APUNTES DE LAS OBLIGACIONES

PRIMERA PARTE: CONCEPTO Y CLASES DE OBLIGACIONES

LA OBLIGACIÓN

Concepto de obligación

Tradicionalmente se define a la obligación como un “Vínculo

jurídico, por el cual, una parte, que se denomina deudor, se encuentra en
la necesidad de dar hacer o no hacer algo en favor de otra, llamada
acreedor”.

Este concepto clásico deriva de roma. El origen etimológico de la

palabra obligación es el verbo latino obligatio, el que a su vez deriva de
obligare, descomponiendo ésta voz ob significa alrededor y ligare atar o ligar,
palabras gráficas que nos permiten visualizar la idea del nexo que une al
deudor con su acreedor. Generalmente la palabra obligación se utiliza en los
siguientes sentidos:

1) En la vida social existen variadas clases de obligaciones, tales como las

jurídicas, sociales, religiosas, morales, etc. (Deber)
2) En el ámbito del derecho, se habla de la obligación de someterse al
ordenamiento jurídico vigente, en el sentido de acatamiento de normas.
(Deber)
3) En un sentido más concreto, dentro del ámbito jurídico, en relación a un
determinado comportamiento que debe observarse ante ciertas personas
por una posición o derecho preestablecido, se habla de deberes entre
cónyuges, entre padres e hijos, de los funcionarios públicos, etc.
(Deber)
4) Finalmente, se entiende a la obligación como el vínculo entre personas
derivado de un hecho particular. La ley utiliza la palabra obligación en
sentido amplio, esto es, de relación de obligación que comprende el
aspecto activo –el crédito- y el aspecto pasivo –la deuda-.

La doctrina a los tres primeros sentidos los llama deberes,

reservando el término obligación para el cuarto. Para diferenciar obligación del
deber debemos estudiar las características de la primera y distinguirla de
nociones cercanas.
Derecho potestativo y carga

Es conveniente diferenciar el concepto de obligación de; derecho

potestativo y carga.

Derecho potestativo es “el poder que tiene el sujeto para provocar, por
su exclusiva voluntad (acto jurídico unilateral) un cambio en la situación
jurídica del sujeto pasivo, quien debe resignarse a soportar las consecuencias
de aquella manifestación de voluntad”, por ejemplo, el derecho del
contratante diligente a solicitar la resolución del contrato en conformidad al
Art. 1489; el derecho a pedir la partición de bienes, Art. 1317; el derecho de
ratificar la nulidad relativa, Art. 1684; y el derecho de elección en las
obligaciones alternativas, Art. 1500.

Se ha discutido si se trata en realidad de un derecho, se ha dicho

que no lo sería ya que más bien se trata de una facultad y no de un derecho
independiente, además que a todo derecho es correlativo una obligación, la
que puede infringirse, situación que no puede darse en el derecho potestativo.
En contra se sostiene que es un derecho, ya que obedece a la noción de
derecho subjetivo, entendiendo éste como el poder reconocido por el
ordenamiento jurídico para satisfacer un interés determinado, y se señala que
sí existe un deber correlativo a este derecho, pero no se trata de un deber de
conducta, sino de un deber de respeto.

Si se acepta que el derecho potestativo es un derecho, la situación del

sujeto pasivo de él no es equivalente a la del deudor de la obligación, ya que
se trata de “una sujeción o sometimiento al poder del titular, sometimiento que
significa completa inhibición de la conducta, en lo que se refiere a la decisión
del ejercicio de aquel poder”.

La carga es “un comportamiento que ha de adoptarse si se quiere

lograr cierto beneficio”, v.gr., el onus probandi, es una carga y no una
obligación, ya que si no se satisface en un juicio se causará un perjuicio en los
intereses del que debía soportarla. En la obligación se produce un beneficio
ajeno, en la carga, se busca el propio beneficio.
Elementos de la obligación

1) Presencia de dos sujetos, coexisten dos sujetos determinados en la

obligación:

 El sujeto activo también recibe la denominación de acreedor o titular

del crédito, es aquel que puede exigir del sujeto pasivo el
cumplimiento de la obligación.
 El sujeto pasivo o deudor o titular de la deuda, es aquel que en virtud
de la obligación debe efectuar una prestación en favor del sujeto activo.

En los contratos bilaterales, en que las partes se obligan recíprocamente,

Art. 1439, ambas partes tendrán el carácter de acreedoras y deudoras, de sus
respectivos derechos y obligaciones.

Los dos sujetos deben ser personas determinadas o a lo menos

determinables. Si bien hay casos en que los sujetos no quedan determinados
cuando nace la obligación, no es posible que se desconozca quien es el
acreedor o deudor al momento de hacerse exigible la obligación, ya que es
físicamente imposible exigir el cumplimiento a alguien indeterminado.

Desde el punto de vista pasivo, el caso se presenta en las obligaciones

ambulatorias, en que resulta obligado a satisfacer la deuda quien tenga la
calidad de dueño o poseedor de la cosa al tiempo de exigirse su cumplimiento.
En ellas no es deudor personalmente, solo si tiene derechos sobre la cosa, de
manera que, si cesa su relación con la cosa, deja de estar obligado. Ej. Las
expensas comunes en la copropiedad inmobiliaria: el dueño del piso o
departamento responde incluso de las anteriores a su adquisición del dominio,
de manera que estará obligado sólo mientras sea dueño.

El sujeto activo estará indeterminado en los casos de declaración

unilateral de voluntad como, por ejemplo, en los títulos al portador, en que de
antemano se sabe quién es el deudor, pero el acreedor se determinará por la
posesión del título. O en la promesa de recompensa de las especies perdidas,
cuando el dueño ha ofrecido un premio a quien lo encuentre, el denunciador
elegirá entre el premio de salvamento y la recompensa ofrecida. Si escoge la
recompensa, en ese momento pasa a ser acreedor, el cual estaba indeterminado,
Art. 632.
 Tanto el deudor como el acreedor pueden ser una o varias personas, en
virtud del Art. 1438, en que cada parte de un contrato puede ser una o muchas
personas.

2) Es un vínculo jurídico, existe una conexión entre los sujetos de la

obligación, quienes están unidos por un vínculo de derecho o jurídico,
es decir, está sancionado jurídicamente, luego el cumplimiento de las
obligaciones no depende de la mera voluntad del deudor, ya que de no
cumplir con este vínculo se originan consecuencias de derecho.

La obligación como vínculo de derecho produce determinados efectos,

ya que se genera responsabilidad contractual ante el incumplimiento culpable
de una obligación:
- El cumplimiento forzado;
- La indemnización de perjuicios; y
- Los derechos auxiliares del acreedor, y que tiene como sanción
jurídica la indemnización de perjuicios.

El vínculo se caracteriza por ser excepcional y temporal.

 Excepcional: ya que, por regla general, las personas no se

encuentran ligadas jurídicamente, de ahí que en virtud del Art. 1689
el que alega la existencia de una obligación debe soportar la carga de
la prueba.
 Temporal: ya que las obligaciones están destinadas a cumplirse,
esto es, a extinguirse, a diferencia de lo que sucede con los
derechos reales que tienden a ser permanentes.

3) Objeto de la obligación; es la prestación a que se obliga el deudor, es

decir, es la conducta debida que puede exigir el sujeto activo.

El contenido de la prestación consiste en dar, hacer, o no hacer algo, por

tanto, la prestación recae sobre cosas o sobre alguna actividad.

La prestación debe ser:

a) Física y jurídicamente posible; se debe poder realizar. Será:

- Físicamente imposible: Cuando la prestación no puede cumplirse
bajo ningún respecto, irrealizable por todos (absoluta); o cuando
la prestación es objetivamente es posible, pero irrealizable para el
deudor (Relativa).
 - Jurídicamente imposible: la prohibida por las leyes, o contraria a
las buenas costumbres o al orden público.

b) Lícita; No debe estar prohibida por la ley ni ser contraria a las buenas
costumbres o al orden público, es decir, no debe ser contraria a
derecho.
c) Determinada o determinable: tiene que estar precisada,
identificada; o debe poderse definir sin necesidad de un nuevo
acuerdo de las partes. Él tiene que saber qué hecho debe ejecutar o de
qué debe abstenerse, y el acreedor debe saber qué es lo que puede
exigir al deudor.

Se discute si la prestación tiene contenido patrimonial (pecuniario):

1° Postura: (Savigny) El derecho de las obligaciones es esencialmente

un derecho patrimonial, ya que la esencia de la obligación es que la prestación
tenga un valor pecuniario o económico.

2° Postura: A partir de mediados del siglo XIX, algunos comienzan a

distinguir entre:
- “La prestación en sí”: debe tener siempre un contenido
patrimonial pues, en caso contrario, no se podría ejecutar la
obligación en el patrimonio del deudor.
- “El interés del acreedor”: puede ser patrimonial, moral,
humanitario, científico, artístico, etc. Ej. Una persona que por el
deseo de poseerlo encarga un cuadro a un pintor famoso. El
interés del acreedor es meramente estético, pero la prestación
tiene valor económico.
Obligación y derecho personal

La obligación es el correlato del derecho personal, aluden a lo mismo

dependiendo del punto de vista:
- Sujeto activo: tiene un derecho personal o crédito para exigir al
deudor el cumplimiento de una obligación.
- Sujeto pasivo: éste se encuentra “obligado” respecto de su
acreedor.
Regulación jurídica

Libro IV CC “De las obligaciones en general y de los contratos”, Arts.

1437 a 2524.
 Clasificación de las obligaciones

El estudio se centra en el análisis de las diversas especies de

obligaciones, organizadas del modo que a continuación se indica, el cual está
basado en lo propuesto por Abeliuk: (incluidas solo las evaluadas en el grado).

1. Según sus efectos:

- Obligaciones puras y simples.
- Obligaciones Sujetas a modalidad:
 Obligaciones condicionales (suspensiva, resolutoria, pacto
comisorio).
 Obligaciones sujetas a plazo.

2. Según el objeto:

- Obligaciones genéricas.
- Obligaciones específicas.

- Obligaciones de resultado o determinadas.

- Obligaciones de medios o generales de prudencia y diligencia.

3. Según el sujeto:
- Obligaciones de sujetos únicos.
- Obligaciones de sujeto plural o múltiple:
 Obligaciones Simplemente conjuntas.
 Obligaciones Solidarias.
 Obligaciones Indivisibles.
 OBLIGACIONES PURAS Y SIMPLES
Y SUJETAS A MODALIDAD

Definiciones

Obligaciones puras y simples: Son aquellas cuyos efectos se producen

en forma inmediata y sin ninguna alteración a sus efectos normales.

Obligaciones sujetas a modalidad: Son aquellas cuyos efectos se

alteran por cláusulas introducidas generalmente por las partes, o establecidas
por la ley en determinados casos. Nos centraremos en éstas.

MODALIDAD: Son aquellas cláusulas que se introducen en la

obligación y que modifican sus efectos ordinarios. Por regla general las
modalidades son elementos accidentales de los actos jurídicos, afectan su
nacimiento, exigibilidad o extinción.

Las modalidades clásicas son: la condición, el plazo y el modo, y las

modalidades modernas son, entre otras, la solidaridad, la representación, la
indivisibilidad, la cláusula penal, etc.

Reglas generales de las modalidades

Existen dos reglas generales:

1. Los actos jurídicos son puros y simples, para que estén sujetos a
modalidades se requiere manifestación expresa de las partes, ya que las
modalidades no se presumen, o disposición de la ley.
2. Todo acto jurídico admite modalidades, solo excepcionalmente la ley no
permite que un acto esté sujeto a modalidad como el matrimonio, Art.
102, la legitima rigorosa, Art. 1192 inc. 3°.

Clasificación de las obligaciones sujetas a modalidad

Las obligaciones sujetas a modalidad pueden ser; obligaciones

condicionales, obligaciones sujetas a plazos y obligaciones sujetas a modo.
Respecto a estas últimas, el Art. 1493 señala que se le aplican las normas de
las asignaciones testamentarias modales, su estudio corresponde al Derecho
sucesorio.
 OBLIGACIÓN CONDICIONAL

Concepto

Art. 1473: “Es obligación condicional la que depende de una condición,

esto es, un acontecimiento futuro que puede suceder o no”.

En la parte final de la norma citada, se encuentra la definición legal de

condición. La doctrina, por su parte, define la condición como: “El evento
futuro e incierto del que dependen el nacimiento y la extinción de la
obligación”.

Regulación normativa

Están reguladas en el Título 4º del libro IV, Art. 1473 a 1493.

Art. 1493; “Las disposiciones del Título IV del Libro III sobre las
asignaciones testamentarias condicionales o modales, se aplican a las
convenciones en lo que no pugne con lo dispuesto en los artículos precedentes”.
Art. 1070 inc. Final; “Las asignaciones testamentarias condicionales se
sujetan a las reglas dadas en el título De las obligaciones condicionales, con las
excepciones y modificaciones que van a expresarse”.
Además, se aplican las normas del fideicomiso, Art. 1079; “Las
disposiciones condicionales que establecen fideicomisos y conceden una
propiedad fiduciaria, se reglan por el título de la propiedad fiduciaria”.

Características de las condiciones

Se caracterizan por:

1) Hecho futuro: debe tratarse de un hecho posterior a la fecha en que se

contrae la obligación. No podrá tratarse de un hecho presente o fututo,
Art. 1071, “La condición que consiste en un hecho presente o pasado,
no suspende el cumplimiento de la disposición. Si existe o ha existido, se
mira cómo no escrita; si no existe o no ha existido, no vale la
disposición. Lo pasado, presente y futuro se entenderá con relación al
momento de testar, a menos que se exprese otra cosa”.
2) Hecho incierto: el hecho en que consiste la condición puede o no
acontecer. Esta característica es la principal diferencia de la condición
con el plazo, ya que éste por definición es cierto.

Clasificaciones de las condiciones

 Variadas son las clasificaciones de las condiciones, entre éstas;

1. Expresas y Tácitas

 Condición expresa es la que se introducen mediante una

cláusula formal, es decir, se formula en términos directos y explícitos.
 Condición tácita es aquella que se subentiende por la mera
disposición de la ley, como sucede con la condición resolutoria tácita
del Art. 1489.

2.Positivas y negativas

 En conformidad al Art. 1474, las condiciones positivas consisten

en acontecer una cosa.
 Por su parte las negativas consisten en que no acontezca una cosa.

3.Determinada e indeterminada

 Determinada es aquella que, si el hecho sucede, se sabe cuándo,

por ejemplo, la fecha de mi próximo cumpleaños.
 Indeterminada es aquella en se ignora tanto si el hecho ocurrirá
como el día en que, eventualmente, ocurrirá, v.gr., la fecha de tu
matrimonio. La doctrina entiende que, de no cumplirse dentro de
diez años, caduca la condición.

4.Posible e Imposible

El Art. 1475, distingue entre la imposibilidad física y moral.

 Es físicamente imposible la que es contraria a las leyes de la

naturaleza física.
 Moralmente imposible es aquella prohibida por las leyes u opuesta a
las buenas costumbres u orden público.

Además, se consideran como imposibles las concebidas en términos

ininteligibles.

5.Potestativas, casuales y mixtas

  Potestativa es la que depende de la voluntad del acreedor o del
deudor, Art. 1477.

 Casual es la que depende de la voluntad de un tercero o de un

acaso, por ejemplo, te doy un automóvil si te casas con C.

 Mixta es aquella que depende en parte de la voluntad del acreedor y

en parte de la voluntad de un tercero o de un acaso, por ejemplo, te
donaré $300.000 si viajas a Iquique y si llueve este invierno. Pero
faltó señalar en el Art. 1477 que, si el hecho depende en parte de la
voluntad del deudor y en parte de la voluntad de un tercero o de un
acaso, también se trata de una condición mixta.

A su turno, las condiciones potestativas se subdividen en simple y

meramente potestativas, según el Art. 1478, “Son nulas las obligaciones
contraídas bajo una condición que consista en la mera voluntad de la persona
que se obliga. Si la condición es un hecho voluntario de cualquiera de las
partes, valdrá”.

 Condición simplemente potestativa: es aquella que depende de un

hecho voluntario de cualquiera de las partes, v.gr, te doy un millón
de pesos si viajas a Santiago. A la voluntad de la parte debe
agregarse un hecho externo.

 Condición meramente potestativa: es aquella que depende de la

sola voluntad de una de las partes, v.gr., te doy un automóvil si así lo
deseas.

La condición meramente potestativa que depende de la pura voluntad

del deudor es nula, “si se está a la sola voluntad de quien dice obligarse,
en realidad él no se obliga a nada, porque cumplirá si se le antoja. En cambio,
en las simplemente potestativas intervienen hechos ajenos a las partes, y por
ello el vínculo siempre se forma, hay intención de obligarse”.

6. Suspensiva y resolutoria

 Condición suspensiva, es aquella que mientras no se cumple

suspende la adquisición de un derecho, v.gr, te donaré un auto si
egresas de derecho.
  Condición resolutoria es aquella que su cumplimiento produce la
extinción de un derecho. El derecho ya se encuentra en el patrimonio
de la persona, pero queda sujeto a extinguirse si se cumple la
condición.

El Art. 1479 se refiere a esta clasificación, “La condición se llama

suspensiva si, mientras no se cumple, suspende la adquisición de un derecho; y
resolutoria, cuando por su cumplimiento se extingue un derecho”.

Estado en que pueden encontrarse las condiciones

Las condiciones pueden encontrarse en tres estados:

a) Pendiente, el hecho en que consiste la condición todavía no se ha

verificado, ignorándose si se producirá o no.
b) Cumplida, debemos distinguir si la condición es positiva o negativa. Si
la condición es positiva, estará cumplida cuando se haya verificado el
suceso incierto. Si la condición es negativa, si ya no se verificará el
evento incierto.
c) Fallida, si no se verifica el hecho si la condición es positiva y llega a
ser cierto que ya no se verificará. Si la condición es negativa, falla si
se verifica el hecho de que se trate, v.gr., te regalo un millón de peso si
no te casas con C, ésta falla si se casa con C.

Modo en que deben cumplirse las condiciones

Existe una aparente contradicción en dos normas del CC;

Art. 1483; “La condición debe ser cumplida del modo que las partes
han probablemente entendido que lo fuese, y se presumirá que el modo más
racional de cumplirlas es el que han entendido las partes. Cuando, por
ejemplo, la condición consiste en pagar una suma de dinero a una persona
que está bajo tutela o curaduría, no se tendrá por cumplida la condición, si
se entrega a la misma persona, y ésta lo disipa”. Según esta norma, debe
prevalecer la voluntad real, es decir, guarda armonía con el Art. 1560 en
relación a la interpretación de los contratos.

Pero, el Art. 1484, prescribe “Las condiciones deben cumplirse

literalmente, en la forma convenida”. Es decir, pareciera que debe primar la
voluntad declarada.
 Tradicionalmente se ha entendido que la explicación a esta aparente
contradicción se encuentra en el Derecho romano, en dicho derecho, las
condiciones se podían cumplir por equivalencia, Bello quiso dejar expresa
constancia de que ello no era posible en nuestro sistema.

Efectos de las condiciones

Para estudiar los efectos de las condiciones, debemos distinguir entre la

condición suspensiva y la resolutoria, además se debe considerar el estado en
que se encuentre la condición.

Efectos de la condición suspensiva

Efectos de la condición suspensiva pendiente:

Como ya hemos señalado, no existe derecho ni obligación mientras no se

cumpla la condición suspensiva, considerando esto, se sostiene que:

A. Sólo existe un germen de derecho o un derecho en verde, de lo anterior

deriva que el cumplimiento de la obligación se suspende, según el Art.
1485 inc. 1; “No puede exigirse el cumplimiento de la obligación
condicional, sino verificada la condición totalmente.”

B. Si se verifica el pago estando pendiente la condición, podrá solicitarse

repetición de lo pagado, así lo establece el Art. 1485 inc. 2°; “Todo lo
que se hubiere pagado antes de efectuarse la condición suspensiva,
podrá repetirse mientras no se hubiere cumplido”. Se trata de un caso de
pago de lo no debido.

C. La obligación no es actualmente exigible, luego no puede correr el plazo

de la prescripción, no puede operar la compensación, no se produce la
mora del deudor y no puede producirse la novación.

Fundamento del derecho en verde o germen de derecho

El derecho en verde, también denominado germen de derecho y

rudimento de derecho es una legítima expectativa del acreedor, la que
permite explicar lo siguiente:
1. La doctrina habla de un derecho en verde, dado que el acreedor condicional
puede pedir providencias conservativas, ya que éste tiene la expectativa de
llegar a adquirir un derecho, por ello puede solicitar la protección del
ordenamiento jurídico, Art. 1492 inc. Final; “El acreedor podrá impetrar
durante dicho intervalo las providencias conservativas necesarias”.
Similar norma se encuentra en el Art. 1078 inc. 1º a propósito de las
asignaciones testamentarias condicionales.

2. El derecho en germen se transmite a los herederos, lo mismo sucede

con la obligación del deudor, Art. 1492 inc. 1º y 2º; “El derecho del
acreedor que fallece en el intervalo entre el contrato condicional y el
cumplimiento de la condición, se transmite a sus herederos; y lo mismo
sucede con la obligación del deudor. Esta regla no se aplica a las
asignaciones testamentarias, ni a las donaciones entre vivos.” Las
excepciones se justifican porque en ambos casos, se ha considerado a la
persona del asignatario y del donatario, luego, si éstos fallecen, nada
transmitirán a sus herederos.

Riesgo de la cosa durante el tiempo en que la condición suspensiva está

pendiente

Se estudia quién soporta el riesgo en caso de pérdida o destrucción de la

cosa. Para ello, debemos distinguir:

a) Pérdida fortuita y total, en este caso se extingue la obligación, ya

que no hay culpa del deudor, éste no incurre en ninguna
responsabilidad. En este supuesto el riesgo de la cosa es del acreedor.

b) Pérdida fortuita parcial, La obligación subsiste, pero el acreedor debe

recibirla la cosa en el estado en que ésta se encuentre. El riesgo,
nuevamente, es del acreedor.

c) Pérdida culpable y total, la obligación subsiste, pero cambia de objeto,

se pasa a deber el valor de la cosa y la correspondiente indemnización de
perjuicios. En este caso el riesgo es del deudor.

d) Pérdida culpable y parcial, la obligación subsiste, el acreedor tiene

un derecho alternativo, puede solicitar la resolución del contrato o que se
le entregue la cosa, en ambos casos con indemnización de perjuicios. El
Art. 1486 comete una impropiedad, ya que hable de “rescinda” en
vez de “resolución”. El riesgo es del deudor.
Efectos de la condición suspensiva cumplida:

Una vez cumplida la condición, nace el derecho perfecto para el acreedor

y la obligación para el deudor, de lo que se derivan los siguientes efectos:

1. Se puede exigir el cumplimiento de la obligación, incluso por la

fuerza.
2. Comienza a correr la prescripción, dado que la obligación es
actualmente exigible, además puede operar la compensación, la
novación y puede constituirse en mora al deudor.

Se afirma que las condiciones cumplidas operan con efecto retroactivo,

es decir, “El principio de la retroactividad de la condición hace suponer por
una ficción legal que, cumplida la condición suspensiva, el derecho del
acreedor no existe sólo desde el momento en que se verifica el hecho en que
consiste la condición, sino desde la celebración del acto o contrato”. El C.C.
no establece en norma alguna, en forma expresa, este efecto, el que sí se
consagra en el Código francés.

Según Alessandri se trata de un principio general del derecho que las

condiciones cumplidas operen con efecto retroactivo, en contra opina
Somarriva, para quien la regla general es la irretroactividad de las condiciones
cumplidas.

Argumentos a favor del efecto retroactivo:

1. La transmisión, tanto del derecho como de las obligaciones a los

herederos, en conformidad al ya estudiado Art. 1492.
2. Las enajenaciones que haga el deudor estando pendiente la condición
pueden quedar sin efecto, en conformidad a los Arts. 1490 y 1491.
3. Los derechos eventuales del que está por nacer, regulados en el Art. 77.
4. El Art. 2413 que retrotrae la fecha de la hipoteca a la de su inscripción,
en el supuesto de cumplimiento de la condición.
Excepciones al efecto retroactivo:

La regla general del efecto retroactivo de las condiciones cumplidas

admite las excepciones que a continuación se indican:

1. Los frutos, si están percibidos estando pendiente la condición,

pertenecen al deudor, la excepción está constituida por la resolución del
contrato de compraventa por no pago del precio, en cuyo caso, deberán
restituirse los frutos.
2. La condición no afecta a terceros, según los Art. 1490 y 1491.
3. Los actos de administración del deudor condicional no se afectan por el
cumplimiento de la condición, así lo dispone el Art. 758 para el
fideicomiso.

El punto no es pacífico, a esta posición tradicional se opone un importante

sector de la doctrina. Para Abeliuk en el C.C la retroactividad de las condiciones
cumplidas no es la regla general, agrega que en los casos de duda “debe
reconocerse al intérprete la facultad de interpretación más próxima a las
soluciones dadas por el Código a situaciones similares”. Según Peñailillo, no es
correcto no se puede concluir si la regla general es la retroactividad o la
irretroactividad, ya que ambas situaciones están muy equiparadas en nuestro
Código, debiendo establecer el juez, caso a caso, la solución.

Efectos de la condición suspensiva fallida:

Se extingue el germen de derecho. No podrá nacer ni el derecho ni la

obligación. Si se han solicitado medidas conservativas, caducan. Los actos de
administración y de disposición del deudor quedan a firme.

Efectos de la condición resolutoria

La condición resolutoria es aquella cuyo cumplimiento acarrea la

extinción del derecho y de la obligación. El derecho existe, pero puede
extinguirse si se cumple la condición. Para estudiar sus efectos, al igual como
acontece con la condición suspensiva, debemos determinar el estado en que
encuentra.
Clasificación de la condición resolutoria

La condición resolutoria puede ser.

1. Condición resolutoria ordinaria.

2. Condición resolutoria tácita.
3. Pacto comisorio.

Condición resolutoria ordinaria

Concepto

Es aquella que consiste en un hecho futuro e incierto, pero que no

consista en el incumplimiento de una obligación emanada del contrato, por
ejemplo, si se estipulase en un contrato que, por el hecho de cambiarse de
domicilio, se resuelva el contrato.

La condición resolutoria ordinaria opera de pleno derecho o ipso iure,

por el sólo hecho de cumplirse la condición, es decir, si opera la
condición el contrato necesariamente se resolverá.

Condición resolutoria tácita

Concepto

Se trata de una condición negativa y tácita, que va envuelta en los

contratos bilaterales, consiste en el incumplimiento de las obligaciones
contractuales, ante lo cual se puede solicitar el cumplimiento forzado o la
resolución, en ambos casos, con indemnización de perjuicios.

Está consagrada en el Art. 1489; “En los contratos bilaterales va

envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes
lo pactado. Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio
o la resolución o el cumplimiento del contrato, con indemnización de
perjuicios”.
Características

1. Es un elemento de la naturaleza del contrato bilateral, así se desprende

de la expresión con que se inicia la norma, “En los contratos bilaterales
va envuelta…”.
2. Es tácita, la subentiende la ley en los contratos bilaterales, sin necesidad
de que sea pactada por las partes.
3. Es una condición negativa, esto es, consiste en que algo no acontezca, en
concreto, que una de las partes no cumpla con sus obligaciones, según la
norma, “…de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado…”.
4. Es simplemente potestativa, ya que depende de un hecho voluntario del
deudor.
5. Es resolutoria, ya que puede originar la extinción de un derecho.

Efectos de la condición resolutoria tácita

De cumplirse la condición resolutoria tácita, se genera un derecho

alternativo; se podrá solicitar el cumplimiento forzado o la resolución del
contrato, con indemnización de perjuicios.

La condición resolutoria tácita, a diferencia de lo que sucede con la

condición resolutoria ordinaria, no opera de pleno derecho, ello en razón de lo
señalado respecto a los efectos de la condición, es decir, da lugar a un derecho
alternativo, el cual da lugar al cumplimiento forzado o bien a la resolución,
luego no necesariamente el contrato se resolverá, ya que es perfectamente
posible que el contratante diligente desee perseverar en el contrato y pida el
cumplimiento forzado y no su resolución.

Requisitos de la condición resolutoria tácita

1) Debe tratarse de un contrato bilateral.

Así lo exige el Art. 1489, su fundamento deriva de la interdependencia

recíproca de las obligaciones de todo contrato bilateral. Opera en todos los
contratos bilaterales.
La condición resolutoria tácita en los contratos unilaterales.

Se ha discutido si la condición resolutoria tácita también va envuelta

en los contratos unilaterales.

Para la doctrina francesa y para un importante sector de la doctrina

nacional, entre ellos Fueyo y Alessandri, la condición resolutoria tácita sólo
opera en los contratos bilaterales y no así en los contratos unilaterales.

El principal argumento de esta posición es de índole literal, ya que según

el Art. 1489 “En los contratos bilaterales va envuelta”, es decir, la norma
claramente establece que la condición resolutoria tácita va envuelta en los
contratos bilaterales y no así en los unilaterales.

Explica Peñailillo que “en los contratos unilaterales en situaciones de

incumplimiento las normas legales establecen el efecto de anticipar el
cumplimiento de la obligación, produciéndose una especie de caducidad legal
del plazo; así acontece, por ej., en el comodato: si el comodatario mal usa la
cosa, el comodante puede pedir la restitución inmediata, Art. 2177; en la
prenda: si el acreedor prendario abusa de la cosa empeñada, el deudor puede
pedir la restitución inmediata, Art. 2396. Por lo demás, si la ley hubo de
disponerlo en estos casos, es porque en ellos la resolución no va envuelta. En el
contrato de renta vitalicia, en donde podría tener lugar si no se pagara la
pensión, para resolverlo y pedir la restitución del precio, la ley lo rechaza
expresamente (salvo que se pacte expresamente) (Art. 2271). Y en cuanto al
mutuo, en el que se reconoce que podría tener lugar cuando no se paga alguna
cuota o los intereses, se aduce simplemente que no hay norma legal que
autorice la resolución”.

En Chile, Luis Claro Solar, la condición resolutoria tácita también opera

en los contratos unilaterales, ello en razón de argumentos basados en la justicia,
es decir, aceptar la conclusión contraria, iría en contra de la equidad.

En los contratos bilaterales de tracto sucesivo, como el arrendamiento,

la resolución toma el nombre de terminación. Ello en razón de que la
resolución opera retroactivamente y la terminación sólo opera hacia el
futuro. En el caso de terminación del arriendo por no pago de rentas, el
arrendador no debe restituir las rentas recibidas porque es imposible que el
arrendatario a su vez le restituya el uso y goce de la cosa.
 2) El incumplimiento de la obligación debe ser imputable

El incumplimiento de la obligación debe deberse a la culpa o dolo

del deudor, no procede la resolución o el cumplimiento forzado si ha existido
caso fortuito o fuerza mayor. Ellos se desprenden del Art. 1873 que exige la
mora del comprador.

No es necesario que el incumplimiento sea total, puede ser solo parcial.

Nuestra jurisprudencia ha concluido que lo determinante no es la entidad

del incumplimiento, por tanto, sería suficiente cualquier incumplimiento para
que proceda la acción resolutoria, es decir, incluso el más mínimo.

Si bien el Art. 1489 no distingue la entidad del incumplimiento, parece

prudente exigir una cierta entidad en aquel, de modo tal de evitar la resolución
de un contrato por nimiedades, por tanto, si el incumplimiento es leve, sólo
debería proceder el cumplimiento forzado. En concordancia con lo anterior,
Peñailillo propone ciertos factores para determinar la importancia del
incumplimiento; el valor del negocio, la función que por su naturaleza cumple
el contrato, la finalidad perseguida por el afectado por el incumplimiento.

3) El acreedor debe haber cumplido o estar llano a cumplir su

obligación

El derecho alternativo corresponde al contratante diligente, aquel que ha

cumplido su obligación. Por esto el Art. 1489 debe relacionarse con la norma
del 1552, es decir con la excepción de contrato no cumplido, también
denominada la mora purga la mora, “En los contratos bilaterales ninguno
de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras
el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y
tiempo debidos”.

4) Debe declararse por sentencia judicial

A diferencia de la condición resolutoria ordinaria, la condición

resolutoria tácita no opera de pleno derecho, la resolución debe ser declarada
por el juez. El propio Art. 1489 establece que podrá elegirse entre el
cumplimiento y la resolución, por tanto, no necesariamente procederá la
resolución, ello dependerá de la decisión del acreedor. Además, si puede
optarse por el cumplimiento, ello viene a significar que el contrato aún no está
resuelto.
 El Pacto Comisorio
Concepto

Es la condición resolutoria tácita expresada. Está regulado a propósito de

la compraventa, en el título XXIII del libro IV, prescribe el Art. 1877; “Por el
pacto comisorio se estipula expresamente que, no pagándose el precio al
tiempo convenido, se resolverá el contrato de venta. Entiéndase siempre esta
estipulación en el contrato de venta; y cuando se expresa, toma el
nombre de pacto comisorio, y produce los efectos que van a indicarse”.

Clasificación

El pacto comisorio ha sido clasificado por la doctrina:

A. Pacto comisorio simple

Es la mera estipulación de que el incumplimiento de la obligación

producirá la resolución del contrato.

No tiene mayores diferencias con la condición resolutoria tácita. No

opera de pleno derecho, la resolución necesita de declaración judicial.

Lo anterior queda claro al tenor del Art. 1878, “Por el pacto

comisorio no se priva al vendedor de la elección de acciones que le concede el
artículo 1873”, norma esta última que establece “Si el comprador estuviere
constituido en mora de pagar el precio en el lugar y tiempo dichos, el vendedor
tendrá derecho para exigir el precio o la resolución de la venta, con
resarcimiento de perjuicios”.

Es decir, el vendedor puede optar por exigir el precio, esto es, por el
cumplimiento forzado de dicha obligación del comprador; luego, no
necesariamente se resolverá el contrato.

El pacto comisorio es útil en los contratos unilaterales, porque en estos

no va envuelta la condición resolutoria tácita, pero no presenta mayor utilidad
en los contratos bilaterales.
 B. Pacto comisorio calificado.

Es aquel en el que se establece que el incumplimiento de la obligación

producirá la resolución del contrato, de pleno derecho o ipso facto.

No se necesita emplear una fórmula sacramental, basta cualquier expresión

que se utilice para manifestar la voluntad de resolución de pleno derecho del
contrato, como; ipso facto, sin más trámite, inmediatamente, sin necesidad de
juicio, etc.

¿Opera de pleno derecho el pacto comisorio calificado?

Debemos distinguir dos situaciones; el pacto comisorio a propósito de

la obligación de pagar el precio en la compraventa y el pacto comisorio en las
otras obligaciones de la compraventa y en los demás contratos.

Según el Art. 1879; “Si se estipula que, por no pagarse el precio al tiempo
convenido, se resuelva ipso facto el contrato de venta, el comprador podrá, sin
embargo, hacerlo subsistir, pagando el precio, lo más tarde, en las
veinticuatro horas subsiguientes a la notificación judicial de la demanda”.
Esta norma se refiere al pacto comisorio calificado en la compraventa,
específicamente, a la obligación de pagar el precio por parte del deudor.
Queda claro que no opera de pleno derecho ya que el comprador puede enervar
la acción pagando el precio. El plazo indicado en la norma es un plazo de
horas y es fatal, se utiliza en la norma la expresión “en”, indicativa de plazos
fatales.

En los demás contratos y en las otras obligaciones de la

compraventa, diversas a la de pagar el precio, en virtud de la autonomía de la
voluntad, las partes pueden establecer pactos comisorios.

Deberá estarse a la voluntad de las partes, por tanto, si éstas han

deseado que baste el mero incumplimiento para que el contrato se resuelva de
pleno derecho, deberá estarse a la voluntad de éstas, por tanto, en dichas
situaciones, el pacto comisorio calificado opera de pleno derecho. La
sentencia judicial sólo se limitará constatar que ha operado la resolución del
contrato. Lo anterior sin perjuicio del Art. 1487, norma que establece la
posibilidad de renunciar a la resolución.
Efectos de la condición resolutoria

Los efectos de toda condición resolutoria, sea ordinaria, tácita, pacto

comisorio simple o calificado, son los mismos. Debemos distinguir sus efectos
entre las partes y respecto de terceros.

Efectos entre las partes

Para precisar los efectos de la condición resolutoria tácita entre las partes,
debemos distinguir sus estados: pendiente, cumplida y fallida.

 Condición resolutoria pendiente, en este caso, considerando que la

condición resolutoria no afecta la adquisición del derecho, éste se
goza como si fuere puro y simple, es decir, no se afecta su ejercicio, pero
el derecho está sujeto a resolución.
 Condición resolutoria fallida, si las obligaciones se han cumplido
totalmente falla la condición resolutoria, los derechos que estaban sujeto
a resolución se consolidan, pasan a ser puros y simples, quedan a firme
los actos ejecutados por el deudor mientras estaba pendiente la
condición.
 Una vez cumplida la condición resolutoria se extingue el derecho, se
produce la resolución, que es un modo de extinguir las obligaciones
enumerado en el Nº9 del Art. 1567. La resolución es, por tanto, la
condición resolutoria cumplida.

Según el Art. 1487, “Cumplida la condición resolutoria, deberá

restituirse lo que se hubiere recibido bajo tal condición, a menos que ésta haya
sido puesta a favor del acreedor exclusivamente, en cuyo caso podrá éste, si
quiere, renunciarla; pero obligado a declarar su determinación, si el deudor lo
exigiere”.

Norma que aplica la retroactividad de las condiciones cumplidas, por lo

tanto, el deudor debe restituir la cosa, los aumentos y mejoras pertenecen al
acreedor, sin aumento de precio, sufre el acreedor los deterioros y
disminuciones, sin derecho a rebaja alguna, si la pérdida es fortuita y total. Si
es fortuita y parcial se deberá recibir la cosa en el estado en que se encuentre.

Si hubo culpa del deudor, se aplica el inc. 2º del Art. 1486, parte final,
“salvo que el deterioro o disminución procede de culpa del deudor; en cuyo
caso el acreedor podrá pedir o que se rescinda el contrato, o que se le
entregue la cosa, y además de lo uno o lo otro tendrá derecho a indemnización
de perjuicios”.
 Respecto a los frutos de la cosa percibidos en el tiempo intermedio,
según el Art. 1488, éstos no deben restituirse, por regla general.

Existen excepciones a esta regla;

1. Acuerdo de las partes.

2. Disposición testamentaria.
3. Disposición de la ley, el Art. 1875 prescribe que: “La resolución de la
venta por no haberse pagado el precio, dará derecho al vendedor para
retener las arras, o exigirlas dobladas, y además para que se le
restituyan los frutos, ya en su totalidad si ninguna parte del precio se le
hubiere pagado, ya en la proporción que corresponda a la parte del
precio que no hubiere sido pagada. El comprador a su vez tendrá
derecho para que se le restituya la parte que hubiere pagado del
precio. Para el abono de las expensas al comprador, y de los deterioros
al vendedor, se considerará al primero como poseedor de mala fe, a
menos que pruebe haber sufrido en su fortuna, y sin culpa de su parte,
menoscabos tan grandes que le hayan hecho imposible cumplir lo
pactado.”

Efectos de la condición resolutoria cumplida respecto de terceros

El supuesto es el siguiente: A, en calidad de vendedor, celebra un

contrato de compraventa con B, quien es el comprador, pero existe una
condición resolutoria pendiente; el pago del precio. B recibe una atractiva
oferta de C. El comprador aun no paga todo el precio, le restan varias cuotas,
no obstante, ello B enajena a favor de C. Si B no paga el resto de las cuotas y si
A pide la resolución con indemnización de perjuicios, ¿Se ve afectado C?,
quien ha adquirido la cosa que tendría que restituir B a A.

Debemos distinguir si se tratar de un bien mueble o inmueble.

Respecto de lo bienes muebles, según el Art. 1490, “Si el que debe

una cosa mueble a plazo, o bajo condición suspensiva o resolutoria, la
enajena, no habrá derecho de reivindicarla contra terceros poseedores de
buena fe”. Es decir, los terceros se verán afectados solo si están de mala fe. En
esta materia la mala fe consiste en el conocimiento del tercero de la existencia
de la condición resolutoria, pero si ignoraba tal circunstancia, no lo afecta la
resolución. Sabemos que la buena fe se presume, luego para que la resolución
afecte al tercero, se deberá probar su mala fe.
 En relación a los bienes inmuebles, aplica el Art. 1491, “Si el que debe
un inmueble bajo condición lo enajena, o lo grava con hipoteca, censo o
servidumbre, no podrá resolverse la enajenación o gravamen, sino cuando la
condición constaba en el título respectivo, inscrito u otorgado por escritura
pública”. Esto es, el tercero se verá afectado por la resolución si la condición
resolutoria constaba en el título inscrito u otorgado por escritura pública. Se
refiere al título mediante el cual se ha enajenado o gravado la cosa, por
ejemplo, si en la escritura pública de la compraventa de un bien inmueble se
deja constancia que queda un saldo del precio pagadero en tantas cuotas.

La acción resolutoria

Es el derecho a la resolución de un contrato puesto en ejercicio, por ella

se solicita que se deje sin efecto el contrato en virtud del incumplimiento de la
contraparte.

Características

1. Es personal, porque emana de un derecho personal, ya sabemos que de

los derechos personales o créditos emanan acciones personales. Sin
perjuicio de que pueda generarse una acción real, en concreto la acción
de dominio, para dirigirse en contra de terceros.

2. Se dirige en contra del contratante negligente, en contra de aquel que

no cumplió con su obligación.

3. Es una acción patrimonial; susceptible de avaluación pecuniaria, su

ejercicio implica consecuencias patrimoniales. De esta característica
se generan, a su vez, las siguientes consecuencias;

 Es transmisible, se trasmite a los herederos del acreedor, puede

deducirse en contra de los herederos del deudor.
 Es transferible, puede cederse por acto entre vivos.
 Es renunciable; expresamente lo reconoce el Art. 1487, es una
aplicación del Art. 12.
4. Es indivisible, la elección respecto al derecho alternativo del Art. 1489
es absoluta, esto es, no es posible que se pida cumplimiento y a la vez
resolución, se debe optar. Si hay varios acreedores, deberán ponerse de
acuerdo para solicitar o el cumplimiento o la resolución. Si hay varios
deudores, no se puede demandar a unos de cumplimiento y a otros por
resolución. Sin perjuicio de la posibilidad de deducir ambas acciones,
pero es una en subsidio de la otra, lo permite el Art. 17 del CPC.

5. Es prescriptible, respecto de las acciones resolutorias que emanan de la

condición resolutoria tácita y de los pactos comisorios diversos al
relativo a la obligación de pagar el precio en la compraventa, no
existe norma especial, luego se aplica la regla general del Art. 2515,
es decir, cinco años contados desde que la obligación se ha hecho
exigible.

Respecto al pacto comisorio por no pago del precio, existe una regla
especial, Art. 1880: “El pacto comisorio prescribe al plazo fijado
por las partes, si no pasare de cuatro años, contados desde la fecha
del contrato. Transcurridos estos cuatro años, prescribe
necesariamente, sea que se haya estipulado un plazo más largo o
ninguno”.

Debido a que la condición resolutoria ordinaria opera de pleno

derecho, de ella no emana ninguna acción resolutoria.
 OBLIGACIONES A PLAZO

Concepto

Es aquella que se encuentra sujeta a un plazo, y el plazo está definido en

el Art. 1494 inc. 1°; “Época que se fija para el cumplimiento de la
obligación”.

Se critica esta definición ya que es incompleta, puesto que solo se refiere

al plazo suspensivo, pero no al extintivo.

La doctrina define al plazo como el hecho futuro y cierto del cual

depende la exigibilidad de un derecho o su extinción.

Diferencias entre plazo y condición

• La condición es incierta, no se sabe si se cumplirá o no, el plazo, es

cierto, necesariamente sucederá.

• La condición afecta el nacimiento y la extinción de un derecho y

obligación, el plazo, su ejercicio y extinción.

• Existe el derecho a repetir lo pagado antes del cumplimiento de la

condición suspensiva, en cambio, no hay derecho a repetir lo pagado
antes del vencimiento de un plazo.

• Tradicionalmente se sostiene que la condición cumplida opera

retroactivamente, mientras que el plazo opera hacia el futuro.

Regulación del plazo

 El título preliminar, Art. 48 a 50.

 En el titulo V del libro IV se establecen las
normas sobre las obligaciones a plazo, Art.
1494 a 1498. (Plazo suspensivo).
 En el libro III, titulo IV, sobre asignaciones
testamentarias a plazo.

Clasificación del plazo

 1) Determinado e indeterminado.

 Determinado es aquel en que se sabe cuándo ha de ocurrir el

hecho en que consiste, por ejemplo, la fecha del pago de una cuota.
 Indeterminado es aquel en que se sabe que habrá de llegar, pero
no se sabe cuándo habrá de verificarse ejemplo; la muerte.

2) Fatal y no fatal

 Fatal, es aquel que a su vencimiento se extingue irrevocablemente el

derecho, por ejemplo, el plazo de 15 días para contestar una
demanda.
 No fatal es aquel que no produce la extinción del derecho aun si se
vence el plazo, por ejemplo, el plazo para dictar sentencia en el
juicio ordinario es de 60 días no fatales.

Para distinguir entre plazo fatal y no fatal debe aplicarse el Art. 49 del
C.C., las expresiones “en” y “dentro de”, indican que estamos en presencia
de un plazo fatal.

3) Expreso y tácito;

 Expreso es aquel establecido en términos formales y explícitos,

mediante una estipulación. Constituye la regla general.
 Tácito, según el Art. 1494 inc. 1º parte final, “Es tácito el
indispensable para cumplirlo”. Ejemplos: si contrato la construcción
de un puesto para una feria, es lógico que deba construirse antes que
comience la feria y no después; el plazo necesario para transportar la
cosa.

4) Convencional, legal y judicial:

 Convencional: establecido por las partes de común acuerdo, o por el

testador en su testamento. Constituye la regla general.

 Legal: es el establecido por la ley, por ejemplo, los del CPC. En el

C.C., el plazo de 24 horas en el pacto comisorio Art. 1879, en el
 Art. 2200 relativo al mutuo, “Si no se hubiere fijado término para el
pago, no habrá derecho de exigirlo dentro de los diez días
subsiguientes a la entrega”, el partidor tiene dos años para ejercer
su cometido, según el Art. 1332.

 Judicial es el establecido por el juez, según el Art. 1494 inc. 2°,

“No podrá el juez, sino en casos especiales que las leyes designen,
señalar plazo para el cumplimiento de una obligación: solo podrá
interpretar el concebido en términos vagos u oscuros, sobre
cuya inteligencia y aplicación discuerden las partes”.

Por regla general, el juez no puede fijar plazos, existen excepciones,

v.gr., el Art. 1094 permite ante la deficiente redacción del modo en un
testamento que el juez pueda fijar un plazo, otro ejemplo se encuentra en el
Art. 2201, “Si se hubiere pactado que el mutuario pague cuando le sea
posible, podrá el juez, atendidas las circunstancias, fijar un término”, Art.
904, en las prestaciones mutuas, el poseedor vencido deberá restituir la cosa
en el plazo que el juez señalare, etc.

5) Continuos y discontinuos;

 Continuos es aquel que corre sin interrumpirse por días feriados,

como los plazos del CPC.
 Discontinuos, aquel que se interrumpe durante los feriados ejemplo;
plazos del C.C., en virtud del Art. 50.

6) Suspensivo o extintivo;

 Suspensivo, es aquel que mientras no se cumple no es exigible el

derecho.
 Extintivo, es aquel cuya llegada produce la extinción del derecho y
de la obligación correlativa. Es un modo de extinguir las
obligaciones no consagrado en el Art. 1567.

Efectos del plazo

Para estudiar los efectos del plazo distinguir entre el suspensivo y

extintivo.
Efectos del plazo suspensivo

A su vez, debe subdistinguirse si el plazo se encuentra o no vencido.

Efectos del plazo suspensivo antes del vencimiento.

El derecho y la obligación existen, pero se afecta su exigibilidad, luego

el acreedor no puede exigir el cumplimiento y el deudor no está obligado a
cumplir con la obligación mientras no se cumple el plazo. El fundamento de lo
anterior es la consideración de que éste plazo no afecta el nacimiento del
derecho, sino su exigibilidad, de lo anterior se deriva:

1. Lo que se paga antes de cumplirse el plazo suspensivo no está sujeto a

restitución, Art. 1495 inc. 1º. Si el deudor paga antes del vencimiento,
ha renunciado al plazo. En la condición suspensiva pendiente, sí puede
pedirse restitución de lo pagado.

2. El acreedor puede solicitar medidas conservativas, no obstante que no

hay ninguna norma del código que así lo establezca, pero si el acreedor
condicional, que es un acreedor incierto puede solicitarlas, entonces con
mayor razón podrá pedirlo el acreedor a plazo.

3. En caso de fallecimiento se transmite, tanto el derecho como la

obligación, Art. 1084 inc. 1º, “La asignación desde día cierto y
determinado da al asignatario, desde el momento de la muerte del
testador, la propiedad de la cosa asignada y el derecho de enajenarla y
transmitirla; pero no el de reclamarla antes que llegue el día”.

4. Como la obligación no es exigible, el deudor no se encuentra en mora,

mientras no se cumpla el plazo, no corre la prescripción, por el mismo
motivo no opera la compensación.

Efectos del plazo suspensivo una vez producido el vencimiento. El

derecho pasa a ser exigible, por tanto:

1. El acreedor puede exigir el cumplimiento de la obligación.

2. Empieza a correr la prescripción, puede operar la compensación.
3. Si el plazo es convencional, el deudor quedará constituido en mora a su
vencimiento si no ha cumplido con la obligación.
Efectos del plazo extintivo

También debemos subdistinguir:

Efectos del plazo extintivo antes del vencimiento;

Mientras el plazo extintivo no vence, el derecho se ejerce como si fuera

puro y simple, por ello el acreedor puede exigir el cumplimiento de la
obligación, corre la prescripción, opera la compensación, etc.

Efectos del plazo extintivo una vez vencido el plazo;

Si vence el plazo, opera la extinción del derecho de pleno derecho y de

su obligación correlativa, es decir, no es necesaria declaración judicial que
así lo establezca. A diferencia de la condición, no opera en forma retroactiva.

Extinción del plazo

Por regla general, el plazo se extingue por el vencimiento, pero existen

otras maneras de extinguir el plazo; la renuncia y la caducidad.

La renuncia del plazo

El plazo puede renunciarse, es otra aplicación del Art. 12 CC.

Normalmente el plazo está establecido en beneficio del deudor, puede éste

renunciarlo, salvo que las partes hayan establecido o el testador dispuesto lo
contrario, o si la anticipación del pago ocasiona perjuicios al acreedor que por
medio del plazo se propuso manifiestamente evitar y en el mutuo con interés, así
lo establece el Art. 1497.

La anticipación del pago ocasiona perjuicios al acreedor que por medio

del plazo quiso evitar, ello sucede si el plazo se establece en beneficio de
ambas partes, Abeliuk propone el ejemplo de un comodato motivado por el
viaje del comodante.

Respecto al mutuo, según el Art. 2204, norma a la que se remite el

Art. 1497, “Podrá el mutuario pagar toda la suma prestada, aun antes del
término estipulado, salvo que se hayan pactado intereses”.
 Es decir, hay que distinguir, si no se han pactado intereses, el mutuo
beneficia solamente al deudor, luego éste lo podrá renunciar. Pero en el mutuo
con interés, el plazo beneficia al deudor y al acreedor, por ello para su
renuncia se requiere acuerdo de las partes.

La caducidad del plazo

Opera en ciertos casos previstos en la convención o prescritos por la ley,

por los cuales, aun cuando el plazo no haya transcurrido íntegramente el
acreedor podrá exigir, en forma anticipada, el cumplimiento de la obligación,
ello ante el temor de no recibir pago alguno. La caducidad puede ser legal o
convencional.

Caducidad convencional del plazo

Es una creación de la doctrina, opera en los casos expresamente previstos

en el contrato, es decir el acreedor se reserva el derecho a exigir de mantera
anticipada el todo o parte de la obligación en el evento de cumplirse una
condición.

Son muy comunes en las obligaciones de cumplimiento fraccionado,

reciben el nombre de cláusulas de aceleración, consiste en una cláusula por la
que se estipula que el no pago de una cuota hará procedente la exigibilidad del
total de la deuda. La jurisprudencia ha establecido la validez de estas cláusulas,
y como están establecidas en interés del acreedor, podrá éste renunciarlas.

Caducidad legal

Se encuentra regulada en el Art. 1496 CC.

1. Al deudor que tenga dicha calidad en un procedimiento concursal de

liquidación, o se encuentre en notoria insolvencia y no tenga la calidad
de deudor en un procedimiento concursal de reorganización, Art. 1496
Nº1 CC. El procedimiento concursal de liquidación consiste en
un procedimiento judicial que tiene por finalidad la liquidación rápida y
eficiente de los bienes del deudor con el objeto de hacer pago a sus
acreedores cuando éste no es viable.

La calidad de deudor en un procedimiento concursal de liquidación

provoca la caducidad del plazo por ello las obligaciones a plazo se hacen
exigibles de inmediato, de otro modo, el acreedor sujeto a plazo podría ver
frustradas sus esperanzas de obtener el pago de su crédito.
 La notoria insolvencia del deudor. La insolvencia es un estado en que
el pasivo es superior al activo, no necesariamente significa cesación de pago,
el acreedor deberá probar la notoria insolvencia.

2. “Al deudor cuyas cauciones, por hecho o culpa suya, se han extinguido
o han disminuido considerablemente de valor, pero en este caso podrá el
deudor reclamar el beneficio del plazo, renovando o mejorando las
cauciones”, Art. 1496 Nº2.

Si el acreedor ha otorgado el crédito en razón de la seguridad que le

brindan las cauciones rendidas por su deudor, puede comprenderse que, si
éstas se destruyen o disminuyen su valor, debido a la culpa del deudor, caduca
el plazo, luego si ha existido caso fortuito o fuerza mayor no se produce la
caducidad del plazo, salvo en el caso de la hipoteca, porque el Art. 2.427 no
realiza ninguna distinción.
 OBLIGACIONES DE SUJETOS ÚNICOS Y
DE SUJETO PLURAL O MÚLTIPLE

Generalidades

Lo normal será que en una obligación exista un acreedor y un deudor,

éstas son las obligaciones de sujeto único.

Nada impide que puedan existir más un deudor o acreedor, la propia

definición legal de contrato del Art. 1438 señala que cada parte puede estar
compuesta de más de una persona.

Obligaciones de sujeto múltiple son aquellas en que existe una pluralidad

de sujetos activos o pasivos o de ambos a la vez. En conformidad a lo
anterior, la pluralidad puede ser activa, pasiva o mixta. Las obligaciones de
sujeto plural a su vez se subdividen en simplemente conjuntas, solidarias e
indivisibles.

Obligaciones simplemente conjuntas

Concepto

Son aquellas en las que existe una pluralidad de sujetos activos o pasivos
o ambos a la vez y en la que el objeto es divisible, cada acreedor sólo puede
exigir su parte del crédito y cada deudor está obligado a pagar su cuota de la
deuda.
También se les denomina obligaciones mancomunadas. En éstas existen
tantas obligaciones según el número de acreedores y de deudores.

Regulación normativa

El C.C. no las regula en forma expresa, pero sí se refiere a ellas, el Art.

1511 prescribe “En general, cuando se ha contraído por muchas personas o
para con muchas la obligación de una cosa divisible, cada uno de los deudores,
en el primer caso, es obligado solamente a su parte o cuota en la deuda, y cada
uno de los acreedores, en el segundo, sólo tiene derecho para demandar su
parte o cuota en el crédito”, idea repetida en el Art. 1526 inc. 1°.
 Constituyen la regla general en las obligaciones de sujeto múltiple, la
excepción está constituida por las obligaciones solidarias y por las indivisibles.

Características

1) Existe una pluralidad de sujetos activos, pasivos o de ambos a la vez,

luego a los menos, se requieren tres personas.
2) Unidad en la prestación, ésta debe ser una sola, sin perjuicio de que se
deban un conjunto de cosas.
3) La prestación debe recaer sobre una cosa divisible, en caso contrario,
estamos en presencia de una obligación indivisible.
4) Se dividen entre acreedores y deudores por partes iguales, salvo que
se haya acordado una diversa forma de división. Según el Art. 2307, inc.
2º; “Si la deuda ha sido contraída por los comuneros colectivamente,
sin expresión de cuotas, todos ellos, no habiendo estipulado solidaridad,
son obligados al acreedor por partes iguales, salvo el derecho de cada
uno contra los otros para que se le abone lo que haya pagado de más
sobre la cuota que le corresponda”.
5) Puede ser originaria o derivativa, es originaria si la obligación nace con
pluralidad de sujetos. Si fallece el deudor o el acreedor, y éstos tiene más
de un heredero, una obligación que era de sujetos únicos pasa a ser
mancomunada en forma derivada.

Efectos

1) El acreedor sólo podrá exigir su parte del crédito.

2) Cada deudor sólo deberá pagar su cuota de la deuda, si paga en exceso,
podrá solicitar devolución de lo pagado por sobre su cuota.
3) Los otros modos de extinguir las obligaciones producen los mismos
efectos que el pago, en conformidad al Art. 1690, “Cuando dos o más
personas han contratado con un tercero, la nulidad declarada a favor
de una de ellas no aprovechará a las otras”.
 4) La interrupción de la prescripción que beneficia a un coacreedor no
aprovecha a los demás, y la interrupción que afecta a un deudor no
perjudica a los demás codeudores, Art. 2519.

5) Si se constituye en mora a un deudor, los demás no quedan

constituidos en mora.

6) La cuota del deudor insolvente no grava a los demás codeudores, Art.

1526.

7) Según el Art. 1540 inc. 1º, si la obligación principal es de cosa

divisible, la pena es simplemente conjunta, en principio.

Obligaciones solidarias
Concepto

Ya hemos dicho que, en las obligaciones con pluralidad de sujeto la

regla general son las obligaciones simplemente conjuntas, la excepción, en
conformidad al Art. 1511 inc. 2°, está representada por las obligaciones
solidarias, “Pero en virtud de la convención, del testamento o de la ley
puede exigirse a cada uno de los deudores o por cada uno de los
acreedores el total de la deuda, y entonces la obligación es solidaria”.

Basándonos en el texto legal, obligación solidaria es aquella en la que

existe pluralidad de sujetos activos o pasivos, debiéndose una cosa divisible,
de modo tal que cada acreedor está facultado para solicitar el total de la
obligación y cada deudor está obligado a pagar íntegramente la obligación.

Clases de solidaridad

La solidaridad puede ser activa, pasiva o mixta.

 Solidaridad activa es aquella en la que existe pluralidad de

acreedores y cada uno de ellos está facultado para solicitar el
cumplimiento íntegro de la obligación al deudor.

 Solidaridad pasiva es aquella en la que existe pluralidad de

deudores y cada uno de ellos está obligado a pagar íntegramente la
obligación al acreedor.
  Solidaridad mixta es aquella en la que existe pluralidad de
acreedores y de deudores, cada uno de los acreedores está
facultado para solicitar el cumplimiento íntegro de la obligación a
cada uno de los deudores.

A la solidaridad mixta se le aplican las reglas de la solidaridad activa y

pasiva según corresponda.

Según su fuente, la solidaridad puede ser convencional, testamentaria,

legal y judicial.

Fundamento de la solidaridad

Dos doctrinas intentan explicar el fundamento de la solidaridad; la

romana y la francesa.

Para la concepción romana, cada acreedor se consideraba dueño del

total del crédito, ello explicaba que pueda disponer del crédito, incluso,
condonarlo. Respecto de la solidaridad pasiva, su fundamento radicaba en la
noción que el deudor estaba obligado al total de la deuda, como si fuese el
deudor único.

Según la concepción francesa, en la solidaridad activa, cada

acreedor no es dueño de todo el crédito, sino de su cuota, si puede realizar
actos de disposición del crédito, ello es porque existe entre los coacreedores
un mandato tácito y recíproco, por ello puede cobrar el total de la deuda y
solicitar providencias conservativas. En la solidaridad pasiva, además de la
unidad de la prestación y la pluralidad de vínculos, que desarrollaremos a
propósito de los requisitos de la solidaridad, se aplica la noción del mandato
recíproco y tácito ente los codeudores en sus relaciones con el o los
coacreedores. Se critica que en la solidaridad difícil es hablar de mandato, por
ello se ha reemplazado tal noción por la de representación legal.

En Chile, nuestra jurisprudencia ha aplicado la noción del mandato

tácito y recíproco. En la doctrina parece haber consenso en la aplicación del
mandato tácito y recíproco respecto de la solidaridad activa, en lo tocante a la
solidaridad pasiva, la doctrina se ha dividido.
Requisitos

Los requisitos de la solidaridad son:

 Objeto divisible:

El objeto de la obligación solidaria debe ser divisible, típico ejemplo es

el dinero, en caso contrario, nos encontramos ante una obligación indivisible.

 Prestación única:

La cosa debida debe ser una misma, así lo establece el Art. 1512, “La
cosa que se debe solidariamente por muchos o a muchos, ha de ser una
misma, aunque se deba de diversos modos; por ejemplo, pura y simplemente
respecto de unos, bajo condición o a plazo respecto de otros”.

Aunque se deba lo mismo, en el caso, por ejemplo, de una

solidaridad pasiva en la que existan tres deudores, cada deudor se encuentra
vinculado con su acreedor, de forma tal que existen tres vínculos que los ligan
con el acreedor. De lo anterior se derivan las siguientes consecuencias;

 La obligación de algunos deudores puede estar afecta a

modalidades y las de otros podrá ser, pura y simple.

 La jurisprudencia ha establecido que los plazos de prescripción

pueden ser diversos entre los codeudores, la prescripción exige
que la obligación sea actualmente exigible, por ello el plazo no
empieza a correr mientras no se cumple la condición suspensiva o
antes del vencimiento del plazo suspensivo.

 Las obligaciones pueden tener distintas causas, para algunos

puede ser la mera liberalidad, si son avalistas, el fin es ayudar a
otro a conseguir un crédito.

 La obligación puede ser nula respecto de algunos deudores y

válida en relación a los otros, piénsese en un supuesto de nulidad
relativa.
  Debe ser establecida por ley, en el testamento, o en la convención.

Las fuentes de la solidaridad son la ley, el testamento y la convención,

Art. 1511 inc. Final; “La solidaridad debe ser expresamente declarada en
todos los casos en que no la establece la ley”. Es decir, la ley no presume la
solidaridad, debe establecerse en forma expresa.

La ley como fuente de la solidaridad

La ley es fuente de la solidaridad pasiva, no existen normas en nuestro

sistema que establecen la solidaridad activa. Podemos mencionar los
siguientes casos:

Art. 2317, “Si un delito o cuasidelito ha sido cometido por dos o más
personas, cada una de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio
procedente del mismo delito o cuasidelito, salvas las excepciones de los
artículos 2323 y 2328. Todo fraude o dolo cometido por dos o más personas
produce la acción solidaria del precedente inciso”.

Arts. 419 y 1281, establecen la solidaridad respecto de los guardadores

y albaceas.

En Derecho mercantil también existen casos de solidaridad legal:

respecto de los socios de una sociedad colectiva mercantil, Art. 370 CCO,
solidaridad respecto de todos los que firman una letra de cambio, como
libradores, aceptantes y endosantes, Art. 79 de la Ley Nº18.092 de 1982 sobre
Letras de cambio y pagarés.

El testamento como fuente de la solidaridad

El testador puede imponer la solidaridad a sus sucesores, podrá

establecer a sus herederos la obligación solidaria de pagar un legado.

La convención como fuente de la solidaridad

La voluntad de las partes puede originar la solidaridad, ésta es la gran

fuente de la solidaridad. No es necesaria que desde sus orígenes la obligación
surja como solidaria, ésta puede convenirse con posterioridad al nacimiento de
la obligación.
La sentencia judicial como fuente de la solidaridad

Las fuentes de la solidaridad se regulan en el Art. 1511 inc. Final, y no

se menciona a la sentencia judicial. Por tanto, la sentencia judicial no es
fuente de la solidaridad, lo era, sólo en forma excepcional.

Existía una excepción en el Art. 280 inc. 3º del Nº5, norma que permitía
al hijo ilegítimo pedir alimentos al presunto progenitor si el período de su
concepción correspondía al de la violación, estupro o rapto de la madre. Si
varios habían cometido la violación, y si no era posible determinar al presunto
padre, el juez podía condenar al pago de alimentos solidariamente a todos los
autores de la violación. La Ley Nº19.585, ley de filiación, eliminó esta
posibilidad. Era un caso de solidaridad judicial porque lo imponía el juez.

La solidaridad activa

Es aquella en la que existe pluralidad de acreedores y cada uno de ellos

está facultado para solicitar el cumplimiento íntegro de la obligación al
deudor.

No es de gran utilidad en la actualidad, además que se considera que es

peligrosa ya que podría suceder que el acreedor que reciba el pago no pague
con posterioridad a sus coacreedores la parte que les corresponda en el crédito.

Efectos de la solidaridad activa

Debemos distinguir entre los efectos entre los coacreedores y el deudor,

o relaciones externas, y los efectos entre los coacreedores una vez producido
el pago, o relaciones internas.

Efectos entre los coacreedores y el deudor, o relaciones externas

1. Cada acreedor puede solicitar al deudor el pago íntegro de la

obligación.
2. Como una consecuencia de lo anterior, el deudor puede pagar a
cualquier acreedor, salvo que haya sido demandado por uno de éstos,
caso en el cual deberá pagar al demandante. El pago extingue la deuda
respecto de todos los acreedores.
 Art. 1513 inc. 1°, “El deudor puede hacer el pago a cualquiera de los
acreedores solidarios que elija, a menos que haya sido demandado por uno de
ellos, pues entonces deberá hacer el pago al demandante”.

3. Los otros modos de extinguir las obligaciones extinguen la deuda del

mismo modo que el pago. Prescribe el Art. 1513, inc. 2º, “La
condonación de la deuda, la compensación, la novación que intervenga
entre el deudor y uno cualquiera de los acreedores solidarios, extingue
la deuda con respecto a los otros de la misma manera que el pago lo
haría; con tal que uno de éstos no haya demandado ya al deudor”.

4. Si un acreedor constituye en mora a un deudor, se entenderá constituido

en mora respecto de los demás coacreedores.

5. La interrupción de la prescripción que beneficia a un acreedor aprovecha

a todos los coacreedores, Art. 2519.

Efectos entre los coacreedores una vez producido el pago, o relaciones

internas

Guarda silencio nuestro legislador sobre este punto, el acreedor que

recibe el pago deberá enterar a sus coacreedores la parte que les corresponde
en el crédito, así se desprende de la única norma que trata el tema, el Art.
1668 inc. 2º, “Si, por el contrario, hay confusión entre uno de varios
acreedores solidarios y el deudor, será obligado el primero a cada uno de sus
coacreedores por la parte o cuota que respectivamente les corresponda en el
crédito”.

La solidaridad pasiva

Es aquella en la que existe pluralidad de deudores y cada uno de ellos

está obligado a pagar íntegramente la obligación al acreedor.

Se trata de una de las mejores cauciones personales, ya que el acreedor

dispone de varios patrimonios en contra de los cuales dirigirse, a cada deudor
puede cobrar el total de la deuda, haya o no tenido interés en ella.

En Francia se habla de la solidaridad imperfecta y perfecta. La

solidaridad perfecta es aquella que produce todos sus efectos en forma
normal.
 La imperfecta sería la que produce sólo el efecto más propio de la
solidaridad pasiva, esto es, el derecho del acreedor a cobrar a cada codeudor el
total de la deuda. Se ha creado la noción de solidaridad imperfecta ya que en
Francia la ley no regula la solidaridad para la situación de los varios autores de
un delito o cuasidelito civil.

Pero en Chile no existe la solidaridad imperfecta, sabemos que las

fuentes de la solidaridad son la ley, el testamento y la convención, y es la
propia ley la que establece la responsabilidad solidaria respecto de los varios
autores de un hecho ilícito civil.

Efectos de la solidaridad pasiva

Debemos distinguir los efectos entre los codeudores y el acreedor, o

relaciones externas, y los efectos entre los codeudores una vez producido el
pago, o relaciones internas.

Efectos entre los coacreedores y el deudor, o relaciones externas

1. El acreedor, a su arbitrio, puede exigir a cada codeudor su cuota en la

deuda o el total de la obligación, así lo establece el Art. 1514, “El
acreedor podrá dirigirse contra todos los deudores solidarios
conjuntamente, o contra cualquiera de ellos a su arbitrio, sin que por
éste pueda oponérsele el beneficio de división”. Si el deudor demandado
paga íntegramente la deuda, el deudor podrá perseguir a los demás
codeudores, Art. 1515, “La demanda intentada por el acreedor contra
alguno de los codeudores solidarios, no extingue la obligación solidaria
de ninguno de ellos, sino en la parte en que hubiere sido satisfecha por
el demandado”.

2. El pago íntegro efectuado por un codeudor extingue la deuda respecto

de todos.

3. Los demás modos de extinguir las obligaciones extinguen la deuda del

mismo modo del pago, pero existen particularidades:

a. Novación, Art. 1519, “La novación entre el acreedor y uno

cualquiera de los deudores solidarios, liberta a los otros, a menos
que éstos accedan a la obligación nuevamente constituida”. Ya que
la novación supone la extinción de una obligación antigua, la que es
sustituida por una nueva. Lo mismo debe aplicarse respecto de la
dación en pago.
 b. Remisión, Art. 1518, si el acreedor condona la deuda a todos los
codeudores, se extingue la obligación. Más adelante analizaremos la
remisión parcial, lo mismo que la compensación, ya que son
excepciones mixtas.

c. Transacción, ésta afecta solo a los contratantes, Arts. 2456 y 2461,

luego si existen pluralidad de interesados, y si solo uno de ellos
consiente en la transacción, el resto no se ve ni beneficiado ni
perjudicado. Por ello, por regla general, la transacción no afecta a los
demás codeudores, pero si implica una novación, los codeudores se
verán liberados.

4. Imposibilidad en el cumplimiento, si opera la pérdida de la cosa, esto es

si se destruye o perece, debe distinguirse si ello se produce por caso
fortuito o por culpa. En el primer caso, se extingue la obligación, en el
segundo, como el precio de la cosa reemplaza a ésta, se mantiene la
solidaridad, pero sólo el culpable debe indemnizar los perjuicios
causados, Art. 1521, “Si la cosa perece por culpa o durante la mora de
uno de los deudores solidarios, todos ellos quedan obligados
solidariamente al precio, salva la acción de los codeudores contra el
culpable o moroso. Pero la acción de perjuicios a que diere lugar la
culpa o mora, no podrá intentarla sino contra el deudor culpable o
moroso”.

5. La interrupción de la prescripción que opera en contra de un codeudor

perjudica a los demás, Art. 2519.

6. Si se constituye en mora a un deudor, los demás se entenderán

constituidos en mora, no lo establece expresamente el CC., pero así lo
sostiene la doctrina en forma unánime.

7. Si se estipula una cláusula penal por todos los codeudores para el caso
de incumplimiento de la obligación solidaria, podrá demandarse la
pena a cualquiera de ellos.

Excepciones del demandado

El deudor podrá oponer la demanda de solidaridad excepciones dilatorias

y perentorias, nuestro CC, regula éstas últimas, pueden ser reales, personales y
mixtas.
Excepciones perentorias reales

También se les denomina comunes o de la naturaleza, son aquellas

inherentes a la obligación, pueden ser opuesta por todos los codeudores, Art.
1520 inc. 1º, y son:

1. La nulidad absoluta, sabemos que la puede alegar todo el que tenga

interés.
2. Las modalidades que afectan a todos los vínculos jurídicos.
3. Los modos de extinguir las obligaciones, como el pago, la
novación, etc.
4. La cosa juzgada, Art. 2354.
5. La excepción de contrato no cumplido.

Excepciones perentorias personales

Están referidas a la situación de determinados deudores, por ello,

sólo algunos pueden oponerlas, según el Art. 1520 inc.1º; “El deudor
solidario, además de las reales, puede invocar todas las personales suyas”.

1. La nulidad relativa, ésta puede alegarse por todos aquellos en cuyo

beneficio la han establecido las leyes, sus herederos y cesionarios.
2. Las modalidades que afectan al vínculo de determinado deudor.
3. La transacción, salvo que importe una novación.
4. El beneficio de competencia y la cesión de bienes.

Excepciones perentorias mixtas

Son aquellas que comparten caracteres propios de las excepciones

reales y de las personales. Son dos; la remisión parcial y la compensación.

La remisión total, como ya se estableció, es una excepción real. Pero si

es parcial, es una excepcional personal, ya que solo la puede invocar el
codeudor a quien el acreedor haya condonado la deuda, pero es real ya que
beneficia a los demás deudores quienes podrán solicitar la rebaja de la cuota
condonada al solicitárseles el pago íntegro de la deuda, Art. 1518.
 La compensación se asemeja a las excepciones personales ya que solo
puede oponerla el codeudor que es acreedor del acreedor común, una vez
opuesta o si ha cedido sus derechos a los demás codeudores, los demás
también podrán oponerla, ya que se ha producido la extinción de la deuda.

Efectos entre los codeudores una vez producido el pago, o relaciones

internas

Desde el punto de vista de la obligación a la deuda, la obligación

solidaria se caracteriza porque cada codeudor está obligado a pagar el total, pero
una vez ocurrido lo anterior, debe determinarse en qué medida el codeudor
soportará el pago, esto se denomina contribución a las deudas. Para ello
debemos distinguir:

La deuda se extinguió por un modo no satisfactorio; se trata de modos

que no implican un desembolso pecuniario, como la prescripción extintiva, el
plazo extintivo, la imposibilidad en el cumplimiento.

En estos casos, se extingue la obligación y no se generan relaciones

posteriores entre los codeudores.

La deuda se extinguió por un modo satisfactorio, como el pago, la

dación en pago, la novación, la compensación, la confusión, debemos volver a
distinguir, si la solidaridad interesaba a todos los deudores o a algunos de ellos.

 Si la solidaridad interesaba a todos los deudores

En conformidad al Art. 1522, “El deudor solidario que ha pagado la

deuda, o la ha extinguido por alguno de los medios equivalentes al pago, queda
subrogado en la acción del acreedor con todos sus privilegios y seguridades,
pero limitada respecto de cada uno de los codeudores a la parte o cuota que
tenga este codeudor en la deuda”.

Esto es, opera una subrogación real, por tanto, el codeudor que pagó la
deuda ocupa jurídicamente el mismo lugar que el acreedor, luego podrá
dirigirse en contra de los otros deudores por la parte o cuota que les
corresponde en la deuda, de forma tal que, en definitiva, entre los codeudores
no hay solidaridad, la obligación es simplemente conjunta.
  Si la solidaridad interesaba a algunos codeudores.

En conformidad al Art. 1522 inc. 2°, “Si el negocio para el cual ha

sido contraída la obligación concernía solamente a alguno o algunos de los
deudores solidarios, serán éstos responsables entre sí, según las partes o
cuotas que les correspondan en la deuda, y los otros codeudores serán
considerados como fiadores”.

Si paga la obligación un deudor que tenía interés en la obligación,

podrá dirigirse en contra de los otros codeudores que tienen interés en la
solidaridad por la cuota que les corresponda en la deuda. No puede dirigirse en
contra del codeudor que no tiene interés en la deuda, ya que la ley lo considera
un fiador y el fiador es un deudor subsidiario, éste nada debe si el deudor
principal ha pagado la deuda.

Si pagó la deuda el único interesado, sólo él la soportará y no podrá

dirigirse en contra de ningún codeudor.

Si pagó la deuda un codeudor que no tiene interés, se subroga en los

derechos del acreedor y puede dirigirse en contra de los codeudores que tienen
interés por el total.

En caso de insolvencia de un codeudor, según el Art. 1522 inc.

final, “La parte o cuota del deudor insolvente se reparte entre todos los otros
a prorrata de las suyas, comprendidos aun aquellos a quienes el acreedor haya
exonerado de la solidaridad”. A diferencia de lo que sucede con las
obligaciones simplemente conjuntas.

Extinción de la solidaridad

La solidaridad se extingue ya sea:

- Por vía principal: no obstante, la subsistencia de la obligación,

se termina su carácter de solidaria.
- Por vía accesoria: se extingue la solidaridad como una
consecuencia de la extinción de la obligación principal.

Dos son las causales de extinción por vía principal: la renuncia y la

muerte.
 La renuncia de la solidaridad

Se trata de otra aplicación del Art. 12 CC., la solidaridad se establece

en beneficio del acreedor, luego podrá este renunciar a ella.

Según el Art. 1516, puede ser total o parcial y expresa o tácita.

Renuncia total es aquella que opera respecto de todos los deudores

solidarios. El acreedor ha consentido en la división de la deuda, en este caso la
obligación pasa a ser mancomunada.

La renuncia es parcial si se refiere a alguno o algunos de los

codeudores, es decir, sólo cobra al deudor favorecido su cuota de la deuda,
“Pero esta renuncia expresa o tácita no extingue la acción solidaria del
acreedor contra los otros deudores, por toda la parte del crédito que no haya
sido cubierta por el deudor a cuyo beneficio se renunció la solidaridad”, Art.
1516 inc. 3°.

Renuncia expresa es aquella formulada en términos formales y

explícitos.

La renuncia tácita si se reúnen los requisitos del Art. 1.516 inc. 2°;
- El acreedor debe demandar la cuota de uno de los codeudores
o recibir el pago de ella.
- De lo anterior debe quedar constancia en la demanda o en la
carta de pago.
- El acreedor no debe haber hecho reserva especial de la
solidaridad o reserva general de sus derechos.

Según el Art. 1517, “La renuncia expresa o tácita de la solidaridad de

una pensión periódica se limita a los pagos devengados, y sólo se extiende a
los futuros cuando el acreedor lo expresa”.

La muerte

Según el Art. 1523, “Los herederos de cada uno de los deudores

solidarios son, entre todos, obligados al total de la deuda; pero cada heredero
será solamente responsable de aquella cuota de la deuda que corresponda a
su porción hereditaria”.

La solidaridad no se transmite a los herederos, a diferencia de lo que

ocurre con la indivisibilidad.
 Es decir, con la muerte se extingue la solidaridad, las deudas
hereditarias, por regla general, se dividen entre los herederos a prorrata de sus
cuotas hereditarias, por ello a cada heredero del codeudor solidario solo podrá
exigirse la cuota que corresponde a su porción en la herencia, pero en conjunto
los herederos están obligados al total de la deuda.

Desde luego que, en caso de muerte de un codeudor, el acreedor puede

dirigirse en contra de los otros codeudores, en forma normal.

Obligaciones Indivisibles
Concepto

Según el Art. 1524, “La obligación es divisible o indivisible según tenga

o no por objeto una cosa susceptible de división sea física, sea intelectual o de
cuota. Así la obligación de conceder una servidumbre de tránsito o la de
hacer construir una casa son indivisibles; la de pagar una suma de dinero,
divisible”.
Podemos definir la obligación indivisible como aquella en la que existen
pluralidad de sujetos activos y pasivos, y cada acreedor está facultado para
exigir a cada deudor el total de la prestación, la que no es susceptible de
fraccionamiento.
Al igual que en la solidaridad, la prestación debida es la misma para todos
los deudores. Desde luego, la divisibilidad o indivisibilidad es relevante en la
medida que exista una pluralidad de sujetos.

La división puede ser física o intelectual o de cuota.

La división física implica fraccionar materialmente una cosa, pero ésta no

debe perder su identidad.

Por su parte la división intelectual o de cuota es aquella por la cual “se

concibe un objeto fraccionado en partes”.

La gran diferencia de la indivisibilidad con la solidaridad es que la

primera se transmite a los herederos del deudor o del acreedor, Art. 1528,
“Cada uno de los herederos del que ha contraído una obligación indivisible es
obligado a satisfacerla en el todo, y cada uno de los herederos del acreedor
puede exigir su ejecución total”.

Clases de indivisibilidad

Según la existencia de una pluralidad de acreedores, deudores o de ambos,

podrá ser activa, pasiva y mixta.

Desde Dumoulin, se clasifica también en absoluta, relativa y de pago.

Indivisibilidad absoluta o natural o necesaria, es aquella que deriva de la

propia naturaleza de la prestación, la que es imposible de cumplirse
fraccionadamente, el ejemplo es el indicado en el C.C., la obligación de
constituir una servidumbre de tránsito, si el predio respectivo es dividido, se
mantiene la indivisión de la servidumbre.

Indivisión relativa o de obligación, si bien es cierto el objeto de la

obligación y la prestación pueden cumplirse por parcialidades, en virtud del fin
perseguido por la voluntad de las partes, se establece su indivisibilidad, ejemplo,
la obligación de construir una casa, por su naturaleza nada se opone a su
cumplimiento por parcialidades, pero lo deseado es la casa terminada.

Indivisibilidad de pago o convencional, según Peñailillo es “aquella en

la cual la ley o aún la convención, establecen que el cumplimiento no puede
efectuarse por partes”.

La indivisibilidad activa

Es aquella en la que existe una pluralidad de acreedores, de forma

que cada acreedor puede solicitar al deudor el total de la deuda.

Efectos:

A) Cada coacreedor puede exigir al deudor el cumplimiento íntegro de la

obligación, Art. 1527, norma que debe relacionarse con el Art. 1532,
 esta última prescribe que, “Siendo dos o más los acreedores de la
obligación indivisible, ninguno de ellos puede, sin el consentimiento de
los otros, remitir la deuda o recibir el precio de la cosa debida. Si
alguno de los acreedores remite la deuda o recibe el precio de la cosa,
sus coacreedores podrán todavía demandar la cosa misma, abonando al
deudor la parte o cuota del acreedor que haya remitido la deuda o
recibido el precio de la cosa”, los mismo respecto de la novación,
dación en pago, etc., es decir, a diferencia de la solidaridad, cada
coacreedor no puede disponer por sí del crédito.

B) El pago efectuado a uno de los coacreedores extingue la obligación

respecto de todos. El acreedor que recibe el pago deberá asignar a cada
acreedor lo que le corresponda en el crédito.

C) Aunque no existe norma expresa, la interrupción de la prescripción

efectuada por un acreedor beneficia a todos, el Art. 1529 se refiere a la
interrupción de la prescripción en la indivisibilidad pasiva.

D) La suspensión de la prescripción sólo favorece al coacreedor al que

corresponda en conformidad a la ley, es un beneficio establecido en
favor de ciertos acreedores, luego sólo opera en los casos prescritos en la
ley.

La indivisibilidad pasiva

Es aquella en la que existe una pluralidad de deudores, de forma que

cada uno de éstos debe efectuar en forma íntegra la prestación.

Sus efectos son:

A) Cada codeudor está obligado al pago total de la deuda, Art. 1527, “Cada
uno de los que han contraído unidamente una obligación indivisible, es
obligado a satisfacerla en el todo, aunque no se haya estipulado
solidaridad”. Similar efecto al que se produce en la solidaridad, pero a
diferencia de ésta, el codeudor podrá pedir un plazo para entenderse
con los demás codeudores y pagar la deuda.

Art. 1530; “Demandado uno de los deudores de la obligación

indivisible, podrá pedir un plazo para entenderse con los demás deudores a fin
de cumplirla entre todos; a menos que la obligación sea de tal naturaleza que
él solo pueda cumplirla, pues en tal caso podrá ser condenado, desde luego, al
total cumplimiento, quedándole a salvo su acción contra los demás deudores
para la indemnización que le deban”.

B) Interrupción de la prescripción, si ésta ópera respecto de un deudor,

perjudica a todos los demás, Art. 1529.

C) Finalmente, según el Art. 1534, “Si de dos codeudores de un hecho que

debe efectuarse en común, el uno está pronto a cumplirlo y el otro lo
rehúsa o retarda, éste sólo será responsable de los perjuicios que de la
inejecución o retardo del hecho resultaren al acreedor”.

Excepciones a la divisibilidad del C.C.

El Art. 1526 inc. 1º prescribe; “Si la obligación no es solidaria ni

indivisible, cada uno de los acreedores puede sólo exigir su cuota, y cada uno
de los codeudores es solamente obligado al pago de la suya; y la cuota del
deudor insolvente no gravará a sus codeudores. Exceptúense los casos
siguientes”. Dicho artículo establece seis casos de indivisibilidad, se les
denomina indivisibilidades de pago, ya que pueden cumplirse
fraccionadamente, pero en virtud de la convención o de la ley, deben cumplirse
en forma íntegra. Por lo anterior, también se les denomina indivisibilidades
convencionales.

Los casos de indivisibilidad de pago son:

1) La acción hipotecaria o prendaria.

Según el Nº1 del Art. 1526; “La acción hipotecaria o prendaria se

dirige contra aquel de los codeudores que posea, en todo o parte, la cosa
hipotecada o empeñada. El codeudor que ha pagado su parte de la deuda no
puede recobrar la prenda u obtener la cancelación de la hipoteca, ni aun en
parte, mientras no se extinga el total de la deuda; y el acreedor a quien se
ha satisfecho su parte del crédito, no puede remitir la prenda o cancelar la
hipoteca, ni aun en parte, mientras no hayan sido enteramente satisfechos sus
coacreedores”.

Existe indivisión desde varios aspectos:

  En relación al objeto hipotecado o empeñado, cada una de las cosas
hipotecadas o empeñadas son obligados al pago total de la deuda, Art.
2405 y 2408.
 En relación al crédito, es decir, la hipoteca y la prenda caucionan el pago
total de la obligación, de forma tal que, mientras ésta no se cumpla
íntegramente, ni siquiera en parte se podrá pedir la restitución de la
prenda o la cancelación de la hipoteca.
 En relación a los sujetos, la acción hipotecaria o prendaria se dirige en
contra del codeudor que posea en todo o parte la cosa hipotecada y
empeñada.

2) La entrega de un cuerpo cierto, Nº2 del Art. 1526; “Si la deuda es de

una especie o cuerpo cierto, aquel de los codeudores que lo posee es
obligado a entregarlo”.

Lo anterior ya que la entrega material del cuerpo cierto no puede

dividirse, sin dejar el cuerpo cierto de ser tal.

3) La indemnización de perjuicios, Nº3 del Art. 1526; “Aquel de los

codeudores por cuyo hecho o culpa se ha hecho imposible el
cumplimiento de la obligación, es exclusiva y solidariamente
responsable de todo perjuicio al acreedor”.

El codeudor culpable deberá soportar exclusivamente el pago de la

indemnización de perjuicios. La expresión solidaria quiere significar que existe
un único responsable; el codeudor culpable.

4) Indivisión de las deudas hereditarias, en el Nº4 del Art. 1526 existen

dos indivisiones de pago;

a. Inc. 1º del Nº4 del Art. 1526; “Cuando por testamento o

por convención entre los herederos, o por la partición de la
herencia, se ha impuesto a uno de los herederos la obligación de
pagar el total de una deuda, el acreedor podrá dirigirse o
contra este heredero por el total de la deuda o contra cada uno
de los herederos por la parte que les corresponda en la deuda”.

Por regla general, las deudas del causante se dividen entre los herederos
a prorrata de sus cuotas hereditarias, división que opera de pleno derecho, es
decir, la obligación es simplemente conjunta. Esta división legal puede verse
alterada por el testamento, convención entre los herederos o por la partición,
así por ejemplo podrá gravarse a un heredero con el pago total de una
obligación.

Pero el acreedor puede optar; o acepta la nueva división de las deudas o

se rige por las reglas generales y cobra a cada heredero la cuota que le
corresponda en la deuda.

b. Inc. 2 y 3 del Nº4 del Art. 1526; “Si expresamente se hubiere

estipulado con el difunto que el pago no pudiese hacerse por
partes, ni aun por los herederos del deudor, cada uno de éstos
podrá ser obligado a entenderse con sus coherederos para pagar
el total de la deuda, o a pagarla él mismo, salva su acción de
saneamiento. Pero los herederos del acreedor, si no entablan
conjuntamente su acción, no podrán exigir el pago de la deuda,
sino a prorrata de sus cuotas”.

Se caracteriza por tratarse de una indivisibilidad pactada, además

porque es pasiva, ya que los herederos del acreedor o demandan por su cuota o
por el total pero sólo si actúan todos conjuntamente. Esta indivisión es propia
de la práctica bancaria.

5) Cosas cuya división causa perjuicio, Nº5 del Art. 1526; “Si se debe un
terreno, o cualquiera otra cosa indeterminada, cuya división ocasionare
grave perjuicio al acreedor, cada uno de los codeudores podrá ser
obligado a entenderse con los otros para el pago de la cosa entera, o a
pagarla él mismo, salva su acción para ser indemnizado por los
otros. Pero los herederos del acreedor no podrán exigir el pago de la
cosa entera sino intentando conjuntamente su acción”.

La indivisión, a diferencia del N.º anterior, la establece el legislador, en

razón del perjuicio que resulta de la división de la cosa, ésta debe ser
indeterminada, en caso contrario, se tratará de un cuerpo cierto, y a éstos se
refiere el Nº3. Se trata de una indivisión pasiva.

6) Las obligaciones alternativas, Nº6 del Art. 1526; “Cuando la

obligación es alternativa, si la elección es de los acreedores, deben
 hacerla todos de consuno; y si de los deudores, deben hacerla de
consuno todos éstos”.

Obligación alternativa: es aquella por la cual se deben varias cosas; de tal manera
que la ejecución de una de ellas exonera la ejecución de las otras. Hay varias prestaciones
debidas, pero el deudor le basta el cumplimiento de una de ellas, para extinguir la
obligación. Ej. te debo mi casa “o” mi auto.

Paralelo entre las obligaciones solidarias y las indivisibles

Semejanzas:

1. Ambas son obligaciones con pluralidad de sujetos.

2. En ambas la prestación debe ser única.
3. Cada acreedor puede exigir el total a cada deudor.
4. Ambas constituyen una excepción a la regla general; las obligaciones
simplemente conjuntas.

Diferencias:

1. La solidaridad no se transmite a los herederos, a diferencia de la

indivisibilidad.
2. En la indivisibilidad, el codeudor demandado puede pedir un plazo
para entenderse con sus codeudores, posibilidad que no existe en la
solidaridad.

OBLIGACIONES GENÉRICAS Y ESPECÍFICAS

Generalidades

Se trata de una clasificación de obligaciones que toma como criterio el

objeto, el que puede estar determinado al máximo o en forma genérica, según
pasaremos a analizar.

Se distinguen en la forma de cumplirse, en la aplicación de la pérdida de

la cosa debida como modo de extinguir y en la obligación de conservar, propia
de las obligaciones de especie.

Obligaciones genéricas

Están definidas en el Art. 1508; “Obligaciones de géneros son aquellas

en que se deben indeterminadamente un individuo de una clase o género
determinado”.

Están regladas en el Título VIII del libro IV, Art. 1508 a 1510.

Efectos

1. El deudor cumple con su obligación entregando un individuo del género,

de calidad a lo menos mediana. La elección corresponde al deudor, así se
desprende del Art. 1509; “En la obligación de género, el acreedor no
puede pedir determinadamente ningún individuo, y el deudor queda libre
de ella, entregando cualquier individuo del género, con tal que sea de
una calidad a lo menos mediana”.

2. A diferencia de lo que sucede con las obligaciones de especie, no existe

obligación de conservación, según lo establece la parte final del Art.
1510; “y el acreedor no puede oponerse a que el deudor las
enajene o destruya, mientras subsistan otras para el cumplimiento de
lo que debe”.
 3. Pérdida de la cosa debida, este modo de extinguir las obligaciones,
tradicionalmente, se sostiene que no recibe aplicación en las
obligaciones genéricas, ya que “el género no perece”, luego no procede
la teoría del riesgo. Así lo establece el Art. 1510, primera parte, “La
pérdida de algunas cosas del género no extingue la obligación”.

Lo anterior es correcto, en principio, ya que existen géneros

determinados, es decir, compuestos por un número determinado de individuos,
los que, eventualmente, podrían perecer, como las botellas de vino merlot de
tal cosecha, calidad, año, etc.

Obligaciones de especie o cuerpo cierto

Son aquellas en las que el objeto debido se determina tanto en género

como en especie.

A diferencia de lo que sucede con las obligaciones genéricas, no están

reguladas orgánicamente en el C.C., aunque normas aisladas sí se refieren a
ella.

Efectos

1. El deudor cumple con su obligación pagando con la cosa debida y no

con otro individuo del género.

2. Lleva envuelta la obligación de conservar la cosa, según el Art.

1548; “La obligación de dar contiene la de entregar la cosa; y si ésta es
una especie o cuerpo cierto, contiene, además, la de conservarlo
hasta la entrega, so pena de pagar los perjuicios al acreedor que no se
ha constituido en mora de recibir”. Lo razón se explica ya que debe
pagarse con el cuerpo cierto debido, y éste puede destruirse, Art.
1549; “La obligación de conservar la cosa exige que se emplee en su
custodia el debido cuidado”, el debido cuidado dependerá de la
naturaleza del contrato de que se trate en conformidad al Art. 1547.

3. Pérdida de la cosa que se debe: hay que distinguir la pérdida fortuita o

culpable y total o parcial.

Si la pérdida es total y fortuita se extingue la obligación sin

ulteriores consecuencias.
 Si la pérdida es total y culpable, subsiste la obligación, pero cambio de
objeto, se deberá el valor de la cosa y la correspondiente indemnización de
perjuicios, sin perjuicio de solicitar en los contratos bilaterales la resolución del
contrato.

Si la pérdida es parcial y fortuita, el acreedor deberá recibir la cosa en

el estado en que se encuentre.

Si la pérdida es parcial y culpable, podrá elegir el acreedor.

 OBLIGACIONES DE RESULTADO Y DE MEDIO

Según su objeto, las obligaciones se clasifican en obligaciones de

resultado o determinadas y obligaciones de medios u obligaciones generales de
prudencia y diligencia. Esta clasificación tiene origen en la doctrina y
jurisprudencia francesa.

Obligaciones de resultado

Son aquellas en que el deudor deberá obtener un resultado determinado.

Por lo anterior, si no se logra el resultado previsto, el deudor incurre en

responsabilidad. Luego al acreedor no deberá soportar la carga de la prueba,
incumbe al deudor acreditar que se ha obtenido el resultado.

Por ejemplo, la obligación del vendedor de entregar la cosa en una época

determinada es una obligación de resultado, en general, las obligaciones
contractuales lo son.

Obligaciones de medio

Son aquellas en que el deudor debe disponer de toda la diligencia

necesaria, debe actuar en forma prudente, con el objetivo de lograr cierto
resultado.

En estas obligaciones, no es suficiente con acreditar que no se obtuvo el

resultado para que surja la responsabilidad del deudor, a ello debe agregarse
que aquel no se comportó con la debida diligencia o actuó imprudentemente.

Son obligaciones de medio, la del médico y la del abogado para obtener

la recuperación de la salud de su paciente o el buen destino del juicio de su
cliente respectivamente, para lo cual actuarán en forma prudente y con
diligencia.

En definitiva, difícil resulta en nuestro sistema aceptar esta distinción

al tenor del Art. 1547, norma que presume culpable el incumplimiento del
deudor.
 SEGUNDA PARTE
LOS EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

Concepto y enunciación

Los efectos de las obligaciones están referidos a las consecuencias

jurídicas que se derivan de las obligaciones. Se distingue entre efectos de las
obligaciones:

 Desde el punto de vista del deudor: los efectos de las obligaciones

implican su cumplimiento, por ello debemos estudiar los diversos
modos de extinguir las obligaciones.
 Desde el punto de vista del acreedor: y en conformidad a una visión
más clásica, los efectos de las obligaciones son aquellos medios
que la ley otorga al acreedor para solicitar el cumplimiento forzado
de la obligación, o para solicitar su cumplimiento por equivalencia
(indemnización de perjuicio) o ejercer los derechos auxiliares del
acreedor.

El cumplimento forzado alude a la facultad del acreedor de exigir el

cumplimiento por naturaleza de la obligación. Éste es el derecho principal del
acreedor.

El cumplimento por equivalencia es la indemnización de perjuicios,

es el derecho secundario.

Los derechos auxiliares del acreedor, se trata de un conjunto de

derechos que tienen por objeto resguardar el patrimonio del deudor, de forma
tal que el acreedor no vea burlado sus derechos.

Regulación normativa

Libro IV, Título XII, bajo el epígrafe; “Del efecto de las obligaciones”,
Art. 1545 y ss., pero en realidad, éstos están regulados en Título XLI, en
los Art. 2465 y ss., bajo el epígrafe “De la prelación de créditos”.
 XVII EL CUMPLIMENTO POR NATURALEZA:
EL CUMPLIMIENTO FORZADO

Hemos señalado que el principal derecho del acreedor es solicitar el

cumplimiento de la obligación a la que se sujetó el deudor, recurriendo a la
fuerza si fuese necesario, de ahí su nombre.

Si el deudor no cumple voluntariamente su obligación, podrá el

acreedor solicitar su cumplimento forzado, Art. 2469, “Los acreedores,
con las excepciones indicadas en el artículo 1618, podrán exigir que se
vendan todos los bienes del deudor hasta concurrencia de sus créditos,
inclusos los intereses y los costos de la cobranza, para que con el producto se
les satisfaga íntegramente si fueren suficientes los bienes, y en caso de no
serlo, a prorrata, cuando no haya causas especiales para preferir ciertos
créditos, según la clasificación que sigue”.

Si el acreedor tiene un título ejecutivo, podrá iniciar un juicio ejecutivo.

El CPC regula el juicio ejecutivo de las obligaciones de dar, hacer y no hacer.

Los requisitos del cumplimiento forzado son:

1. Que exista un título ejecutivo, de forma tal que la existencia de la

obligación conste en forma indubitada.

2. La deuda debe ser líquida, es decir, determinada o determinable.

3. La obligación debe ser actualmente exigible, esto es, pura y simple, o la

condición suspensiva debe haberse cumplido o vencido el plazo
suspensivo.

4. No deben haber transcurrido más de tres años desde que la obligación se

ha hecho exigible.

Ejecución forzada en las obligaciones de dar

En la propia demanda ejecutiva se solicita el embargo de los bienes del

deudor, el juez analizará si se cumplen todos los requisitos y despachará la
ejecución y el embargo. Luego los bienes son retirados y se rematarán en
pública subasta y con el producto se pagará al acreedor en el orden que
corresponda según las normas de la prelación de créditos.
Ejecución forzada en las obligaciones de hacer

En las obligaciones de dar, según el Art. 1553 CC, si el deudor se

constituye en mora, podrá el acreedor elegir:

1. Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido, podrá

apremiarse con arrestos y con multa, se aplican normas diversas según
si se trata de la suscripción de un documento o de la ejecución de una
obra material.

2. Que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a

expensas del deudor.

3. Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infracción

del contrato.

Ejecución forzada en las obligaciones de no hacer

Según el Art. 1555, si el deudor contraviene, debe distinguirse:

Si puede deshacerse lo hecho, si la destrucción es necesaria para el

objeto que se tuvo en mira, será el deudor obligado a ella, o autorizado el
acreedor para hacerla ejecutar a expensas del deudor. Si el objeto puede
obtenerse cumplidamente por otros medios, será oído el deudor que se allane a
prestarlo.

Si no se puede deshacer lo hecho, se deberá indemnizar perjuicios.

El acreedor debe quedar de todos modos, indemne.

 XVIII EL DERECHO DE PRENDA GENERAL

Concepto

Se encuentra consagrado en el Art. 2465; “Toda obligación personal da

al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o
muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los no
embargables, designados en el artículo 1618”.

Basándonos en el citado artículo, podemos decir que es el derecho

que la ley otorga al acreedor para perseguir la ejecución de la obligación sobre
los bienes muebles e inmuebles del deudor, sean estos presentes o futuros, salvo
los bienes inembargables.

Comentarios al Art. 2465

1. La norma se refiere a toda obligación, cualquiera sea la fuente de la

obligación.

2. La garantía patrimonial afecta a todos los bienes del deudor; sean

muebles o raíces, y no solo los bienes existentes al momento de
contraer la obligación, sino también los que se puedan adquirir con
posterioridad. Es decir, es un derecho universal. Se excluyen los bienes
no embargables indicados en el Art. 1618 CC. y en el Art. 445 CPC.

3. Se critica la voz “prenda” utilizada en la norma, ya que el derecho de

prenda general es diverso del derecho real de prenda, el que recae
sólo sobre bienes muebles que se entregan al acreedor y que otorga un
derecho de persecución sobre la cosa.

Téngase presente que la constitución de garantías reales no excluye al

derecho de prenda general, Art. 2425; “El ejercicio de la acción hipotecaria
no perjudica a la acción personal del acreedor para hacerse pagar sobre los
bienes del deudor que no le han sido hipotecados; pero aquélla no comunica
a ésta el derecho de preferencia que corresponde a la primera”. Se trata de
un supuesto de obligación propter rem.
 XIX LA INDEMNIZACIÓN DE
PERJUICIOS

Concepto

Es el monto dinerario que el deudor debe pagar al acreedor y que

corresponde a lo que éste hubiere obtenido con el cumplimiento efectivo,
íntegro y oportuno de la obligación.

Fundamentos

1. El incumplimiento contractual viola el orden jurídico, luego la

indemnización es la forma de resarcir el daño producido.
2. Constituye un medio que desincentiva el incumplimiento, el deudor debe
cumplir su obligación, en caso contrario, deberá indemnizar los perjuicios
producidos.
3. La indemnización es una sanción civil al acto ilícito del incumplimiento.

Naturaleza jurídica de la indemnización de perjuicios

Para la teoría clásica, la obligación de indemnizar perjuicios es la

misma obligación incumplida que cambia de objeto, opera una subrogación de
carácter real, ahora se pasa a deber una cantidad de dinero. La indemnización
remplaza a la obligación incumplida. Ésta es la posición seguida en nuestro
sistema.

Según la teoría moderna, la obligación de indemnizar perjuicios se

trata de una nueva obligación que nace del hecho ilícito del incumplimiento, es
decir, del mismo modo que surge la obligación de indemnizar respecto de los
ilícitos aquilianos (delito y cuasidelito civil), esta posición sostiene la teoría de
la unidad de la responsabilidad civil.

Importa una u otra teoría, ya que, en conformidad a la teoría clásica,

las garantías de la obligación incumplida cubren también a la obligación de
indemnizar, ya que es la misma obligación que ha cambiado de objeto. Lo
contrario sucede en la teoría moderna, ya que se trataría de una obligación
diversa a la incumplida, una nueva obligación.
 Ya adelantamos que en nuestro sistema se acepta la teoría clásica, ello se
desprende del Art. 1672 inc. 1º; “Si el cuerpo cierto perece por culpa o
durante la mora del deudor, la obligación del deudor subsiste, pero varía de
objeto, el deudor es obligado al precio de la cosa y a indemnizar al acreedor”,
lo mismo en el Art. 1555.

Clases de indemnización

La indemnización de perjuicios puede ser compensatoria y moratoria.

Según el Art. 1556, “La indemnización de perjuicios comprende el daño

emergente y lucro cesante, ya provengan de no haberse cumplido la
obligación, o de haberse cumplido imperfectamente o de haberse retardado el
cumplimiento. Exceptúense los casos en que la ley la limite expresamente al
daño emergente”.

Indemnización compensatoria, es aquella que debe el deudor y que

equivale a lo que habría obtenido el acreedor por el cumplimiento efectivo e
íntegro de la obligación. En otras palabras, compensa el hecho del
incumplimiento. El incumplimiento total y parcial son supuestos que
posibilitan la procedencia de la indemnización compensatoria. El
incumplimiento parcial también es denominado cumplimiento imperfecto.

Indemnización moratoria, es aquella que debe el deudor y que equivale

al perjuicio que causa el atraso en el cumplimiento del retardo. Opera ante la
mora en el cumplimiento de la obligación. A esta indemnización se refiere el
Art. 1556 al prescribir “o de haberse retardado el cumplimiento”.

Algunos problemas de la indemnización compensatoria

Dos problemas se han presentado en relación a la indemnización compensatoria:

1) ¿Puede el acreedor reclamar la indemnización compensatoria a su

arbitrio o previamente debe solicitar el cumplimiento forzado y ante la
imposibilidad de este podría solicitar la indemnización compensatoria?

Debemos distinguir entre las obligaciones de dar, hacer y no hacer.

 En las obligaciones de dar no se resuelve en forma expresa por el
código la interrogante, pero la doctrina concluye que primero habría que
intentar la ejecución forzada, y solo frente a la imposibilidad de obtener el
cumplimiento forzado, se podrá demandar la indemnización compensatoria.

La doctrina se basa en el Art. 1537; “Antes de constituirse el deudor en

mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligación principal o la
pena, sino sólo la obligación principal; ni constituido el deudor en mora,
puede el acreedor pedir a un tiempo el cumplimiento de la obligación
principal y la pena, sino cualquiera de las dos cosas a su arbitrio; a
menos que aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo, o a
menos que se haya estipulado que por el pago de la pena no se entiende
extinguida la obligación principal”.

En relación a las obligaciones de hacer el acreedor podrá elegir, el Art.

1553 dispone que “Si la obligación es de hacer y el deudor se constituye en
mora, podrá pedir el acreedor, junto con la indemnización de la mora,
cualquiera de estas tres cosas, a elección suya: 1ª Que se apremie al deudor
para la ejecución del hecho convenido; 2ª Que se le autorice a él mismo para
hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor; 3ª Que el deudor le
indemnice de los perjuicios resultantes de la infracción del contrato”.

Finalmente, en las obligaciones de no hacer, la respuesta depende si

puede o no destruirse la cosa; según el Art. 1555, si se puede destruir la cosa;
será obligado a ello el deudor, pero si no se puede destruir; habrá que
indemnizar perjuicios, “Toda obligación de no hacer una cosa se resuelve
en la de indemnizar los perjuicios, si el deudor contraviene y no puede
deshacerse lo hecho. Pudiendo destruirse la cosa hecha, y siendo su
destrucción necesaria para el objeto que se tuvo en mira al tiempo de celebrar
el contrato, será el deudor obligado a ello, o autorizado el acreedor para que
la lleve a efecto a expensas del deudor. Si dicho objeto puede obtenerse
cumplidamente por otros medios, en este caso será oído el deudor que se
allane a prestarlo. El acreedor quedará de todos modos indemne”.

2) ¿Puede acumularse la indemnización compensatoria al cumplimiento

forzado?

Son posibilidades incompatibles, una excluye a la otra. Se trata de una

aplicación del principio del enriquecimiento sin causa.
 La excepción está dada por la cláusula penal, se permite que las
partes pacten que se pueda exigir el cumplimiento forzado y además la pena.

No existe problema en acumular el cumplimiento forzado con la

indemnización moratoria, porque pretenden indemnizar cosas distintas, el
incumplimiento, por una parte, y el retardo, por la otra.

Requisitos de la indemnización de perjuicios en sede contractual

a. El daño.
b. La relación de causalidad entre el incumplimiento y daño.
c. Incumplimiento imputable al deudor.
d. La mora.

EL DAÑO

Concepto

Según Alessandri, daño es todo detrimento perjuicio o menoscabo, dolor

o molestia que sufre un individuo en su persona, bienes, libertad, honor, crédito,
afectos, creencias etc.

Para la doctrina moderna, el daño implica una lesión a un interés

patrimonial o extrapatrimonial.

Clases de daño

 Daño material y daño moral.

El daño material es el detrimento o menoscabo que sufre una persona

en su patrimonio y que se traduce en el daño emergente y en el lucro cesante.

- El daño emergente es la real y efectiva disminución patrimonial

sufrida a raíz del incumplimiento.
- El lucro cesante es la pérdida de una legítima ganancia futura.

La ley limita la indemnización al daño emergente en el contrato de

arrendamiento, según los Arts. 1930, 1932 y 1933 en caso de turbación o
privación al arrendatario en el goce de la cosa, por hechos que el arrendador no
podía saber.
 Según el clásico concepto de daño moral, éste es el detrimento o
menoscabo que sufre una persona en su esfera psíquica y que se traduce en
depresiones, angustias y otras perturbaciones psíquicas. Ésta noción obedece a
la noción del precio del dolor, de origen romano, el pretium doloris.

Este concepto romano es insuficiente, ya que no permite fundamentar el

daño moral respecto de las personas privadas de razón o el daño moral de las
personas jurídicas, ya que es evidente que en estos casos no puede hablarse de
dolor.

Actualmente, la doctrina entiende por daño moral la lesión a un interés

extrapatrimonial, lo que permite superar las citadas insuficiencias de la
noción romana del precio del dolor.

Sobre el daño moral profundizaremos en el curso de responsabilidad

extracontractual.

La reparación del daño moral en sede contractual

La jurisprudencia más tradicional ha negado la indemnización por daño

moral en sede contractual, en el tenor del Art. 1556, ya que la norma se refiere
al daño emergente y al lucro cesante, y el daño moral no es ni lo uno ni lo otro;
“La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante,
ya provengan de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido
imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento. Exceptúense los
casos en que la ley la limita expresamente al daño moral.”

En materia extracontractual desde antaño se ha reparado el daño

moral, aplicando los Art. 2314 y sgtes, especialmente el Art. 2329, norma que
se inicia con la frase “Por regla general todo daño …”.

En la actualidad se indemniza el daño moral en sede contractual, la

evolución jurisprudencial se basa en los siguientes argumentos:

1. Si bien es cierto que el 1556 se refiere sólo al daño emergente y al

lucro cesante, no excluye el daño moral en sede contractual.
2. Por un argumento de justicia, ya que es contrario a la justicia que el
daño moral se repare en sede extracontractual y no en materia
contractual.
 En consideración de los anteriores fundamentos, la jurisprudencia ha
evolucionado y actualmente se indemniza el daño moral en sede contractual,
los primeros fallos que aceptaron resarcir en el ámbito contractual el daño
moral se referían al contrato de transporte.

La prueba del daño

Debe aplicarse la regla general en materia de onus probandi, esto es, el

Art. 1698; por tanto, debe probar el daño, el que alega la existencia del daño.

En relación al daño moral, se ha sostenido que no requiere de prueba,

dado que sería evidente o natural a ciertas situaciones, como en la muerte de
familiares directos.

Lo anterior debe rechazarse, si bien es cierto que, es imposible determinar

el sufrimiento experimentado por las víctimas por repercusión, por ejemplo, ello
no debe llevarnos a concluir que el daño moral no se prueba, como todo daño,
si se demanda su indemnización, deberá satisfacerse la carga de la prueba.

Sin perjuicio de lo anterior, existen dos casos en que el daño en

general no requiere prueba.

1. Si existe una cláusula penal, en los términos del Art. 1542, incluso si
el incumplimiento no ha causado un daño o si ha beneficiado a la
contraparte, de todos modos, se deberá indemnizar.

2. En las obligaciones de dinero, si el acreedor sólo cobra intereses, no

tiene necesidad de acreditar perjuicios, Art. 1559.

RELACIÓN DE CAUSALIDAD ENTRE EL INCUMPLIMIENTO Y EL

DAÑO

En conformidad a este requisito, debe existir una relación de causa a

efecto entre el incumplimiento y daño.
El incumplimiento contractual debe ser la causa del daño, éste último es el
efecto, el que deriva del primero como su necesaria consecuencia.
Este requisito es de gran relevancia, en su virtud sólo deben indemnizarse
el daño directo, pero no el indirecto, ya que a su respecto no existe relación de
causalidad.
 En relación a este segundo requisito debemos estudiar la segunda
clasificación del daño, la que distingue entre el daño directo y el indirecto,
basándonos para definirlos en el tenor del Art. 1558.
 Daño directo es aquél consecuencia inmediata o directa del
incumplimiento de la obligación o de haberse demorado su
cumplimiento.
 Daño indirecto, por el contrario, es aquel que no es consecuencia
inmediata o directa del incumplimiento o de haberse demorado el
cumplimiento.

Por la dificultad del tema, se han creado diversas teorías que intentan
solucionarlo, pero su estudio lo desarrollaremos en un curso posterior, por
ahora, sólo nos referiremos a dos teorías.

Teoría de la equivalencia de las condiciones

La teoría de la equivalencia de las condiciones, condictio sine qua non

o part condition, fue formulada por el filósofo John Stuart Mill. Su Filosofía
fue traída al derecho por un penalista alemán, Von Buri.

Desde un punto de vista filosófico, todas las fuerzas tienen alguna

eficacia para el nacimiento del resultado. En lo jurídico se debe entender que
todas ellas son equivalentes, indispensables, de ahí el nombre de la teoría, para
la producción del daño, de forma tal que, si alguna de ellas no hubiese
ocurrido, el resultado simplemente no hubiese acaecido. Cada una de las
condiciones puede considerarse una causa del resultado final. Por tanto, todos
los hechos que generan el daño tienen la misma equivalencia, y, por tanto,
todos sus autores deben responder.

Esta teoría utiliza el método de la supresión mental hipotética. En

esencia, consiste en una eliminación mental de una condición, y si el resultado
desaparece, debe concluirse que esa condición es causa del resultado.

CRITICA: No es difícil advertir la primera crítica que se efectúa a esta teoría,

ya que puede llevar a conclusiones que van en contra de la razón y de la
justicia. En el ejemplo del lesionado en virtud de un puñetazo propinado por A
y que es llevado a un recinto hospitalario en una ambulancia de dicha
institución, si el vehículo es colisionado y muere el herido transportado en la
ambulancia, según esta teoría, el que propinó el puñetazo sería responsable por
la muerte del herido. Recuérdese lo que decía Binding en relación al adulterio.
Teoría de la imputación objetiva

Esta teoría es formulada en el ámbito del Derecho penal por Claus

Roxin, y en el ámbito del Derecho Civil se destaca el jurista alemán Karl
Larenz, la teoría es profundizada en España por Fernando Pantaleón.

En la relación de causalidad debe realizarse una investigación acerca

de la existencia de una imputación, o sea, un intento de limitar, dentro de los
acontecimientos accidentales un hecho que pueda ser considerado propio del
hombre.

Esta teoría exige que el hecho y sus consecuencias sean previsibles y

dominables. Por tanto, exige que el sujeto se encuentre en condiciones de
prever el resultado de la acción. El sujeto debe, además, tener el dominio del
resultado y en base a ello se determina la responsabilidad.

INCUMPLIMIENTO IMPUTABLE AL DEUDOR

En virtud de este requisito, se exige que por parte del deudor haya
existido dolo o culpa. Se trata, por tanto, de un sistema subjetivo de
responsabilidad.

El dolo y la culpa son los factores de atribución de responsabilidad, por

tanto, ante un incumplimiento producido por dolo o culpa, se genera la
correspondiente indemnización de perjuicios.

El dolo contractual

Concepto

Sabemos que el dolo está definido en el Art. 44 inc. final como “la
intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”; esta
definición es aplicable a la responsabilidad aquiliana.

En materia contractual se define el dolo como el incumplimiento

intencional de la obligación con el propósito de provocar un perjuicio al
acreedor.
Elementos del dolo

a. Elemento psicológico, se trata de un elemento subjetivo, el que

consiste en la intención de provocar un daño.

b. Elemento cognoscitivo, elemento que implica la conciencia de

incumplimiento, esto es, hay un conocimiento que se actúa contra
derecho.
Prueba del dolo

Art. 1698; “Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que

alega aquellas o estas.”

La citada norma debe concordarse con el Art. 1459, “El dolo no se

presume sino en los casos especialmente previstos por la ley. En los demás
debe probarse.”

Por su parte, según el Art. 707 lo que se presume es la buena fe, el dolo,
la mala fe, debe probarse por quien lo alega, salvo los casos en que se
establecida la presunción contraria.

Presunciones de dolo y de mala fe

1) Muerte presunta, Art. 94 regla 6ta; El haber sabido y ocultado la

verdadera muerte del desaparecido, o su existencia, constituye mala fe.
2) Posesión, Art. 706 inc. final; Pero el error en materia de derecho
constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en
contrario.
3) Indignidades para suceder, Art. 968 Nº5; en el caso de ocultación o
detención del testamento, presume el dolo por el sólo hecho de ocultar o
detener el testamento.
4) Prescripción extraordinaria, Art. 2510 regla 3ra; Pero la existencia de
un título de mera tenencia hará presumir mala fe, y no dará lugar a la
prescripción….
5) En Derecho procesal, Art. 280 CPC; Si se concede la medida
prejudicial precautoria y no se entabla la demanda dentro de los diez
primeros días siguientes a su constitución, se presume la mala fe.
Efecto del dolo contractual

1. Origina la indemnización de perjuicios, el que causa un daño con dolo,

es obligado a su reparación.

2. Es un agravante de la responsabilidad del deudor, ello por dos

motivos:

 Hace responder de los perjuicios directos imprevistos. Con culpa se

responde del daño directo previsto, con dolo, se agrava la posición
del deudor, ya que, además, deberá indemnizar los daños directos
imprevistos, así se desprende del Art. 1558 inc. 1°; “Si no se puede
imputar dolo al deudor al deudor, sólo es responsable de los
perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del
contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios
que fueron una consecuencia inmediata o directa de no haberse
cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento.”

Por tanto, corresponde referirnos a la tercera clasificación del daño, la que

distingue entre daño previsto e imprevisto.

 Daño previsto es aquel que se previó o pudo preverse al tiempo de

celebrar el contrato, en caso contrario, estaremos en presencia de un
daño imprevisto.

 El deudor pasa a responder por la pérdida de la cosa, según el Art.

1680, “La destrucción de la cosa en poder del deudor, después que
ha sido ofrecida al acreedor, y durante el retardo de éste en
recibirla, no hace responsable al deudor sino por culpa grave o
dolo”.

3. Origina una responsabilidad solidaria, en los términos del Art. 2317,

para los varios responsables de un delito. Si bien es cierto que este
artículo se encuentra dentro de la regulación de la responsabilidad
delictual, también es aplicable en el ámbito contractual.

4. No se puede renunciar anticipadamente al dolo, Art. 1465, “El pacto de

no pedir más en razón de una cuenta aprobada, no vale en cuanto al
dolo contenido en ella, si no se ha condonado expresamente. La
condonación del dolo futuro no vale”.
 Es decir, debemos distinguir entre la condonación del dolo pasado y del
dolo futuro.

En relación al dolo pasado no existen inconvenientes en su

renuncia, una vez cometido, la parte afecta por él puede perdonarlo. Se trata
de una aplicación de la renuncia a los derechos, en conformidad al Art. 12 del
C.C.

Lo que no se acepta es la condonación del dolo futuro, ya que, de

permitirse, en prácticamente todo contrato, la parte que esté en una posición
de superioridad exigiría a la contraparte la condonación anticipada del dolo.

La condonación o renuncia del dolo futuro es un acto prohibido por las

leyes, es una causal de objeto ilícito, por tanto, está sancionada con la nulidad
absoluta.

La culpa

Concepto

Siguiendo a Alessandri, la culpa es la falta de diligencia o cuidado en

el cumplimiento de una obligación o en la ejecución de un hecho.

Se trata de una definición negativa, ya que habla de la ausencia de

cuidado, de la falta de descuido. La culpa es sinónimo de negligencia.

Análisis del Art. 44

El Art. 44 establece una graduación de la culpa: grave o lata, leve

y levísima, “La ley distingue tres especies de culpa o descuido. Culpa grave,
negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios
ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes y de poca
prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias
civiles equivale al dolo. Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la
falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente
en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa
culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o
cuidado ordinario o mediano. El que debe administrar un negocio como un
buen padre de familia es responsable de esta culpa. Culpa o descuido
levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso
emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de
culpa se opone a la suma diligencia o cuidado.
 La graduación de la culpa del artículo 44 es importante para los
siguientes efectos:

1) Importa para determinar la responsabilidad del deudor, para lo que

hay que distinguir;

i. Contratos que benefician sólo al acreedor, en tal evento se responde de la

culpa grave, es decir, se impone el mínimo de negligencia, ejemplo, en el
contrato de depósito.
ii. Contratos que benefician a ambos contratantes, como el arriendo
sociedad, permuta, compraventa, etc., se responde por culpa leve.
iii. Contratos que benefician sólo al deudor, se responde de culpa levísima,
es decir, se exige el máximo grado de cuidado, como en el comodato.

Estas reglas pueden alterarse, lo permite expresamente el Art. 1547

inc. final, se trata de normas de orden privado.

2) La culpa grave equivale al dolo, de lo anterior, a su vez, se derivan

las siguientes consecuencias;

i. Se agrava la responsabilidad del deudor en los mismos términos que en el

dolo, por ello si hay culpa grave o lata se responde de los perjuicios
directos previstos e imprevistos.
ii. Se va a responder de la pérdida de la cosa, se origina responsabilidad
solidaria si corresponde.
iii. La culpa lata no se puede condonar anticipadamente.

La prueba de la culpa

La culpa contractual se presume, si bien es cierto que el código no lo

establece expresamente, ello se colige del Art. 1547. inc. 3; “la prueba de la
diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso
fortuito al que lo alega”, y además del Art. 1671; “Siempre que la cosa
perece en poder del deudor, se presume que ha sido por hecho o por culpa
suya”.

La culpa se presume, y ya se ha indicado que el dolo debe probarse,

pero si la culpa grave equivale al dolo, ¿La culpa grave se prueba o se
presume?
La respuesta a esta interrogante ha dividido a la doctrina;
 Algunos sostienen que la equiparación no alcanza a la prueba, es
decir en este punto respecto de la culpa habrá que aplicar las normas que sobre
su particular prescribe el legislador, en concreto el Art. 1547, y esta norma no
distingue, se refiere a toda clase de culpa, incluida la grave, luego ésta culpa se
presume.

Otros consideran que la equiparación es total, es decir, la culpa lata al

igual que dolo debería probarse. Se basan en el Art. 44 inc. 2, parte final;
“esta culpa en materias civiles equivale al dolo”, sin mayores distinciones.

El caso fortuito o fuerza mayor

Concepto

Se encuentra definido en el Art. 45, “se llama fuerza mayor o caso

fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un
terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por
un funcionario público, etc.”

Análisis de la definición legal

1) La norma hace sinónimo al caso fortuito con la fuerza mayor, sin

embargo, en otros ordenamientos, no son sinónimos ya que el caso
fortuito proviene de hechos de la naturaleza y la fuerza mayor se origina
de un acto de autoridad.

2) Es un hecho extraño a la voluntad de las partes estas no podrían haberlo

previsto.

3) Es irresistible, no debe ser posible evitarlo.

Efectos del caso fortuito

Es un eximente de responsabilidad contractual, por tanto, exonera de

responsabilidad al deudor, produce u efecto liberatorio, ello por regla general.

Excepciones al efecto liberatorio del caso fortuito, es decir, no obstante, la

concurrencia de un caso fortuito, de todas maneras, se incurre en
responsabilidad.
 1) Si ha sobrevenido por culpa del deudor, Art. 1547 inc. 2º, parte final.
En realidad, no se trata de una excepción, ya que, si se produce por culpa
de una de las partes, entonces no se trata de un caso fortuito.

2) Si el deudor se ha constituido en mora, salvo que la cosa de todas

maneras hubiese perecido en poder del acreedor, inc. 2º del Art. 1547
inc. 2°, primera parte “El deudor no es responsable del caso fortuito, a
menos que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de
aquellos que no hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese sido
entregada al acreedor).

3) Si así lo establecen las partes, Art. 1547 inc. final en relación con el
Art. 1673, “Si el deudor se ha constituido responsable de todo caso
fortuito, o de alguno en particular, se observará lo pactado”.

4) Si la ley hace responsable al deudor por el caso fortuito, Art. 1676,

norma que no permite alegar caso fortuito o fuerza mayor al que ha
robado o hurtado un cuerpo cierto, aunque se trate de aquellos que
producirían la pérdida de la cosa en poder del acreedor.

Prueba del caso fortuito

Relacionando el Art. 1547 inc. 3° y con el Art. 1674 se concluye que el

que alega el caso fortuito debe probarlo. Lo anterior concuerda con la
presunción de culpa en el incumplimiento.

La teoría de los riesgos

La teoría de los riesgos tiene por objetivo determinar si, ante la extinción
de la obligación de una parte en razón de un caso fortuito, qué sucede con la
obligación de la contraparte, ¿Se extingue también?

Requisitos

1) Debe tratarse de un contrato bilateral

El problema no se presenta en los contratos unilaterales.

2) La destrucción debe ser fortuita

Debe haberse producido por caso fortuito o fuerza mayor.

 3) Debe tratarse de una obligación de especie o cuerpo cierto

El problema no se presenta en las obligaciones de género, sabemos que

por regla general, el género no perece.

Quién debe soportar el riesgo

La regla general es la del Art. 1550 “El riesgo del cuerpo cierto cuya
entrega se debe, es siempre a cargo del acreedor; salvo que el deudor se
constituya en mora de efectuarla, o que se haya comprometido a entregar
una misma cosa a dos o más personas por obligaciones distintas; en
cualquiera de estos casos, será a cargo del deudor el riesgo de la cosa, hasta
su entrega”.

El Art. 1550 se basa en el Art. 1138 del Code, las cosas perecen para su
dueño res perit domino, pero en Francia el fundamento es distinto, ya que en
dicho país basta el título para la transferencia del dominio, en nuestro país se
sigue el sistema romano, se exige título y modo.

La regla del Art. 1550 es repetida en la compraventa en el Art. 1820;

“La pérdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto que se vende,
pertenece al comprador, desde el momento de perfeccionarse el contrato,
aunque no se haya entregado la cosa; salvo que se venda bajo condición
suspensiva, y que se cumpla la condición, pues entonces, pereciendo
totalmente la especie mientras pende la condición la pérdida será del
vendedor, y la mejora o deterioro pertenecerá al comprador”.

Son excepciones al Art. 1550, es decir, el riesgo pasa al deudor:

1. Si el caso fortuito ocurre durante la mora del deudor, Art. 1550.

2. Si el deudor se compromete a entregar una misma cosa a dos o más
personas por obligaciones distintas, Art. 1550.
3. Si las partes convienen que el riesgo sea del deudor, Art. 1547 inc.
final en relación con el Art. 1558 inc. final.
4. Si así lo establece la ley, lo que ocurre en:
4.1. Arrendamiento de cosas, contrato que expira por la destrucción
de la cosa arrendada, Art. 1950 Nº1.
4.2. En el contrato de confección de obra material, si los materiales
los pone el artífice, Art. 1996 inc. 2º.
4.3. En las obligaciones condicionales, según el Art. 1486.
La teoría de la imprevisión o de la excesiva onerosidad sobreviviente

Esta teoría tiene por objeto analizar qué sucede el evento de un imprevisto
que no es de la entidad requerida para causar el incumplimiento de una
obligación, pero que sí produce un desembolso pecuniario exagerado para el
deudor ¿se podrá solicitar al juez la revisión y la modificación del contrato a fin
de restablecer el equilibrio en las prestaciones de las partes?
Debe tratarse de un contrato de tracto sucesivo o sujeto a modalidad, pero
no uno de ejecución instantánea. Tradicionalmente se agrega que, además, debe
tratarse de un contrato conmutativo.
Sobre el particular se han elaborado dos teorías:

A) Para la teoría clásica no se puede aceptar la teoría de la impresión en

nuestro sistema, ello iría en contra de la certeza jurídica y en contra de la
seguridad del contrato, sabemos que el contrato válidamente celebrado
es una ley para las partes y sólo puede modificarse por acuerdo de las
partes o por causal legal, según lo prescrito en el Art. 1545.

B) Para la teoría moderna, seguida en Chile, entre otros, por Jorge López
Santa María, no es necesario modificar el código para aceptar la teoría de
la impresión, por los siguientes argumentos:

1. El Art. 1546, en cuya virtud “los contratos deben ejecutare de buena

fe”, luego se actuará de mala fe si se exige el cumplimiento de una
obligación, a sabiendas que resulta ser en exceso onerosa para una
de las partes.
2. La conmutatividad del contrato, es decir, las prestaciones entre las
partes deber ser equivalentes, si ello no fuese así, el juez tiene la
posibilidad de intervenir, revisar el contrato, y volver a reestablecer el
equilibro entre las prestaciones.
3. El enriquecimiento sin causa, ya que existiría una parte que
injustamente se enriquece, en perjuicio de la otra, lo que no lo
permite el Derecho.

La teoría de la imprevisión ha sido aceptada, pero sólo en la justicia

arbitral.

Sin perjuicio de esta discusión, existen normas del Código Civil

referidas a modificaciones contractuales.
 1. Derecho a alimentos, Art. 332, si cambien las circunstancias, podrá
aumentarse o disminuirse el monto de la pensión alimenticia.

2. En el comodato, Art. 2180 N° 2, se permite pedir la restitución antes

de la fecha pactada.

3. En el depósito, Art. 2227, norma que permite retirar la cosa con

anterioridad al término estipulado.

4. En la fianza, según el Art. 2348 N°3, el acreedor podrá solicitar al

juez que el deudor constituya fianza si existe temor que se ausente del
territorio del estado, con ánimo de establecerse en otra parte, no
dejando bienes suficientes.

Pero también existen normas que rechazan una modificación contractual

por causas sobrevivientes:

1. El Art. 1983 sobre arrendamiento de predios rústicos, el colono no puede

pedir rebajar el precio, alegando caso fortuito extraordinario.

2. El Art. 2003 sobre construcción de edificios la que se encarga por un

precio único, el empresario no puede pedir aumento de precio por
situaciones imprevistas.

En definitiva, a modo de conclusión, en nuestro Código Civil, no hay

ninguna norma que expresamente consagre la teoría de la imprevisión, por
tanto, el juez no está facultado para alterar y revisar contratos por imprevistos
sobrevinientes. Consideramos que sería positivo modificar el C.C. y aceptar
esta teoría de forma tal de poner fin a la discusión sobre su procedencia en
nuestro sistema.

La ausencia de culpa y el estado de necesidad

La ausencia de culpa
Hemos señalado que en sede contractual la diligencia debe ser probada,
ya que lo que se presume es la culpa, de ahí que la jurisprudencia concluye que
al deudor le basta probar que ha observado el debido cuidado y diligencia, no se
le exige la prueba del caso fortuito.
El estado de necesidad

El deudor deja de cumplir su obligación para evitar un mal mayor.

Cláusulas que alteran la responsabilidad del deudor

En esta materia debemos distinguir entre las cláusulas que agravan la

responsabilidad del deudor, cláusulas de atenuación y las convenciones de
irresponsabilidad.

Cláusulas que agravan la responsabilidad del deudor

1) Las que hacen responder por un grado mayor de culpa que el

correspondiente.
2) Las que hacen al deudor responsable del caso fortuito.
3) Las que hacen responder por daños que según las reglas generales no se
deben reparar, como el daño indirecto, o los perjuicios directos
imprevistos si sólo ha habido culpa.
4) Las modificaciones de los plazos de prescripción, para la doctrina
mayoritaria éstas cláusulas son nulas absolutamente, ya que las normas
que regulan la prescripción son de orden público, luego indisponibles e
inmodificables por las partes.

Cláusulas de atenuación de responsabilidad

Se trata de convenciones que limitan la responsabilidad del acreedor, entre

éstas:

1) Las que disminuye el grado de culpa que corresponde al deudor, por

ejemplo, si debiendo responder por culpa levísima o leve, se le hace
responsable de la culpa grave.
2) Las que limiten y determinen la suma a pagar en virtud de una
indemnización de perjuicios.

Convenciones de irresponsabilidad o cláusulas eximentes de

responsabilidad.

Se trata de cláusulas por las cuales el deudor se exonera de responsabilidad por

sus incumplimientos contractuales.

Se considera que, por regla general, estas cláusulas son válidas, salvo en los
casos que se pasan a indicar:
 1) Si la ley las excluye en forma expresa, como sucede en la ley del
consumidor. El Código Aeronáutico limita la responsabilidad por
accidentes aéreos del operador.
2) Las relativas al daño de las personas.
3) La condonación del dolo futuro y de la culpa grave, la que está
sancionada con la nulidad absoluta.

LA MORA

Concepto

La mora es el retardo imputable al deudor en el cumplimiento de la

obligación, unido al requerimiento o interpelación por parte del acreedor.

Según el Art. 1557; “Se debe la indemnización de perjuicios desde que el

deudor se ha constituido en mora, o si la obligación es de no hacer, desde el
momento de la contravención.” Es decir, la mora es muy relevante ya que la
indemnización de perjuicios se debe desde el momento de la constitución en
mora, pero respecto de las obligaciones de no hacer, desde la contravención.

Requisitos

1) El Retardo imputable al deudor

Debe distinguirse la mora del simple retardo, es decir, el deudor se atrasa

en cumplir la obligación, pero el acreedor no manifiesta la voluntad de
que ello le cause un daño, es decir, falta la interpelación.

Que sea imputable al deudor significa que se debe a culpa o dolo, si

existe caso fortuito, el deudor no responde, Art. 1558 inc. 2°.

2) La interpelación del acreedor

Es el acto del acreedor por el que hace saber al deudor que el retardo le
causa un perjuicio. La interpelación transforma el retardo en moda.

Las clases de interpelación están establecidas en el Art. 1551.

  La interpelación judicial

Ésta es la regla general, está consagrada en la regla 3° del citado Art.,

“En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido
por el acreedor”.

No se exige la deducción de una acción determinada, es una norma

amplia, respecto de las medidas cautelares, se ha discutido si constituyen o no
un caso de interpelación judicial, la mayoría entiende que la respuesta debe ser
afirmativa, porque el acreedor a manifestado su voluntad de hacer efectiva la
responsabilidad.

Debe recurrirse ante un tribunal, un requerimiento extrajudicial, aunque

sea practicado por un notario, no constituye al deudor en mora.

Si se acciona ante un tribunal incompetente, según la jurisprudencia, no

hay mora, ya que se ha demandado mal, pero la doctrina, considera que sí se
constituye en mora, porque hay una voluntad del acreedor de hacer efectivo su
derecho.

El deudor está en mora desde que se notifica la demanda, y en las

obligaciones de no hacer, como ya se indicó, desde la contravención.

 Interpelación contractual expresa

Según el Art. 1551 N°1; “Cuando no ha cumplido la obligación dentro

del término estipulado, salvo que la ley en casos especiales exija que se
requiera al deudor para constituirle en mora”.

La norma se refiere al plazo convencional, luego no se aplica al plazo

que establece el testador ni al legal.

La ley exige que se requiera al deudor para constituirle en mora en el

arrendamiento de predios urbanos, Ley Nº18.101, Art. 3 en relación con el
Art. 1949 del CC.
 Interpelación contractual tácita

Art. 1551 N°2; “Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada

sino dentro de cierto espacio de tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar sin
darla o ejecutarla”.

En este caso, no existe un plazo expreso para el cumplimiento de la

obligación, sino, tácito, así lo ha establecido la jurisprudencia. Recordemos
que, según el art. 1494, plazo tácito es el indispensable para cumplirlo.

3) El acreedor, a su vez, no debe estar en mora

Esta es la excepción de contrato no cumplido, también conocida como

“la mora purga la mora”, a ella se refiere el Art. 1552, “En los contratos
bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo
pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a
cumplirlo en la forma y tiempo debidos”.

Efectos de la mora

1. El acreedor podrá reclamar la correspondiente indemnización de

perjuicios, Art. 1557.
2. El deudor pasa a responder por el caso fortuito.
3. El deudor asume el riesgo de la pérdida de la cosa, Art. 1547 en relación
con el 1672.

La mora del acreedor

Se le denomina también mora accipiendi, se le define como la negativa

o no comparecencia del acreedor a recibir la prestación a la que está obligado el
deudor.

Esta mora no se encuentra regulada orgánicamente en el código, pero sí

en normas aisladas:

1. A propósito de la obligación de dar, Art. 1548, “La obligación de dar

contiene la de entregar la cosa; y si ésta es una especie o cuerpo cierto,
contiene además la de conservarlo hasta la entrega, so pena de pagar
los perjuicios al acreedor que no se ha constituido en mora de recibir”.

2. Art. 1680, “La destrucción de la cosa en poder del deudor, después que
ha sido ofrecida al acreedor, y durante el retardo de éste en recibirla, no
hace responsable al deudor sino por culpa grave o dolo”.
 3. Art. 1827, “Si el comprador se constituye en mora de recibir, abonará al
vendedor el alquiler de los almacenes, graneros o vasijas en que se
contenga lo vendido, y el vendedor quedará descargado del cuidado
ordinario de conservar la cosa, y sólo será ya responsable del dolo o
de la culpa grave”.

4. Art. 1552, “En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está
en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple
por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos”.

Requisitos de la mora del acreedor

A. Que el deudor efectúe una oferta de cumplir con la obligación en forma

íntegra, incluso pagando por consignación.

B. Que el acreedor se niegue a aceptar la oferta.

Efectos de la mora del acreedor

Los principales efectos de la mora accipiendi son:

1) El deudor se ve descargado del cuidado ordinario de la cosa, se

disminuye su responsabilidad, pasando a responder sólo de culpa lata o
dolo, Arts. 1548, 1680 y 1827.
2) El acreedor debe indemnizar los perjuicios que puede haber sufrido el
deudor, Art. 1827, “Si el comprador se constituye en mora de recibir,
abonará al vendedor el alquiler de los almacenes, graneros o vasijas
en que se contenga lo vendido, y el vendedor quedará descargado del
cuidado ordinario de conservar la cosa, y sólo será ya responsable del
dolo o de la culpa grave”.
3) No exonera al deudor del cumplimiento de sus obligaciones, quien
deberá intentar el cumplimiento por todo medio legal, incluso debe
intentar pagar por consignación.

La acción de indemnización de perjuicios

Es aquella que tiene por objeto solicitar la reparación de todos los

daños indemnizables sufridos.
Características

i. Su ejercicio implica el cumplimiento de todos los requisitos de

la indemnización de perjuicios.
ii. Es personal.
iii. Es patrimonial, puede avaluarse pecuniariamente, de lo que a su
vez se derivan las siguientes características:
a. Es transferible
b. Es transmisible.
c. Es renunciable, en aplicación del art. 12, sin perjuicio de la
condonación del dolo futuro.
d. Es prescriptible, el plazo general de prescripción en materia de
obligaciones es de cinco años contados desde que la obligación se
ha hecho exigible.
 LA AVALUACIÓN DE PERJUICIOS

Enunciación

Es la forma de determinar la suma correspondiente a la indemnización

de perjuicios que deberá pagar el que ha incumplido su obligación.

Existen tres especies de avaluaciones:

• Avaluación judicial
• Avaluación legal
• Avaluación convencional

Avaluación judicial de los perjuicios

Es aquella que realiza el juez. Para ello deberá el sentenciador aplicar

las normas del CC, y eventualmente, deberá respetar las estipulaciones de
las partes, sabemos que las normas del código son en su mayoría de orden
privado, esto es, supletorias de la voluntad de las partes, por tanto, pueden ser,
por regla general, alteradas por las partes, como indicamos a propósito de las
cláusulas que alteran la responsabilidad del deudor.

En resumen, el juez debe:

a) Determinar la concurrencia de todos los requisitos de la responsabilidad

contractual.
b) Identificar los tipos de perjuicios existentes.
c) Establecer el daño emergente y el lucro cesante.
d) Analizar la procedencia del daño moral.

Avaluación legal del daño

Es aquella que procede respecto de las obligaciones de dinero, ello ya

que en estas obligaciones el perjuicio por el incumplimiento es evidente, en
razón de los variados usos del dinero, el que es fuente de riqueza, piénsese, en
los intereses.
 La indemnización es moratoria, por el retardo en el cumplimiento de la
obligación.

Art. 1559 inc. 1º; “Si la obligación es de pagar una cantidad de dinero
la indemnización de perjuicio por la mora está sujeta a las reglas siguientes”:

N°1: “Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un

interés superior al legal, o empiezan a deberse los intereses legales, en el
caso contrario; quedando, sin embargo, en su fuerza las disposiciones
especiales que autoricen el cobro de los intereses corrientes en ciertos casos”

Se traduce en el pago de intereses, interés es la renta que

produce un capital, es un fruto civil. Para entender esta regla primera,
debemos estudiar las clases de intereses:

1) Interés legal, es aquel fijado por la ley, actualmente se encuentra

derogado, así lo expresa el Art. 19 de la Ley N°18.010 sobre
operaciones de dinero. En todos los casos en que el legislador se refiera
al interés legal, debe entenderse que se trata del interés corriente.

2) Interés corriente, Art. 6 de la Ley N°18.010, es el interés promedio

cobrado por los bancos y las sociedades financieras establecidas en
Chile en las operaciones que realicen en el país. Lo determina la
Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras.

3) Interés máximo convencional, es aquel establecido por las partes, pero

no puede exceder al interés corriente en más de un 50%, en caso
contrario, se rebaja al interés corriente.

Por lo tanto, como está derogado el interés legal, se deben los intereses
convencionales si ellos son superiores al interés corriente. Si el interés pactado
es inferior al corriente, éste se empieza a devengar.

Los intereses se deben desde la constitución en mora.

N°2: “El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando sólo cobra
intereses; basta el hecho del retardo”.

El acreedor se ve eximido de la carga de la prueba si cobra sólo intereses,

basta el retardo.
 Se discute si el acreedor puede solicitar perjuicios diversos a los intereses.
La doctrina se ha dividido.

 Algunos indican que no se podría cobrar otros perjuicios, porque la

ley limitó la indemnización a la moratoria, como única
indemnización posible.
 Otros sostienen que sí se pueden cobrar otros daños, cumpliendo con
los requisitos de la responsabilidad contractual, además se basan
en el texto del propio Art. 1559 Nº2, si se trata de cobrar otros
daños, diversos a los intereses, habrá que probarlos.

N°3: “Los intereses atrasados no producen interés”.

Esta regla se refiere al anatocismo, el que consiste en que los intereses

no pagados de un capital, a su vez generan nuevos intereses, es decir, se
capitalizan.

El Art. 2201 CC relativo al mutuo prohibía el anatocismo, pero fue

derogado por la Ley de Operaciones de Crédito de Dinero.

Por lo tanto, debemos distinguir, para las operaciones de crédito de dinero

rige el anatocismo, más aún, se presume, salvo que se pacte lo contrario, art. 9
inc. 2º de la ley 18.110. En los demás casos, se aplica esta regla tercera en
comento, es decir, no procede el anatocismo.

N°4: “La regla anterior se aplica a toda especie de rentas, cánones y pensiones
periódicas”.

Es decir, tampoco producen anatocismo, a menos que se pacte lo

contrario.

Avaluación convencional de los perjuicios

Concepto

La cláusula penal está definida en el Art. 1535; “Es aquella en

que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta
a una pena, que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o de
retardar la obligación principal”.
 La definición legal ha sido objeto de críticas, ya que es incompleta,
puesto que omite el carácter de avaluación anticipada del daño que tiene la
cláusula penal.

Por lo anterior la doctrina la define como avaluación convencional y

anticipada de los perjuicios efectuada por las partes. Pero esta definición
omite su carácter de caución.

Funciones de la cláusula penal

1) Avaluación anticipada y convencional de daños. Beneficia al acreedor

porque no debe soportar el onus probandi, pero también beneficia al
deudor, ya que adquiere certeza del monto a pagar y evita que un juez
pueda determinar una cantidad excesiva a título de indemnización de
perjuicios.

Se refiere tanto a los daños compensatorios como a los moratorios,

según lo estipulado por las partes, por regla general, implica una obligación de
dinero y el acreedor tiene derecho a cobrar la cláusula penal aun cuando no
haya sufrido perjuicios, incluso si el incumplimiento le resulta
beneficioso, así lo expresa el Art. 1542, “Habrá lugar a exigir la pena en
todos los casos en que se hubiere estipulado, sin que pueda alegarse por el
deudor que la inejecución de lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o
le ha producido beneficio”.

2) Es una caución personal, es un factor que disuade al deudor de no

cumplir lo pactado, Art. 1537 y 1542.

3) Es una pena civil, es una sanción que pactan los particulares.

Efectos de la cláusula penal

Para que el acreedor pueda exigir el cobro de la pena, el deudor debe

estar en mora, además el retardo debe serle imputable.

En relación a su exigibilidad, según el Art. 1537, distinguiremos

varias situaciones:
 1) Antes de la mora del deudor sólo se puede exigir el cumplimiento de la
obligación principal. Art. 1539, “Si el deudor cumple solamente una
parte de la obligación principal y si el acreedor acepta esa parte, tendrá
derecho para que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por la
falta de cumplimiento de la obligación principal”.

2) Después de la mora del deudor, el acreedor puede elegir entre:

- El cumplimiento de la obligación principal.

- La pena.

Sólo por excepción, podrá el acreedor acumular el cumplimiento de la

obligación principal y la pena, en los casos siguientes:

a) Si se estipuló la pena por el retardo; es decir, si la pena es moratoria.

b) Si así se ha estipulado expresamente, Art. 1537, parte final “o a menos

que se haya estipulado que por el pago de la pena no se entiende
extinguida la obligación principal”. Se trata de una cláusula que
agrava la responsabilidad del deudor.

c) En el contrato de transacción, Art. 2463, “Si se ha estipulado una pena

contra el que deja de ejecutar la transacción, habrá lugar a la pena, sin
perjuicio de llevarse a efecto la transacción en todas sus partes”.

Por regla general son inacumulables la pena y la indemnización de

perjuicios, ya que, de permitirse, se estaría en presencia de un enriquecimiento
sin causa. Salvo que se pacte lo contrario, Art. 1543, “No podrá pedirse a la
vez la pena y la indemnización, a menos de haberse estipulado así
expresamente; pero siempre estará al arbitrio del acreedor pedir la
indemnización o la pena”.

Pluralidad de deudores

Lo anterior puede acontecer:

1. Si la obligación principal es simplemente conjunta, lo que normalmente

ocurrirá si fallece el deudor y le sucede sus herederos, la pena será
divisible a prorrata de la cuota de cada deudor, luego según el inc. 1º del
Art. 1540, al culpable o moroso sólo se le podrá exigir su cuota de la
deuda, no existiendo acción contra los otros deudores.
 2. Si la obligación principal es solidaria y se estipula una pena para el
incumplimiento, este caso no lo resuelve el C.C. en tal caso según
Somarriva la solidaridad se extiende a la cláusula penal, por tanto,
ante un incumplimiento imputable, cualquier deudor podrá ser obligado
a pagar el total.

3. Si la obligación principal o la pena es indivisible, según el inc. 2º y 3º

del Art. 1540, si un heredero ha impedido el pago total, el acreedor podrá
elegir entre exigir al culpable toda la pena o cobrar a cada deudor su
cuota respectiva, queda a salvo el recurso contra el heredero infractor.

4. Si el pago de la pena se ha garantizado con hipoteca, si existen

varios deudores o herederos del deudor, podrá perseguirse el inmueble
hipotecado, sea o no su poseedor culpable del incumplimiento, ello
se desprende del Art. 1541, “Si a la pena estuviere afecto
hipotecariamente un inmueble, podrá perseguirse toda la pena en él,
salvo el recurso de indemnización contra quien hubiere lugar”.

Pluralidad de acreedores

Ello ocurrirá si fallece el acreedor.

No hay normas en el código que solucionen este caso, por ello se

aplican las reglas generales, se entiende que la obligación de indemnizar
perjuicios es divisible por tanto cada acreedor solo puede exigir su cuota,
aunque la obligación principal sea indivisible, Art. 1533 inc. 1º.

Cláusula penal enorme

En el código francés no se permite revisar si la cláusula es o no abusiva,

en esta materia nuestro código innovó apartándose del Código Napoleón, y en
el Art. 1544, norma excepcional, permite la revisión del contrato si la cláusula
penal es enorme.

La cláusula penal es enorme si existe una desproporción entre el

importe de la obligación principal y el de la pena, el que debe ser rebajado.

El Art. 1544 regula tres casos en que la cláusula penal es enorme;

 A. Contratos conmutativos; Art. 1544 inc. 1º “Cuando por el pacto
principal una de las partes se obligó a pagar una cantidad
determinada, como equivalente a lo que por la otra parte debe
prestarse, y la pena consiste asimismo en el pago de una cantidad
determinada, podrá pedirse que se rebaje de la segunda todo lo que
exceda al duplo de la primera. incluyéndose ésta en él”.

Los requisitos de este primer caso son:

 Debe tratarse de un contrato conmutativo, es decir, aquel en que las

prestaciones de las partes se miran como equivalentes.
 La obligación principal de quien se sujeta a una pena consiste en una
cantidad determinada.
 La pena también debe consistir en el pago de una cantidad
determinada.

Cumpliéndose todo lo anterior, la cláusula penal es enorme en toda

aquella suma que exceda al duplo de la obligación principal, incluyéndose ésta
en él. Se ha discutido el alcance de la frase “incluyéndose ésta en él”,
surgiendo dos interpretaciones:

- Para una primera posición la cláusula penal no puede exceder el

doble de la obligación principal, como fundamento se señala que
Bello en el Proyecto de 1853 se habría inclinado por esta
solución. Esta posición acoge la doctrina y la jurisprudencia.

- Para la segunda posición, la solución anterior no explica la frase

“incluyéndose esta en él”, agregan que la pena puede alcanzar
hasta el triple del monto de la obligación incumplida.

B. El mutuo; se puede rebajar la pena en lo que exceda al máximo del

interés que es permitido estipular. En este caso, el juez puede rebajar el
exceso, Art. 1544 inc. 2º y 3º.

C. Obligaciones de valor inapreciable o indeterminado; se deja a

prudencia del juez moderarlas cuando atendidas las circunstancias
pareciere enorme, inc. final del Art. 1544.
 XX LOS DERECHOS AUXILIARES DEL ACREEDOR

Concepto y enunciación

Son los medios que concede el legislador al acreedor para mantener el

patrimonio del deudor y de esa manera poder hacer valer su derecho de prenda
general.

Los derechos auxiliares son:

1) Las medidas conservativas

“Son aquellas que tienen por objeto asegurar el ejercicio futuro de un

derecho, evitando que los bienes que forman el patrimonio del deudor salgan de
su poder, para hacer posible el cumplimiento de la obligación”.

A continuación, mencionaremos las medidas conservativas:

a) En relación al fideicomiso, el fideicomisario puede solicitar providencias

conservativas si la propiedad fiduciaria pareciere peligrar o deteriorar en
manos del fiduciario, Art. 761 inc. 1º y 2º.

b) El asignatario testamentario sujeto a condición suspensiva, al igual que

el fideicomisario, mientras no se cumple la condición, carece de derecho,
salvo el de poder impetrar las medidas conservativas necesarias, Art.
1078.

c) Según el Art. 1492, el acreedor condicional, que sólo tiene un germen de

derecho, puede pedir medidas conservativas, Art. 1492.

d) Las medidas conservativas de los juicios de divorcio, nulidad y

separación de bienes, Art. 156.

e) La guarda y aposición de sellos, Art. 1222 del C.C. y 872 a 876 del CPC.

f) La confección de inventario solemne, Art. 1255 y 1766.

g) Las medidas precautorias, su estudio pertenece al Derecho procesal.

2) La acción oblicua

Concepto

Es aquella que permite que el acreedor ejerza los derechos y acciones del
deudor en caso de inacción o negligencia de éste.

También se le denomina subrogatoria o indirecta. Subrogatoria ya que

el acreedor se subroga en los derechos y acciones de su deudor. Indirecta
porque el acreedor actúa a nombre del deudor.

Esta institución no procede en forma general, requiere de texto legal

expreso, ya va en contra de “la no intromisión en los negocios ajenos”.

Fundamento

Esta acción se basa en la negligencia o pasividad del deudor, quien no

ejerce competentemente sus derechos y obligaciones, perjudicando de tal modo
al acreedor, ya que evita que ingresen bienes a su patrimonio con lo que el
derecho de prenda general de los acreedores no experimenta un aumento.

Características

La acción subrogatoria es:

1- Es personal, nace en virtud de un crédito.

2- Es divisible, no necesita que sea ejercida por todos los acreedores.
3- Requiere texto expreso de ley.

Requisitos

El interés del acreedor

Se requiere que el deudor sea insolvente. Si el deudor no ejerce sus

derechos y acciones, ello en principio, es indiferente al acreedor, salvo que el
deudor sea insolvente y que no tenga bienes para pagar al acreedor.

El acreedor debe ser puro y simple

La condición debe haberse cumplido o el plazo vencido, es decir, la

obligación debe ser actualmente exigible, recuérdese que la notoria insolvencia
provoca la caducidad del plazo, luego la obligación pasa a ser exigible.
Negligencia del deudor
 Ya hemos dicho que debe existir negligencia, pasividad del deudor en
el ejercicio de sus derechos y obligaciones.

Casos en que se permite la acción oblicua

1. Derecho de retención, usufructo y prenda, Art. 2466, “Sobre las

especies identificables que pertenezcan a otras personas por razón de
dominio, y existan en poder del deudor insolvente, conservarán sus
derechos los respectivos dueños, sin perjuicio de los derechos reales que
sobre ellos competan al deudor, como usufructuario o prendario, o del
derecho de retención que le concedan las leyes; en todos los cuáles
podrán subrogarse los acreedores. Podrán asimismo subrogarse en los
derechos del deudor como arrendador o arrendatario, según lo
dispuesto en los artículos 1965 y 1968. Sin embargo, no será
embargable el usufructo del marido sobre los bienes de la mujer, ni el
del padre o madre sobre los bienes del hijo sujeto a patria potestad, ni
los derechos reales de uso o de habitación”.

2. En el arriendo, Art. 1965, “Si por el acreedor o acreedores del

arrendador se trabare ejecución y embargo en la cosa arrendada,
subsistirá el arriendo, y se substituirán el acreedor o acreedores en los
derechos y obligaciones del arrendador. Si se adjudicare la cosa al
acreedor o acreedores, tendrá lugar lo dispuesto en el artículo 1962”,
por su parte, según el Art. 1968, “La insolvencia declarada del
arrendatario no pone necesariamente fin al arriendo. El acreedor o
acreedores podrán substituirse al arrendatario, prestando fianza a
satisfacción del arrendador. No siendo así, el arrendador tendrá
derecho para dar por concluido el arrendamiento; y le competerá
acción de perjuicios contra el arrendatario según las reglas generales”.

3. Destrucción de la cosa, según el Art. 1677 si el cuerpo cierto que debe el

deudor se destruye por hecho o culpa de terceros, se extingue la
obligación, pero el acreedor tiene una acción subrogatoria para dirigirse
en contra de los culpables.

4. Repudiación de herencias, legados y donaciones, Art. 1238 y 1394, el

acreedor se subroga para poder aceptar la herencia, legado o donación, y
así aumentar el derecho de prenda general, si el deudor repudia en
perjuicio de sus derechos.

Efectos
 En virtud de esta acción, ingresarán bienes al patrimonio del deudor,
luego se aumentará el derecho de prenda general de los acreedores, por lo
tanto, a diferencia de la acción pauliana, beneficia a todos los acreedores, no
sólo al que intenta la acción.

3) La acción pauliana

Concepto

Es aquella que ley otorga a los acreedores para solicitar que se dejen sin
efecto los actos ejecutados por el deudor en fraude o perjuicio a sus derechos.

También se le denomina revocatoria o directa. Se le denomina pauliana

ya que su origen se atribuye al pretor Paulo.

Revocatoria, ya que su objeto es la revocación de determinados actos

del deudor.

Directa, en oposición a la acción oblicua o indirecta, se resalta el hecho

que el acreedor actúa a nombre propio y no en nombre de su deudor.

Está regulada en el Art. 2468.

Naturaleza jurídica

1. Teoría de la nulidad, se basa esta teoría en la letra de la ley ya que en el

inc. 1º y 2º del Art. 2468 se habla de “rescindan” y “rescindibles”.

Pero se ha criticado esta teoría:

- La nulidad opera retroactivamente, y la acción pauliana sólo deja

sin efecto el acto en la parte que perjudica al acreedor, subsistiendo
en el resto.
- En la nulidad por dolo, éste puede ser invocado sólo por la víctima,
en la acción pauliana, en la que existe un dolo especial llamado
dolo pauliano, éste podrá ser invocado por terceros.

2. Teoría de la acción de indemnización, este carácter de la acción

pauliana también se ha criticado ya que una indemnización de perjuicios
implica una cantidad de dinero que entrega el deudor al acreedor, pero se
 precisa que la reparación en la acción pauliana es especial, consiste en
dejar sin efecto el acto dañoso para el acreedor.

3. Teoría de la inoponibilidad, ésta es la teoría más aceptable, ya que el

acto atacable por esta acción es válido y produce todos sus efectos entre
las partes, pero es inoponible al acreedor, el que puede solicitar su
revocación. En nuestro sistema, el art. 76 y 80 de la Ley de Quiebras
Nº18.175 de 1982 habla de inoponibilidad.

Fundamento

Se basa en evitar la disminución del derecho de prenda general de los

acreedores en virtud de actos fraudulentos ejecutados con tal fin por el
deudor. Se busca mantener el patrimonio del deudor para que el acreedor no
vea burlado sus derechos.

Características

1) Personal, ya que emana de un crédito.

2) Directa, la ejerce el acreedor a nombre propio, a diferencia de la
acción oblicua.
3) Patrimonial, su contenido es avaluable pecuniariamente, de lo que se
deriva que:
3.1. Es transferible.
3.2. Es transmisible.
3.3. Es prescriptible, en un año contado desde la fecha del acto o contrato.
3.4. A primera vista, podría decirse que es renunciable, pero dicha
conclusión se enturbia al considerar que un requisito de la acción
pauliana es el dolo pauliano, y éste no puede condonarse
anticipadamente.

Requisitos de la acción pauliana

a. Actos objeto de acción pauliana

El Art. 2468 presenta, en este aspecto, una redacción amplia, se refiere

sencillamente a actos y contratos.

Como primera precisión, debe tratarse de actos y contratos voluntarios,

se excluyen, por tanto, los actos forzados hechos por el ministerio de la justicia
y previo decreto judicial.
 Pueden ser actos unilaterales o bilaterales, gratuitos u onerosos,
renuncias, cauciones, etc.

Se excluyen los actos personalísimos y los actos relativos a bienes

inembargables, ya que éstos no se incluyen en el derecho de prenda general.

b. Oportunidad en que deben haber sido ejecutados dichos

actos

Debe tratarse de actos ejecutados antes de la declaratoria de quiebra.

El Art. 74 de la Ley de Quiebras establece un período sospechoso, desde

la fecha que fije el tribunal como de cesación de pagos.

Los actos posteriores a la quiebra son nulos de nulidad absoluta, ya

que están prohibidos por la ley.

c. Requisito del acreedor: la insolvencia del deudor.

El acreedor debe sufrir un perjuicio causado por el acto que intenta

revocar, lo que sucede si el deudor es insolvente.

La insolvencia debe estar presente al momento de realizarse el acto y al

momento de deducir la acción.

d. Requisito del deudor: el dolo pauliano.

Se trata de un dolo especial, consiste en conocer el mal estado de los

negocios por parte del deudor o del tercero adquirente.

e. Situación del tercero.

Si se trata de un acto oneroso, se requiere la mala fe del deudor y del

adquirente, Nº1 del Art. 2468, “Los acreedores tendrán derecho para que se
rescindan los contratos onerosos, y las hipotecas, prendas y anticresis que el
deudor haya otorgado en perjuicio de ellos, estando de mala fe el otorgante y el
adquirente, esto es, conociendo ambos el mal estado de los negocios del
primero”.
Si se trata de un acto gratuito, basta la mala fe del deudor, Nº2 del Art.
2468, “Los actos y contratos no comprendidos bajo el número precedente,
inclusos las remisiones y pactos de liberación a título gratuito, serán
rescindibles, probándose la mala fe del deudor y el perjuicio de los
acreedores”.

Situación de los sub-adquirentes

El C.C. no regula la situación de los sub-adquirentes.

Según algunos, si es procedente la acción pauliana respecto del

adquirente, ésta afectará al sub-adquirentes esté de buena o mala fe, pero ello
debe rechazarse ya que se coloca al sub-adquirentes en peor posición que el
adquirente.

Otros, y ésta posición es aceptable sostienen que, “donde existe la misma

razón debe existir la misma disposición”, por lo tanto, al sub-adquirentes deben
aplicársele las reglas del adquirente, luego todo dependerá si se trata de un
acto gratuito u oneroso y de la buena o mala fe.

Efectos de la acción pauliana

Su efecto es la revocación del acto fraudulento, pero sólo se revoca el

acto hasta el monto del perjuicio provocado al acreedor. Por lo tanto, los bienes
que han salido del patrimonio del deudor regresarán, aumentando, de este
modo, el derecho de prenda general de los acreedores.

La acción pauliana beneficia sólo a los acreedores que la han intentado, a

diferencia de la acción oblicua.

El deudor puede enervar la acción pagando el crédito al acreedor.

Los efectos particulares de la revocación dependen del acto que se deje

sin efecto, si es una enajenación los bienes se recuperarán, en caso de remisión,
renacerá el crédito, las hipotecas se cancelarán, etc.
4) El beneficio de separación

Según el Art. 1378, “Los acreedores hereditarios y los acreedores

testamentarios podrán pedir que no se confundan los bienes del difunto con los
bienes del heredero; y en virtud de este beneficio de separación tendrán
derecho a que de los bienes del difunto se les cumplan las obligaciones
hereditarias o testamentarias con preferencia a las deudas propias del
heredero”.
Basándonos en este artículo, lo podemos definir como el derecho que
concede la ley a los acreedores hereditarios y testamentarios que tiene por
objeto evitar la confusión entre los bienes del causante y los del heredero, para
que, de esta forma puedan pagarse con preferencia a los acreedores personales
del heredero.
Por tanto, corresponde a:

1. Los acreedores hereditarios, éstos ya eran acreedores en vida del

causante.
2. Los acreedores testamentarios, son los legatarios, su crédito se
origina en el testamento.

Efectos

1. Los acreedores hereditarios y testamentarios harán exigibles sus créditos

sobre los bienes que eran del causante en forma preferente a los
acreedores personales de los herederos.

2. Si existe un sobrante de tales bienes, podrán pagarse con él los

acreedores personales de los herederos.

3. Produce la separación de patrimonios, el Art. 520 del CPC permite al

heredero, en caso de embargo de embargo de bienes personales, por
parte de un acreedor hereditario o testamentario, deducir una tercería.

4. Según el Art. 1384, los acreedores hereditarios y testamentarios que

gocen de este beneficio tienen derecho para que se revoquen los
actos dispositivos del heredero ejecutados dentro de seis meses desde la
apertura de la sucesión, salvo que los actos tengan por objeto el
pago de deudas hereditarias o testamentarias. La norma habla de
rescisión, pero se entiende que se trata de una modalidad de acción
pauliana que no requiere de fraude.
 TERCERA PARTE: LOS MODOS DE EXTINGUIR LAS
OBLIGACIONES

Concepto y enunciación

Son todo hecho o acto jurídico al que la ley le atribuye la

consecuencia de poner término a los efectos de la obligación.

En su mayoría están enumerados en el Art. 1567: el pago, la novación,

la transacción, la remisión, la compensación, la confusión, la pérdida de la
cosa que se debe, la declaración de nulidad o rescisión, el evento de la
condición resolutoria y la prescripción.

En el inc. 1º, la norma se refiere a la resciliación, no se indica en la

norma al plazo extintivo, la dación en pago, la muerte y el término unilateral,
estos dos últimos sólo excepcionalmente extingue las obligaciones.

Clasificaciones

1 Modos que satisfacen al acreedor y modos que no lo satisfacen.

- Modos que satisfacen al acreedor: éste obtiene el cumplimiento

de la obligación en la forma pactada, como el pago, o la
obligación es cumplida, pero en una forma diversa a la convenida,
como la dación en pago, novación, compensación, transacción y
novación.

- Modos que no satisfacen al acreedor: ni en la forma pactada ni

en una diversa son: la remisión y la prescripción extintiva, se
incluyen aquí los que dicen relación con el acto jurídico que lo
generó como la muerte y la nulidad.

2 Modos que existen totalmente la deuda o en forma parcial

La extinción puede ser total y parcial, hay extinción parcial en: un

pago, en la compensación o en confusión.
 EL PAGO

Concepto

Art. 1568: “El pago efectivo es la prestación es lo que se debe”.

La doctrina lo define como el cumplimiento de la obligación en la forma

en que ella se ha establecido.

En un sentido vulgar el pago es asociado exclusivamente con las

obligaciones de dinero, ello es una imprecisión, el pago opera además en las
restantes obligaciones de dar y en las de hacer y de no hacer.

Se trata del modo de extinguir de mayor aplicación. El pago es la forma

normal de cumplir una obligación, desde este punto de vista, es el efecto
propio de las obligaciones, desde la perspectiva del deudor.

El pago supone la existencia de una obligación civil o natural destinada

a extinguirse, en caso contrario, el pago no tendría causa y se trataría de un
pago de lo no debido.

En las obligaciones de dar, se confunde el pago con la tradición del

derecho.

Naturaleza jurídica del pago

El pago es una convención, requiere la voluntad de dos partes; el acreedor

y el deudor. No es un contrato porque el contrato crea obligaciones, y el pago las
extingue obligaciones.

Las partes en el pago

Como convención requiere el pago la presencia de dos partes; el

solvens y el accipiens.

- El que paga recibe el nombre de solvens, generalmente será el

propio deudor, pero también puede pagar un tercero.
- El que recibe el pago es el accipiens, normalmente será el
acreedor.
Quién puede hacer el pago

1) Pago realizado por el deudor:

El Código Civil no indica expresamente que el pago pueda ser

efectuado por el deudor, porque se consideró demasiado obvio.

Se entiende que paga el deudor en los siguientes casos:

- Si el deudor realiza el pago personalmente.

- Si pagan sus representantes legales o convencionales.
- Si paga su heredero, ya que los herederos continúan a la persona
del difunto, o un legatario al que el causante le ha impuesto la
obligación de pagar la deuda.

El pago efectuado por el deudor extingue la obligación en la forma

ordinaria, pero si el mandatario o representante paga con fondos propios se le
concede acción de reembolso en contra del deudor y si el heredero paga más
allá de lo que le corresponde se puede dirigir en contra de los otros herederos.

2) Pago efectuado por personas interesadas en la extinción de la

obligación.

En este caso el que paga no es el deudor directo, sino un tercero

interesado en la extinción de la obligación, éste puede ser perseguido por el
acreedor para el pago de la deuda, de ahí su interés en la extinción de la
obligación.

Debemos tener presente que esta posibilidad no existe en las

obligaciones de hacer si se ha tomado en consideración el talento o habilidad
del deudor, Art. 1572 inc. 2º: “Pero si la obligación es de hacer, y si para la
obra de que se trata se ha tomado en consideración la aptitud o talento del
deudor, no podrá ejecutarse la obra por otra persona contra la voluntad del
acreedor”.
Los terceros que tienen interés en la extinción de la obligación son: el
codeudor solidario, el fiador y el tercero poseedor de la finca hipotecada.

En relación a los efectos del pago efectuado por el codeudor solidario

nos remitimos a lo señalado a propósito de las obligaciones solidarias.
 Si paga el fiador, el que es un deudor subsidiario, se subroga en los
derechos del acreedor con todos sus privilegios y seguridades, Art. 1610 Nº3,
además de la subrogación legal el fiador tiene una acción de reembolso que
emana de la fianza, Art. 2370, pero en este caso no goza de los privilegios y
seguridades que tenía el acreedor.

Si paga el tercero poseedor de la finca hipotecada, es decir, aquel que

ha adquirido una finca hipotecada o hipotecó un bien raíz en garantía de una
deuda ajena, se subroga en los derechos del acreedor en los mismos términos
que el fiador, Arts. 2429 y 1610 Nº2.

3) Pago efectuado por un tercero extraño

Según el Art. 1572 inc. 1°: “Puede pagar por el deudor cualquier
persona a nombre del deudor, aun sin su conocimiento o contra su voluntad, y
aun a pesar del acreedor”, esta norma es contraria al principio de la no
intervención en negocios ajenos.

Se permite que un tercero pague porque no se daña con ello al acreedor.

Además, no se daña al deudor. La excepción está dada por la ya citada norma
del inc. 2º del Art. 1572. (obligaciones de hacer, si se consideró habilidad y
talento).

El tercero que paga puede encontrarse en 3 situaciones;

 Paga con el consentimiento expreso o tácito del deudor

En virtud del Art. 1610 Nº5 es un caso de subrogación legal. La doctrina

señala que se trata de un mandato para el pago, por lo tanto, además de la
acción subrogatoria el tercero que paga goza de la acción de reembolso del
mandato.

Es necesario que el pago se haga con fondos del tercero, si paga con
fondos propios del deudor, se entiende que es un pago hecho por éste.

 Paga sin conocimiento del deudor

En tal evento surge una agencia oficiosa o gestión de negocios ajenos,

se trata de la actuación a nombre de otra persona, sin tener derecho a
representarla.
 En este caso el tercero no se subroga legalmente, tiene sí una acción de
reembolso propia de la agencia oficiosa, la que no goza de los privilegios y
cauciones que tenía el acreedor, eventualmente podría operar una subrogación
convencional, Art. 1573: “El que paga sin el conocimiento del deudor no
tendrá acción sino para que éste le reembolse lo pagado; y no se entenderá
subrogado por la ley en el lugar y derechos del acreedor, ni podrá compeler al
acreedor a que le subrogue”.

 Paga contra la voluntad del deudor.

En virtud del Art. 1574: “El que paga contra la voluntad del deudor, no
tiene derecho para que el deudor le reembolse lo pagado; a no ser que el
acreedor le ceda voluntariamente su acción”.

Al tercero que paga contra la voluntad del deudor no se le concede

acción de reembolso. Por su parte, según el Art. 2291 inc. 1°: “El que
administra un negocio ajeno contra la expresa prohibición del interesado, no
tiene demanda contra él, sino en cuanto esa gestión le hubiere sido
efectivamente útil, y existiere la utilidad al tiempo de la demanda; por ejemplo,
si de la gestión ha resultado la extinción de una deuda, que sin ella hubiera
debido pagar el interesado”, esta norma sí concede acción de reembolso, en
caso que la gestión hubiese sido efectivamente útil y existiese la utilidad al
tiempo de la demanda, por ejemplo; si de la gestión ha resultado la extinción de
una deuda.

Esta contradicción ha sido explicada de diversas maneras por la doctrina;

- Para Leopoldo Urrutia lo esencial es determinar si el pago ha

sido o no útil. Si ha sido útil se aplica el Art. 2291, por tanto, hay
derecho de reembolso, si el pago no ha sido útil; se aplica el Art.
1574, luego no hay acción de reembolso.

- Para Ruperto Bahamonde también debe distinguirse; se aplica el

Art. 1574 si el pago es una gestión única; no hay acción de
reembolso y se aplica el Art. 2291 si el pago está incluido en una
administración, en cuyo caso el pago no es una gestión única, si
es uno de varios actos ejecutados por el tercero, en este caso sí
procede derecho de reembolso. El Art. 2291 habla de un negocio,
de administrar, de gestionar.
 - Finalmente, para Claro Solar la disputa es artificiosa, señala que
el Art. 1574 no otorga derecho de reembolso, el Art. 2291
sería una acción especial que concede una acción in rem verso
que llega hasta el monto del pago útil, el que puede ser inferior al
monto que efectivamente pagó el tercero.

Requisitos del pago en una obligación de dar

Ya se ha indicado que, en estas obligaciones, por cuya virtud se

transfiere el dominio o se constituye otro derecho real, el pago equivale a la
tradición. Los requisitos son:

1. Según el Art. 1575 inc. 1º el pago en que se debe transferir la propiedad

no es válido, sino en cuanto el que paga es dueño de la cosa pagada,
o la paga con el consentimiento del dueño. En las obligaciones de dar el
deudor debe ser dueño de la cosa que transfiere, ya que “nadie puede
transferir más derechos que los que tiene”. Lo anterior sin perjuicio de
la validez de la compraventa de cosa ajena, la que es inoponible al
dueño.

2. Se exige capacidad de enajenar, ya que el pago en las obligaciones de

dar implica la transferencia del dominio. La excepción está en el inc. 3º,
si la cosa pagada es fungible y el acreedor la ha consumido de buena fe,
se valida el pago, aunque haya sido hecho por el que no era dueño, o no
tuvo facultad de enajenar. El C.C. comete un error, en realidad se refiere
a las cosas consumibles.

3. Solemnidades legales, el pago debe hacerse cumpliendo las

formalidades legales, como la escritura pública en el caso de
compraventa de un bien inmueble.

A quién puede hacerse válidamente el pago

Se puede pagar:
 Al acreedor
 A sus representantes
 Al poseedor del crédito.
 Según el Art. 1576; “Para que el pago sea válido, debe hacerse o al
acreedor (bajo cuyo nombre se entienden todos los que le hayan sucedido en
el crédito, aun a título singular), o a la persona que la ley o el juez autoricen
a recibir por él, o a la persona diputada por el acreedor para el cobro. El
pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en posesión del
crédito es válido, aunque después aparezca que el crédito no le pertenecía”.

1) Pago hecho al acreedor

En la voz acreedor se entienden comprendidas todas las personas que le

han sucedido en el crédito, aun a título singular, como el legatario del crédito y
el cesionario.

Es la situación normal, se extingue la obligación.

Casos en que el pago hecho al acreedor es nulo

Por excepción el pago hecho al acreedor es nulo en los casos del

Art. 1578:

a) Si el acreedor es incapaz, el Art. 1578 Nº1 se refiere al acreedor que no

tiene la administración de sus bienes, salvo si se prueba que la cosa
pagada se ha empleado en provecho del acreedor, el provecho debe
justificarse con arreglo al Art. 1688, se trata de una aplicación de las
reglas generales, el pago hecho al acreedor incapaz es nulo. La
excepción del Art. 1688 se refiere al caso en que el incapaz se ha hecho
más rico, lo que sucede si las cosas pagadas o adquiridas le han sido
necesarias, o si no le han sido necesarias, si subsisten y se quisiere
retenerlas.

b) Si el juez ha ordenado el embargo de la deuda o mandado a retener

su pago, ello ya que el crédito deja de ser exigible, el bien embargado
queda fuera del comercio jurídico. Norma que concuerda con el Nº3 del
Art. 1464, objeto ilícito en la enajenación de las cosas embargadas por
decreto judicial.

c) Si se paga al deudor insolvente en fraude de los acreedores a cuyo

favor se ha abierto concurso, Nº3 del Art. 1578, ya que una vez
producida la quiebra deberá pagarse al síndico, en caso contrario, los
acreedores del fallido podrían ver burlados sus derechos.
2) Pago hecho al representante

Si se paga al representante del acreedor se producen los mismos efectos

que si se hubiese pagado al propio acreedor.

Debemos distinguir entre:

Representación legal

Es aquella que se origina en la ley, Art. 1579: “Reciben legítimamente

los tutores y curadores por sus respectivos representados; los albaceas
que tuvieren este encargo especial o la tenencia de los bienes del difunto; los
maridos por sus mujeres en cuanto tengan la administración de los bienes de
éstas; los padres o madres que ejerzan la patria potestad por sus hijos; los
recaudadores fiscales o de comunidades o establecimientos públicos, por el
Fisco o las respectivas comunidades o establecimientos; y las demás personas
que por ley especial o decreto judicial estén autorizadas para ello”.

En la norma se comete una impropiedad, dado que el marido no es

representante legal de la mujer, pero en la administración ordinaria de la
sociedad conyugal el marido administra los bienes sociales y los bienes propios
de la mujer.

Representación judicial

Es la que se origina en virtud de una representación judicial, Art. 1576

inc. 1º parte final en relación con la parte final del Art. 1579 específicamente
la parte que se señala “o decreto judicial”.

El mandatario judicial tendrá la facultad de percibir sólo si ha sido

expresamente facultado para ello, Art. 1582: “El poder conferido por el
acreedor a una persona para demandar en juicio al deudor, no le faculta por sí
sólo para recibir el pago de la deuda”, norma que concuerda con el Art. 7 inc.
2° del CPC, que exige mención expresa para conferir al mandatario la facultad
de percibir.
Representación convencional

Es aquella que se origina en virtud de un acuerdo entre las partes,

estamos en presencia de una diputación para el pago, es decir, un mandato
que otorga el acreedor a un tercero para que éste reciba el pago, Art. 1581:
“Puede ser diputado para el cobro y recibir válidamente el pago, cualquiera
persona a quien el acreedor cometa este encargo, aunque al tiempo de
conferírsele no tenga la administración de sus bienes ni sea capaz de tenerla”.

Puede tratarse de un mandato general de administración, de un poder

general para la libre administración de todos los negocios del acreedor. Según
el Art. 2132 estos mandatos permiten el cobro de los créditos del giro
ordinario.

La diputación podrá conferirse por un mandato especial, el que se

refiere a la libre administración del negocio o negocios en que está
comprendido el pago.

Finalmente, la diputación se puede otorgar mediante poder específico,

Art. 1580 parte final “o por un simple mandato comunicado al deudor”,
mandato que tiene por objeto exclusivo el cobro del crédito de que se trate.

La capacidad en la diputación para recibir el pago.

El mandante debe ser capaz, pero el diputado para recibir el pago puede
ser un incapaz, así se desprende del Art. 1581: “aunque al tiempo de
conferírsele no tenga la administración de sus bienes ni sea capaz de tenerla”,
norma que concuerda con el Art. 2128: “Si se constituye mandatario a un
menor adulto, los actos ejecutados por el mandatario serán válidos respecto de
terceros en cuanto obliguen a éstos y al mandante; pero las obligaciones del
mandatario para con el mandante y terceros no podrán tener efecto sino según
las reglas relativas a los menores.”

Extinción de la diputación para recibir el pago

Este mandato se extingue por las causas propias de expiración del

mandato, sin perjuicio de ello, el legislador reguló en forma especial algunas de
tales causales:
 1. La muerte del mandatario, la facultad de recibir no se transmite a menos
que así se haya expresado, Art. 1583 en relación con el Art. 2163 Nº5,
lo que se entiende al considerar el carácter intuito personae del mandato.

2. Revocación del acreedor, otra manifestación de su carácter intuito

personae, por regla general no se permite el término unilateral de un
contrato, luego se trata de una excepción, esta regla se altera si el
mandatario ha sido designado de común acuerdo, en tal caso no basta la
sola voluntad del acreedor, pero éste podrá pedir al juez la revocación
del encargo, Art. 1584: “La persona designada por ambos contratantes
para recibir, no pierde esta facultad por la sola voluntad del acreedor;
el cual, sin embargo, podrá ser autorizado por el juez para revocar este
encargo, en todos los casos en que el deudor no tenga interés en
oponerse a ello”.

El Art. 1585 se refiere a la posibilidad de que se estipule que el deudor

pueda pagar al acreedor o a un tercero, el pago hecho al uno o al otro es
igualmente válido y el acreedor no podrá prohibir que se pague al tercero
salvo; si antes de la prohibición ha demandado al deudor o si prueba justo
motivo para ello.

3. Por inhabilidad del mandatario, Art. 1586: “La persona diputada para
recibir se hace inhábil por la demencia o la interdicción, por haber
hecho cesión de bienes o haberse trabado ejecución en todos ellos; y en
general por todas las causas que hacen expirar un mandato”.

3) Pago hecho al poseedor del crédito.

Lo establece el Art. 1576 inc. 2°: “El pago hecho de buena fe a la

persona que estaba entonces en posesión del crédito, es válido, aunque
después aparezca que el crédito no le pertenecía”.

Los requisitos de este pago son:

a. La posesión del crédito se debe pagar al que está en posesión del crédito.
La doctrina exige una posesión jurídica, es decir, no basta la mera
tenencia material del título de la deuda, sino que debe tratar de un
acreedor que aparenta serlo, como el falso heredero o legatario o el
cesionario del crédito que después dejó de serlo.
 b. Se exige un elemento subjetivo; la buena fe del deudor, éste debe ignorar
que se está pagando a quien no es el verdadero acreedor. La buena fe se
presume, luego el que alegue lo contrario deberá soportar el peso de la
prueba.

El Art. 1576 inc. 2º es interesante por lo siguiente:

 Se refiere a la posesión de una cosa incorporal, lo que da pie para

que por algunos se sostenga la procedencia de la posesión sobre
cosas incorporales, y como consecuencia, la posibilidad de
adquirir por prescripción aquellas cosas.
 Acepta la teoría de la apariencia y la del error común.

En definitiva, el pago debe hacerse al acreedor, a sus representantes o

al poseedor del crédito, si se paga a otra persona, según el Art. 1577, el
deudor no se libera, por lo tanto, el acreedor podrá cobrarle la deuda, “el que
paga mal, paga dos veces”, salvo que el acreedor ratifique expresa o
tácitamente el pago, o que el que recibe el pago suceda en el crédito como
heredero del acreedor o bajo cualquier título. En caso de ratificación, el
pago se mirará como válido desde el principio.

El objeto del pago

Establece el Art. 1569 inc. 1; “El pago se hará bajo todos respectos en
conformidad al tenor de la obligación, sin perjuicio de lo que en casos
especiales dispongan las leyes”.

En esta materia existen tres principios del pago; la identidad, la

integridad y la indivisibilidad.

A) La identidad del pago

El acreedor no puede ser obligado a recibir una prestación diferente

de la debida, ni aun a pretexto de ser igual o de mayor valor la ofrecida. Por
otra parte, el deudor no está forzado a dar una prestación distinta de la contraída,
Art. 1569 inc. 2º.
 Pero existen excepciones a este principio:

- Obligaciones modales, si el modo es imposible de cumplir en la

forma en que se estableció se podrá cumplir por equivalencia.
- Obligaciones facultativas, son aquellas en que se faculta con la
posibilidad de pagar con una cosa distinta de la debida.
- La dación en pago se paga con una cosa diversa a la
primitivamente debida. En realidad, no es una auténtica
excepción.

B) La integridad del pago

El pago debe ser total, lo que implica que el deudor debe pagar tanto la
obligación como sus accesorios. Regulado en el Art. 1571; los gastos del pago
son de cuenta del deudor y en el Art. 1591 inc. 2°; el pago total de la deuda
comprende el de los intereses e indemnizaciones que se deban.

Excepciones a este principio:

a. Convención de las partes, el acreedor puede aceptar un pago no

íntegro.

b. Por disposición de la ley, un ejemplo es el pago por consignación

en cuyo caso las expensas de la oferta y consignación serán de
cargo del acreedor, Art. 1604 y Art. 2232, este último relativo al
transporte necesario para la restitución del depósito, los costos son
de cargo del depositante.

c. Las costas, en el juicio ordinario paga las costas el que resulta

totalmente vencido, salvo que existan motivos plausibles para
litigar. En el juicio ejecutivo, el que paga las costas propias de
dicho procedimiento es el deudor ejecutado, desde luego, si es
condenado.

C) La indivisibilidad del pago

En virtud de este principio el acreedor no podrá ser obligado a recibir

por partes lo que se le debe, por ello, un tribunal no podría ordenar el pago de
una indemnización de perjuicios por parcialidades. Este principio deriva del
anterior.
Las excepciones son;

a. Si hay controversia sobre la cantidad de la deuda o sobre sus

accesorios podrá el juez ordenar mientras se decide la
cuestión el pago de la cantidad no disputada, Art. 1592.

b. Si procede la compensación.

c. La quiebra del deudor; eventualmente no se van a pagar todos los

créditos o si se pagan ello no será de manera total, a prorrata de
sus créditos, salvo que exista una causa de preferencia.

d. Si así lo acuerdan las partes, Art. 1593.

Qué debe pagarse

Debemos distinguir entre las obligaciones de género y las de especie o

cuerpo cierto.

Pago en las obligaciones de género

El deudor debe pagar con un individuo del género, de calidad a lo

menos mediana.

Pago en las obligaciones de especie o cuerpo cierto.

En conformidad al Art. 1590 el acreedor debe recibir el cuerpo cierto en

el estado en que se encuentre, en caso de deterioro, el deudor deberá
resarcirlos, en los casos que pasamos a indicar:

1. Si hubo dolo o culpa lata.

2. Si el deterioro se produjo por caso fortuito producido durante la mora del

deudor.

3. Si el deterioro obedece a hecho o culpa de terceros por los que el

deudor es civilmente responsable.
 El deudor no responde en los siguientes casos:

1. Si hubo caso fortuito o fuerza mayor.

2. Si se destruyó por caso fortuito ocurrido durante la mora del deudor,

pero de aquellos que de todos modos hubiesen causado la destrucción
de la cosa en manos del acreedor.

3. Según el Art. 1680; “La destrucción de la cosa en poder del deudor,

después que ha sido ofrecida al acreedor, y durante el retardo de éste en
recibirla, no hace responsable al deudor sino por culpa grave o dolo”.

Si el deudor es responsable, podrá el acreedor optar entre la resolución

más la indemnización de perjuicios o recibir la cosa en el estado en que se
encuentre. En este último caso o si los deterioros son de poca entidad, podrá
pedir sólo la indemnización de perjuicios.

Época del pago: cuándo debe efectuarse el pago

Para determinar la época del pago debemos distinguir;

a) Si la obligación es pura y simple; se paga en el momento en que se

contrae.
b) Si está sujeta a plazo se debe pagar al vencimiento del plazo.
c) Si está sujeta a condición suspensiva, deberá ésta cumplirse.

Lugar del pago: dónde debe efectuarse el pago

Materia regulada en los Arts. 1587 a 1589, son normas de aplicación

general, se aplican a las obligaciones de dar, hacer y no hacer. Además, se
aplican en materia de responsabilidad extracontractual.

El pago debe hacerse en el lugar designado en la convención Art.

1587.

A falta de estipulación, debe distinguirse;

 Si se trata de cuerpo cierto; deberá pagarse en el lugar que éste existía
al momento de constituirse la obligación.

En caso contrario, es decir, en las obligaciones de género; deberá

pagarse en el domicilio del deudor, Art. 1588.

Según el Art. 1589: “Si hubiere mudado de domicilio el acreedor o el

deudor entre la celebración del contrato y el pago, se hará siempre éste en
el lugar en que sin esa mudanza correspondería, salvo que las partes
dispongan de común acuerdo otra cosa”.

Estas reglas son importantes ya que determinan el tribunal competente

para efectos de demandar el pago.

Prueba del pago

Debe aplicarse la regla general del Art. 1688; “Incumbe probar las
obligaciones o su extinción al que alega aquellas o éstas”.

Debe probar el pago el que lo alega, es decir, el deudor. Se aplican las

limitaciones a la prueba testimonial.

Normalmente el pago se prueba por el recibo, por tanto se aplica el

Art. 119 CCO que establece el derecho de exigir un recibo y a no contentarse
con la devolución o entrega del título de la deuda.

Presunciones de pago

Existen presunciones de pago, pero son simplemente legales, es decir,

admiten prueba en contrario, su efecto es una alteración del onus probandi. El
peso o carga probatoria recae en aquel que intenta desvirtuar la presunción.

Las presunciones son:

i. Si el acreedor otorga recibo del capital de una deuda sin mencionar los
intereses, se presume que se han pagado los intereses, Art. 1595 inc. 2º.

ii. En los pagos periódicos la carta de pago de tres períodos determinados y

consecutivos hará presumir los pagos de los anteriores períodos que
hayan debido efectuarse entre los mismos acreedor y deudor, Art. 1570.
Efectos del pago

El pago extingue la obligación respectiva y todos sus accesorios, salvo si:

i. El pago es parcial y el acreedor lo acepta o se ve obligado a ello, en

tal caso, se producen los efectos propios del incumplimiento parcial.

ii. Si opera alguna modalidad del pago, según veremos más adelante.

La imputación del pago

Esta institución busca determinar que sucede cuando entre un mismo

acreedor y deudor, existen diversas deudas o una deuda que genera intereses, y
el pago efectuado no es suficiente para extinguir todas las dudas o la única
deuda con sus intereses respectivos.

Requisitos

A. Existencia de diversas obligaciones entre las mismas partes o una

obligación principal con sus accesorios.

B. Las obligaciones deben ser de la misma naturaleza.

C. El pago debe ser insuficiente para pagar todas las deudas o la única
deuda con sus accesorios.

Reglas de la imputación del pago

Puede imputar el pago el deudor, el acreedor o la ley.

Imputación del deudor

Si la imputación la hace el deudor, puede causar un daño al acreedor, por

ello la ley establece ciertos límites.

- Si hay intereses, el pago se imputa a éstos, y no al capital, salvo

que el acreedor consienta en lo contrario, Art. 1595.

- Si algunas obligaciones están devengadas, y las otras no, el pago se

imputa a la obligación devengada, salvo que el acreedor consienta
en lo contrario, Art. 1596.
 - La tercera limitación no está en la ley, y fue creada por la
doctrina, basándose en el principio de la integridad del pago, éste
se debe imputar a la obligación que se extinga totalmente por
sobre la que sólo parcialmente se extingue.

Imputación del acreedor

Ello ocurre si el deudor no ha efectuado la imputación. El acreedor

imputa el pago en la carta de pago o recibo. Si el deudor acepta la
imputación del acreedor, no le será lícito reclamar después. El fundamento de
lo anterior radica en la pasividad por parte del deudor en imputar el pago.

Imputación legal

Regulada en el Art. 1597, opera si ninguna de las partes ha imputado el

pago, en tal caso, se preferirá la deuda que al tiempo del pago estaba
devengada a la que no lo estaba. Si todas las deudas están devengadas, en tal
caso deberá elegir el deudor, o sea, se vuelve a la regla general.

Las modalidades del pago

Las modalidades del pago implican una alteración a sus efectos

propios.

Las modalidades son;

i. Pago por consignación

ii. Pago con subrogación
iii. Pago por cesión de bienes
iv. Pago por acción ejecutiva
v. Pago con beneficio de competencia.
 El pago por subrogación

Concepto

La subrogación es la sustitución de una persona o cosa por otra persona o

cosa, la que pasa a ocupar jurídicamente su lugar.

Por tanto, la subrogación puede ser personal o real, según se sustituya

una persona o cosa por otra persona o cosa.

El pago por subrogación es una subrogación personal y se define en el

Art. 1608 como “la transmisión de los derechos del acreedor a un tercero
que le paga”. Es evidente la crítica que se realiza a esta definición, ya
que la transmisión es el traspaso por causa de muerte.

El pago por subrogación es una ficción jurídica por la cual un tercero,

voluntariamente y con dineros propios, paga una deuda ajena, extinguiéndola
entre acreedor y deudor, pero el crédito subsiste teniendo por nuevo acreedor al
que efectuó el pago.

Requisitos del pago con subrogación

1. Debe pagarse una deuda ajena.

2. Debe pagarse con fondos propios, si se paga con dineros del deudor no
hay subrogación, se trataría de un mandato.

3. El que paga debe quedar en la misma situación jurídica que el

acreedor.

Clases de subrogación

La subrogación puede ser legal o convencional, clasificación que se

desprende del Art. 1609: “Se subroga un tercero en los derechos del
acreedor, o en virtud de la ley, o en virtud de una convención del acreedor.”
Subrogación legal

Es aquella que opera por el solo ministerio de la ley en los casos que ésta
señala. Opera de pleno derecho, aun contra la voluntad del acreedor o del
deudor, Art. 1610 inc. 1º, esta subrogación opera solo en los casos en que lo
autoriza texto expreso de ley.

El Art. 1610 regula la materia, “Se efectúa la subrogación por el

ministerio de la ley y aun contra la voluntad del acreedor, en todos los casos
señalados por las leyes, y especialmente a beneficio;

Nº1: Del acreedor que paga a otro acreedor de mejor derecho en razón
de un privilegio o hipoteca”; el pago lo hace otro acreedor del deudor, el que
queda con dos créditos: el que ya poseía y el nuevo por el que ha operado la
subrogación. De este modo un acreedor podrá pedir la realización de los bienes
del deudor en una forma favorable a sus derechos.

N°2: Del que, habiendo comprado un inmueble, es obligado a pagar a

los acreedores a quienes el inmueble está hipotecado; se refiere al pago
efectuado por el que ha comprado una finca hipotecada, el que se subroga en
los derechos del acreedor hipotecario para dirigirse en contra del deudor. La
norma se refiere exclusivamente a la compraventa.

N°3: Del que paga una deuda a que se halla obligado solidaria o
subsidiariamente; nos remitimos a lo señalado en su momento.

N°4: Del heredero beneficiario que paga con su propio dinero las
deudas de la herencia; el que paga debe ser un heredero que goza del beneficio
de inventario y debe pagar con bienes propios, según el Art. 1247 este
beneficio consiste en no hacer al heredero que acepta responsable de las
obligaciones hereditarias y testamentarias, sino hasta concurrencia del valor
de los bienes que ha heredado, si éste heredero paga con dineros propios las
deudas de la herencia se subroga en los derechos del acreedor y podrá
dirigirse en contra de los demás herederos.

N°5: Del que paga una deuda ajena, consintiéndolo expresa o

tácitamente el deudor; en este caso paga un tercero, pero con el
consentimiento expreso o tácito del deudor y debe pagar con fondos propios.
 N°6: Del que ha prestado dinero al deudor para el pago; constando así
en escritura pública del préstamo, y constando además en escritura pública del
pago haberse satisfecho la deuda con el mismo dinero, nótese que en este caso
no opera la subrogación de pleno derecho, ya que debe cumplirse con una
doble solemnidad; primero, escritura pública del préstamo, debe dejarse
constancia en dicha escritura que el dinero tiene por fin pagar la obligación;
segundo, escritura pública de pago, en la que debe dejarse constancia de
haberse realizado el pago con los dineros del mutuo.

El Art. 1610 no es taxativo, existen otros casos de subrogación legal.

Art. 2429 relativo a la hipoteca y Art. 2295 sobre el pago de lo no debido.

Subrogación convencional

Es aquella que opera en virtud de una convención entre el acreedor y un

tercero que le paga, Art. 1611; “Se efectúa la subrogación en virtud de una
convención del acreedor; cuando éste, recibiendo de un tercero el pago de la
deuda, le subroga voluntariamente en todos los derechos y acciones que
le corresponden como tal acreedor; la subrogación en este caso está sujeta a
la regla de la cesión de derechos, y debe hacerse en la carta de pago”.

Opera esta clase de subrogación si no procede la subrogación legal y en

virtud de un acuerdo.

Requisitos de la subrogación convencional

i. Debe pagar una persona extraña a la deuda con fondos propios, si

paga con fondos del deudor, se tratará de un representante y no hay
subrogación.

ii. El acreedor debe manifestar en forma expresa su voluntad de

subrogar en sus derechos al tercero que le paga.

iii. Debe realizarse en el momento del pago, ya que el pago extingue la

obligación.
 iv. Debe constar la subrogación en el recibo.

v. Se aplican las reglas de la cesión de créditos, por tanto, se

perfecciona entre las partes por la entrega del título, respecto de
terceros y del deudor es necesaria la notificación o aceptación del
deudor.

Efectos de la subrogación

Tanto la subrogación legal como la convencional producen los mismos

efectos, Art. 1612 inc.1°: “La subrogación, tanto legal como convencional,
traspasa al nuevo acreedor todos los derechos, acciones, privilegios, prendas e
hipotecas del antiguo, así contra el deudor principal, como contra cualquiera
terceros obligados solidaria o subsidiariamente a la deuda”.

Es decir, los derechos y acciones que tenía el acreedor pasan al tercero

que paga, incluso éste podrá cobrar ejecutivamente. La doctrina está conteste
en que la subrogación transfiere la calidad de contratante, lo que le permite
solicitar, eventualmente, la resolución del contrato, pero ello se refiere a los
derechos y acciones que son inherentes al crédito y no a los que se han
otorgado en consideración al acreedor.

En la subrogación convencional, las partes pueden ampliar o

restringir estos efectos, lo que no es posible en la subrogación legal.

Traspaso de hipotecas

Se discute si el traspaso de hipotecas que opera desde el acreedor hacia

el tercero que pagó, requiere o no de inscripción en el CBR.

Se entiende que no es necesario practicar una nueva inscripción:

a) La inscripción no la exige el Art. 1612, además, el traspaso de la

hipoteca se produce de pleno derecho.

b) La inscripción es la forma de realizar la tradición del derecho real de

hipoteca, por ello requiere de la voluntad del tradente, y en la
subrogación no existe dicha voluntad, el traspaso opera de pleno
derecho.
La subrogación parcial

Ello se produce si el tercero que paga al acreedor sólo paga parcialmente

el crédito según el Art. 1612 inc. 2°: “Si el acreedor ha sido solamente
pagado en parte, podrá ejercer sus derechos, relativamente a lo que se le
reste debiendo, con preferencia al que sólo ha pagado una parte del
crédito”.
 LA NOVACIÓN

Concepto

El Art. 1628 la define como “la substitución de una nueva obligación a

otra anterior, la cual queda por tanto extinguida”.

Lo propio de la novación es su doble carácter, por una parte, modo de

extinguir las obligaciones; la primitiva, y por otra, es una convención ya que
crea una obligación; la nueva, de ahí que el Art. 1630 hable de “contrato de
novación”.

Características de la novación

1. Carácter híbrido, según lo explicado, es un modo de extinguir las

obligaciones y al mismo tiempo, es una convención creadora de
obligaciones.

2. Carácter sustitutivo, la nueva obligación que se crea reemplaza a la

antigua, que se extingue.

Requisitos de la novación

A. Una obligación antigua válida destinada para extinguirse.

La obligación destinada a extinguirse debe ser válida, a lo menos

naturalmente, Art. 1630; “Para que sea válida la novación es necesario que
tanto la obligación primitiva como el contrato de novación sean válidos, a lo
menos naturalmente.”

Lo anterior se explica ya que, si la primitiva obligación fuese nula, la

nueva no tendría causa y además sería nula a raíz del efecto retroactivo de la
nulidad de la antigua obligación.

En razón de que pueden novarse las obligaciones naturales, las

obligaciones nulas contraídas por personas que, teniendo suficiente juicio y
discernimiento, son, sin embargo, incapaces de obligarse o las que provienen
de la falta de solemnidades prescritas en la ley, pueden novarse.
 Considerando este requisito, NO pueden novarse:

 La obligación primitiva sujeta a condición suspensiva mientras está

pendiente la condición, Art. 1633 inc. 1º. Ello ya que el derecho aun no
nace, existe un germen de derecho, es decir, todavía no hay obligación
que pueda novarse.

Si la condición falla o si antes de su cumplimiento se extingue la

obligación primitiva, no hay novación, falta una obligación que reemplazar,
agrega el inc. 2º “Con todo, si las partes, al celebrar el segundo contrato,
convienen en que el primero quede desde luego abolido, sin aguardar el
cumplimiento de la condición pendiente, se estará a la voluntad de las partes”,
ello por la autonomía de la voluntad, pero no hay novación porque la
obligación primitiva no llegó a formarse.

 Obligación primitiva nula, sin perjuicio de lo dicho a propósito de las

obligaciones naturales, si la obligación primitiva es nula, se anula la
novación, incluso si la nulidad se declara con posterioridad a la
novación. Pero si se trata de la nulidad relativa, como ésta puede
sanearse por ratificación de la parte, la novación puede importar una
ratificación tácita que purga el vicio, si se cumplen los demás
requisitos de la ratificación.

B. Una nueva obligación válida que sustituye a la anterior.

Se trata de la nueva obligación creada por la novación y que sustituye a

la anterior. Esta nueva obligación, al igual que la primitiva, debe ser válida, a
lo menos, naturalmente.

Si la nueva obligación está sujeta a condición suspensiva pendiente,

mientras ésta no se cumpla no hay novación, porque no ha nacido la nueva
obligación. Si la condición falla no hay novación, Art. 1633 inc. 1º.

C. Entre ambas obligaciones debe existir una diferencia sustancial

No hay novación si entre la antigua y la nueva obligación no existen

diferencias sustanciales, las diferencias accidentales no implican novación. Por
tanto, debe variar un elemento de la esencia: el objeto, la causa, el sujeto activo
o el sujeto pasivo.
 El C.C. regula una serie de casos de variaciones que no importan
novación, serán examinados a propósito de la novación por cambio de objeto.

D. La intención de novar o animus novandi

Es un elemento subjetivo esencial en la novación, se requiere la

intención de novar, de sustituir la antigua obligación por la nueva. Lo normal
es que una nueva obligación no extinga la antigua, para que ello suceda así, el
animus debe manifestarse, sea en forma expresa o sea en forma tácita, en otras
palabras, el ánimo de novar no se presume, Art. 1634; “Para que haya
novación es necesario que lo declaren las partes, o que aparezca
indudablemente, que su intención ha sido novar, porque la nueva obligación
envuelve la extinción de la antigua. Si no aparece la intención de novar, se
mirarán las dos obligaciones como existentes, y valdrá la obligación primitiva
en todo aquello en que la posterior no se opusiere a ella, subsistiendo en esa
parte los privilegios y cauciones de la primera”.

El ánimo de novar puede manifestarse en forma expresa, es decir, en

términos directos y formales o en forma tácita, ello ocurre si es imposible que
ambas obligaciones coexistan ya que la nueva envuelve la extinción de la
antigua.

Por excepción el animus novandi debe ser siempre expreso en la

novación por cambio de deudor y en la novación por medio de mandatario.

E. La capacidad de novar.

El acreedor debe ser capaz de disponer de los derechos que tenía en

virtud de la primitiva obligación, ya que la novación para él es una renuncia de
sus derechos.

El deudor, debe ser capaz ser capaz de celebrar la novación y de

contraer la nueva obligación, pero como se requiere que las obligaciones sean
válidas, a lo menos naturalmente, el menor adulto sí puede novar.

La novación puede efectuarse mediante mandatarios, Art. 1629; “El

procurador o mandatario no puede novar si no tiene especial facultad para
ello, o no tiene la libre administración de los negocios del comitente o del
negocio a que pertenece la deuda”.
 Puede novar el mandatario general o especial expresamente facultado
para ello, y el mandatario con cláusula de libre administración, según el Art.
2133.

Clase de novación

- La novación objetiva puede operar por cambio de objeto o

de causa.
- La novación subjetiva puede ser por cambio de acreedor o de
deudor.

Novación objetiva

A ella se refiere el Art. 1631 Nº1; “Substituyéndose una nueva

obligación a otra, sin que intervenga nuevo acreedor o deudor”.

Lo que cambia es la prestación, se mantiene el sujeto activo y el pasivo,

por lo general lo que cambio es el objeto, de ahí su denominación, pero
también se comprende en esta novación el cambio de causa. Por tanto, puede
ser por cambio de objeto o por cambio de causa.

Novación objetiva por cambio de objeto

En esta especie de novación lo que varía es el contenido de la obligación,

por ejemplo, si lo que se debe es una cantidad de dinero y las partes acuerdan
que esa obligación se extinga y en su lugar se deberá dar un automóvil.

Se requiere que el cambio de objeto no sea una modificación accesoria,

sino sustancial, de ahí que NO hay novación en los casos siguientes:

i. Variación del quantum, si la segunda obligación consiste en añadir o

quitar una especie, género o cantidad de la primera, en tal caso, los
codeudores solidarios y subsidiarios podrán ser obligados hasta
concurrencia de aquello en que ambas obligaciones convienen, Art.
1646.

ii. Si se agregan o eliminan cauciones. Si se estipula una cláusula penal

que puede exigirse conjuntamente con la obligación principal, Art.
1647 primera parte “Si la nueva obligación se limita a imponer una pena
para en caso de no cumplirse la primera, y son exigibles juntamente la
primera obligación y la pena, los privilegios, fianzas, prendas e
hipotecas subsistirán hasta concurrencia de la deuda principal sin pena.
 Mas si en el caso de infracción es solamente exigible la pena, se
entenderá novación desde que el acreedor exige sólo la pena, y quedarán por
el mismo hecho extinguidos los privilegios, prendas e hipotecas de la
obligación primitiva, y exonerados los que solidaria o subsidiariamente
accedieron a la obligación primitiva, y no a la estipulación penal”.

Es decir, no hay novación si el acreedor exige sólo el cumplimiento de la

obligación principal, tampoco exige conjuntamente la obligación principal y la
pena. Sí hay novación si el acreedor exige la pena y no la obligación principal,
se entiende que ésta se extingue y es sustituida por la pena, en tal caso, cesa la
responsabilidad de los deudores solidarios y subsidiarios y se extinguen las
cauciones y privilegios.

iii. La simple mutación del lugar del pago deja subsistente los privilegios,
prendas e hipotecas de la obligación, y la responsabilidad de los
codeudores solidarios y subsidiarios, sin nuevo gravamen, Art. 1648.

iv. Modificación de las modalidades, como la ampliación o reducción del

plazo de una deuda, Art. 1649 “La mera ampliación del plazo de una
deuda no constituye novación; pero pone fin a la responsabilidad de
los fiadores y extingue las prendas e hipotecas constituidas sobre
otros bienes que los del deudor; salvo que los fiadores o los dueños de
las cosas empeñadas o hipotecadas accedan expresamente a la
ampliación”, por su parte, según el Art. 1650 “Tampoco la mera
reducción del plazo constituye novación, pero no podrá reconvenirse a
los codeudores solidarios o subsidiarios sino cuando expire el plazo
primitivamente estipulado”.

v. Finalmente, según el Art. 1651; “Si el acreedor ha consentido en la

nueva obligación bajo condición de que accediesen a ella los
codeudores solidarios o subsidiarios, y si los codeudores solidarios o
subsidiarios no accedieren, la novación se tendrá por no hecha”.

Novación objetiva por cambio de causa

Se produce si lo que cambia es el motivo que lleva a celebrar el

contrato. Se mantienen los sujetos y el objeto, por ejemplo, si se sustituye
la obligación de pagar el precio de una compraventa por la de restitución
propia del mutuo.
Novación subjetiva

Se ha señalado que puede operar por cambio de acreedor o de deudor.

Novación subjetiva por cambio de acreedor

Según el Art. 1631 Nº2; “Contrayendo el deudor una nueva obligación

respecto de un tercero y declarándole, en consecuencia, libre de la
obligación primitiva el primer acreedor”.

Sujetos que intervienen

a. El deudor, contraerá una nueva obligación.

b. El primitivo acreedor, en virtud de la novación éste declara a su
respecto libre al deudor.
c. El nuevo acreedor, que adquiere un derecho.

Requisitos

Debe contarse con la voluntad de los tres sujetos que intervienen:

a) El deudor debe consentir en obligarse para con un nuevo acreedor.

Eventualmente sin su consentimiento quedará obligado con un tercero,
pero ello no será una novación, sino una subrogación o una cesión de
crédito.
b) El consentimiento del primitivo acreedor en declarar libre, a su respecto,
al deudor. Eventualmente el acreedor se verá, sin su consentimiento,
privado de su crédito en un pago con subrogación.
c) Consentimiento del nuevo acreedor en la novación, ya que nadie puede
adquirir derechos contra su voluntad.

El primitivo acreedor, normalmente, será deudor del nuevo acreedor, ello

explica que declare libre al deudor, el que no le ha pagado su crédito.

Diferencias entre la novación y la cesión de créditos y el pago con

subrogación

 En la novación por cambio de acreedor se extingue la obligación

primitiva, a diferencia de las otras figuras.
  El consentimiento del deudor es sólo necesario en la novación por
cambio de deudor, la cesión de créditos y el pago con subrogación
operan incluso contra su voluntad.

Novación subjetiva por cambio de deudor

Según el Nº3 del Art. 1631; “Substituyéndose un nuevo deudor al

antiguo, que en consecuencia queda libre”.

Se mantiene la prestación y el acreedor, lo que cambia es el sujeto

pasivo, interviene un nuevo deudor que substituye al anterior. Normalmente el
nuevo deudor será deudor del primitivo deudor, ello explica que consienta en la
novación.

Sujetos que intervienen y requisitos

Esta especie de novación requiere del consentimiento del acreedor y del

nuevo deudor. Intervienen los siguientes sujetos:

1. El acreedor, debe consentir en liberar al primitivo deudor, este

consentimiento debe ser expreso, ya que no le es indiferente la persona de
su deudor, Art. 1635; “La substitución de un nuevo deudor a otro no
produce novación, si el acreedor no expresa su voluntad de dar por
libre al primitivo deudor. A falta de esta expresión, se entenderá que el
tercero es solamente diputado por el deudor para hacer el pago, o que
dicho tercero se obliga con él solidaria o subsidiariamente, según parezca
deducirse del tenor o espíritu del acto.”

2. El nuevo deudor debe consentir en la novación, ya que contrae una

obligación para con el acreedor, Art. 1636; “Si el delegado es substituido
contra su voluntad al delegante, no hay novación, sino solamente cesión de
acciones del delegante a su acreedor, y los efectos de este acto se sujetan a
las reglas de la cesión de acciones.”

Si se cuenta con el consentimiento del primitivo deudor, opera una

delegación.

Si no consiente el primitivo deudor, estamos ante una expromisión.

 Si el acreedor consiente en dar por libre al primitivo deudor hay
novación, la obligación del antiguo deudor se extingue, y el acreedor no
tendrá acción en su contra, aunque el deudor sea insolvente, salvo:

 Si el acreedor en la novación hizo reserva expresa de sus derechos.

 Si la insolvencia del nuevo deudor es anterior a la novación y pública.
 Si la insolvencia es anterior a la novación y conocida del deudor,
aunque no fuese pública.

Efectos de la novación

1. Extingue la primitiva obligación y crea una nueva, que le sustituye.

2. En aplicación de “lo accesorio sigue la suerte de lo principal” se

extinguen los accesorios de la antigua obligación, por tanto:

2.1Se extinguen los intereses de la primitiva obligación, salvo que se

exprese lo contrario, Art. 1640.
2.2Se extinguen los privilegios de la primitiva obligación, Art. 1641.
2.3Se extinguen las prendas e hipotecas que garantizan el pago de la
primitiva obligación, salvo que el acreedor y deudor convengan en
una reserva, Art. 1642 inc. 1º.
2.4Se extinguen las garantías personales de la primitiva obligación, Art.
1645; “La novación liberta a los codeudores solidarios o
subsidiarios, que no han accedido a ella”, por su parte, agrega el
Art. 1519; “La novación entre el acreedor y uno cualquiera de los
deudores solidarios, liberta a los otros, a menos que éstos accedan a
la obligación nuevamente constituida.”

Como podemos apreciar, por regla general, si en virtud de la novación se

extingue la obligación primitiva principal, a raíz de ello se extinguirán sus
accesorios, salvo que se pacte lo contrario, lo que se denomina pacto de
reserva, así sucede con los intereses, prendas e hipotecas, garantías personales,
pero no con los privilegios, ya que éstos últimos necesariamente se extinguen,
puesto que son creados por la ley, además el Art. 1641 no contempla dicha
posibilidad.
Reserva de prendas e hipotecas

Hemos dicho que, las partes pueden pactar que las hipotecas y prendas
de la primitiva obligación caucionen a la nueva, es otra aplicación de la
autonomía de la voluntad. No se exige que se practique una nueva inscripción
hipotecaria, aunque es recomendable.

Considerando que la reserva de prendas e hipotecas puede perjudicar a

terceros, la ley ha establecido ciertos límites a esta reserva:

A) Si la hipoteca o prenda fueron constituidas por un tercero, o si el deudor

ha enajenado el bien hipotecado o empeñado, para la validez de la
reserva se exige el consentimiento del dueño del bien, Art. 1642 inc. 2º.

B) Se extinguen las prendas e hipotecas constituidas por los codeudores

solidarios de aquel que ha pactado novación con el acreedor, de forma
tal que la reserva afecta al codeudor que pactó la novación y la reserva,
salvo que los otros codeudores accedan a la nueva obligación, Art. 1643
inc. 2º.

C) La reserva afecta al mismo bien hipotecado o empeñado en caución de la

primitiva obligación. Se prohíbe el salto de la prenda e hipoteca, es decir,
las garantías no se pueden extender a bienes diversos de los ya
hipotecados o empeñados, Art. 1643.

D) No vale la reserva en lo que la segunda obligación tenga de más que la

primera, Art. 1642 inc. 3º, de ahí que, si la nueva obligación producía
intereses y no la primera, la reserva no se extiende a dichos intereses.

Renovación de prendas e hipotecas

Si no es posible establecer la reserva, podrán constituirse nuevas

garantías, cumpliendo las formalidades requeridas para constituirlas por vez
primera, su fecha será la de la renovación, Art. 1644.

La delegación

La delegación es la novación por cambio de deudor siempre que el

acreedor consiente en dar por libre al primitivo deudor, exige, además, el
consentimiento de éste.
 En otras palabras, es aquel acto por el que una persona, delegante,
solicita a otra, delegado, que se obligue respecto de un tercero o delegatario.

La delegación importa novación si el delegatario consiente en dar

por libre al delegante, en forma expresa.

Sujetos que intervienen en la delegación

a) El delegante, es el primitivo deudor, propone al acreedor que, en su

lugar, acepte a un nuevo deudor.

b) El delegado, es el nuevo deudor que a instancias del delegante se

obliga para con el delegatario.

c) El delegatario, es el acreedor que pasa a tener un nuevo deudor.

Elementos

- La intervención de las tres personas anteriormente indicadas.

- La causa, que se deriva de las relaciones existentes entre el
delegante y el delegado.

Puede ser que el delegante es deudor del delegatario, y solicita al

delegado que pague dicha obligación. Podría suceder que el delegante sea
deudor del delegatario y a la vez acreedor del delegado, y solicite al delegado el
pago de la obligación.

Clases de delegación

Delegación perfecta

Se produce si el delegatario acepta al delegado y consiente en liberar al

delegante.

Es una novación por cambio de deudor, se le denomina, por ello,

delegación perfecta o novatoria.

Por lo anterior, requiere el triple consentimiento: delegante, delegado y

delegatario.
 Según el Art. 1636; “Si el delegado es substituido contra su voluntad al
delegante, no hay novación, sino solamente cesión de acciones del delegante a
su acreedor, y los efectos de este acto se sujetan a las reglas de la cesión de
acciones”, la norma requiere que el delegante sea acreedor del delegado, en
caso contrario, no podría operar una cesión de acciones.

Delegación imperfecta

Opera si el delegatario no libera de su obligación al delegante, es

decir, el primitivo deudor no se libera de su obligación.

No produce novación, el nuevo deudor será un diputado para el pago,

codeudor o fiador, según corresponda, Art. 1635.

En la delegación imperfecta el acreedor dispone de dos acciones: una

contra el delegante y otra contra el nuevo deudor, es decir, el delegado.

Insolvencia del delegado

Si el acreedor consiente en liberar al deudor primitivo, no tiene después

acción contra él, aunque luego el nuevo deudor caiga en insolvencia, según el
Art. 1637, salvo:

 Si el delegatario se reserva expresamente su derecho.

 Si el delegado era insolvente al momento de celebrar la novación, en
este caso se entiende que la reserva es tácita.
 Si la insolvencia era anterior y pública y conocida del primitivo
deudor.

La expromisión

Opera en la novación por cambio de deudor, pero no requiere que

consienta el primitivo deudor. Puede ser perfecta o imperfecta.

Expromisión perfecta es aquella en que el acreedor consiente en liberar

al primitivo deudor, produce novación.

Expromisión imperfecta es aquella en que el acreedor no consiente en

liberar al primitivo deudor, no produce novación, se le denomina adpromisión.
 LA PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA O LIBERATORIA

Concepto y regulación normativa

Se encuentra enumerada en el Art. 1567 Nº10, y regulada en el Art.

2492 a Art. 2524.

Definición legal, Art. 2492: “La prescripción es un modo de adquirir las

cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse poseído
las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso
de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales. Una acción o
derecho se dice prescribir cuando se extingue por la prescripción.”

Basándonos en la definición del Art. 2492, la prescripción extintiva es

un modo de extinguir los derechos y acciones ajenas por no haberse ejercido
durante cierto lapso de tiempo, concurriendo los demás requisitos legales.

De la definición legal se colige que no es un modo de extinguir las

obligaciones, sino que extingue los derechos y acciones. El Art. 2520 y el Art.
1567 se refieren a ella como un modo de extinguir las obligaciones.

La definición legal es acertada, porque prescribe que se extingue el

derecho y la acción, pero no la obligación, y no sería correcta la
redacción del Art. 2520 al referirse a la prescripción liberatoria como un modo
de extinguir las obligaciones, porque no se extingue la obligación, lo que se
extingue es la acción, la obligación pasa a ser natural, Art. 1470 Nº2.
Fundamento

El fundamento de la prescripción no debe buscarse en la justicia, sino

en la seguridad jurídica. Desde luego, no parece justo que el deudor logre la
extinción de la obligación, en gran medida, en el mero transcurso del tiempo,
incluso en el evento en que esté de mala fe puede extinguir la acción de su
acreedor por prescripción. Lo mismo en sede penal, que una persona que ha
matado a otra quede sin sanción por el simple transcurso del tiempo transgrede
los principios de la justicia.

Pero entramos en un callejón sin salida si pretendemos buscar el

fundamento de la prescripción en la justicia, porque no lo vamos a encontrar.
 En cambio, por consideraciones relacionadas con otro importante fin del
derecho, como lo es la seguridad jurídica, podremos entender que mediante la
prescripción se busca que los conflictos no perduren eternamente en la
sociedad, y que las situaciones jurídicas se consoliden, en caso contrario, el
caos ganaría partido y la convivencia en sociedad se vería perturbada, éste es
el fundamento de la prescripción.

Además, se habla que existe una presunción de pago porque si ha

transcurrido un período considerable de tiempo, se debe entender que la
obligación ya se extinguió.

Paralelo entre la prescripción adquisitiva y la liberatoria

Semejanzas

1. Tienen el mismo fundamento, la certeza y seguridad jurídica.

2. El tiempo es un elemento principal en ambas prescripciones.
3. Existen reglas comunes a toda prescripción.

Diferencias

1. Se distinguen en su objetivo, la prescripción adquisitiva es un modo

de adquirir el dominio, y la liberatoria extingue la acción.
2. Tienen requisitos diversos.
3. Se discute si la prescripción adquisitiva opera respecto de los
créditos.
Reglas comunes de la prescripción

Las reglas que analizaremos a continuación reciben esta denominación,

en razón de su aplicación tanto a la prescripción adquisitiva como a la
prescripción liberatoria. Son tres las reglas generales:

1 La prescripción debe ser alegada

Art. 2493, “El que quiere aprovecharse de la prescripción debe

alegarla; el juez no puede declararla de oficio”, se trata de una aplicación más
del principio formativo de nuestro procedimiento civil llamado impositivo, por
el cual, el impulso procesal se radica en el juez, quien debe actuar, por regla
general, sólo a petición de parte.
 Esta regla general, tiene excepciones, es decir, existen casos en que el
juez debe declarar de oficio la prescripción:

i. El juez debe declarar de oficio la prescripción del carácter ejecutivo de

aquellos títulos que tengan más de tres años desde que la obligación se
hizo exigible. Pero la doctrina procesalista puntualiza que, en realidad,
más bien se trata de un caso de caducidad.

ii. En materia penal, el juez declarará de oficio la prescripción de la pena,

y de la acción penal, en conformidad al art.93 del C.P.

2No se puede renunciar en forma anticipada

Así lo establece el Art. 2494, inc. 1º; “La prescripción puede ser
renunciada expresa o tácitamente, pero sólo después de cumplida”. Lo
anterior debe entenderse considerando que en la prescripción existe un interés
de orden público o general. Si se permitiese pactar en forma anticipada la
renuncia a la prescripción, dicha cláusula se convertiría en una cláusula de
estilo, de común exigencia por parte de los acreedores a los deudores, de forma
tal que las obligaciones de éstos nunca prescribirían.

Lo que sí se permite, es renunciar a la prescripción una vez que ésta ha

operado, esto es, una vez cumplidos los plazos de prescripción. Se trata de una
situación similar a la renuncia del dolo, sabemos que se prohíbe la condonación
del dolo futuro, pero no la del dolo pasado.

En definitiva, si se estipula una renuncia anticipada de la prescripción, la

sanción es la nulidad absoluta, porque se trata de un acto prohibido por la ley.

La renuncia puede ser expresa o tácita. Será expresa si existe una

manifestación directa y explícita de voluntad. Estamos en presencia de
renuncia tácita, “cuando el que puede alegarla manifiesta por un hecho suyo
que reconoce el derecho del dueño o del acreedor; por ejemplo, cuando
cumplidas las condiciones legales de la prescripción, el poseedor de la cosa la
toma en arriendo, o el que debe dinero paga intereses o pide plazo”, así lo
establece el inc. final del Art. 2494.

“No puede renunciar la prescripción sino el que puede enajenar”, según

el Art. 2495.
 En conformidad al Art. 2496; “El fiador podrá oponer al acreedor la
prescripción renunciada por el principal deudor”, esto es, la renuncia
efectuada por el deudor principal no es oponible al fiador, quien es un deudor
subsidiario, por tanto, si el acreedor se dirige en contra del fiador, y si se han
cumplido los requisitos correspondientes, el deudor subsidiario podrá oponer
la excepción de prescripción.

3 La prescripción corre a favor y en contra de toda persona

Según el Art. 2497; “Las reglas relativas a la prescripción se aplican

igualmente a favor y en contra del Estado, de las iglesias, de las
municipalidades, de los establecimientos y corporaciones nacionales, y de los
individuos particulares que tienen la libre administración de lo suyo”, esta
norma tiene una explicación histórica, con anterioridad a la vigencia del
código, al prescripción no operaba en contra del Estado y de la Iglesia. Se trata
de una aplicación del principio que recorre el Code Napoleón y el nuestro: la
igualdad ante la ley.

Requisitos de la prescripción extintiva o liberatoria.

1 Acción prescriptible.

La regla general es que todas las acciones sean prescriptibles, por tanto,
la excepción es la imprescriptibilidad.

Son acciones imprescriptibles; la acción de reclamación de estado, Art.

320; la acción de partición, la que siempre podrá pedirse según el Art. 1317 y
la acción de demarcación y cerramiento ya que es una emanación del dominio.
Además, la acción de nulidad matrimonial, aunque con muchas excepciones.

2 El transcurso de tiempo.

Por regla general, según veremos, el plazo común de prescripción en

sede contractual es de cinco años. Para que una acción o derecho prescriba en
un plazo diverso, se necesita texto expreso de ley. Si no se indica un plazo de
prescripción, deberá aplicarse esta regla general.

Según el Art. 2514 inc. 2º el plazo de prescripción empieza a correr

desde que la obligación se ha hecho exigible, lo que sucede en el mismo
momento en que se contrae si la obligación es pura y simple, si está sujeta a
condición suspensiva, éste debe cumplirse o si existe un plazo suspensivo,
deberá encontrarse vencido.
 Existen excepciones en que el plazo empieza a correr desde la
celebración del acto o contrato; pacto comisorio, acción pauliana.

Respecto a la forma de computar los plazos, deben aplicarse los Arts.

48 a 50 del C.C

Se ha discutido si es posible modificar los plazos de prescripción, la

doctrina se ha uniformado en orden a que una ampliación de los plazos de
prescripción implica una renuncia anticipada, por lo que se rechaza.

Respecto a la reducción de los plazos, ello se permite ya que el propio

legislador lo acepta en el pacto comisorio en la compraventa respecto de la
obligación de pagar el precio, en el pacto de retroventa y en el de retracto.

En virtud de este requisito, la prescripción se clasifica en prescripción de

largo y de corto tiempo.

3 La inactividad de las partes

Se requiere que tanto el acreedor como el deudor estén en inactividad

por el plazo de prescripción que corresponda.

Respecto del acreedor su inactividad se concreta en el no cobro de su

crédito, por su parte, el deudor no paga ni reconoce la deuda, en otras palabras,
no opera la interrupción de la prescripción.

Prescripciones de largo tiempo

Existen diversas clases de prescripciones de largo tiempo:

I. Prescripción de la acción ordinaria, según el Art. 2515 inc. 1º el plazo es

de cinco años.

II. Prescripción de la acción ejecutiva, según el inc. 1º del Art. 2515, el

plazo es de tres años, agrega el inc. final que esta acción se convierte en
ordinaria por el lapso de tres años, y convertida en ordinaria durará otros
dos.

Características de la prescripción de la acción ordinaria.

- No prescribe en realidad la acción, sino su carácter ejecutivo.

 - El juez puede declarar de oficio la prescripción si han
transcurrido más de tres años desde que la obligación se ha hecho
exigible.

En ciertos casos el plazo de prescripción de la acción ejecutiva es más

breve: un año en caso de protesto de cheque, el plazo se cuenta desde la fecha
del protesto; la que emana de la letra de cambio y del pagaré, prescribe en un
año.

III. Prescripción de la acción reivindicatoria y de petición de herencia, la

norma aplicable es el Art. 2517, “Toda acción por la cual se reclama un
derecho se extingue por la prescripción adquisitiva del mismo derecho”.

Nótese que la acción se extingue no por prescripción liberatoria, sino por

la prescripción adquisitiva.

Esta norma se refiere a la acción reivindicatoria, que protege al dominio,

y a la acción de petición de herencia. Prescribe la acción de dominio cuando
un tercero adquiere por prescripción el dominio de la cosa, es decir, en dos o
cinco años en la prescripción ordinaria según se trate de una cosa mueble o
inmueble, y en diez años, para toda clase de bienes, en la prescripción
extraordinaria.

Lo mismo sucede con la acción de petición de herencia, que se extingue

por la prescripción adquisitiva del derecho real de herencia, que opera en favor
del falso heredero o heredero putativo, en cinco años si se le concedió la
posesión efectiva, en caso contrario, en diez años.

IV. Prescripción de las acciones y derechos reales limitativos del dominio,

debemos distinguir:

 Usufructo, uso y habitación, el C.C. sólo señala que se extinguen

por la prescripción en el Art. 806, la doctrina opina que pueden
operar ambas prescripciones respecto de estos derechos.
- Si un tercero adquiere por prescripción adquisitiva el derecho de
usufructo se extingue la acción que emana de dicho derecho,
Art. 2117.
- Si no se ejerce el usufructo por cinco años, se extingue el derecho
por prescripción extintiva.
  Servidumbre, se extingue por prescripción extintiva si se ha
dejado de gozar durante tres años, Art. 885 Nº5. Pueden adquirirse
por prescripción adquisitiva de cinco años las servidumbres
continuas y aparentes.

V. Prescripción de los derechos y acciones reales que constituyen cauciones,

Art. 2516, “La acción hipotecaria y las demás que proceden de una
obligación accesoria prescriben junto con la obligación a que acceden”,
es decir, estas obligaciones accesorias prescriben en el mismo plazo
que las obligaciones principales a las que acceden. El Art. 2516 se
aplica a todos los derechos accesorios, “lo accesorio sigue la suerte
de lo principal.”

La interrupción de la prescripción

Se define como la pérdida del tiempo transcurrido para extinguir una

acción o derecho por prescripción, en razón de la ocurrencia de un hecho al
que la ley le atribuye dicho efecto.

La interrupción debe producirse antes de que se complete el plazo de

prescripción de que se trate.

Clases de interrupción de la prescripción

 Interrupción natural

Según el Art. 2518 inc. 1º y 2º “La prescripción que extingue las

acciones ajenas puede interrumpirse, ya natural, ya civilmente. Se
interrumpe naturalmente por el hecho de reconocer el deudor la obligación,
ya expresa, ya tácitamente.”

El reconocimiento de la deuda puede operar en forma expresa o tácita.

 Interrupción civil

Según el Art. 2518 inc. Final: “Se interrumpe civilmente por la

demanda judicial; salvo los casos enumerados en el Art. 2503.
 La norma utiliza la expresión demanda judicial, algunos fallos han
establecido que la voz demanda debe entenderse en un sentido amplio,
comprensivo de toda acción que tenga por objeto la manifestación de voluntad
del acreedor en orden a solicitar protección a su derecho, como una medida
prejudicial o una gestión preparatoria de la vía ejecutiva.

La remisión al Art. 2503 debe entenderse en el siguiente sentido:

además se exige que la demanda esté válidamente notificada para que se
interrumpa la prescripción. En el supuesto de pluralidad de sujetos pasivos,
debe notificarse a todos éstos la acción deducida.

El Art. 2503 establece tres casos en que la presentación de una demanda

no produce el efecto de interrumpir la prescripción:

1 Cuando la demanda no ha sido legalmente notificada

Para que la demanda presentada provoque la interrupción de la

prescripción, es necesario que se practique en forma válida la notificación,
cumpliéndose, por tanto, todas los requisitos prescritos por el legislador para la
validez de dicha actuación. Las normas sobre la notificación de la demanda se
encuentran en el CPC.

2 Cuando el recurrente se desiste expresamente de la demanda o se

declara abandonado el procedimiento

El desistimiento es un acto procesal del demandante, por el cual, retira

la demanda, pero una vez notificada ésta.

El C.C. aún habla de abandono de la instancia, pero el CPC, que es un

código posterior, utiliza la expresión abandono del procedimiento, el cual es
una institución que opera si las partes de un juicio, durante seis meses, no han
impulsado su avance, el plazo se cuenta desde la última resolución recaída en
gestión útil que dio curso progresivo a los autos.

3 Si el demandado obtuvo sentencia de absolución

Si el demandante ve rechazada su pretensión, esto es, si la sentencia

favorece al demandado, no se interrumpe la prescripción.
La Suspensión de la prescripción

Es la detención del curso del plazo de la prescripción durante el tiempo

que dure la causa que motiva la suspensión, pero no se pierde el tiempo
transcurrido, puesto que desaparecida ésta causa, continúa corriendo la
prescripción, agregándose el plazo anterior.

A lo anterior se refiere el Art. 2520 inc. 1°; “La prescripción que

extingue las obligaciones se suspende a favor de las personas enumeradas en
el Nº1 del Art. 2509”.

Causas de Suspensión

Esta materia debe relacionarse con el fundamento de la suspensión, el

que está definido por la protección que el ordenamiento otorga a quienes no
pueden defender por sí sus derechos, como los incapaces, de lo cual se deriva
que no podrían verse perjudicados por la negligencia de sus representantes. Se
trata de un beneficio establecido por la ley a favor de determinadas personas,
posee un carácter excepcional.

El Art. 2509 enumera, en forma taxativa, las causales de suspensión:

1. Se suspende la prescripción, a favor de los menores, dementes,

sordomudos y todos los que estén bajo potestad paterna o bajo
tutela o curaduría. En el caso de los dementes y sordomudos no es
necesaria la resolución de interdicción.

2. En favor de la mujer casada en sociedad conyugal mientras dure

ésta, esta causal se entiende porque en virtud de la administración
ordinaria de la sociedad conyugal, el marido administra no sólo los
bienes sociales, sino, además, los bienes propios de la mujer, pero
resulta que si ésta es plenamente capaz, no se entiende por qué no se le
permite administrar sus bienes. Si la mujer, al igual que su marido, es
plenamente capaz, no se explica que el derecho la siga tratando como
un incapaz, como alguien que no puede ejercer sus derechos y que
necesita que otro, en este caso su marido, la proteja.

No se suspende la prescripción en favor de la mujer divorciada o

separada de bienes, ello según el Art. 2509.
 3. La herencia yacente, es decir, aquella que no ha sido aceptada dentro
de los 15 días contados desde que la apertura de la sucesión, y que no
tiene designado un albacea con tenencia de bienes que hay aceptado el
cargo, se regula en el Art. 1240 del C.C., se intenta proteger de la
mala administración del curador de la herencia yacente, quien podría
actuar en forma negligente y no interrumpir una eventual prescripción.

4. El Art. 2509 inc. Final nos dice que la prescripción se suspende

siempre entre cónyuges, ello se entiende ya que de admitirse la
posibilidad de que un cónyuge pudiese prescribir en contra de otro,
ello, sin lugar a dudas, generaría sólo disputas familiares que podrían
incidir en un eventual término del matrimonio por divorcio.

Según el Art. 2520 inc. 2°, transcurridos diez años, no se tomarán

en cuenta estas suspensiones.

Prescripciones de corto tiempo

Son aquellas que hacen excepción al plazo general de cinco años, son
de cuatro clases:

a. Prescripción de tres años.

Se le denomina tributaria, Art. 2521 inc. 1º “Prescriben en tres años las

acciones a favor o en contra del Fisco y de las Municipalidades provenientes de
toda clase de impuestos”. El plazo se amplía a seis años en caso de impuestos
sujetos a declaración del contribuyente si éste no la presenta o la presentada
fuese maliciosamente falsa, Art. 200, 201 y 202 del Código Tributario.

La norma del C.C. se refiere a acciones a favor o en contra del Fisco y de

las Municipalidades provenientes de toda clase de impuestos, otras acciones
que no digan relación con los impuestos se sujetan a las reglas generales.

b. Prescripción de dos años.

Según el Art. 2521 inc. 2°: “Prescriben en dos años los honorarios de
jueces, abogados, procuradores; los de médicos y cirujanos; los de directores
o profesores de colegios y escuelas; los de ingenieros y agrimensores, y en
general, de los que ejercen cualquiera profesión liberal.”
 Deben tratarse de honorarios producidos por el ejercicio de profesiones
liberales, esto es, de las que requieren largos estudios, no debe existir vínculo
de subordinación y dependencia. El plazo empieza a correr desde que se han
terminado de prestar los servicios.

La enumeración de la norma no es taxativa, es sólo ejemplar, faltan,

entre otros, los psicólogos y odontólogos. Cuando se refiere a jueces, se refiere
a los jueces árbitros.

c. Prescripción de un año

Establece el Art. 2522; “Prescribe en un año la acción de los

mercaderes, proveedores y artesanos por el precio de los artículos que
despachan al menudeo. Las de toda clase de personas por el precio de
servicios que se prestan periódica o accidentalmente; como posaderos,
acarreadores, mensajeros, barberos, etc.” Se le denomina presuntiva de pago.

La enumeración no es taxativa, se trata de servicios que se prestan en

forma accidental o periódicamente.

Interrupción de prescripciones de corto plazo

Estas prescripciones (de tres, dos y un año), no se suspenden, pero sí se

interrumpen, Art. 2523 inc. 1º “Las prescripciones mencionadas en los
dos artículos precedentes corren en contra de toda clase de personas, y no
admiten suspensión alguna”.

Se interrumpen en conformidad al Art. 2523 inc. 2°:

 Desde que interviene pagaré u obligación escrita, o concesión de
plazo por el acreedor, ésta es la interrupción natural.
 Desde que interviene requerimiento, ésta es la interrupción
civil. Se ha discutido si el requerimiento debe ser judicial o
extrajudicial. La doctrina se ha dividido, partiendo de las diversas
redacciones de las interrupciones, “demanda” en la de largo tiempo y
“requerimiento” en la de corto tiempo, se ha sostenido que respecto
de estas últimas la interrupción puede ser extrajudicial.

Según el Art. 2523 inc. 3°, el efecto de la interrupción de corto tiempo

no es el propio de la interrupción, esto es, hacer perder el tiempo transcurrido,
sino que la prescripción de corto tiempo se transforma en de largo tiempo,
lo que se denomina “interversión”.
 d. Prescripciones especiales

Según el Art. 2524; “Las prescripciones de corto tiempo a que están

sujetas las acciones especiales que nacen de ciertos actos o contratos, se
mencionan en los títulos respectivos, y corren también contra toda persona;
salvo que expresamente se establezca otra regla.”

Estas prescripciones no se suspenden, pero sí se interrumpen, se pierde

todo el tiempo transcurrido, es decir, no se les aplica el Art. 2523 ya que dicha
norma se refiere a “los dos artículos precedentes”. Por excepción sí se
suspende la acción de nulidad relativa y la de reforma del testamento respecto
de los incapaces.

Las prescripciones especiales están reguladas en diversas normas del

C.C.