I.

Introducción

El artículo 432 CP. establece que quien sin la voluntad del dueño y con ánimo
de lucro, se apropia cosa mueble ajena usando de violencia o intimidación en
las personas o de fuerza en las cosas, comete robo; si faltan la violencia, la
intimidación y la fuerza, el delito se califica de hurto. El análisis de esta
disposición permite concluir que los delitos de hurto y robo poseen una
estructura típica común, tanto en lo que dice relación con el comportamiento
prohibido, como en lo que respecta al objeto material sobre el que recae. El
objetivo de este trabajo es examinar cada uno de estos elementos.

II. Conducta

Un breve examen de derecho comparado pone de relieve la existencia de

distintas opciones legislativas al momento de describir la conducta prohibida en
la regulación del hurto y del robo. A veces, se utiliza la expresión "apoderarse".
Así sucede, por ejemplo, en los Códigos Penales argentino (artículo 162),
boliviano (artículo 326), peruano (artículo 185)[1], colombiano (artículo 239),
costarricense (artículo 208), nicaragüense (artículo 263), mexicano (artículo
367) e italiano (artículo 624)[2]. En ocasiones, se usa la voz "tomar". Es el
caso, verbigracia, de los Códigos Penales hondureño (artículo 223)[3] y
español (artículo 234)[4]. Otras veces, se utiliza la expresión "sustraer". Así
ocurre, por ejemplo, en los Códigos Penales brasileño (artículo 155), portugués
(artículo 203), francés (artículo 311-1) y suizo (artículo 139). También se usa
el término "quitar", como se observa, verbigracia, en el Código Penal alemán
(parágrafo 242).

1. Sentido y alcance del término "apropiarse".

El legislador chileno ha decidido aludir al comportamiento punible con la voz

apropiarse. Según nuestra opinión, esta manera de describir la conducta, al
igual que la que usa la voz apoderarse, desde el punto de vista de una mejor
protección del bien jurídico, resulta preferible a aquellas que utilizan las voces
"sustraer" o "tomar", ya que estas últimas expresiones parecen algo
restrictivas, al aludir a un concreto modo de ejecución. Al exigirse una
apropiación o apoderamiento de la cosa, o sea, hacerla propia un individuo o
sujetarla a su poder -lo cual no parece que pueda determinarse con
prescindencia total de criterios normativos-, es indiferente el modo en que esto
tenga lugar. Por ejemplo, si al patio de la casa de una persona, que se
encuentra con el portón abierto, llegara imprevistamente un animal
perteneciente a un vecino, y el dueño de la casa cerrara el portón para que el
animal no pueda salir nunca más, podría afirmarse que ha habido apropiación
o apoderamiento, pero difícilmente podría sostenerse que el animal ha sido
sustraído o tomado. En otras palabras, en Chile, el hurto parece ser un delito
de medios indeterminados.

Sin embargo, a pesar de que el legislador no ha determinado el modo en que

debe tener lugar la apropiación, una interpretación sistemática de las
disposiciones relativas al hurto permite concluir que ella debe verificarse a
través de una sustracción de la cosa objeto material del delito. En efecto, el
artículo 448 CP. contempla el denominado "hurto de hallazgo", que consiste,
en términos generales, en encontrarse especies muebles al parecer perdidas o
abandonadas y no entregarlas a su dueño o a la autoridad. En estos casos, la
cosa objeto del delito se encuentra fuera de la custodia de su titular. Por lo
tanto, resulta forzoso entender que para que tenga lugar la apropiación en un
hurto o en un robo, es necesario que la cosa aún se encuentre bajo la esfera
de custodia o resguardo de su titular, esfera desde la cual debe ser sustraída.
En otras palabras, de modo similar a lo que explícitamente se declara en los
Códigos Penales peruano e italiano, conforme al Código Penal chileno, en el
hurto y en el robo la cosa debe ser apropiada mediante su sustracción.

Desde luego, el hecho de que el legislador chileno exija una apropiación no

significa que quien comete hurto o robo se convierte en propietario de la cosa
hurtada o robada, ya que los delitos no constituyen modos de adquirir el
dominio. El dueño de la cosa hurtada o robada no pierde su calidad de tal; su
derecho de dominio se mantiene incólume. Lo que sucede es que, de hecho, el
delincuente se arroga las facultades del dueño, quien se ve privado de la
cosa[5]. En consecuencia, la conducta consiste en la realización de cualquier
forma de sustracción que implique apoderarse de la cosa. Lo más frecuente
será la aprehensión manual de la misma, pero nada obsta a la utilización de
otras formas, tales como perros amaestrados, trampas[6], imanes potentes,
etc.

Sin embargo, si bien esto es cierto desde el punto de vista de la parte objetiva
de la estructura típica común del hurto y del robo, también lo es que no resulta
suficiente para realizar el comportamiento típico. La apropiación exigida por la
ley supone algo más que el simple apoderamiento mediante sustracción. En
efecto, para realizar el tipo es necesario que la sustracción esté acompañada
del denominado animus rem sibi habendi, animus domini o ánimo de señor y
dueño. Este ánimo, que junto con otro más (ánimo de lucro) y con el dolo
integra la parte subjetiva del tipo, consiste en la intención de comportarse
como dueño de la cosa sustraída[7]. Por lo tanto, la apropiación constituye un
elemento típico complejo, que abarca dos partes: una objetiva (la sustracción)
y otra subjetiva (el ánimo de señor y dueño). Apropiarse de una cosa significa,
por ende, apoderarse de ella mediante su sustracción, con ánimo de señor y
dueño[8].

Con todo, resulta conveniente tener presente que este es el significado de la

apropiación para efectos del hurto y del robo, ya que en el artículo 470 Nº 1
CP., que tipifica el delito de apropiación indebida, la ley utiliza el mismo verbo
rector (apropiarse), a pesar de que la cosa ajena se encuentra bajo custodia
previa del sujeto activo. Esto permite conceptualizar en términos más
normativos la conducta de apropiación, en el sentido del hurto y del robo, por
oposición al sentido que tiene en la apropiación indebida, como la ruptura de la
custodia ajena y la constitución de una nueva custodia sobre la cosa, con
ánimo de señor y dueño[9].
2. Exclusión del mero uso de una cosa.

El hecho de que el legislador describa la conducta en el hurto y en el robo

como apropiarse es de la mayor relevancia, ya que permite colegir que en
Chile no se castiga el denominado hurto de uso. Se conoce con este nombre el
comportamiento consistente en apoderarse de una cosa sin ánimo de señor y
dueño, para usarla y luego restituirla a su propietario[10]. Se le ha definido
también como la apropiación de una cosa ajena sin ánimo de señor y
dueño[11], pero como se comprenderá, si dicho ánimo no estuviera presente,
mal podría hablarse de apropiación[12].

Durante algún tiempo se sostuvo que era posible sancionar el hurto de uso.
Del Río afirmaba esto, argumentando que la ley no distinguía clases de hurto y
que el ánimo de devolución no impedía entender configurado el delito[13].
Algunos fallos antiguos así lo declararon[14]. No obstante, en la actualidad,
prácticamente no se tienen dudas acerca de la atipicidad del hurto de uso, ya
que la conducta descrita en el artículo 432 CP. -la apropiación- exige, además
del apoderamiento mediante sustracción, el animus rem sibi habendi[15]. Sólo
podría tener cabida esta figura si el tipo describiera el comportamiento como
apoderarse[16], sustraer o tomar, pero no es el caso[17]. Los tribunales
suelen sostener que se trata de una conducta atípica[18].

Por nuestra parte, podemos agregar, como otro argumento a favor de la

misma idea, que la pena en el delito de hurto no se hace depender del valor
del uso de la cosa, ni del perjuicio causado al sujeto pasivo, así como tampoco
del provecho efectivo alcanzado por el autor, sino del valor de la cosa hurtada
(artículo 446 CP.), lo que parece sugerir que el denominado hurto de uso no se
castiga en Chile[19].

A mayor abundamiento, un reconocimiento de esta idea se encuentra en el

texto del "Anteproyecto de Nuevo Código Penal" chileno, cuyo artículo 151
castiga la sustracción de un vehículo motorizado ajeno sin ánimo de
apropiárselo, siempre que no haya mediado violencia ni intimidación. Esta
previsión demuestra que para poder sancionar el hurto de uso se necesita una
modificación legal.

La misma idea ha llevado a reformar muchos códigos extranjeros, que en la

actualidad contemplan disposiciones especiales que tipifican el hurto de uso.
Así sucede, por ejemplo, en los Códigos Penales boliviano (artículo 328),
colombiano (artículo 242 Nº 1)[20], costarricense (artículo 211), salvadoreño
(artículo 210), guatemalteco (artículo 248), mexicano (artículo 380),
nicaragüense (artículo 265), paraguayo (artículo 170), peruano (artículo 187),
uruguayo (artículo 342 Nº 1), italiano (artículo 626 Nº 1), alemán (parágrafo
248 b) y español (artículo 244). En algunos de estos códigos se reserva el
castigo sólo para los casos en que el objeto material del delito es un vehículo,
pero siempre con una pena más baja que la correspondiente al hurto común.
Como se comprenderá, así como es posible hablar de un hurto de uso, también
lo es referirse a un "robo de uso". Esta figura consiste, al igual que la anterior,
en un apoderamiento o en una sustracción de una cosa ajena, sin ánimo de
señor y dueño, o sea, sólo para usarla y luego restituirla, pero se diferencia en
que para ello se emplea violencia o intimidación en las personas o fuerza en las
cosas.

Por las mismas razones señaladas con anterioridad, es posible concluir que el
robo de uso no se sanciona como tal en Chile, sin perjuicio de los delitos a que
den lugar el ejercicio de violencia o intimidación en las personas o el empleo de
fuerza en las cosas. Pero lo que no es posible dudar es que dicho
comportamiento puede tener lugar. Un sector de la doctrina lo niega,
argumentando que la violencia, la intimidación y la fuerza son reveladoras del
animus rem sibi habendi[21]. Según nuestra opinión, es perfectamente posible
que el apoderamiento o la sustracción tengan lugar sin ánimo de señor y
dueño, a pesar de que se ejerza violencia, intimidación o fuerza. Piénsese, por
ejemplo, en el sujeto que ingresa por la ventana a un lugar habitado -forma de
fuerza en las cosas prevista en el artículo 440 Nº 1 CP.- para sustraer una
impresora y utilizarla en su hogar por unas horas y devolverla más tarde. Por
lo demás, la posibilidad conceptual de esta figura explica que en algunos
países no sólo esté tipificado el hurto de uso, sino también el robo de uso. Así
sucede, entre otros, en los Códigos Penales guatemalteco (artículo 253) y
español (artículo 244 apartados 2 y 4).

Hemos dicho que el hurto de uso, al igual que el robo de uso, en Chile no se
sanciona. Sin embargo, es nuestra opinión que para ello es necesario que el
uso sea inmediatamente posterior a la sustracción (que la cosa sustraída no
sea guardada para una ocasión futura), que éste sea sólo temporal (que la
cosa se utilice por un breve tiempo), que no implique la destrucción de la cosa
(de lo contrario, habría un delito de daños) y que tras el uso la cosa sea
inmediatamente devuelta a su titular (que la cosa usada no sea guardada para
utilizarla nuevamente)[22]. Por mucho que el sujeto reconozca en todo
momento dominio ajeno, si sustrae la cosa para usarla durante un tiempo
prolongado, por ejemplo, diez años, parece razonable afirmar que comete
hurto o robo[23]. Por algo algunas legislaciones que tipifican el hurto de uso
exigen expresamente, para su aplicación, que la cosa sea devuelta en un breve
plazo. Es lo que sucede, verbigracia, en el Código Penal español, cuyo artículo
244, que tipifica el robo y hurto de uso de vehículos, exige que la cosa sea
restituida dentro de un plazo de cuarenta y ocho horas, vencido el cual el
hecho es castigado como hurto o robo, según corresponda[24]. En el fondo, si
un sujeto sustrae una cosa ajena para usarla diez años, por mucho que
reconozca el dominio ajeno y vocifere que ella pertenece al afectado y que no
se la quiere apropiar, ya lo habrá hecho[25].

Todo cuanto llevamos dicho acerca del hurto de uso se refiere sólo a una de las
dos clases de dicha figura que la doctrina reconoce: aquella en la que el sujeto
sustrae una cosa ajena para usarla y luego devolverla. Esto es a lo que
normalmente se refieren los autores cuando emplean dicha denominación.
Pero también se utiliza esa terminología, aunque en forma aislada y ya casi
abandonada, para aludir a un comportamiento distinto: el de usar
indebidamente una cosa ajena que ya se poseía, conducta que, al parecer,
corresponde al sentido que tenía el llamado furtum usus en el Derecho
romano[26]. Para hacer referencia a este comportamiento se emplean también
las denominaciones "hurto por exceso de uso", "por abuso de uso", "de uso
ilegítimo", "no autorizado", o "usurpación de uso"[27]. Como se comprenderá,
esta clase de conducta constituye en Chile una modalidad del delito de
apropiación indebida, previsto en el artículo 470 Nº 1 CP.[28]. Esta disposición
sanciona a los que "en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero,
efectos o cualquiera otra cosa mueble que hubieren recibido en depósito,
comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de
entregarla o devolverla". El comportamiento de distraer corresponde
precisamente a esta segunda forma de entender la expresión hurto de uso, ya
que significa, en términos generales, dar a una cosa un uso o destino
diferentes de los que le están asignados[29]. En consecuencia, es a propósito
de un estudio del delito de apropiación indebida donde debería examinarse
esta conducta.

3. Requisitos de la apropiación.

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 432 CP., dos son los requisitos
que la apropiación debe cumplir para configurar el hurto o el robo: en la parte
objetiva del tipo, que la acción se realice sin la voluntad del dueño; en la parte
subjetiva, que se ejecute con ánimo de lucro. A continuación, examinaremos
cada uno de estos requisitos.

a) Ausencia de voluntad del dueño. Como hemos visto, el citado artículo 432
exige que la apropiación de la cosa se realice sin la voluntad de su dueño. Este
es un requisito que no todas las legislaciones penales extranjeras contemplan.
La verdad sea dicha, son pocas las que lo prevén. Entre otros, lo exigen los
Códigos Penales guatemalteco (artículo 246), hondureño (artículo 223),
venezolano (artículo 453) y español (artículo 234), que emplean expresiones
tales como "sin la voluntad del dueño", "sin el consentimiento del dueño" y "sin
la debida autorización".

Es explicable que se trate de un requisito que en general no sea exigido en el

derecho comparado, porque resulta algo inútil, al tratarse de una innecesaria
referencia a la antijuridicidad de la conducta[30]. En efecto, aun suprimiendo
dicha exigencia típica, siempre será posible estimar que no hay delito cuando
existe voluntad del dueño de la cosa, por concurrir la causa de justificación de
consentimiento del ofendido.

Además, el Código Penal chileno presenta una curiosidad en este punto, ya que
mientras, por una parte, el citado artículo 432 exige que la apropiación tenga
lugar "sin la voluntad de su dueño", el epígrafe del párrafo en el que se
contiene dicha disposición reza así: De la apropiación de las cosas muebles
ajenas contra la voluntad de su dueño. La discordancia es evidente. No es lo
mismo obrar sin la voluntad del propietario, que contra su voluntad. En el
primer caso, no es necesario que el dueño se entere de la acción que pretende
realizar el sujeto activo. En el segundo, sí lo es, ya que sólo así puede
manifestar una voluntad contraria.

Esta contradicción ha originado en la doctrina una discusión. Hay quienes

sostienen que la expresión "contra" es aplicable al robo, en tanto que la voz
"sin" lo es al hurto[31]. La verdad es que esta opinión se encuentra
prácticamente abandonada, porque no parece justificada. Conforme a los
términos del artículo 432, la voz "sin" es aplicable tanto al hurto como al robo.
La razón de la discordancia es histórica. En el proyecto de redacción de la
regulación del robo y del hurto, que en la sesión Nº 91 de la comisión
redactora del Código Penal, de 5 de junio de 1872, presentó don Manuel
Rengifo, tanto en el epígrafe del primer párrafo como en el artículo 419 del
proyecto -el antecedente del actual artículo 432-, se utilizaba la frase "contra
la voluntad". Dicha frase fue sustituida en la sesión siguiente, de 7 de junio de
1872, por la de "sin la voluntad de su dueño", porque con la anterior redacción
"podrían no comprenderse los casos de hurtos hechos sin noticia del dueño de
la cosa hurtada"[32]. Nosotros agregamos que tampoco se podrían entender
incluidos los casos de robos efectuados sin noticia del dueño de la cosa robada.
Sin embargo, la comisión hizo el cambio sólo en el artículo, olvidando realizar
la misma sustitución en el epígrafe del párrafo. En consecuencia, la
subsistencia de la voz "contra" obedece sólo a una omisión. Lo que la ley
pretende es sancionar la apropiación de cosa ajena efectuada sin voluntad de
su dueño, haya tenido éste noticia del hecho o no[33].

De lo dicho se desprende que cuando la apropiación de la cosa ajena se realiza

con la voluntad de su dueño, no hay delito. Si bien esto es claro, no existe
unanimidad en la doctrina nacional acerca de cuál es el concreto elemento del
delito que en tal caso no concurre. Mientras unos afirman que falta la
antijuridicidad del comportamiento[34], otros sostienen que falta la tipicidad
de la conducta[35]. A nuestro juicio, se trata de una hipótesis de atipicidad. En
efecto, dado que el legislador ha incorporado dentro del tipo penal la exigencia
de que se obre sin la voluntad del dueño, el comportamiento apropiatorio que
tiene lugar con su consentimiento no puede ser considerado típico. Esta es, por
lo demás, la opinión mayoritaria en España, cuyo Código Penal contempla una
exigencia idéntica a la nuestra[36].

En otro orden de ideas, se ha suscitado en la doctrina una discusión acerca del

alcance que debe atribuirse a la expresión "dueño". Algunos autores afirman
que dicha voz debe ser entendida en sentido estricto[37]. Otros sostienen que
se le debe dar un alcance más amplio, comprensivo también del mero
tenedor[38]. Según nuestra opinión, para abordar este tema deben
examinarse las consecuencias a que conducen una y otra opinión en las
hipótesis de consentimiento antagónico[39]. Con esta denominación se
conocen los casos en que, encontrándose la cosa en manos de un mero
tenedor, un tercero se la apropia con la voluntad de éste, pero no con la del
dueño, o a la inversa, lo hace con la voluntad del propietario, pero no con la
del mero tenedor. Para examinar mejor este tema, analizaremos las cuatro
posibles situaciones que pueden originarse a raíz de la presencia o ausencia de
voluntad de dichas personas, en relación con la apropiación:

i) No existe voluntad del propietario, ni tampoco del mero tenedor: En este

caso, cualquiera sea el alcance que se atribuya a la expresión "dueño", el
requisito típico se cumple.

ii) Hay voluntad tanto del propietario como del mero tenedor: En esta
hipótesis, cualquiera sea el sentido de la voz "dueño", la exigencia típica no se
satisface.

iii) No existe voluntad del propietario, pero sí del mero tenedor: En este
supuesto, la solución del problema dependerá del alcance que se asigne al
término "dueño". Si se le atribuyera un sentido lato, no podría apreciarse un
hurto en la apropiación que realice el tercero; si se le diera un alcance
restringido, el requisito típico se consideraría cumplido[40]. A nuestro juicio,
en este caso no es posible considerar que haya un delito de hurto, ya que la
esencia de éste, como lo dijimos más arriba, está en el rompimiento de la
custodia ajena y la constitución de una custodia nueva sobre la cosa, con
ánimo de señor y dueño. Esto quiere decir que para que haya hurto de una
cosa debe obrarse sin la voluntad de quien se encuentra custodiándola. Si el
custodio consiente en que el tercero se lleve la cosa, mal podría decirse que
este último rompe la custodia anterior; en realidad, es el propio mero tenedor
quien pone fin a dicha custodia. En todo caso, esto no obsta a la posibilidad de
apreciar un delito de apropiación indebida por la imposibilidad del mero
tenedor de restituir la cosa a su dueño[41].

iv) Hay voluntad del propietario, pero no del mero tenedor: En este caso, al
igual que en el anterior, la solución del problema pasa por determinar el
sentido de la voz "dueño". Si se le diera un alcance amplio, podría apreciarse
un hurto; si se le atribuyera uno restringido, no se podría hacer[42]. Según
nuestra opinión, en esta hipótesis sí puede apreciarse un hurto[43], ya que
como lo dijimos, para que dicho delito se configure es necesario que se obre
sin la voluntad de quien se encuentra custodiando la cosa. Al no consentir el
mero tenedor en que el tercero se lleve la cosa, es posible afirmar que éste
rompe la custodia ajena y constituye una nueva sobre la misma. La opinión de
quienes creen que en este caso no puede apreciarse un hurto no nos parece
correcta, porque conduce a conclusiones absurdas. En efecto, no resulta
razonable afirmar que si un tercero, con consentimiento del dueño de la cosa,
la sustrae de su mero tenedor, no comete hurto, toda vez que si es el propio
dueño quien la quita al mero tenedor, comete el denominado delito de hurto de
posesión, contemplado en el artículo 471 Nº 1 CP. En otras palabras, si lo
hiciera un tercero con consentimiento del dueño, no se le castigaría; en
cambio, si lo hiciera el propio dueño, sí se le sancionaría. Esto no es lógico.
En consecuencia, la expresión "dueño", contenida en el artículo 432 CP., debe
ser entendida en forma amplia, comprensiva también del mero tenedor de la
cosa que se sustrae.

Como resulta obvio, la ausencia de voluntad del dueño, entendido éste en

sentido amplio, no debe estar referida al aspecto material de la salida de la
cosa de la esfera de custodia de su titular, sino a su aspecto jurídico[44]. Si
acepta sólo la entrega de la cosa, no está consintiendo realmente en su
apropiación.

Para que el consentimiento del dueño de la cosa pueda convertir en atípica la

apropiación de ésta por un tercero, es necesario que cumpla ciertos requisitos,
tanto en lo que respecta a su temporalidad como a su validez.

Desde el punto de vista temporal, el consentimiento debe existir antes de la

apropiación. Si es posterior, la exigencia legal estará satisfecha[45].

Un sector de la doctrina sostiene que la voluntad del dueño no sólo puede

existir antes del apoderamiento, sino también durante éste[46]. Según nuestra
opinión, esta afirmación debe ser matizada. Si después de iniciada la ejecución
del delito y antes de su consumación, el dueño consiente en la apropiación de
la cosa, ciertamente no podrá apreciarse un hurto o robo consumado, pero al
menos habrá alcanzado a realizarse el correspondiente tipo penal de
tentativa[47].

En relación con su validez, el consentimiento debe emanar de una persona con

capacidad para ello y estar exento de vicios. En cuanto a la capacidad, un
sector de la doctrina plantea que no es posible considerar capaces a los
dementes y a los menores de edad[48]. A nuestro juicio, el examen de este
requisito debe realizarse caso a caso, sin que sea imprescindible la aplicación
de las normas civiles. Si bien es cierto que, en general, los menores de edad y
los dementes no tienen capacidad para disponer de sus bienes, también lo es
que, a veces, en la vida diaria se les reconoce dicha capacidad. Por ejemplo,
no parece discutible que un niño pueda disponer de la suma de dinero que
diariamente le dan sus padres para comprar golosinas en el colegio. Pero sí lo
parece el hecho de que pueda disponer del computador personal portátil que
sus padres le han regalado para su cumpleaños[49]. En suma, no pueden
darse reglas absolutas en esta materia. De lo contrario, "aun la venta de un
dulce a un menor sería un hurto, puesto que el menor no pagaría, sino que
sufriría la sustracción, sin su consentimiento, del dinero que entrega, lo que
resulta insostenible"[50].

Por otro lado, el consentimiento debe estar exento de vicios. Esto no quiere
decir que si está viciado no hay delito alguno. Sólo significa que el hecho no
será sancionado a título de hurto, pero podrá serlo a otro título. Por ejemplo, si
el consentimiento se obtiene mediante intimidación, habrá un robo; si se lo
consigue mediante engaño, habrá estafa[51].
La ausencia de voluntad del dueño, como cualquier otro requisito típico, debe
ser probada en juicio por la acusación, por lo que no cabe presumirla. En
algunas sentencias del Tribunal Supremo español se ha sostenido, a partir de
la constatación de que no es necesario que el consentimiento del dueño sea
expreso para eliminar la tipicidad del comportamiento, que la falta de voluntad
se presume[52]. A nuestro juicio, esto es inaceptable, por contradecir la
garantía de presunción de inocencia, al producir una alteración en la carga de
la prueba. En efecto, una manifestación de dicha garantía la constituye el
hecho de que a la acusación corresponde la carga de acreditar todos los
elementos que fundan la responsabilidad penal, de modo que si no consigue
llevar al tribunal al grado de convicción exigido para condenar, éste debe
absolver al acusado[53]. Uno de tales elementos es, para efectos del hurto y
del robo, la ausencia de voluntad del dueño, por lo que debe ser probado, so
pena de absolverse al imputado. Pero no es necesario que ello se realice
mediante prueba directa. Esto sería algo excepcional. Lo frecuente será que se
acredite a través de indicios a partir de la restante prueba rendida en el
juicio[54]. Ello, especialmente en los casos de hurto, ya que cuando se trata
de un robo, la superación de obstáculos interpuestos por el dueño de la cosa a
través de la violencia o la intimidación en las personas o la fuerza en las cosas,
permite demostrar más fácilmente su falta de consentimiento[55].

Pero esto no significa que el hurto necesariamente sea clandestino, requisito

que por lo demás la ley no exige. La apropiación en el hurto generalmente es
efectuada en forma oculta[56]. pero es perfectamente posible que se realice
en forma tal que el dueño de la cosa se dé cuenta de la sustracción.
Imagínese, por ejemplo, el caso de una enfermera, que en presencia de un
paciente hospitalizado que, a pesar de estar consciente, no puede moverse de
su cama, porque se encuentra recién operado, se apropia de sus pertenencias.

b) Presencia de ánimo de lucro. El citado artículo 432 CP. exige que quien se
apropie de la cosa objeto del delito lo haga con ánimo de lucro. Se trata de una
especial motivación que es necesario que esté presente en el agente al
momento de realizar la conducta, con independencia de que efectivamente
llegue a conseguir su propósito de lucrar.

Son varias las legislaciones penales extranjeras en las que es posible encontrar
una exigencia subjetiva de esta clase. Así sucede, por ejemplo, en los Códigos
Penales hondureño (artículo 223), salvadoreño (artículo 207), colombiano
(artículo 239), peruano (artículo 185), venezolano (artículo 451), italiano
(artículo 624) y español (artículo 234), en los que se contienen expresiones
tales como "con ánimo de lucro", "para obtener un provecho", "para
aprovecharse de los bienes", etcétera.

No existe total acuerdo acerca de lo que significa el ánimo de lucro. Algunos

afirman que consiste en la intención de lograr una ventaja de índole
exclusivamente patrimonial[57]. Otros sostienen que consiste en el propósito
de obtener un provecho o utilidad cualquiera[58]. No puede dejar de
reconocerse que la fórmula escogida por el legislador nacional se muestra más
restringida que la que se observa en ciertas legislaciones extranjeras que sólo
exigen la búsqueda de algún provecho. La voz "lucro" parece sugerir la idea de
un beneficio económico, lo que podría dar pie para optar por la interpretación
restrictiva. Sin embargo, no creemos que haya problema en interpretar la
expresión "ánimo de lucro" como la búsqueda de cualquier ventaja. La
literalidad del precepto no lo impide. En efecto, conforme al diccionario de la
lengua de la Real Academia Española, la locución "lucro" significa "ganancia o
provecho que se saca de algo", y la voz "provecho", en su primera acepción,
"beneficio o utilidad que se consigue o se origina de algo o por algún medio".
En consecuencia, el ánimo de lucro puede interpretarse como el propósito de
obtener un provecho cualquiera.

La opción por la interpretación extensiva se ve reforzada si se toma en cuenta

que la restrictiva conduciría a que sólo podrían cometer hurto o robo quienes
sustrajeran la cosa para venderla, arrendarla o explotarla en forma
semejante[59], lo que parece no corresponder a la voluntad de la ley, porque
dejaría fuera del precepto muchos casos en que el sujeto simplemente se
queda con la cosa sustraída para usarla. En todo caso, es exigible que el
provecho buscado sea apreciable pecuniariamente[60], ya que de lo contrario
no sería posible distinguir esta figura del comportamiento consistente en
sustraer la cosa para destruirla, hipótesis que configuraría un delito de daños.

Otro punto discutido en la doctrina es el relativo a si existe o no una relación

lógica entre el ánimo de lucro y el ánimo de señor y dueño o ánimo de
apropiación. Algunos autores señalan que entre ambos ánimos media una
relación de género a especie, siendo el ánimo de lucro el género y el de
apropiación la especie. Así las cosas, la exigencia legal de ánimo de lucro sería
superflua, ya que el ánimo de apropiación estaría incluido en éste[61]. Otros
sostienen que no existe dicha relación y que puede haber ánimo de apropiación
sin ánimo de lucro, como por ejemplo, cuando se realiza la acción para
perjudicar a la víctima, destruyendo la cosa u ocultándola, y también ánimo de
lucro sin ánimo de apropiación, como por ejemplo, cuando se sustrae la cosa
para obtener un dinero dándola en arriendo y restituirla pocas horas
después[62]. Esta segunda opinión, cuyos mantenedores pueden remontar
hasta Paulo[63], es de antigua raigambre en la tradición española y en la
italiana[64].

Como se advertirá, esta discusión pone de relieve la existencia de una nueva

divergencia, no explicitada, acerca de lo que significa el lucro. Quienes afirman
que entre el lucro y la apropiación existe una relación de género a especie,
respectivamente, lo hacen concibiendo al lucro como el propio del hurto o robo
que revela la intención de apropiarse de la cosa, de incorporarla al propio
patrimonio. En cambio, quienes niegan la existencia de dicha relación, lo hacen
a partir de una noción de lucro que pone énfasis en el simple aprovechamiento
de la cosa derivado de su uso[65].

Como lo dijimos más arriba, nos decantamos por una noción amplia de ánimo
de lucro, que lo concibe como el propósito de obtener un provecho cualquiera
de la cosa sustraída, apreciable pecuniariamente, razón por la cual nos parece
que el ánimo de lucro y el ánimo de señor y dueño son elementos subjetivos
diferentes; puede concurrir el primero sin el segundo y viceversa. En
consecuencia, no se verifica el hurto si la cosa es apropiada para alcanzar un
fin distinto de la obtención de una utilidad pecuniariamente apreciable que
emane de ella, como por ejemplo, sólo para esconderla.

Es cierto que la doctrina actualmente mayoritaria en España, cuyo Código

Penal contiene una exigencia subjetiva similar a la nuestra, sostiene que el
ánimo de lucro debe ser interpretado como ánimo de apropiación[66]. Lo hace
principalmente para evitar concluir que el llamado hurto de uso deba
sancionarse, dado que en el tipo penal del hurto se emplea la voz "tomar"[67].
Esto podría hacer pensar que en el Código Penal chileno la expresión "ánimo
de lucro" resulta inútil, porque la conducta se describe como apropiarse, lo que
además del apoderamiento mediante sustracción supone ánimo de señor y
dueño[68]. Sin embargo, de ello no necesariamente se colige que el ánimo de
lucro deba ser entendido como animus rem sibi habendi, ya que también
puede plantearse que, además del ánimo de lucro, debe concurrir el ánimo de
apropiación, por tratarse de elementos diferentes[69]. Esta es, precisamente,
nuestra opinión.

Otra cuestión debatida es la relativa a determinar si es posible la concurrencia

conjunta del ánimo de lucro y del ánimo de hacerse pago con la cosa
perteneciente al deudor. Por un lado, un sector aparentemente mayoritario de
la doctrina plantea que cuando el acreedor se apropia de una cosa
perteneciente a su deudor para satisfacer con ella su crédito, no existe en su
actuar ánimo de lucro, porque por una parte su patrimonio no aumenta, al
recuperar lo que le pertenece, y por la otra, el patrimonio del deudor no
disminuye, al quedar pagada su deuda, por lo que no se comete hurto ni
robo[70]. Otro sector de la doctrina sostiene que la presencia del ánimo de
lucro es compatible con la del ánimo de hacerse pago[71].

A nuestro juicio, en esta materia deben efectuarse ciertas precisiones. Si el

ánimo de lucro consiste en el propósito de obtener un provecho cualquiera de
la cosa sustraída, apreciable pecuniariamente, es evidente que esta motivación
puede estar presente cuando el sujeto activo busca hacerse pago con ella. El
ánimo de hacerse pago no es incompatible con el ánimo de lucro[72]. Por
ejemplo, un acreedor podría apropiarse de una cosa perteneciente a su deudor
para satisfacer así su crédito, y además para darla en arriendo a un tercero.
Por otro lado, no es efectivo que no haya ánimo de lucro cuando el patrimonio
del sujeto activo no se vea aumentado y el del sujeto pasivo no se vea
disminuido, ya que ello conduciría a negar la existencia del delito de hurto o
robo cuando el agente, al apropiarse de la cosa ajena, dejara en su lugar una
suma de dinero superior al valor de ésta[73], algo que, en general, la doctrina
no acepta.

Sin embargo, esta compatibilidad entre ambos ánimos no es suficiente

argumento para defender el castigo a título de hurto o robo de tales
comportamientos. Una interpretación sistemática, que tome en cuenta lo que
prevé el artículo 494 Nº 20 CP., permite concluir que no resulta procedente la
sanción a dicho título. Esta última disposición tipifica una forma de realización
arbitraria del propio derecho y sanciona con pena de falta (multa de una a
cuatro unidades tributarias mensuales) al que con violencia se apoderare de
una cosa perteneciente a su deudor para hacerse pago con ella. Esto
demuestra que no es voluntad de la ley castigar como hurto o robo la conducta
señalada. Como el legislador considera este comportamiento una falta y sólo si
media violencia, es absurdo imponer una pena más grave y calificar el hecho
como hurto cuando no existe tal violencia (la ausencia de ésta es uno de los
requisitos negativos que, para el delito de hurto, exige el artículo 432 del
mencionado Código[74]. Por lo tanto, si existe violencia, se configura la
mencionada falta; si no, la conducta es impune.

En todo caso, esta afirmación también debe ser matizada. Cuando el acreedor
se apropia de una cosa que pertenece al deudor, siendo la deuda exigible y el
objeto material de la acción es la cosa debida (el cuerpo cierto en una
obligación específica de entregar una cosa determinada o la cantidad de dinero
correspondiente al monto de una obligación pecuniaria), la conducta configura
el mencionado delito de realización arbitraria del propio derecho si media
violencia, y es impune en caso contrario. Pero si la deuda aún no es exigible, o
si siéndolo, el acreedor se apropia de cosa distinta de la que es debida o
incluso toma el equivalente de lo debido en una obligación de género (un bien
mueble de valor similar al del monto de la obligación dineraria o una especie
cualquiera del género correspondiente a la obligación no monetaria), el
comportamiento da lugar al delito de hurto o robo. Esto es así, porque a
diferencia de lo que sucede en la primera hipótesis, en la que no disminuyen
las posibilidades del propietario como tal, porque éste no puede dar a la cosa
otro destino que el de entregarla al acreedor, en los últimos casos tales
posibilidades sí se ven menguadas[75]. Verbigracia, antes de que una
obligación de especie o cuerpo cierto sea exigible, el deudor podría obtener
algún provecho económico de la cosa debida; después de que una obligación
pecuniaria sea exigible, podría pedir dinero prestado para pagar la deuda;
después de que una obligación de género no monetaria sea exigible, podría
escoger cualquier individuo del género de calidad mediana para pagar la deuda
(artículo 1509 CC.), etc. En consecuencia y por mencionar sólo algunos
ejemplos de lo que se acaba de explicar, si antes de que la deuda sea exigible
el acreedor se apropia del computador de determinada marca y serie
perteneciente al deudor, que éste se ha comprometido a entregarle, comete
delito de hurto o robo, según corresponda. Si el comportamiento tiene lugar
después de que la deuda se haga exigible, se configura el delito de realización
arbitraria del propio derecho si media violencia, y es impune en caso contrario.
Y si después de alcanzada dicha exigibilidad, para hacerse pago, el acreedor se
apropia de un televisor del deudor, aunque su valor sea equivalente al del
computador, comete hurto o robo, según corresponda.

Otro punto que merece la pena destacar en relación con la exigencia subjetiva
del ánimo de lucro es la relativa a la determinación de la persona que se
espera que se vea beneficiada con la acción que se realiza. La doctrina suele
afirmar que es indiferente la determinación de la persona a quien se pretende
beneficiar y que el lucro o provecho buscado puede ser tanto propio como
ajeno[76]. Lo mismo acostumbra sostener la jurisprudencia[77].

Según nuestra opinión, esta afirmación puede aceptarse en legislaciones en las

que al aludir a esta exigencia subjetiva, se hace referencia expresa tanto al
provecho que el sujeto activo busca para sí como al que busca para terceros.
Es esto lo que sucede, por ejemplo, en los Códigos Penales brasileño (artículo
155), salvadoreño (artículo 207), colombiano (artículo 239) e italiano (artículo
624). Incluso, podría sostenerse en legislaciones en las que dicha exigencia se
encuentra establecida en términos genéricos, sin precisar si se busca un lucro
o provecho propio o ajeno, argumentando que no distinguiendo la ley, se
comprenden ambas posibilidades. Así ocurre, verbigracia, en los Códigos
Penales peruano, cuyo artículo 185 exige que se obre "para obtener provecho",
y español, cuyo artículo 234 exige que se actúe "con ánimo de lucro"[78]. Pero
no puede ser aceptada en Chile, ya que el artículo 432 de nuestro Código Penal
no exige que se obre, simplemente, con ánimo de lucro, sino "con ánimo de
lucrarse". Como puede advertirse, el legislador ha empleado una especie de
verbo pronominal, concretamente uno cuasirreflejo, al construirlo con un
pronombre reflexivo, ya que el sujeto del verbo y el término del complemento
son una misma persona[79]. Esto implica que la exigencia subjetiva sólo puede
entenderse cumplida cuando el agente se apropia de la cosa ajena con el
propósito de obtener él mismo y no otra persona, un lucro. Y como hemos
afirmado que el lucro es cualquier provecho que se obtenga de la cosa,
pecuniariamente apreciable, entonces sólo obra con ánimo de lucrarse quien
ejecuta la acción con el propósito de obtener para sí y no para otra persona,
un provecho que emane de la cosa, estimable pecuniariamente. En
consecuencia, dados los términos empleados por el legislador en la redacción
del citado artículo 432, si en un caso concreto se llegase a demostrar que la
apropiación fue realizada para entregar inmediatamente la cosa a un tercero, a
quien se pretendía beneficiar, la conducta no podría ser considerada típica[80].
Desde luego, estamos conscientes de las indeseables consecuencias político-
criminales que nuestra opinión trae aparejadas, pero un estricto respeto del
principio de legalidad nos obliga a mantenerla. No pueden estimarse incluidas
las apropiaciones de cosas ajenas para beneficiar a terceros sin forzar el tenor
literal de la mencionada disposición. Urge entonces una modificación legal en
esta materia.

III. Objeto Material

Tradicionalmente se ha entendido, al estudiar la teoría del delito, que el objeto

material constituye la persona o cosa sobre la que recae físicamente la
acción[81]. Pues bien, de la lectura del artículo 432 CP. se desprende que
tanto el hurto como el robo poseen características comunes en lo que dice
relación con el objeto material del delito, algunas de las cuales se encuentran
explícitamente señaladas y otras sólo en forma implícita. Nos referimos a las
calidades de corporal, mueble, ajena y susceptible de apropiación y apreciación
pecuniaria, que la cosa debe tener. A continuación examinaremos cada una de
dichas características.

1. Cosa corporal.

Conforme al citado artículo 432, el objeto material del hurto y del robo es una
cosa mueble. A su turno, de acuerdo con disposiciones del Código Civil, no sólo
pueden ser muebles las cosas corporales, esto es, aquellas que tienen un ser
real y pueden ser percibidas por los sentidos, sino también las incorporales, es
decir, las que consisten en meros derechos (artículos 565, 566 y 580). Esto
obliga, antes de examinar el significado de la voz "mueble", a analizar si el
objeto material de estos delitos es una cosa corporal o incorporal.

Atendido el hecho de que la conducta típica consiste en apoderarse de una

cosa mediante su sustracción, con ánimo de señor y dueño, es evidente que
dicha cosa no puede ser incorporal. Por su propia naturaleza, los derechos
reales o personales no pueden ser sustraídos de una esfera de custodia o
resguardo. El objeto material del delito es, pues, una cosa corporal.

Sin embargo, la doctrina nacional suele señalar que el concepto civil de cosa
corporal no resulta aplicable en esta materia, porque existen ciertas cosas que
a pesar de que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos, no
se las considera un posible objeto material de estos delitos, ya que no pueden
ser aprehendidas y desplazadas de un lugar a otro, como por ejemplo, el
sonido, la luz, el calor, el frío, las energías[82]. Con mayor precisión, entonces,
la doctrina plantea que además de que sean reales y puedan ser percibidas por
los sentidos, deben tener cierta extensión, ocupar un lugar en el espacio[83].

El punto ha cobrado especial relevancia en lo que dice relación con la energía

eléctrica. Por la falta de corporeidad que se le ha atribuido, algunos autores
afirman que no resulta posible un hurto o un robo de electricidad y que tal es
la razón por la que fue necesario crear una figura especial, contenida en el
Decreto con fuerza de ley Nº 1, de 1982, del Ministerio de Minería, cuyo actual
texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el Decreto con
fuerza de ley Nº 4, de 2007, del Ministerio de Economía, Fomento y
Reconstrucción, figura a la que, paradójicamente, se conoce con el nombre de
hurto de energía eléctrica, aplicable, en términos generales, en los casos de
consumo clandestino o fraudulento de dicha energía[84].

Según nuestra opinión, es perfectamente posible considerar como cosa

corporal la energía eléctrica, y como hurto o robo, una sustracción de
electricidad. Es claro que dicha energía forma parte de la realidad natural y
puede ser percibida por los sentidos. Basta con introducir los dedos en una
toma de corriente para comprobarlo[85]. Además, no es cierto que no tenga
corporeidad. Como bien se encarga el profesor Guzmán Dálbora de
recordárnoslo, la Física moderna ha superado la antigua separación entre
materia y energía. Actualmente se sostiene que toda materia está compuesta
de electricidad y que los iones (elementos básicos de la energía eléctrica)
tienen un soporte material. Por lo tanto, si materia y energía son sólo dos
formas de aparición de un mismo sustrato, no tiene sentido negar a la segunda
su existencia individual por una supuesta falta de delimitación. La energía
eléctrica es materia e incluso puede ser separada del aparato que la
genera[86].

Por otra parte, la forma en que está descrita la conducta punible en el tipo de
hurto de electricidad aporta otro argumento a favor de nuestra opinión. El
artículo 215 del citado Decreto con fuerza de ley Nº 4, de 2007, sanciona el
comportamiento de sustraer energía eléctrica. No resultaría posible realizar
esta acción si tal energía no tuviera materialidad ni ocupara un lugar en el
espacio.

Por lo demás, una interpretación progresiva o evolutiva de la expresión "cosa"

contenida en el artículo 432 CP. no puede quedar congelada en su sentido
originario, sino que debe tomar en cuenta las modificaciones que se producen
en la sociedad para adaptarse a las necesidades actuales[87]. Una de tales
modificaciones -a estas alturas, ya no tan reciente- ha sido precisamente el
surgimiento de la electricidad.

En consecuencia, con independencia del hecho de que existe una ley especial
que sanciona la conducta -lo que plantea un problema, porque daría pie para
sostener que la sustracción no autorizada de otras energías no estaría
sancionada-[88], la energía eléctrica reúne las condiciones necesarias para ser
objeto material de un hurto o un robo. La definición civil de cosa corporal
puede ser aplicada sin problemas en esta materia.

Lo dicho permite considerar también como objeto material de tales delitos

otras cosas, tales como los gases[89], los líquidos[90], los fluidos[91],
etcétera.

2. Cosa mueble.

El citado artículo 432 exige que la cosa apropiada sea mueble. Esta exigencia
se encuentra en numerosas legislaciones extranjeras. Así ocurre, por ejemplo,
en los Códigos Penales argentino (artículo 162), boliviano (artículo 326),
brasileño (artículo 155), colombiano (artículo 239), costarricense (artículo
208), salvadoreño (artículo 207), guatemalteco (artículo 246), hondureño
(artículo 217), mexicano (artículo 367), nicaragüense (artículo 263),
panameño (artículo 181), paraguayo (artículo 161), peruano (artículo 185),
uruguayo (artículo 340), venezolano (artículo 451), italiano (artículo 624),
alemán (parágrafo 242) y español (artículo 234). Excepcionalmente, hay
algunas legislaciones en las que no se exige de modo expreso que el objeto
material del delito sea una cosa mueble, sino que se alude genéricamente a
cosas o bienes, como sucede, verbigracia, en los Códigos Penales ecuatoriano
(artículo 547) y francés (artículo 311-1), pero es evidente que de todas formas
debe tratarse de una cosa mueble, ya que la conducta que en ellos se reprime
es la de sustraer, lo que implica la posibilidad de aprehensión y
desplazamiento.

Conforme al Código Civil, son muebles las cosas que pueden transportarse de
un lugar a otro, sea moviéndose ellas a sí mismas, sea que sólo se muevan por
una fuerza externa (artículo 567). El mismo Código distingue tres clases de
cosas inmuebles: las que no pueden transportarse de un lugar a otro, como las
tierras (inmuebles por naturaleza); las que adhieren permanentemente a ellas,
como los árboles (inmuebles por adherencia) y las que están
permanentemente destinadas al uso, cultivo y beneficio de ellas, como los
animales destinados al cultivo de una finca, puestos en ella por el dueño de la
misma (inmuebles por destinación) (artículos 568, 569 y 570 CC.).

El punto que debe captar nuestra atención en este momento es el relativo a si

puede utilizarse en esta materia el concepto civil de cosa mueble. En este
tema, una antigua opinión doctrinal postulaba que dicho concepto era
aplicable[92]. La apropiación de una cosa adherida o permanentemente
destinada a un inmueble por naturaleza puede constituir un hurto o un robo, a
pesar de que la ley civil la considera inmueble. Pero dicha opinión doctrinal
planteaba que no por eso debía sostenerse que el concepto penal de cosa
mueble era distinto del civil, porque conforme a la ley civil los inmuebles por
adherencia o destinación pasan a ser muebles desde el instante mismo en que
el ladrón realiza la apropiación. En efecto, por lo que respecta a los inmuebles
por adherencia, conforme al artículo 573 CC., éstos no dejan de serlo por su
separación momentánea, pero desde que se separan para darles un destino
diferente, recuperan su calidad de muebles. Y en cuanto a los inmuebles por
destinación, del artículo 570 del mismo Código se desprende que si desaparece
su destino permanente, también vuelven a ser muebles. Como el ladrón
sustrae la cosa inmueble por adherencia o destinación para darle un destino
diferente, se trataría de una cosa mueble[93].

Reconociendo la lucidez de dicha opinión, no resulta aceptable. Efectivamente,

el citado artículo 573 señala que las cosas accesorias a bienes raíces no dejan
de considerarse inmuebles por su momentánea separación, y lo que pretende
el ladrón no es su separación momentánea, sino definitiva. Pero podría ocurrir
que la cosa sea momentáneamente separada por su dueño, manteniendo por
tanto su calidad de inmueble, y apropiada por un tercero durante dicha
separación. Para el derecho penal podría haber un hurto o un robo, a pesar de
que para la ley civil se trataría de una cosa inmueble[94].

Además, dicha opinión no soluciona satisfactoriamente las hipótesis de

tentativa, ya que mientras no tenga lugar la separación de la cosa del
inmueble al que está adherida o destinada, no se trataría aún de cosa mueble
para la ley civil. Haciéndose cargo de este punto, la opinión que criticamos
sostenía que lo que devuelve al inmueble por adherencia o destinación su
carácter de mueble no es tanto su efectiva separación, sino la voluntad de
separarla definitivamente, creyendo ver en el artículo 571 CC. un argumento a
favor de esta idea (el tenor de esta disposición es el siguiente: "Los productos
de los inmuebles, y las cosas accesorias a ellos [ ], se reputan muebles, aun
antes de su separación, para el efecto de constituir un derecho sobre dichos
productos o cosas a otra persona que el dueño")[95]. Pero es obvio que al
apropiarse de la cosa, el ladrón no constituye ningún derecho sobre ella.
Además, del artículo 573 del mismo Código no se desprende que las cosas
accesorias a bienes raíces dejen de ser inmuebles desde que se pretende
separarlas con el objeto de darles un destino diferente, sino desde que
efectivamente se separan con dicho fin[96].

En consecuencia, el concepto civil de cosa mueble no es aplicable en esta

materia. Para efectos del hurto y del robo, debe entenderse por cosa mueble
cualquier objeto corporal que pueda moverse de un lugar a otro. Se trata, por
ende, de un concepto más amplio que el civil. Así lo sostiene la mayoría de la
doctrina nacional[97].

En la doctrina extranjera también se propone un concepto de cosa mueble más

amplio que el que proviene del derecho civil, y que en general sólo exige que
se trate de un objeto del mundo exterior susceptible de apoderamiento
material y de desplazamiento[98].

En todo caso, debe tenerse presente que existen cosas que a pesar de ser
muebles conforme al concepto señalado, no pueden ser objeto material del
hurto ni del robo. Se trata de las aguas que se encuentran en cauces o
depósitos naturales o artificiales, ya que ellas pueden ser objeto material de
otro delito: el de usurpación (artículos 459 a 461 CP.). Pero si se encuentran
envasadas, sí pueden ser objeto de hurto o robo[99].

3. Cosa ajena.

Además de que la cosa apropiada sea mueble, el artículo 432 CP. requiere que
sea ajena. Se trata de una exigencia que se encuentra en la mayoría de las
legislaciones extranjeras. Así ocurre, por ejemplo, en los Códigos Penales
argentino (artículo 162), boliviano (artículo 326), brasileño (artículo 155),
colombiano (artículo 239), costarricense (artículo 208), ecuatoriano (artículo
547), salvadoreño (207), guatemalteco (artículo 246), hondureño (artículo
217), mexicano (artículo 367), nicaragüense (artículo 263), panameño
(artículo 181), paraguayo (artículo 161), peruano (artículo 185), uruguayo
(artículo 340), venezolano (artículo 451), francés (artículo 311-1), italiano
(artículo 624), alemán (parágrafo 242) y español (artículo 234), textos
normativos en los que se emplean expresiones tales como "ajena", "de otro",
"perteneciente a otro", etcétera.

Que la cosa objeto del hurto o del robo sea ajena significa que no debe
pertenecer al sujeto activo[100] .Esto no sólo puede deducirse del sentido
natural y obvio de la voz "ajena", sino del mismo texto del artículo 432. En
efecto, éste exige que el agente se apropie de la cosa mueble, lo que sería
imposible si quien realizara la acción fuese su propietario. Además, si fuera el
dueño de la cosa quien la arrebatase de manos de su legítimo tenedor, se
configuraría un delito distinto, tipificado en el artículo 471 Nº 1, al que se
conoce con el nombre de hurto de posesión.

Sin embargo, para que la cosa sea ajena no es suficiente que no pertenezca al
sujeto activo. Además de ello, se requiere que pertenezca a otra persona[101].
El propio artículo 432 así lo siguiere, al exigir que se obre "sin la voluntad de
su dueño".

Como se comprenderá, no es necesario que el sujeto activo conozca la

identidad del dueño de la cosa de la que se apropia. Además, es indiferente
que la única cosa apropiada pertenezca a una sola persona o a varias; en uno
y otro caso, no habrá un concurso de delitos, sino sólo un delito de hurto o
robo[102].

Como consecuencia de lo dicho acerca del significado de la ajenidad, existe

consenso en que ciertas cosas no pueden ser objeto material de un hurto o un
robo. Tal es el caso de las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos
los hombres, las cuales no son susceptibles de dominio y nadie puede
apropiárselas (artículo 585 CC.). Otro tanto ocurre con las llamadas res nullius,
que son las cosas que no pertenecen a nadie y que pueden ser adquiridas por
ocupación (artículo 606 CC.). Lo mismo sucede con las denominadas res
derelictae, es decir, las cosas que han sido abandonadas por su dueño para
que cualquier persona se las pueda apropiar.

En todo caso, las cosas abandonadas no deben ser confundidas con las cosas
extraviadas o perdidas, que sí son ajenas y cuya apropiación puede dar lugar
al delito de hurto de hallazgo (artículo 448 CP.). También son ajenos los bienes
nacionales de uso público, ya que si bien su uso corresponde a todos los
habitantes de la nación, su dominio pertenece a la nación misma (artículo 589
CC.)[103].

Un punto especialmente discutido en la doctrina nacional, a propósito de la

ajenidad de la cosa objeto del delito de hurto o robo, es el relativo a la
posibilidad de apreciar este delito cuando quien realiza la acción es un
copropietario. La hipótesis que se tiene en mente es la del comunero que se
apodera de la cosa común que está en manos de otro comunero. Algunos
autores sostienen que en tal caso no puede apreciarse un hurto o un robo,
porque mientras se tiene una cosa proindiviso no se puede hablar de cosa
ajena en sentido estricto[104]. Otros afirman que puede configurarse el delito,
porque se trataría de una cosa parcialmente ajena[105]. En la doctrina
extranjera el tema también ha sido objeto de discusión[106].

No existe en el Código Penal una figura destinada a sancionar específicamente

estas conductas. En legislaciones extranjeras, en cambio, es frecuente
encontrar disposiciones que sí lo hagan, apreciándose dos variantes. En
algunas, se ha optado por incluir tales comportamientos mediante la
introducción de una frase en el correspondiente tipo penal de hurto, que
declara que la cosa objeto material del delito debe ser total o parcialmente
ajena. Esto se observa, entre otros, en los Códigos Penales argentino (artículo
162), costarricense (artículo 208), salvadoreño (artículo 207), guatemalteco
(artículo 246), nicaragüense (artículo 263) y peruano (artículo 185). En otras,
se ha preferido incorporar una figura especial que cubra estas hipótesis. Así
ocurre, entre otros, en los Códigos Penales boliviano (artículo 327), brasileño
(artículo 156), colombiano (artículo 242), panameño (artículo 182), uruguayo
(artículo 342), venezolano (artículo 451) e italiano (artículo 627).

A nuestro juicio y a pesar del silencio de nuestro Código sobre este punto, el
hurto entre comuneros es admisible y puede ser sancionado. El hecho de que
cuando la acción tiene lugar la cosa permanece indivisa y el sujeto activo tiene
un derecho sobre ella, no impide afirmar que se está apropiando de algo
ajeno: aquella parte del bien común a que no tiene derecho y que es extraña a
su patrimonio. Esta parte es tan ajena como cualquier otra cosa de la que no
sea comunero[107].

Además, a la idea proveniente del derecho civil, de que el comunero se

entiende poseer por todos los demás y que a todos ellos les está permitido el
uso de la cosa común, puede replicarse que el propio legislador civil reconoce
la posibilidad del hurto entre comuneros herederos. En efecto, conforme al
artículo 1231 CC., el heredero que sustrae objetos pertenecientes a una
sucesión, además de perder la facultad de repudiar la herencia y de no tener
parte alguna en los efectos sustraídos, quedará sujeto "criminalmente a las
penas que por el delito correspondan". Como es obvio, este delito del
comunero no puede ser otro que el de hurto (o robo) de la parte que no sea
suya[108].

Por otro lado, debe tenerse presente que en el título 4ª de la Ley general de
hurtos y robos, de 1849, se contemplaba una eximente de responsabilidad
penal que se aplicaba cuando la cosa objeto del delito era de propiedad común.
Como es sabido, al redactarse el Código Penal no se previó ninguna disposición
similar, por lo que es posible entender que es voluntad de la ley sancionar el
llamado "hurto entre comuneros".

Finalmente y como último argumento, el tenor literal del artículo 432 CP., que
simplemente alude a una cosa ajena, no resta fuerza a nuestra opinión, ya que
nada impide entender incluidas, además de las cosas totalmente ajenas, las
que lo son parcialmente.

4. Cosa susceptible de apropiación.

El citado artículo 432 no contempla una exigencia explícita de que el objeto

material del delito de hurto o robo sea una cosa susceptible de apropiación.
Pero es evidente que se trata de un requisito implícitamente exigido, ya que de
lo contrario no podría realizarse la acción que se castiga (apropiarse).

En general, la doctrina suele señalar que sólo tienen el carácter de cosa

susceptible de apropiación los objetos y los animales. No así las
personas[109]. Los cadáveres tampoco pueden ser considerados cosas
susceptibles de apropiación, sin perjuicio de la posible comisión de un delito de
inhumación o exhumación ilegal (artículos 320 y 322 CP.)[110] o de violación
de sepulcro o sepultura (artículo 321 CP.). Lo mismo sucede con las partes del
cuerpo de una persona viva[111].

Sin embargo, es necesario matizar estas afirmaciones. Si bien es cierto que los
cadáveres no revisten el carácter de cosas susceptibles de apropiación, en
ocasiones pueden llegar a tener dicho atributo, cuando entran a formar parte
del comercio, como sucede, por ejemplo, con las momias en los museos[112].
Lo mismo ocurre con los órganos y fluidos del cuerpo. Piénsese, verbigracia, en
los bancos de sangre y de semen, y en los miembros corporales que son objeto
de investigación científica en centros de estudio[113].

En todo caso, el hecho de que, en general, el cadáver no sea cosa susceptible

de apropiación para efectos del delito de hurto o robo, no impide considerar
que sí puedan ser objeto de dicho delito las ropas, joyas u otros objetos con
que se le haya revestido, ya que éstos pertenecen a la sucesión del difunto,
aun cuando se encuentren depositados en la tumba[114]. La circunstancia de
que tales objetos estén en un sepulcro no permite sostener que hayan sido
abandonados para que cualquier persona se los pueda apropiar, sino sólo que
se encuentran en una esfera de custodia, dentro de la cual se quiere que
permanezcan siempre. No impide esta conclusión la existencia del artículo 321
CP., que sanciona al que violare los sepulcros o sepulturas practicando
cualquier acto que tienda directamente a faltar el respeto debido a la memoria
de los muertos, porque el fin de esta disposición no es proteger la propiedad,
sino los sentimientos de piedad por los difuntos, especialmente los de sus
familiares y seres queridos.

5. Cosa susceptible de apreciación pecuniaria.

De la lectura del artículo 432 CP. no se deduce que la cosa objeto material del
delito de hurto o robo deba ser susceptible de apreciación pecuniaria. Pero es
obvio que debe serlo. Por lo que respecta al hurto, tal conclusión se extrae del
criterio de punición empleado en los artículos 446 y 494 bis del mismo Código,
los que atienden al valor de la cosa sustraída. Y en cuanto al robo[115], si bien
es cierto que ni en el que se ejecuta con fuerza en las cosas ni en el que se
comete con violencia o intimidación en las personas el legislador atiende al
valor de la cosa apropiada para determinar la pena aplicable, la conclusión
debe ser la misma. En efecto, tanto en una como en otra clase de robo, debe
existir antijuridicidad material del comportamiento, lo que exige una afectación
de bienes jurídicos, dentro de los cuales se encuentran la propiedad, la
posesión y la mera tenencia, entendidas como una relación patrimonial entre
una persona y una cosa, que permite a su titular obtener un beneficio
económico. En otras palabras, aunque la ley no lo diga expresamente, para
poder apreciar un robo, la cosa apropiada debe tener un valor económico[116].
Si no lo tiene, a efectos penales sólo interesará el atentado contra otros bienes
jurídicos que en un robo podrían verse afectados, como la inviolabilidad del
hogar, la vida, la salud, etc., los que en caso de resultar lesionados o
expuestos a un riesgo, darán lugar a un delito distinto.

De lo señalado se desprende que no basta con que la cosa sustraída tenga

únicamente un valor de afección[117], como sería, por ejemplo, el caso de una
flor marchita que se guarda entre las páginas de un libro, como recuerdo de un
amor de la adolescencia. Ni siquiera podría aceptarse que se diga que en tales
casos se trate de un hurto falta, argumentando que lo único que exige el
artículo 494 bis CP. es que la cosa hurtada no valga más de media unidad
tributaria mensual[118], ya que tal disposición señala que el valor de la cosa
hurtada no debe pasar de dicha cantidad, lo que demuestra que la cosa debe
tener algún valor económico.

En todo caso, se debe ser especialmente cuidadoso en esta materia, ya que a

veces ciertas cosas carecen de valor económico o éste es prácticamente
inexistente para la generalidad de las personas, pero sí lo tienen, además de
un valor afectivo, dentro de un círculo más o menos amplio de gente. Piénsese,
por ejemplo, en el valor que a un antiguo sello de correos usado se le da
dentro de un grupo de filatelistas[119].

Un punto interesante en relación con el valor económico de la cosa apropiada

es el de la situación de los documentos de pago. Como es sabido, dichos
documentos tienen una materialidad (papel) que, intrínsecamente considerada,
es de un valor económico mínimo, como sucede, por ejemplo, con los billetes
de banco, los cheques, los vales vista, etcétera. Sin embargo, se les considera
como medios de pago cuyo valor pecuniario está constituido por la cantidad de
dinero que en ellos aparezca en el momento de la sustracción, valor que es
adquirido por el sujeto activo junto con la apropiación del documento.

En consecuencia, si el sujeto se apropia de diez billetes de diez mil pesos, cada

uno de los cuales tiene una materialidad que cuesta sólo diez pesos, no comete
un hurto de una cosa que vale cien pesos, sino uno de una cosa que vale cien
mil pesos. Del mismo modo, si se apropia de un cheque que se encuentra
girado al portador por una suma de quinientos mil pesos, teniendo el papel en
que consta un valor de trescientos pesos, no hurta una cosa que vale
trescientos pesos, sino una que vale quinientos mil pesos. En ambos casos, el
sujeto se hace de un medio de pago que puede, sin más, utilizar en el mercado
(en el primero, de cien mil pesos, con que puede adquirir bienes o servicios;
en el segundo, de quinientos mil pesos, con que también puede realizar una
adquisición o cobrar el documento).

Pero si en nuestro ejemplo el cheque del que se apropia el agente se encuentra

con todas sus menciones en blanco -como muchas veces sucede en la
práctica-, el hurto es de una cosa que sólo vale trescientos pesos (el costo del
papel), ya que no se hace de un medio de pago que pueda utilizar sin más en
el mercado. Para poder usarlo en la adquisición de bienes o servicios o en su
cobro necesita llenar sus menciones, lo que puede configurar un delito de
estafa. Lo mismo ocurre si lo apropiado es un talonario de cheques en
blanco[120] o un cheque nominativo (que sólo puede ser cobrado por su
beneficiario). Por eso, bien cabría la posibilidad de aplicar en estos casos el
principio de insignificancia, como criterio excluyente de la imputación objetiva
del comportamiento a efectos del hurto, sin perjuicio de la eventual
responsabilidad por el posterior delito de estafa[121].

En síntesis, como afirma Garrido Montt, "lo decisivo [ ] en estos casos, es si el

valor que representa el título es o no adquirido por el delincuente
conjuntamente con su apoderamiento"[122].

Por la misma razón, cuando se trata de documentos que permiten a quien los
porta adquirir algún bien o servicio, su valor pecuniario es el del bien o servicio
a que dan derecho, no el de su materialidad. Es lo que ocurre, por ejemplo,
con las entradas para asistir al cine, los billetes para viajar en avión,
etcétera[123].

Otro punto, vinculado con el anterior, es el relativo a la situación de los billetes

de lotería o de otros juegos de azar. La doctrina suele efectuar a este respecto
un distingo, según si el billete resulta en definitiva premiado o no: si así
ocurre, el valor de la cosa hurtada es el del monto del premio; si no sucede
así, el valor es el del billete (lo que costó su adquisición)[124]. Como se puede
advertir, se parte de la premisa de que la conducta tiene lugar antes de que se
realice el sorteo. Si la acción se ejecuta después de que se sabe que el objeto
a ser apropiado es el billete premiado, hay claridad en que el valor de la cosa
hurtada no puede ser otro que el monto del premio[125].

Según nuestra opinión, este planteamiento no puede aceptarse, ya que la

solución del problema se hace depender del azar. No es de recibo que el valor
de la cosa hurtada se determine por una circunstancia fortuita que pueda
ocurrir con posterioridad al momento en que se ejecutó la acción, de lo cual
puede depender la calificación del hecho como simple delito o como falta, con
las importantes consecuencias prácticas que ello tiene. Si la conducta se
realiza cuando aún no tiene lugar el sorteo, el valor de la cosa apropiada no
puede ser otro que el costo del billete, pues en él va incorporada toda la
expectativa del premio. El hecho de que en definitiva aquél resulte premiado
sólo podría tomarse en cuenta para efectos de la responsabilidad civil[126], y
eventualmente en la determinación de la cuantía exacta de la pena, conforme
al criterio de la mayor o menor extensión del mal producido por el delito
(artículo 69 CP.).

En otro orden de ideas, como cualquier otro elemento del delito, el hecho de
que la cosa apropiada sea susceptible de apreciación pecuniaria debe ser
acreditado en el proceso. Ello, no sólo cuando se trata de un hurto, cuya
sanción depende precisamente de cuál sea el valor de la cosa sustraída, sino
también en el robo, por las razones de antijuridicidad material expuestas más
arriba.
A propósito de este punto, debe tenerse presente que en nuestro sistema
económico, en general, es el mercado el que determina el valor de las cosas.
En consecuencia, es este valor, al que se llega por el juego de las leyes de
oferta y demanda, el que debe ser probado en el proceso penal por hurto o por
robo[127]. El valor que la cosa tenía cuando fue apropiada, no el que tiene
cuando el proceso se lleva a cabo.

Normalmente, cuando se trata de la apropiación de cosas que se encuentran a

la venta en establecimientos comerciales, su precio de venta corresponde, más
o menos, al del valor de la cosa, incluso considerando que entre los diversos
establecimientos puede haber diferencias de precio. Sin embargo, no siempre
existe dicha correspondencia, ya que a veces se colocan objetos a la venta
muy por debajo de su precio de mercado (por ejemplo, para sacar del mercado
a algún competidor) o, a la inversa, a un precio muy superior al de mercado.
En estos casos, el precio de venta de la cosa no coincide con el valor que el
mercado le asigna, lo que en sistemas que, como el nuestro, establecen la
sanción del hurto en función del valor de la cosa sustraída, implica que la
determinación de la pena queda en buena medida entregada a la víctima[128].
Por eso no resulta aconsejable que el legislador establezca en materia de hurto
o robo una regla absoluta que considere, como valor de la cosa hurtada o
robada, su precio de venta, tal como ocurre, por ejemplo, en el artículo 365,
párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal española[129]. En este
sentido, parece más razonable lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 390
de nuestro Código Procesal Penal, que tras señalar que si un hurto falta se
comete en un establecimiento de comercio, para determinar el valor de la cosa
se considerará su precio de venta, agrega la siguiente frase: "salvo que los
antecedentes que se reúnan permitan formarse una convicción diferente". Nos
parece que esto hace posible prescindir del precio de venta de la cosa,
precisamente, cuando éste difiere del valor de mercado.