TEORIAS

1. ABSOLUTAS: Son aquellas en las cuales las penas se le aplica porque delinquió
(castigo).
a. Teoría de la reparación: Considera que el mal del delito, no está en el resultado
externo de la acción delictiva, sino en la voluntad misma del delincuente.
Ej.: en un homicidio el mal no está en la muerte de la víctima, sino en la
voluntad homicida del actor. La pena se aplica para destruir la voluntad moral
del delincuente, que es la fuente productora del delito.

b. Teoría de la retribución: el mal está en el resultado externo de la acción. Ej.: en

el homicidio el mal es la muerte de la víctima.
La pena no es una reparación, ya que el mal que provoca el delito es
irreparable. Se basa en la justa retribución. Sirve para castigar al delincuente y
de esta forma poder compensar el daño que causo con su hecho delictivo (Ley
del talión).

2. RELATIVAS (prevención): La pena se basa en la idea de utilidad No de castigo. Es

útil si sirve para impedir que se cometan más delitos.

Ante el delito NO consumado

a. Prevención general negativa: El fin de la pena es intimidar o disuadir a

potenciales autores indeterminados de delitos, haciendo que frenen sus
impulsos delictivos a través de ella.

Ante delitos cometidos

b. Prevención especial negativa: el fin de la pena es evitar que el autor reincida al

saber que si lo hace se le aplicara la misma pena.

c. Prevención especial positiva: su fin es resocializar al autor del delito evitando

su reincidencia.

Teorías de la pena. Investigación

1. Introducción

El principal medio de que dispone el Estado como reacción frente al delito es la pena
en el sentido de "restricción de derechos del responsable". El orden jurídico prevé
además las denominadas "medidas de seguridad" destinadas a paliar situaciones
respecto de las cuales el uso de las penas no resulta plausible. De manera que el
sistema de reacciones penales se integra con dos clases de instrumentos; penas y
medidas de seguridad. Desde la antigüedad se discuten acerca del fin de la pena
fundamentalmente tres concepciones que en sus más variadas combinaciones
continúan hoy caracterizando la discusión, así, para explicar estos remedios incluidos
en la legislación penal se ofrecen estas diversas teorías que parten de puntos de vista
retributivos o preventivos, puros o mixtos que se encargan de fundamentar de diverso
modo y de explicar los presupuestos que condicionan el ejercicio del "ius puniendi" y
la finalidad perseguida por el Estado con la incriminación penal.

2. Teorías absolutas de la pena:

Son aquellas que sostienen que la pena halla su justificación en sí misma, sin que
pueda ser
considerada como un medio para fines ulteriores. "Absoluta" porque en ésta teoría el
sentido
de la pena es independiente de su efecto social, se "suelta" de él. El primer punto de
vista es:

La teoria de la justa retribución:

Desarrollada por Kant, para quien al pena "debe ser" aun cuando el estado y la
sociedad ya no existan, y Hegel cuya fundamentación de la pena pública, fue la base
que permitió la sistematización de la teoría del delito, (elaborada a partir de la teoría
de las normas de Binding) concibe al delito como al negación del derecho, y a la pena,
como al negación de la
negación, como anulación del delito, como reestablecimiento del derecho, entiende
que al superación del delito es el castigo. En coincidencia con Kant, tampoco Hegel
reconoce finalidades de prevención, como el mejoramiento y la intimidación, como
fines de la pena.
Esta constucción gravitó decisivamente en relación a la ulterior evolución del Derecho
penal
y, debido a que no existen aun alternativas consolidadas, actualmente conservan
relativa vigencia. En al jurisprudencia la teoría de la retribución ha tenido un
importante papel hasta hace poco tiempo.

Esta concepción recibe su característica de "absoluta" debido a que ve el sentido de la

pena no en la prosecución de alguna finalidad social útil, sino que sostiene que dicho
sentido radica en que la culpabilidad del autor sea compensada mediante la
imposición de un mal penal, o sea que agota todo el fin de la pena en la retribución
misma, explicada por Kant como un imperativo categórico emergente de la idea de
justicia y fundamentada dialécticamente por Hegel como la negación de la negación
del Derecho. Así, niega una concepción del castigo que se fundamente en razones de
utilidad social que ilícitamente convierta al hombre en un "medio" instrumental en
beneficio de la sociedad ya que tanto para Binding como para todos los defensores de
la teoría de la retribución, las concepcines preventivas resultan incompatibles con la
dignidad humana porque sólo cabe motivar con el castigo a los animales, respecto de
los seres humanos la única motivación admisible es la que surge de la propia norma,
concebida como una orden –no matarás- que precede a la descripción legal –al que
matare a otro...se le impondrá una pena de..., cuya existencia es independiente de la
sanción.
El mal de la pena esta justificado por el mal del delito, es concebida como un mal que
debe
sufrir el delincuente para compensar el mal causado con su comportamiento,
pensamiento que reconoce como antecedente la Ley del Talión. Ella niega o aniquila al
delito, restableciendo el derecho lesionado, ha de imponerse por el delito aunque
resulte innecesaria para el bien de la sociedad, aunque no se logre un efecto
intimidatorio ni exista riesgo alguno de reincidencia debe igualmente aplicarse. Esto
no significa que las teorías retribucionistas no asignen función alguna a la pena: por
una u otra vía le atribuyen la función de realización de justicia.
La opinión más generalizada afirma que la pena presupone la reprochabilidad del
comportamiento sometido a ella y expresa esa reprochabilidad. Es concebida por ésta
teoría como reacción por lo sucedido y desvinculada del porvenir ya que su fin es
reparar el delito y no evitar delitos futuros. Esto explica la sólida interconexión
establecida entre las teorías del delito y la pena:

a) El fin de la pena es restablecer el orden alterado por el delito.

b) El delito, condición de la pena, exige la ralización de un comportamiento
contrario
a la norma, más, la existencia de culpabilidad en el autor del mismo.
c) El sistema se basa en el libre albedrío siendo culpable aquél sujeto que
pudiendo
motivarse en el respeto de la norma optó por la opción contraria y delinquió.
El haberse mantenido al margen de las exigencias que le plantaba el orden
jurídico, no obstante haber podido ajustarse a ellas ( el haber podido obrar
de otro
modo) es el criterio generalmente aceptado sobre el cual se fundamenta el
juicio
de culpabilidad.
d) La medida de la pena depende de la gravedad del hecho realizado y el grado
de
culpabilidad del autor, estableciéndose así un criterio de proporcionalidad
entre el
delito y la pena.

Algunas objeciones a las tesis retributivas:

Las críticas formuladas a esta teoría explican su progresiva decadencia que se pone de
manifiesto en virtud de que la misma ha sido abandonada por la doctrina penal
contemporánea al menos en su perfil ortodoxo de concepción absoluta.

En relación al fundamento y límite del "ius puniendi":

- Fundamenta el "para que" del castigo pero no explica ¿cuándo? el Estado debe
hacerlo.
- No fija un límite en cuanto al contenido de la potestad penal estatal.
- Presupone la necesidad de la pena que debería en realidad justificar; llevada al
extremo concluiría en que debe castigarse al delincuente aunque ello no resulte
necesario en el caso concreto.

Imposibilidad de verificar el libre albedrío:

- Presupone el libre albedrío o libertad de voluntad respecto de lo cual se sostiene que
es irracional fudamentar el derecho del Estado a imponer penas en la existencia de
una culpabilidad basada en él debido a que la libertad de voluntad del autor no es
empíricamente demostrable.

La retribución como pago del mal con el mal. La racionalización de la venganza

- El pago o la devolución de un mal corresponde al arraigado impulso de venganza
humano. La afirmación de que con la pena se ejerce una retribución fáctica solamente
puede justificarse en la medida en que ella impide los actos de justicia por propia
mano.
- Se entiende que el criterio retributivo no puede ser absoluto debido a que resulta
evidente que no toda culpabilidad debe ser castigada ya que la pena, en el caso
concreto, puede producir efectos contraproducentes (no explica ¿cuándo? el Estado
debe aplicar la pena).
- La idea de retribución compensadora es vulnerable debido a que la pena no borra el
mal causado por el delito sino que en realidad añade un segundo mal, "el criterio
talionario no permite recuperar el ojo de la víctima quitando un ojo al autor".

Más allá de las críticas a la teoría hasta aquí expuesta, el Derecho penal
contemporáneo no ha evolucionado hacia un abandono total delos puntos de vista
retributivos debido,
fundamentalmente, a la fragilidad de las teorías preventivas propuestas como
alternativas. La sistematización de los presupuestos de punibilidad, formulados por la
escuela clásica desde perspectivas retributivas se vé como un conjunto de garantías
del gobernado frente al Estado y en los modelos propuestos en su reemplazo parecería
estar corriendo resgo, ello origina un rechazo de éstos, además, la circunstancia de
que no se haya formulado aun ningún sistema que ofrezca presupuestos de
incriminación (teoría del delito) diferentes a los enunciados como consecuencia de la
concepción retributiva, da más fuerza a la sensación de que el abandono de dichas
teorías produciría inseguridad jurídica.

Además, debe concederse a esta teoría la virtud de haber concebido a la pena como
una reacción proporcional al delito cometido, estableciendo un límite a la pretensión
punitiva estatal.

3. Teorías Relativas De La Pena

Las teorías preventivas renuncian a ofrecer fundamentos éticos a la pena, ella será
entendida como un medio para la obtención de ulteriores objetivos, como un
instrumento de motivación, un remedio para impedir el delito. Para explicar su
utilidad, en relación a la prevención de la criminalidad, se busca apoyo científico.

Teorías de la prevención especial:

Desarrollada por diversas corrientes de pensamiento penal, como la escuela alemana

de Liszt, el positivismo criminológico italiano, el correccionalismo y la escuela de la
defensa social.
Aunque cada una de ellas presente matices, resulta factible enunciar sus principales
formulaciones. Es la posición extrema contraria a la teoría de la retribución.

Según éste punto de vista preventivo-especial, el fin de la pena es disuadir al autor de

futuros hechos punibles, es decir, evitar las reincidencias (versión moderna de la
teoría) y sólo es indispensable aquella pena que se necesite para lograrlo, se procurará
readaptar al autor mediante tratamientos de resocialización . Así, la necesidad de
prevención especial es la que legitima la pena, según Von Liszt; "sólo la pena necesaria
es justa". Se habla de "relativa" porque su finalidad está referida a la "evitación del
delito".

La prevención especial no quiere retribuir el hecho pasado, no mira el pasado, sino

que ve la
justificación de la pena en que debe prevenir nuevos delitos del autor. Esta
concepción, influenciada por el determinismo, no admite la libertad de voluntad, niega
que la culpabilidad pueda ser fundamento y medida de la pena.

Von Liszt se dedicó a clasificar delincuentes considerando que la eficacia de la

incriminación exige que ella se adapte a cada sujeto, procurando corregir, intimidar o
inocuizar, según la personalidad de cada individuo sobre el que la pena deba cumplir
su función preventiva, de modo que para dicho autor la prevención especial actúa de
tres maneras:

a. Corrigiendo al corregible: resocializacion

b. Intimidando al intimidable
c. Haciendo inofensivos a quienes no son corregibles ni intimidables.

La necesidad de la pena es la que fundamenta en esta teoría de la imposición.

Pese a que existen razones para considerarlo concepción dominante, éste punto de
vista
también es vulnerable.

Algunas objeciones a la teoría de la prevención especial:

En cuanto al fundamento y límites del "ius puniendi".

- El ideal de corrección explica el fin que persigue la pena pero no contiene
ninguna
justificación del "ius puniendi".
- No sirve para fundamentar la conminación de penas, sino en todo caso, para
fundamentar la aplicación y ejecución de penas
- No posibilitan una delimitación del ius puniendi en cuanto a su contenido
- Pueden crear el riesgo de fundamentar el Derecho Penal contra los
inadaptado –
enemigos políticos- o los asociales –mendigos, vagabundos, prostitutas, etc.

Resulta válido cuestionar el derecho del Estado a someter a tratamiento contra su

voluntad a
una persona, especialmente si es adulta, porque puede traducirse en una
manipulación de la personalidad para obligarla a dejar de ser lo que quiere. La
imposición coactiva de un proceso de resocialización entra en contradicción con la idea
de un estado de derecho que exige pluralismo. Así, el fin de resocialización será de tan
poca precisión que podría ampliar
incontroladamente el poder del Estado en el campo del Derecho Penal. Incluso debería
perseguirse un tratamiento hasta que se dé la definitiva correción, aún a riesgo de que
la duración sea indefinida.

Imposibilidad de determinar la necesidad de la pena.

- En la mayoría de los casos, nuestros conocimientos empíricos no bastan para
delimitar la
necesidad de la pena, lo que resulta extensivo a lo relativo a naturaleza y quantum de
la pena.
En aquellos supuestos en que resulte posible determinar la falta de necesidad de
prevención
especial la única conclusión viable seria la impunidad, o sea;

* delincuentes primarios y ocasionales: Porque no manifiestan peligro de volver a

delinquir.
* delitos graves: en ciertos casos no hay peligro de repetición
* delitos cometidos en situaciones excepcionales: porque casi con seguridad no se
volverán
a repetir.
*delincuentes habituales: a veces no hay posibilidad de resociabilizarlos.
*delincuentes por convicción: se dificulta la resocialización debido a que para que la
misma
resulte viable es indispensable la colaboración del delincuente y no cabe su
imposición
coactiva, no podría aplicársele por la fuerza.

- En el ámbito de individualización de la pena, surgen nuevas objeciones por la

imposibilidad de predecir los efectos del tratamiento (si la pena se prolonga hasta que
el tratamiento tenga éxito, el condenado queda a merced de la intervención estatal).

Ilegitimidad de la resocialización coactiva:

- El Estado o la sociedad no tienen derecho alguno que les permita readaptar a
según
las reglas socialmente impuestas, en forma coactiva, al autor de un delito
determinado.
- No se puede, además, agotar el sentido de la pena en la readaptación social
del
condenado y el propósito de evitar la reincidencia.

La razón por la cual la teoría de la prevención especial quedó detenida en su evolución,

no logrando superar las críticas apuntadas, se relacionan con su prematuro abandono
de los conocimientos de las ciencias sociales y de la investigación empírica para
construir las categorías de autor que debían servir de base al sistema.

Teorías de la prevención general:

Tiene origen científico en Feuerbach, concibe a al pena como una amenaza que por
medio de las leyes se dirige a toda la colectividad con el fin de limitar al peligro
derivado de la delincuencia latente en su seno. Esta coacción formulada en abstracto
se concretiza en la sentencia, cuando el juez refuerza la prevención general al
condenar al autor debido a que por éste acto está anunciando a los demás lo que les
ocurrirá si realizan idéntica conducta (por eso, la lógica de éste criterio exige que las
penas sean cumplidas, de lo contrario, el fin intimidatorio se ve afectado).

Así, en su formulación pura, estas concepciones no se fijan en los efectos que la pena
puede surtir sobre el autor mismo, de manera que, "prevención general", significa
también evitación de los delitos mediante la producción de efectos sobre la
generalidad.

Estas teorías suelen ser identificadas con el aspecto intimidatorio de las penas ya que
su justificación estará dada por su fin de evitar la comisión de hechos punibles
respectos de sus potenciales autores. La prevención general actúa no sólo con la
conminación general de penas, sino que adquiere mayor efectividad con su imposición
y ejecución. La conminación penal debe intimidar y la ejecución penal debe confirmar
la seriedad de la amenaza. Según Fouerbach; La ejecución de la pena tiene lugar "para
que...la amenaza de la ley sea una verdadera amenaza".

Esta teoría parece presentar la ventaja de no tener que recurrir al criterio clásico de la
culpabilidad sino al de motivabiliadad del autor. Así, el tipo penal consiste en la
descripción de la conducta prohibida y su fin es motivar (mediante la amenaza con una
pena) para que esa conducta no se realice.

Teoría de la prevención general positiva:

La prevención general puede ser entendida de un modo diverso al precedentemente

expuesto.
Por una parte, puede manifestarse por la vía de la intimidación a los posibles
delincuentes (prevención general negativa), y, por la otra, como prevalecimiento o
afirmación del derecho a los ojos de la colectividad. Así se adjudica a la pena ya un fin
de conservación del orden, o de conservación del derecho, o para fortalecer la
pretensión de validez de las normas jurídicas en la conciencia de la generalidad, o bien
reforzar las costumbres sociales y la fidelidad al derecho o como afirmación de la
conciencia social de la norma.

Algunas objeciones a la teoría de la prevención general:

En cuanto al fundamento del "ius puniendi"

- Esta formulación encierra el peligro de su intrínseca debilidad para
fundamentar cuándo es legítimo que el Estado use la pena, deja sin resolver la
pregunta siguiente; ¿frente a qué supuestos tiene el Estado la facultad de
intimidar?. Ello explica su tendencia a favorecer el "terror penal" (como ocurrió
en la baja Edad Media con la práctica de las ejecuciones ejemplares)
- Tampoco aporta datos acerca de ¿cuáles son los comportamientos esperados
y cuáles los indeseables?.

En cuanto al límite del "ius puniendi"

- Podría terminar en una tendencia al terror estatal porque podría conducir a
un Derecho Penal más ocupado por su propia eficacia que por servir a todos
los ciudadanos.
- No es posible determinar cual es el énfasis punitivo que es necesario aplicar
al delincuente para lograr el efecto intimidatorio en el resto del tejido social.

Indemostrabilidad de la coacción sicológica

- Las suposiciones sobre el efecto intimidatorio de las penas ejemplares sólo
pueden pretender el status de una cuestión de fe.
- Es muy difícil verificar cual es el efecto preventivo general de la pena. La idea
de que la intensidad de la amenaza es proporcional al efecto preventivo
resulta, al menos, dudosa.
Utilización del delincuente para amedrentar a otros hombres.
- El interés público en la evitación de delitos no basta para justificar, respecto
del afectado, lo que la pena a él le ocasiona: la garantía de la dignidad humana
prohíbe utilizar al hombre como medio para los fines de otros hombres.
- Es impugnable en sí mismo un criterio que utiliza al hombre de esa forma ya
que no se lo castiga por su acción sino por comportamientos que se supone
que otros hombres pueden realizar, asumiendo sentido la objeción kantiana a
que lo seres humanos sean manejados como instrumentos para prevenir las
intenciones de otros.

Las impugnaciones a la teoría de la prevención general tampoco han provocado que el

Derecho penal haya podido despojarse totalmente de este punto de vista. Es
importante señalar que fueron precisamente ópticas de prevención general las que
dieron lugar a uno de
los más modernos intentos por fundamentar el sistema penal: partiendo de la
concepción de
Luhmann de que el Derecho es instrumento de estabilización social, se ha explicado la
denominada "prevención general positiva".

4. Teorías mixtas o de la unión:

La polémica entre teorías absolutas y relativas de la pena evidencia que existe más de
un fin de la pena ya que ninguna de las mencionadas concepciones agota el
fundamento para su explicación. De allí se derivan teorías de la unión que procuran
articular una síntesis entre las doctrinas en pugna. Parten del supuesto realista de que
no es posible adoptar una fundamentación desde las formar puras precedentemente
señaladas porque ellas ofrecen varios flancos a la crítica. Surgen así teorías
pluridimensionales de la pena que suponen una combinación de fines preventivos y
retributivos e intentan configurar un sistema que recoja los efectos más positivos de
cada una de las concepciones puras hasta aquí analizadas.

Los intentos para presentar una fundamentación coherente de la pena, que contemple
al mismo tiempo las teorías absolutas y las relativas, son variados. Además, éstas
"teorías de la
unión" son dominantes en el Derecho penal contemporáneo. Algunos autores señalan
que su
existencia pone en evidencia una crisis cuya manifestación más evidente es la ausencia
de respuestas doctrinarias y legislativas armónicas para justificar el "ius puniendi"
estatal, "con todas las consecuencias de inseguridad que de allí se derivan".

Comúnmente las teorías mixtas le asignan al Derecho Penal la función de protección a

la sociedad, sin embargo, tal función no reviste iguales características en todas las
teorías.

Pueden reconocerse dos grupos de fundamentaciones:

a. Aquellas que postulan que la protección de la sociedad ha de basarse en la

retribución justa y que los fines de la prevención sólo juegan un papel
complementario dentro del marco de la retribución.
 b. Las que sostienen que fundamento de la pena es la defensa de la sociedad, y
a la retribución corresponde únicamente la función de límite máximo de las
exigencias de la prevención, impidiendo que conduzcan a una pena superior a
la merecida por el hecho cometido.

En ambos casos, la protección de la sociedad es entendida en el sentido de protección

de bienes jurídicos y las conminaciones penales se justifican sólo, y siempre, por la
necesidad de protección de bienes jurídicos.

En algunos exponentes de éstas teorías mixtas, la prevención general se presenta

como la forma concreta de protección de bienes jurídicos en virtud de que el fin de
protección de bienes jurídicos, por sí solo, no legitima la pena..-

Se sostiene que el criterio unificador se concreta en la afirmación de que cada

concepción tiene influencia diversa según el momento en que se la considere. De
modo que el criterio preventivo general es el que más gravita a nivel legislativo, es
decir cuando se sanciona la norma que prevé sanción para todo aquel que realice
determinado comportamiento. Los puntos de vista retributivo pasarían a primer plano
durante el proceso y especialmente en la individualización judicial de la pena, ya que al
sentencia debe establecerse considerando preferentemente la gravedad del hecho
cometido y la culpabilidad del autor. Pasarían a segundo plano consideraciones
preventivas especiales vinculadas a la personalidad del autor u al pronóstico de
reincidencia, limitándose la influencia de la prevención general a una función residual,
relacionada con evitar la imposición de una pena tan reducida que suponga efectos
contraproducentes para el control social.

La teoría de más incidencia durante la ejecución sería la prevención especial en su

versión moderna, debido a que el sistema penitenciario debe orientarse al logro de la
readaptación social del condenado.

En resumen: la teoría de la pena aquí sostenida puede ser resumida de la siguiente

manera; la pena sirve a finalidades de prevención especial y general. Es limitada en su
monto mediante la medida de la culpabilidad, pero puede no alcanzar esta medida, en
tanto esto sea necesario para las necesidades de prevención especial y no se opongan
a ello requisitos mínimos de prevención general.