Voces: SOCIEDADES COMERCIALES - ASAMBLEA SOCIAL - IMPUGNACIÓN

ASAMBLEARIA - NULIDAD DE ASAMBLEA SOCIAL - RESOLUCIÓN ASAMBLEARIA -

ORDEN PÚBLICO - NULIDAD ABSOLUTA - ACCIÓN DE NULIDAD - PLAZO - SOCIEDAD
ANÓNIMA

Título: Plazo de impugnación de las decisiones asamblearias

Autor: Richard, Efraín H.

Fecha: 20-sep-2012

Cita: MJ-DOC-5975-AR | MJD5975

Producto: SOC,STF

Sumario: I. Sobre la impugnación de asambleas. II. Algo acerca de 'Yegros Carmona

Ramona c/ Missisipi Tours S.A. y otros s/ sumario'. III. Orden público y dolo. IV. Algo acerca
de 'Gazzolo María del Carmen c/ Agropecuaria La Trinidad S.A. s/ ordinario'. V. Sobre el
acto inexistente. VI. Algo sobre el plazo de impugnación. VIII. Conclusión.

Por Efraín H. Richard (*)

RESUMEN

El plazo perentorio del art. 251 LSC no se aplica en caso de que no haya existido la asamblea
a la que se imputa la resolución cuestionada. Y se amplía cuando media violación del orden
público o haya existido dolo, pudiendo llegar a considerarse imprescriptible.

Un tema central del derecho societario es el de la validez de las resoluciones asamblearias (1).
Esa validez puede estar afectada por vicios de la asamblea que adopta la resolución o por
aspectos vinculados a la resolución misma. Vicios que por la magnitud pueden configurar
nulidades que, en su caso, han llevado a ampliar el plazo de impugnación previsto por el art.
251 LSC (2). Las nulidades en nuestro Código Civil han sido articuladas en forma genérica
para todos los actos jurídicos (3).

Centraremos el análisis en el plazo otorgado para la impugnación de la resolución asamblearia,

particularmente de supuestos que permiten el apartamiento del plazo previsto en el art. 251
LSC.

Meditaremos sobre dos fallos (dictados por la Sala D de la Cámara Nacional de Apelaciones en
lo Comercial el 11 de mayo de 2011 en autos "Gazzolo María del Carmen c/ Agropecuaria La
Trinidad S.A. s/ ordinario" y "Yegros Carmona Ramona c/ Missisipi Tours Sociedad Anónima y
otros s/ sumario), y otro de nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Nos limitaremos a resaltar las partes que corresponden en esos fallos con el nudo de la
cuestión dogmática en análisis.

I. SOBRE LA IMPUGNACIÓN DE ASAMBLEAS

Con Orlando Manuel Muiño sostenemos «El principio mayoritario es el único que permite el
funcionamiento práctico de las sociedades anónimas, y hay que evitar que se le infiera una
herida mortal.Pero tampoco se puede dejar a los accionistas minoritarios, o por mejor decir, a
los accionistas que no secunden con su voto los acuerdos sociales, totalmente a merced de la
mayoría cuando esta, con olvido de sus deberes, lesiona los intereses de la sociedad comunes
a todos los accionistas, o infringe los mandatos de la ley y de sus propios estatutos [...] en
cada uno de los casos corresponderá determinar si se trata de una cuestión de nulidad
absoluta o relativa, distinción que tiene trascendencia fundamental respecto de los titulares de
la acción y a la no aplicabilidad del plazo de tres meses que la doctrina mayoritaria sostiene
para casos de nulidad absoluta, lo que ha motivado que se restrinjan esos supuestos,
sosteniéndose que son pocos los casos en que puede hablarse de un orden público societario
[...] Las nulidades absolutas se refieren a decisiones que contravengan disposiciones de orden
público, o afecten derechos inderogables de los accionistas, y nulidad relativa en los demás
casos. Sin embargo, hemos de aclarar que el criterio de distinción de las categorías de
nulidades en nuestra ley es bastante confuso, por lo cual, sin entrar en polémicas más
profundas, diremos que, para nuestros fines, será nulidad absoluta aquella que sea
insubsanable -con prescindencia de si se trata de acto nulo o anulable-, comprendiendo a
todos los demás supuestos en una sola categoría, la de las nulidades subsanables» (4).

Otaegui ha hecho una contribución imperdible en todos estos aspectos (5).

La producción doctrinal es abundante. Nos apoyamos en Roitman y colaboradores: (6) «La

nulidad de las decisiones asamblearias debe estudiarse dentro de ese contexto. Hay actos
nulos y anulables; de nulidad absoluta, imprescriptibles e inconfirmables, en los cuales está
comprometido el orden y el interés público, o de nulidad relativa, que son prescriptibles y
confirmables.

»La discusión planteada en doctrina es si esta norma comprende la nulidad absoluta o

solamente la nulidad relativa, (7) y cómo el derecho general de las nulidades distingue entre
nulidades absolutas y relativas.La distinción se debe al carácter del interés tutelado con la
nulidad, si este es particular, la nulidad es relativa [...]; si es general, la nulidad es absoluta [...].
La distinción es de suma importancia pues de ella deriva el alcance de la legitimación, la
posibilidad de ser declarada de oficio, su confirmabilidad, y la prescripción. El orden público
societario consiste en una máxima de inderogabilidad que sustrae de la autonomía de la
voluntad ciertas cuestiones (8) en beneficio de los socios y accionistas minoritarios (decisiones
asamblearias sobre temas no incluidos en el orden del día, cuórum, mayorías), de los terceros
(régimen de publicidad) y de la sociedad en general (moral y buenas costumbres, por ejemplo
actividades ilícitas, emisión de acciones bajo la par). No toda decisión asamblearia contraria a
una norma inderogable es de nulidad absoluta. La conclusión es lógica: no toda norma
inderogable protege el interés general de la sociedad de forma inmediata (9). Las resoluciones
sociales que afecten intereses generales de terceros o de la comunidad en general implican
evidentemente una nulidad absoluta. El tema no es claro respecto de las normas inderogables
en beneficio de los socios minoritarios. [...] la acción con sustento en la nulidad absoluta debe
promoverse con fundamento en el derecho común y no en el societario».

II. ALGO ACERCA DE 'YEGROS CARMONA RAMONA C/ MISSISIPI TOURS S.A. Y OTROS
S/ SUMARIO'

Del primer fallo, de la misma fecha del que comentaremos a continuación, CNCom, Sala D,
11/5/2011, "Yegros Carmona Ramona c/ Missisipi Tours S.A. y otros s/ sumario",
entresacamos del primer voto del Dr. Dieuzeide -al que adhieren los otros dos vocales- la
argumentación que a su juicio permitiría receptar un cuestionamiento tardío de la resolución
impugnada, pese a que concluye que los hechos en análisis no la autorizan.

Así el doctor Dieuzeide dice, sobre el uso desviado de los mecanismos societarios, que excluye
la impugnación del plazo del art. 251 LSC, sobre orden público y dolo:«A) Debe partirse de la
base de que el plazo fijado por la LS: 251 es inaplicable cuando el acto colegial [está afectado
por una causal de nulidad absoluta] (10) (CC: 1047; conf. precisión formulada por los señores
jueces Uzal y Kolliker Frers al adherir al voto de la mayoría en el fallo plenario "Giallombardo D.
N. c/ Arrendamenti Italiani S.A." -CNCom en pleno, 9.3.07-; Manóvil, R.F. "El uso desviado de
los mecanismos societarios como supuesto excluido de la caducidad del art. 251 de la LS en
un fallo que marca un hito", ED 168-545, cap. III, nros. 4, 6 y 7 y doctrina allí citada; Zaldívar,
E. y otros "Cuadernos de derecho societario", v. III, nro. 43.4.1.3, p. 491, ed. 1983; contra
Sasot Betes, M. - Sasot, M. "Las asambleas", cap. IV, nro. 12, p. 654, ed. 1978 para quien la
caducidad rige para los vicios asamblearios de nulidad absoluta y relativa).

»B) Desde esta perspectiva, siguiendo también a prestigiosa doctrina, considero que pese a la
relativa imprecisión de su contenido, el orden público es el "[conjunto de principios eminentes a
los cuales se vincula la digna subsistencia de una organización social establecida" que no
pueden ser alterados por la voluntad de los individuos]" (CC: 21, conf. Llambías, J.J. "Tratado
de derecho civil - Parte general", t. I, nros. 184, 195 y 197, pgs. 158, 163 y 197, ed. 1973).

»C) Si se considera que en este caso la pretensión de nulidad de las decisiones asamblearias
de aumentar el capital y de aprobar estados contables y la gestión del directorio puede ser
materia de desistimiento del derecho o de un acuerdo transaccional o conciliatorio (CPC: 305,
308 y 309; CC: 844 y 849), ya que no se advierte el motivo que pueda impedirlo (v. Llambías,
J. J. "Tratado de derecho civil - Obligaciones", t. III, nro. 1828 y 1830, pgs. 106-107, ed.1973),
y tampoco hay razón para que el órgano judicial pueda declarar de oficio la nulidad de las
asambleas cuestionadas (CC: 1048; Llambías, J. J., op. cit. "supra" 2.a.I B, t. II, nro. 1081, p.
616, ed. 1973) se advierte con claridad que el interés patrimonial que la actora intenta proteger
no afecta el orden público, y que por lo tanto el ejercicio de la acción caducó. Por lo demás, la
decisión de aumentar el capital social que pudiera estar afectada por un vicio concerniente
tanto al acto asambleario cuanto a la competencia de la asamblea, es una decisión que en
cuanto a su contenido sería en principio subsanable por la ratificación de otra asamblea exenta
de eventuales vicios, lo cual predica también acerca del carácter relativo de esta nulidad (v.
Sasot Betes, M. - Sasot, M., op. cit., cap. IV. 3. b 1 y 2, pgs. 581/582).

»II) Debe examinarse no obstante -y considero que la pretensión y el recurso apuntan a este
propósito- si la inaplicabilidad del régimen de caducidad de la LS: 251 [no deriva de un
supuesto de nulidad absoluta por vulneración de las normas de orden público, sino por haberse
configurado la circunstancia excepcionalísima de que pese a tratarse de una nulidad relativa, la
decisión asamblearia que dispuso el aumento de capital constituyó un mero instrumento formal
para la consecución dolosa de finalidades extrasocietarias], en situación similar a la juzgada en
el caso "Abrecht P. A. y otra c/ Cacique Camping S.A." (CNCom, esta sala con distinta
integración, 1.3.96, E.D. 168-544) reiteradamente invocado por la actora apelante. Aprecio que
tal circunstancia no aparece comprobada, por cuanto: A) En primer lugar, entiendo que el dolo
del codemandado [...] no está acreditado, ya que por tratarse de [un supuesto de nulidad
relativa pero realizado con dolo para obtener finalidades extrasocietarias, este supone que el
acto afectado fue realizado a sabiendas y con propósito de dañar la persona o los derechos de
otro] (Llambías, J. J. op.cit. supra 2.a.I C, t. III, nro. 2279, p. 706, ed. 1973) y como tal debe
ser probado por quien lo invoca como hecho constitutivo de la pretensión (CPC: 377, Palacio,
L. "Manual de derecho procesal civil", nro. 195 b.1, p. 437, ed. 1977)».

Los Señores jueces de cámara doctores Heredia y Vassallo adhieren al voto que antecede.
Concluida la deliberación, los Señores jueces de cámara acuerdan así desestimar los agravios
de la parte actora y confirmar la sentencia apelada en todas sus partes.

III. ORDEN PÚBLICO Y DOLO

Así queda enmarcada la posibilidad de introducir la acción de nulidad, soslayando el plazo de

caducidad del art. 251 LSC, cuando se afecta el orden público o, en supuestos de nulidad
relativa, si existió dolo para obtener finalidades extrasocietarias.

El orden público ha sido adecuadamente categorizado en el fallo referido. La CNCom, Sala C

(11) expresó sobre el punto: «Aunque por hipótesis el plazo del art. 251 de la LS fuese de
prescripción y no de caducidad, no es aceptable la argumentación de que por haberse violado
el art. 261 de la LS, habría razones de orden público que determinarían la imprescriptibilidad
de las acciones de nulidad de las asambleas impugnadas; pues el concepto de orden público
alude a normas dictadas en consideración al interés general o social, pero no necesariamente
comprende a toda normativa -como el comentado art. 261, relativo a la remuneración de los
directores- que sea no disponible para las partes».

IV. ALGO ACERCA DE 'GAZZOLO MARÍA DEL CARMEN C/ AGROPECUARIA LA

TRINIDAD S.A. S/ ORDINARIO'

En el segundo fallo de la CNCom, Sala D, 11/5/2011 -reiteramos que es de la misma fecha

que el anterior-, "Gazzolo María del Carmen c/ Agropecuaria La Trinidad S.A.s/ ordinario", el
voto minoritario del Señor juez de cámara, doctor Dieuzeide, expresa el mismo contenido
doctrinario del anterior, concluyendo que, en la causa, no se acreditan actos que autorizan la
ampliación del término de impugnación. Remitimos a la lectura completa del voto.

Esta causa, tan dilatada, ya había recibido una resolución de la misma cámara en anterior
juicio donde, con fecha 23/9/2005, habilitó la presente acción al revocar la resolución que
decretó la caducidad de la acción tendiente a que se declare la nulidad de una decisión
asamblearia, por haber transcurrido el plazo previsto en el art. 251 de la Ley 19.550 pues,
siendo que el actor pretende la nulidad por dolo de la decisión de capitalizar aportes
irrevocables y aumentar el capital de la sociedad, los vicios atribuidos al acto impugnado
resultan susceptibles de ser encuadrados en los supuestos de nulidad absoluta establecidos
en el art. 1047 del Cód. Civil.

Del Dr. Vassallo, tomamos la argumentación, porque la posición resultó mayoritaria por la
adhesión del Dr. Heredia, donde se introduce la teoría del acto inexistente: «... Volviendo al
estudio de la causa puesta a consideración de la sala, esta cadena de hechos, que estimo
probada con los elementos que he señalado en cada caso, tiene su corolario en una situación
que, a mi juicio, define la solución del pleito: [la inexistencia de la asamblea] del 28 de mayo de
2002 [...]. Entiendo que [estamos en presencia de un acto inexistente].

»No ignoro que se trata de una categoría sumamente discutida en nuestro derecho, al punto
que un buen número de los autores nacionales sostiene que los actos inexistentes no son una
categoría autónoma de ineficacia de los actos jurídicos, sino que por tratarse de actos carentes
de algún requisito esencial deben ser enmarcados en la categoría que les corresponda dentro
de la clasificación que prevé la legislación y explica la doctrina en materia de
nulidades.»[Quienes aceptan la categoría de acto inexistente sostienen que para postular la
nulidad de un acto jurídico es presupuesto necesario su existencia]. Como didácticamente
señala López Mesa, para desviarse de un camino, primero es condición haber transitado la
senda; o para padecer una patología, es menester que exista vida, pues un ente que no nació
no puede padecer enfermedades (López Mesa, M., La doctrina del acto inexistente y algunos
problemas prácticos, LL 2006-C 1421).

»Como he dicho, la discusión sobre la existencia, valga la paradoja, del acto inexistente ha
dividido la doctrina presentándose a favor de esta tesitura, desde una óptica civilista,
importantes autores como Moyano, Llambías, Borda, López Olaciregui, Fassi, Imaz, Cordeiro
Álvarez, Compagnucci de Caso, Belluscio, Abelenda, Rivera, Boffi Boggero, Molinario, Bidart
Campos, entre otros (enumeración realizada por López Mesa en el artículo antes mencionado).

»Sin embargo se presentan contrarios a esta categoría, Segovia, Salvat, Lafaille, Nieto Blanc,
Buteler Cáceres, Aráuz Castex, Spota, Lloveras de Resk y Zanonni (detalle realizado por
Nissen R., Impugnación judicial de actos y decisiones asamblearias, página 39).

»También la doctrina comercialista se ha dividido en este tema, pudiendo mencionar, entre los
que están a favor a Halperín y Fargosi, mientras postulan la tesis contraria, Etcheverry y el
mismo Nissen.

»[Específicamente en materia societaria, Halperín indica como un supuesto de inexistencia del

acto la "...falta efectiva de la reunión..."] (Halperín I., Sociedades anónimas, página 643) [...].
"El acto colegial es un acto único formado de la fusión de las declaraciones de los miembros
de un solo órgano" (Vaselli, M., Deliberazzioni nulle e anullabili della societá per azioni, citado
por Manóvil R., El uso desviado de los mecanismos societarios como supuesto excluido de la
caducidad del art.251 de la LS en un fallo que marca un hito, ED 168:545) (12).

»Tengo como evidente que [en el caso, no se produjo el referido acto colegial en tanto no hubo
reunión, menos aún deliberación y por último, no medió votación]. Se trató entonces de una
construcción ficticia orientada simplemente a obtener la plataforma jurídica para lograr el
ansiado aumento de capital, como necesaria herramienta para imponer a su hermana su
voluntad.

»El iter asambleario se incumplió casi totalmente. Solo se efectivizó la publicación de la

convocatoria, que se realizó mediante edictos conforme lo regula la Ley 19.550 (art. 237).
Empero, la asamblea no se constituyó (LC 233), por tanto no hubo deliberación, cuórum,
emisión del voto y consecuente decisión. Se cumplió también con la redacción del acta (LC
249), aunque como ya dije, reflejó una falacia.
»Así, como dije como juez de primera instancia, la actuación de la demandada al del
28.5.2002.

»Como es sabido, ella también puede declararse de oficio, por tratarse de un supuesto de
nulidad absoluta, lo cual permite al juez, en este caso en línea con el planteo efectuado por la
actora, adoptar esta solución de ser constatada con la prueba producida en la causa [...].
«fabricar» una asamblea, mediante la sola redacción de un acta falsa, afectó sustancialmente
los derechos sociales de la actora, conclusión que se adopta aun cuando fuera aplicado un
criterio restrictivo al meritar los criterios de invalidez (Juzg. Com. N° 5, 13.11.1998, "Escasany
María Isabel c/ Rivadeo S.A. s/ sumario", firme). [...] Es cierto que la inexistencia no fue la
hipótesis esgrimida por la actora al tiempo de demandar.Es más, al criticar la sentencia,
expresamente sostuvo que su pretensión no se encauzaba por la vía de la inexistencia sino
que propiciaba la nulidad de la asamblea.

»Empero, aun frente a la omisión de su planteo, [la inexistencia puede ser declarada de oficio,
aun vencido el plazo establecido por la LS 251, no es susceptible de ser convalidada, puede
ser invocada aun por quien ha intervenido en el acto simulado sin que sea aplicable, como
sostuve más arriba, la limitación prevista por el 1047 del Código Civil]; por último no produce
efecto alguno y nadie puede extraer consecuencias del mismo.

»Todo ello permite, aun en la situación procesal antedicha, aplicar de oficio este concepto, en
tanto de la prueba derive la presencia de un acto inexistente, como entendí acreditado.

»Lo hasta aquí expuesto permite, a mi juicio, fundar mi posición disidente a la solución
propuesta por el Dr. Dieuzeide, y propiciar la revocación del fallo [...]. Debo recordar que, [para
quienes critican la inexistencia como categoría jurídica, el régimen de nulidad (en el caso
nulidad absoluta), es el único previsto por la ley y resulta eficiente para atender situaciones
como la planteada en la causa] (Nissen, Ricardo, obra citada, páginas 43/45; Etcheverry R.,
Análisis del sistema de invalidez e ineficacia en la Ley de Sociedades Comerciales, LL
150:1101; Derecho Comercial, Sociedades, Doctrinas Esenciales, T. I, página 205).

»De allí que, como adelanté, [la solución también puede encauzarse por vía de declarar nula la
asamblea]».

V. SOBRE EL ACTO INEXISTENTE

El Dr. Vassallo ha cubierto la solución tanto desde la óptica doctrinaria del acto inexistente
como el de la nulidad absoluta.

Adviértanse casos tales donde, existiendo publicidad edictal, la asamblea no se realiza, y

mucho tiempo después aparece llenado el libro Registro de Acciones y de Actas de Asamblea,
vencido ya el plazo de impugnación.

La jurisprudencia había recepcionado la teoría:la decisión de la asamblea de una sociedad

anónima adoptada sin haber alcanzado la mayoría legalmente prevista y exigible (arts. 243 y
244 LSC) es nula de nulidad absoluta, por lo que no corresponde declarar la caducidad de la
acción tendiente a impugnar tal decisión, puesto que tal vicio no es susceptible de
convalidación con el transcurso del tiempo (por tratarse el impugnado de un acto inexistente,
que no deviene existente por el solo transcurso del tiempo) (13).
López Mesa ha abundado sobre la teoría del acto inexistente, siendo citado por la sentencia
que acabamos de poner de resalto (14). Al referirse a los «actos inexistentes», expone Borda
(15) que solo puede hablarse de tales en ciertos supuestos extremos que ejemplifica y en los
que existen evidentes divergencias o falta de consentimiento insusceptibles de hacer nacer un
acto jurídico.

El acto inexistente puede ser impugnado por cualquier interesado, aun por el lo ha ejecutado
sabiendo o debiendo saber el impedimento que obstaba al nacimiento del acto. En cambio, la
nulidad absoluta (sea el acto nulo o anulable) puede alegarse por todos los que tengan interés
en hacerlo, excepto el que ha ejecutado el acto, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo
invalidaba (art. 1047 CCiv). La nulidad relativa (sea el acto nulo o anulable) solo puede
alegarse por aquel en cuyo beneficio se ha establecido la invalidez (art. 1048 CCiv).

Por otra parte, son aplicables tanto para los actos nulos como para los anulables los efectos de
la declaración de nulidad en forma común, tratándose de nulidades manifiestas, es decir,
cuando sus vicios son ostensibles y notorios, el tercero no puede ampararse en su «buena fe»
a los efectos de su inoponibilidad. Tampoco sería de aplicación el principio expuesto en ciertos
supuestos, especialmente cuando el antecedente del título del tercero resulta inexistente
conforme lo expresa la jurisprudencia (16).

VI. LA OPINIÓN DE LA CORTE EN TORNO A LA EXTENSIÓN DEL PLAZO

La Corte se ha expedido sobre estas cuestiones.Extractamos las consideraciones que fundan

la cuestión fallada con fecha 7/12/2001, en la causa "Provincia del Chubut c/ Centrales
Térmicas Patagónicas S.A." (17) en un caso de «leverage buy out» que -en casos- puede
configurar administración fraudulenta:

«... impugna las asambleas debido a que en ellas se ha resuelto, en síntesis, endeudar a la
sociedad por obligaciones ajenas, esto es, pasivos que -por imperio de la ley- estaban a cargo
exclusivo de los socios titulares de las acciones clase A. En este aspecto cuestiona dos
decisiones adoptadas por el órgano que gravan ilegítimamente el patrimonio de la demandada,
[...] la demandante ha fundado la nulidad no solo en disposiciones de derecho privado, sino
también en la violación de los principios de orden público que rigen el proceso licitatorio [...], se
impone examinar la naturaleza del vicio que se endilga a las asambleas para determinar si se
trata de un caso de nulidad absoluta o relativa. [...]

»7°) [...] el adjudicatario se aprovechó de su situación de accionista mayoritario en cada una de

las asambleas impugnadas y endeudó a la sociedad por obligaciones que la ley de la licitación
(Fallos: 311:2831 y 313:376) solo le imponía a él; semejante vicio no solo implica la afectación
de los intereses de los socios restantes, sino también -y principalmente- la violación de los
principios que rigen el procedimiento relativo a la licitación, cuya observancia atañe a la
preservación del interés y del orden públicos (conf. Bielsa, Rafael, Derecho administrativo,
sexta edición, La Ley, Buenos Aires, 1964, T. II, pág. 198, punto 271; Diez, Manuel María,
Derecho administrativo, Editorial Plus Ultra, segunda edición, 1979, tomo 3, pág. 96, nota 53;
en sentido análogo con ligera diferencia de matices, Marienhoff, Miguel S., Tratado de derecho
administrativo, Abeledo Perrot, segunda edición actualizada, 1978, T. 2, págs. 465 y sgtes. y T.
3, págs.85 y sgtes., 114, punto 612, y 194; y Parada, Ramón, Derecho administrativo,
undécima edición, Marcial Pons, 1999, para quien el interés público "sirve de justificación a
toda la actividad administrativa", op. cit pág. 428).
»... por lo tanto, las asambleas cuestionadas han sido un instrumento del que se ha servido el
adjudicatario para violar el principio de igualdad de oferentes modificando las estipulaciones a
las que ajustó su cotización mediante la transferencia a la demandada de deudas que, en
virtud del pliego, le correspondía afrontar.

»En este orden de consideraciones es preciso recordar, una vez más, que los contratos
celebrados con la Administración no son ajenos a la regla contenida en el primer párrafo del
art. 1198 del Código Civil en cuanto a que deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de
buena fe y de acuerdo con lo que las partes verosímilmente entendieron o pudieron entender,
obrando con cuidado y previsión.

»8°) Que sobre la base de las premisas expuestas, no corresponde limitar la pretensión de
autos a la aplicación del art. 251 de la Ley 19.550, pues queda claro que en el sub lite no se
debaten meros intereses individuales de comerciantes. [...] Es que, cualquiera que fuere la
naturaleza jurídica que se pretenda atribuir a la asamblea de accionistas, los asuntos decididos
por ella expresan la voluntad social y deben ajustarse a las reglas, comunes a todos los actos
jurídicos, contenidas en los arts. 21 y 953 del Código Civil. Con tal comprensión, es evidente
que los socios de la demandada no estaban habilitados para deliberar y decidir cuestiones que
atentasen contra el interés y orden públicos y las buenas costumbres (art. 21 cit.), o bien que
fueran prohibidos por las leyes (art.953 cit.). Dado que la violación de la ley de la licitación
encuadra en los supuestos prohibidos por las disposiciones aludidas y que ella fue concretada
mediante las asambleas en tela de juicio, no cabe otra decisión que declarar la nulidad
absoluta de tales actos en aquellos aspectos que motivaron este pleito, ello en atención a la
trascendencia del interés comprometido (conf. arts. 21, 953 y 1047 del Código Civil, y Fallos:
179:249 y 316:382, considerando 13, antes cit.).

»9°) Que la conclusión que antecede se ve robustecida en el sub lite por dos razones; la
primera porque el traspaso de las deudas que el adjudicatario efectuó a la demandada agravó
ilegítimamente la situación patrimonial de una empresa cuyo objeto concierne al interés
general y se vincula con la prestación de un servicio público (conf. arts. 3° de la Ley 15.336 y
1° de la Ley 24.065); la segunda debido a que las asambleas impugnadas implican la voluntad
social de obligar al Estado Nacional [...] a soportar deudas sin causa jurídica que lo justifique,
amparándose para ello en el principio de contribución de las pérdidas común a toda sociedad
(arts. 1, in fine, y 13, inc. 1, de la Ley 19.550 y art. 1652 del Código Civil; ver art.
decimonoveno a fs. 352 -causa C. 2002- y arts. 11, inc. 7 y 166 de la Ley 19.550). [...]

»10) Que la declaración de nulidad absoluta resuelta por el tribunal no constituye un

apartamiento de las cuestiones comprendidas en la litis. En efecto, el presupuesto de hecho
sobre el que la actora fundó su pretensión fue admitido y, por lo demás, acreditado en la
causa; por lo cual, el derecho en que aquella fundó la demanda -esto es el art.251 de la Ley
19.550- no constituye obstáculo para que esta Corte aplique, como lo haría cualquier otro
tribunal, el principio iura novit curia y dirima el conflicto subsumiendo la realidad fáctica en las
normas jurídicas que la rigen, con prescindencia de los fundamentos que enuncien las partes
(Fallos: 261:193; 282:208; 300:1034) o aun, ante el silencio de estas (Fallos: 211:54).

»11) Que, en consecuencia, corresponde rechazar la defensa de falta de legitimación activa

toda vez que ella se sustenta en un enfoque de neto corte "iusprivatista" de la cuestión, a
saber, que solo está legitimado para impugnar la asamblea el socio que reviste tal carácter al
tiempo de celebración del acto, o bien, aquel que la cuestionó dentro del plazo de "90 días
corridos" (fs. 167/168), expresión mediante la que se alude -impropiamente- al plazo de tres
meses previsto en la última parte del art. 251 de la Ley 19.550.

»Es claro que semejante planteo es conciliable con los supuestos de nulidad relativa, pues en
ellos la acción que la ley le confiere al particular interesado es prescriptible; empero, en el sub
lite se debate un caso de nulidad absoluta, y la acción tendiente a obtenerla no es susceptible
de prescribir ni de caducar, ello con arreglo a la doctrina de esta Corte y a la casi totalidad de la
doctrina autorizada para la cual rige la máxima quod ab initio vitiosum est non potest tractu
tempo convalescere (conf. Llambías, Jorge Joaquín "Efectos de la Nulidad y de la Anulación de
los Actos Jurídicos", cit., pág. 81). En una línea afín de pensamiento con este principio, en el
paradigmático precedente de Fallos: 179:249 ya citado, el Tribunal expresó que "Lo que es
inmoral, lo que es contrario al orden social, lo que se reputa inexistente por falta de formas
substanciales, no puede subsanarse por el transcurso del tiempo.El acto será siempre inmoral,
contrario al orden público o carente de las formas indispensables a su existencia, cualquiera
sea el número de años que hayan pasado desde su celebración. El tiempo es impotente para
transformar lo inmoral en moral, lo ilícito en lícito, lo informal en formal, y siempre el acto
conservará el vicio original" (fallo cit. considerando II, págs. 278, último párrafo y 279), criterio
este que reiteró en Fallos: 314:1048, considerando 6°.

»Va de suyo que la imprescriptibilidad de la nulidad absoluta importa la imposibilidad de

confirmación ulterior del acto viciado, porque resultaría contradictorio admitir que la ley veda la
subsanación del acto por transcurso del tiempo en atención a razones de interés público, pero
que al mismo tiempo la admite cuando la lleve a cabo el particular interesado (Fallos: 190:142).

»Conviene agregar que la circunstancia de que la nulidad absoluta sea, como en el caso,
dependiente de juzgamiento por no resultar manifiesta, no modifica lo expuesto. En este
aspecto es dable reiterar que el Código Civil consagra una doble clasificación de nulidades con
vigencia paralela (Fallos: 313:173; 321:277); así, existen actos nulos (v.gr. arts. 1041 a 1043),
cuya nulidad opera de pleno derecho, y actos anulables (v.gr. art. 10451046) cuya nulidad
depende de juzgamiento. Por otro lado, en función del interés comprometido, cabe distinguir a
los actos viciados de nulidad absoluta (art. 1047) de los que padecen nulidad relativa (v.gr.
arts. 1048 y 1058). Sin embargo, los criterios de distinción de tales grupos son indepe ndientes
entre sí, por lo que puede darse el caso de un acto viciado de nulidad absoluta, como en el sub
lite, sin que la necesidad de indagar sobre la existencia del vicio atenúe la sanción legal
prevista ni torne prescriptible la acción (Fallos:190:142; 313:173; 321:277; concorde con
Segovia, Lisandro, Código Civil de la República Argentina, su explicación y crítica bajo la forma
de notas, Librería y Editorial "La Facultad" Juan Roldán y Cía., Nueva Edición, Buenos Aires,
1933, tomo primero, págs. 296 y 297, en particular, nota 21; Orgaz Alfredo, op. cit. págs. 51 y
52; Llambías, Jorge Joaquín, Tratado de derecho civil Parte general, Editorial Perrot, Buenos
Aires, 5ta. edición actualizada, Tomo II, pág. 622, punto 1999). [...] Se trata de una nulidad
parcial ya que solo comprende los aspectos relativos a la aprobación de tales estados
contables y al traspaso a la sociedad de las obligaciones previstas en los numerales IX.3 y IX.4
del pliego, las cuales -según se examinó- se hallaban a cargo exclusivo del adjudicatario.

»Por padecer el mismo vicio que los actos aludidos, corresponde declarar también la nulidad
absoluta de la asamblea por la cual fueron aprobados los estados contables correspondientes
al ejercicio finalizado al 31 de diciembre de 1994 [...]. Tal decisión constituye un deber
impuesto por la ley (art. 1047, primera parte, del Código Civil) en la medida en que, cumplida la
indagación respecto de la existencia del vicio en la asamblea citada en el párrafo anterior, se
advierte que la de fs. 58/60 presenta de un modo manifiesto la misma causal de nulidad (art.
1047, primer párrafo, del Código Civil); dicho de otro modo, lo que era necesario investigar en
aquellas resulta superfluo en esta última» Julio S. Nazareno - Eduardo Moliné O'Connor (en
disidencia parcial) - Carlos S. Fayt - Augusto César Belluscio (en disidencia parcial) - Enrique
Santiago Petracchi - Antonio Boggiano - Guillermo A. F. López (en disidencia parcial) -
Gustavo A. Bossert - Adolfo Roberto Vázquez (en disidencia parcial).

Estas manifestaciones de los ministros de la Corte podría el lector considerar que

corresponden a algún caso en particular hoy muy debatido:"Aerolíneas Argentinas S.A.", pero
no es así. Se trató también de un caso de «leverage buy out», donde los socios mayoritarios
también intentaron -como lo lograron en Aerolíneas Argentinas S.A.- hacer que la sociedad
asumiera deudas del grupo clase A. Sin duda, el socio Estado Nacional podría apelar a la
imprescriptibilidad para requerir la reversión de las deudas de los socios asumidas por la
sociedad. Pero en el caso no fue el socio Estado Nacional el que formalizó la demanda, sino la
provincia de Chubut, que también era socia en el caso que falló la Corte. Consecuentes
conclusiones las puede formalizar cada lector. Privatizada Aerolíneas Argentinas S.A. en el
año 91, manteniéndose como socios el Estado Nacional y los obreros, desde el 92 transita en
cesación de pagos por la maniobra de los adjudicatarios del 85% del paquete accionario, que
transfirieron a la sociedad el pago del precio que ofertaron en la licitación.

VI. ALGO SOBRE EL PLAZO DE IMPUGNACIÓN

Concordando con Roitman en la obra citada, podemos apuntar plazos diferentes para la
impugnación de asambleas o de sus resoluciones conforme los vicios del acto.

a. El plazo de tres meses, en principio, es aplicable únicamente a las resoluciones sociales

nulas o anulables de nulidad relativa (18).

b. En caso de nulidades absolutas, será aplicable el Código Civil, que establece en el art. 4019
una enumeración de las acciones sustraídas del régimen general de prescripción, en la que no
se encuentra la acción de nulidad cuando esta es absoluta; empero, en virtud de lo establecido
por el art. 1047, de que los actos absolutamente nulos son inconfirmables, la mayoría de la
doctrina ha sostenido la imprescriptibilidad de estas acciones (19) -como lo hace la Corte en el
fallo comentado-.

Obviamente la solución sería similar en el caso del acto inexistente, pues no se podría
reclamar nada en su virtud (20).

c. Apunta Roitman que la prescripción es un instituto destinado a velar intereses de orden

público:la seguridad jurídica, lo que ha llevado a una parte de la doctrina minoritaria, cada vez
con más adeptos, a sostener la prescriptibilidad de la acción de nulidad absoluta, aplicando el
plazo ordinario de prescripción decenal (art. 4023 CCiv y art. 846 CCom) (21).

No nos queda claro que se justifique dejar de lado la imprescriptibilidad so pretexto de la

protección a terceros, pues si la demanda se iniciara antes de los diez años y el juicio luego
durara otros diez años, los terceros no verían mejorada su situación y los violadores del
sistema jurídico podrían quedan impunes en sus maniobras.

d. También cita el distinguido autor una doctrina aislada la prescripción bienal (22).

VII. CONCLUSIÓN
Sobre el plazo para la impugnación de decisiones asamblearias solo hemos querido generar
algunas ideas e información. Las prácticas abusivas recibirán las respuestas judiciales que
tiendan a restablecer la normal vida de la técnica jurídica generada para la aventura en común.

Solo reiteramos la doctrina de la Corte en el fallo que hemos destacado: «El acto será siempre
inmoral, contrario al orden público o carente de las formas indispensables a su existencia,
cualquiera sea el número de años que hayan pasado desde su celebración. El tiempo es
impotente para transformar lo inmoral en moral, lo ilícito en lícito, lo informal en formal, y
siempre el acto conservará el vicio original».

Con esta visión, se acercan las doctrinas que aceptan el «acto inexistente» como las que lo
engloban en la «nulidad absoluta». La primera doctrina solo genera un margen más amplio de
legitimación.

Con este criterio, se podrán devolver los equilibrios incluso en el escandaloso caso del servicio
público aéreo.

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(1) Acuerdo colegial colectivo, negocio de mayorías. Salvo el caso de asamblea unánime en
que adquieren características de negocio contractual.

(2) RICHARD, Efraín H., "Sobre nulidad de resolución asamblearia" en Derecho Societario y
Concursal - Tendencias jurisprudenciales, Ed. Legis, Buenos Aires 2012.Correspondiendo a la
publicación para el Décimo Seminario Anual sobre actualización, análisis crítico de
jurisprudencia, doctrina y estrategias Societarias, y Duodécimo Seminario Anual sobre
Actualización, análisis crítico de jurisprudencia, doctrina y estrategias concursales, pág. 141.

(3) No así en relación a personas jurídicas, sobre lo que puede verse RICHARD, Efraín H., "En
torno a la 'NULIDAD ABSOLUTA' de sociedad y el sistema jurídico de las relaciones de
organización" en Revista Cuadernos de Derecho, nº 14 Axpilcueta, 13, 1-242, Fonodis, 1999
págs. 95-111, (ABSTRACT: El análisis de la nulidad de las sociedades permite interpretar la
asistemática regulación de las relaciones de organización, normalmente introducidas por el
derecho societario, y la normación de la nulidad de los actos jurídicos y los efectos de la
nulidad sobre los sujetos de derecho. El ensayo permite reflexiones en torno a una sistemática
de las relaciones de organización, actos colegiales colectivos, centros de imputación, etc.
abordando no solo la temática societaria y concursal).

(4) En Derecho Societario, 2º edición actualizada y ampliada, Ed. Astrea Buenos Aires 2007,
tomo I pág. 588 y ss. La acción de nulidad prevista por el art. 251 LSC, establece un régimen
especial que se aparta del establecido por el Código Civil que solo prevé la nulidad del acto
jurídico en general pero no la del acto jurídico colegial, como es la decisión asamblearia. Entre
las particularidades de esta puede destacarse que las nulidades pueden estar fundadas no solo
en el contenido de las decisiones adoptadas, sino también ser motivadas por vicios en la
constitución de la asamblea. Cuando existen vicios de convocación y constitución de la
asamblea habrá nulidad relativa o impugnabilidad de las decisiones cuando medien vicios en
las formas no esenciales de la convocación o en defectos de la reunión.Para fijar el alcance y
funcionamiento de las nulidades es necesario considerar el interés protegido en ella y juzgarse,
en principio, válida la decisión cuando estos intereses han estado íntegra y positivamente
tutelados (Capel C del Uruguay, Sala CC, 28/6/85, Zeus, t. 40 pág. 60, secc. Jurisprudencia).
(5) OTAEGUI, Julio César, Invalidez de actos societarios, Ed. Ábaco, Buenos Aires.

(6) Para una información completa de doctrina y jurisprudencia, además de la opinión de los
autores: ROITMAN, Horacio y colaboradores, "Ley de Sociedades Comerciales comentada y
anotada", t. IV, 2ª ed. La Ley Buenos Aires 2011, art. 251 y ss.

(7) Cfr. HALPERÍN, Isaac. Entiende que el instituto es una parte especial del régimen general
contenido en el Código Civil. "Sociedades anónimas", ed. 1974, op. cit., ps. 639 a 640 y nota
247, p. 642. HALPERÍN, Isaac - OTAEGUI, Julio C. "Sociedades Anónimas", 2ª ed. 1998,
parágr. 67, ps. 753 a 788. MANÓVIL, Rafael, en la posición contraria sostiene que se excluyen
del régimen las violaciones del orden público y, por ende, se rigen directamente por el derecho
común, MANÓVIL, Rafael Mariano, "Impugnación de resoluciones asamblearias violatorias de
normas de orden público y de normas imperativas: Una imprescindible distinción", V Congreso
de Derecho Societario, t. II, p. 312 y sigtes., RODRÍGUEZ DE LA PUENTE, Luis,
"Impugnación de asambleas: la aplicación de diversos regímenes". JA, 1998-II-595.
www.lexisnexis.com.ar. Lexis Nº 0003/000701.

(8) OLIVERA GARCÍA, Ricardo, "Estudios de derecho societario", Rubinzal, Buenos Aires,
2005, ps. 92/93.

(9) CCiv. y Com. La Matanza, Sala I, "Mancini Lidia c/ Ramos Norte S.C.S." 29/08/2003.
LLBA, 2004 (febrero), 68: La acción tendiente a dejar sin efecto un acto asambleario de
nulidad absoluta debe ser ejercida por la vía ordinaria de nulidad prev ista por el Cód. Civil, toda
vez que las vías de impugnación de decisiones asamblearias previstas por el art.251 de la Ley
de Sociedades Ley 19.550 solo está reservada para los supuestos de invalidez relativa.
CNCom., Sala C, "Block Susana H. y otros c/ Frigorífico Block S.A.", 04/03/2005. LA LEY,
29/08/2005, 6, con nota de GAGLIARDO, Mariano, "Una decisión asamblearia inválida plena
de observaciones" - IMP 2005-13-1933: El vicio en el objeto de la resolución o decisión
asamblearia impugnada -por ser ilícito o imposible- produce la nulidad inconfirmable e
imprescriptible del acto, pues la sola posibilidad de que los actores, en su calidad de
accionistas, pudiesen haber ejercido su derecho de receso, o bien de suscripción preferente,
no puede conducir a convalidar decisiones que repelen abiertamente las pautas legales antes
referidas. CNCom., Sala A, "José Cartellone Construcciones Civiles S.A. c/ Aluar Aluminio
Argentino S.A. s/ sumario". 11/09/2001. www.csjn.gov.ar: Adolece de nulidad absoluta la
previsión dispuesta estatutariamente por una sociedad anónima, respecto de la prescripción de
cierto derecho de los accionistas, toda vez que la decisión asamblearia que aprobó esa norma
estatutaria invadió la exclusiva competencia del legislador para regular una materia de orden
público como es la prescripción; de tal manera, la decisión asamblearia tuvo un objeto
prohibido, de modo que ese acto es nulo «como si no tuviese objeto» (C.Civ. art. 953).

(10) Énfasis agregado como los posteriores para resaltar el tema que constriñe nuestra
atención y evitar posteriores reiteraciones.

(11) "Sichillaci Irene M. y otra c/ Establecimiento Textil San Marco S.A." 29/10/1990. ED, 141-
304.

(12) Sobre el acto colegial o negocio de mayorías puede verse nuestra opinión en "Sobre
exclusión de voto en concurso", en Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones 248-
605 (D); (RDCO), Buenos Aires, Ed. Abeledo Perrot, nº 248 sección Doctrina pág. 605, junio
2011.

(13) Cámara 2ªCiv. y Com. Córdoba, "Grimaldi J.C.I.R.P.C." 05/11/2002. RSyC Nº 32. Enero/
Febrero 2005, p. 223.(14) López Mesa, M., La doctrina del acto inexistente y algunos
problemas prácticos, LL 2006-C 1421.

(15) Tratado de Derecho Civil. Parte General, Ed. La Ley - 2008 - T. II - pág. 427.

(16) CNCiv. Sala F «Cuando se trata de un acto inexistente, resultan privados de la protección
del art. 1051, in fine del Código Civil aun los terceros adquirentes de buena fe y a título
oneroso, pues están amparados contra las consecuencias de la declaración de nulidad de un
acto antecedente nulo o anulado, pero en el que ha sido parte el propietario enajenante pero no
lo están si el acto ha sido declarado inexistente». 27.8.979. ED, 87-251, ídem Sala F. «Los
terceros adquirentes de buena fe y a título oneroso están amparados contra las consecuencias
de la declaración de nulidad de un acto antecedente, pero no lo están si el acto ha sido
declarado inexistente». 15.11.978. El Derecho 83-439.

(17) LA LEY2002-E, 863 - Colección de Análisis Jurisprudencial Elems. de Derecho

Administrativo - Julio Rodolfo Comadira, 597 Cita Online: AR/JUR/25/2001.

(18) CNCom, Sala D, 21/12/2005, "Román Ludovico Mario y otro c/ Snailer S.A. y otros
s/ordinario", RSyC, Nº 37, Nov/Dic 2005, p. 226. En función de que la acción que prevé el art.
251 de la Ley 19.550 no abarca los supuestos de nulidades absolutas en que está afectado el
orden público, sino solamente comprende nulidades relativas. CNCom., Sala A, 22/6/2006,
"Villanueva de Green María Matilde c/ Richards Juan Miguel y otros s/ ordinario", RSyC, Nº 40,
Mayo/Junio 2006, p. 228. Si no surge en forma palmaria que la acción de nulidad de la
asamblea haya sido interpuesta en los términos de los arts. 1044 y 1047 del Cód. Civil, cabe
interpretarse que la misma ha sido encuadrada dentro de la previsión contenida en el art.251
de la Ley 19.550 y ello no queda enervado por la promoción de denuncias ante la Inspección
General de Justicia, pues la caducidad no puede verse suspendida o interrumpida en su curso
(citadas por Roitman y colaboradores).

(19) RIVERA, Julio C., Instituciones de derecho civil, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1993,
tomo II, p. 120; PIZARRO, Ramón Daniel, VALLESPINOS, Carlos Gustavo, Instituciones de
derecho privado. Obligaciones, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. III, p. 665. CNCom., Sala
D, "Cuffia José M. c/ La Concordia Cía. de seguros S.A." 13/05/1991. www.laleyonline.com.ar:
El plazo de caducidad de la impugnación que prevé el art. 251 de la Ley de Sociedades, no es
aplicable en el caso de nulidad absoluta de la decisión asamblearia, y por ende no empece la
acción de nulidad con fundamento en las previsiones del Cód. Civil. CNCom., Sala B, "Álvarez
Victoriano c/ Casa Eibar II S.A. s/ sumario", 29/09/2000. RSyC Nº 7. Noviembre/ Diciembre
2000, p. 230: La porción del reclamo que puede considerarse excluida del ámbito del art. 251
de la Ley 19.550 no persigue nulidad alguna fundada en vicios de consentimiento ni por razón
de simulación o falsa causa, por lo que resulta inaplicable lo dispuesto por el art. 4030 del
Código Civil, que es una disposición excepcional no aplicable fuera de los supuestos no
contemplados en la misma.

(20) COLMO, Alfredo, "De la prescripción en materia comercial. Exposición y crítica del
Código", Imprenta Alsina, Buenos Aires, 1901.

(21) CCiv. y Com., Rosario, Sala I, "Don Manolo S.A. c/ Santa Rosa S.C.A. s/ acción de
nulidad y su acumulado Don Manolo S.A. c/ Santa Rosa S.C.A. s/ nulidad de asambleas".
Disolución social. 21/06/2000. RSyC N° 12. Septiembre/ Octubre 2001, p. 180: Aun cuando
no se aplicase al caso la caducidad del art.251 de la Ley 19.550, resulta evidente que la acción
de dolo estaba prescripta al tiempo de la interposición de la demanda, pues el nuevo estatuto,
cuya nulidad se persigue, fue inscripto en el Registro Público de Comercio con más de dos
años de anterioridad a la fecha de la promoción de la demanda de nulidad, habiendo
transcurrido largamente el aludido plazo previsto por el art. 4030 del Código Civil.

(22) CNCom, 07/03/2008, "Quercia Antonio c/ Rumbo Esperanza S.R.L. s/ ordinario",

www.eldial.com del 28/05/2008. Por consiguiente corresponde la aplicación del plazo de
prescripción bienal del art. 4030 CCiv, ya que el acto está viciado por dolo, de manera tal que
el acto no se hubiera constituido sin ese vicio; en el mismo sentido: la acción de impugnación
de la resolución asamblearia que dispuso una elevación artificiosa del capital social, escapa, en
manera de prescripción, al límite temporal del art. 251 LS, siendo de aplicación al conflicto el
art. 4030 CC al no haber disenso sobre la actividad de la sociedad, sino en el desapropio de la
participación en la misma cometido por unos accionistas contra otros.

(*) Abogado, UNL. Doctor en Ciencias Jurídicas y Sociales, UNL. Doctor "honoris causa", UNT
y UCASAL. Profesor emérito, UNC. Director y profesor de cursos de posgrado en
universidades nacionales, privadas y extranjeras. Profesor extraordinario, UCASAL y UNA.

N. R.: Ponencia presentada en las XIX Jornadas Nacionales de Institutos de Derecho

Comercial de la República Argentina, Rosario, 28-29 de junio de 2012.