MEDIACIÓN

Michelle Anguisaca

2. Mediación

2.1. Definiciones

En la actualidad, todos los ámbitos de la vida están llenos de conflictos,

incluyendo aquellos que generan efectos de carácter legal, los cuales se ven

reflejados en las distintas ramas del derecho; estos conflictos pueden llegar a tener un

impacto significativo en la vida de las personas; por lo que la mediación juega un rol

fundamental como una herramienta alternativa a la vía judicial, la cual busca promover

la comunicación, comprensión mutua y la búsqueda de soluciones consensuales,

evitando de este modo el desgaste tanto emocional como económico que pueden

tener las personas que se ven envueltas en dichos conflictos. En Ecuador, los

métodos alternativos para la solución de conflictos juegan con un rol fundamental; así

lo expone Terán (2017) al considerarlos como mecanismos distintos a los

procedimientos formales, cuyo fin es el de finalizar una controversia mediante

acuerdos entre las partes bajo un entorno de paz y respeto.

Es entonces que, en Ecuador, el articulo 190 de la Constitución de la República

(Ecuador, Asamblea Constituyente, 2008) consagra tanto el arbitraje y la mediación

como vías alternativas dirigidas a solucionar conflictos, los cuales deben aplicarse

apegados a la ley.

Es imperativo denotar que la mediación se trata de una vía extrajudicial para

resolver los conflictos que se puedan suscitar entre las personas, sean están naturales

o jurídicas, dicho por Soleto (2011, pág. 27) que se busca evitar la intervención estatal

coactiva y constituye un proceso que goce de celeridad. Dicho método será un

procedimiento en el que las discrepancias sean resultas con ayuda de un tercero que

es neutral, el mediador, quien mediante un dialogo e interacciones pacíficas suscita en

las partes la búsqueda de una posible solución.

 En tal sentido, Moore (1995, pág. 44) considera que la mediación se relaciona

con la negociación, en la que interviene un tercer experto en este proceso para facilitar

la coordinación de los recursos necesarios con el fin de ayudar a las personas a

resolver sus conflictos. Por lo tanto, esta figura se percibe como innovadora, ya que

aporta una novedosa dinámica para que las partes lo resuelvan en forma de

negociación asistida.

Sander (2009, pág. 72), por otro lado expone a la mediación como aquella vía

para la solución alternativa de conflictos como un mecanismo donde las partes puedan

resolver ciertas diferencias de un modo pacifico. Cree que este método es una nueva

forma de justicia que se caracteriza por la flexibilidad y resulta ser diferente a la rigidez

de los procesos que conocen y resuelven los órganos judiciales.

Así mismo, Castillo citado por Duran, Égüez, Arandi, y Yancha (2020, pág. 73)

ofrece un concepto de mediación que se sustenta en que es una opción del tipo

voluntario y no obligatorio al dejar que sean las partes quienes decidan acudir o no a

ello. Además de tratarse de una vía que goza por su confidencialidad, y se considera

sencilla, ágil y económica para poder resolver controversias de cualquier naturaleza

con la ayuda de un tercero neutral, que es el mediador, quien a través del dialogo

busca obtener un acuerdo sobre el conflicto.

De igual forma, respecto a lo que ha sido expuesto con anterioridad, Folberg y

Taylor (2000, pág. 26) sostienen que la mediación es aquel proceso en el que la toma

de decisiones de las partes es el elemento primordial para resolver cualquier pugna

que incida directamente y afecte su propia vida. De modo que consideran que la

mediación no implique presión alguna para las partes, sino que les permite que por si

mismas, realicen un análisis y logren resolver sus discrepancias amigablemente y de

la mejor manera posible.

 Otra autora que define a la mediación es Rozemblum (2007, pág. 106) quien

explica que, la mediación, es una vía para esclarecer la verdad sobre un determinado

conflicto. Y que la misma busca llegar al fin de un proceso, donde las partes se den la

mano y se recuperen en el transcurso del proceso los lazos de familiaridad, amistad u

otros. Para la autora incluso dentro de dicho contexto de la mediación se han

restablecido vínculos de pareja que se encontraban destruidos, puesto que la

mediación constituye según esta autora, un espacio de dialogo, en el que las partes

expresen sus sentimientos, intereses y distintas cuestiones que estén esperando

resolver.

Estas definiciones tienen varios factores en común que pueden ser apreciados

a continuación:

 Buscar resolver una controversia, un conflicto.

 La presencia de un tercero imparcial, llamado mediador.

 La materia debe ser, en esencial, transigible.

 Debe existir un acuerdo voluntario de solucionar el conflicto.

 Es de carácter extrajudicial.

En conclusión, la mediación es el medio adecuado para resolver conflictos que

surgen en cualquier ámbito del derecho, siempre que los mismos versen sobre

materias transigibles, para que de ese modo el mediador pueda intervenir de forma

imparcial para promover el dialogo entre las partes involucradas y permitir que el

conflicto y el conflicto de intereses que se ha suscitado puedan ser resueltos de forma

amigable, que además reduciría costos, tiempos y resolvería el problema

equitativamente, entre otros.

2.2. La mediación como método alternativo de resolución de conflictos en el

sistema legal ecuatoriano

La mediación ha sido reconocida en Ecuador en la Constitución de la Republica

en su artículo 190, como un método alternativo para la solución de conflictos y se

especifica que dicho método deberá ser aplicado con sujeción a la ley, en materia

transigible.1 De igual forma la Ley de Arbitraje y Mediación define a dicho proceso de

la siguiente forma:

Un procedimiento de solución de conflictos por el cual las partes, asistidas de

un tercero neutral llamado mediador, procuran un acuerdo voluntario, que verse

sobre materia transigible, de carácter extrajudicial y definitivo, que ponga fin al

conflicto. 2

Es importante mencionar que la mediación tiene lo que podría considerarse

como una característica especial y distintiva respecto a la regulación que otros

ordenamientos jurídicos tienen respecto a este método alternativo para solucionar

conflictos; pues tanto el art 38 del Reglamento del Centro de Mediación de la Función

Judicial como el art 47 de la Ley de Arbitraje y Mediación establecen que el acta de

mediación tiene los mismos efectos que una sentencia ejecutoriada y cosa juzgada; y

por lo mismo, para que opere la ejecución de la misma deberán ser aplicadas las

mismas normas de procedimiento que son aplicadas para una sentencia judicial. 3

Este método alternativo de solución de conflictos, mediación, puede ser

solicitado de forma expresa por las partes de un conflicto. En Ecuador existen varios

supuestos por los cuales la mediación puede proceder; así como también ocasiones

en la que los jueces sean quienes dispongan de una audiencia de mediación ante

1
Artículo 190, Constitución de la Republica del Ecuador. R.O. 449, 25 de julio de 2008, Reformado por
última vez el 12 de marzo de 2020.
2
Artículo 43, Ley de Arbitraje y Mediación. R.O. 417, 29 de noviembre de 2006, Reformado por última
vez el 21 de agosto de 2019.
3
Artículo 39, Reglamento del Centro de Mediación de la Función Judicial. R.O. 673, 26 de diciembre de
2013. Reformado por última vez el 17 de julio de 2015.
cualquiera de los centros autorizados para tal efecto, aquello dependerá, de forma

evidente, de la aceptación que las partes expresen sobre un posible acuerdo. Es de

importancia hacer mención o recuento que los centros de mediación pueden ser de

naturaleza publica o privada; y la Función Judicial tiene su propios Centro de

Mediación en el cual pueden ser remitidos todos aquellos procesos en los que las

causas y la naturaleza del conflicto sea siempre de materia transigible, caso contrario,

no podría efectuarse en dichos centros. Aquello entonces significaría que la mediación

se llegaría a vincular con la justicia ordinaria, pues al ser efectuada, descongestionaría

el conocimiento de conflictos que antes únicamente los órganos judiciales, es decir, los

jueces, conocían. Esto es una muestra de la celeridad, y la contribución que puede

llegar a representar la mediación para el sistema judicial ecuatoriano y para la

sociedad en general.

En este sentido, es importante que se tenga presente que el mediador está en

la obligación de actuar de forma imparcial y dentro de los límites y potestades para

promover un acuerdo entre las partes, sin que su intervención provoque algún tipo de

presión y/o fuerza para conseguir la solución. Debe entonces tener en claro que las

decisiones que se lleguen a tomar en la mediación serian únicamente a los que las

partes han decidido de forma confidencial y voluntaria llegar. Esto en virtud del artículo

49 de la Ley de Arbitraje y Mediación (2006), el que dispone que quien se desempeñe

como un mediador de una determinada controversia, se encuentra inhabilitado para

involucrarse en un proceso, donde el conflicto sea objeto de mediación, en una

condición de abogado, asesor, testigo de las partes o un apoderado de las mismas.

Continuando con lo concerniente al mediador, Moore (1995), establece que él

es quien “legítima y ayuda a todas las partes a reconocer los derechos de otros a

participar en las negociaciones” (1995, pág. 24.) para este autor el mediador es un

facilitador en la mediación.
2.3. El Procedimiento de la Mediación

Tomando en consideración que la mediación es un procedimiento alternativo

para la solución de conflictos y que es de carácter extrajudicial no cuenta con un

procedimiento estricto, es decir, no hace faltan contar con precedentes legales; la

mediación es un procedimiento en el que las dos partes tienen que estar de acuerdo

sobre un asunto que a diferencia de la justicia ordinaria, en donde cualquiera de las

partes puede acudir ante el juez y ejercer su derecho de proponer una acción a través

de una demanda. Es de este modo que el articulo 44 de la Ley de Arbitraje y

mediación expresa que las partes podrán acudir libremente a cualquiera de los centros

de mediación y mediadores independientes que se encuentren debidamente

autorizados para tal efecto.

La forma en la que se lleva a cabo la mediación es la siguiente: en primer lugar

tiene que existir un conflicto entre las dos partes, y que una o ambas partes, de forma

voluntaria busquen resolver dicho conflicto mediante una mediación; este

procedimiento inicia con la solicitud de las partes ante un Centro de Mediación o un

mediador independiente autorizado por el Consejo de la judicatura, posteriormente y

sin ser un plazo extendido, se hace una invitación a las partes para que se acerquen al

Centro de mediación con sus documentos habilitantes que sean requeridos para el

trámite que estén efectuando, si una de las partes que fue invitada no asiste a la

primera convocatoria, esta es convocada nuevamente y en caso de que en la segunda

convocatoria no asista, el mediador deberá extender un acta de imposibilidad de

acuerdo; en cuyo caso se deberá acudir ante el órgano jurisdiccional que sea el

competente para conocer del conflicto.

La mediación se fundamenta en un principio de la autonomía de la voluntad,

pues consiste en que las partes de forma libre y voluntaria inicien el proceso a fin de

solventar el conflicto que se ha suscitado entre ellos; sin que sea necesario la
intervención del juez para poder solucionarlo, siempre que las partes tengan ya claro

que están de acuerdo para dar a conocer sus intereses dentro del procedimiento.

En el caso del divorcio por mutuo consentimiento, impera de forma principal la

voluntad de los cónyuges de dar por terminado el vínculo del matrimonio, mismo que

en relación a la presente suposición puede determinarse como la situación que se está

buscando resolver entre ambas partes.

2.3. Principios de la mediación

2.3.1. Voluntariedad

Podría señalarse a la voluntariedad como el principio de mayor importancia

respecto a la mediación, puesto que la naturaleza misma de la mediación surge de la

voluntad de las partes en solucionar un conflicto que ha surgido entre las mismas.

En ese sentido, según Sosa (2017, pág. 347): la voluntariedad es uno de los

principios de la mediación. Constituye un elemento fundamental teniendo en cuenta

que las partes deben acudir a este procedimiento por su plena y absoluta voluntad, de

ahí su carácter pacífico. Su fin es lograr acuerdos entre las partes.

La jurisprudencia española (2014, pág. 4) apunta que, sin este elemento, no

podrá llegarse a acuerdos. Esta voluntariedad tiene que ser libre de cualquier vicio

para conseguir un acuerdo valido y eficaz pues en caso contrario se estaría

desvirtuando la naturaleza misma de la mediación.

En la mediación como un modo alternativo de solución de conflictos predomina

irrefutablemente la autonomía de la voluntad, algo que se encuentra presente en

asuntos como el divorcio por mutuo consentimiento.

2.3.2. Confidencialidad

Otro elemento de vital importancia en la mediación es la confidencialidad, la

cual implica para Sosa (2017, pág. 349) la no publicidad del conflicto y de la decisión

que se haya tomado. Esta característica de la mediación está contenida en el artículo

50 de la Ley de Arbitraje y Mediación cuando hace mención de que quienes participen

de la mediación deberán mantener una debida reserva del asunto materia de

controversia.

Sin embargo, como impera la voluntad de las partes, esta confidencialidad

puede ser renunciada siempre que las partes que intervienen así lo establezcan, pues

este procedimiento implica la confianza de las partes.

Al iniciar una mediación, el mediador debe asegurar a las partes la

confidencialidad del proceso para que se pueda crear una zona de “tranquilidad” y que

de este modo sientan la facilidad de expresar con más detalle y de mejor forma sus

intereses. Si los participantes están seguros de que las ideas expresadas no serán

reveladas, es posible que sugieran opciones que no mencionarían si dudaran de la

confidencialidad. (Wright, 2014)

2.3.4. Neutralidad

Aquí la figura del mediador es de vital importancia como un tercero que es

imparcial respecto de lo que se está tratando en mediación, pues si bien es quien

ayuda a que el proceso se lleve de forma amigable y con las debidas reservas; no

puede intervenir más allá de lo que la ley le permite hacerlo; actuando de forma

equilibrada en condiciones de igualdad a las partes y sin emitir juicios de valor en el

asunto materia de mediación; únicamente brinda el apoyo necesario a las partes para

que estas lleguen a un acuerdo.

2.3.5. Flexibilidad

Este principio hace referencia a que en el proceso de mediación no hace falta

las formalidades que en un proceso judicial son imperativas que se requieran; pues la

principal característica de estos procedimientos llevados a cabo en mediación es la

gran flexibilidad con la que se dan solución; esto en sintonía a que las partes puedan

exponer sus posturas y pueda darse un diálogo que por lo general en el proceso

judicial no es posible, haciendo que las personas muchas de las veces no logren

comprender la parte central del asunto y por lo mismo, no ser participantes activos de

la discusión.

Entonces, este principio puede definirse como aquella facilidad con la que se

lleva a cabo la mediación pues su principal objetivo es la pronta y eficaz solución de un

problema. De este modo, el autor Fernando León respecto de la flexibilidad expone:

La mediación no tiene el carácter de formalista y solo requiere de solemnidades

mínimas para su ejecución. Esta característica le permite adecuarse a las

circunstancias y a las personas, así, se adapta a todo tipo de conflictos que se

generan entre toda clase de personas, lo que le dota ser un procedimiento

especial, ágil y oportuno (León, 2007, pág. 22).

2.4. Acta de mediación

Respecto del término acta, Ossorio (2010, pág. 11) determinada que el término

nace, del vocablo latín actum, cuyo significado se asocia a un acto. Por lo tanto, es un

documento en el que se consigna un hecho o algo que ha tenido lugar en determinado

contexto o un acuerdo realizado entre personas o grupos de ellas.

En la misma línea, el autor Ossorio (2010, pág. 11) define el acto como un

documento que expide ya sea el juez, notario o cualquier autoridad pública, con la

finalidad de dejar una constancia de un hecho, sea este material o de carácter jurídico.

En esa línea, Osorio sostiene que el acta registra un pacto o un acuerdo. Es menester
señalar que el acta de mediación no se encuentra definida en la Ley de Arbitraje y

Mediación, sino que únicamente versa su contenido en dicho cuerpo legal.

Así mismo, Mesías (2011, pág. 55) define al acta de mediación como un

documento de naturaleza transaccional, el cual recoge un conjunto de voluntades que

emanan de las partes en conflicto. Así mismo, se debe señalar que, pese a lo

anteriormente mencionado, el acta no siempre consigna un acuerdo, el mismo también

puede contener la imposibilidad de mediación.

Por otro lado, Bustamante (2009, pág. 100) expone que un acta de mediación

es un documento que goza de autenticidad por ser el resultado de un método

alternativo al judicial y en el que sus efectos son de cosa juzgada y sentencia

ejecutoriada. De igual forma, conjuntamente con el criterio de la autora mencionada, la

Procuraduría General del Estado (2007) define al acta como un documento que refleja

un acuerdo al que han llegado las partes intervinientes, y ratifica su carácter de

sentencia ejecutoriada y cosa juzgada.

De todas las definiciones que han sido expuestas de distintos autores, se puede

determinar que el acta de mediación es un documento que se emite en razón de ser

un método alternativo de solución de conflictos, tomando los acuerdos al que llegaron

las partes y a los que se someten. Así como también que tiene efectos de sentencia

ejecutoriada y cosa juzgada. Tenemos de este modo 3 diferentes tipos de actas, las

cuales son:

 Acta de acuerdo total: Refleja un acuerdo total de las partes en el conflicto.

 Acta de acuerdo parcial: este acto recoge los acuerdos parciales a los que

llegaron las partes en mediación. Las cuestiones que no han podido ser

resueltas por mediación, podrán ser debatidas en juicio tal como lo indica el

Articulo 47 de la Ley de Arbitraje y mediación.

  Acta de imposibilidad de acuerdo: Se suscribe cuando las partes no han podido

llegar a un convenio sobre la controversia que se ha previsto en mediación.

Finalmente, el acta de mediación al suscribirse deberá contener la firma de las

partes y del mediador, y la misma tendrá que contener los requisitos establecidos en el

segundo inciso del artículo 47 de la Ley; esto es: “la relación de los hechos que

originaron el conflicto, una descripción clara de las obligaciones a cargo de cada una

de las partes y contendrán las firmas o huellas digitales de las partes y la firma del

mediador.” (Ley de Arbitraje y Mediación. 2015, pág. 17).

Es de forma concluyente que la mediación como una forma de resolver conflictos

en materia de familia resulta fundamental pues goza de todo valor jurídico para

resolver asuntos como el de divorcio por mutuo consentimiento, el cual puede ser

efectivo, de la misma forma que si se lo sustanciara por vía judicial. Ello puede ser

corroborado por el hecho de que el articulo 363 del COGEP4 reconoce en el numeral

3, al acta de mediación como uno de los títulos de ejecución. Y también, el articulo 364

del mismo cuerpo legal, dispone que tanto el juez como las partes deben ceñirse

estrictamente a lo dispuesto en el título de ejecución y además indica que deben

limitar su ejecución a lo específicamente consignado en el título de ejecución.

Por lo expuesto, la mediación, a pesar de no poder ser empleado actualmente para

llevar a cabo el divorcio por consentimiento mutuo en Ecuador, debido a la

intransigibilidad del estado civil, representa una alternativa atractiva que podría ser

considerada si se realiza una reforma a la ley. Esta figura, la mediación, aporta una

nueva dinámica para las personas que buscan dar por terminado su vínculo

matrimonial, podría ser admitida en el proceso de divorcio siempre y cuando se

realicen los ajustes legales pertinentes.

4
Codigo Organico General de Proceso, 2015.
3. MEDIACIÓN FAMILIAR. – DEFINICIONES

La mediación familiar para Romero (2002, pág. 40) expone que en varios

países del mundo la mediación familiar constituye un aspecto que tiene que ver con

las agendas dirigidas a políticas sociales y constituye una herramienta fundamental

para muchas familias y muchas parejas que enfrentan un proceso de separación o

divorcio de forma rápida y amable, para que de ese modo pueda darse una adecuada

continuación a las funciones que tienen como padres.

Siguiendo con la misma línea, Cabello (2007, pág. 11) establece que la

mediación familiar es un proceso tanto constructivo como reconstructivo dentro de las

relaciones familiares, y que esta mediación se sustenta en la autonomía de la voluntad

y en la responsabilidad que deberían asumir las partes que se ven involucradas en

dicha controversia; Es de forma imperativa que en dicho proceso se cuente con un

tercero, que es el mediador, neutro y confiable para que ayude y dirija sin poder de

decisión, la situación hostil en la que se encuentren dentro de una familia.

En ese sentido, Ripol-Millet (2017, pág. 113) definen a esta mediación como

una intervención o negociación en una controversia familiar en la que un tercero es

aceptado por las partes, investido de imparcialidad, neutralidad, sin poder de decisión

alguna, donde busca contribuir a que entre ellos lleguen a un consenso viable,

favorable y que responda a las necesidades de los integrantes de la familia;

especialmente de los hijos.

Esta mediación que tiene como naturaleza el ámbito “familiar” busca mantener

y fortalecer los lazos afectivos entre las personas intervinientes; evita un deterioro y

una confrontación que resulte en enemistades entre las partes y dirige la misma a un

proceso de comodidad y resulta amigable. Para Herrero (pág. 1) la mediación familiar

genera modificaciones sistémicas importantes, porque beneficia la evolución de la

familia hacia nuevos modos de interacción.

 Se debe tener presente que para la mediación familiar siempre se debe versar

sobre asuntos que son transigibles, los cuales, para Durán, Égüez, Arandi, y Yancha

(2020, pág. 79) son los siguientes:

- Los casos concernientes a régimen de visitas;

- Tenencia;

- Maneras de abonar el pago de pensiones acumuladas;

- El aumento de la pensión por concepto de alimentos;

- La obligación de dar alimentos a la descendencia;

- La extinción de la obligación de proveer de alimentos, ante el arribo de los hijos

a la mayoría de edad;

- Desavenencias en el matrimonio ya sean previas o posteriores al divorcio;

- Conflictos paterno-filiales;

- Disolución de la sociedad conyugal, entre otros.

Es de evidente observación que el divorcio por mutuo consentimiento no se

encuentra contenido dentro de las materias transigibles, situación que deberá ser

analizada y observada por el legislador ecuatoriano teniendo en consideración que

este tipo de divorcio tiene su sustento en la voluntad de las partes para dar por

terminado su vínculo matrimonial y que no contiene conflicto alguno en el fondo para

tramitar el mismo. Pues se debería tomar en consideración que durante el tiempo que

conlleva tramitar el divorcio por vía judicial podrían existir roces y ciertos problemas

que hagan que las personas no opten por continuar con su tramitación por trámite

voluntario, haciendo que el tiempo y recursos que hayan sido utilizados se vean

afectados; indudablemente, aunque es innegable la posibilidad de que surjan

fricciones entre las partes, si se diera paso a la mediación podría darse paso a un

mecanismo para mitigar estos inconvenientes, esto por la agilidad y los bajos costos

que implica este procedimiento; sin mencionar que lo mismo ayudaría con la

descongestión del sistema judicial.