CUESTIONARIO TEMA 5

1. DESCRIBA BREVEMENTE LOS ELEMENTOS DEFINITORIOS DEL CONTRATO DE TRABAJO

La legislación laboral no ofrece una definición del contrato de trabajo, pero cabe deducirla de la determinación
de su ámbito de aplicación contenida en el artículo 1.1 ET, del que se extrae que el contrato de trabajo será
aquel acuerdo entre 2 personas, por el que una de ellas (el trabajador) se compromete a prestar un trabajo
dependiente, y la otra parte (el empresario) se compromete a pagar un salario garantizado, esto es, ajeno a los
riesgos de la empresa.

De este precepto se extrae los elementos definitorios del contrato de trabajo: prestación personal,
voluntariedad, la retribución, la dependencia y ajenidad.

• Prestación personal: los servicios deben ser prestados personalmente por el trabajador (aunque al
respecto, hay que tener en cuenta que el carácter personal no se desvirtúa por la sustitución ocasional
del trabajador)
• Voluntariedad: se exige que la actividad se preste libre y voluntariamente, es decir, libre de elementos
de coacción y fruto del libre acuerdo entre quien lo realiza y quien se beneficia de él. (al respecto, hay
que tener en cuenta que el estado de necesidad que impulsa al individuo a poner a disposición de otros
su fuerza de trabajo, no desvirtúa la calificación libre, por lo que lo importante es que la decisión final
de establecer una relación sea libre).
• La retribución: la prestación de trabajo, para ser considerada como tal, se requiere que se realice a
cambio de una contraprestación, por lo que sin retribución no hay contrato de trabajo. De esta forma,
la no concurrencia de la retribución deja fuera de ordenamiento laboral a los trabajos amistosos,
benévolos o de buena vecindad, y los trabajaos familiares.
• Dependencia: hace referencia a que la fuerza de trabajo prestada por el trabajador se ha de llevar a
cabo dentro de un círculo organicista, rector y disciplinario del empresario. Por tanto, la prestación de
trabajo que regula el derecho laboral es el que se presta bajo las direcciones del empresario. No
obstante, hay que matizar que la dependencia no es un presupuesto exclusivo de la relación laboral,
puesto que, aunque no haya relación laboral sin dependencia, si que es posible que concurre la
dependencia sin que haya una relación laboral.
• Ajenidad: hace referencia a que el trabajo que se presta siguiendo las órdenes del empresario se presta
a cambio de una retribución GARANTIZADA, lo que quiere decir que la percepción de esta retribución
no depende de que el trabajo del empleado tenga o no éxito, sino que el trabajador cumple poniendo
a disposición del empresario su tiempo de trabajo.

2. ¿QUÉ ES LA DEPENDENCIA?

La dependencia es una de las notas que mejor caracterizan a la relación laboral. Así la dependencia puede
definirse como la puesta a disposición de una energía personal organizada, dirigida y controlada, ya sea de
forma mediata o inmediata, directa o indirectamente, por la persona para la que tal energía se presta. Según
el Tribunal Supremo, se puede definir la dependencia como el hecho de trabajar dentro de un círculo
organicista, rector y disciplinario del empresario.

De ello deducimos que el empresario goza de un poder de dirección el cual se deriva de la propia Constitución,
por cuanto en el artículo 38 se recoge la libertad de empresa, la cual no incluye únicamente el derecho a
constituir una empresa, sino también de dirigirla, y dentro de esta función se encuentra el poder de dirección
del empresario.
Ahora bien, este poder de dirección ha de ir necesariamente acompañado de un poder disciplinario sobre el
trabajador, precisamente para qué tal poder no se quede desvirtuado.

Por tanto, en la aceptación jurídica de dependencia es posible distinguir hasta cuatro elementos o notas
definitorias:

- la puesta a disposición consistente en un hacer o no hacer, qué implica la aceptación de órdenes

- lo que se pone a disposición del empresario es una energía personal del trabajo
- la energía de trabajo es dirigida por el empleador
- esta dirección significa que el empleador, directa o indirectamente, ejerce sus facultades de
organización y control, quedando el trabajador dentro del círculo rector, organizativo y disciplinario de
empleador.

3. ¿QUÉ ES LA AJENIDAD?

La ajenidad, junto a la dependencia, es una de las notas que mejor caracterizan a la relación laboral. Para
comprender el concepto de ajenidad partimos del hecho de que el trabajo que presta el trabajador siguiendo
las órdenes del empresario se presta a cambio de una retribución, pero no se trata de cualquier retribución,
sino que ha de tratarse de una retribución garantizada. Ello quiere decir que la percepción de esta retribución
no depende de que el trabajo del empleado tenga o no éxito, sino que el trabajador cumple poniendo a
disposición del empresario su tiempo de trabajo, y precisamente esto es lo que se identifica con el concepto
de ajenidad.

Dicho concepto de ajenidad, en el plano jurídico, tiene distintas manifestaciones:

- ajenidad en los riesgos: de esta forma, cuando un trabajador presta un trabajo, el resultado del mismo
lo asume la empresa, para bien o para mal. Por tanto, el trabajador tiene garantizado una retribución
independientemente del resultado del trabajo.
- ajenidad en los frutos: en función del cual, el trabajador, a cambio de una contraprestación, cede
originariamente los frutos de su trabajo al empresario (es decir, la producción fruto de su trabajo es
propiedad de la empresa)
- ajenidad en la titularidad de los medios de producción: los medios de producción son titularidad de
la empresa. Al respecto hay que tener en cuenta que el hecho de que algún trabajador utilice algún
material de su propiedad no desdibuja la ajenidad.
- agilidad en el mercado: el trabajador preste sus servicios para el empresario que es quien acude al
mercado para vender tales productos, con las consiguientes posibilidades de pérdidas o ganancias.

4. SEÑALE ALGUNOS INDICIOS O MANIFESTACIONES DE LA DEPENDENCIA

La dependencia hace referencia a que el trabajador presta su trabajo bajo las direcciones del empresario, o
como Estableció el Tribunal Supremo, dentro de un círculo organicista, rector y disciplinario del empresario.

para conocer si en la realidad existe dependencia del trabajador respecto al empresario algunos indicios podrán
ser la publicidad de la empresa en la ropa de trabajo o en el vehículo que se utiliza para el trabajo; ciertos
horarios habituales; la exigencia de cumplir con determinado número de horas; o la posibilidad o no de derivar
el trabajo a un tercero. Es decir, para conocer si existe dependencia preguntaremos todo aquello que nos pueda
conducir a conocer si frente a esa persona hay otra persona que tiene un poder de dirigirlo y, en su caso,
sancionarlo.
 5. SEÑALA ALGUNOS INDICIOS O MANIFESTACIONES DE LA AJENIDAD

La ajenidad hace referencia muy resumidamente a que el trabajador tiene derecho a una retribución
garantizada con independencia o ajenidad a los resultados frutos de su trabajo. Es decir, el trabajador cumple
poniendo a disposición del empresario su tiempo de trabajo, pero su retribución no depende de que el trabajo
tenga éxito o no.

Para conocer si en una relación existe este elemento de ajenidad tendremos que preguntar al trabajador si éste
cobra todos los meses, si cobra más o menos lo mismo, o si cobra por debajo de un mínimo. Es decir, tendremos
que indagar sobre cómo es su retribución.

6. DESCRIBA LOS PROBLEMAS DE CALIFICACIÓN JURÍDICA QUE PLANTEA EL CONTRATO DE

TRABAJO Y LOS CRITERIOS QUE UTILIZA LA JURISPRUDENCIA PARA SOLVENTARLOS

Los problemas de calificación jurídica que plantea el contrato básicamente se deben a los siguientes motivos:

- En primer lugar, por la inconcreción de los elementos constitutivos del contrato de trabajo, por cuanto
los conceptos de dependencia y ajenidad son conceptos mutables, graduables y que gozan de cierta
indeterminación
- en segundo lugar, en la práctica, es decir, en la realidad social se observa como en muchas ocasiones
se trata de eludir la aplicación de las normas que integran el ordenamiento laboral a pesar de concurrir
las notas típicas de la prestación laboral. Tales mecanismos elusivos pueden aparecer provocados tanto
por el empresario como por el trabajador para disimular la existencia del contrato y así evitar
consecuencias gravosas
- y en tercer lugar, los problemas de calificación también se deben a la existencia de contratos similares
o vecinos al contrato de trabajo. Al respecto, hablamos de contrato de arrendamiento de servicios o de
ejecución de obra, lo que hace que se genere una zona intermedia entre estos contratos, que se conoce
como la zona gris.

Ahora bien, para tratar de solventarlo la jurisprudencia utiliza una serie de criterios:

• la irrelevancia de la calificación de las partes interesadas: la calificación que las partes den a la
relación jurídica o al contrato que les une resulta indiferente, y únicamente tiene relevancia a efectos
de calificación la realidad de las cosas, es decir, el contenido obligacional efectivo de esa relación. Por
tanto, en función de este criterio se va a proceder al análisis de los hechos objetivos, obligaciones
constituidas y otros datos objetivos que resulten deducibles de la realidad.
• inclusión de cláusulas ficticias en el contrato de trabajo: es decir, la inclusión en el contrato de
trabajo de cláusulas tendentes a disfrazar la verdadera naturaleza de la relación carece de valor si no se
prueba que realmente hayan tenido efectividad.
• el cumplimiento o incumplimiento de ciertas obligaciones formales: como puede ser estar dado de
alta en la Seguridad Social, o estar dado de alta como autónomo, resulta igualmente irrelevante a
efectos calificatorios, y no pasa de tener un cierto valor indiciario
• la presunción de laboralidad: cuya finalidad es facilitar la prueba de la existencia de un contrato de
trabajo a quienes son víctimas de fraude o simulación mediante la sustitución del deber de demostrar
la presencia de todos sus elementos, por solo la prueba de 1 de ellos, qué es la prestación de trabajo
para otro. Constatando este dato, el juez debe presumir la existencia de los demás elementos del
contrato, salvo prueba en contrario de quien niegue la condición de empleador. Dicha fórmula se
encuentra recogida en el artículo 8.1 ET.
 No obstante, dicho artículo a llegado a considerarse como un precepto vacío dado que, de la lectura del
mismo se deduce que el legislador declara que cuando existe un contrato de trabajo se presume que
existe un contrato de trabajo, dado que dicho precepto presume que hay un contrato de trabajo cuando
se dan los elementos para considerar que éste existe.
De esta forma, se deduce que lo que realmente permite el art. 8 es presumir que, cuando una persona
presta servicios subordinados a cambio de una retribución, lo hace al amparo de un contrato de trabajo
COMÚN, y no al amparo de una relación excluida. Por tanto, quien niegue la relación laboral común,
será el que deba demostrar que se trata de una relación excluida del ordenamiento laboral.
• sistema de indicios: los tribunales españoles han ido elaborando un sistema de indicios o signos de
exteriorización de la ajenidad y dependencia, cuya utilización clarifica su concurrencia. Así, la presencia
de alguno de estos indicios aporta conclusiones definitivas, pero la concurrencia de varios propicia un
análisis más completo, con más elementos de juicio a la hora de proceder a la calificación definitiva de
la relación.
• el papel de la negociación colectiva: el hecho de que la negociación colectiva entre a regular las
relaciones de trabajo de un determinado sector de actividad es un poderoso elemento de calificación.
Así, sí la negociación colectiva ha considerado laborales determinadas relaciones de trabajo y ha
entrado a regular las, difícilmente éstas podrán quedar al margen el artículo 1.1 ET.

7. ¿CONTIENE EL ARTÍCULO 8 ET UNA VERDADERA “PRESUNCIÓN DE LABORALIDAD”?

La presunción de laboralidad tiene por finalidad facilitar la prueba de la existencia de un contrato de trabajo a
quienes son víctimas de fraude o simulación mediante la sustitución del deber de demostrar la presencia de
todos sus elementos, por solo la de 1 de ellos: la prestación de trabajo para otro. De esta manera, constatando
este dato, el juez debe presumir la existencia de los demás elementos del contrato, salvo prueba en contrario
de quien llega la condición de ser empleador.

Esta fórmula la encontramos recogida en el artículo 8.1 del Estatuto, el cual establece que el contrato de trabajo
se presumirá existente entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de la organización y
dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución de aquel.

Ahora bien, el tenor de este precepto no encierra una verdadera presunción de laboralidad, puesto que los
elementos cuya prueba se exige al trabajador para presumir la existencia de un contrato de trabajo son los
mismos requeridos en el artículo 1.1 para entender existente la relación laboral: la prestación de servicios
retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona.

Por tal razón se ha llegado a afirmar de que se trata de un precepto vacío, a través del cual el legislador declara
algo tan sorprendente como que cuando existe un contrato de trabajo se presume que existe un contrato de
trabajo.

Entonces, respecto a la virtualidad de este precepto, cabe matizar qué el precepto es importante dado que
existen relaciones de trabajo subordinadas y por cuenta ajena que están excluidas del ordenamiento laboral
(relaciones excluidas) oh que se someten a una regulación distinta d la contenida en el ET (relaciones especiales),
de modo que lo que permite el artículo 8 es presumir que cuando una persona presta servicios subordinados
a cambio de una retribución, lo hace al amparo de un contrato de trabajo común, sujeto al ET, y no al
amparo de una relación excluida.

Por tanto, como resultado de ello, quien niegue la relación laboral común, habrá de ser quien demuestre que
se trata de una relación excluida en el ordenamiento laboral, trasladando así la carga de la prueba a la parte
que niegue la existencia del contrato de trabajo.
 8. ¿QUÉ OPERATIVIDAD TIENE LA LLAMADA “PRESUNCIÓN DE LABORALIDAD”?

Misma respuesta pregunta anterior

9. ¿POR QUÉ SE AFIRMA QUE EL CONTRATO CUMPLE UNA FUNCIÓN CONSTITUTIVA DE LA

RELACIÓN LABORAL?

El contrato de trabajo cumple una función constitutiva de la relación laboral qué, dada su naturaleza voluntaria,
solo puede tener un origen contractual. No obstante, lo que hace nacer la relación laboral es el acuerdo entre
las partes, y no el modo en el que se plasma dicho acuerdo. Por tanto, la forma del contrato de trabajo es algo
muy poco importante, ya que sostener lo contrario jugarían en detrimento de los derechos del trabajador.

Al respecto Cabe mencionar que, el ordenamiento laboral resultaría aplicable incluso a relaciones surgidas de
un contrato de trabajo totalmente nulo, por cuanto en el artículo 9.2 se establece que en caso de que el contrato
resultase nulo, el trabajador podrá exigir, por el trabajo que ella hubiese prestado, la remuneración consiguiente
a un contrato válido. Así como, determinadas normas laborales resultarán igualmente aplicables incluso en caso
de nulidad del contrato, como por ejemplo las normas sobre seguridad e higiene en el trabajo, y las normas
relativas a infracciones y sanciones relacionados con el incumplimiento de la normativa.

10. ¿POR QUÉ SE AFIRMA QUE EL CONTRATO CUMPLE UNA FUNCIÓN REGULADORA DE LA
RELACIÓN LABORAL? ¿QUÉ LIMITES TIENE LA FUNCIÓN REGULADORA?

En términos muy generales, la función reguladora hace referencia a que las partes de un contrato, en principio,
pueden establecer en la regulación que tenga por conveniente, siempre que no sea contraria al interés o el
orden público o perjudique a terceros. Esto es lo que se extrae del artículo 6.2 CC

No constante,, en el derecho del trabajo, el margen de actuación que tiene la autonomía de la voluntad de las
partes a la hora de establecer las condiciones de la relación laboral es bastante limitado, y encuentra su
formulación en el artículo 3.1 c) ET donde se señala que los derechos y obligaciones laborales podrán regularse
en el contrato de trabajo siempre que su objeto sea lícito y sin que en ningún caso puedan establecerse en
perjuicio del trabajador condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales o convenios
colectivos.

Por lo tanto, el contrato es una fuente de fijación de las condiciones de trabajo, pero que está subordinado a
la ley y al convenio colectivo, lo que implica que, cuando la norma tenga naturaleza dispositiva, las partes
podrán regular la materia en el sentido que estimen oportuno; que cuando la norma sea de derecho necesario
absoluto, las partes no podrán establecer en el contrato una regulación distinta; y que cuando se trate de una
norma de disposición de derecho necesario relativo, las partes podrán empeorarla si se trata de un máximo, o
mejorar sí se trata de un mínimo.

11. RELACIONES DE TRABAJO EXCLUIDAS DEL ORDENAMIENTO LABORAL

Son Relaciones excluidas aquellas relaciones laborales en las que no se dan las notas definitorias de prestación
personal, voluntariedad, dependencia y ajenidad, aunque en algunos casos tales elementos si concurren, pero
el ET los excluye expresamente.

De esta forma, el artículo 1.3 excluye expresamente de su ámbito a una serie de relaciones de trabajo, y la
mayor parte de éstas se trata de relaciones en las que de todos modos falta algún elemento definitorio típico,
por lo que en todo caso quedarían excluidas. Esto es algo que se le denomina exclusiones declarativas. Es
decir, son exclusiones que seguirían estando excluidas igualmente aunque el Estatuto no lo dijese
expresamente (por ejemplo el trabajo autónomo nunca sería una relación de trabajo aunque no lo dijese el
artículo 1.3)
Por otro lado, también existen las exclusiones constitutivas, que son aquellas que el ET excluye expresamente
a pesar de que, en principio, contarían con todos los elementos definitorios de una relación laboral (por
ejemplo, los funcionarios y personal estatutario de las Administraciones Públicas.)

12. ¿LOS TRADE SE RIGEN POR LA NORMATIVA LABORAL?

Para contestar a esta pregunta nos debemos situar en la exclusión declarativa del trabajo autónomo, el cual ha
sido objeto de una regulación por la Ley del Estatuto del Trabajo Autónomo (LETA) que se aplica a las personas
físicas que realicen de forma habitual, personal, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y
organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo.

Ahora bien, cuando hablamos de TRADE nos referimos a la figura del trabajador autónomo económicamente
dependiente, el cual se define como aquel que realiza una actividad económica o profesional a título lucrativo
y de forma habitual, personal, directa y predominante para una persona física o jurídica (un cliente) del que
depende económicamente por percibir de él, al menos el 75% de sus ingresos por rendimientos de trabajo y
de actividades económicas. Estos TRADES, se rigen por lo dispuesto en la LETA, pero en lo que no se opongan
a las legislaciones específicas, se regirán por la legislación civil, mercantil o administrativa. Y respecto a la
legislación laboral, según el art. 3.3. LETA no es de aplicación, salvo en aquellos supuestos que por precepto
legal se disponga expresamente.

13. DE LAS RELACIONES EXCLUIDAS ¿CUÁLES SON EXCLUSIONES DECLARATIVAS Y CUALES

CONSTITUTIVAS?

Partimos del artículo 1.3, el cual excluye expresamente de su ámbito a una serie de relaciones de trabajo, y la
mayor parte de éstas se trata de relaciones en las que de todos modos falta algún elemento definitorio típico,
por lo que en todo caso quedarían excluidas. Esto es algo que se le denomina exclusiones declarativas. Es
decir, son exclusiones que seguirían estando excluidas igualmente aunque el Estatuto no lo dijese
expresamente. Como ejemplos, podemos mencionar los siguientes:

- El trabajo autónomo (falta el elemento de la dependencia y ajenidad)

- Las prestaciones personales obligatorias (Falta la voluntariedad)
- Consejeros y administradores de sociedades (Falta dependencia y ajenidad)
- Trabajos amistosos (falta la retribución)
- Trabajos familiares (falta ajenidad)

Por otro lado, también existen las exclusiones constitutivas, que son aquellas que el ET excluye expresamente
a pesar de que, en principio, contarían con todos los elementos definitorios de una relación laboral.

Como ejemplo, cabe mencionar a los funcionarios y personal estatutario de las Administraciones Públicas,
siempre y cuando, al amparo de una ley, dicha relación se regule por normas administrativas o estatutarias.

14. ¿PUEDE UN Real Decreto DECLARAR LA EXCLUSIÓN DE DETERMINADA RELACIÓN LABORAL?

 15. DEFINE LAS NOTAS CARACTERÍSTICAS QUE DEBEN CONCURRIR EN LOS CARGOS CONSEJEROS
Y ADMINISTRADORES PARA QUEDAR EXCLUIDOS DEL ORDENAMIENTO LABORAL

El artículo 1.3 c) excluye la actividad que se limita, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de
consejero o miembro de los órganos de administración de las empresas que revistan la forma jurídica de
sociedad y siempre que su actividad en la empresa solo comporte la realización de los cometidos inherentes a
su cargo.

La razón de esta exclusión de las actividades incluidas en el contrato de trabajo de los consejeros en empresas
con forma jurídica de sociedad radica en que en su actividad faltan las notas de dependencia y ajenidad.

Ahora bien, el problema que se plantea aquí es que resulta difícil distinguir entre el consejero o administrador
totalmente excluido de la normativa laboral, y el alto cargo directivo, qué es un trabajador con relación laboral
especial. Además, resulta difícil distinguirlos porque en ninguna norma se precisa cuáles son esos cometidos
inherentes al cargo de consejero o administrador.

Al respecto, la jurisprudencia ha consolidado la denominada "teoría del vínculo", en función de la cual se

plantea la imposibilidad de diferenciar, desde una perspectiva funcional, la actividad del alto directivo y la del
consejero, ya que a éste último le corresponderían no sólo labores asesoras y consultivas, sino todos los actos
de administración de la empresa en sentido amplio.

Por tanto, no se trata de establecer un catálogo de cometidos más o menos relevantes, sino de determinar si
esos cometidos son "inherentes" al cargo de consejero, y lo son si se refieren a la administración y gestión de
la sociedad. A partir de ahí, la exclusión del ámbito laboral opera no ya dependiendo de las funciones
encomendadas, sino de la naturaleza del vínculo en virtud del cual se realizan. De tal forma que, las tareas
ejecutivas y directivas, aun siendo propias de la alta dirección, no podrán dar lugar a un contrato laboral si,
quien las asume, lo hace como consejero en el desempeño de su cargo.

16. ¿ES POSIBLE QUE UNA MISMA PERSONA ACUMULE LA DOBLE CONDICIÓN DE CONSEJERO Y DE
ALTO CARGO EN LA MISMA EMPRESA?

La jurisprudencia NO admite la doble condición de consejero o administrador y trabajador con relación laboral
especial de alta dirección.

No obstante, el problema que se plantea aquí es que resulta difícil distinguir entre el consejero o administrador
totalmente excluido de la normativa laboral, y el alto cargo directivo, qué es un trabajador con relación laboral
especial. Además, resulta difícil distinguirlos porque en ninguna norma se precisa cuáles son esos cometidos
inherentes al cargo de consejero o administrador.

Al respecto, la jurisprudencia ha consolidado la denominada "teoría del vínculo", en función de la cual se

plantea la imposibilidad de diferenciar, desde una perspectiva funcional, la actividad del alto directivo y la del
consejero, ya que a éste último le corresponderían no sólo labores asesoras y consultivas, sino todos los actos
de administración de la empresa en sentido amplio.

Por tanto, no se trata de establecer un catálogo de cometidos más o menos relevantes, sino de determinar si
esos cometidos son "inherentes" al cargo de consejero, y lo son si se refieren a la administración y gestión de
la sociedad. A partir de ahí, la exclusión del ámbito laboral opera no ya dependiendo de las funciones
encomendadas, sino de la naturaleza del vínculo en virtud del cual se realizan. De tal forma que, las tareas
ejecutivas y directivas, aun siendo propias de la alta dirección, no podrán dar lugar a un contrato laboral si,
quien las asume, lo hace como consejero en el desempeño de su cargo.
 17. ¿QUÉ RAZÓN JUSTIFICA LA EXCLUSIÓN DE LOS TRABAJOS AMISTOSOS, BENÉVOLO O DE BUENA
VECINDAD?

El artículo 1.3d) ET excluye los trabajos realizados a título de amistad, benevolencia o buena vecindad.

La exclusión se justifica, por un lado, porque el prestador de servicios no tiene un vínculo obligatorio con el
empresario, y por tanto no existe deber jurídico de obedecerle, faltando el requisito de la dependencia; y, por
otro lado en que, además, es un servicio sin retribución, gratuito y cercano a la donación.

Ahora bien, en la práctica, la distinción entre trabajos se complica porque el hecho de no haber pactado
formalmente o no haber reclamado una retribución no debería ser decisivo para concluir que se trata de un
trabajo excluido y, además, por que cada vez más se admite que la existencia de una compensación económica
no impide la calificación como trabajo excluido.

Por tanto, la prueba de que se trata de un trabajo prestado por razones de amistad o benevolencia se ha de
basar en otras circunstancias, tales como las relaciones entre las partes, su posición socio-económica, los medios
de subsistencia y las características del trabajo realizado.

Al respecto, la persona que se beneficie del trabajo ha de ser la encargada de probar que la relación tiene esta
naturaleza. Estos presupuestos no se presumen

18. ¿QUÉ FAMILIARES ESTÁN COMPRENDIDOS EN LA EXCLUSIÓN DEL ARTÍCULO 1.3 ET?

El artículo 1.3 E) indica que quedan excluidos los trabajos familiares. A tal efecto se considera familiar
comprendido en este precepto: el cónyuge, ascendientes, descendientes y demás parientes por
consanguinidad, afinidad o adopción hasta el segundo grado inclusive, que convivan con el empresario.

Respecto al parentesco, cabe mencionar que se ha de hacer una interpretación restrictiva, ya que se requiere
un parentesco formal, por lo que no entraría en esta definición el acogimiento de hecho ni la pareja de hecho.

Y respecto a la convivencia, no se refiere a una convivencia física, sino económica. Por tanto, la base de la
exclusión es la comunidad patrimonial de la familia, que tornaría imposible la ajenidad, ya que se presume que
los frutos se destinan a un núcleo familiar común.

19. ¿QUÉ REQUISITOS DEBEN CONCURRIR PARA QUE UN FAMILIAR DEL EMPRESARIO QUEDE
AFECTADO POR LA EXCLUSIÓN?

La expulsión del artículo 1.3 e) ET gira sobre dos elementos: la condición de familiar y la condición de no
asalariado

- la condición de familiar hace referencia a que se trate del cónyuge, descendientes, ascendientes y demás
parientes por consanguinidad, afinidad o adopción hasta segundo grado inclusive, que convivan con el
empresario. Así, la condición de familiar excluido descansa en dos pilares:
o parentesco: donde se hace una interpretación restrictiva, ya que se requiere un parentesco
formal
o y convivencia: que no se refiere a una convivencia física, sino economía. Por tanto, la base de la
exclusión es la comunidad patrimonial de la familia, que tornaría imposible la ajenidad, ya que
se presume que todos los frutos se destinan a un núcleo familiar común.
 - la condición de no asalariado, la cual se presume existente por el hecho de ser familiar. Así, del
empresario se presume que, por el hecho de pertenecer a la familia y convivir económicamente con
ella, quien presta trabajo no es ajeno a los riesgos de la empresa, sino que se presume que el salario
dependerá de la marcha del negocio, por lo que tampoco es ajeno a la organización y a los resultados
del trabajo.

20. ¿PUEDE EL HIJO DE UN EMPRESARIO ESTAR VINCULADO AL MISMO POR UN CONTRATO DE

TRABAJO?

Pese a que el Art. 1.3. E) ET excluye los trabajos familiares, hay que tener en cuenta que la DA 10ª LETA
contempla la posibilidad de que los trabajadores autónomos puedan contratar como trabajadores por cuenta
ajena a los hijos menores de 30 años aunque convivan con él. Si bien, en este caso, del ámbito de la acción
dispensada a los familiares contratados quedará excluida la cobertura por desempleo.

Dicha DA añade que se otorgará el mismo tratamiento a los hijos que, aun siendo mayores de 30 años, tengan
especiales dificultades para su inserción laboral.

21. ¿PUEDE LA PAREJA DE HECHO DE UN EMPRESARIO ESTAR VINCULADO AL MISMO POR UN

CONTRATO DE TRABAJO?

SI, dado que en la exclusión de los trabajos familiares, respecto del concepto de parentesco se hará hacer una
interpretación restrictiva, ya que se requiere un parentesco formal, por lo que no entrarían la exclusión la pareja
de hecho.

22. CUANDO EL EMPRESARIO NO ES UNA PERSONA FÍSICA ¿RIGE LA EXCLUSIÓN PARA LOS
FAMILIARES DE LOS SOCIOS?

En el caso de que el empresario no sea una persona física, es decir, se trata de una persona jurídica, la
presunción de no laboralidad se articula de otra manera: por cuanto la norma considera que el trabajador
presta trabajo por cuenta propia y, por tanto, resulta excluido si posee el control efectivo, directo o indirecto
de la sociedad.

Al respecto, se presume que existe ese control efectivo cuando:

- Junto con otros socios con los que conviva y a quienes se encuentre unido por vínculos de parentesco
por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado, posea 50% del capital
- cuando su participación en el capital social sea igual o superior a 1/3
- cuando su participación en el capital social sea igual o superior a 1/4 y tenga atribuidas funciones de
dirección y gerencia

En tales casos regirá la exclusión para familiares de los socios.

 23. ¿QUÉ TIPO DE INTERMEDIARIOS MERCANTILES QUEDAN EXCLUIDOS DE LA LEGISLACIÓN
LABORAL?

El artículo 1.3 F) excluye la actividad de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta
de 1 o más empresarios, siempre que queden personalmente obligados a responder del buen fin de la
operación, asumiendo el riesgo y ventura de los mismo.

Por tanto, el motivo de esta exclusión radica, aparentemente, en la falta de ajenidad, por cuanto el intermediario
responde del buen fin de la operación en la que interviene. Ello significa que el intermediario se responsabiliza
de los fallidos o impagados que se produzcan en las operaciones que él haya mediado, de modo que esos
fallidos se descuentan de su saldo frente a la empresa representada. Estos son los intermediarios que resultan
excluidos de la relación laboral.

Por otro lado, no se trata de un intermediario autónomo, y por tanto NO estarían excluidos del ordenamiento,
si el descuento es esporádico o si, aunque esté previsto en el contrato, de hecho no se produce pese a la
existencia de fallidos.

De esta forma, el Real Decreto que regula la relación laboral de los intermediarios NO excluidos, realiza algunas
precisiones:

- Se excluye como relación autónoma, y por tanto se incluye dentro del ordenamiento laboral, las
relaciones que se dediquen a promover o concertar operaciones mercantiles de forma continuada por
cuenta de 1 o más empresarios como titulares de una organización empresarial autónoma

PREGUNTARR!

24. ¿TODOS LOS TRANSPORTISTAS CON VEHÍCULO PROPIO SE ENCUENTRAN EXCLUIDOS DE LA

LEGISLACIÓN LABORAL?

El art. 1.3. G) excluye del ámbito laboral la actividad de las personas prestadoras del servicio de transportes al
amparo de autorizaciones administrativas de las que sean titulares.

Ahora bien, el Tribunal Supremo ha determinado que dicha exclusión no es absoluta para todos los
transportistas con vehículo propio, sino solo para los que ejerzan su actividad con las características y requisitos
siguientes:

- Ha de prestar el transporte al amparo de autorizaciones administrativas de las que sean titulares. A tal
efecto, el Reglamento Estatal establece la necesidad de dicha autorización respecto a los vehículos de
más de 2.000kg
- La exclusión afecta al propietario del vehículo, por tanto, no afecta a los transportistas que trabajen con
vehículos de empresa, es decir, cuando el transporte y la distribución se realiza con vehículos de la
empresa y bajo su dependencia no afecta la exclusión.
- La exclusión afecta a vehículos comerciales de servició público, mediante el correspondiente precio. A
tal efecto, son de servicio público los que se lleven a cabo por el transportista autónomo en posesión
de tarjeta de transportista mediante una retribución económica. Por tanto, no afectaría la exclusión a
los de servicios privados, que son los que se llevan a cabo por una empresa mediante su propio
personal, bien sea para satisfacer necesidades particulares, bien como complemento de otras
actividades.
 25. ¿QUÉ SON LAS RELACIONES DE TRABAJO DE CARÁCTER ESPECIAL?

Se entiende por relación laboral de carácter especial aquella en la que concurren las notas características de
una relación laboral común del artículo 1.1 del ET, pero que por razón de su especialidad cuentan con un
régimen legal especial.

De esta forma, el ART.2.1. ET contempla una serie de relaciones laborales de carácter especial, sobre cuya
regulación únicamente señala que debe respetar “los derechos básicos reconocidos por la CE”. Tal regulación
normalmente se contiene en Real Decreto aprobado por el Gobierno.

En estos casos, es difícil encontrar un nexo común que explique la especialidad de estas relaciones: en unos
casos se trata de peculiaridades del trabajador (altos cargos, representantes de comercio), en otros, del
empleador (servicio doméstico, penados, establecimientos militares, abogados). En todo caso, la regulación
especial parte de la necesidad de adaptar o excluir en mayor o menor medida la regulación laboral común.

26. ENUMERE LAS RELACIONES DE TRABAJO DE CARÁCTER ESPECIAL

El artículo 2 ET establece que se considerarán relaciones laborales de carácter especial, de acuerdo con el tipo
de trabajo que se realiza o del lugar donde se prestan los servicios:

a) La del personal de alta dirección.

b) La del servicio del hogar familiar.
c) La de los penados en las instituciones penitenciarias.
d) La de los deportistas profesionales.
e) La de los artistas en espectáculos públicos.
f) La de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más
empresarios sin asumir el riesgo y ventura de aquéllas. (los representantes de comercio)
g) La de los trabajadores con discapacidad que presten sus servicios en los centros especiales de
empleo.
h) los especialistas en ciencias de la salud en formación
i) los abogados que presenten servicios en despachos de abogados

27. SEÑALE EN QUÉ RELACIONES DE TRABAJO DE CARÁCTER ESPECIAL OPERA EL ESTATUTO DE LOS
TRABAJADORES COMO NORMAS SUBSIDIARIA

El Estatuto de los Trabajadores se aplicará de forma subsidiaria, es decir, en lo no previsto en el Real Decreto
específico de la materia, y siempre que resulte compatible, en las siguientes relaciones:

- En el servicio del hogar familiar (salvo el art 33 ET relativo al Fondo de Garantía Salarial)
- Los deportistas profesionales
- Los artistas en espectáculos públicos
- Los especialistas en ciencias de la salud.

En el resto de las relaciones, como los altos directivos, los penados en instituciones penitenciarias, la legislación
laboral se aplicará cuando haya una remisión expresa a la misma.

Y en el caso de los representantes de comercio y los trabajadores con discapacidad, a estos le serán aplicables,
en todo caso, los derechos y deberes básicos del ET.