CAPÍTULO III

LA TEORÍA DEL DELITO

A. Introducción

La teoría del delito es un instrumento conceptual para determinar si el

hecho que se juzga es el presupuesto de la consecuencia jurídico-penal previsto
en la ley.
La ciencia del derecho penal es una ciencia práctica y la teoría del delito
tiene también una finalidad práctica. Su objeto es, en este sentido, establecer
un orden racional y, por lo tanto fundamentado, de los problemas y soluciones
que se presentan en la aplicación de la ley penal a un caso dado. La teoría
jurídica del delito es, en consecuencia, una propuesta, apoyada en un método
científicamente aceptado, de cómo fundamentar las resoluciones de los tribu-
nales en materia de aplicación de la ley penal.
El carácter práctico de la teoría del delito se manifiesta además en los
siguientes puntos:
1. Las soluciones que proponga en el marco de sus teorías parciales (tipici-
dad, antijuridicidad, culpabilidad, etc.) deben ser practicables, es decir, referir-
se a circunstancias del hecho que sean determinables y comprobables de acuer-
do con las reglas del derecho procesal penal.
2. La mera posibilidad de establecer distinciones conceptuales lógicas (por
ejemplo: la distinción entre antijuricidad y culpabilidad en función de un
criterio determinado) no es todavía fundamento suficiente para aceptar una
teoría; se requiere además una fundamentación de su racionalidad político-
criminal (ejemplo: la distinción de las agravantes y atenuantes en genéricas
—arts. 9 y 10 del Código Penal español— y específicos —por ejemplo la
atenuación por causa de honor en el infanticidio, art. 410 del Código Penal
español— es lógicamente posible, pero sólo sería significativa si de esa manera
se pudiera justificar el tratamiento de unas y otras con base en reglas distintas,
ya sea respecto del error o de la participación y esto tuviera un sentido político-
criminal plausible).
La teoría del delito se estructura como un método de análisis de distintos
niveles. Cada uno de estos niveles presupone el anterior y todos tienen la
finalidad de ir descartando las causas que impedirían la aplicación de una
pena y comprobando (positivamente) si se dan las que condicionan esa aplica-
ción. Gráficamente podría decirse que se trata de una serie de filtros cuyos
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orificios son más estrechos en cada nivel. Sólo tiene sentido preguntarse por
la adecuación típica de un hecho que reúna los requisitos de una acción. De
igual modo sólo cabe preguntarse por la culpabilidad si previamente se ha
comprobado la existencia de una acción típica y antijurídica.
La teoría del delito se estructura, además, en un sistema de conceptos,
es decir, que las relaciones entre unos y otros conceptos responden a unas
ideas generales ordenadoras. La importancia del sistema de la teoría del delito,
en su concepción clásica, consiste en que este permite inferir consecuencias
lógicas que no estarían expresas en la ley y posibilita un tratamiento igual
de cuestiones iguales, y desigual de las desiguales. En este sentido, la teoría
del delito presupone que el legislador ha adoptado sus decisiones de una manera
razonable a partir de un punto de partida conocido y cognoscible. La lógica
del sistema derivado de este punto de partida del legislador garantizaría, en
consecuencia, una aplicación de la ley según el principio de legalidad. Implícita-
mente esta justificación del sistema admite que el texto de la ley es tan claro
que, por lo menos, el punto básico del que ha partido el legislador puede
conocerse indubitablemente a través de los pensamientos expresados en la
misma ley.
Sin embargo, la historia dogmática demuestra que esta última explicación
no es realista. En efecto, el pensamiento del legislador se expresa en su lenguaje
y este, como todo lenguaje natural, no es unívoco, sino todo lo contrario.
Ello explica que sobre un mismo Código Penal hayan podido elaborarse diver-
sos sistemas (por ejemplo "causalistas", "finalistas", etc.) y, a la vez, que
dichos sistemas hayan podido trasladarse a otros derechos positivos diversos
del que les sirvió de origen e, inclusive, permanecer una vez derogado el Código
sobre el cual se elaboraron.
En realidad, un sistema "dogmático" del delito no es otra cosa que una
hipótesis posible de la voluntad del legislador expresada en la ley y, sobre
todo, un orden de problemas y soluciones referidos a los casos en los que
la ley debe aplicarse.
Consecuentemente, el sistema de la teoría del delito no adquiere su legiti-
midad por que se lo "deduce" de la ley, sino del hecho de que permite una
aplicación racional de la misma (Confr. NAUCKE, Einführung, p. 89).

1. CONCEPTO TOTAL Y CONCEPTO ANALÍTICO DEL DELITO

a) El concepto total del delito

La construcción del sistema de la teoría del delito requiere un punto de

partida. Este punto de partida es lo que llamamos un concepto total del delito,
o concepto sintético.
Las ideas básicas de una teoría jurídica del delito se expresan en una
oposición tradicional: el delito es la "infracción de un deber ético-social" o,
 LA TEORÍA DEL DELITO 69
desde un punto de vista contrario, la "lesión o puesta en peligro de un bien
jurídico" (Confr. GALLAS, Fest. für Gleispach, 1936, pp. 50 y ss.), es decir,
se trata de la infracción de un deber ético-social o de la lesión (o puesta
en peligro) de un interés social.
Ambas ideas básicas generan sistemas de la teoría del delito de distinto
contenido en sus elementos particulares. En el sistema apoyado en la infracción
de un deber ético-social el hecho prepondera sobre el autor y la libertad del
autor es el fundamento legitimante de su responsabilidad. Al contrario, en
el sistema que parte de la lesión de un interés social, el autor prepondera
sobre el hecho y el fundamento legitimante de la "responsabilidad" penal
está dado por el interés de la sociedad en evitar nuevas lesiones de bienes jurídicos.
El concepto total del delito resume básicamente, entonces, una idea sobre
aquello que debe constituir el punto de partida de la teoría jurídica del delito.
En este concepto se condensa lo que se entiende globalmente por "digno de
represión" o por merecedor de pena. Se trata de una idea que guarda estrecha
relación con la "teoría" de la pena y que, a su vez, opera dentro de la teoría
del delito como el axioma principal de la misma. En la adopción de uno
u otro punto de vista, ha tenido singular importancia la concepción determinis-
ta o indeterminista de que respectivamente se haya partido.

b) El concepto analítico del delito

El análisis del concepto de delito que hemos expuesto, como concepto

total del mismo, tiene la finalidad de permitir extraer los elementos particulares
que hagan viable la utilización práctica del concepto de delito en la aplicación
de la ley penal.
Tanto la concepción del delito como infracción de un deber ético-social,
como la que lo define como la lesión (o puesta en peligro) de un bien jurídico,
requieren distribuir sus elementos en referencia a dos momentos diferentes
que condicionan la aplicación de la ley penal: 1) la comprobación de una
grave perturbación de la vida social, y 2) la comprobación de la responsabilidad
del autor.
La idea del delito como infracción de deber estimará que hay una grave
perturbación de la vida social cuando se infrinja una norma sin autorización
(ilícito = infracción de una norma que estatuye un deber ético-social); a su
vez considerará que el autor es responsable si ha obrado contra el deber pudien-
do hacerlo de acuerdo con él (responsabilidad = culpabilidad).
Analizada esta cuestión desde el punto de vista de la idea del delito como
lesión (o puesta en peligro) de un bien jurídico, lo ilícito no dependerá ya
de la infracción (formal) de la norma, sino de la real perturbación no autoriza-
da de un interés social (ilícito = modificación del mundo exterior lesiva de
un interés social); mientras que la responsabilidad dependerá del carácter del
autor (culpabilidad = carácter asocial del autor — V O N LISZT—).
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Ambos puntos de vista han conducido a definiciones de los elementos

del delito que son exteriormente semejantes: acción típica, antijurídica y culpa-
ble (en ambos casos puede discutirse si debe o no introducirse además el elemen-
to punibilidad). La acción típica y antijurídica expresa la existencia de un
hecho que consiste en una perturbación grave de la vida social y la culpabilidad,
los elementos que fundamentan la responsabilidad. Pero, como decimos, se
trata de una semejanza exterior pues el contenido de los distintos elementos
es diverso. La mayor diversidad conceptual se percibe en las distintas formas
de estructurar la culpabilidad que, mientras para la idea del delito como infrac-
ción de deber está constituida por el poder obrar de otra manera (reprochabili-
dad), para el punto de vista del delito como lesión de bienes jurídicos se
expresa en la actitud asocial del autor manifestada en el hecho cometido.
Lo mismo suele ocurrir con el elemento de lo ilícito (tipicidad + antijuricidad):
la infracción del deber ético-social, por un lado, se agota en la infracción
de la norma que lo impone y la producción de un peligro o lesión real para
un bien jurídico (interés social) no agrega nada o, inclusive, son innecesarias
para la configuración de lo ilícito. Por otro lado, desde el punto de vista
contrario, el elemento esencial de lo ilícito es precisamente esta lesión del
bien jurídico y no la lesión del deber.
La diversidad de configuración interna de los elementos del delito, según
el punto de partida que se adopte, tiene consecuencias prácticas, sobre todo
en lo referente a si la culpa inconsciente es o no punible, si la tentativa acabada
(delito frustrado) debe ser menos punible o no que el delito consumado, si
la tentativa inidónea (delito imposible) es o no un ilícito y, por lo tanto,
si debe ser punible.

c) Confluencia de los distintos puntos de vista en la dogmática

del delito actual

Los puntos de vista que hemos analizado no se manifiestan en la dogmática

actual del delito de una manera pura. La preponderancia adquirida por las
"teorías" de la unión, es decir, por aquellas que combinan criterios de justicia
y criterios de utilidad en la legitimación de la pena (ver supra, i, B, 3), ha
determinado que el propio sistema de la teoría del delito busque una cierta
aproximación en el contenido de sus conceptos que reflejan una amplia gama
de articulaciones de criterios no siempre compatibles en su forma pura. Un
ejemplo de esta situación se percibe claramente en la fundamentación de la
culpabilidad de la culpa inconsciente (negligencia sin representación) en el
marco de la teoría de la acción finalista sobre la base de la "deficiente o
defectuosa estructuración de la personalidad como fundamento determinista
de las acciones antijurídicas particulares" (WELZEL, Lehrbuch, p. 150; confr.
también JESCHECK, Lehrbuch, pp. 480 y ss.). Una rigurosa aplicación del
punto de partida de la teoría final de la acción hubiera debido conducir muy
probablemente a la no punibilidad de la culpa inconsciente (confr. HORN,
Verbotsirrtum und Vorwerfbarkeit, 1969, pp. 84 y ss. y 118 y ss.).
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En conclusión es posible sostener que el delito es una acción típica, antiju-
rídica y culpable, pero que el contenido de cada uno de estos elementos está
determinado por los conceptos totales" del delito de los que se parte y eventual-
mente por la articulación de esos conceptos puros (infracción del deber - lesión
del bien jurídico) en función de las necesidades de las respectivas "teorías"
de la unión.

2. FlNALISMO Y CAUSALISMO EN LA TEORÍA DEL DELITO

Los años 50 y parte de los 60 fueron dominados por la discusión sobre

la teoría de la acción finalista y el concepto personal de lo injusto o ilícito.
La teoría finalista y su concepción de lo ilícito personal tienen en su origen
una estrecha vinculación con la concepción retributiva de la pena y son el
reflejo de una drástica reducción de la prevención especial, que había inspirado
los conceptos de la teoría del delito desde los tiempos de la aparición del
positivismo, a fines del siglo XIX, y que se mantuvo bajo la influencia del
existencialismo y otras corrientes irracionalistas en los años 30 y comienzo
de los 40 (ERIK W O L F , PAUL BOCKELMANN, GEORG DAHM, FRIEDRIECH
SCHAFFSTEIN).
Exteriormente la teoría finalista se caracterizó por un concepto de acción
basado en la dirección del comportamiento del autor a un fin por este prefijado.
De esta manera se oponía el concepto final de acción al concepto causal de
acción que sólo tenía en cuenta la producción causal del resultado. Del concep-
to de acción y de ilícito personal se derivaron consecuencias que alteraroh
el contenido de las categorías tradicionales de la teoría del delito:
1. El dolo (reducido al conocimiento y la voluntad de realización del
tipo objetivo del delito) se convirtió en elemento de lo ilícito, dando lugar
a un "tipo subjetivo" complementario del "tipo objetivo", abandonando
así la culpabilidad, categoría a la que había pertenecido hasta ese momento.
2. Los delitos dolosos y culposos se separaron ya en lo referente a la
estructura del tipo penal, y no como en la teoría de la acción causal al nivel
de la culpabilidad: dolo y culpa son formas de ilicitud (de infringir una norma)
y no formas de la culpabilidad.
3. En lo ilícito puede distinguirse junto al disvalor del resultado también
un disvalor de acción (que últimamente se entiende por algunos como el único
elemento de la ilicitud con exclusión del concepto de ilícito del disvalor del
resultado).
4. La culpabilidad se redujo correspondientemente a la capacidad de cul-
pabilidad (= imputabilidad) y a la posibilidad del conocimiento de la pro-
hibición.
La distinta configuración de las teorías "finalista" y "causalista" se puede
ver en el cuadro de la página siguiente:
72 MANUAL DE DERECHO PENAL

Teoría "causal" Teoría "finalista"

ACCIÓN: movimiento corporal + dirección de la voluntad
causalidad del resultado al resultado
del delito del delito
doloso culposo
causación infracción
TIPO: causación del resultado del resultado del deber ob-
+ jetivo de di-
dolo (cono- ligencia
cimiento de
¡os hechos)
ANTIJURICIDAD: ausencia de justificación ausencia de justificación

dolosa culposa capacidad de culpabilidad

capacidad de culpabilidad conocimiento (potencial)
de la antijuricidad.
dolo: infracción
— conoci- objetiva e
miento de infracción
CULPABILIDAD: los hechos subjetiva del
— conoci- deber de di-
miento de la ligencia.
antijuricidad.

NO EXIG1BILIDAD

En la actualidad las teorías del delito tienden al modelo finalista (en la opinión
dominante) aunque las diferencias de fundamentación del sistema sean a veces
muy diversas de las que dieron origen a la teoría finalista. Es probable que gran
parte de las consecuencias prácticas de la teoría finalista hubieran podido alcanzar-
se con modificaciones y ajustes marginales de la teoría causal.
Tal vez la propia reformulación del sistema de la teoría finalista sea precisa-
mente eso. Por ese motivo, la discusión en torno a la oposición de ambas teorías
ha perdido gran parte de su significado. Sobre todo porque los presupuestos
de la pena son los mismos en ambas teorías (aunque puedan ser definidos a
veces en distinta forma) y la diferencia radica en el lugar donde se da relevancia
al dolo, a la conciencia de la antijuricidad o a la infracción del deber objetivo
de diligencia. El conocido argumento contra la teoría finalista de la acción y
 LA TEORÍA DEL DELITO 73
su teoría del delito, que se refiere precisamente a estas modificaciones, suele
expresarse en la afirmación de que esta teoría "deja vacía la culpabilidad"
(confr. NOVOA MONREAL, "Causalismo y finalismo en el derecho penal",
1980, 2a ed., 1982), y puede responderse con la afirmación contraria: que
la teoría "causal" deja, por su parte, vacía la tipicidad. Así como nada impide
que una teoría del delito opere con una tipicidad vacía (sin dolo), tampoco
hay obstáculo en que lo haga con una culpabilidad sin dolo, si el dolo sigue
siendo, de todos modos, elemento del delito.
En la bibliografía española e iberoamericana se pronuncian por una siste-
mática que responde a la idea de lo ilícito personal y, en consecuencia, similar
a la finalista (prescindiendo de las considerables diferencias de matiz en las
fundamentaciones respectivas): BACIGALUPO, BUSTOS, CEREZO MIR, CURY,
FRAGOSO, GIMBERNAT ORDEIG, LUZÓN PEÑA, QUINTERO OLIVARES, ZAFFA-
RONI. Por el contrario, siguen el sistema tradicional: COBO DEL ROSAL-VIVES
ANTÓN, NOVOA MONREAL, RODRÍGUEZ DEVESA, RODRÍGUEZ MOURULLO, RO-
DRÍGUEZ RAMOS, SAINZ CANTERO.

3. LAS CATEGORÍAS FUNDAMENTALES DE LA TEORÍA DEL DELITO

La teoría del delito se compone de dos grandes categorías:

a) El ilícito: es decir, la violación del orden jurídico, y
b) la responsabilidad: es decir, las condiciones bajo las cuales el autor
del ilícito penal debe responder penalmente por el hecho cometido.
En la primera de las categorías mencionadas, —el ilícito— encontramos
dos componentes bien diferenciados: la infracción de la norma (tipicidad)
y la falta de excepciones que la permitan (antijuridicidad). Desde el punto
de vista práctico esto significa que un comportamiento relevante para el dere-
cho penal constituye un ilicito si puede subsumirse bajo el supuesto de hecho
(= tipo penal) de una ley penal y, además, no se subsume entre los supuestos
de hecho de una causa de justificación (= excepción o proposición permisiva).

4. PROBLEMÁTICA DEL ILÍCITO PENAL

Generalmente la teoría de lo ilícito penal se designa como teoría de lo injusto.

Mediante esta expresión se entiende traducir la voz alemana Unrecht que, literal-
mente, significa negación del derecho. La traducción no parece afortunada porque
sugiere implicancias iusnaturalistas que son ajenas al concepto.

a) Las concepciones básicas de las diferentes teorías de la ilicitud penal

La teoría de lo ilícito, como las teorías relevantes de la parte general

del derecho penal, deben partir de una determinación axiomática de la "natura-