“AÑO DE LA UNIDAD, LA PAZ Y EL DESARROLLO”.

CURSO: Filosofía del Derecho.

ESTUDIANTE: Miguel Angel Acuña Argumedo.

DOCENTE: Richard Gallardo Peralta.

AÑO: 2023.

CICLO: II
El Post Positivismo
Principalista y
Dworkin.
INTRODUCCIÓN
Uno de los éxitos más evidentes del constitucionalismo-en especial en el mundo latino-
es haber logrado la constitucionalización no ya del derecho sino de la propia filosofía
del derecho. La discusión contemporánea sobre la actualidad y relevancia del
positivismo se centra en su compatibilidad con una cierta visión de las constituciones
contemporáneas a las que se atribuye un rol fundamental en dar una identidad
específica a los sistemas jurídicos.
Las constituciones contemporáneas son, con escasas excepciones, largas, en el sentido
de incluir la mención de valores, principios y derechos vagos y abstractos que dan lugar
a distintos modelos normativos para su determinación. La discusión tomó, a fines del
siglo XX, la forma con la que hoy estamos familiarizados, cuando se acuñó el término
neoconstitucionalismo para denotar una corriente teórica cuyo rasgo distintivo
consiste en tomar a la constitución como un programa axiológico, un orden objetivo
que debe ser abordado desde una perspectiva normativa incompatible con el
positivismo jurídico. La etiqueta neoconstitucionalismo ha sido creada y utilizada de
modo predominante por críticos del modelo y pocos teóricos de relevancia a los que se
les atribuye la aceptan de buen grado. Sin embargo, muchos autores que no aceptan
ser neoconstitucionalistas sí sostienen que las constituciones largas impactan en el tipo
de teoría que es pertinente formular y que el positivismo jurídico es afectado de modo
particular por el modo contemporáneo de entender las enunciaciones de principios y
derechos.
Por tanto, la discusión sobre el sentido y la relevancia de las constituciones
contemporáneas se ha solapado con un debate sobre la vigencia del positivismo
jurídico. Ese impacto es entendido por los defensores del constitucionalismo en
diferentes sentidos. Algunos entienden que la constitucionalización del orden jurídico
requiere una respuesta positivista o es, al menos, compatible con ella. Para otros, la
incorporación de principios morales en la Carta es una razón suficiente para dejar atrás
el positivismo jurídico y suplantarlo por alguna forma de no positivismo o
constitucionalismo postpositivista. El debate sobre las constituciones y el positivismo
abarca múltiples cuestiones: la relevancia de la distinción reglas/principios; la
existencia o no de una moral objetiva; el carácter normativo o descriptivo de la teoría
del derecho. El punto focal de esta disputa es la propia forma en que hay que concebir
al positivismo jurídico.
Esto nos lleva a una cuestión central: el debate sobre las constituciones largas y la
vigencia del positivismo se basa en un malentendido, si se atiende al modo en que este
último ha reducido en las últimas décadas su ambición teórica. El positivismo jurídico
actual carece de pretensiones normativas y, en tanto se limita a sostener una tesis
mínima y virtualmente inmune a la crítica, es compatible con diferentes modelos
normativos. El pospositivismo puede entenderse no como un tipo de teoría alternativa
o superadora del positivismo, sino como un estado de la cuestión teórica donde
cualquier modelo que se proponga para dar cuenta de la normatividad del derecho va
más allá del positivísimo jurídico.
1. La contraposición iusnaturalismo vs. positivismo
A lo largo de la historia se han contrapuesto dos modelos globales de teoría jurídica: el
positivismo y el iusnaturalismo. En esa dicotomía, cuyos términos pueden rastrearse
hasta los sofistas y Platón, cada tradición ha representado una visión unificada sobre la
naturaleza, la validez y la normatividad del derecho. El positivismo, asociado con las
tesis del derecho como mero artefacto social por naturaleza, la validez como forma o
procedimiento de creación de reglas y la normatividad jurídica como independiente de
la obligatoriedad moral. El iusnaturalismo vinculado a las tesis de las razones para la
acción como rasgo esencial del fenómeno jurídico, la imposibilidad de distinguir por
completo entre validez jurídica y validez moral de las normas, y la introducción
necesaria de consideraciones de moral y justicia a la hora de determinar la
normatividad jurídica.
El Estado contemporáneo tiene potestades que ningún particular o conjunto de
particulares posee (definir quienes integran la categoría personas o sujetos de
derecho, distribuir de manera general derechos y obligaciones, imponer
coercitivamente sus prescripciones). Asumido esto, la gran pregunta que divide a las
tradiciones positivista y iusnaturalista refiere al modo (pleno) de ser de la propia
autoridad jurídica y el sentido distintivo en que pueden ser consideradas obligatorias
sus prescripciones. Esto es, a la normatividad del derecho.
2. La ambición mínima del positivismo contemporáneo
El denominado “debate Hart-Dworkin” tuvo como consecuencia una importante
reformulación del positivismo. Dworkin libró una “guerra global” contra el positivismo,
centrándose en la imposibilidad de que el derecho de las fuentes sociales obligara en
ningún sentido relevante, antes de ser objeto de una interpretación constructiva, la
cual requiere una reconstrucción evaluativa e histórica del ordenamiento para
presentarlo en su mejor lectura posible. Al mismo tiempo, alegó la imposibilidad de
que el intérprete del derecho asumiera una postura escéptica valorativa, distinguiendo
entre el escepticismo externo y el interno, para argumentar que solo la segunda era
plausible para los participantes de alguna práctica social, e implicaba el compromiso
con la existencia de respuestas objetivas a los problemas planteados por dicha
práctica, aunque estas respuestas nunca puedan considerarse fácilmente accesibles o
no controversiales.
Una consecuencia directa de estos ataques fueron los intentos de reformulación del
positivismo para rechazarlos o para mostrar que resultan, en última instancia,
compatibles con sus supuestos básicos. Las disputas internas del positivismo post
“debate Hart-Dworkin” se han centrado en la viabilidad de la denominada tesis de la
incorporación, que divide a inclusivos y excluyentes. Pero otra consecuencia, no menos
relevante, es que el positivismo reformulado dejó de intentar, como tal, dar respuesta
al problema de la normatividad del derecho.
Lo que unifica las diversas visiones de los positivistas contemporáneos es considerar al
derecho como fundamentalmente social en su naturaleza, un artefacto humano cuya
existencia y contenido depende, en última instancia, de hechos sociales. Según la tesis
social, lo típico del derecho es ser creado por seres humanos a través de instituciones
sociales (parlamentos, tribunales, administraciones) y no algún tipo de mérito moral.
La tesis social es materia de diferentes interpretaciones entre los positivistas en cuanto
a la posibilidad de incorporar, de modo contingente, criterios morales de identificación
jurídica; a cómo caracterizar los hechos sociales identificatorios (convencionalismos
constitutivos y regulativos; no convencionalismos) y a la viabilidad de una explicación
reductiva de la validez jurídica. De la tesis social no puede deducirse un vínculo
determinado entre la moral y el derecho. La tesis de la separabilidad (hay sistemas
jurídicos posibles donde no figura la correspondencia con principios morales entre las
condiciones de verdad de ninguna proposición jurídica), que a menudo se atribuye
genéricamente a los positivistas contemporáneos, es rechazada por algunos de ellos.
3. La normatividad jurídica en la era postpositivista
La tesis social característica del positivismo contemporáneo constituye hoy la piedra
de toque de dos abordajes diferenciables en teoría del derecho.
Por un lado, los estudios sistémicos, que presuponen la neutralidad valorativa,
describen y analizan las características generales y particulares de los órdenes jurídicos
como, por ejemplo, el problema de las fuentes sociales, la reconstrucción de la norma
suprema o las especificidades de la práctica constitucional, legislativa y adjudicativa.
Los enfoques sistémicos realizan un gran aporte de clarificación sobre la estructura y
funcionamiento de los distintos órdenes jurídicos, pero no permiten concluir nada
acerca de las razones de los participantes de un sistema jurídico para actuar de modo
conforme con las normas que lo integran. En otras palabras, un enfoque puramente
sistémico deja siempre la cuestión normativa indeterminada.
Por otro lado, un abordaje normativo sobre el punto de vista jurídico consiste en
discutir sobre la postura de quien, en el marco de un sistema institucionalizado (reglas
que hacen posible ciertas prácticas sociales), adopta el compromiso de actuar por un
universo restringido de razones (jurídicas) y de no actuar en base a las razones que
entren en conflicto con éste. El problema fundamental de una caracterización del
punto de vista jurídico es su articulación con el punto de vista moral. ¿Si el derecho
provee razones para la acción (razones institucionales) cómo puede decirse que éstas
obliguen de modo categórico cuando los sujetos a quienes pretenden aplicarse ya
están obligados (a hacer lo correcto) por su condición de agentes morales? La moral ya
es una autoridad para ellos y se trata de la clase de autoridad que no admite
desobediencia.
Una caracterización del punto de vista jurídico debe dar cuenta, a partir de una cierta
concepción de la objetividad moral, de cómo las instituciones pueden cumplir un rol
específico en la postura del agente práctico a quien sus exigencias están dirigidas, de
modo tal que puedan considerarse normativas. Identificar el derecho supone
reconocer criterios de acción perentorios e independientes de contenido, que puedan
determinarse en función de reglas creadas por instituciones. Aplicarlo consiste en
adoptar decisiones cuyo impacto en el mundo aparezca “ordenado” por el derecho.
Ambas deberían ser necesidades de la propia agencia moral para que el punto de vista
jurídico sea normativamente relevante.
La pregunta por el punto de vista jurídico conlleva la aceptación de alguna versión de
la tesis de las fuentes sociales pues solo se plantea desde una cierta práctica
reconocible por un criterio intersubjetivo que las instituciones hacen socialmente
disponible. La reconstrucción del punto de vista jurídico requiere el conocimiento de
los mecanismos por las cuales las distintas sociedades crean derecho, pero el interés
en ellos no es descriptivo, sino normativo: ¿tal como se configuran de hecho, y dados
los compromisos constitutivos de un agente moral, pueden proporcionar razones para
la acción?
Un ejemplo sobre las pretensiones de los enfoques sistémico y normativo son las
afirmaciones teóricas sobre las constituciones largas. Desde una actitud puramente
descriptiva, que presupone la tesis social, se puede dar cuenta del hecho de que: I) en
una sociedad determinada existe un acuerdo generalizado sobre ciertas reglas
atrincheradas (no alterables con la misma facilidad que el resto de las reglas) que se
consideran básicas o fundantes con respecto al resto de las reglas del ordenamiento;
II) estas reglas atrincheradas incluyen la referencia a valores, principios y derechos,
formulados de modo vago y abstracto; III) los agentes relevantes de la práctica jurídica
comparten (o no) la creencia en que II) implica la adhesión de la constitución a un
programa sustantivo de valores que provee razones para la legislación y adjudicación,
es decir, determina el derecho.

4. El positivismo en la era postpositivista

¿Tienen algo que decir los herederos actuales del positivismo sobre la
constitucionalización de la filosofía del derecho contemporánea y los dilemas
normativos que ella plantea?
La respuesta, en mi opinión, es que eso es posible, siempre y cuando se cumplan tres
condiciones.
En primer lugar, los argumentos positivistas deben ser entendidos como abiertamente
normativos. Para solucionar problemas tales como la existencia o no de una “identidad
constitucional”, las implicancias de la mención abstracta de derechos en la creación
efectiva de derechos o los límites de la acción legislativa, no es pertinente una mirada
distante y neutral. El positivismo debe argumentar por qué la distinción entre el
derecho que es y el que debe ser resulta moralmente justificada. En un discurso
normativo, la mirada sobre el derecho requiere un equilibrio entre dos tendencias
aparentemente contradictorias: la idea de que el derecho es parte de la moral y la idea
de que el derecho es un criterio sub-óptimo de acción.
En segundo lugar, los positivistas necesitan asumir -y defender- alguna concepción de
la objetividad moral, desde la cual se evalúen las instituciones y se establezcan los
compromisos básicos del punto de vista jurídico como necesidad del punto de vista
moral.
En tercer lugar, deben dejar de lado la estéril dicotomía reglas/principios, originada en
un malentendido del primer modelo antipositivista de Dworkin y, paradójicamente,
retomada como defensa del positivismo, especialmente en la visión autodenominada
“garantista”. El positivismo no puede presentarse como un modelo de reglas rígidas y
absolutas, como contrapuesto a un modelo de principios de principios vagos e
indeterminados pues ambas posturas son implausibles desde el punto de vista
normativo.
Dado el estado actual de la discusión sobre la normatividad del derecho no es posible
conjeturar modelos completos de teoría del derecho positivistas, con la pretensión de
alcance de los defendidos por Kelsen o Hart. Más modestamente, creo que es plausible
plantear algunos argumentos positivistas entendidos como énfasis, no estructurales
sino más bien funcionales. Esto es, basados en la función que cumplen la correcta
identificación y aplicación de las normas en conflictos que por su naturaleza son
disputas morales. En la discusión sobre creación, aplicación y normatividad de los
estándares jurídicos, la tradición positivista pondrá énfasis en la justificación moral de
la distinción ser/deber ser, aunque no puede decirse que la preocupación por esa
distinción pueda considerarse exclusivamente positivista. A mi juicio, la perspectiva
común que une a esos énfasis es una cierta concepción de la sociedad democrática
como basada en la autonomía moral de las personas. En lo sucesivo me refiero a
algunos de esos énfasis: antiformalismo, evitación de la falacia interpretativa y
aceptación de la contingencia del mundo social.

6. LA CUESTIÓN INTERPRETATIVA

Un modelo positivista normativo, que insista en una diferenciación no trivial entre el

ser y el deber ser del derecho, discutirá desde este supuesto el mejor modo de
abordar la cuestión interpretativa. Me interesa aquí plantear dos cuestiones: la
necesidad de evitar la falacia interpretativa y la defensa de la intención como el
elemento central de la interpretación jurídica.

Por falacia interpretativa, entiendo la postura según el cual la interpretación

semántica es necesaria e inevitable en toda instancia de aplicación de una
disposición general. Una postura positivista normativa debe insistir en la necesidad
de evitar esta falacia, prescribiendo a doctrinarios y aplicadores la minimización de
las instancias de interpretación.

Resolver controversias jurídicas requiere en muchos casos interpretar. Pero eso no

quiere decir que todo acto de aplicación sea un acto de interpretación. El viejo
paradigma hostil a la interpretación que defendía la exégesis ha sido sustituido -con
idénticas implicancias formalistas- por otro que hace a la interpretación
omnipresente. En tal sentido, Endicott hace referencia a los “encantos de la
interpretación” para los jueces que surge del tipo de vínculo entre creación y
aplicación que la actitud interpretativa promueve. Los jueces no suelen reclamar
para sí autoridad creadora de derecho y muchas veces tienden a disfrazar la
construcción de una solución creativa al problema planteado como si fuera una
instancia de interpretación (y consiguiente aplicación) de aquello que otros han
decidido.

En la vida diaria, no utilizamos el término “interpretación” para referir a cualquier

instancia de decisión que debamos tomar. Muchos de nuestros actos se realizan
siguiendo pautas preestablecidas por nosotros mismos (por ejemplo, decidí
levantarme todos los días a las 7 de la mañana y ahora son las 7 de la mañana) y
para seguir esa pauta no necesitamos “interpretarnos. Otro importante número de
actos se realiza siguiendo instrucciones ajenas como, por ejemplo, si mi hijo me
pide que le dé un vaso de agua. En circunstancias normales no tengo dudas acerca
de lo que quiere y no tiene sentido decir que interpreto su pretensión: simplemente
hago lo que dice, siguiendo un sentido que capto sin necesidad de reflexión alguna.

El positivismo Dworkin:
El pospositivismo puede entenderse no como un tipo de teoría alternativa o
superadora

del positivismo, sino como un estado de la cuestión teórica donde cualquier modelo
que

se proponga para dar cuenta de la normatividad del derecho va más allá del
positivísimo

jurídico.

Tal y como desarrolla el tema de los principios, Dworkin sostiene que incluso en
aquellos

casos difíciles, éstos encuentran una solución correcta. Ante un caso extraordinario,
es

posible que no se pueda aplicar ninguna norma, sin embargo, esto no descalifica la

posibilidad de aplicar para este mismo caso un principio.

¿Qué busca el post positivismo?

Postpositivista La realidad es aprehensible, pero de manera imperfecta y sólo de

forma

probabilística. Los resultados son considerados probablemente verdaderos, siempre

sujetos a la falsación. La metodología experimental y la manipulación de variables

son

de importancia significativa.
Según Ronald Dworkin, después y al lado de muchos otros, los principios jurídicos
son

elementos que, además de las reglas, y junto a la moral y la política, integran el

derecho.

El impacto de estas ideas ha sido grande, tanto académicamente como en la

práctica

jurídica, especialmente en los Tribunales constitucionales.

¿Cómo distingue Dworkin las reglas de los principios?

En términos de Dworkin: Los principios jurídicos difieren de las reglas porque tienen
una

dimensión de “peso” pero no de validez, y es por esta razón que, al entrar en

conflicto

con otro principio de mayor peso, un principio puede ser descartado y dejar de

determinar una decisión.

 BIBLIOGRAFIA:
Alexander, Larry. & Sherwin, Emily. Demystifying Legal Reasoning. New York:
Cambridge University Press, 2008. [

Atienza, Manuel. “Ni positivismo jurídico ni neoconstitucionalismo: una defensa del

constitucionalismo postpositivista”, Revista Argentina de Teoría Jurídica. V. 15
(2014): 1-29.

Atienza, Manuel. & Ruiz Manero, Juan. 2006. “Dejemos atrás el positivismo jurídico”,
en: Ramos Pascua, J.A. y Rodilla González, M.A (eds.), El positivismo jurídico a
examen. Estudios en homenaje a José Salgado Pintos. Salamanca: Ediciones
Universidad de Salamanca, 2006,765-780.

Austin, John. The Province of Jurisprudence Determined. Indianapolis: Hackett

Publishing Company Inc, 1954 1832.

Bix, Brian. Jurisprudence. Durham: Carolina Academic Press, 2009.

Bulygin, Eugenio. “¿Está parte de la filosofía del Derecho basada en un error?” Doxa
27, (2004): 15-26.

Campbell, Tom. Rights. A Critical Introduction. New York: Routledge, 2006.

Conklin, W. E. The Invisible Origins of Legal Positivism. New York: Springer, 2001.
Dickson, Julie. “Legal Positivism: Contemporary Debates”, en Marmor, Andrei (ed.)
The Routledge Companion to Philosophy of Law. New York: Routledge, 2012: 48-64.