazo de 45 días desde el cierre del primer debate para
presentar un nuevo informe y pedir llamar a segundo debate. La comisión podrá
pedir la prorroga que considere necesaria al presidente de la asamblea quien de
aprobarla establecerá su plazo.

Debate 2: Se vota el proyecto de ley.

Luego de la aprobación la Asamblea debe enviar el proyecto al Presidente de la


Republica quien aprobara u objetara el documento.

3. Sanción (aprobación) (art.138)

La aprobación siempre es fundamentada, y debe darse dentro de 30 días.

Promulgación: Orden que da el presidente de la república para que se publique el


proyecto de ley, que ha cumplido todos los pasos, en el Registro oficial.

Publicación: Se añade la ley al registro oficial.

4. Veto (objeción)

Presidente puede objetar el proyecto de ley de forma:

• Total
• Parcial
• Constitucional

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-Objeción Total: Luego de un año de la objeción la asamblea puede aprobar el


proyecto de ley con el voto de las dos terceras partes de sus miembros, en ese caso
se pasa a su publicación.

-Objeción Parcial: Se desaprueba cierta parte del documento, el presidente debe


presentar un texto alternativo.

La Asamblea puede aprobar el texto modificado con el voto de la mayoría asistente,


o ratificar el documento original con el voto de 2/3 de sus miembros. Luego de ello
se procede a su publicación; lo mismo ocurre en caso de que la Asamblea no efectué
la votación en los 30 días siguientes.

-Objeción constitucional (art.139): El presidente puede rechazar el proyecto por


su inconstitucionalidad, para ello se requerirá dictamen de la Corte Constitucional;
esta puede pronunciarse de dos maneras:

• Inconstitucionalidad parcial: La Asamblea debe enmendar el documento.


• Inconstitucionalidad total: Se archiva el proyecto.

Si la Corte dictamina que no hay inconstitucionalidad la Asamblea puede pasar a


promulgar y publicar la ley.

Proyecto de materia económica urgente (art.140)

Presidente de la republica puede presentar proyectos de ley calificados de “urgencia


económica”. La Asamblea nacional debe aprobarlo, modificarlo o negarlo dentro de
un plazo de 30 días.

Requisitos:

• Trámite ordinario
• Si ya hay uno en trámite no se puede enviar otro (a menos que haya Estado
de Excepción).

Si en 30 días la Asamblea no ha aprobado o negado el proyecto de ley, el presidente


puede pasar a su promulgación como Decreto-ley.

REFORMA CONSTITUCIONAL

1. Enmienda Constitucional (art. 441)

• Puede ser de uno o varios artículos


• Sin que se modifique la estructura fundamental de la Constitución o del
Estado.
• que restringa los derechos y garantías.
• que modifique el proceso de reforma de la constitución

Se enmienda mediante:

• Referéndum solicitado por el Ejecutivo


• Ciudadanía con respaldo del 8% del padrón electoral

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• Iniciativa de 1/3 de la Asamblea. Deberá tramitarlo mediante dos debates y


se aprobara por el voto de 2/3 de la Asamblea:
o Debate 2: 30 días luego de año de realizado el primero.

2. Reforma parcial (art.442)

Es el cambio a la constitución que:

• No restringa los derechos y garantías.


• No modifique el proceso de reforma de la constitución

Iniciativa

• Presidente de la republica
• Ciudadanía con respaldo de 1% del Registro electoral
• La Asamblea mediante resolución aprobada por la mayoría de sus miembros

El proyecto de reforma se debe tramitar en dos debates. El segundo debe de ser


máximo 90 días después de acabado el primero.

Proyecto de reforma aprobado

La asamblea convoca a referéndum 45 días después, para la aprobación de este


deben darse la mitad más uno de los votos válidos.

Una vez aprobado el Consejo Nacional Electoral dispondrá de su publicación.

Corte Constitucional decide procedimiento adecuado (Enmienda o reforma) para


cada caso (art.443)

3. Reforma Total (art.444): Esto significa la creación de una nueva


constitución y la formación de una Asamblea Constituyente.

Para convocar a Asamblea Constituyente se debe hacer mediante consulta popular.

La iniciativa corresponde

• Presidente de la Republica
• 2/3 de la Asamblea
• 12% del Registro Electoral

Para aprobarse la nueva Constitución se necesitarían la mitad más uno de los votos
validos

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• Cuadro Comparativo entre Enmienda, Reforma Parcial y Asamblea


Constituyente (x = puede reformar)

Enmienda Reforma Parcial Asamblea


Constituyente
Estructura X X
fundamental de la
constitución
Carácter y X X
elementos
constitutivos del
Estado
Restricción a los X
derechos y
garantías
Modificar proceso X
de Reforma

5.- LA INTERPRETACION: AUTENTICA, JUDICIAL, DOCTRINARIA.

La aplicación del derecho puede verse afectada por la oscuridad o vaguedad de la


norma, lo cual obliga a buscar medios para zanjar los vacíos que pueda contener
mediante el uso de la interpretación, es decir, una explicación metódica sobre los
significados y alcances de la norma.

De esa manera es que nos encontramos con tres tipos de interpretación: la judicial,
autentica y doctrinaria.

-Interpretación Judicial

La interpretación judicial es la que corresponde hacer al juez cuando se le presenta


un caso en el que sea necesario el uso de normas oscuras o vagas, lo cual implica
un proceso de interpretación que el magistrado debe de seguir para poder hacer
un correcto uso de estas, el cual se encuentra contemplado en la ley (Código Civil,
art. 18).

Podemos sintetizar las reglas de la interpretación judicial de la siguiente manera:

Si la ley es oscura:

• Se aplicara una Interpretación Literal


o Se atenderá el espíritu de la ley (este se puede identificar en su
preámbulo o considerandos)
o Se atenderá su Historia Fidedigna (se la puede descubrir mediante
las actas de los debates de la asamblea)
o Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio (el
que da la RAE), a menos que la ley les de definiciones especiales.
o Las palabras técnicas se entenderán en el sentido usado de la ciencia
o arte que las utilice (ej: ADN)
o Se utilizara el contexto, esto significa que debe de leerse el resto de la
ley para explicar la parte que causa problemas

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o Se usara otras leyes para darle una explicación análoga (ej: usar el
Código Civil para salvar algún vacío en el Código de la Niñez y
Adolescencia)
o Lo potencialmente favorable u odioso de una disposición no se tomara
en cuenta
• En caso de no poderse lo anterior se interpretara en base al espíritu general
de la legislación y de la equidad natural

Si falta ley:

• Se aplicaran los casos análogos


• A falta de estos los principios de derecho universal (en la práctica vienen a
ser los principios constitucionales).

A propósito de la interpretación judicial, es necesario mencionar que dentro de ella


podemos encontrar una vertiente: la interpretación constitucional. La cual, sin
entrar en detalles, requiere del uso de otro tipo de métodos por parte del juez
constitucional para resolver no solo la oscuridad o vaguedad de normas
constitucionales sino el conflicto entre las mismas (estos métodos los podemos
encontrar en la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional).

-Interpretación Doctrinaria

La interpretación doctrinaria es aquella que realizan los pensadores del derecho,


dando su opinión respecto de un concepto jurídico y desarrollando su personal
interpretación de una o varias instituciones del derecho.

En su trabajo de interpretación el juez puede buscar ayuda en la opinión que los


jurisconsultos manifiestan en sus obras, dentro de las cuales estos pensadores del
derecho tratan en extensión de explicar los pormenores de una institución o figura
jurídica en particular, por lo cual estas ideas pueden ser una gran herramienta
para que el magistrado resuelva sus casos. Y en la práctica, efectivamente, los
jueces se basan mucho en la doctrina para fundamentar sus decisiones con lo que
sus sentencias obtienen mayor calidad académica y mejor arte jurídico.

-Interpretación Autentica

La interpretación auténtica es aquella que realiza la función legislativa de la nación,


que en nuestro caso es la Asamblea Nacional, la cual es el órgano facultado para
crear leyes. Precisamente por su facultad para crearlas es que la interpretación que
la Asamblea realice sobre una norma se considerara autentica y obligatoria, debido
a que es la opinión del mismo legislador sobre un asunto que se engendra desde la
legislación.

Los jueces, en su interpretación judicial deben buscar la interpretación auténtica


de la Asamblea para poder resolver el caso de manera adecuada. Esta consulta se
realizar a través del Consejo de la Judicatura (Código Civil, art. 19: menciona Corte
Suprema, pero esto se debe a que antes esta servía también como órgano
administrativo de la función judicial).

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6.- LA IRRETROACTIVIDAD

Por regla general, la ley es irretroactiva, esto significa que rige para lo venidero, es
decir, sus efectos empiezan a surgir desde su publicación en adelante, hacia el
futuro, no tiene efecto retroactivo.

Pero en la práctica pueden darse casos en los cuales exista conflicto entre una ley
posterior y una anterior, es por eso que la ley contempla diversas reglas para
resolver estos potenciales conflictos (Código Civil, art. 7).

Aunque es necesaria la lectura de todas aquellas reglas, me atrevo a sintetizarlas


de manera simple:

• Los derechos se rigen por la ley bajo la que fueron adquiridos.


• Lo que corresponda al ejercicio y duración de aquellos derechos se rige por
la ley posterior.
• Las meras expectativas no constituyen derecho.
• Los juicios se rigen por las formalidades de la ley que regía al momento en
que se iniciaron
• En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al momento
de su celebración
• En el caso de la persona que haya iniciado la prescripción adquisitiva de un
bien, este podrá elegir a cual ley se rige.

7.- REQUISITOS DE VALIDEZ: CAPACIDAD, CONSENTIMIENTO, OBJETO Y


CAUSA LICITOS

Para que un acto jurídico sea válido, debe de cumplir cuatro requisitos básicos: las
personas que intervengan deben ser capaces, debe existir consentimiento libre de
ambas partes, y el acto debe tener un objeto y causa lícitos (CC, art. 1461).
Procedemos a desarrollar cada punto:

-La Capacidad

Para que una persona pueda realizar un acto jurídico debe cumplir con un requisito
sin equa non: tener la capacidad jurídica para celebrar dicho acto. Y es así que
podemos mencionar que el derecho reconoce que toda persona es capaz, pero
establece tres excepciones (Código Civil, art. 1463):

• Los incapaces relativos: sus actos podrán surtir efecto, en la medida en


que sea convalidados por una tercera persona que se conoce como
representante. En este grupo podemos encontrar:
o Los menores adultos
o Las personas jurídicas
o Los interdictos
• Los incapaces absolutos: sus actos nunca surtirán efecto jurídico, y ni
siquiera producen obligaciones naturales. Podemos identificar los
siguientes:
o Los dementes
o Los impúberes

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o Las personas que no puedan darse a entender por escrito


• Las incapacidades particulares: consisten en la prohibición que la ley
impone sobre ciertas personas para ejecutar ciertos actos. Por ejemplo, entre
otros:
o Los funcionarios públicos solo tienen capacidad para actuar dentro
del ámbito y facultades de su competencia
o Las personas privadas de la libertad

-El Consentimiento

Se entiende por consentimiento a la manifestación de una voluntad, libre y exenta


de vicios, dispuesta a celebrar determinados actos jurídicos. Pero esta voluntad,
debido a diversas circunstancias, puede verse perjudicada por distintos elementos
externos, es a esto a lo que llamamos vicios del consentimiento.

Los vicios que pueden perjudicar el consentimiento son de tres tipos (CC, art.
1467):

1. Error: puede ser de dos tipos:


• Error de derecho: No vicia el consentimiento (CC, art. 1468)
• Error de hecho: puede viciar el consentimiento en dos casos
o Error sobre la identidad o calidad de la cosa (CC, art. 1469,
1470)
o Error sobre la persona (cuando esa persona sea la razón para
contratar / CC, art. 1471)
2. Fuerza: Todo acto que infunde a una persona justo temor de verse expuesto
ella o sus seres queridos a un mal irreparable y grave (CC, art. 1472).
• Para entender si la fuerza vicia el consentimiento debe tomarse en
cuanta la edad, sexo y condición de la persona afectada (ej: no es lo
mismo amenazar a un anciano indefenso que a un oficial de la
armada).
• El temor reverencial no vicia el consentimiento (el temor reverencial
es temor de desagradar a personas a quienes se les debe respeto o
admiración; como el caso del padre, profesor o jefe).
• Para que la fuerza vicie el consentimiento no es necesario que la
persona que la ejerció se beneficie de ella (CC, art. 1473).
3. Dolo: cuando existe la intención positiva de causar daño de una de las
partes, nos encontramos ante el dolo, y este vicia el consentimiento cuando
este haya sido la razón principal para contratar.

-Objeto y Causa Lícitos

• Objeto: es aquella prestación que se pacta mediante el acto jurídico o


contrato (pude ser una prestación de dar, hacer, no hacer). Pero puede viciar
el acto cuando se trata de un objeto ilícito. Según el artículo 1478 del Código
Civil, hay objeto ilícito en todo lo que contraviene el derecho público
ecuatoriano; y el artículo 1480 nos ejemplifica tres casos en los que hay
objeto ilícito.
• Causa: Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato, es la
razón por la cual se celebra (CC, art. 1483). En cambio, entendemos por
causa ilícita la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o

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al orden público (en un sentido práctico podemos decir que existe causa
ilícita en todo aquello que encierre una razón perjudicial para los derechos
humanos).

8.- RENUNCIA DE DERECHOS

Los derechos se pueden renunciar siempre y cuando correspondan al único interés


del renunciante, y no está prohibida su renuncia (CC, art. 11). Por ejemplo, se
puede renunciar al derecho de propiedad y en general a todos los derechos reales,
pero no se puede renunciar a los derechos constitucionales porque está
expresamente prohibido por la constitución.

9.- TERRITORIALIDAD Y EXTRATERRITORIALIDAD DE LA NORMA

La ley tiene efectos dentro de todo el territorio de la Republica, por lo cual obliga a
todos los ciudadanos dentro del espacio físico de la nación, sean ciudadanos
nacionales o extranjeros, y su ignorancia no excusa a persona alguna (CC, art. 13).
Por lo cual la conclusión lógica a la que podemos llegar es que lo mismo ocurre a
la inversa, y al vernos en país extranjero, automáticamente nos regimos por sus
leyes y no por las de nuestro país de origen; lo cual es cierto, pero hasta cierto
punto.

Por regla general las leyes ecuatorianas no son extraterritoriales, es decir, no


surten efecto fuera de los límites de la nación. Pero el código civil contempla ciertas
excepciones (art. 14, 15), por lo que los ecuatorianos se rigen por las leyes de la
patria en los siguientes casos:

• En lo que corresponde al estado de las personas (ej: no por viajar a otro país
una persona pierde su estatus de padre o hijo), y a su capacidad para
ejecutar ciertos actos que se verifiquen en el ecuador (ej: se puede contratar
en el extranjero, pero si el contrato se aplica en Ecuador se sujeta a las leyes
internas).
• Lex Rei Sitae: Los bienes que se encuentren en el Ecuador, se rigen a las
leyes de la nación, aunque sus dueños sean extranjeros y residan en otro
país.

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DERECHO ROMANO
1. Evolución histórica:

Las primeras obligaciones sancionadas por el derecho fueron las nacidas de los delitos.
Haciéndose efectivas mediante los siguientes procedimientos sucesivos:
Venganza privada: (vengaría priva), La víctima de un delito se tomaba la justicia por su
mano, defendida por su familia o tribu. La reacción se limitó después por la llamada ley del
Talión que autorizaba a imponer al ofensor la misma lesión o daño causado a la víctima.
Ésta podía renunciar al ejercicio de la venganza mediante el pago de una composición, que
primero fue voluntario y después fue impuesta por la ley.
Ley del talión: el ofendido no puede causar al ofensor un daño mayor que el recibido de este
(ojo por ojo, diente por diente)

- El estado va a moderar la vindicta privada, para regularlo:


Pone un monto
Pone: 1. Plazo
2. Vindex (garante), el paterfamilia responde
Composición voluntaria: las partes se ponen de acuerdo en el castigo, van a reemplazar
penas corporales por entregar una suma de dinero a cambio
Composición legal: existe una ley por lo que no se deja que las partes fijen la indemnización
sino que están sujetas al arbitraje de un juez. Para establecer el cumplimiento y facilitarlo,
se ponen plazos de transacción de tiempo. La compensación no nace de un acuerdo sino de
una norma
Lex poetelia papiria: 326 a.c se dicta una ley para proteger al deudor:
- Nadie paga ni con su vida, ni con su libertad sino con su patrimonio
- No hay prisión por deuda
pecuniae crediae bona debitoris non corpus obnoxium esset
Nexum: se crea una dependencia de carácter físico entre acreedor y deudor, se fija que el
acreedor no puede pedir ni más ni menos de lo que cede.
Manus injecio: tomar el cuerpo “corpus onoxio”, se tomaba a la persona como forma de
pago, luego se reemplaza tomando el patrimonio del deudor.
Vindex: tercero (alguien de la familia) que vindica al deudor, es decir se responsabiliza por
la deuda.
Lex vallia: permitió que los deudores se defendieran por sí mismos, en lugar de hacerlo por
intermedio de un vindex. Se utilizara la fiducia (fe en otros), se presenta de dos formas:
ü Cum amicum contrato: ayuda de un amigo convirtiéndose en
garante, se lo llamara creditore
ü Cum creditore contrato: cualquier persona que tenga la calidad de
deudor
Bonorum venditio: si el deudor no satisface la deuda, transcurrido cierto plazo, se procede
a la venta de su patrimonio, a este procedimiento se lo tacho de infame. Augusto se dio
cuenta de que esta sesión de bienes perjudicaba al deudor, nace la lex julia.

19
Movimiento Político Estudiantil Verum

Sesión de bienes: a través de algunas leyes:


ü Lex julia: permite al deudor ceder sus bienes al rematador público (martillador)
ü Bonorum distractio: acción cuyo fin es la venta de los bienes del deudor, al detalle,
por intermedio de un curador
Lex aquilia:
Patrimonio: conjunto de derechos y deberes en cabeza de una persona
Mondum venditio: venta del patrimonio, se lo tacha de infame al que tiene que vender su
patrimonio.
Derecho crediticio: pago con mis bienes
En 400 años solo se dictaron 3 leyes:
1. Lex poetelia papilia
2. Lex vallia
3. Lex julia
La regla es cumplir, la excepción es incumplir.

1.1 Etapas de la obligación:

La obligación surge de las siguientes etapas:


a) Vengaría priva: basada en la ley del Talión, ojo por ojo diente por diente.
b) Composición voluntaria: reparación transaccional
c) Composición legal: cuando la reparación no nace solo de un acuerdo sino de una
norma

1.2 Momentos del derecho

Código de Hammurabi-1700 a.c

Se aplica la venganza privada, La víctima de un delito se tomaba la justicia por su mano,


defendida por su familia o tribu. La reacción se limitó después por la llamada ley del Talión
que autorizaba a imponer al ofensor la misma lesión o daño causado a la víctima. Ésta podía
renunciar al ejercicio de la venganza mediante el pago de una composición, que primero fue
voluntario y después fue impuesta por la ley.
Ley del talión: el ofendido no puede causar al ofensor un daño mayor que el recibido de este
(ojo por ojo, diente por diente)

Ley de las doce tablas-499 a.c


Ley de Moisés
El periodo monárquico termina y empieza la república, la ley se publica y se presume
conocida por todos (actualidad art 13 c.c)
- Tablas 1,2,3 se refiere a procedimientos de cómo actuar en tribunales, la redactaron
los pontífices (derecho procesal)
- Tablas 4,5,6,7 dedicados al derecho civil (familia, sucesiones, bienes, contratos)

20
Movimiento Político Estudiantil Verum

- Tabla 8 delitos y faltas (derecho penal)


- Tablas 9 y 10 derecho público y sagrado
- Tablas 11 y 12 aspectos del derecho privado y parte del público y mercantil.

Corpus Iuris Civile-5308 a.c


Existe la influencia de los juristas:
-Gaius: dicta un libro que se llama institutas
-Justiniano: 4 libros
1. institutas de Justiniano: dedicados para estudiar
2. codex de Justiniano: alguien que ya sepa de derecho
3. Digesto pantectax: recopilación de las opiniones de los juristas de los siglos atrás
4. novellae

Code civil des Francais-1804


Código de napoleón
Esta estructura se encontraba sostenida en dos ejes. Primero, tenía por base el tradicional
derecho franco-germano del norte, con influencias germánicas tanto de los principados
alemanes como de los Países Bajos. En segundo lugar, la tradición romanista basada en el
Corpus Iuris Civilis, aunque modificada por los comentaristas medievales, del sur de
Francia.

Código civil alemán-1900


Toma del derecho romano hasta el 1900 y el francés, lo estructuran y sacan su código.

Código civil italiano-1942

2. Definición de obligación

Obligatio est iuris vinculum quo necessitate adstringimur alicuius solvendi rei secundum
nostrae civitatis iura.

Traducción
Obligación es el vínculo jurídico que nos pone en la necesidad de realizar alguna prestación
según las leyes de nuestra nación.

3. Elementos de la obligación

Los elementos son:


Sujeto: personas (personae) es todo individuo, ciudadano de Roma que ha superado el
límite de la edad, 25 años.
Los sujetos pueden ser:

21
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a. activo: Es el titular del derecho, es decir la persona a cuyo favor se


constituye la obligación, se lo denomina acreedor o reus stipulandi.
b. pasivo: Es la persona que se obliga en relación con el acreedor, es
decir, la que debe cumplir la obligación, se lo denomina deudor o reus
promittendi.
Sujeto es la persona que tiene la capacidad para asumir una obligación.
Art. 1462 – 1463, se determina la incapacidad; la misma que puede ser
absoluta o relativa.
Vinculo: es el punto de encuentro donde la parte y el objeto se unen. En Roma llamado
AGERE, es la relación de derecho que liga al acreedor con el deudor y autoriza a aquel a:
ü Ejercitar acciones: para exigir del deudor el cumplimiento de la
prestación
ü Oponer excepciones: para retener lo que el deudor le entrego en
cumplimiento de la obligación , si éste pretendiese obtener su
restitución
Objeto: Consiste en un acto, es el contenido de la obligación; la prestación que el deudor
debe cumplir en beneficio del acreedor, conforme a lo convenido. Está compuesto por 4
acciones:
ü Dare: Transmisión de la propiedad, del uso o tenencia de una cosa, o
constitución de un derecho real sobre ella.
ü Facere: realización por parte del deudor de un acto o de un hacer no
consistente en la entrega de una cosa
ü Non dare non facere: omisión de un hecho
ü Praestare: Cuando consiste en la entrega de una cosa con la finalidad
que no se la de trasmitir la propiedad o constituir un derecho real
sobre ella, es decir, en caso de que solamente se trasfiera su uso o
tenencia. Goce y uso pacífico y temporal de la cosa.

4. Clasificación de los elementos de la obligación

Clasificación por el sujeto

Determinadas: Son aquellas en las cuales, tanto el sujeto activo como el sujeto pasivo, son
conocidos y no varían desde el nacimiento hasta la extinción de la obligación.
Determinables: Son aquellas en que el sujeto activo y el sujeto pasivo varia antes de la
extinción de la obligación.

Unitarias: Son aquellas en que existe un solo acreedor y un solo deudor desde que inicia
hasta que termina la obligación, son las mismas personas o puede haber un cambio en una
parte.
Plurales: varias personas en una o ambas partes, pueden ser entonces:
ü Pluralidad activa: aquella en que existen varios acreedores y un solo deudor

22
Movimiento Político Estudiantil Verum

ü Pluralidad pasiva: aquella en que existen varios deudores y un solo acreedor


ü Pluralidad mixta: aquella en que existen varios deudores y varios acreedores

Las obligaciones plurales se dividen en:


Mancomunadas o conjuntas: (divisibles) es la regla general. Es el derecho natural. Son
aquellas en las cuales lo acreedores no pueden exigir, ni los deudores ser obligados al pago
total de la prestación, sino exclusivamente a la parte que le corresponde. Art. 1542 c.c

Obligaciones solidarias o correales: Es la excepción a la regla general, tienen dos rasgos


fundamentales: la pluralidad de los sujetos y un objeto único. Son aquellas en cada acreedor
puede exigir y cada deudor está obligado por el total de la prestación. Estas pueden
clasificarse en:
ü Activas: pluralidad de acreedores y un deudor. Cualquiera de los
acreedores puede exigir del deudor el total de la prestación.
ü Pasivas: pluralidad de deudores y un acreedor. El acreedor puede
exigir a cualquiera de los deudores el total de la prestación.
ü Mixtas: pluralidad de deudores y pluralidad de acreedores.
Cualquiera de los acreedores puede exigir de cualquiera de los
deudores el total de la prestación. ART. 1527
Pueden presentarse inconvenientes que limiten al deudor con su
responsabilidad, estos pueden ser:

Fuentes de la obligación solidaria: son:


a) Voluntad:
- Unilateral: testamento
-Bilateral: contrato
b) La ley: la solidaridad. Si hay una persona que no pueda cumplir una
obligación otra cumplirá por él.
ü La obligación de responder por el todo, que pesa sobre los
que han cometido un delito
ü De los depositarios o comodatarios que por dolo o culpa
han perjudicado la cosa.
ü De los cotutores que han administrado mal los bienes del
pupilo.
ü De los magistrados encargados de administrar las
ciudades.

Como funciona en la obligación solidaria la restitución a cada una de las partes

Solidaridad activa: está regulado por:


a) Questo obligatio: sirve para mancomunadas y solidarias ART. 1583 la
obligación se extingue, en todo o en parte :

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1. Obligado a dar lo que me comprometí a dar


2. Solución o pago efectivo para mi obligación
3. Novación: ART. 1644 la obligación que no puedo cumplir la
damos por terminada y viene una nueva.
4. Transacción: ART. 1648 cada uno pierde algo de sus partes
5. Remisión: ART. 1688 perdonar la deuda por parte del
acreedor
6. Compensación: ART. 1671 doy algo para arreglar
inmediatamente la situación
7. confusión: ART. 1681 deberse a la misma parte
8. Perdida de la cosa que se debe
9. Nulidad: ART. 1697 existe un problema jurídico que rompe la
obligación
10. Condición resolutoria: condición que dura hasta que se
cumpla lo resuelto.
11. Prescripción: ART. 2392 – 2414 – 2398 utilizar el transcurso del
tiempo
• Ejercer acciones que nos da el derecho
• Puedo perder derecho

Con la solución o pago efectivo se finaliza la obligación.


• A quien pago?
• Por quien pago?
• Donde pago?
• Como pago? No se puede cambiar la forma de pago, salvo dos excepciones:
ü Sesión de bienes
ü Dación en pago: el deudor quiere dar otra cosa para pagar su obligación. El acreedor
no está obligado a aceptarlo.
Mora: Situación adversa que modifica las condiciones jurídicas del moroso, pudiendo ser
del deudor o del acreedor.
• Mora purga mora: el deudor no puede demandar al acreedor si esta en mora. La
mora del uno elimina la mora del otro.

Solidaridad pasiva: está regulado por:


Questio contribuctos: sirve para las solidarias y a veces para las mancomunadas,
obligaciones entre deudores y entre acreedores, puede ser:
ü Dominio: entre ellos hay porcentajes
ü Sociedad: cada uno pone un bien o una parte para obtener beneficios.
Tres maneras de solucionar o determinar obligaciones:
ü Mero endoso: sesión de créditos mediante el endoso
ü Beneficios de división y de excusión ART. 1538:

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§ División: se divide la deuda entre los deudores


solventes al tiempo del vencimiento de la obligación.
§ Excusión: si no hay quien se pueda hacer responsable
acudo al fiador
§ Sesión de acciones: el acreedor que recibe el pago cedía
sus acciones al deudor que lo realizó.

Clasificación por vínculo


Se clasifican en:
Ius Civile: Creación humana, son las sancionadas por el derecho civil, que significa del
ciudadano. Tiene características sagradas porque se refiere a las leyes de los antepasados
romanos, a cuestiones morales.
Se clasifican en:
- Ius Civile/Ius Naturale: es el derecho natural, el mismo que crea, adapta a todos los
seres humanos. Aristóteles define esto:
ü Bios: vida que concierne a nosotros
ü Zoo: vida que concierne al resto
Obligaciones Perfectamente sancionadas: Son las obligaciones del derecho civil, ya que
proveen el cumplimiento dentro de lo que ampara la ley.

Obligaciones Imperfectamente sancionadas: Son las obligaciones del derecho natural. No


han sido reconocidas por las leyes.

Efectos: No engendran acciones para ejercer coactivamente el pago, pero autorizan a retener
lo pagado (Soluti Retentio: ART. 2196 no se podrá repetir lo que se ha pagado para cumplir
una obligación puramente natural de las enumeradas en el ART. 1486) y el deudor no puede
ejercitar la condictio indebiti, para repetir lo dado en razón a ellas.

Eficacia de las obligaciones accesorias a una natural:


Las garantías:
ü Fianzas
ü Prendas
ü Hipotecas
ü Clausulas penales

Principios ART. 2241 – 1488 – 1644 - 1672:


Toda obligación natural se puede convertir en civil:
ü Por novación
ü Por solidaridad
ü Por compensación
ü Por acuerdo de las partes
ü Por ser incapaz: por ser menor de edad y por ende es representado.

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- Senado consulto Macedoniano: Es una de las excepciones que tiene a su cargo el


senado para instituir a la nación. Esta se refiere a cuando un mayor de edad adquiere
una deuda con un menor, no tiene derecho a reclamar nada, estará privado de sus
derechos a sabiendas o no de que es un menor de edad.

- Las obligaciones imperfectamente sancionadas se dividen en dos grupos:


As Initio:
ü Todas las obligaciones contraídas por el pupilo sin la aprobación del tutor.
ü todas las obligaciones contraídas por el pupilo sin la aprobación del curador.

As Origene: ART. 1486 – 1487 – 1488 art. 8:

ü Todas las obligaciones que han prescrito: las acciones que el derecho propone se
deben hacer, ya que es una obligación.
• Para adquirir el dominio de una cosa
• Protege la acción, cada acción tiene un tiempo para
poder exigir lo que compone esa acción.
ü Todas las obligaciones que no se probaron en juicio.

- Ius Civile/Ius Honorarium: hay un derecho que se pondrá al lado del Ius Civile, esta
es obra de un magistrado elegido por el pueblo que es el pretor. El pretor propone
uno o dos cambios, soluciones o problemas jurídicos asesorados por juristas (Ius
Pretoriano).

- Ius Civile/Ius Pretoriano: decisiones tomadas por el pretor.


ü Pretor Urbano: Escoge si un caso es o no de derecho. Está a diario en el medio de los
problemas de las personas dentro de la urbe.
ü Pretor Peregrino: deben resolver problemas de romanos y peregrinos, entre ellos.
Crean un derecho paralelo al Ius Civile para regular a los peregrinos.

En base a esto crean tres mecanismos:

• Ficción de derecho: es darle características a una persona o una cosa que no la tienen
y nunca podrán tenerla.
Si hay personas naturales o físicas para elaborar contratos se creara entonces una
persona jurídica (ficticia).
Persona jurídica: sirve para hacerse representar. Es una ficción, pero hay una
persona natural que la representa. Se dividen entonces en 2 grupos:
ü Natural o física.
ü Moral o jurídica
Crea ficción para viabilizar las relaciones entre romanos y peregrinos o entre peregrinos.

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Movimiento Político Estudiantil Verum

• Creación de nuevas fórmulas de derecho: para resolver problemas de una


obligación puede ser mediante:

ü Hipoteca: ART. 2309 poner debajo de. Es solo para inmuebles.


ü Derecho de prenda: no se puede mover. Seguirá en uso del deudor, no puede ser
entregada.
ü Extensión

Al hacer estas creaciones, el pretor utiliza la recepción de dos maneras:


ü Usa del derecho ajeno lo que le conviene
ü Entregan a otros

• Extensión de derecho: se cubre personas y cosas para racionalizar las situaciones


aplicables a esas personas y cosas.

- Ius Civile/Ius Gentium: derecho de gente (el resto de la humanidad). Este derecho
tiene dos evaluaciones.
ü La institución básica de la familia (gens) la familia es el eje de todo.
Gens: todos aquellos consanguíneos que inician un vínculo familiar
ü Sacerdotes faciales: a través de ellos se declaraba la guerra.
• Guerra: bellium
• Misericordia: miserere. Se debe respetar la naturaleza del otro y si hay que
castigarlo se hará con la pena más benigna posible.

Ius naturale --> de este sale --> ius civile (personae)

Surge el ius
Sirve cando
Gentium
roma
empieza a
formarse
Es el derecho de gente, cubre sus derechos
- el pretor se divide en urbano y peregrino
Urbano: conducción de aplicación de deberes y derechos de la urbe
Peregrino: está encargado de los derechos, deberes y obligaciones de todos los
individuos que se encuentran en roma o fuera de ella cuando negocian con peregrinos
o entre peregrinos.

Stricti Iuris: (de derecho escrito) impuestas por el derecho civil. Derecho estricto, sagrado y
formal, es estático. En el derecho mercantil se refiere a los documentos ejecutivos como letra
de cambio, pagare. No los puedo alterar, si los altero los anulo.

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Movimiento Político Estudiantil Verum

- La existencia de una obligación depende de la observancia de las formas impuestas


del ius civile
1. Cuando un juez va a dictar una sentencia sobre un tema de
obligaciones y contratos, tiene que ser al pie de la letra del
contrato, el juez no tiene libre albedrio, los que tienen libre
albedrio son los miembros del jurado.
2. Ninguna de las partes pueden presentar excepciones por
dolo o violencia (física, psíquica)
Dolo: intención positiva de irrogar daño art.29 c.c
3. No puede presentar compensación
4. La mora del deudor no modifica su condición

Obligaciones cambiarias: se refieren a cualquier contrato comercial que tenga


- Persigue un procedimiento llamado juicio ejecutivo.

Bonna fides: buena fe


Art 1562. Buena fe
Art 1561. Todo contrato es ley para ambas partes

Proviene de:
ü Fides
ü Fides bona
ü Bona fides (buena fe)
La Fides se traslada al derecho mediante creencia de la moral. Moral y derecho se necesitan
entre sí.

Los contratos deben ejecutarse de buena fe, hay que proceder según las cosas propias de la
obligación, las incluyo (escritas y no escrita, aunque emanan naturalmente de la obligación
(ley o costumbre).

Buena fe: es un acto excepto de caos, de vicio y fraude por medios legítimos. Conciencia.
Hay manifestación volitiva de la voluntad, de lógica. Será parte del contrato y de conciencia
en lógica jurídica, lo que voy a poner en escrito y lo que no está escrito.

Clasificación por el objeto:

Se clasifican en:

1era clasificación: por el contenido de la prestación

Dare: aquellas que sirven para abordar el tema de las obligaciones ya sea por:

28
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1. Transferencia de una propiedad: art.1564 c.c


- entregar la cosa
- conservarlo hasta la entrega art.1565 c.c

2. Constituir un derecho real

- Tengo un derecho real y lo protejo contra todos (erga omnes)


- Aquellos derechos que tenemos las personas sobre las cosas

• Estos derechos reales son:


ü HERENCIA: art.993-art.1021 sucesión de bienes
- sucesión por muerte
Esta sucesión puede ser de dos formas:
Sucesión testada: mediante testamento
Sucesión intestada: no tiene testamento

El testamento art.1037 c.c puede ser: - solemne o menos solemne (militar)


- abierto o cerrado

ü USUFRUCTO: art.778 c.c


- uso cosa ajena fungible o no fungible
- explica los contratos de mutuo y comodato
- se utiliza una cosa ajena con cargo de conservar su forma y sustancia y de restituirla
a su dueño

Se divide en:

Naturales: un árbol de manzano, posibilidad de restituirla

Civil: interés

ü USO DE HABITACION: art.825 c.c


Facultad de gozar una parte limitada de las utilidades y productos de una cosa.
ü PRENDA: art.2286 c.c
Se entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de un crédito.
ü HIPOTECA: art.2309 c.c
Es un tipo de prenda
ü SERVIDUMBRE ACTIVA: art.859 c.c
Impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio de distinto dueño.
- derecho de paso
art.860 c.c
art.862 c.c servidumbre positiva: impone al dueño del predio sirviente la obligación
de dejar de hacer.

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Movimiento Político Estudiantil Verum

Servidumbre negativa: le impone de dueño de predio sirviente la prohibición de


hacer algo que sin la servidumbre le sería lícito.
- las servidumbres pueden ser:
Servidumbre natural: art.872 c.c no interviene la mano del hombre
Servidumbre legal: art.875 c.c puede ser de uso público o de uso de particulares
Servidumbre voluntaria: art.924 c.c

Facere: la realización de un hecho ART. 1565 – 1569

Non dare, non praestare: omisión de un hecho ART. 1571

Praestare: uso y goce pacifico y temporal de una cosa.


OBLIGACIONES DE ACUERDO AL OBJETO

2da clasificación: por el sentido de la prestación

Se divide en:

Positiva:

Estas son dare, facere, praestare; aquellos verbos que son el desarrollo de una acción

Negativa:

Es la abstención (abstenerse de hacer, dar, prestar algo) es decir Non dare, non facere:

3era clasificación: por la temporalidad

Se dividen en:

Transitorias:

Aquellas que limitan la actividad del deudor de un modo pasajero, temporáneo.


Generalmente son obligaciones positivas, ya que, una vez que se cumpla con la prestación
la actividad del sujeto pasivo se ve “liberada”.

Continuas:

Son las obligaciones que imponen una limitación permanente al sujeto pasivo, deudor. Por
lo general, estas obligaciones son negativas.

4ta clasificación: por la integración

Simples:

Una sola obligación, ej. Contrato de locación

30
Movimiento Político Estudiantil Verum

Compuestas:

Más de una obligación, se refiere a las obligaciones y no a las personas, contrato de


arrendamiento

5ta clasificación: por la determinación

Determinadas:

Dar, hacer (tomar en locación), prestar, no hacer esta perfectamente determinado

Determinables:

Se dividen en:

Genéricas: generus non perit (el género nunca perece)

Cantidad: número de individuos o cosas

Alternativas: Tiene por objeto una, de varias obligaciones independientes entre sí, que se
determinan recién en el momento del pago, cuando la elección, por regla general,
corresponde al deudor. Únicamente se originan en contrato, testamento o por disposición
legal.

- refleja un principio de derecho natural porque tiene varias obligaciones

art 29 c.c tres especies de culpa(descuido, falta de atención)

- culpa del deudor: si le corresponde la elección debe cumplir la otra.


Si la elección corresponde al acreedor, el deudor debe cumplir la otra o pagar el valor de la
perdida, a elección de aquel

- culpa de acreedor: excepción, el deudor debe cumplir la otra y será indemnizado por
la pérdida experimentada.
- fuerza mayor o caso fortuito art.30 c.c: imprevisto a que no es posible resistir

Fuerza mayor: hechos propios de la naturaleza

Caso fortuito: actos de autoridad como guerras etc.

- Dolo: intención positiva de irrogar daño

Responsabilidad en caso de hacerse imposible todas las prestaciones:

- Caso fortuito: el deudor queda liberado


- Por culpa del deudor: si la elección le corresponde, debe pagar el valor de la que se
hizo imposible en último término. Si el acreedor debe hacer la elección, puede optar
por el valor de cualquiera de ellas.

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- Por culpa del acreedor: el deudor queda liberado y debe ser indemnizado.

Facultativa: excepción al principio general, el deudor tiene el deber de cumplir con la


prestación principal esta se llama in obligatione pero puede liberarse con otra prestación
llamada in facultatis solutionis. Art. 1569

- Riesgos:
ü Por caso fortuito
Si la prestación in obligatione se hace imposible por caso fortuito, el deudor queda liberado,
aunque subsista la in facúltate solutionis.

Si ambas se hacen imposibles por caso fortuito, el deudor queda liberado.


ü Por culpa del deudor
Si la prestación in obligatione se hace imposible por culpa del deudor, el solo se liberara
cumpliendo la in facultati solutionis.

Si la prestación in facultati solutionis se hace imposible por caso fortuito o por culpa del
deudor este solo queda privado de la facultad de elección.

Si ambas se hacen imposibles por culpa del deudor, este debe pagar el valor de la prestación
in obligatione.
ü Por culpa del acreedor
Si la prestación In Obligatio se hace imposible por culpa del acreedor, se libera al deudor y
se lo indemnizara por lo perdido.

Si la prestación in facultati solutioni se hace imposible por culpa del acreedor, se libera al
deudor y se lo indemnizara por lo perdido.

Si ambas se hacen imposibles por culpa del acreedor, se libera al deudor y se lo indemniza
por lo perdido.

6ta clasificación: por la importancia

Principales:

Son todas las obligaciones que pueden subsistir por si solas, no necesitan de otra obligación.
Accesorias:

Solo pueden subsistir si están anexadas a una obligación principal. la misma que debe ser
anterior y válida.

32
Movimiento Político Estudiantil Verum

- Todas las obligaciones llamadas prendas (picnus) son accesorias.

7ma clasificación: por su divisibilidad

Divisibles

Aquellas obligaciones cuyo cumplimiento de la prestación puede darse parcialmente sin


que pierda su valor. La prestación se puede fraccionar.

Indivisibles

Cuando la prestación no es susceptible de cumplimiento parcial, es decir cuando la división


ocasiona una considerable disminución del valor económico de la cosa. No se puede dividir
para las circunstancias que se requiere.
L
Convención: (genérico, engloba todo) es la manifestación de la voluntad de las partes para
modificar, extinguir, crear un derecho.

Contrato: manifestación de la voluntad de las partes en conformidad con la ley.

Pacto: simple voluntad de las partes

En consecuencia el pacto tiene una importancia especial porque es pura y simple (2 partes,
un tema).

3%
5%

92%

convencion contratos pactos

5. Fuentes de la obligación

La obligación nace de los:


a) Los contratos (contractus): Para formarse necesita de la voluntad de ambas
Gayo partes
b) Los delitos (derelictus): Necesita del dolo
a. Dolo: intención de hacer daño. Puede ser:
üInjuria > INJURIE
üHurto > FORTUM

33
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c) Los cuasicontratos (cuasi ex contractu): manifestación de la voluntad de una


Justiniano
parte.
d) Los cuasidelitos (cuasi ex derelicto): Incluye culpa y tiene la intención de
hacerlo pero sin querer
Época actual e) La ley (lex): conjunto de normas generalmente obligatorias de interés común.

Gayo: autor de las institutas. Dice que las fuentes de las obligaciones se hallan en los
contratos y los delitos.
Justiniano: dice que las fuentes son: los contratos, los delitos, los cuasicontratos y los
cuasidelitos.

Contratos: manifestación de la voluntad de las partes, actualmente estos son:


- Verbis
- Litteris
- Re
- Consensu
Delitos: manifestación de la voluntad de una persona o varias, buscan dañar a alguien o
algo, se refiere al dolo.
- Injuria
GAIUS
- Furtum

Dolo: intención positiva de irrogar daño, pasa a ser un elemento constitutivo del delito,
entonces no hay delito que no tenga dolo.
Corpus iuris civile: constitución ampliada que tiene todo lo que tiene que ver con el
derecho.
Cuasi contrato: manifestación de una parte
Cuasi delito: se infringe el daño de una cosa, no hay dolo hay delito.
Culpa, es decir falta de cuidado, crean las mismas consecuencias que un delito pero no tiene
el mismo origen que los delitos porque la culpa es un acto de falta de cuidado.
Lex: leyes que generan obligaciones, estas obligaciones surgen entre el estado y los
individuos que viven en ese estado.anos todas las acciones que se hacen necesitan de un co

En Roma solo existen delitos de orden privado y de orden publico

Orden privado:

- INJURIA: daño que se causa injustamente a alguien


- FURTUM

Orden público: son dos

- Puerdelio:
- Intento de asesinar a un paterfamilia

34
Movimiento Político Estudiantil Verum

6. Teoría general de los contratos

Tres momentos:

1er momento romano

Labeo: vivió en el siglo 2 d.c

Tiene una frase: “ultro citroque obligatio” es decir; correlación de deberes y derechos
(perfecta)

- Synallagma: perfectos e imperfectos

2do momento: escuela histórica

Se basan en las pandectas o digestos

3er momento escuela histórica francesa

Siglo 19 y 20

Hechos jurídicos:

Se dividen en:

Hechos humanos:

Se dividen en:

ü Voluntarios:

Son jurídicos (dentro del derecho) o no jurídicos (fuera del derecho)

Estos hechos jurídicos son:

- Discernimiento
- Inteligencia
- libertad

ü Involuntarios
No le interesa al derecho

ü Lícitos
Llamado negocio jurídico puede ser:
- Unilateral o bilateral
- Oneroso o gratuito

35
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- Formal (requiere de un pronunciamiento especial mandada por la ley) o no formal


(contrato como la compraventa solo requiere el pronunciamiento de las partes)
- Casual (relacionada con lo formal y bilateral) o abstracto (la mayoría de las causas)
- Intervivos o causa de muerte
- Ius civile o ius gentum

ü Ilícito
Delito. Consiste en un hecho reprobado por la ley o por las buenas costumbres, y
tienen como consecuencia la nulidad de la obligación. humano -> voluntario -> licito
-> dolo
- Los siguientes hechos o actos que se van a formular se van poner en cinco letras
esenciales:

Fenómeno = fenomenología

Fenómeno + Jurídico = hecho jurídico

Fenómeno + Jurídico + Voluntario = hecho humano voluntario

Fenómeno + Jurídico + Voluntario + lícito = hecho humano voluntario licito

Fenómeno + Jurídico + Voluntario + lícito + ilícito = hecho humano voluntario licito


intencional = contrato consensual.

Hechos de la naturaleza o naturales

Se dividen en:

- Con efecto jurídico

Fuerza mayor o causo fortuito

Art. 30 c.c

Se llama fuerza mayor o caso fortuito, el imprevisto a que no es posible resistir, como un
naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por
un funcionario público, etc.

- Sin efecto jurídico

7. Elementos de los contratos

Esenciales

Aquellos que resultan indispensables para la existencia del contrato; derogarlos, significa
destruir la convención. Se dividen en generales y particulares
- Generales: son comunes en todos los contratos:

36
Movimiento Político Estudiantil Verum

ü Consentimiento
ü Causa licita
ü Capacidad
ü Objeto lícito

No puede faltar ni una de estas características.


La excepción es:
ü En el consentimiento, los vicios del consentimiento estos son:
- Error que se dividen: de hecho y de derecho
- Dolo
- Fuerza, esta puede ser física o psíquica
ü En la causa, la excepción es la causa ilícita
ü En la capacidad, la incapacidad que puede ser por:
- Edad
- Enfermedades mentales
- Prodigalidad
- Genero
- Esclavitud
ü En el objeto, el objeto ilícito

ü Consentimiento (consensus)

Concurso de las voluntades, que está destinado para producir efectos jurídicos y para ello
el consentimiento es capaz de:

- Generar
- Crear
- Asentar

Los cuales tienen un propósito humano (necesidad), social (propósito social que por propia
voluntad ha creado un estado), jurídico (le da validez y legalidad al contrato).

- El consentimiento nace como un acto licito interno que se pone en contacto con el
acto volitivo con otra parte y se convierte en externo
- El consentimiento también es la idea consustancial a todo tipo de acto humano, en
el derecho en cada obligación a través del pacto, contrato, etc., en un grupo de
contratos el denominador común es el consentimiento es decir la manifestación de
la voluntad.
- En roma el consensus significa que los sentidos de las personas se ponen de acuerdo.
- Se manifiesta entre ausentes (oral y escrito, expreso y tácito) y presentes.

37
Movimiento Político Estudiantil Verum

ü Vicios del consentimiento


- Error

Tengo un falso conocimiento sobre algo, la ignorancia significa una falta de conocimiento

Se divide en:

• Error de derecho:
- no vicia consentimiento porque se supone que todos conocen las leyes según
el art.13 del c.c
- falsa noción
- falta de conocimiento art.1468
• Error de hecho art.1469
- se va a referir a circunstancias puntuales
- aquel que vicia algo esencial al contrato
- error in negotio art.1469
- error de hecho incorpore art.1470 (lo que puedo notar)
- error in substantia art.1470 (no corresponde a lo que quiero, lo que no puedo
notar)
- error in persona art.1471
- error pretium et quantitatem (cantidad)
Pretium: tengo que buscar el precio justo, valor de una cosa en ese momento
en ese lugr y con esas personas.
Quantitatem: cantidad de cosa que pedi o crei pedir ej: en una canasta de
guineo no sabes cuantos hay.

- Dolo: art.29 c.c


Es todo argumento para tener el consentimiento de otra parte
• los romanos han divido en dolo en:
- dolus bonus (dolo bueno) es para actos humanos como el engaño y no se
quiere causar daño
- dolus malus (dolo malo) según Labeón es: “toda malicia, engaño o
maquinación, para valerse de la ignorancia del otro, engañarle o
defraudarle”
• Cuando se presenta el dolo durante el contrato, se termina el contrato
• Cuando el dolo es presentado por otro, lo hace para favorecer a una de las partes y
el afectado se da cuenta durante el contrato tiene que terminarlo y demandar a las
dos personas.
• Cuando lleva a cabo el dolo es un tercero tiene que cumplir el contrato pero al final
de este va a demandar y trataran de tranzar.
• En la primera cuestión se llama actio doli se presenta una acción de parte de una
persona cuando el contrato ya se ejecuto.

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Movimiento Político Estudiantil Verum

• Si el contrato no se ejecuta se da el exceptio doli se da cuando la parte afectada se da


cuenta del dolo durante el contrato entonces pide el in integrum restitio que se
devuelve todo lo dado

Características del dolo art.1475


- El dolo siempre debe probarse
- Si el dolo se descubre durante el contrato, la parte afectada debe cumplir el
contrato.
- Si se descubre el dolo cuando se termina el contrato se da una indemnización
- Si el dolo es ejecutado por un tercero el ofendido tiene que reclamar a ese
tercero con una acción llamada actio doli.

ü Causa licita

Voy a buscar aquello que motiva que busque el consenso con otro para lograr un contrato
en la virtud de esto aparece la causa.

La causa es el fin que determina a las partes el celebrar una convención para dar su
consentimiento.

La causa lícita proviene del derecho y esta manifestada en una ley

Art.1461 que tenga causa licita

Art.1483 No puede haber obligación sin una causa real y licita, Se entiende por causa el
motivo que induce al acto o contrato

Art.1484 nadie puede reclamar por una causa licita

Causa licita Causa ilícita


Se refiere a la ley Sine causa (sin causa)
Lo que está en la ley tiene que estar de Carece de causa
acuerdo con el derecho
Contraria al derecho

Actos o hechos jurídicos


Las dos se
Unilaterales y bilaterales beneficia
n

- dos partes
Las
Unilaterales y bilaterales (venta, sociedad, locación)
se han puesto
de acuerdo
Synallagma
pero solo una se
obliga y se Perfecto imperfecto
beneficia

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Movimiento Político Estudiantil Verum

- la obligación de una de las partes es la causa de la otra parte


- la causa radica en la autodeterminación de la parte que la declara

Unilaterales: la causa de la obligación a una de las partes se encuentra fundamentada en la


entrega previa hecha por la otra parte.

¿Cómo funciona la causa en los contratos unilaterales, bilaterales, liberalidad?

Unilaterales: entrega que hace el acreedor de la cosa

Bilaterales: Synallagma que se divide en: perfecto e imperfecto

Liberalidad: se fundamenta en la declaratoria universal perfecta, es el acto que impulsa a


quien la declara esta puede ser la persona como: el testador, legatario, el que impone un
cargo o modo no los problemas de la causa lícita e ilícita?

Cuando se ha cumplido la obligación el deudor detecta que hay una causa ilícita puede
pedir la restitución de lo dado a su acreedor ejerciendo una acción que se llama conductio
indebiti.

También puede el deudor aun no termina el termina el contrato y se da cuenta que hay un
problema entonces se da la conditio sinae (nulidades que pueden ser absolutas o relativas)
causa para lo que se ha dado por ese contrato.

Art.1648 c.c sino hay causa es nulo

Absoluta: insubsanable ej: actos que son de impúberes o de alguien que tiene algún
problema mental.

Relativa: si se puede subsanar como los actos de los púberes

Art.1698 c.c

Art.1699 c.c nemo auditur propriam turpitudinem allegans

ü causa ilícita

causa ilícita la prohibida por ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público.

- esta causa afecta a ambas partes para el acreedor, el deudor lo que puede
hacer es pedir el conductio obturpem vel in justam causa, es para rescindir el
contrato por medio de un contrato.
- Si afecta a una parte se pide la rescisión mediante el conductio obturpem vel
in justam causa
- El derecho pretoriano dice que: el obligado sin causa o por una causa ilícita
puede oponer (presentar) contra el acreedor la exceptio doli, si el contrato ha

40
Movimiento Político Estudiantil Verum

terminado se pide una restitución y si sigue el contrato se hace que para el


contrato y se da la restitución.

ü Capacidad
Art.1462 c.c
Toda persona es legalmente capaz, excepto las que la ley declara incapaces.

ü Incapacidad
Art.1463 c.c
Son absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y los sordomudos que no pueden
darse a entender por escrito.

Sus actos no surten ni aún obligaciones naturales, y no admiten caución.

Son también incapaces los menores adultos, los que se hallan en interdicción de administrar
sus bienes, y las personas jurídicas. Pero la incapacidad de estas clases de personas no es
absoluta, y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos
determinados por las leyes.

Además de estas incapacidades hay otras particulares, que consisten en la prohibición que
la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos.

ü Objeto lícito
Art.1476 c.c
Toda declaración de voluntad debe tener por objeto una o más cosas que se trata de dar,
hacer o no hacer. El mero uso de la cosa o su tenencia puede ser objeto de la declaración.

ü Objeto ilícito
Art. 1478 c.c
Hay objeto ilícito en todo lo que contraviene al Derecho Público Ecuatoriano.
Art. 1480 c.c
Hay objeto ilícito en la enajenación:

De las cosas que no están en el comercio;

De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona; y,

De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice, o el acreedor
consienta en ello.

41
Movimiento Político Estudiantil Verum

Art. 1482 c.c


Hay asimismo objeto ilícito en las deudas contraídas en juego de azar, en la venta de libros
cuya circulación está prohibida por autoridad competente, de láminas, pinturas, estatuas,
telecomunicaciones, audiovisuales obscenos, y de impresos condenados como abusivos de
la libertad de opinión y expresión; y generalmente, en todo contrato prohibido por las leyes.

- Particulares: propias y esenciales para cada contrato en especial ej: en el de


compraventa tiene que haber un precio; en el contrato de locación merces; en
el contrato de arrendamiento se da el canon; en la mandato, la autorización
del mandante.

Accidentales
Aquellos que por voluntad de las partes pueden acompañar a un determinado contrato, se
utiliza para mejorar la eficacia jurídica de los elementos a través de:

- Condición
- Plazo (termino)
- Cargo o modo

ü Condición

Acontecimiento futuro e incierto, de cuya realización depende la existencia o resolución de


una obligación. No se pueden pactar condiciones imposibles, contrarias a las buenas
costumbres o prohibidas por la ley. Aquello que se espera y que se va a realizar en un plazo
determinado.

La condición puede ser:

- Condición suspensiva

De su realización depende la ejecución de un derecho u obligación.

Se aplica el principio ex nunc y ex tunc.

1. pendet (pendiente) conditione

Condición y plazo ambos trabajan con el tiempo pero en forma continua.

Art.1501 c.c la palabra repetir significa solicitar

Cuando la condición está pendiente, el deudor no debe cumplir nada pero si le doy puedo
reclamarle. No se les da nada antes sino al final.

2. existit (existente) conditione

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Movimiento Político Estudiantil Verum

Lo que todos queremos, tengo que cumplir con la obligación sino cumplo, me lo exigen y
me demanda.

Art.1499 c.c cuando ha llegado la condición tengo que dar lo que dije, se lo entrego a esa
persona 0 a alguien que lo represente si tiene incapacidad legal.

3. deeset (deficiente) conditione

Ausencia de existencia, no se da por varias causas

art.1502 c.c antes que se dé la condición pasa algo, perece la cosa, si es por culpa del deudor
tengo la obligación de pagarlo y dar una indemnización.

- Si la cosa existe al tiempo de cumplirse la condición, se debe en el estado en que se


encuentre sin estar obligado a dar más por ella, tiene derecho a que se le entregue la
cosa y lo indemnice o que elimine el contrato y lo indemniza
• La indemnización puede ser por:
Lucro cesante: ej. $10 -> lo que la otra persona hubiera hecho con los diez dólares
Daño emergente: ej. $100

Art.1498 c.c certeza que no se puede efectuar ej: el beneficiario muere o cuando expiro el
tiempo en el lapso de 15 años sin pretexto, la condición se entenderá fallida

- Condición resolutoria

En el iuris civiles se la entendía como stricti iuris.


La única acción que hay es de acuerdo al stricti iuris: obligación pura y simple, lo que se ha
firmado tiene que cumplir con el proceso romano este tiene dos fases:
1. Época pre monárquica hasta la republica siglo tercero
2. Después de Cristo hasta Justiniano
El stricti iuris se va a componer cuando viene los pretorianos con el ius pretorianum y se da
la bona fide se da acciones y excepciones.
- Los primeros jueces son árbitros, se los escoge por medio de las partes.
Acción: cualquiera de las partes
Excepción: aquella al que esta demandado

Contrato de compraventa Contrato de locación


Uso y goce pacifico y duradero de una Uso y goce pacifico y temporal
cosa. No habla de transferencia de dominio

43
Movimiento Político Estudiantil Verum

Mediante ninguno de estos contratos se da transferencia de la cosa


la

• Las partes convienen una condición que se ejecuta inmediatamente y se va a


terminar.
• Significa que la condición empieza, se desarrolla y llega al termino este término es
de 15 años según el art.1502 c.c

Art.1503 c.c se restituye el bien a menos que esta haya sido puesta a favor del acreedor
(condición sobre una condición)

Art.1504 c.c los elementos que se hallan en el bien son del deudor, excepto si el testador, la
ley, el donante o los contratantes hayan dispuesto lo contrario.

Art.1505 c.c los contratos bilaterales son: compraventa, locación, sociedad.

Si uno de los contratantes no cumple, se lo demanda.

Dentro de los bilaterales la parte ofendida puede pedir a su arbitrio la terminación de un


contrato o el cumplimiento del contrato con indemnización (alternativa)

Art.1506 c.c cosa mueble a plazo ej: dinero, semovientes (animales)

Art.1507 c.c la hipoteca y la servidumbre son derechos reales

Art.1508 c.c condición suspensiva y resolutoria, el derecho del acreedor que fallece en el
intervalo entre el contrato condicional y cumplimiento de la condición se transmite a los
herederos, lo mismo sucede con el deudor.

Art.1509 c.c libro tercero

Condición suspensiva Condición resolutoria


Lo que se ha condicionado quedara en Empieza y termina cuando la condición ha
suspenso hasta que llega el momento. llegado.

44
Movimiento Político Estudiantil Verum

la condicion se •potestativa (compra de venta futura) , casual (compra,


divide en: suspensiva locacion a futuro) y mixta (subcontrato)
y resolutoria, la •licita e ilicita (anula la obligacion)
siguiente
clasificacion se •posible (fisicamente posible) e imposible (anula la
combina con las dos obligacion)
antes mencionadas •positivo (dar,hacer,prestar) negativo (no hacer,no prestar)

ü Plazo

Es un hecho futuro y cierto

Dos tipos de certeza:

1) La fecha exacta ej. 4 de abril del 2013 (expreso)


2) Un momento con fecha variable ej. Viernes santo, carnaval

• Si no doy una fecha exacta o no lo puedo determinar, no se establece el plazo y se


establece la condición.
• Existe una certidumbre en el término y una incertidumbre en el plazo. Dies certus
anincertus quando (los días siempre son ciertos aun cuando en el evento en el que
sean inciertos) por ejemplo días inciertos puede ser el viernes santo, carnaval
• En el plazo todos los días son ciertos

¿Qué es el plazo? Lo vamos a llamar plazo o término. Es un hecho, acontecimiento, fecha


futura y cierta.
- La diferencia con la condición es que el plazo es cierto y la condición es incierta
- En el derecho penal se da el plazo en los demás derechos se da el término art.87 del
cód. trabajo
Término: es lo que usamos en términos de orden civil (lunes a viernes)
¿Por qué el derecho penal usa el plazo? Porque se cuentan todos los días para tratar
de no perjudicar a un individuo

45
Movimiento Político Estudiantil Verum

Clasificación

- Plazo suspensivo
Depende de la ejecución de una obligación de plazo vencido ej: títulos ejecutivos que se los
clasifica en el cód. Civil, cod.proc.civil, cod.comercio

- Plazo resolutorio
Llegado el plazo se extingue la obligación es el plazo que se fija para un contrato de
locación ej: contrato de trabajo, contrato de sociedad.

Los requisitos:

- Que sea hecho futuro y cierto

- Plazo determinado

Termino

- Plazo indeterminado

Plazo

- Plazo expreso

Se va a referir a un día determinado

- Plazo tácito

Vamos a esperar que suceda y va a suceder

Diferencias entre condición y plazo

Por la certidumbre La condición es incierta y el plazo es cierto


Por la existencia En la condición se suspende la existencia
de una obligación, en el plazo el contrato
siempre tiene vigencia solo se suspende
en el momento en que se ejecuta.

Plazo suspensivo

La ejecución del contrato, todo lo que se ha dado antes será suspensivo, se trata de
compensaciones mutuas.

- Si la cosa perece (se acaba) antes perece para el acreedor

46
Movimiento Político Estudiantil Verum

- Se puede estipular en el caso suspensivo que se puede estipular para una u otra
parte o ambos cuando no hay estipulación se presume a favor del deudor.

Plazo resolutorio

Extinción de una obligación.

Con la obligación stricti iuris no había estas consideraciones de plazo o condición, eran
una sola cuestión, esta obligación es pura y simple, con la bona fide el plazo surte efectos
plenos en el momento que llega al plazo y se la extinción de la obligación.

Bona fide: se concede a la parte en cuyo favor se estableció ese plazo este es el acreedor.
Permite al acreedor y al deudor presentar acciones llamado exceptio doli o presentar
excepciones que se llama exceptio pali.

Art.1510 c.c el juez no puede presentar plazo alguno porque no es parte de la obligación,
pero el juez puede interpretar (art.18 c.c) cuando hay oscuridad y vaguedad

Art.1511 c.c en el plazo puedo pedir algo adelantado y pido que me devuelvan.

Art.1512 c.c El pago de la obligación no puede exigirse antes de expirar el plazo, si no es:

1o.- Al deudor constituido en quiebra o que se halle en notoria insolvencia; y,

2o.- Al deudor cuyas cauciones, por hecho o culpa suya, se han extinguido o han disminuido
considerablemente de valor. Pero, en este caso, el deudor podrá reclamar el beneficio
del plazo, renovando o mejorando las cauciones.

Quiebra: cuando se aplica a una sociedad o persona jurídica

Insolvencia: es la persona natural ha perdido todo

Caución: dio prenda o hipoteca o ha destinado dinero

Art.1513 c.c El deudor puede renunciar el plazo, a menos que el testador haya dispuesto, o
las partes estipulado lo contrario, o que la anticipación del pago acarree al acreedor un
perjuicio que por medio del plazo se propuso manifiestamente evitar, o cuando quiera
hacerse el pago por consignación.

En el contrato de mutuo a interés se observará lo dispuesto en el Art. 2107.

ü Cargo o modo

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Carga impuesta al beneficiario por una liberalidad (obsequio, regalo)


Art.117 c.c si incumple, la demando revocando la liberalidad o la demando, le quito todo y
ella tiene que pagar el costo de la contratación de otra persona para que cumpla con el cargo.
Consecuencias: todo lo que se haga en testamentos o donaciones son revocables, el cargo o
modo esencialmente revocable. ¿Quién revoca? El que da liberalidad.

Art. 1490 c.c La condición es positiva o negativa.

La positiva consiste en que acontezca una cosa; la negativa, en que una cosa no acontezca.

Art. 1491c.c La condición positiva debe ser física y moralmente posible.

Es físicamente imposible la contraria a las leyes de la naturaleza física; y moralmente


imposible, la que consiste en un hecho prohibido por las leyes, o es opuesta a las buenas
costumbres o al orden público.

Se mirarán también como imposibles las que están concebidas en términos ininteligibles.

Art. 1492 c.c Si la condición es negativa de una cosa físicamente imposible, la obligación es
pura y simple. Si consiste en que el acreedor se abstenga de un hecho inmoral o prohibido,
vicia la disposición.

Art. 1493 c.c Se llama condición potestativa la que depende de la voluntad del acreedor o
del deudor; casual, la que depende de la voluntad de un tercero, o de un acaso; mixta, la
que en parte depende de la voluntad del acreedor, y en parte de la voluntad de un tercero,
o de un acaso.

Art. 1494 c.c Son nulas las obligaciones contraídas bajo una condición potestativa que
consista en la mera voluntad de la persona que se obliga.

Si la condición consiste en un hecho voluntario de cualquiera de las partes, valdrá.

Art. 1495 c.c La condición se llama suspensiva si, mientras no se cumple, suspende la
adquisición de un derecho; y resolutoria, cuando por su cumplimiento se extingue un
derecho.

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Art. 1496 c.c Si la condición suspensiva es o se hace imposible, se tendrá por fallida.

A la misma regla se sujetan las condiciones cuyo sentido y el modo de cumplirlas son
enteramente ininteligibles.

Y las condiciones inductivas a hechos ilegales o inmorales.

La condición resolutoria que es imposible por su naturaleza, o ininteligible, o inductiva a


un hecho ilegal o inmoral, se tendrá por no escrita.

Art. 1497 La regla del artículo precedente, inciso primero, se aplica aún a las disposiciones
testamentarias. Así, cuando la condición es un hecho que depende de la voluntad del
asignatario y de la voluntad de otra persona, y deja de cumplirse por algún accidente que
la hace imposible, o porque la otra persona de cuya voluntad depende no puede o no quiere
cumplirla, se tendrá por fallida, sin embargo de que el asignatario haya estado, por su parte,
dispuesto a cumplirla.

Con todo, si la persona que debe prestar la asignación se vale de medios ilícitos para que
la condición no pueda cumplirse, o para que la otra persona de cuya voluntad depende en
parte su cumplimiento, no coopere a él, se tendrá por cumplida.

8. Clasificación de los contratos

Los contratos pueden ser:


ü De derecho civil – de derecho de gentes
ü Bona fidei - stricti iuris
ü Formal – no formal
ü Tracto sucesivo – ejecución instantánea
ü Principal – accesorio
ü Gratuito – oneroso
ü Bilateral – unilateral
ü Nominados – innominados

1era clasificación: NOMINADOS en esta clasificación el elemento en común es la


manifestación de la voluntad

verbis

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Movimiento Político Estudiantil Verum

son aquellos contratos que se forman por el pronunciamiento de fórmulas solemnes, esas
fórmulas precisan la verdadera intención de las partes al obligarse.
- tienen un procedimiento que se llama Per aex et libram -> nexum ( es un momento que
establece lo que quieren las partes) -> nuncupatio ( cuando el acreedor fija el alcance de la
obligación), sólo trata lo que dice el acreedor por medio de sus cuatro formas que son:
sponsio, stipulatio, dictio dotis, ius jurandum liberti.
-no se pregunta razón
- son las primeras formas contractuales
- cómo lo van a hacer de forma abstracta queda para la humanidad.
caracteristicas:
1. formales
Dependen del pronunciamiento, si no lo hay es nulo
2. stricti iuris
El magistrado que conoce los contratos no se puede apartar de lo que las partes han
convenido
3. Unilaterales
Solo engendra obligaciones para la parte que se beneficia es decir el deudor, si es que este
se beneficia
4. De derecho civil
Al inicio solo puede ser para romanos
clasificacion
Se clasifican en:
ü Sponsio: es un contrato formal mediante cuestiones sacramentales, rituales en las
que voy a aplicar la conjugación de pondere. Exclusivo para personas (es solo para
romanos).
ü Stipulatio: es la versión de derechos de gente que se pone a consideración de
romanos y peregrinos. En vez de usar pondere utiliza el stipular (acuerdo entre un
romano y un peregrino), Estipulación (sponsio y stipulatio)

requisitos:
- una interrogación -> ¿ deseas 100 dólares?
- debe haber una respuesta concordante con la pregunta ¿quien responde? El
deudor, su respuesta tiene que ser afirmativa para que se cumpla la obligación, en
Roma la respuesta es: promitio
- debe haber una relación de continuidad inmediata entre lo que se pregunta y lo
que se responde llamado unidad de acto, no se puede romper.
- se lo hace entre presentes, no ausentes.

La importancia: va a llevar un acto humano a la abstraccion y lo van a usar para todo


tipo de contrato

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Movimiento Político Estudiantil Verum

efectos:
1. condictio certae creditae pecuniae: ese procedimiento es para resolver los
problemas que se presentan con el dinero.
2. Condictio certae rei: cualquier bien menos dinero
3. Condictio tricti caria: bienes ubicados en las circunscripciones rurales
4. Va a suprimir las otras tres y se da la actio ex-stipulatio: va a resolver todos los
problemas en un solo procedimiento

ü Dictio dolis: las caracteristicas son iguales a las anteriores lo unico que va a variar es
dictar el dote. Entrega de bienes de todo tipo que hace el padre a favor de la hija que
se casa y que se entrega al esposo. Forma el derecho dotal de las mujeres, se
especifica bajo el contrato, el mismo que es solemne. El marido no puede vender ni
hipotecar los dotes de la mujer, ni siquiera por autorización de ella porque pierde
derechos. la responsabilidad de pater familia en dar la dote es lo que le interesa al
derecho, a lo jurídico. En sí la dote no es jurídico solo la responsabilidad.
ü Ius Grandum liberti: juramento de libertad que hace el liberto de que prestara sus
servicios lícitos y personales por una remuneración. Dignifica al ser humano,
eliminando la esclavitud, sino que el patrono está obligado con el liberto a proveerle
un trabajo.
- Los eclavos en roma podian tener libertad por medio de una herencia o un dia en
especial en el que el amo se convierte en esclavo y viceversa.
- Este contrato es un antecedente de los contratos y el derecho laboral.
- Es verbal frente a los individuos autorizados

Esclavitud amo > esclavo


Libertad patrono > liberto

Litteris

Es un préstamo ficticio de dinero que se va efectuando mediante una entrega de dinero


ficticia. Ej: el codex
Se formalizan mediante lo escrito. Se va a expresar a través de los mecanismos romanos en
la cual el pater familia tiene obligaciones basadas en tener un libro llamado codex donde
escribe todo lo que hace su familia, dentro de estas hojas, hay unas que se llaman expensum(
loque tengo, haber) y debitum (lo que debo, deber). Se escribe el valor en dinero de las
transacciones que hace (cosas fungibles) usan números y pocas palabras.
- Los primeros contratos se dan con el codex, es bilateral
- este contrato son un medio de prueba escrito es fictio porque pongo la cantidad pero
no la tengo, en el codex se encuentran dos cosas:
1. Aceptum: todo lo que entra como bienes etc.
2. Spensum: todas las salidas de dinero, bienes etc.

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Movimiento Político Estudiantil Verum

Características del contrato literal:


1. Es unilateral: la parte que se beneficia es la que se obliga a restituir
2. Es derecho estricto: esta sujeto a lo que ha escrito ambas partes en su codex
3. Es de derecho civil: porque solo puede ser materia de ciudadanos romanos
4. Es objeto principal y único es sumas de dinero determinadas
5. Es abstracto: porque no tenemos interés la razón por la cual se requiere recibir el dinero

Procedimiento:
Condictio certae creditae pecuniae: porque se trata de dinero

Los datos ingresados pueden ser:


ü nomina transcriptia: transcripción de una obligación , puede ser:
• A re in personam: dos partes involucradas
Pepe (deudor) le debe $100 a Juan (acreedor)
Juan deja constancia en su aceptum que la suma debida le era entregada por lo tanto
anota que le entrega 100 en prestamo a Pepe
En el spensum anota que entrega 100 en préstamo a Pepe
• A personam in personam: tres partes involucradas. Se evita acciones jurídicas sin
sentido, se llega a un acuerdo entre las partes (compensación).
A debe 1000 a B
B debe a C
Si A le paga a C todas las obligaciones quedan extinguidas y finaliza ya que la
obligación se cumplió.

ü Qirographa: se pone por escrito. Serie de contratos se unen en uno solo, contienen
un mismo acreedor y un mismo deudor para todas las obligaciones. Se dictan con
clausulas y se entrega a un funcionario (medio idóneo de prueba el contrato escrito).
un solo contrato que tiene multiplicidad de actos.
ü Syngrapha: se hace un ejemplar para cada una de las partes, otra que se guarda el
funcionario del estado. Se redacta en tercera persona (NOS), se la presencia de cinco
testigos.

Re

Requieren para su perfeccionamiento además del consentimiento de las partes con la


entrega de la cosa, objeto del contrato. La esencia es pedirle a alguien una cosa fungible a
sabiendas de la fungibilidad de esa cosa para que esta desaparezca, devuelvo otra cosa igual
no la misma.

manifestacion de la voluntad + la entrega de la cosa

Pacto de fidusia

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Movimiento Político Estudiantil Verum

Es el origen de la division de este contrato, es el procedimiento por el cual una persona (


tradens) transmite a otra persona (accipiens) una cosa determinada obligándole a el
accipiens por un pacto de fidusia a transmitirle nueva,ente la sociedad cuando lo solicite o
al ser saldada la deuda si hubo garantía.

Dos clases:

- armictium contracta

F- cum creditore contracta

Se clasifican en:
ü Mutuum: Art. 2099 – 1454 préstamo de cosas fungibles y muebles, las cosas fungibles
son aquellas que con su primer uso se destruyen como el dinero.
ü Comodatum: préstamo de cualquier cosa mueble o inmueble para su uso o goce
pacifico y temporal, menos fungible, es gratuito.
Requisitos:
- bienes muebles menos fungibles
- bienes inmuebles (todos)
- es gratuito y unilateral (solo beneficia a una parte)
- no se contempla la figura de interés
- se usa para efectos del derecho privado, derecho publico
- debe entregarse la cosa.
- retribuir la misma cosa en el estado en que se recibió.
ü Depositum: entrega de bienes y de personas. el acreedor es quien empieza el
contrato, se entrega la cosa para que el depositario lo tenga es decir; el depósito es
= “toma y tenlo”, el comodato es = “toma, tenlo y úsalo” y si se paga es locatio.
Se divide en:
- Deposito regular: entrega de bien por parte del acreedor al depositario, cosas
muebles excepto cosas fungibles.
- Deposito irregular: entrega dinero o cosas fungibles lo que da creación a los bancos
y por ende al interés
- deposito necesario o miserable: viene de miserere (misericordia) que para los
romanos linda con la equidad, la inicia el deudor por fuerza mayor o causa fortuita.
El que usa cosas que son ajenas en un depósito necesariamente está condenado a
pagar el doble de esa cosa. Entrega de la cosa que hace alguien a efecto de haber una
causa mayor o causa fortuita para que lo guarde.
- Secuestro: se entrega la cosa al secuestre para que la guarde y la use y administre el
depositario. Contrato de mutuo por el cual los depositantes entregan una cosa
inmueble o mueble al secuestre para que la tenga, la use, rinda cuentas por el uso y
se la restituya a uno de los depositantes para que exista un orden judicial. Puede ser
cosas o personas
ü Pignus: obligacion accesoria que va a tratar como se presenta las garantias
mediante hipoteca, prenda y para asegurar deudas mias o de otros

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Consensu

Perfección máxima, el acreedor y el deudor son stimulanti promittendi. Estos contratos


quedan concluidos por el simple consentimiento prestado por las partes. Este tipo de
contrato es válido por lo que cualquiera de las partes puede demandar en el caso de que
sienta que no se ha cumplido el contrato. Son:

ü Emptio: Es el uso y goce pacifico y duradero de una cosa, hay una igualdad de
deberes y derechos, el deudor y el acreedor tienen obligaciones entre sí.

Características de este tipo de contrato:


Consensual: solo necesita el consentimiento de las partes, es decir decisión en firme.
Bilateral: beneficia a ambas partes y ambas partes tienen responsabilidades, correlación de
deberes y derechos concernientes a la relación.
Sinalagmático perfecto: hay una correlación perfecta, balance exacto. La obligación de las
partes se inicia y termina al mismo tiempo para ambas partes, deberes y derechos mutuos
son perfectamente iguales.
Oneroso: existe precio.
ü Locatio: uso y goce pacifico y temporal de una cosa. Hay un canon precium merces.
Son:
- Re
- Operis
- Operarum
ü Societas: Art. 1957 Es cuando 2 o más personas ponen en común dinero, trabajo o
industria para obtener beneficios en común, es decir el uso y goce pacifico y
duradero de beneficios. Cada una de esas personas es acreedor de los otros socios y
al mismo tiempo es deudor de esos mismos socios (multiplicidad de obligaciones).
Se hace referencia en el libro 4to del código civil (persona ficticia o persona jurídica).
Da inicio al derecho solidario:

Sociedades de personas: se le da atención a la calidad de la persona, mientras subsiste sigue


vigente el contrato, una vez que muere se extingue porque se basa en el intuite personae
que es la calidad de la persona. Puede ser:
• Comandita: responde por sus bienes a todo lo que la sociedad haga. Sila dice en la
Lex Cornelia, que en la vectigalium todos los socios responden por todos los bienes
de él y de la gens.
• Colectiva
Sociedades de capital: los socios solo responden por el monto de la acción.
• Anónima
Sociedades mixtas: tiene parte de la sociedad de personas y de la de capital. Es una sociedad
de personas donde la existencia de ellas depende de la existencia de la sociedad, son de
derecho público y de derecho privado.

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• Limitada
Tienen dos condiciones especiales:
• Intuite persone: Me asocio con una persona que conozco para obtener beneficios en
común, la persona indicada o idónea.
• Affectio societatis: cada uno de los socios debe tener una creencia especial para
hacerse socios. El mismo ideal y las mismas metas.

ü Mandatus: gestión de negocios ajenos pero bajo la forma de un contrato, aquí


interviene el intuite persone. Es un contrato de una complicación natural que surge
cuando se necesita que alguien haga algo por otro, amparado en una obligación.
También se lo conoce como poder, mandatario o apoderado. En roma tienen un
origen divino por lo que no admiten remuneración. Este poder puede ser:
• Especial: cumplen una función especifica
• General: cumplen una función general.

Características de madatus:
• Deber ser un mandatus sobre algo licito
• Existe un cuasi excontratum = gestión oficiosa de negocios ajenos.
• El sinalagma no se inicia al mismo tiempo es a tiempos distintos.
Contratos Diferencias Denominador común
nominados
VERBIS Es sacramental, MANIFESTACIÓN
ritual, formal
LITTERIS Hay formalidad y DE LA VOLUNTAD
se lo hará por
medio de la
escritura, números,
y/o nombres, y/o
circunstancias
RE La formalidad de DE LAS 2 PARTES
deja de lado y solo
ahora se usa la
entrega de la cosa +
la voluntad de las
partes
CONSENSU Solo tiene un ES DECIR EL
elemento y es la CONSENTIMIENTO
voluntad de las
partes

2da clasificación: INOMINADOS

Se espera el cumplimiento de las obligaciones de una de las partes. Tienen una estructura
imperfecta. La diferencia esencial con el contrato nominado es la prestación.

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Movimiento Político Estudiantil Verum

Estos contratos pueden ser:


ü Do ut des: (permuta) doy una cosa para que me des otra. Art. 1837 también
se conoce como cambio, trueque. Este tipo de contrato es de derecho natural
para que funcione una parte debe dar para poder exigir.
ü Do ut facio: doy una cosa para que hagas otra. Los romanos lo llamaban
estimatio (contrato a comisión) debe cumplir con su obligación primero para
poder exigir que le cumplan.
ü Facia ut des: hago una cosa para que me des otra. Se asemejan a un contrato
de locación de servicio o a un contrato de trabajo.
ü Facio ut facio: hago una cosa para que hagas otra. Aparecen también los
cuasi contrato.
o Cuasi contratos: se hace algo que se debería hacer mediante un
contrato. Se distingue porque no tiene manifestación de la voluntad,
solamente hay manifestación unilateral. Se une con la manifestación
unilateral de otra persona.
o Cuasi delitos: Situaciones que parecen delitos pero no hay dolo.

Características de los innominados:


- Manifestación de la voluntad
- Derecho natural
- Una parte debe cumplir para exigir

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HISTORIA DEL DERECHO


El Derecho Político es la apreciación teórico-doctrinaria de preceptos jurídicos
vinculados con valores morales, que deben ordenar la actividad política y el estudio
de cómo esa regulación tiene vigencia en la realidad.

Derecho Político: norma + moral-> ordena actividad política

El derecho político es una rama del derecho público que se encarga de regular la
estructura, organización, funcionamiento y cumplimiento de los fines del Estado y
de cualesquiera sociedades políticas.

También, dicho de una forma más sencilla, el derecho político es el conjunto de


normas jurídicas que regulan la vida política de un pueblo.

Estas normas que regulan la vida política de un pueblo, al decir del Profesor
Manuel Jiménez de la Universidad de Barcelona, responden principalmente a tres
preguntas:

- Quién manda
- Cómo manda
- Para qué manda
A su vez, las respuestas a estas preguntas las encontramos parcialmente en el
Derecho Político. Y decimos parcialmente porque las respuestas no residen
únicamente en las normas jurídicas sino también se palpan en los factores reales
de poder que, existen en la vida pública de una comunidad.

Es decir, para encontrar la “verdad política” no debemos enfocarnos únicamente


en las normas jurídicas que regulan la vida política de un pueblo, esto es, el deber
ser, sino que también hay que mirar la realidad, lo que es.

¿Y por qué debemos mirar algunas veces lo que es y no solo lo que debe ser (las
normas)?

Esto porque muchas veces la verdad está sujeta más a lo que es que a lo que
debería de ser. En ocasiones, la verdad se apega más a la realidad que a la norma.
Por ejemplo: si la norma dice que equis país es un Estado democrático y de Justicia.
Pero en la cotidianeidad de los días y desde hace algún tiempo en ese Estado
“equis”, por poner un caso, desaparecen ciudadanos, sin que las familias conozcan
su paradero, podría inferirse, prima facie, que ese no es precisamente un Estado
de Derecho.

Por lo tanto, la verdadera configuración política de un pueblo no es la que aparece


en los textos de las normas, pues hay también una serie de factores impuestos por
la realidad. Y estos factores pueden estar al margen o incluso en contra de las
reglas que componen el ordenamiento jurídico.

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¿CÓMO SE ORIGINA EL ESTADO?

Estado.- la horda, el clan, la tribu y la confederación de tribus, y cualquier otra


forma anterior de organización social fueron “pre políticas”. En ellas la fuerza y la
arbitrariedad pusieron orden en la sociedad, con ayuda de invocaciones
supersticiosas a la divinidad. No existió en ellas el grado superior de organización
de la autoridad pública llamada “institucionalización del poder” y que es atributo
propio y diferencial del Estado. Varios pensadores tienen una idea más amplia del
Estado:

- Estado comprende la variedad de formas de asociación humana pre políticas


y políticas que se fueron con el tiempo. Asignan a la palabra “Estado” la
significación de sociedad política.
- Solo excluyen de la comprensión del concepto a las comunidades primitivas
nómadas ya que ellas carecieron de un elemento esencial al concepto de
Estado, la relación permanente entre comunidad humana y territorio.
Por supuesto que el Estado no es una institución inmóvil o inmutable. Está en
permanente transformación dado que es producto de la sociedad cuando ha llegado
a un grado de desarrollo determinado. El nacimiento del Estado, como tal, está
ligado a un periodo histórico: el Renacimiento, del que no puede desvincularse.

Fue allí cuando, como resultado del proceso de unificación de los entes políticos
europeos bajo el absolutismo monárquico, apareció el Estado como unidad socio-
política.

Desde ese momento, la palabra “Estado” designó una cosa enteramente nueva: la
unidad de poder organizada sobre un territorio determinado, con un orden jurídico
unitario, una competente jerarquía de funcionarios públicos, un ejército
permanente, un sistema impositivo bien reglado y un régimen político en que los
medios reales de Gobierno (el de los señores feudales) se transfirieron a favor de
los monarcas absolutos, primero y de los gobiernos representativos más tarde, a
partir del triunfo de las ideas democráticas de la Revolución Francesa.

Hay una corriente que considera que el Estado no emergió ni en Roma ni en Grecia,
ni en la Edad Media, sino cuando aparece el concepto de soberanía y de otros
elementos que recién aparecieron en el Renacimiento.

¿QUÉ ES EL ESTADO?

Podríamos definirlo como una sociedad política totalizadora; o, al decir de John


Rawls, una sociedad completa y cerrada. Porque el ser humano encuentra en ella
cabida para todos los propósitos importantes de su vida, físico, espirituales y
morales y de que además no puede retirarse de ella como pudiera hacerlo de
cualquier otra asociación. El hombre no puede retirarse de un Estado o salir de él
sino para insertarse en otro Estado bajo cuyo ordenamiento legal queda obligado.

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Esta es una de las diferencias entre Estado y asociaciones, donde el hombre puede
pertenecer o dejar de pertenecer, mientras que la pertenencia al Estado está
determinada por el nacimiento y su salida por la muerte que son hechos que no
dependen de la voluntad individual de alguien. A excepción de la naturalización,
esto es, el cambio voluntario de una nacionalidad por otra pero ni aun en este caso,
la persona queda al margen del Estado y está sometida a sus leyes y autoridades
estatales. Una persona puede decidir no pertenecer a determinada asociación pero
no puede decidir no pertenecer a un Estado ni dejar de cumplir las leyes de aquel
en cuyo territorio se encuentra.

¿SOBRE QUÉ MARCO ACTÚA EL ESTADO?

v Un Estado, actúa en el marco de su Constitución.


v La mayoría de los ordenamientos jurídicos de un Estado se encuentra
encabezado, dirigido por una Constitución, por un “Libro” cuyo contenido
dirige el devenir jurídico de una nación.

ELEMENTOS DEL ESTADO

Cuatro son los elementos constitutivos del Estado:

- Pueblo, que es su elemento humano


- Territorio, que es su entorno físico
- El poder político, que es la facultad de mando sobre la sociedad
- La soberanía, que es su capacidad de auto obligarse y auto determinarse sin
sufrir interferencias
Para que exista Estado deben concurrir estos cuatro elementos. Si uno solo de ellos
falta, no hay Estado.

TIPOS DE ESTADO

Ø Estado Liberal o Estado de Derecho.

ª Se dio en la Revolución Americana

En 1774 se da el I Congreso de Filadelfia con representantes de todas las colonias


que aprueban el boicot al comercio británico.

En 1775 se da el II Congreso que aprueba la formación de un ejército continental.

En 1776 se da el III Congreso que estableció que las colonias deberían de formar
un Estado independiente.

El 4 de julio de 1776 se aprueba la Declaración de Independencia que reconoce el


derecho a la vida, a la libertad, a la igualdad, a la felicidad.

ª Revolución Americana de 1776

Declaración de Independencia de los EE.UU. menciona:

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Movimiento Político Estudiantil Verum

“Cuando en el curso de los acontecimientos humanos se hace necesario que un


pueblo disuelva los vínculos políticos que lo han ligado a otro y tome entre
las naciones de la Tierra el puesto separado e igual al que las leyes de la
naturaleza y del Dios de esa naturaleza le dan derecho, un justo respeto al juicio de
la humanidad exige que declare las causas que lo impulsan a la separación”.

Además, vemos reconocidos los derechos a la libertad, la igualdad, el derecho a la


vida y el derecho a la felicidad:

“Sostenemos como evidentes por sí mismas dichas verdades: que todos los
hombres son creados iguales; que son dotados por su Creador de ciertos derechos
inalienables; que entre estos están la vida, la libertad y la búsqueda de la
felicidad; que para garantizar estos derechos se instituyen entre los
hombres los gobiernos, que derivan sus poderes legítimos del consentimiento
de los gobernados; que cuando quiera que una forma de gobierno se vuelva
destructora de estos principios, el pueblo tiene derecho a reformarla o abolirla, e
instituir un nuevo gobierno que base sus cimientos en dichos principios, y que
organice sus poderes en forma tal que a ellos les parezca más probable que genere
su seguridad y felicidad.

La prudencia, claro está, aconsejará que los gobiernos establecidos hace mucho
tiempo no se cambien por motivos leves y transitorios; y, de acuerdo con esto, toda
la experiencia ha demostrado que la humanidad está más dispuesta a sufrir,
mientras los males sean tolerables, que a hacerse justicia mediante la abolición de
las formas a las que está acostumbrada. Pero cuando una larga serie de abusos
y usurpaciones, que persigue invariablemente el mismo objetivo, evidencia el
designio de someterlos bajo un despotismo absoluto, es el derecho de ellos, es el
deber de ellos, derrocar ese gobierno y proveer nuevas salvaguardas para su
futura seguridad”.

Los principios sobre los que se inspiró esta Revolución fueron los de libertad,
igualdad y fraternidad. Los vemos reconocidos en la Declaración de los Derechos
del Hombre y del Ciudadano.

Así su artículo 2 dispuso que:

“La meta de toda sociedad política es la conservación de los derechos naturales e


imprescriptibles del hombre. Estos derechos, son la libertad, la propiedad, la
seguridad y la resistencia a la opresión”.

ª Revolución Francesa de 1789

Los principios sobre los que se inspiró esta Revolución fueron los de libertad,
igualdad y fraternidad. Los vemos reconocidos en la Declaración de los Derechos
del Hombre y del Ciudadano.

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Así su artículo 2 dispuso que:

“La meta de toda sociedad política es la conservación de los derechos naturales e


imprescriptibles del hombre. Estos derechos, son la libertad, la propiedad, la
seguridad y la resistencia a la opresión”.

Por Libertad, la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano
decía lo siguiente, Art. 4:

“La libertad consiste en hacer todo lo que no dañe a otro; así el ejercicio de los
derechos naturales de cada hombre no tiene otro límite que el que garantiza a los
demás miembros de la sociedad el disfrute de esos mismos derechos. Estos límites
solo pueden estar establecidos por la ley”.

Esa ley nace de la voluntad general. Y, a su vez, esa voluntad general, no carece de
límites. El Art. 5 decía:

“La ley solo puede prohibir las acciones dañosas para la sociedad. Lo que la
ley no prohíba no puede ser impedido y nadie puede obligar a hacer lo que esta
no ordena”.

ª Revolución Liberal ecuatoriana

En 1895 estalla la guerra civil en Ecuador y nombra a Eloy Alfaro como Jefe Supremo
de la República.

En 1896 se estableció la primera Asamblea Constituyente Liberal que expide la


Constitución de 1897

Esta Constitución estableció libertades civiles fundamentales como:

• La derogación de la pena de muerte

• Implementó el laicismo. Artículo El Universo sobre laicidad.

• La libertad de culto

• Reconocimiento de alguno de los derechos de la mujer. Ejemplo de esto lo


vemos en el Decreto de 1896: “Conscientes de la dolorosa condición de la
mujer ecuatoriana, relegada a oficios domésticos, limitadísima esfera de su
actividad intelectual y más estrecho aún el circulo donde pudiera ganarse su
sustento”.

• La posibilidad de que todo habitante de Ecuador sea ciudadano

• Se dio la separación Iglesia- Estado

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• Se creó el Registro Civil

• Se reconoció el matrimonio civil y el divorcio

• La educación primaria se instauró como gratuita, laica y obligatoria

• Se creó el Ferrocarril Guayaquil- Quito

• Los liberales ecuatorianos promovían:

• Avance capitalista

• Se consolidaron derechos individuales en las Constituciones de 1897 y


1906. Libertad de opinión, libertad de conciencia, se incorporó a las mujeres
en el trabajo público

La Revolución Liberal termina en 1912 con la muerte de Alfaro.

CARACTERÍSTICAS

• Para garantizar los derechos se somete a la Constitución y a la ley;

• Posee una Constitución que organiza el poder y la libertad;

• Se da la separación de funciones en Ejecutiva, Legislativa y Judicial;

• Protege al ciudadano de los abusos del poder. Buscaba proteger las


libertades individuales;

• Enfoca su actividad en servicio exclusivo del individuo;

• Reconoce la democracia representativa a través del sufragio;

• Separación esferas pública y privada;

• Individuo tiene derecho a escoger su proyecto de vida, dirigirse sobre sus


propias convicciones;

• Pretende ser un Estado mínimo que garantiza ejercicio de la libertad


individual;

• Se reconoce el principio de legalidad. La administración se ajusta a la ley;

• Estado de economía excesivamente individualista. Libre competencia.


Garantiza intereses a los más fuertes;

• Pregona pensamiento “dejar hacer, dejar pasar”;

• Defiende libertad de mercado, de empleo y de producción;

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Movimiento Político Estudiantil Verum

• Papel del Estado era el de establecer marco adecuado de seguridad para que
en él se desarrollen libremente el ejercicio de los derechos de libertad y
propiedad;

• Estado aseguraba orden y tranquilidad mientras dejaba que se desarrollen


libremente las actividades en sociedad.

Ø ESTADO DE BIENESTAR

Aparece como propuesta de Roosevelt del “New Deal” (conjunto de medidas


económicas implementadas por F. Roosevelt para salir de la Gran Depresión.
1933- 1937. Fuerte intervencionismo estatal);

Tiene su origen en el año 1946, como consecuencia de la Gran Depresión;

Busca garantizar los postulados del libre mercado: propiedad privada y libertad.
Hasta aquí todo igual con el Estado Liberal;

Debido a la crisis, la población empieza a requerir intervención estatal: educación,


salud, trabajo;

Estado de Bienestar garantiza condiciones mínimas para la vida de las personas.


Se subsanan las necesidades colectivas.

Diferencia más importante entre el estado liberal Clásico y el Estado de Bienestar


es la intervención económica;

Economía pasa a ser un asunto público no una “esfera intocable” exclusivamente


particular.

Ø ESTADO SOCIAL DE DERECHO

Luego de finalizada la II Guerra Mundial, surge el Estado Social de Derecho;

Entre 1945 y 1973 no tenía mayores diferencias con el Estado de Bienestar;

Estado Liberal no tiene dimensión social;

En la protección a la libertad fueron quedando rezagados los más débiles;

Aparece de a poco la idea del Estado Social. 1917- 1919;

La idea del Estado Social la introdujo: Lorenz Von Stein. Abogaba por la reforma
tendiente a mejorar la calidad de vida de las clases bajas.

Creía que la humanidad contaba con un espíritu común.

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Movimiento Político Estudiantil Verum

El Estado tiene que garantizar libertad del individuo sí, pero no solamente contra
las amenazas de otros individuos o del ente público, sino también contra las
arbitrariedades del desarrollo socio – económico.

Intenta compensar desigualdades a través del reparto de riquezas por medio: cobro
impuesto y gasto público.

Se da intervención del mercado y planificación de la economía.


Palabra “social” antes de la palabra “derecho” porque existe respaldo a la
intervención estatal como contrapeso al poder económico.

Calificativo de social defiende la intervención del Estado en la sociedad y que presta


ahora servicios sociales.
El Estado Social de Derecho es la segunda versión del Estado de Derecho

Los rasgos fundamentales son:


1. La libertad e igualdad son considerados como derechos fundamentales,
pero a veces estos principios pueden entrar en contradicción con otros;
2. Estado intervencionista. El Estado interviene pero no controla:
3. Reconocimiento de derechos sociales;
4. Estado debe proporcionar a una mayoría (a todos) un estado de bienestar
posible al individuo, en aquellas cosas que la persona no pueda darse a sí
mismo;
5. Respeta los principios democráticos;
6. Busca implementar la justicia social.
Ø ESTADO CONSTITUCIONAL
Nace luego de la II Guerra Mundial;
Estado donde rige la Constitución y todas las demás normas se rigen a esta;
La Constitución es la norma suprema;
La Constitución determina: el contenido de la ley, el acceso y ejercicio de la
autoridad y la estructura del poder;

La Constitución es: material, orgánica y procedimental.


Aplicación directa e inmediata, es norma vinculante;
La Constitución es norma vinculante que requiere de una autoridad competente
para sancionar su incumplimiento. Esta autoridad es la Corte Constitucional
En el constitucionalismo se conjuga estado como estructura, derechos como fin y
democracia como medio.

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Los derechos de las personas son, limites del poder y vínculos.

El poder se transfiere del parlamento a los jueces que tienen competencia


constitucional.
Ø ESTADO TOTALITARIO
El Estado Fascista 1918-1939

Fue creado por Mussolini


Se proclamó como el sistema sustituto de la organización política liberal.
Se trataba de absolutizar política y moralmente al Estado. Lo refleja la frase por
Mussolini expresada “todo en el Estado, nada contra el Estado, nada fuera del
Estado”.
El Estado es un absoluto.
Consideraban que no se podía limitar al Estado a simple función del orden y tutela.
Porque es forma y norma interior, es disciplina de toda la personalidad.
La libertad está radicalmente condicionada por los intereses de la organización
estatal.
Creían que el Estado debe “enderezar la voluntad individual hacia el bien” y exigir
que las actividades de las personas vayan conforme a los modelos ideales que
propone el Estado.
Mientras la voluntad de los particulares coincida con la del Estado, éstos estarán
protegidos, de lo contrario: los aplastará.
Estado Racista del Nacional- Socialismo

Se absolutiza la raza
Se hace de la raza un valor supremo
“Se puede clasificar la humanidad en tres especies; los que han creado la cultura,
los que la han conservado y los que la destruyeron. Solo el ario se le puede citar como
representante de la primera especie”.
“Si se suprime al ario, una profunda obscuridad descendería sobre la tierra. En
algunos siglos la cultura humana desaparecerá y el mundo devendría en desierto”.

El fin del Estado no era el logro del Bien Común de la población, sino conservar la
pureza de la raza aria y enaltecer sus cualidades.
La raza aria estaba destinada a dominar el mundo e imponerle un imperio.
Era un estado centralizado, autoritario y totalitario.

El Fuhrer es el conductor y Jefe Supremo del Reich.


Utiliza al Estado como herramienta de su poder.

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La Ley era un acto del Fuhrer. Las leyes perdieron su carácter general y su
irretroactividad. Como resultado de esa pérdida desapareció la seguridad jurídica.
Juicio de Núremberg.

POSICIONES DEL ESTADO

El concepto corriente de Estado encierra dos posiciones distintas y a la vez


compatibles:

1. El Estado es una estructura o agrupación social


M´Kechnie lo definió como “una sociedad independiente organizada”.

2. El Estado es una fuerza o función


Bajo este punto de vista el Estado es un instrumento de fuerza o poder, que ejerce
un hombre o un grupo de hombres para regir o dominar una sociedad política.

M´Kechnie:

“El Estado se emplea comúnmente con dos significados: de una parte se


toma indistintamente con el término nación de otra, se usa con frecuencia
como sinónimo de gobierno”.

El Estado domina al hombre sobre la tierra, estos hombres están dominados por
voluntad de un grupo de hombres. El Estado es una organización progresiva de la
soberanía del hombre.

PUEBLO

Es el elemento humano del Estado.

El pueblo se forma a lo largo del tiempo y de la convivencia social.

Este grupo humano, a través de su adaptación histórica, forja una correlación entre
sus miembros, crea una cultura, afina sus costumbres, unifica el lenguaje, elabora
una religión, comparte el territorio, etc.

Adolfo Posada afirma que:

“El pueblo es la existencia colectiva, que no surge de improviso; nace


naturalmente, y se forma por una especie de desenvolvimiento psicológico”.

El pueblo es una unidad social dotada de espíritu e ideales comunes y a la cual se


atribuyen derechos y deberes políticos en la vida comunitaria.

El pueblo es una unidad social en la que no solo actúa la proximidad física entre
los individuos sino su unificación espiritual y la conciencia de su comunidad de
intereses.

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Lo que convierte a una masa humana amorfa en un pueblo es la unificación moral,


la intercomunicación personal y la cooperación de los individuos en función de las
metas que les son comunes.

El pueblo es un “todo” y no una mera suma de elementos. Los miembros de ese


“todo” están enlazados entre sí de modo que no tienen una absoluta independencia.

Existe entre ellos una compenetración y una solidaridad que convierte al pueblo
en un sistema estructurado de convivencia.

El pueblo no es una simple agregación de individuos ni la mera yuxtaposición de


elementos no integrados en unidad de vida, sino un grupo humano consciente de
su destino histórico y vinculado por lazos espirituales.

El pueblo es al mismo tiempo una formación natural y una formación cultural. Tiene
una parte corpórea, que se mantiene mediante la reproducción biológica y una
parte espiritual que se expresa no solo en las grandes creaciones culturales,
científicas y artísticas, en las que se revela el genio de una colectividad, sino
también en la conducta diaria e inintencionada de la masa social que pone de
manifiesto sus excelencias y defectos.

La palabra pueblo designa al conjunto de todos los seres humanos que viven en
comunidad como resultado de un largo proceso de acondicionamiento espacio-
temporal. Se refiere a la sociedad en su conjunto y no a una clase social o a otra,
ni siquiera a la más numerosa. En la tradición hispanoamericana, sin embargo, se
designa con esta palabra al conjunto de la gente más pobre de un país, mientras
que en la tradición anglosajona el pueblo es el conjunto de ciudadanos.

Éste es un concepto eminentemente político, necesariamente referido al Estado. El


pueblo es el sujeto de la vida política estatal. Constituye una unidad de acontecer
a la que pueden imputarse hechos históricos.

La población, es la sociedad humana establecida en el territorio del Estado. Está


sujeta jurídicamente a la acción y poder del Estado. Esta agrupación humana está
asociada. Es decir, que todos los individuos que habitan el territorio estatal
integran, en su totalidad, su población y, por tanto, constituyen “el elemento
personal” del Estado.

La población es un conjunto humano muy abarcador, es el conjunto de hombres y


mujeres, cada uno de cuyos integrantes es titular de derechos y obligaciones
civiles. En cambio el pueblo es un conjunto humano menos abarcador, es el
conjunto de ciudadanos, cada uno de cuyos integrantes es titular no solo de
derechos y obligaciones políticas.

El pueblo se refiere a una comunidad humana más estable, de dilatada formación


histórica y poseedora del mismo idioma, costumbres, cultura y semejante vida
económica, cuyos miembros poseen igualdad de derechos.

El pueblo es solo una parte de la población y designa al conjunto de seres humanos


que tienen un determinado status jurídico.

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Movimiento Político Estudiantil Verum

La nación es la comunidad de seres humanos que, superando los niveles


conceptuales de “tribu” y de “raza” biológica, presentan un carácter estable con
larga formación histórica, un mismo idioma, costumbres, tradiciones, cultura,
aspiraciones y en consecuencia, poseen frente a su propio destino una conciencia
común. Nación es el mismo concepto de pueblo, reforzando el carácter
especialísimo de su desarrollo histórico y agregando: en un territorio determinado.
En síntesis es un pueblo de larga historia que se desarrolla en un territorio
determinado.

LA SOBERANÍA

La dividimos en interna y externa.

• Soberanía interna.- es el poder que se ejerce dentro del territorio del Estado.
• Soberanía externa.- el poder que ejerce un Estado frente a los demás. La
igualdad jurídica en la comunidad internacional.

La soberanía es el poder. El poder que tiene un Estado de autoobligarse y auto


determinarse. Tomar decisiones jurídico políticas sin interferencia de otras
naciones.

La soberanía, como lo definió por primera vez Jean Bodin, es

“el poder absoluto y perpetuo de una República”.

Y soberano, es quien tiene el poder de decisión.

La Soberanía pertenece a la Nación y ésta no es divisible entre los individuos que


conforman la Nación.

¶ Necesidad de representantes.

¶ Participan en la elección de representantes solo: 1) Los que poseían bienes


2) Los que tenían capacidad intelectual para discernir problemas de la
Nación.

¶ El mandato otorgado a los elegidos es de carácter representativo

¶ La soberanía de la Nación, queda ubicada en el Parlamento.

LA SOBERANÍA DEL PUEBLO

Ø Soberanía popular.

Ø Distinta a la soberanía Nacional.

Ø Pertenece a todos y cada uno de los ciudadanos.

Ø Exige democracia directa más que la democracia representativa.

69
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Ø Como Fuente de todo poder y autoridad.

Ø Éste principio ha quedado asociado con la extensión del sufragio.

Ø El sufragio se hace inevitable universal.

Ø En términos generales ha persistido la idea de que los elegidos representan


a todo el pueblo y de que su mandato es representativo, no imperativo.

Ø El Parlamento es el que personifica a la Nación.

Ø Totalmente incompatible con el principio de la soberanía nacional.

PODER POLÍTICO

El poder puede definirse, en un sentido amplio, como la capacidad de influir en el


comportamiento ajeno. Esa capacidad de influir en los demás existe en todos los
ámbitos sociales, pues en toda colectividad, sea un pueblo, una asociación, la
familia o un grupo de amigos, existe algún miembro que ostenta una posición de
fuerza. Un ejemplo práctico de esto, es la relación padre- hijos; novio- novia;
empleador- empleado, etc.

En un sentido más estricto, se puede definir el poder como aquella capacidad de


modificar la conducta ajena que puede recurrir, si ello es necesario, a la coacción.
Aquí, nos encontramos en un determinado contexto y dentro de ciertos límites,
puede ordenar e imponer cómo deben comportarse otros miembros del grupo.

Como hemos dicho, en todas las colectividades sociales encontramos fenómenos


tanto de simple influencia como de poder en sentido estricto. Y en todas ellas
existen reglas, más o menos elaboradas, que regulan el ejercicio de ese poder en
los que predominan los sentimientos, afectos, lealtades, etc., no por ello están
ausentes los fenómenos de poder, de los padres sobre los hijos, de los cabecillas de
un grupo de amigos, etc. Igualmente, en los grupos secundarios, que son aquellos
de tamaños intermedios y constituidos por un conjunto de personas que persiguen
algún interés común –asociaciones, partidos políticos, etc.- existen cargos con
distintas responsabilidades que tienen poder dentro de tales organizaciones.

En el Derecho Político nos interesa el poder que se manifiesta en la sociedad y cómo


este afecta a todos los habitantes y a todo el territorio en el que vive la colectividad.
Ese poder lo denominamos poder político, el cual se corresponde con la organización
del Estado.

Características

a) Características del poder político

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Movimiento Político Estudiantil Verum

Es un poder referido a la totalidad de la sociedad.

- Afectan a todos

Las decisiones adoptadas por quien ostenta el poder político, afectan, a todos los
integrantes de la sociedad. Por ejemplo: la aplicación de las salvaguardias. Con
esto nos damos cuenta que es una medida que nos afecta a todos nosotros en
nuestro papel de consumidores.

- Obligatorio cumplimiento

Los miembros de la sociedad que están sujetos al poder político no tienen


posibilidad de evadirse del alcance de este poder político. Este es un poder que
tiende a extender su ámbito de influencia a todas las esferas sociales y que solo
mediante una actitud deliberada de autolimitación, no interviene en determinados
niveles de relaciones sociales.

- Amplios recursos
El poder político dispone de un amplio elenco de recursos para hacerse obedecer,
desde incentivos honoríficos, económicos o de cualquier otra naturaleza, hasta los
coactivos de muy diversas especies.

Y es el único poder existente en la sociedad que dispone de la posibilidad legítima,


aceptada por los integrantes de la misma, de emplear la fuerza; incluyendo en
muchos Estados, la posibilidad de quitar la vida a sus miembros en supuestos
especialmente graves.

- Es el poder superior
El poder político es superior a cualquier otro poder social y puede imponerse a
todos ellos. Esto quiere decir que todos los demás poderes están admitidos o, al
menos tolerados, por el poder político.

El poder político siempre combate a cualquier poder que no acepte las reglas de la
sociedad establecida, como los grupos terroristas o delictivos.

El Derecho Político estudia el fundamento del poder político y las normas que
regulan su ejercicio en todas sus manifestaciones.

¿CÓMO LIMITA EL DERECHO AL PODER?

La existencia del poder político en las sociedades humanas es inevitable, puesto


que siempre habrá colectivos que afrontar y decisiones que tomar ante los mismos
y que afectan a todos.

71
Movimiento Político Estudiantil Verum

Esto conlleva:

1.- A la necesidad de arbitrar procedimientos para adoptar decisiones válidas para


la colectividad, puesto que ni la utopía más acabada contempla la posibilidad e que
pueda darse una inmediata unanimidad en el seno de una sociedad, por muy
primaria, reducida o arcaica que pueda ser.

2.- Una sociedad humana origina la necesidad de designar personas responsables


de la ejecución de tales decisiones.

Esta doble necesidad, procedimiento- personas, conduce a la existencia del poder


político. Esto es, de personas con capacidad de hacerse obedecer por otras.

Pues bien, aceptado lo inevitable del poder político, no puede dudarse de la


conveniencia de que existan normas que regulen el ejercicio de ese poder, tanto en
lo que respecta a los procedimientos de adopción de decisiones, como respecto a la
ejecución de las mismas.
Ciertamente, una situación de ausencia total de normas sobre el ejercicio del poder
siempre podría decirse que existe una regulación integrada por una sola norma:
aquella que ordenaría obedecer en todo a quien detenta el poder; se trataría, sin
embargo, de una perspectiva extremadamente formal y tautológica. (Tautología:
figura retórica que consiste en repetir un pensamiento expresándolo con las
mismas o similares palabras. Ejemplo: “yo soy el que soy”).

Regular equivale a limitar, solo en un Estado con leyes existe limitación al poder
del Estado.

El Derecho supone, la forma más eficaz de limitación pacífica de cualquier


manifestación del poder y el Derecho Político en particular, del ejercicio del poder
del Estado. El Derecho político regula la estructura y funcionamiento del Estado,
puesto que es el que prevé las instituciones que integran el Estado, sus
competencias, y la forma de ejercerlas. Pues bien, esta regulación constituye una
forma de encauzar y por ello mismo, de limitar el poder del Estado.

No cabe identificar Estado con leyes y Estado democrático, ya que también las
dictaduras han poseído leyes. La diferencia radica en la forma de elaboración – por
el dictador o por un cuerpo de representantes elegidos democráticamente- y por
sus contenidos –consolidando el poder de los dictadores o estableciendo las
opciones libremente elegidas por los representantes del pueblo-.

72
Movimiento Político Estudiantil Verum

O existe Derecho, sea cual sea el tipo de normas que lo integran (leyes escritas,
costumbres, decisiones judiciales), o nada hay que se oponga al dominio de la
arbitrariedad.

Hay que añadir que la hipotética ausencia del derecho no garantiza la inexistencia
de dominación, sino al contrario, a la inevitable dominación de unos por otros en
función de cualquier factor de desigualdad (fuerza, riqueza, raza, etc.).

Características del territorio del Ecuador:

1. Inalienable.- hace referencia a algo que no se puede enajenar (es decir, cuyo
dominio no se puede pasar o transmitir de un individuo a otro).

2. Irreductible.- que no se puede reducir

3. Inviolable.- que no puede ser dañado

- Nadie atentará contra la unidad territorial

- nadie fomentará la secesión

El Estado ecuatoriano ejercerá derechos sobre:

1. La órbita sincrónico geoestacionaria: Es una línea circular imaginaria que se


sitúa a un altura de 35.787 km sobre la superficie terrestre en el plano del Ecuador;
Es un recurso natural limitado, vinculado con nuestro planeta, depende de un
conjunto de fuerzas y fenómenos gravitacionales en la que un satélite colocado en
ella se mueve a una velocidad equivalente a la tierra sobre su eje.

2. Los espacios marítimos. Explicado antes

3. Antártida. Donde nos corresponde una extensión de 323.000 km2 en razón del
Tratado del Antártico.

El interés del Ecuador en la Antártida inició con la Declaración de la Asamblea


Constituyente de 1967. En junio de 1987 se aprueba la adhesión de Ecuador al
Tratado Atlántico.
El 3 de enero de 1990 se instaló la estación científica ecuatoriana Pedro Vicente
Maldonado. El Estado ecuatoriano encomendó a la Armada Nacional tomar a cargo

73
Movimiento Político Estudiantil Verum

esos territorios y organizar expediciones de carácter científico. El buque


ecuatoriano "Orión" especializado en la investigación hidrográfica y oceanográfica
zarpó el 1 de diciembre de 1987 con 69 miembros.

TITULARIDAD SOBRE LA SOBERANÍA

La soberanía, como poder supremo, debe pertenecer a alguien, a un sujeto político


que es su titular y que puede disponer sobre su ejercicio: el soberano.

Efectivamente, el poder soberano surge históricamente en las naciones emergentes


como un poder negativo frente al Emperador o al Papa: como un poder supremo en
su sociedad, que se encuentra por encima de las discordias religiosas, y que
aparece ligado a un titular concreto, el Rey.

Siglos XIV a XVI

En esa fase inicial, en los siglos en los que se produce la configuración del Estado
Moderno, baja Edad Media y Renacimiento, el Monarca es en realidad un mero
depositario de la soberanía que, en último término pertenece a Dios.

Pero, aun con esa calidad de depositario, el Monarca era, el Soberano, que
ostentaba el poder supremo de manera efectiva.

Un poder que en sus orígenes distaba mucho de ser absoluto, pero que va creciendo
conforme se va disolviendo la sociedad feudal y que encontrará su punto más alto
en la Monarquía absoluta.

Siglos XVI a XVII

Aparecen las construcciones doctrinales que van a servir de fundamento al Estado


moderno, que giran en gran medida sobre el concepto de soberanía.

En todas estas doctrinas se atribuye la soberanía originariamente bien a los


individuos, bien al pueblo o a la comunidad, aunque luego se ceda a un titular
distinto.

Thomas Hobbes

Para él la soberanía originaria se atribuye a los individuos quienes, para lograr la


paz social ceden su soberanía al Monarca, quien a partir de ese momento será
quien posea la plenitud de la soberanía, en beneficio de toda la sociedad.

74
Movimiento Político Estudiantil Verum

John Locke

La soberanía reside en el pueblo, quien la delega en los legisladores.

Para Locke, quien dicta las leyes es quien ostenta la soberanía, una concepción
que está en el origen de la tradicional doctrina inglesa de la soberanía
parlamentaria.

Siglo XVIII

J. J. Rousseau

En la Francia prerrevolucionaria del XVIII, atribuye la soberanía al pueblo,


considerado como la totalidad de los individuos, quienes o la ejercen directamente
o dejan de ser soberanos: es decir, en una concepción democrática radical, entiende
que delegar la soberanía es renunciar a ella.

Esta concepción daría paso, una vez triunfante la Revolución Francesa, a la


concepción de la soberanía formulada por Sieyés que se ajustaba más al resultado
político de la Revolución, la consolidación de la burguesía como clase dominante.
Se trata de la doctrina de la soberanía nacional: el titular de la soberanía no son
ya los ciudadanos uti singuli, sino la Nación, como entidad que comprende a los
ciudadanos pero que es superior y distinta a ellos y que abarca también la Historia
pasada y los valores de una sociedad.

La concepción de Sieyés implica la posibilidad o, más bien, la necesidad de la


representación política, y admite reservar los derechos políticos a los ciudadanos
más cualificados (sufragio restringido), con la justificación de que son quienes
mejor pueden personificar a la Nación.

Siglo XIX

A lo largo del siglo XIX estas construcciones coexisten todavía con la realidad de
unos Monarcas que conservaban gran parte del poder, aunque se vieran obligados
a ceder parte del mismo a los representantes de la Nación. Por ello, el siglo XIX
constituye un periodo en el que se contempla un continuo antagonismo entre el
Monarca y la Nación como titulares de la soberanía.

Revoluciones liberales y contrarrevoluciones conservadoras originan continuos


cambios políticos que se manifiestan en los cambios en la titularidad de la
soberanía reflejados en las sucesivas Constituciones conservadoras y progresistas.
Y dentro de ese antagonismo, una de las soluciones más frecuentes en la Europa

75
Movimiento Político Estudiantil Verum

de la época será la soberanía compartida entre esos dos sujetos políticos, que se
plasma en los sistemas de Monarquía constitucional o limitada.

Siglo XX

La segunda mitad del siglo XIX presenta un progresivo cambio de escenario. La


extensión del sufragio a capas más amplias de la población… así como la
prácticamente general aceptación de la soberanía nacional, favorecen la vuelta a
las concepciones más democráticas de Rousseau: la soberanía pertenece al pueblo,
integrado por la totalidad de ciudadanos y la Nación no es nada distinto al pueblo.

Así, la extensión del sufragio a todos los varones –el sufragio universal propiamente
tardará hasta entrado el presente siglo- supondrá el paso a sistemas democráticos,
en los que la titularidad de la soberanía se atribuirá, ya de forma definitiva –salvo
en periodos dictatoriales o totalitarios- al pueblo.

En algunos sistemas como el británico se sigue hablando de la soberanía


parlamentaria pero, se trata de una soberanía por delegación del pueblo, titular
directo de la misma.

La Constitución establece mecanismos de carácter democrático representativo, que


permiten al pueblo el ejercicio de su poder soberano a través de sus representantes
elegidos periódicamente en elecciones libres.

SOBERANÍA SEGÚN ROUSSEAU

Rousseau habló del “Contrato social”.

Él consideraba que el orden social es un derecho que sirve a los demás derechos.
Pero este orden de la sociedad no procede de naturaleza, de la nada sino que tiene
su base en convenciones.

“La más antigua de todas las asociaciones y la única natural es la familia. Sin
embargo, los hijos no permanecen vinculados al padre sino el tiempo necesario
para su conservación. En cuanto esta necesidad desaparece, el lazo natural se
rompe. Los hijos, al verse libres de la obediencia que deben a su padre, recuperan
la independencia, al igual que el padre, que se ve libre de los cuidados que debía a
sus hijos. Si continúan unidos, ya no es de manera natural sino voluntariamente,
y la familia misma solo se mantiene por convención.

Esta libertad común es una consecuencia de la naturaleza humana, cuya primera


ley es velar por la propia conservación. Los primeros cuidados del hombre son los
que se debe a sí mismo, y en cuanto alcanza el uso de razón, al ser él quien tiene
que juzgar cuáles son los medios más apropiados para su conservación, se
convierte en propio amo.

76
Movimiento Político Estudiantil Verum

La familia es, por tanto, el primer modelo de sociedad política; el jefe es semejante
al padre, y el pueblo a los hijos, y, al ser todos, por nacimiento, iguales y libres,
solo renuncian a su libertad a cambio de su utilidad.

Puesto que ningún hombre tiene una autoridad natural sobre sus semejantes, y
puesto que la naturaleza no produce ningún derecho, solo quedan las convenciones
como único fundamento de toda autoridad legítima entre los hombres.

Enajenar, significa dar o vender. Ahora bien, un hombre que se hace esclavo de
otro no se da, se vende, al menos a cambio de su subsistencia. Pero ¿por qué se
vende un pueblo? No solamente un rey no proporciona a sus súbditos la
subsistencia, sino que consigue la suya gracias a ellos…

Decir que un hombre se entrega gratuitamente es decir una cosa absurda e


inconcebible. Un acto de este tipo es ilegitimo y nulo por el solo hecho de que quien
lo realiza no está en su sano juicio. Decir todo esto de un pueblo es suponer que
todo el pueblo está loco, y la locura no produce ningún derecho.

No se está obligado a nada respecto a quien se puede exigir todo, y esta única
condición, sin equivalente, sin reciprocidad, no conlleva la nulidad del acto? Porque
¿A qué derecho podría apelar mi esclavo contra mí, si todo lo que él tiene me
pertenece, y si al ser su derecho el mío, dicho derecho contra mí mismo se convierte
en una palabra sin sentido?

Del Pacto Social

Parto de considerar a los hombres llegados a un punto en el que los obstáculos que
dañan a su conservación en el estado de naturaleza logran superar, mediante su
resistencia, la fuerza de cada individuo puede emplear para mantenerse en ese
estado. Desde ese momento tal estado originario no puede subsistir y el género
humano perecería si no cambiase de manera de ser.

Ahora bien, como los hombres no pueden engendrar nuevas fuerzas, sino unir y
dirigir las que existen, no tiene otro medio de conservarse que constituir, por
agregación, una suma de fuerzas que pueda exceder a la resistencia, ponerla en
marcha con miras a un único objetivo, y hacerla actuar de común acuerdo.

Esta suma de fuerzas solo puede surgir de la cooperación de muchos, pero, al ser
la fuerza y la libertad de cada hombre los primeros instrumentos de su
conservación ¿cómo puede comprometerlos sin perjuicio y sin desatender los
cuidados que se debe a sí mismo?

77
Movimiento Político Estudiantil Verum

“Encontrar una forma de asociación que defienda y proteja de toda fuerza


común a la persona y a los bines de cada asociado, y gracias a la cual cada
uno, en unión de todos los demás, solamente se obedezca a sí mismo y quede
tan libre como antes”. Este es el problema fundamental que resuelve el
contrato social.

En primer lugar, al entregarse cada uno por entero, la condición es igual para todos
y, al ser la condición igual para todos, nadie tiene interés en hacerla onerosa para
los demás.

..

Es decir, dándose cada uno a todos, no se da a nadie, y, como no hay ningún


asociado sobre el que no se adquiera el derecho que se otorga sobre uno mismo, se
gana el equivalente de todo lo que se pierde y más fuerza para conservar lo que se
tiene.

Por lo tanto, si eliminamos del pacto social lo que no es esencial, nos encontramos
con que se reduce a los términos siguientes:

“Cada uno de nosotros pone en común su persona y todo su poder bajo la


suprema dirección de la voluntad general, recibiendo a cada miembros como
parte indivisible del todo”.

Este acto de asociación produce… un cuerpo moral y colectivo compuesto de tantos


miembros como votos tiene la asamblea, el cual recibe por este mismo acto su
unidad, su yo común, su vida y su voluntad. Esta persona publica, que se
constituye mediante la unión de todas las restantes, se llamaba en otro tiempo
Ciudad- Estado, toma ahora el nombre de República o de cuerpo político, que sus
miembros denominan Estado, cuando es pasivo, Soberano cuando es, activo y
Poder , al compararlo a sus semejantes.

En cuanto a los asociados, toman colectivamente el nombre de pueblo, y se llaman


más en concreto ciudadanos, en tanto son participes de la autoridad soberana, y
Súbditos, en cuanto están sometidos a las leyes del Estado.

Del Soberano

Como se ve por esta fórmula, el acto de asociación encierra un compromiso


reciproco del público con los particulares y cada individuo, contratando, por así
decirlo, consigo mismo, se halla comprometido por una doble relación, a saber,
como miembro del soberano respecto a los particulares, y como miembro del Estado
respecto al soberano.

El soberano no puede nunca obligarse, ni siquiera con respecto a otro, a nada que

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Movimiento Político Estudiantil Verum

derogue este acto originario, como sería, por ejemplo, enajenar alguna parte de sí
mismo o someterse a otro soberano. Violar el acto por el cual existe sería destruirse
y lo que no es nada no produce nada.

Tan pronto como esta multitud se reúne así formando un cuerpo, no se pueden
ofender a uno de sus miembros sin atacar al cuerpo; ni menos aún ofender al
cuerpo sin que sus miembros se resientan. Así pues, el deber y el interés obligan
igualmente a las dos partes contratantes a ayudarse mutuamente…

Pero al no estar formado el soberano más que de los particulares que lo componen,
no tiene ni puede tener intereses contrarios a los suyos. Por tanto, el poder
soberano no tiene ninguna necesidad de garantía con respecto a los súbditos,
porque es imposible que el cuerpo quiera perjudicar a todos sus miembros. El
soberano por ser lo que es, es siempre lo que debe ser.

Cada individuo puede, en cuanto hombre, tener una voluntad particular contraria
o diferente a la voluntad general que tiene como ciudadano. Su interés particular
puede hablarle de forma completamente diferente a como lo hace el interés común;
su existencia absoluta y naturalmente independiente puede llevarla a considerar
lo que debe a la causa común como una contribución gratuita, cuya pérdida será
menos perjudicial para los demás que oneroso para él el pago y considerando a la
persona moral que constituye el Estado como un ser de razón puesto que no es un
hombre, gozaría de los derechos del ciudadano sin querer cumplir los deberes del
súbdito, injusticia cuyo progreso causaría la ruina del cuerpo político.

Para que el pacto social no sea, pues, una vana fórmula, encierra tácitamente este
compromiso que solo puede dar fuerza a los restantes y que consiste en que quien
se niegue a obedecer a la voluntad general será obligado por todo el cuerpo: lo que
no significa sino que se le obligará a ser libre, pues ésta es la condición que
garantiza de toda dependencia personal, al entregar a cada ciudadano a la patria;
condición ésta que constituye el artificio y el juego de la maquina política, y que
hace legítimos los compromisos civiles, los cuales sin ellos serían absurdos,
tiránicos y estarían sujetos a los más grandes abusos.

Este paso del estado de naturaleza al estado civil produce en el hombre un cambio
importante… la voz del deber reemplaza al impulso físico, y el derecho, al apetito,
y el hombre, que hasta ese momento no se había preocupado más que de sí mismo,
se ve obligado a actuar conforme a otros principios y a consultar su razón en vez
de seguir sus inclinaciones. Aunque en esa situación se ve privado de muchas
ventajas que le proporcionaba la naturaleza, alcanza otras grandes… de un animal
estúpido y limitado, hizo un ser inteligente y un hombre.

79
Movimiento Político Estudiantil Verum

Lo que el hombre pierde con el contrato social es su libertad natural y un derecho


ilimitado a todo lo que apetece y puede alcanzar; lo que gana es la libertad civil y
la propiedad de todo lo que posee.

Hay que distinguir claramente la libertad natural, que no tiene más limites que las
fuerzas del individuo, de la libertad civil que está limitada por la voluntad general,
así como la posesión, que no es más que el efecto de la fuerza o el derecho del
primer ocupante… la obediencia de la ley que uno se ha prescrito es libertad.

- -
Pacto social en donde el pueblo entrega parte de sus derechos al Estado a cambio
de orden social.

Poder reside en los ciudadanos.

El pueblo es el titular inalienable del poder.

El pueblo es el soberano.

El pueblo no puede transferir el poder, ni dividirlo. La autoridad solo representa


al pueblo. Hace un encargo a sus mandatarios

La teoría de Rousseau se ha aplicado parcialmente:

⇨En la democracia directa.- Al elegir un representante o por consultas populares.


Es aquella en la que el pueblo toma directamente sus decisiones o las del Estado.

⇨La democracia participativa.- El representante es elegido por el pueblo. Es una


mezcla entre las otras dos porque si bien el pueblo elige un representante que
toma las decisiones del pueblo, también tiene que decidir, ejemplo, cómo se ejerce
la participación ciudadana.

⇨La democracia representativa.- La que se le otorga la representación a un


mandatario las decisiones y ese representante es el que toma las decisiones.

Conclusiones:

1. El depositario indivisible e inalienable del poder es el pueblo.

2. El poder es indelegable. Solo el pueblo puede ejercer el poder.

3. Hay que elegir un comisario que se encargue de ejecutar.

4. Ese “encargo” que se le hace al comisario de representarlo o ejecutor es por


esencia revocable.

DIFEENCIAS Y SIMILITUDES ENTRE REFERENDO, PLEBISCITO,


CONSTITUYENTE Y CONSULTA

80
Movimiento Político Estudiantil Verum

Qué le
Cuál
Cuáles temas se permite a los Qué umbral
Quién lo Cuándo se norma
Mecanismo Qué es consultan con ciudadanos requiere para
convoca convoca lo
este mecanismo este ser aprobado
regula
mecanismo

La reforma parcial
Es la que no suponga
convocatoria una restricción en
que se hace al los derechos y
pueblo para garantías
que apruebe o constitucionales,
rechace un ni modifique el El Consejo
proyecto de procedimiento de Puede ser sobre Nacional
norma jurídica reforma de la aspectos Electoral, una
Constitución generales de vez que conozca
o derogue o no Para la aprobación
tendrá lugar por relevancia la decisión de la
una norma ya en referéndum se
iniciativa de la nacional, Presidenta o
vigente. requerirá al menos
Presidenta o
regional, la mitad más uno Presidente de la
Presidente de la
departamental, de los votos válidos República o de
República, o a Permite a los emitidos. Una vez
solicitud de la distrital, los gobiernos
En lo político, electores aprobada la
ciudadanía con el municipal o autónomos
según Posada, intervenir en reforma en
respaldo de al local. Pueden descentralizados,
se denomina las referéndum, y
menos el uno por ser objeto de o acepte la
referéndum la actividades dentro de los siete
ciento de referendos los solicitud
Referendo función del normativas días siguientes, el
ciudadanas y proyectos de Consejo Nacional presentada por la Art. 441
sufragio por ciudadanos de las CRE
ley, de ciudadanía,
virtud de la cual inscritos en el corporaciones Electoral dispondrá
ordenanza de su publicación. convocará en el
éste interviene registro electoral, de
acuerdo o de plazo de quince
en la adopción o mediante representación
resolución local días a
definitiva de las resolución popular.
que sean de la referéndum,
leyes ejerciendo aprobada por la competencia de se requerirá la consulta popular
mayoría de los
como una la corporación mayoría absoluta o revocatoria del
integrantes de la
especie de pública de la de los votos mandato, que
Asamblea
prerrogativa de Nacional. válidos
respectiva deberá
veto y de circunscripción efectuarse en los
sanción análoga La iniciativa de electoral. siguientes
en su alcance a reforma sesenta días.
la que es constitucional será
corriente tramitada por la
Asamblea
atribuir a los
Nacional en al
jefes de Estado
menos dos
constitucionales. debates. El
segundo debate se

81
Movimiento Político Estudiantil Verum

realizará al menos
noventa días
después del
primero. El
proyecto de
reforma se
aprobará por la
Asamblea
Nacional. Una vez
aprobado el
proyecto de
reforma
constitucional se
convocará a
referéndum dentro
de los cuarenta y
cinco días
siguientes.

Es un La asamblea
organismo constituyente
colegiado sólo podrá ser
por las dos
compuesto por convocada a
Se utiliza para terceras partes de
ciudadanos través de Permite a los
dar forma a la la Asamblea
elegidos por la consulta ciudadanos
organización Nacional, o por Art .
misma popular. solicitar una
Constituyente política de la el doce por 444
ciudadanía para Constitución
dar forma a la Esta consulta nación y Política de
ciento de las CRE
organización podrá ser reformar la Colombia.
personas
política de la solicitada por la Constitución. inscritas en el
Presidenta o registro electoral.
nación y
reformar la Presidente de la
Constitución. República.

Mecanismo EI organismo Permite a los las que sean El Consejo


mediante el cual electoral ciudadanos planteadas por Nacional
la rama correspondiente La Presidenta o intervenir y los gobiernos Electoral, una Artículo
Consulta ejecutiva del convocará a Presidente de la afectar el autónomos vez que conozca 104
poder somete, consulta República resultado en descentralizados, la decisión de la CRE
mediante popular por dispondrá sobre la toma de con la decisión Presidenta o
una pregunta, disposición de la los asuntos que decisiones de las tres Presidente de la

82
Movimiento Político Estudiantil Verum

un asunto Presidenta o estime de orden cuartas partes de República o de


de trascendencia Presidente de la convenientes. local, sus integrantes. los gobiernos
nacional, República, de la Los gobiernos municipal, autónomos
departamental, máxima autónomos departamental descentralizados,
municipal, autoridad de los descentralizados o nacional. o acepte la
La ciudadanía ,
distrital o local, gobiernos sobre temas de solicitud
a consideración en asuntos de presentada por la
autónomos interés para su carácter
del pueblo para ciudadanía,
descentralizados jurisdicción. la nacional, el
que éste convocará en el
o de la iniciativa ciudadanía petitorio contará
se pronuncie plazo de quince
ciudadana. sobre cualquier con el respaldo
formalmente al días a
respecto. asunto. de un número no referéndum,
inferior al cinco consulta popular
por ciento de o revocatoria del
personas mandato, que
inscritas en el deberá
registro efectuarse en los
electoral; siguientes
sesenta días.
cuando sea de
carácter local el
respaldo será de
un número no
inferior al diez
por ciento del
correspondiente
registro
electoral.

se requerirá la
mayoría absoluta
de los votos
válidos

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