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Laudo PRONIS Quillabamba

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Exp.

N° 2680-52-20
PRONIS
CONSORCIO SUPERVISOR QUILLABAMBA

CENTRO DE ANÁLISIS Y RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS DE LA PONTIFICIA


UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL PERÚ – CARC PUCP

Expediente N° 2680-52-20

PROGRAMA NACIONAL DE INVERSIONES EN SALUD- PRONIS

vs.

CONSORCIO SUPERVISOR QUILLABAMBA

_____________________________________________________________________________

LAUDO ARBITRAL
_____________________________________________________________________________

Miembros del Tribunal Arbitral

Ricardo Antonio León Pastor (Presidente)


Francisco Javier Avendaño Arana (Árbitro)
Daniel Triveño Daza (Árbitro)

Secretaria Arbitral

Alex Manuel De La Cruz Peña

Lima, 27 de setiembre de 2023

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PRONIS
CONSORCIO SUPERVISOR QUILLABAMBA

ÍNDICE

I. INTRODUCCIÓN ...................................................................................................... 4
II. NOMBRES DE LAS PARTES Y DE SUS REPRESENTANTES.......................................... 5
2.1. Demandante.......................................................................................................... 5
2.2. Demandado........................................................................................................... 5
III. CONVENIO ARBITRAL Y EXISTENCIA DE LA RELACIÓN JURÍDICO PROCESAL ... 6
IV. CONFORMACIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL .......................................................... 6
V. DERECHO APLICABLE ............................................................................................. 7
VI. LUGAR, SEDE Y TIPO DE ARBITRAJE ....................................................................... 7
VII. RESUMEN DE ANTECEDENTES PROCESALES .......................................................... 7
7.1. Escritos y decisiones ............................................................................................... 8
7.2. Audiencias ............................................................................................................ 10
VIII. MEDIOS PROBATORIOS PRESENTADOS POR LAS PARTES ................................... 10
IX. PUNTOS CONTROVERTIDOS ................................................................................. 11
X. ANÁLISIS DE PUNTOS CONTROVERTIDOS Y VALORACIÓN PROBATORIA ........ 11
10.1. Primera Cuestión Controvertida referida a la Primera Pretensión Principal
de la Demanda ........................................................................................................... 11
10.2. Segunda Cuestión Controvertida referida a la Segunda Pretensión
Principal de la Demanda ........................................................................................... 43
10.3. Tercera Cuestión Controvertida referida a la Tercera Pretensión Principal
de la Demanda: .......................................................................................................... 55
XI. DECISIONES ........................................................................................................... 57

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PRONIS
CONSORCIO SUPERVISOR QUILLABAMBA

TÉRMINOS Y SIGLAS EMPLEADOS EN EL PRESENTE LAUDO

PROGRAMA NACIONAL DE INVERSIONES EN El demandante o PRONIS


SALUD - PRONIS o entidad
El demandado o
CONSORCIO SUPERVISOR QUILLABAMBA
consorcio o contratista
Son conjuntamente PROGRAMA NACIONAL DE
INVERSIONES EN SALUD – PRONIS y Las partes
CONSORCIO SUPERVISOR QUILLABAMBA
Ricardo Antonio León Pastor (Presidente)
Francisco Javier Avendaño Arana (Árbitro) Tribunal arbitral o tribunal
Daniel Triveño Daza (Árbitro)
Contrato N° 008-2018-PRONIS derivado del
Concurso Público N° 06-2017-PRONIS (Primera
Convocatoria) para la Contratación del
servicio de consultoría de obra para la
supervisión de obra: “Mejoramiento y
Contrato
ampliación de los servicios de salud del hospital
de Quillabamba, en la localidad Quillabamba.
distrito de Santa Ana, provincia La Convención
y departamento de Cusco” SNIP – 268462.

Centro de Análisis y Resolución de Conflictos


Centro de Arbitraje
(CARC PUCP)
Ley de contrataciones del Estado aprobada
mediante Ley N° 30225, modificada mediante
LCE
Decreto Legislativo N° 1341(vigente desde el 03
de abril de 2017)
Reglamento de la Ley N° 30225 aprobado
mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF,
modificado mediante Decreto Supremo N° RLCE
056-2017-EF (vigente desde el 03 de abril de
2017)

Decreto Legislativo N° 1071 Ley de Arbitraje

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CONSORCIO SUPERVISOR QUILLABAMBA

I. INTRODUCCIÓN

1. Este Laudo resuelve las controversias ventiladas en el expediente N°


2680-52-20, que fue iniciado ante el CARC PUCP por el PROGRAMA
NACIONAL DE INVERSIONES EN SALUD, en adelante: la entidad o PRONIS,
bajo el Reglamento de Arbitraje del Centro y las Reglas del Proceso
contenidas en la Decisión N° 1 de fecha 4 de marzo de 2021. La entidad
demanda al CONSORCIO SUPERVISOR QUILLABAMBA, en adelante el
consorcio, el contratista o demandado, empresa dedicada a
actividades de arquitectura e ingeniería y actividades conexas de
consultoría técnica.

2. Ambas partes suscribieron el 14.06.2018 el Contrato N° 008-2018-PRONIS


para la Contratación del servicio de consultoría de obra para la
supervisión de obra: “Mejoramiento y ampliación de los servicios de
salud del hospital de Quillabamba, en la localidad Quillabamba, distrito
de Santa Ana, provincia La Convención y departamento de Cusco”
SNIP – 268462, por el monto total ascendente a S/ 5´104,916.00 (Cinco
Millones Ciento Cuatro Mil Novecientos Dieciséis con 00/100 Soles),
incluidos todos los tributos de Ley, por un plazo de 540 días calendario,
(en adelante, el contrato de supervisión o el contrato).

3. Como antecedente, el 06.03.2018, PRONIS y el Consorcio Ejecutor Lima


suscribieron el Contrato N° 002-2018-PRONIS, derivado del
procedimiento de selección Licitación Pública N° 003-2017-PRONIS –
Primera Convocatoria, para la contratación de la ejecución de la
citada obra, código SNIP 268468, por un monto contractual de S/ 98
150,436.70 (Noventa y ocho millones ciento cincuenta mil cuatrocientos
treinta y seis con 70/100 soles) incluido los tributos de ley, por un plazo
de 540 días calendario. El 14.11.2019, mediante Carta N° 342-2019-
MINSA/PRONIS/UAF, la entidad notificó la resolución de contrato de
obra por causas atribuibles al Consorcio Ejecutor Lima, en virtud de del
artículo 179 del RLCE.

4. En este contexto, en el presente arbitraje, la entidad solicita declarar la


nulidad, invalidez y/o ineficacia de la Carta Notarial N° 119-2019- RL-
CSQ/PRONIS, notificada notarialmente el 11.12.2019, mediante la cual
el consorcio resolvió el contrato de supervisión N° 008-2018-PRONIS,
debido a que, el 14.11.2019, el contratista solicitó el pago de la
valorización de obra N° 16 por el monto de S/ 211,244.02 dentro del
plazo de cinco (05) días calendario, bajo apercibimiento de resolución
del contrato. Sin embargo, no se contaba con la conformidad
respectiva y con la documentación requerida para el pago, por lo que
no se existió obligación de pago en ese momento.

5. El consorcio sostiene que, mediante carta Nº524-2019-JS-LVM-


CSQ/PRONIS remitió dicha valorización la que fue recibida por la
entidad el 07.10.2019, teniendo un plazo máximo de 20 días para
observarla, pero no la observó, por tanto, la misma quedó consentida,
por lo que, dicha valorización contaba con conformidad, y estando
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pendiente su pago, el Consorcio Quillabamba remitió la Carta Notarial


Carta Nº 112-2019-RL-CSQ/PRONIS, recibida por la entidad el 14.11.2019,
mediante la cual se requirió a la entidad el pago dentro del plazo
perentorio de 5 días calendario, bajo apercibimiento de dar por resuelto
en forma total el contrato de supervisión.

6. De otro lado, la entidad solicita en el arbitraje el pago de una


indemnización económica ascendente a la suma de S/4 ́858,446.62 por
el perjuicio ocasionado por el exceso en el pago de valorizaciones y
prestaciones derivado a las deficiencias y omisiones en la labor de
control de los costos de ejecución de la obra. Sobre el particular, el
contratista sostiene que, no existe ningún daño o perjuicio que se
hubiera irrogado a la entidad por el avance negativo entre las
valorizaciones Nº16 y Nº17.

II. NOMBRES DE LAS PARTES Y DE SUS REPRESENTANTES

2.1. Demandante

7. PROGRAMA NACIONAL DE INVERSIONES EN SALUD – PRONIS con R.U.C


N° 20601765226; con domicilio procesal electrónico:
procuraduria@minsa.gob.pe, ppminsa.arbitraje@gmail.com,
dcornejo@pronis.gob.pe, mtakayesu68@gmail.com,
mtakayesu@minsa.gob.pe, fvivanco@pronis.gob.pe y
nfernandez@pronis.gob.pe; representado por Luis Celedonio Valdez
Pallete.

Cabe precisar que, en la actualidad, el abogado José David Diaz López


Aliaga ocupa el cargo de Procurador Público del Ministerio de Salud y
se apersonó al proceso. Conforme a lo indicado por la Secretaría
Arbitral, los domicilios electrónicos del PRONIS se actualizaron a los
siguientes correos electrónicos: procuraduria@minsa.gob.pe,
ppminsa.arbitraje@gmail.com , procuraduriapublicaminsa@gmail.com,
pp022@minsa.gob.pe; casilla47034minsa@gmail.com;
ramoscruzjavierricardo@gmail.com.

2.2. Demandado

8. CONSORCIO SUPERVISOR QUILLABAMBA con R.U.C N° 20101102549; con


domicilio procesal electrónico: dalenaysminio@gmail.com y
wpare_2103@hotmail.com; representada por Wilson Pacherrez
Arrellano.

Cabe precisar que, de acuerdo a la información obrante en el


expediente, el señor Jean Manuel Reyna Paz, se apersonó como
representante legal del Consorcio y se señalaron los siguientes correos
electrónicos para notificación: dalenaysminio@gmail.com y
palominofigueroapeter@gmail.com

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III. CONVENIO ARBITRAL Y EXISTENCIA DE LA RELACIÓN JURÍDICO PROCESAL

9. La cláusula décima octava del contrato estipula lo siguiente respecto a


la solución de controversias (sigue captura de pantalla):

10. Nótese que la relación jurídica procesal de las partes en contienda,


emana de la voluntad de ambas para dirimir las controversias que se
presenten durante la etapa de la ejecución contractual mediante
conciliación o arbitraje.

IV. CONFORMACIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL

11. De conformidad con lo establecido en la cláusula citada previamente,


las partes acordaron que las controversias que surjan durante la
ejecución del contrato se resuelven mediante arbitraje de tipo
institucional, el cual será organizado y administrado por el Centro de
Arbitraje y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica
del Perú y resuelto por un tribunal arbitral conformado por tres (3)
árbitros, siendo uno de ellos designado por PRONIS, cuya conformación
se detalla a continuación:

4.1. Árbitro designado por la parte demandante

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12. El abogado Derik Roberto Latorre Boza fue designado como árbitro por
la parte demandante, quien no aceptó el encargo el 12.05.2020. Ante
ello, PRONIS designó como árbitro al abogado Daniel Triveño Daza,
quien aceptó el encargo el 04.08.2020.

4.2. Árbitro designado por la parte demandada

13. El abogado Johan Steve Camargo Acosto fue designado como árbitro
por la parte demandada, quien aceptó el encargo el 05.08.2020; sin
embargo, renunció al encargo el 15.09.2020. Ante ello, el consorcio
designó al abogado Francisco Javier Avendaño Arana, quien aceptó
el encargo el 04.11.2020.

4.3. Presidente del tribunal

14. Los abogados Daniel Triveño Daza y Francisco Javier Avendaño Arana
designaron el 15.12.2020 como presidente del tribunal a Alfredo Soria
Aguilar, quien no aceptó el encargo. Ante ello, el 13.01.21 los coárbitros
designaron al abogado Ricardo Antonio León Pastor como presidente
del tribunal, quien aceptó el encargo el 27.01.2021.

V. DERECHO APLICABLE

15. El derecho aplicable -de acuerdo a lo establecido en la cláusula


décima sétima del contrato- es el siguiente (sigue captura de pantalla):

16. La normativa aplicable al análisis de las materias controvertidas es la Ley


Nº 30225, Ley de Contrataciones del Estado, modificada mediante
Decreto Legislativo N° 1341 (vigente desde el 03 de abril de 2017) y su
Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF,
modificado mediante Decreto Supremo N° 056-2017-EF (vigente desde
el 03 de abril de 2017; supletoriamente el Código Civil; y, demás
normativa aplicable.

VI. LUGAR, SEDE Y TIPO DE ARBITRAJE

17. De acuerdo con las reglas procesales 2.5 y 2.6, la sede del arbitraje es la
ciudad de Lima y la sede institucional del arbitraje el local del Centro,
sin perjuicio que las actuaciones arbitrales puedan realizarse fuera de
este. Asimismo, el arbitraje será de Derecho.

VII. RESUMEN DE ANTECEDENTES PROCESALES

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7.1. Escritos y decisiones

18. El 4 de marzo de 2021, mediante Decisión N° 1, notificada en fecha 18


de marzo de 2021, el tribunal arbitral estableció las reglas aplicables al
proceso; otorgar un plazo de diez (10) días hábiles a la entidad para
que presente su demanda, la que fue presentada el 5 de abril de 2021.

19. El 3 de mayo de 2021, mediante Decisión N° 3, notificada en fecha 4 de


mayo de 2021, el tribunal tuvo por presentada la demanda y corrió
traslado al contratista. El 18 de mayo de 2021 el consorcio presentó su
contestación de demanda.

20. El 19 de julio de 2021, mediante Decisión N° 4, el tribunal arbitral tuvo por


presentada la contestación de demanda, determinó las cuestiones
controvertidas; admitió los medios probatorios de ambas partes y citó a
una audiencia de ilustración de hechos y declaración testimonial para
el 4 de agosto de 2021.

21. Después de varios pedidos de reprogramación de las partes, que


dilataron el calendario procesal previamente dispuesto, el 5 de mayo
de 2022 se realizó la audiencia, con la asistencia de los miembros del
tribunal arbitral, las partes y el ingeniero Luis Eduardo Valderrama
Miranda en calidad de testigo, quienes contaron con oportunidad de
ilustrar sobre los hechos materia de controversia. Asimismo, las partes
realizaron el examen y contraexamen del testigo.

22. El 22 de noviembre de 2021 la entidad presentó un informe pericial, el


que fue puesto en conocimiento del consorcio, quien realizó
observaciones el 9 de diciembre de 2021.

23. El 25 de marzo de 2022, mediante Decisión N° 9, el tribunal arbitral tuvo


por presentada la absolución a las observaciones al informe pericial a
cargo de la entidad. Posteriormente citó a las partes a audiencia de
sustentación pericial que se celebró el 31 de mayo de 2022.

24. El 31 de mayo de 2022 a las 12 del mediodía se llevó a cabo la Audiencia


de Sustentación Pericial, con la asistencia de los miembros del tribunal
arbitral, las partes y el perito, quienes contaron con oportunidad y
disposición para exponer oralmente sus argumentos y absolver las
preguntas formuladas.

25. El 31 de mayo de 2022 la entidad presentó el escrito con sumilla


“ampliación y/o modificación de pretensiones”. El 26 de julio de 2022, el
consorcio presentó el escrito con sumilla “nos oponemos a la
modificación de pretensión”. El 9 de setiembre de 2022, mediante
Decisión N° 12, el tribunal resolvió no admitir a trámite la ampliación de
pretensiones.

26. Luego de varias reprogramaciones que alteraron el calendario procesal


nuevamente, el 6 de octubre de 2022, mediante Decisión N° 14, el
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tribunal citó a las partes a una audiencia de informes orales que se


celebró el 11 de octubre de 2022, con la asistencia de los miembros del
tribunal arbitral y las partes, quienes contaron con oportunidad
suficiente para exponer oralmente sus argumentos y absolver las
preguntas formuladas. Asimismo, el tribunal otorgó a las partes un plazo
para presentar sus alegatos finales y liquidación de costos.

27. El 18 de octubre de 2022 el consorcio presentó el escrito bajo sumilla


“alegatos finales”. La entidad hizo lo propio el 20 de octubre de 2022.

28. Ante la falta de pago de los costos del arbitraje a cargo del consorcio,
la entidad fue autorizada para efectuarlo. Estas gestiones se dilataron,
pero la entidad manifestó constantemente intención de pago,
haciendo ver que tenía que asumirlo ante la falta de su contraparte.

29. Ante las demoras y el pedido de suspensión del proceso del contratista,
el 14 de abril de 2023, mediante Decisión N° 15, el tribunal suspendió el
arbitraje por el plazo de quince (15) días hábiles, de conformidad con
el literal d) del artículo 85 del Reglamento del Centro, bajo
apercibimiento de que en caso continúe la situación de falta de pago
de la subrogación del ajuste de los gastos arbitrales (tasa administrativa
del Centro y honorarios del Tribunal Arbitral) se disponga el archivo del
proceso.

30. A inicios de mayo del 2023, la entidad solicitó una nueva ampliación de
plazo, mientras que el consorcio solicitó el archivo del proceso por falta
de pago. La discusión continuó en el mes de junio del 2023.

31. El 8 de junio de 2023, mediante Decisión N° 16, el tribunal reservó su


pronunciamiento hasta que se haya cumplido el plazo otorgado a la
entidad mediante comunicación N° 42. Cabe destacar que las
decisiones sobre pago son entera competencia del Centro de Arbitraje,
no son decisiones que competen a la jurisdicción del tribunal arbitral.

32. El 15 de junio de 2023, la entidad presentó el escrito con sumilla


“comunico pago de facturas y recibos” y el 27 de junio de 2023, otro
escrito con sumilla “comunico pago de facturas pendiente por
concepto de tasa administrativa”.

33. El 18 de agosto de 2023, mediante Decisión N° 17, el tribunal declaró


improcedentes los pedidos de archivo del arbitraje formulados por el
consorcio en tanto PRONIS acreditó el pago de los gastos arbitrales
dentro de los plazos otorgados por el Centro; levantó la suspensión del
trámite del arbitraje; declaró el cierre de las actuaciones arbitrales y fijó
el plazo para laudar en cuarenta días hábiles.

34. A pesar del cierre de las actuaciones, el 21 de agosto de 2023 el


consorcio presentó el escrito con sumilla “remitimos laudo arbitral entre
PRONIS y el ejecutor de obra Consorcio Ejecutor Lima”. El 23 de agosto,
mediante Decisión N° 18, el tribunal trasladó a la Entidad este pedido. El
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25 de agosto de 2023 la entidad presentó un escrito oponiéndose al


laudo arbitral” ofrecido. En la medida en que ya se encontraba cerrada
la etapa probatoria, mediante Decisión Nº 19, de 06.09.23, el tribunal
declaró improcedente la presentación de ese medio probatorio. Ante
una reconsideración planteada por el consorcio, el tribunal decidió
desestimarla mediante decisión Nº 21 de 26.09.23.

7.2. Audiencias

35. El 5 de mayo de 2022 se llevó a cabo la Audiencia de alegatos de


apertura y declaración testimonial, con la asistencia de los miembros
del tribunal arbitral, las partes y el ingeniero Luis Eduardo Valderrama
Miranda (testigo), quienes contaron con oportunidad de ilustrar
respecto de los hechos materia de controversia, así como exponer sus
argumentos jurídicos. Asimismo, las partes realizaron el examen y
contraexamen sobre la declaración testimonial, según consta en el
video de registro de la audiencia.

36. El 31 de mayo de 2022 se llevó a cabo la Audiencia de Sustentación


Pericial, con la asistencia de los miembros del tribunal arbitral y la perita
ingeniera civil Meliza Janet Cortegana Sánchez, quien contó con
oportunidad y disposición para sustentar oralmente su informe pericial y
absolver las preguntas formuladas.

37. El 11 de octubre de 2022 se llevó a cabo la Audiencia de Informes Orales


con la asistencia de los miembros del tribunal arbitral y las partes,
quienes contaron con oportunidad y disposición para exponer
oralmente sus argumentos y absolver las preguntas formuladas por el
tribunal.

VIII. MEDIOS PROBATORIOS PRESENTADOS POR LAS PARTES

38. Los medios probatorios presentados por las partes han sido tenidos en
cuenta por el tribunal al momento de emitir este Laudo, en particular, el
tribunal ha considerado aquellos medios señalados por las partes en sus
argumentaciones escritas y orales.

8.1. Respecto a PRONIS:

39. Mediante decisión N° 4 de fecha 19 de julio de 2021, el tribunal dispuso


la admisión los documentos consignados desde el numeral “1A” hasta
el “1K” contenidos en el acápite “IV. MEDIOS PROBATORIOS” del escrito
de demanda presentado el 5 de abril de 2021.

8.2. Respecto a PROVIAS NACIONAL

40. Mediante referida decisión N° 4, el tribunal dispuso la admisión de los


siguientes medios probatorios:

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- Los documentos consignados desde el numeral “1” hasta el “16”


contenidos en el acápite “V. OFRECIMIENTO DE MEDIOS
PROBATORIOS” del escrito de contestación de demanda
presentado el 18 de mayo de 2021.
- La declaración testimonial del Ingeniero Luis Eduardo Valderrama
Miranda, quien actuó como Jefe de Supervisión de la obra.

IX. PUNTOS CONTROVERTIDOS

41. El 19 de julio de 2021, mediante decisión N° 4 el tribunal resolvió -entre


otros- determinar las cuestiones controvertidas del presente arbitraje, a
saber:

Primera Cuestión Controvertida: Que el Tribunal Arbitral determine si


corresponde o no declarar la nulidad, invalidez y/o ineficacia de la
carta notarial N° 119-2019- RL-CSQ/PRONIS, notificada notarialmente
el 11 de diciembre de 2019, mediante la cual el CONSORCIO resuelve
el Contrato N° 008-2018-PRONIS suscrito para la Contratación del
servicio de consultoría de obra para la supervisión de obra:
Mejoramiento y ampliación de los servicios de salud del hospital de
Quillabamba, en la localidad Quillabamba, distrito de Santa Ana,
provincia La Convención y departamento de Cusco, SNIP – 268462.

Segunda Cuestión Controvertida: Que el Tribunal Arbitral determine si


corresponde o no declarar que se indemnice económicamente a la
entidad por la suma de S/ 4 ́858,446.62 (Cuatro millones ochocientos
cincuenta y ocho mil cuatrocientos cuarenta y seis con 62/100 Soles)
por el perjuicio ocasionado por el exceso en el pago de
valorizaciones y prestaciones derivado a las deficiencias y omisiones
en la labor de control de los costos de ejecución de la obra.

Tercera Cuestión Controvertida: Que el Tribunal Arbitral determine a


qué parte le corresponde asumir los costos y costas del proceso
arbitral.

X. ANÁLISIS DE PUNTOS CONTROVERTIDOS Y VALORACIÓN PROBATORIA

10.1. Primera Cuestión Controvertida referida a la Primera Pretensión


Principal de la Demanda

Que el Tribunal Arbitral determine si corresponde o no declarar la


nulidad, invalidez y/o ineficacia de la carta notarial N° 119-2019- RL-
CSQ/PRONIS, notificada notarialmente el 11 de diciembre de 2019,
mediante la cual el CONSORCIO resuelve el Contrato N° 008-2018-
PRONIS suscrito para la Contratación del servicio de consultoría de
obra para la supervisión de obra: Mejoramiento y ampliación de los
servicios de salud del hospital de Quillabamba, en la localidad
Quillabamba, distrito de Santa Ana, provincia La Convención y
departamento de Cusco, SNIP – 268462.

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Posición de PRONIS

42. De conformidad con lo establecido en los artículos 36 de la LCE y


artículos 135, 136 y 137 del RLCE, cualquiera de las partes puede solicitar
la resolución contractual cuando la otra parte incumpla
injustificadamente sus obligaciones contractuales.

43. El artículo 143 del RLE dispone que la conformidad requiere el informe
del funcionario responsable del área usuaria, quien debe verificar,
dependiendo de la naturaleza de la prestación, la calidad, cantidad y
cumplimiento de las condiciones, debiendo realizar las pruebas
necesarias. La conformidad se emite en un plazo máximo de diez (10)
días de producida la recepción, salvo el caso de consultorías, donde la
conformidad se emite en un plazo máximo de veinte (20) días.

44. De existir observaciones, la entidad debe comunicarlas al contratista,


indicando claramente el alcance de estas, otorgándole un plazo para
subsanar no menor de dos (2) ni mayor de diez (10) días, dependiendo
de la complejidad. Tratándose de consultorías y contratos bajo
modalidad mixta el plazo para subsanar no puede ser menor de cinco
(5) ni mayor de veinte (20) días, dependiendo de la complejidad. Si pese
al plazo otorgado, el contratista no cumpliese a cabalidad con la
subsanación, la entidad puede resolver el contrato, sin perjuicio de
aplicar las penalidades que correspondan, desde el vencimiento del
plazo para subsanar.

45. Las discrepancias en relación a la recepción y conformidad pueden ser


sometidas a conciliación y/o arbitraje dentro del plazo de treinta (30)
días de ocurrida la recepción, la negativa de esta o de vencido el plazo
para otorgar la conformidad, según corresponda.

46. El artículo 149 del RLCE establece que la entidad debe pagar las
contraprestaciones pactadas a favor del contratista dentro de los
quince (15) días calendario siguientes a la conformidad de los bienes,
servicios en general y consultorías, siempre que se verifiquen las
condiciones establecidas en el contrato para ello. En ese sentido, la
obligación de pago se genera con la conformidad y siempre que se
cumplan las condiciones establecidas en el contrato para ello.

47. La cláusula cuarta del contrato establece lo relacionado al pago,


señalando que la entidad se obliga a pagar la contraprestación al
contratista en soles, según el sistema de tarifas luego de la recepción
formal y completa de la documentación correspondiente, en
coherencia con el artículo 149 del RLCE.

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48. De conformidad con los TDR contenidos en las Bases Integradas, para
proceder al pago el contratista debió contar adicionalmente a la
conformidad, con la documentación descrita anteriormente, en las
condiciones pactadas en el Contrato N° 008-2018-PRONIS, luego de la
cual, se genera la obligación de pago dentro de los quince (15) días
calendarios. Siendo que, la conformidad será otorgada por la Unidad
de Obras, sustentada por los informes mensuales o finales, elaborados y
presentados en las condiciones pactadas.

49. El 14 de noviembre de 2019, el contratista solicitó el pago de la armada


número 16 del servicio de supervisión de obra por el monto de S/
211,244.02 (Doscientos Once Mil Doscientos Cuarenta y Cuatro con
02/100 Soles) dentro del plazo de cinco (05) días calendario, bajo
apercibimiento de resolución del contrato e iniciar las acciones legales
correspondientes.

50. En el caso concreto, mediante Informe Técnico Legal N° 309-2019-


MINSA/PRONIS/UO-MMCT-JEPH, la Unidad de Obras precisó que siendo
que las valorizaciones de obra N° 016 y 017, correspondientes a los
meses de setiembre y octubre de 2019, estaban observadas, y
habiéndose comunicado dicha situación a la supervisión, Consorcio
Supervisor Quillabamba, no se procedía al pago correspondiente de
acuerdo a lo previsto.

51. Igualmente, mediante Informe N° 03-2020-MINSA-PRONIS/UO/JNMP, la


Unidad de Obras precisó: La entidad no procedió a pago alguno de las
valorizaciones N° 16, N° 17, N° 18 y el pago de la supervisión por la
participación en el proceso de constatación física e inventario de obra,
conforme a los documentos señalados en la referencia a), b), c) y d),
remitidos por el ex – Coordinador de Obra; (…), ya que se encontraban
observadas las valorizaciones N° 16 y N° 17 correspondientes a los meses
de setiembre y octubre, y dichas observaciones no fueron
satisfactoriamente levantadas.

52. Asimismo, el incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte


del Supervisor, conllevó a inducir a error a la entidad, lo que originó que
se cancelará en exceso al Consorcio Ejecutor Lima por la suma de S/
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4´858,446.62 (…) generando perjuicio técnico y económico a la


entidad.

53. Es decir, no se contaba con la conformidad respectiva y con la


documentación requerida para el pago, en los términos pactados, no
se existió obligación de pago al momento de requerimiento del
cumplimiento de las obligaciones por parte del consorcio.

54. Por tanto, el requerimiento de cumplimiento de obligaciones efectuado


por carta N° 112-2019-RL-CSQ/PRONIS, por el contratista careció de
sustento legal y material para producir los efectos requeridos, por lo que,
la resolución de contrato comunicada con carta notarial N° 119-2019-
RL-CSQ/PRONIS el 11 de diciembre de 2019, resulta inválida.

Posición del Consorcio Supervisor Quillabamba

55. El contratista con carta Nº524-2019-JS-LVM-CSQ/PRONIS remitió la


Valorización de obra No. 16 correspondiente al mes de setiembre del
2019 la cual fue recibida por la entidad el 07.10.2019. El mismo día
mediante carta Nº526-2019-JS-LVM-CSQ/PRONIS remitió el Informe
Mensual de Obra Nº16, recibido por la entidad el 07.10.2019.

56. Luego, con carta Nº552-2019-JS-LVM-CSQ/PRONIS remitió información


complementaria a la Valorización Nº16 reesctructurada por la
supervisión, correspondiente al mes de setiembre de 2019, la cual fue
recibida por la entidad el 15.10.2019, la modificación se debió a una
reestructuración de metrados.

57. Mediante carta Nº555-2019-JS-LVM-CSQ/PRONIS remitió información


complementaria a la Valorización Nº16, la cual fue recibida por la
entidad el 17.10.2019, la información complementaria es referida a la
sugerencia a la entidad de descontar los adelantos por materiales
entregados.

58. Luego de vencido el plazo de la entidad para observar la Valorización


Nº16, tenía como plazo máximo 20 días de haber recibo la valorización,
la misma quedó consentida, por lo que dicha valorización contaba con
conformidad, y estando pendiente su pago, el Consorcio Quillabamba
remitió la carta notarial carta Nº112-2019-RL-CSQ/PRONIS, recibida por
la entidad el 14.11.2019, mediante la cual se requirió a la entidad el
pago de la Valorización Nº16 correspondiente al mes de setiembre de
2019 dentro del plazo perentorio de 5 días calendario, bajo
apercibimiento de dar por resuelto en forma total el contrato.

59. Siendo que la entidad persistió en su incumplimiento de pago, el


Consorcio remitió la carta notarial carta Nº119-2019-RL-CSQ/PRONIS,
recibido por la entidad el 11.12.2019, mediante la cual se resolvió el
Contrato.

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60. La entidad invoca la aplicación del artículo 143 del RLCE, sin embargo,
este artículo se aplica para el caso de bienes, servicios y consultorías,
cuando el Contratista ha culminado con la prestación y queda
pendiente el otorgamiento de la conformidad de la entidad para el
pago final; este artículo no es de aplicación a las prestaciones
mensuales que se deben realizar para los pagos periódicos, como es el
caso de la valorización e informe mensual de obra Nº 16 materia de
controversia.

61. De igual modo, invoca la aplicación del artículo 149 del RLCE, el mismo
que solo regula la obligación de pago de la entidad, pero no regula
sobre el otorgamiento de la conformidad, y si esta se obtiene con el
pronunciamiento expreso o de forma automática al vencimiento del
plazo de la entidad para emitirla.

62. Si es necesario tener una conformidad expresa sobre las valorizaciones


o, si es suficiente con el vencimiento del plazo para observarlas,
dependerá de los pactos celebrados por las partes, en especial, de la
regulación adoptada en las bases integradas.

63. La entidad concluye, de forma errónea, que la conformidad de las


valorizaciones no se genera con el vencimiento del plazo para observar,
sino que es necesario la emisión expresa de tal conformidad; lo cierto es
que transcribe de manera incompleta lo establecido en las bases
integradas sobre el plazo máximo que tiene para otorgar la
conformidad.

64. Según las Bases, si el contratista emite los Informes Mensuales


conteniendo las valorizaciones de obra, la entidad tiene el plazo
máximo de 20 días calendarios para emitir la conformidad, ya que la
entidad tiene la obligación del pago mensual por el servicio de
supervisión que se venía brindando. Dentro del plazo máximo de 20 días
pactado, la entidad tiene la facultad para observar estos informes
mensuales y las valorizaciones que se adjuntan, luego de vencido el
plazo ya no procede la formulación de alguna observación, por el
contrario, el informe presentado tendrá la conformidad
correspondiente estando obligado la entidad a pagar en el mes
siguiente.

65. La interpretación realizada por la entidad no es posible debido a que


las condiciones precedentes o condiciones suspensivas de un contrato
deben necesariamente regularse en el contrato como genuinas
obligaciones que asume una parte en beneficio de la otra.

66. En ese sentido, mal se haría plantear una condición suspensiva y sujetar
el cierre de una transacción al cumplimiento de una condición que
dependa de la exclusiva voluntad de la parte en cuyo favor no se
acordó la misma. Ambas partes pactamos que el plazo máximo que
tiene la entidad para poder observar o dar la conformidad a las
valorizaciones e informes mensuales presentadas es de 20 días.
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67. El artículo 172 del Código Civil regula la nulidad del acto jurídico sujeto
a la exclusiva voluntad del deudor, en el caso concreto, la entidad
quién asume la consecuencia de que las condiciones precedentes o
condiciones suspensivas no se cumplan en el plazo acordado, como el
plazo máximo de 20 días que tiene para otorgar la conformidad; esto
con el objetivo de evitar que la entidad pueda utilizar las condiciones
precedentes o condiciones suspensivas que está obligado a cumplir en
el plazo acordado, como la obligación de emitir la conformidad para
el pago, como excusa para no llevar a cabo los pagos mensuales a los
que está obligado.

68. Lo correcto es aplicar el artículo 166 del RLCE, conforme al cual la


entidad debe proceder a pagar las valorizaciones el último día del mes
siguiente al Contratista de obra, por ello, se estableció en las bases que
el plazo máximo que tiene la entidad para observar o dar la
conformidad a las valorizaciones presentadas es de 20 días siguientes
de presentadas, pues tiene la obligación legal de pagar las mismas al
contratista de obra el último día del mes, lo que no sería posible si
acogemos la interpretación de la entidad que pese haberse pactado
un plazo máximo para otorgar la conformidad a las valorizaciones de
obra presentadas por la supervisión, la entidad pueda emitirla cuando
lo considere pertinente, y que no tendría obligación de pago mientras
no emita la conformidad, así se haya vencido el plazo máximo
acordado.

69. La Valorización Nº16 se presentó mediante las siguientes cartas:


a. Con carta Nº524-2019-JS-LVM-CSQ/PRONIS remitimos la
Valorización Nº16 correspondiente al mes de setiembre del 2019,
la cual fue recibida por la entidad el 07.10.2019.
b. Con carta Nº552-2019-JS-LVM-CSQ/PRONIS remitimos información
complementaria a la Valorización Nº16 reesctructurada por la
supervisión correspondiente al mes de setiembre de 2019, la cual
fue recibida por la entidad el 15.10.2019, la modificación se debió
por una reestructuración de metrados.
c. Con carta Nº555-2019-JS-LVM-CSQ/PRONIS remitimos información
complementaria a la Valorización Nº16, la cual fue recibida por la
entidad el 17.10.2019, la información complementaria referida a la
sugerencia a la entidad de descontar los adelantos entregados.

70. La última carta sobre la Valorización Nº16 se presentó el 17.10.2019,


teniendo el plazo de 20 días la entidad para observar la misma, caso
contrario quedaría consentida, el plazo de 20 días 6.11.2019.

71. La entidad argumenta que con la carta Nº 316-2019/MINSA-PRONIS/UAF


de 06/11/2019 observó la Valorización Nº16, lo cual no es cierto. La carta
menciona que se realizó una visita a obra y que se realizaron
observaciones en la obra, solicitando al Consorcio efectuar sus
descargos, pero se puede observar que dicha carta no es ninguna
observación a la Valorización Nº16.
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72. Asimismo, en la carta se anexó el Informe Nº259-2019-


MINSAPRONIS/UO/MMCT en el cual se menciona que de una visita del
03 y 04 de octubre del 2019 se habría detectado una serie de
incumplimientos de la supervisión solicitando sus descargos.

73. La entidad recién observa la Valorización Nº16 y Nº17 mediante la carta


Nº348-2019-MINSA-PPRONIS/UAF (ANEXO A-10), de 18.11.19, es decir
luego de vencido el plazo para observar la Valorización presentada; el
Consorcio respondió dichas observaciones mediante carta Nº606-2019-
JS-LVM-CSQ/PRONIS, en la cual se respondió el sustento técnico de las
aclaraciones presentadas en la Valorización Nº16. En dicha carta se
Adjuntó el Informe Nº12 de aclaración detallada en relación a las
valorizaciones de obra N° 16 y 17.

74. Por tanto, al no haber realizado la entidad ninguna observación dentro


del plazo que tenía para otorgar la conformidad, la misma ha operado
siendo obligación de la entidad proceder a su pago, lo cual no cumplió
pese haber sido requerido, lo que finalmente originó la resolución del
contrato de supervisión, siendo evidente que el Consorcio ha cumplido
con todos los requisitos legales para resolver el Contrato del Servicio de
Supervisión por causa imputable a la entidad, motivo por el cual el
Tribunal Arbitral deberá Declarar Infundada la primera pretensión del
PRONIS.

Razonamiento del tribunal arbitral

75. Empecemos determinando cuál es el derecho aplicable a la presente


controversia, pues las partes contienden sobre este fundamental
aspecto.

76. La entidad afirma que es aplicable el RLCE (Decreto Supremo N° 344-


2018-EF). El artículo 143 señala que la recepción y conformidad es
responsabilidad del área usuaria. Asimismo, para la conformidad se
requiere el Informe del funcionario responsable el área usuaria, quien
debe verificar, dependiendo de la naturaleza de la prestación, la
calidad, cantidad y cumplimiento de las condiciones, debiendo realizar
las pruebas necesarias. La conformidad en el caso de consultorías se
emite en un plazo máximo de veinte (20) días.

77. Asimismo, el artículo 149 del reglamento establece que la entidad debe
pagar las contraprestaciones pactadas a favor del contratista dentro
de los quince (15) días calendario siguientes a la conformidad de los
bienes, servicios en general y consultorías, siempre que se verifiquen las
condiciones establecidas en el contrato para ello. En ese sentido, la
obligación de pago se genera con la conformidad y siempre que se
cumplan las condiciones establecidas en el contrato.

78. Por su parte, el consorcio afirma que la normatividad aplicable no es el


reglamento contenido en el Decreto Supremo N° 344-2018-EF, sino la Ley
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N° 30225 original y su Reglamento por ser esta la norma vigente al


momento de la convocatoria del procedimiento de selección. El
artículo 143 del RLCE se aplica para el caso de bienes, servicios y
consultorías, cuando el contratista ha culminado con la prestación y
queda pendiente el otorgamiento de la conformidad de la entidad
para el pago final. Por tanto, este artículo no es de aplicación a las
prestaciones mensuales que se deben realizar para los pagos
periódicos, como es el caso de la valorización e informe mensual de
obra N° 16 materia de controversia.

79. Según el consorcio la entidad invoca la aplicación del artículo 149 del
Reglamento para tratar de argumentar que no existe obligación de
pago sin la conformidad correspondiente, sobre este punto, debemos
tener presente que este artículo sólo regula la obligación de pago de la
entidad, pero no regula el otorgamiento de la conformidad, y si esta se
obtiene con el pronunciamiento expreso o de forma automática al
vencimiento del plazo.

80. El tribunal recuerda a ambas partes que, el contrato de supervisión


deviene del concurso público convocado el 18 de agosto de 2017. Así,
son aplicables las disposiciones normativas de consultoría de obra
establecidas en la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado,
modificada por el Decreto Legislativo N° 1341 (vigente desde el 3 de
abril de 2017) y su Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo
N° 350-2015-EF modificado por el Decreto Supremo N° 056-2017-EF
(vigente desde el 3 de abril de 2017), en adelante, LCE y RLCE (sigue
captura de pantalla)1:

81. De conformidad con la Primera Disposición Complementaria Transitoria


del Decreto Supremo N° 344-2018-EF, publicado 31.12.2018 (vigente

1 Información pública disponible en el buscador de procedimientos de selección de entidades públicas del

portal web del OSCE: http://procesos.seace.gob.pe/seacebus-uiwd-


pub/buscadorPublico/buscadorPublico.xhtml Consulta: 28.08.23.
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desde el 30 de enero de 2019), se dispone que los procedimientos de


selección iniciados antes de la entrada en vigencia de las
modificaciones al Reglamento de la Ley Nº 30225, Ley de
Contrataciones del Estado, se rigen por las normas vigentes al momento
de su convocatoria, conforme se advierte a continuación:

“Primera. Los procedimientos de selección iniciados antes de la entrada en


vigencia del presente Decreto Supremo, se rigen por las normas vigentes al
momento de su convocatoria. Igual regla se aplica para el
perfeccionamiento de los contratos que deriven de los mencionados
procedimientos de selección”.

82. Durante el arbitraje, las partes han hecho referencia a las bases
integradas, las mismas que son de público conocimiento. En este caso
concreto, no es aplicable la Ley Nº 30225 en su versión original ni su
reglamento. Tengamos presente que, de conformidad con el numeral
1.1. del Capítulo I de las Bases Integradas: “las referidas normas incluyen
sus respectivas modificaciones, de ser el caso” (sigue captura de
pantalla tomado del buscador público de SEACE)2:

83. De conformidad con lo establecido en la cláusula sexta del contrato,


son partes integrantes del contrato -entre otras- las Bases Integradas
(sigue captura de pantalla):

84. La cláusula cuarta del contrato regula lo relacionado con el pago y


dispone lo siguiente (sigue captura de pantalla):

2 Información pública disponible en el buscador de procedimientos de selección de entidades públicas del

portal web del OSCE: http://procesos.seace.gob.pe/seacebus-uiwd-


pub/buscadorPublico/buscadorPublico.xhtml Consulta: 28.08.23.
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85. Ahora bien, el Capítulo II de las Bases Integradas regula lo relacionado


al procedimiento de selección, cuyo numeral 2.7 regula la forma de
pago del siguiente modo (sigue captura de pantalla)3:

3
Información pública disponible en el buscador de procedimientos de selección de entidades públicas del
portal web del OSCE: http://procesos.seace.gob.pe/seacebus-uiwd-
pub/buscadorPublico/buscadorPublico.xhtml Consulta: 28.08.23.
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86. Asimismo, en el Capítulo III de las Bases Integradas se regula el


requerimiento, cuyo numeral 16 regula las formas de pago y
presentación de informes de la siguiente forma (captura de pantalla)4:

4
Información pública disponible en el buscador de procedimientos de selección de entidades públicas del
portal web del OSCE: http://procesos.seace.gob.pe/seacebus-uiwd-
pub/buscadorPublico/buscadorPublico.xhtml Consulta: 28.08.23.
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87. Como puede fácilmente apreciarse, tanto el contrato como las bases
integradas, reiteradamente, recogen el acuerdo según el cual la
entidad cuenta con el plazo de 20 días para prestar su conformidad o
generar observaciones. En el contrato y las bases se lee claramente
que, cualquier retraso en el pago, cuyo requisito esencial es la previa
conformidad, genera a favor del contratista el pago de intereses. Esta
es la consecuencia jurídica de una situación de retraso, de hecho, en
que incurra la entidad.

88. Así, no existe ni en el contrato ni en las bases un acuerdo tal que, si la


entidad incurre en retraso al prestar la conformidad o cumplir con el
pago, el contratista tenga a su favor un silencio administrativo positivo
con una aprobación automática de su valorización.

89. Por otro lado, el artículo 143 del RLCE regula otra situación, pues el
legislador no se avoca a regular la conformidad de la prestación
periódica de cada valorización, en el marco de la normal ejecución
contractual, sino que regula otro supuesto: el pago final. Esto puede
apreciarse con meridiana claridad, dado que el artículo 143 es el
primero que encabeza el capítulo V del Reglamento, el mismo que
regula la fase de “culminación de la ejecución contractual”.

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90. Definido el derecho que aplica a esta controversia, analicemos los


hechos y pruebas aportadas por ambas partes, para saber si la entidad
efectuó pronunciamiento respecto a la presentación de la valorización
Nº 16 dentro del plazo de 20 días tantas veces mentado.

91. El 7 de octubre de 2019, mediante carta Nº 524-2019-JS-LVM-


CSQ/PRONIS, la entidad recibió la valorización Nº 16 correspondiente al
mes de setiembre del 2019 (captura de pantalla):

92. El mismo día, mediante Carta Nº 526-2019-JS-LVM-CSQ/PRONIS, la


entidad recibió el Informe Mensual de Supervisión Nº16 (captura de
pantalla):

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93. El 15 de octubre de 2019, mediante Carta Nº 552-2019-JS-LVM-


CSQ/PRONIS, el consorcio remitió información complementaria a la
Valorización Nº 16, reestructurada por la supervisión, correspondiente al
mes de setiembre de 2019. La modificación se debió a una
reestructuración de metrados. Es preciso destacar que, en dicha carta,
el consorcio solicitó dejar sin efecto la valorización presentada por el
contratista mediante Carta N° 753-2019-HQ-CEL-OBRA (sigue captura
de pantalla):

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94. Dos días más tarde, el 17 de octubre de 2019, mediante Carta Nº 555-
2019-JS-LVM-CSQ/PRONIS, el consorcio remitió información
complementaria a la Valorización Nº 16, referida al descuento de
adelantos por materiales entregados. En particular, el consorcio solicitó
a la entidad dejar sin efecto la valorización presentada por la
supervisión mediante Carta Nº 524-2019-JS-LVM-CSQ/PRONIS
presentada el 7 de octubre de 2019, es decir la primera presentación
de la valorización N° 16 (captura de pantalla):

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95. El 6 de noviembre de 2019, mediante Carta N° 316-2019-MINSA-


PRONIS/UAF, la entidad solicitó al consorcio un informe especial sobre el
estado de obra y el descargo del incumplimiento de obligaciones de la
supervisión, otorgándole el plazo de seis (6) días hábiles para ello,
adjuntando el Memorando N° 1299-2019-MINSA/PRONIS-UO, el Informe
N° 259-2019-MINSA/PRONIS/UO/MMCT del coordinador de la obra;
Informe N° 001-2019-PRONIS/UO/ERCC y el Expediente N° OBR01160-
2019 (captura de pantalla):

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96. En el Informe Nº 001-2019-PRONIS-UO-ERCC, anexo a la Carta Nº 316-


2019, se formularon observaciones a las valorizaciones emitidas por la
Supervisión. En la pág. 12 de dicho documento se indicó lo siguiente:

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97. El 14 de noviembre de 2019, mediante carta N° 112-2019-RL-


CSQ/PRONIS, la entidad recibió la solicitud del contratista para el pago
de la armada de la valorización N° 16 del servicio por el monto de S/
211,244.02 (Doscientos Once Mil Doscientos Cuarenta y Cuatro con
02/100 Soles) dentro del plazo de cinco (05) días calendario, bajo
apercibimiento de resolución del contrato (sigue captura de pantalla):

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98. Como se advierte, desde el 17 de octubre de 2019, fecha en que el


consorcio presentó su última carta sobre la valorización de obra N° 16,
la entidad tenía el plazo máximo de 20 días calendario para expedir su
conformidad o formular observaciones, dicho plazo vencía el 18 de
noviembre de 20195. Dado que la entidad formuló observaciones antes
del vencimiento del plazo, el 6 de noviembre de 2019, cumplió con
efectuar dichas observaciones dentro del plazo contractualmente
pactado.

99. El 6 de noviembre de 2019, la entidad también adjuntó los informes que


a continuación se detallan, sustentados en los actos de administración
interna expedidos por los órganos correspondientes (sigue captura de
pantalla):

5 Disponible en la calculadora de días hábiles o calendario del portal del Estado: https://www.gob.pe/8283-

calcular-dias-habiles-o-calendario consultado el 28.08.2023.


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100. Ahora bien, el Tribunal Arbitral advierte que el plazo conferido por la
entidad al consorcio fue 6 días hábiles, por lo tanto, vencía el 14 de
noviembre de 2019. De este modo, se corrobora que un día antes,
mediante Carta N° 597-2019-JS-LVM-CSO/PRONIS, el Consorcio absolvió
el traslado enviando el Informe N° 010 de descargo de la Supervisión
(sigue capturas de pantalla):

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101. Sin embargo, el 18 de noviembre de 2019, mediante Carta N° 348-2019-


MINSA-PRONIS/UAF, el Contratista recibió la carta de la entidad que
solicitaba una aclaración detallada respecto a las valorizaciones N° 16
y 17, en atención al Memorando N° 1366-2019-MINSA/PRONIS-UO y el
Informe N° 279-2019-MINSA-PRONIS/OU/MMCT, otorgándole el plazo de
dos (02) días hábiles (sigue captura de pantalla):

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102. El 25 de noviembre de 2019, mediante Carta Nº 606-2019-JS-LVM-


CSQ/PRONIS, el Consorcio remitió la aclaración solicitada. Ella contiene
el Informe N° 012 de 20 de noviembre de 2019 (sigue captura de
pantalla):

103. Ahora bien, se corrobora que este informe concluyó -entre otros- que,
la supervisión ha realizado la aclaración correspondiente a las
valorizaciones entregadas a la entidad en el mes de setiembre. En la
primera, se presentó la valorización de acuerdo a la presentación del
contratista. En la segunda, se realizó la verificación de los metrados y se
realizó un reajuste tanto de reducción de partidas observadas como se
incluyó metrados pendientes por valorizar. En la tercera valorización, se
consideró la misma segunda valorización a nivel de costo directo,
indicándose que solamente se reajustó el porcentaje del calendario
acelerado que fue presentado por el contratista con el porcentaje de
45.30% punto de inicio y, en salvaguarda de los intereses del Estado, se
tomó la decisión de amortizar el adelanto de materiales con el monto a
facturar por el contratista de S/ 0.00 soles (sigue captura de pantalla):

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104. También se recomendó a la entidad tomar en consideración el


descargo correspondiente de la supervisión y otros (sigue captura de
pantalla):

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105. Finalmente, el 11 de diciembre de 2019, mediante carta notarial N° 119-


2019-RL-CSQ/PRONIS el consorcio resolvió en su totalidad el contrato por
incumplimiento de obligaciones esenciales de parte de la entidad de
pagar la décima sexta armada del servicio prestado en el mes de
diciembre de 2019 por la suma de S/ 211,244.02 soles (sigue captura de
pantalla):

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106. Del recuento de hechos y constante cruce de comunicaciones entre


partes examinadas por el tribunal arbitral, se advierte sin duda alguna
que, cuando el consorcio intimó el pago bajo apercibimiento de
resolución, se encontraba en situación de incumplimiento, toda vez
que, no había cumplido con absolver satisfactoriamente las
observaciones oportunamente formuladas por la entidad en las sendas
comunicaciones citadas.

107. Al no cumplir con absolver las observaciones sobre las valorizaciones Nº


16 y 17, no se encontraba habilitada para solicitar el pago de una
valorización observada regularmente por la entidad, mucho menos
para apercibir la resolución del contrato por razón de incumplimiento.
El procedimiento resolutorio comenzó viciado, por lo que no podía
concluir con una resolución contractual válida.

108. Es pertinente citar lo establecido en la Opinión del OSCE N° 032-


2016/DTN, cuya transcripción es la siguiente:

“Al respecto, es importante señalar que el documento que


contiene la decisión de resolver el contrato y el sustento de
esta decisión deben ser aprobados por la autoridad del mismo
o superior nivel jerárquico de aquella que haya suscrito el
contrato. Ello, por cuanto la resolución del contrato debe
sustentarse en las causas objetivas previstas por la normativa
de contrataciones del Estado, correspondiendo a la Entidad la
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fundamentación de la aplicación de alguna de dichas


causales al caso específico, a fin de que el contratista tome
conocimiento de ello y puede decidir si somete dicha
resolución a conciliación o arbitraje.” (Énfasis y subrayado es
nuestro)

109. En principio, la Opinión del OSCE es clara y precisa al delimitar que, la


resolución del contrato debe estar debidamente sustentada en las
causas objetivas previstas por la normativa de contrataciones del
Estado, es decir, se debe sustentar la causal de la resolución del
contrato.

110. Así las cosas, del presente caso tenemos que el pago exigido a la
entidad carecía de validez legal por ser contrario a los términos
contractuales y bases integradas convenidas por ambas partes. En todo
caso, el consorcio debió iniciar un nuevo procedimiento resolutorio e
intimar nuevamente el pago una vez que hubiese subsanado las
observaciones levantadas del todo legítimamente por el PRONIS.

111. Si la exigencia de pago de valorizaciones observadas efectuada por el


contratista era contraria al contrato celebrado, esa misma causa
empleada como sustento para resolver el contrato, también carece de
validez jurídica.

112. Adicionalmente, el Tribunal Arbitral advierte que el consorcio no habría


acompañado a su solicitud de pago toda la documentación exigida
por las Bases Integradas del Contrato para requerir válidamente el
pago. Nos referimos a la documentación indicada en la pág. 60 de las
Bases Integradas del Contrato: solicitud de pago, conformidad emitida
por el PRONIS, factura, cálculo del monto a pagar e informe mensual
emitidos por la Supervisión.

113. El consorcio requirió el pago a través de la Carta Nº 101-2019-RL-


CSQ/PRONIS, recibida por el PRONIS el 9 de octubre de 2019. A esta
carta se acompañaron los documentos exigidos por las Bases para
proceder con el pago, salvo el Informe Mensual Nº 16, que fue anexado
a la Carta Nº 526-2019-JS-LVM-CSQ/PRONIS, recibida por el PRONIS el 7
de octubre de 2019.

114. El Informe Mensual Nº 16 anexo a la Carta Nº 526-2019-JS-LVM-


CSQ/PRONIS fue emitido en función a la primera versión de la
Valorización Nº 16 (aquella que fue anexada a la Carta Nº 524-2019 y
recibida por el PRONIS el 7 de octubre de 2019). En las conclusiones de
esta primera versión se indica que la obra tuvo un avance acumulado
a setiembre de 2019 del 45.30%, lo cual es luego replicado en el cálculo
del avance físico de la obra del Informe Mensual Nº 16:

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115. Para el Tribunal Arbitral, la versión de la Valorización Nº 16 que debe


prevalecer es la tercera (aquella que fue anexada a la Carta Nº 555-
2019 y recibida por el PRONIS el 17 de octubre de 2019). Esto porque el
propio consorcio solicitó a la entidad explícitamente dejar sin efecto la
valorización anterior. Entonces, se debe concluir que la Supervisión
debió emitir un nuevo Informe Mensual Nº 16 que se ajuste a esa tercera
versión para, conforme a las Bases, poder requerir el pago.

116. Sin embargo, ello no ocurrió. El consorcio continuó con el procedimiento


resolutorio (iniciado con la Carta Nº 112-2019-RL-CSQ/PRONIS) bajo la
premisa de que la documentación correcta era la anexada a las Cartas
Nº 101-2019-RL-CSQ/PRONIS y Nº 526-2019-JS-LVM-CSQ/PRONIS. En
efecto, la Carta Nº 112-2019 (que exige el pago bajo apercibimiento de
resolución) y la Carta Nº 119-2019 (que ejecuta el apercibimiento)
continúan con el procedimiento resolutorio sustentándose en las dos
misivas anteriores. Sin embargo, de los documentos que se han tenido a
la vista no se aprecia que el consorcio hubiese actualizado el Informe
Mensual Nº 16.

117. La falta de entrega al PRONIS de la documentación exigida por las


Bases y el Contrato determinan que el requerimiento de pago
efectuado por el consorcio adolece de un defecto para su atención.
Por ende, esta es una razón adicional para declarar inválida la
resolución contractual ejecutada por el consorcio.

118. Por tanto, el tribunal declarará fundada la primera pretensión de la


demanda, en consecuencia, declarará la invalidez del acto contenido
en la carta notarial N° 119-2019- RL-CSQ/PRONIS, mediante la cual el
consorcio resolvió el contrato de supervisión por falta de pago.

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10.2. Segunda Cuestión Controvertida referida a la Segunda Pretensión


Principal de la Demanda

Que el Tribunal Arbitral determine si corresponde o no declarar que se


indemnice económicamente a la entidad por la suma de S/ 4
́858,446.62 (Cuatro millones ochocientos cincuenta y ocho mil
cuatrocientos cuarenta y seis con 62/100 Soles) por el perjuicio
ocasionado por el exceso en el pago de valorizaciones y prestaciones
derivado a las deficiencias y omisiones en la labor de control de los
costos de ejecución de la obra.

Posición de PRONIS

119. El 26 de noviembre del 2019, se firma el Acta de Constatación Física en


Inventario de Obra, con la conformidad del Notario Público Dr. Abel
Salustio Pozo Ugarte, personal del Consorcio Supervisor Quillabamba y
los especialistas de la entidad (PRONIS) conforme con lo establecido en
el artículo 177 del Reglamento.

120. En dicha acta, el Supervisor ratificó la determinación de los metrados y


metas físicas ejecutadas, manifestando que los mismos son coherentes
con los metrados ejecutados acumulados; sin embargo, mediante las
cartas N° 01, 04, 05, 06 y 09-2020-RLCSQ/PRONIS desconoció lo
determinado en el acta.

121. De la revisión de los informes mensuales y valorizaciones de obra N° 15,


16 y 17, se puede observar que el Supervisor ha considerado porcentajes
diferentes de avance acumulado entre la Valorización N° 16 y la
Valorización de Obra N° 18 y en el Acta de Constatación Física, se
determinó un avance del 40.35 %, el mismo que cuenta con la
conformidad del Supervisor.

122. En ese sentido, la entidad ha cumplido con solicitar de manera


reiterativa al consorcio que proceda a corregir el Informe Situacional
que presentaron como último entregable posterior a la Constatación
Física, siendo responsabilidad del Supervisor cumplir con eficiencia y
eficacia las labores para lo cual ha sido contratado, siendo necesario
que los documentos tengan correspondencia hasta el final de sus
actuaciones; sin embargo hasta la fecha no se tiene disposición para
corregir los valores consignados.

123. Conforme con lo señalado por la Unidad de Obras, las deficiencias y


omisiones en la labor de control de los costos de ejecución de la obra
imputables al consorcio han generado un perjuicio económico a la
entidad, toda vez que, se han pagado valorizaciones y prestaciones en
exceso por S/ 4´858,446.62 (Cuatro millones ochocientos cincuenta y
ocho mil cuatrocientos cuarenta y seis con 62/100 Soles), corresponde
al supervisor de la obra indemnizar a la entidad por el perjuicio
económico generado.
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Posición del Consorcio Supervisor Quillabamba

124. El supuesto daño por el supuesto servicio deficiente se basa en el hecho


que en el ACTA DE CONSTATACIÓN E INVENTARIO DE OBRA (ANEXO A-
13), supuestamente acreditó que las metas físicas de la obra
alcanzaban en la ejecución de obra al 40.35% con un monto de S/.
39´6060,491.79, y que supuestamente el consorcio ratificó los metrados
y metas físicas ejecutadas consignadas en el acta.

125. Sin embargo, no es cierto lo que la entidad afirma al mencionar que la


Supervisión estuvo de acuerdo con los metrados de ejecución de obra
que menciona el Acta equivalente supuestamente al 40.35 %, esto se
dejó en claro a la entidad con la remisión de la carta Nº001-2020-RL-
CSQ/PRONIS (ANEXO A-14) recibida por la entidad el 16.01.2020, con la
cual se adjunta el Informe Nº001-2020 DE ACLARACIÓN DE LA
SUPERVISIÓN A LA OBSERVACIÓN DE LA CARTA Nº 19-2020-
MINSA/PRONIS/UAF (ANEXO A-15) emitido por el Jefe de Supervisión,
Ingeniero Luis Eduardo Valderrama Miranda, quien participó en la
constatación física y firmó el acta.

126. En el Informe el ingeniero Valderrama deja constancia que si bien firmó


el acta, solo fue para dar fe de la participación en dicha diligencia, mas
no para dar por admitido lo que determina la entidad en su cuadro de
RESUMEN DE CONSTATACIÓN FÍSICA E INVENTARIO del orden de 40.35%,
y que la frase “que los metrados adjuntos al presente acta son
coherentes con los metrados ejecutados acumulados a la fecha actual
proporcionados por la supervisión a los representantes del PRONIS”
significa que guardan relación lógica con los metrados que si están
suscritos por el equipo de profesionales de la supervisión en las
valorizaciones de Octubre y Noviembre del 2019, y que fueron
proporcionados a los funcionarios de la entidad para cotejar en el
desarrollo de la constatación física, agrega que no pudo incluir o realizar
las precisiones y aclaraciones sobre lo descrito en el acta y el resumen
de la constatación física e inventario y las contrastaciones físicas
elaboradas y suscritas por los representantes del PRONIS, y que su firma
no significa señal de conformidad.

127. La entidad cuestiona que de la Valorización Nº15 a la Valorización Nº16


solo se observa un avance del mes de 0.12% y se observan valores
negativos reportando un avance acumulado de 45.30%. Luego, en la
Valorización Nº17 se reporta un avance acumulado de 42.24% siendo el
avance del mes un porcentaje negativo de -3.06%, lo que conllevaría
un pago por exceso de S/. 3´244,357.40.

128. Sobre las valorizaciones realizadas y los valores negativos tienen sustento
técnico, el cual fue puesto en conocimiento de la entidad en una serie
de comunicaciones, una de las primeras fue la realizada con la carta
Nº001-2020-RL-CSQ/PRONIS recibida por la entidad el 16.01.2020, la cual
adjunta el Informe Nº001-2020 DE ACLARACIÓN DE LA SUPERVISIÓN A LA
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OBSERVACIÓN DE LA CARTA Nº 19-2020-MINSA/PRONIS/UAF, en la cual


se explicaron las causales por dicha acumulación negativa de la
Valorización Nº17.

129. La supervisión siempre ha sostenido, con el debido sustento técnico, que


el avance de la obra es de 42.24%; sin embargo, la entidad persiste en
su posición que el avance de la obra es de 40.35%, sustentado en el
acta de CONSTATACIÓN FÍSICA E INVENTARIO, en nuestro Informe Nº001-
2020 DE ACLARACIÓN DE LA SUPERVISIÓN A LA OBSERVACIÓN DE LA
CARTA Nº 19-2020-MINSA/PRONIS/UAF, se dejó constancia que dicho
cálculo no es el correcto debido que no presentan el detalle, la
justificación e identificación de los metrados ejecutados, así como
tampoco se ha indicado el criterio que se ha tenido que considerara
para su cuantificación lo cual es necesario mostrarlo, lo que no se ha
realizado en el cálculo hecho en la constatación física e inventario
realizado, no siendo esto técnicamente posible, por el contrario la
posición de la supervisión se encuentra debidamente justificada por las
planillas de metrado remitidas a la entidad. Estas observaciones y
sustento fue puesto en conocimiento de la entidad.

130. En suma, no existe ningún defecto en el servicio de supervisión brindado


y menos aún que el servicio de supervisión haya generado algún daño
o perjuicio a la entidad.

131. Las valorizaciones son pagos a cuenta, es posible que los mismos
puedan variar; recién con la liquidación del contrato de obra se
determina lo que la entidad debe finalmente cancelar o cobrar al
contratista por la obra ejecutada, descontando los pagos realizados en
las valorizaciones mensuales; en consecuencia, con la liquidación final
de la obra recién se determina si existe algún saldo a favor de la
entidad; o, si, por el contrario, existe algún saldo pendiente de pagar a
la entidad. En caso el contrato de ejecución de obra no culmine y se
resuelva, para determinar el avance total de la obra y el monto
pendiente de pagar a favor del contratista o de la entidad, se realiza
en el Informe del Estado Situacional de la Obra por resolución de
contrato, de conformidad con lo establecido en las bases integradas

132. En caso el contratista se negara a pagar el saldo a su cargo, la entidad


se encuentra legalmente habilitada para ejecutar la garantía de fiel
cumplimiento, para hacerse el pago del monto abonado en exceso al
contratista ejecutor de la obra.

Razonamiento del tribunal arbitral

133. La entidad solicita el pago de una indemnización de carácter civil por


el perjuicio ocasionado por el exceso en el pago de valorizaciones y
prestaciones derivado a las deficiencias y omisiones en la labor de
control de los costos de ejecución de la obra ascendente a

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S/4‘858,446.62 (cuatro millones ochocientos cincuenta y ocho mil


cuatrocientos cuarenta y seis con 62/100 soles).

134. Corresponde precisar que cualquier pretensión de indemnización de


daños y perjuicios debe ser debidamente probada y cuantificada. Es
decir, la parte que solicita una indemnización debe probar cada uno
de los daños sufridos, además de probar su cuantía. En este caso,
correspondería a PRONIS presentar la documentación que acredite los
daños y su cuantía.

135. Como sabemos de los antecedentes reseñados más arriba, el 5 de


mayo de 2022, se llevó a cabo la Audiencia de alegatos de apertura y
declaración testimonial del ingeniero Luis Eduardo Valderrama Miranda,
Jefe de Supervisión. El testigo señaló en audiencia que se hizo la
aclaración en varios documentos que la firma del acta de constatación
física, de fecha 26 de noviembre del 2019, no fue señal de conformidad
del porcentaje de avance de la obra, conforme se advierte en la
grabación de audio y video de aquella audiencia. Sin embargo, tal
declaración carece de verosimilitud a criterio del tribunal, al menos, por
las siguientes razones:

a. En el acta se consignó un avance de obra de 40.35%


b. El acta lleva la firma del ingeniero Valderrama Miranda como Jefe
de Supervisión.
c. El ingeniero Valderrama Miranda es persona adulta, educada en
la disciplina de la ingeniería y experimentada en este tipo de obras
y actas de constatación.
d. Por tanto, el ingeniero Valderrama Miranda sabía lo que hacía al
firmar el acta que establecía el avance de obra en 40.35%
e. El ingeniero Valderrama Miranda no hizo ninguna reserva ni
observación en el acta que cuestionara el avance de obra en
40.35%
f. Es usual en este tipo de actas que se formulen reservas,
observaciones, manifestaciones o aclaraciones de cualquiera de
los intervinientes y firmantes. Nada de esto sucedió.

136. Retomando el raciocinio, el tribunal debe analizar si concurren los


elementos necesarios para la existencia de una indemnización, según
el derecho civil peruano. Así, los elementos para determinar la
responsabilidad ante un daño son: i) conducta antijurídica; ii) daño
indemnizable; iii) factor de atribución; y, iv) relación de causalidad. Si
dichos elementos no coexisten simultáneamente no habrá
responsabilidad civil.

137. De manera que, el análisis del tribunal toma como punto de partida el
primer elemento: la conducta antijurídica como conducta o hecho
contrario al derecho. Sobre el particular, es importante señalar además
que, no todo hecho antijurídico determina la obligación de resarcir los
daños causados, ya que existen hechos que tienen distinto tipo de
sanción o en su defecto no lo tienen. Así, encontramos las causas de
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justificación como circunstancias que tienen la virtualidad de eliminar la


antijuricidad de un acto dañoso y, por ende, eximen de
responsabilidad.

138. En ese sentido, debemos señalar que ejercitar un derecho legítimo


como resolver un contrato, no obliga a la parte que resuelve a
indemnizar por los daños que llegue a ocasionar la resolución, siempre
que la resolución se haya realizado en ejercicio regular de un derecho,
sin embargo, aquello no ocurrió en el presente caso, toda vez que,
quedó acreditado que la resolución contractual practicada por el
consorcio fue inválida.

139. De la Audiencia de Informes Orales celebrada el 11.10.22, se advierte


que la entidad no ha delimitado con precisión cuáles son los
incumplimientos contractuales en que incurrió el consorcio ni ha
acreditado el nexo causal entre la conducta del consorcio y los
supuestos pagos en exceso entregados al ejecutor o constructor de la
obra.

140. Recordemos que el 22.11.21 PRONIS presentó el Informe Pericial de la


ingeniera civil Meliza Janet Cortegana Sánchez, con Registro CIP N°
75800 del Colegio de Ingenieros del Perú, con DNI N° 0982780, quien
como “objeto”, “bases técnicas y metodológicas” y “conclusiones” se
pronunció de la siguiente forma:

Objeto: revisar y analizar la documentación referida al cumplimiento de


las obligaciones del supervisor Consorcio Supervisor Quillabamba en la
ejecución de la obra “Mejoramiento y ampliación de los servicios de
salud del hospital Quillabamba, distrito de Santa Ana, provincia de la
Convención y departamento de Cusco” dar su opinión técnica
respecto a la contestación que realizará a la demanda realizada por el
PRONIS en atención a las siguientes pretensiones:

1. Primera Cuestión Controvertida:


Que se declare nula y/o ineficaz la carta notarial N° 119-2019- RL-
CSQ/PRONIS, notificada notarialmente el 11 de diciembre de 2019,
en la cual el Consorcio Supervisor Quillabamba comunica la
resolución del Contrato N° 008-2018-PRONIS, debido a la carencia
de sustento fáctico y jurídico.

2. Segunda Cuestión Controvertida:


Que el Consorcio Supervisor Quillabamba asuma los costos y gastos
arbitrales.

Bases técnicas y metodologías:


- Verificación del cumplimiento de la Ley de Contrataciones del
Estado en la supervisión de la ejecución de la obra.
- Verificación del cumplimiento del Reglamento de la Ley de
Contrataciones del Estado en la supervisión de la ejecución de la
obra.
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- Revisión de los documentos técnicos de la obra, tales como el


Cuaderno de Obra, Valorizaciones de Avance de Obra presentados
por el contratista Consorcio Ejecutor Lima, Informes mensuales
elaborados por el Consorcio Supervisor Quillabamba, Programa de
Ejecución de Obra y Calendario de Adquisición de Materiales
aprobados por el Programa Nacional de Inversiones de Salud
(PRONIS), documentos propios del Proceso Arbitral N° 2680-52-20.
- Análisis de las partidas que forman parte de la ruta crítica del
programa de obra y cuales fueron afectadas de ser el caso.
- Contestación del Consorcio Supervisor Quillabamba sobre la
demanda que realizará en su contra el Programa Nacional de
Inversiones en Salud (PRONIS) del Ministerio de Salud.

Conclusiones:
Primera pretensión principal:
1. El Supervisor entrega a la entidad tres valorizaciones N° 16
correspondientes al mes de setiembre, en las fechas 07.10.19;
15.10.19; 17.1019; mostrando en cada una de ellas diferentes montos
a pagar al contratista.
2. El Supervisor no presenta la solicitud de pago de la última
valorización N° 16 presentada a la entidad de fecha 17.10.19,
valorización que el mismo Supervisor solicita a la entidad como la
que se debe considerar, obviando las anterior presentadas. Se
indica que la solicitud de pago es un procedimiento enmarcado en
el ítem 2.7 forma de pago de las Bases Integradas.
3. El Supervisor resuelve el contrato por el no pago de parte de la
entidad de la solicitud de pago que presenta por la primera
valorización N° 16 de fecha 07.10.19 más no por la valorización N° 16
de fecha 17.10.19 que posteriormente solicita a la entidad considere
como la valorización válida; cabe mencionar que el Supervisor
nunca presenta solicitud de pago por esta valorización de fecha
17.10.21.
4. La entidad tiene obligación de dar conformidad a los servicios
brindados por la Supervisión antes del pago, por lo que son válidos
los informes emitidos por la entidad Informe N° 259-2019-MINSA-
PRONIS/UO/MMCT de fecha 25.10.19 y el Informe N° 279-2019-MINSA-
PRONIS/UO/MMCT de fecha 11.11.19 según lo detalla las Bases
Integradas en los puntos 3.8 Pagos y 2.7 Formas de Pago que señalan
que cada pago que se realice a la Supervisión debe contar con la
conformidad de la entidad; asimismo, indica que el pago será
mensual y que la conformidad de los servicios será sustentado con
los informes mensuales e informe final, y que será otorgada por la
Unidad de Obras de la entidad.
• Las Bases Integradas en el punto 3.8 Pagos: la entidad debe
pagar las contraprestaciones pactadas a favor del contratista
dentro de los (15) días calendario siguientes a la conformidad
de los servicios, siempre que se verifiquen las condiciones
establecidas en el contrato para ello. La conformidad se emite
en un plazo máximo de veinte (20) días de producida la
recepción.
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• Las Bases Integradas en el punto 2.7 Formas de pago, indica


que “Los pagos se efectuarán mensualmente en forma
proporcional al plazo de ejecución de la obra” e incluye el
cuadro de fechas de entrega de los informes mensuales de la
supervisión.
5. Ante lo detallado en los puntos 1.2, 3 y 4 no procede la resolución
del contrato.
6. El Supervisor no cumple con sus obligaciones contractuales en
cuanto al punto 12.1 de las Bases Integradas tal como informada el
coordinador de obra del PRONIS en los Informes N° 259-2019-MINSA-
PRONIS/UO/MMCT de fecha 25.10.19 y el Informe N° 279-2019-MINSA-
PRONIS/UO/MMCT, directamente en su totalidad o parcialmente de
las siguientes obligaciones, entre ellas, siguientes:
• El supervisor exigirá al contratista el suministro oportuno de
materiales, personal, maquinarias, equipos y todos los recursos
necesarios que garanticen el fiel cumplimiento de los
calendarios de avance de obra y la correcta ejecución de la
misma en concordancia con la ejecución de la obra.
• El supervisor deberá revisar y evaluar el almacenamiento
adecuado de todos los materiales y elementos a utilizar en la
construcción especialmente en cemento y ordenar el retiro de
materiales que hayan sido rechazados por la mala calidad o
incumplimiento de las especificaciones técnicas.
• El supervisor deberá controlar que el contratista cumpla con
las normas de seguridad e higiene industrial durante la
construcción en el ámbito de la obra.
• El supervisor incurrió en S/811,413.20 soles de penalidades, por
lo que, deberá pagar ese monto a la entidad o la entidad
podrá ejecutar las cartas fianzas que ascienden a S/789,632.00
soles, existiendo aun un saldo por pagar del Supervisor a la
entidad que asciende a S/ 21,781.20 soles.
• Existía una diferencia de lo valorizado por el supervisor en la
valorización N° 17 correspondiente a octubre de 2019 de
42.23% de avance de obra y lo constatado en el Acta de
Constatación de 40.35.% en 1.89%.
• El avance cumulado del 40.35% representa la suma de
S/39,603,701.21 que comparándolo con los registros de
desembolso realizado a la contratista ejecutora cuyo monto
asciende a la suma de S/45,433,434.00 se comprueba que
existe perjuicio económico por el monto ascendente
aproximado de S/5,829,732.00 a razón del incumplimiento de
obligaciones por parte de la supervisión.
Segunda pretensión
Los gastos en que se incurran en el presente proceso arbitral serán
asumidos por el Supervisor puesto que se ha demostrado que el
supervisor no cumplió con el debido procedimiento para la resolución
del contrato, así como se ha demostrado que no cumplió con sus
obligaciones contractuales que se enmarcan las Bases Integradas del
Concurso Público N° 06-2017-PRONIS.

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141. El 09.12.21 el consorcio absolvió la pericia señalando -entre otros- que


esta controversia es de derecho, y no está basada en algún hecho
técnico sobre el cual es necesario el pronunciamiento de un perito
ingeniero. Se resolvió el contrato por la falta de pago del servicio de
consultoría correspondiente a la valorización Nº16, el argumento de la
entidad, que sustenta su pretensión, es uno jurídico y no técnico, según
su posición no es posible resolver un contrato por incumplimiento de
pago sin contar de forma previa con la conformidad expresa de la
entidad, pese a la existencia de un plazo máximo acordado por las
partes para su emisión de parte de la entidad; en consecuencia, según
el criterio de la entidad, no estaba obligada al pago pese haber
vencido el plazo para realizar observaciones al servicio brindado. Por lo
que, no existe, respecto a la primera pretensión, ninguna controversia
sobre algún aspecto técnico, solo argumentos jurídicos si era exigible o
no el pago pese haber vencido el plazo máximo para la conformidad y
pago acordado de forma expresa por las partes.

142. El consorcio señaló que, un peritaje es una prueba eminentemente


técnica, no corresponde a la perita efectuar análisis o reflexiones
legales, ya que la perita tiene su origen y desarrollo en el campo
técnico, y ampliarlo al terreno legal, constituye una distorsión o exceso
del encargo conferido; el terreno legal es reservado para el tribunal al
momento para resolver la controversia. Además, pese que el alcance
de la pericia es solo sobre la resolución de contrato realizada por el
consorcio por la falta de pago del servicio de supervisión de la
valorización Nº16, según el contenido de la propia pericia, esta va más
allá, pues se pronuncia sobre el avance de obra final, la cual recoge la
versión de la entidad; y, además, se extiende pronunciándose de
supuestas penalidades que no son materia de controversia en el
presente arbitraje.

143. Según el consorcio, la metodología que emplea la perita es la


verificación del cumplimiento LCE y su Reglamento; esta
definitivamente no es una metodología técnica, destinada a
determinar algún aspecto técnico o hecho relevante para determinar
si hay fundamento o no para haber resuelto contrato por la falta de
pago del servicio de supervisión correspondiente a la valorización Nº16,
esta verificación es la que deberá corroborar el tribunal en mérito a
todos los medios probatorios aportados en el arbitraje, pero la misma es
una controversia de derecho, pues deberá determinar si se siguió el
procedimiento establecido por la LCE y su Reglamento tanto de forma
como de fondo. Finalmente, de conformidad al alcance u objeto del
peritaje, esta es solo para pronunciarse de forma técnica sobre la
resolución de contrato realizada por el consorcio, con el
pronunciamiento anterior debió concluir la pericia; sin embargo, la
pericia se pronuncia sobre otro aspecto que si es materia de
controversia en el arbitraje, sobre los supuestos daños y perjuicios de la
entidad, por supuestos defectos en las valorizaciones.

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144. El 05.01.22 la entidad absolvió las observaciones al Informe Pericial


señalado que, conforme lo pactado en el contrato, el contratista debió
presentar para el pago, entre otros, (i)el cálculo del monto a pagar en
función a la tarifa y el plazo efectivamente prestado, en concordancia
con las prestaciones efectivamente realizadas, y (ii) el Informe mensual
respectivo. Dicho informe mensual debía contener la información
descrita en el numeral 17 de los términos de referencia contenidos en
las Bases Integradas, en las condiciones pactadas, reflejando de forma
real los aspectos técnicos y contractuales de la obra. No obstante,
conforme a lo señalado por la Unidad de Obras, la documentación e
información presentada por el consorcio no reflejaba las prestaciones
efectivamente realizadas y la información real relativa a la obra. Por
tanto, no se configuraban los presupuestos necesarios para el
otorgamiento de la conformidad por parte de la Unidad de Obras, de
acuerdo a lo establecido en el contrato. En ese sentido, los temas
materia de controversia tienen un contenido técnico para ello, la
entidad en uso a su derecho a la defensa y para efectos de brindar la
información técnica que dilucide la controversia presentó un informe
pericial de parte que analiza las posiciones de ambas partes.

145. Además, PRONIS señaló que, si bien el peritaje está referido a aspectos
técnicos de la ejecución de la obra, éste debe ceñirse a la aplicación
de las normas de contrataciones del Estado entre otras normas
aplicables al contrato, por tanto, necesariamente la ejecución y el
contenido técnico a analizarse debe estar concordado con la
normatividad pertinente. Así, para el análisis de las controversias se ha
tomado en consideración los documentos técnicos de la obra, las Bases
Integradas y el Contrato que conjuntamente con la información legal
aplicable al contrato como es la LCE y su Reglamento han determinado
las conclusiones del Informe Pericial. Por tanto, el análisis efectuado por
la perita de la entidad es de carácter técnico y objetivo, y se ha
plasmado en mérito al análisis de la documentación materia del
contrato como son las bases, contrato y documentación técnica, así
como en la aplicación de la normativa de contrataciones del Estado,
habiendo determinado que la resolución del contrato efectuada por la
contratista no tiene sustento.

146. El 31.05.22 se llevó a cabo la Audiencia de Sustentación Pericial, donde


la perita contó con oportunidad y disposición para sustentar oralmente
su informe pericial y absolver las preguntas formuladas, entre ellas, las
más pertinentes fueron:

Preguntas del abogado del Consorcio Peter Palomino Figueroa, con


Registro en el Colegio de Abogados de Lima N° 31827
- ¿Cuál fue la metodología que ha empleado en la pericia?
Respuesta de la perita: “he leído, he revisado los documentos, como
tengo una especialidad en Ley de Contrataciones con el Estado, me
percaté de las cartas, de los plazos”.

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- ¿Su metodología consiste en revisar documentos y ver si se adecúa


a la norma?
Respuesta de la perita: “para lo que les he presentado hoy día, sí.
Era necesario revisar las Bases Integradas para yo poder determinar
cuáles eran las reglas de juego y determinar si la Supervisión había
cumplido. Después cuando empecé con la ruta crítica empecé con
la parte técnica”.

- ¿Entonces no hay u metodología técnica en su pericia, solamente


es ver si se cumple o no la norma?
Respuesta de la perita: “en cuanto a los documentos
definitivamente tienen que leerse a detalle para ver lo que detallaba
cada carta y, posteriormente, cuando entro en la parte de la ruta
crítica, ahí viene la parte técnica, la parte de ingeniería, el
cronograma, viene toda la parte necesaria para atender esa parte.
Pero en las cartas, sí. He revisado las Bases, cuáles eran las reglas de
juego, si se cumplieron con los tiempos, en qué tiempo la primera
valorización, la segunda, la tercera y así, una revisión de la mano con
las Bases Integradas, el contrato en la primera parte, después ya
viene la parte técnica”.

- ¿Algo parecido a lo que tiene que hacer el tribunal, revisar


documentos e interpretar si se aplica o no la norma?
Respuesta de la perita: “no necesariamente, porque igual cuando
hablan de plazos de valorización de la obra o el documento que se
tiene entregar para la solicitud de pago, qué es lo que tiene que
tener la conformidad de la obra y otros documentos. A mi me
parece que esto es más técnico que legal (…) yo no soy árbitro pero
yo relaciono a todos esos documentos técnicos porque son
documentos de obra. (…) Para mí, es trabajo técnico.

- ¿Usted considera que es trabajo técnico revisar documentos y ver si


se adecua o no a la norma?
Respuesta de la perita: “Claro, pero son documentos técnicos”.

- ¿Cuánto fue el avance de la obra hasta dónde usted reviso?


Respuesta de la perita: La obra terminaba en tres (3) meses y el
avance según reestructuración que realiza la Supervisión estaba en
42% y en el Acta de Constatación estaba el 40.35%

- ¿Era evidente el atraso de la obra?


Respuesta de la perita: “claro que sí (…) yo me refiero a que, cuando
yo revisé la documentación observé de que no había material
pintura en el almacén, me percaté que la partida pintura era una
que se encontraba dentro de la ruta crítica y al no haberse
ejecutado, era una hecho que el plazo contractual no se iba a
cumplir (…) esa partida era muy importante porque se empezaba el
08.08.2019 y hasta la resolución del contrato nunca se ejecutó, pero
tampoco hay información de la Supervisión que lo haya alertado (…)
es por esto que estoy diciendo que la obra ya estaba retrasada”.
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- ¿Cómo interpretar su conclusión que señala que “se comprueba


que existe perjuicio económico por el monto ascendente
aproximado de S/5,829,732.00 a razón del incumplimiento de
obligaciones por parte de la supervisión”, si usted está diciendo que
no puede determinar un perjuicio económico porque el alcance de
su pericia no lo permite?
La perita no se respondió esa pregunta.

Preguntas de la abogada del Consorcio Dalena Salvith Arévalo Ysminio,


con Registro en el Colegio de Abogados del Callao N° 10519
- ¿Usted conoce que las valorizaciones son pagos a cuenta?
Respuesta de la perita: “claro, eso lo sé. (…)

- ¿Usted conoce que en la norma existen las garantías de fiel


cumplimiento?
Respuesta de la perita: “en mi posición lo que hice fue mencionar,
comunicar e informar en mi PPT, yo no dije que ese es un monto que
ustedes tienen que pagar [sobre el perjuicio económico], yo he
informado que eso es lo que se mal utilizó, se pagó de más (…)”.

Preguntas del presidente del tribunal arbitral


- ¿Por cuánto tiempo usted ha venido revisando valorizaciones en
contrato de obra?
Respuesta de la perita: soy perito tasador y trabajo haciendo
valorizaciones desde el 2012 en diversas entidades (entonces,
aproximadamente hace 10 años).

- ¿En su experiencia cuáles son las reglas o criterios generales para dar
trámite y aprobar una valorización de obra?
Respuesta de la perita: “definitivamente, para una valorización
tengo que verificar el avance de la obra, mis metrados de obra y
con ese avance valorizo según mis costos unitarios y voy sacando el
avance que se tiene en la obra”.

- ¿En el caso concreto le pusieron a la vista información sobre


metrados?
Respuesta de la perita: “en el caso del Acta de Constatación, no he
tenido metrados”.

- ¿En su experiencia en general, usualmente usted encuentra que las


valorizaciones presentadas por el constructor y revisadas por el
supervisor son sujetas a cambios posteriores de parte del proprio
constructor?
Respuesta de la perita: “no me encontrado con que se hayan
presentado más de una valorización en un mes, o sea, presentan la
valorización y cualquier ajuste se realiza posterior al mes”.

- ¿Cuál es su criterio sobre la valorización N° 16?

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Respuesta de la perita: las dos últimas reestructuraciones posteriores


fueron respecto de la presentación de la valorización N° 16

147. El tribunal destaca los siguientes aspectos del informe pericial y las
respuestas al interrogatorio que hizo la perita:

a. La perita es una ingeniera con 10 años de experiencia en este tipo


de peritajes. Carece de formación legal, pues no es abogada.
b. Sin embargo, ha hecho un pronunciamiento, en la primera parte
de su informe, sobre cuestiones legales que es impertinente, pues
es ingeniera y no abogada y porque la evaluación del derecho
aplicable es misión exclusiva del tribunal arbitral.
c. El objeto del peritaje es pronunciarse directamente sobre las
pretensiones del demandante, con información que solo le ha
alcanzado el demandante. Esto es, no ha tenido información
completa ni ha consultado el expediente arbitral.
d. Cuando la perita consigna el acápite “Bases técnicas y
metodologías” en su informe pericial, refiere que tiene a la vista
documentación y las partidas que conforman la ruta crítica de la
obra, pero no hace referencia alguna al método de análisis para
establecer, conforme con un método específico, cuál es la
producción de daños y su costo en el caso concreto. Se limita a
señalar algunas fuentes documentales proporcionadas por la
entidad demandante, sin definir parámetros metodológicos que
hagan confiable sus pronunciamientos.
e. La perita tampoco hace un análisis sobre la base de información
clave, como son los metrados, que reconoció durante el
interrogatorio que no tuvo a la vista, para poder establecer la
relación entre los metrados ejecutados o no ejecutados y los
daños causados a la entidad. No existe en el informe pericial
ninguna referencia específica que vincule la ejecución o
inejecución de metrados con los costos del proyecto.

148. En adición a lo dicho, los árbitros advierten que el reclamo


indemnizatorio del PRONIS parte de la premisa que dicha entidad ha
efectuado pagos en exceso al ejecutor de la obra. Tal hecho (de ser
cierto) sólo puede verificarse una vez efectuada la liquidación del
contrato celebrado entre el ejecutor de la obra y el PRONIS, tal como lo
dispone el artículo 168º del RLCE. En dicha liquidación se determinará si
los pagos realizados por la entidad al ejecutor son conformes con los
avances de obra verdaderamente ejecutados o si, por el contrario, se
efectuaron pagos de más.

149. Hasta donde tiene conocimiento este Tribunal Arbitral, la liquidación de


dicho contrato todavía no habría sido efectuada. No se ha tenido a la
vista ninguna prueba que así lo acredite. Esto abunda a las razones para
dar por no probado el elemento del daño del reclamo indemnizatorio
dirigido a la supervisión, pues no se ha probado, por medio de la
liquidación correspondiente, que el PRONIS hubiese incurrido en un
exceso de pago a favor del ejecutor de la obra.
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150. Por estas razones, el informe pericial no satisface las condiciones


mínimas de aplicación de reglas de la ingeniería que ilustren al tribunal
arbitral sobre una cuantificación de daños que no ha sido acreditada.
En consecuencia, ante la ausencia de precisiones y medios probatorios
y sin una teoría jurídica detallada sobre los elementos de la
responsabilidad civil del consorcio, el tribunal declarará infundada la
esta pretensión.

10.3. Tercera Cuestión Controvertida referida a la Tercera Pretensión


Principal de la Demanda:

Que el Tribunal Arbitral determine a qué parte le corresponde asumir


los costos y costas del proceso arbitral.

Posición de PRONIS

151. El tribunal deberá admitir la demanda arbitral y en su oportunidad


declarar Fundada cada una de las pretensiones demandadas, con
expresa condena a ésta de los costos y costas del presente proceso a
la parte demandada.

Posición del Consorcio Supervisor Quillabamba

152. Es la entidad quien debe de asumir el costo del presente arbitraje,


debido que a pesar de no tener sustento ni fundamento para exigir el
amparo de las pretensiones presentadas a iniciado el presente arbitraje.

Razonamiento del tribunal arbitral

153. Corresponde que el tribunal se pronuncie sobre los costos y costas


irrogados en el presente proceso, esto es, qué gastos debe asumir cada
parte. La cláusula décimo octava del contrato que estipula lo
relacionado a la solución de controversias señala lo siguiente respecto
a la asignación de los costos y costas derivados del arbitraje (sigue
captura de pantalla):

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154. La definicion legal de costos del arbitraje es la siguiente:

“Artículo 70: Costos


El Tribunal Arbitral fijará en el laudo los costos del arbitraje.
Los costos del arbitraje comprenden:
a. Los honorarios y gastos del Tribunal Arbitral.
b. Los honorarios y gastos del secretario.
c. Los gastos administrativos de la institución arbitral.
d. Los honorarios y gastos de los peritos o de cualquier otra asistencia
requerida por el Tribunal Arbitral.
e. Los gastos razonables incurridos por las partes para su defensa en el
arbitraje.
f. Los demás gastos razonables originados en las actuaciones arbitrales.
(énfasis agregado)”.

155. Carolina de Trazegnies Thorne, comentando el artículo 70 de la Ley de


Arbitraje, señala una distinción entre costos del arbitraje propiamente
dicho y gastos de defensa legal:

“Los costos del arbitraje pueden ser clasificados en dos grandes categorías
generales. En primer lugar, los costos del procedimiento arbitral o los costos
del arbitraje ‘propiamente dichos’. Estos incluyen los honorarios y gastos de
los árbitros, los costos administrativos de la institución arbitral u honorarios del
secretario, los costos de La entidad nominadora, si la hubiera, y los costos de
los peritos designados de oficio por el Tribunal Arbitral. En segundo lugar,
pueden identificarse los gastos de defensa de las partes, es decir, los gastos
en que cada parte tuvo que incurrir para presentar su caso ante el Tribunal

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Arbitral. Mediante este listado, el artículo 70 ha incorporado como costos del


arbitraje, sujetos a las reglas contenidas en el artículo 73, a ambas
categorías. Los conceptos contemplados en los incisos (a) (b) (c) y (d)
constituyen costos del procedimiento arbitral o costos del arbitraje
‘propiamente dichos’, mientras que el inciso (e) se refiere a los gastos de
defensa incurridos por las partes (…)6”.

156. En virtud de lo dispuesto en la cláusula décima octava del contrato


citada previamente, en el presente caso, PRONIS solicitó el arbitraje, en
consecuencia, le corresponde pagar los costos del arbitraje que
ascienden a S/ 114,540.71 (ciento catrorce mil quinientos cuarenta soles
con setenta y un centimos) por concepto de tasas administrativas y
honorarios arbitrales.

157. Asimismo, disponemos que cada parte asuma sus gastos de defensa
legal de conformidad con el literal e) del artículo 70 de la Ley de
Arbitraje.

XI. DECISIONES

158. El tribunal declara que ha realizado el análisis de los puntos


controvertidos establecidos en el presente arbitraje, en función a la
valoración de todos los medios probatorios admitidos y actuados.

159. El tribunal arbitral deja constancia que ha analizado todos los


argumentos expuestos por las partes y ha examinado todas las pruebas
presentadas de acuerdo a las reglas de la sana crítica y al principio de
la libre valoración de la prueba recogido en el artículo 43 de la Ley de
Arbitraje, y que el sentido de su decisión es el resultado de este análisis
y de su convicción sobre la controversia, al margen que algunas de las
pruebas presentadas y algunos de los argumentos esgrimidos por las
partes no hayan sido expresamente citados.

160. De igual manera, el tribunal arbitral deja constancia que el presente


laudo arbitral cumple con lo dispuesto en el artículo 56 de la Ley de
Arbitraje que señala que todo laudo debe ser motivado.

DECLARAMOS:

PRIMERO: FUNDADA la primera pretensión principal de la demanda. En


consecuencia, declaramos la invalidez de la carta notarial N° 119-2019- RL-
CSQ/PRONIS, notificada notarialmente el 11 de diciembre de 2019, mediante la
cual el consorcio resolvió el contrato N° 008-2018-PRONIS suscrito para la
contratación del servicio de consultoría de obra para la supervisión de obra:
Mejoramiento y ampliación de los servicios de salud del hospital de
Quillabamba, en la localidad Quillabamba, distrito de Santa Ana, provincia La
Convención y departamento de Cusco, SNIP – 268462.

6 DE TRAZEGNIES THORNE, Carolina. «Comentario al artículo 70 de la Ley Peruana de Arbitraje». En: Comentarios a

la Ley Peruana de Arbitraje. SOTO COAGUILA, Carlos Alberto y BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo (Coordinadores). Tomo
II. Lima: Instituto Peruano de Arbitraje, 2010, p. 788.
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SEGUNDO: INFUNDADA la segunda pretensión principal de la demanda. En


consecuencia, no corresponde indemnizar económicamente a la entidad por
el exceso en el pago de valorizaciones y prestaciones derivado de la labor de
control de los costos de ejecución de la obra.

TERCERO: Ordenamos a PROGRAMA NACIONAL DE INVERSIONES EN SALUD –


PRONIS asumir el 100% de los gastos irrogados en el presente proceso arbitral.
Asimismo, disponemos que cada parte asuma sus gastos de defensa legal.

El presente laudo será notificado a las partes y al Organismo Supervisor de las


Contrataciones del Estado – OSCE- a través del SEACE.

El presente laudo es inapelable y tiene carácter imperativo para las partes. En


consecuencia, firmado, notifíquese para su cumplimiento inmediato.

Ricardo Antoio León Pastor


Presidente de tribunal

Francisco Javier Avendaño Arana Daniel Triveño Daza


Árbitro Árbitro

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