Proceso Cautelar

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Universidad de Huanuco
“Año de la unidad, la paz y el desarrollo”
UNIVERSIDAD DE HUANUCO
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS
POLITICAS
TEMA: PROCESO CAUTELAR EN

EL PROCESO CIVIL
Curso: Derecho Procesal Civil III
Sección: “B”
 Abad Berrospi, Beths Seimira
 Alvarado Meza, Keiko Cecilia
 Atencia Morales, Omayra Nayla
Integrantes:  Céspedes Campos, María Fernanda
 Falcón Ascencio, Jhanet Kelina
 Sebastián Navarro, Edith Sandra
 Salas León, Anna Cristina
Docente:
Docente: Dr. MARIELLA CATHERINE GARAY
MERCADO
Derecho Procesal Civil III

HUANUCO – PERU
2023
2
DEDICATORIA:
A nuestros padres con mucho amor y cariño les dedicamos todo nuestro
esfuerzo y dedicación puesto para la realización del presente trabajo.

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INTRODUCCION
Las clasificaciones del proceso civil se dividen en 2; según el Código Procesal Civil
(donde se encuentran los procesos contenciosos y los procesos no contenciosos) y por
ultimo según la doctrina (donde encontraremos a los Procesos de Cognición, a los
Procesos de Ejecución y por ultimo mencionaremos a los Procesos Cautelares).
Pero; ¿QUÉ SON LOS PROCESOS CAUTELARES?, en esta oportunidad

explicaremos sobre nuestro tema indicado, empezando por analizar, llegando a la
conclusión de que los procesos cautelares vienen a ser aquellos mecanismos judiciales
de protección del tiempo en el proceso y “una garantía del resultado del proceso”
iniciado (o por iniciarse) con la finalidad de que el derecho controvertido sea una ilusión
al expedirse una sentencia favorable al demandante del proceso.

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INDICE
Capítulo I: PROCESO CAUTELAR
1 El Proceso Cautelar En El Proceso Civil......................................................... 8
1.1 Medida Cautelar ....................................................................................... 8
1.2 Fundamentos De La Medida Cautelar ...................................................... 9
2 Características .............................................................................................. 11
2.1 Prejuzgamiento ...................................................................................... 11
2.2 Provisoria ............................................................................................... 12
2.3 Instrumental............................................................................................ 13
2.4 Variable .................................................................................................. 13
3 Finalidad Del Proceso Cautelar .................................................................... 14
4 Competencia Para Conocer Del Procedimiento Cautelar ............................. 15
5 Concurrencia De Las Medidas Cautelares ................................................... 16
6 Requisitos De Las Medidas Cautelares ........................................................ 18
6.1 Fumus boni iuris o Verosimilitud Del Derecho Invocado ........................ 18
6.2 Peligro En La Demora Del Proceso........................................................ 19
6.3 Razonabilidad......................................................................................... 19
6.4 Contracautela ......................................................................................... 20

5
7 Requisitos De La Solicitud Cautelar.............................................................. 21
8 Casos Especiales De Improcedencia De La Medida Cautelar ...................... 22
9 La Providencia Cautelar................................................................................ 23
10 Tramite Y Ejecución De La Medida Cautelar ................................................ 25
11 Variación De La Medida Cautelar ................................................................. 30
12 Sustitución De La Medida Cautelar............................................................... 31
13 Medida Cautelar Fuera De Proceso.............................................................. 31
Capitulo II: MEDIDAS CAUTELARES ESPECIFICAS: MEDIDAS CAUTELARES
PARA FUTURA EJECUCIÓN FORZADA
1 Embargo ....................................................................................................... 33
2 Secuestro ...................................................................................................... 33
3 La inhibición .................................................................................................. 34
4 La Anotación De La Demanda ...................................................................... 35
Capitulo III: MEDIDAS CAUTELARES TEMPORALESSOBRE EL FONDO
1 Condiciones De Admisibilidad ...................................................................... 37
2 Casos Regulados En El Código Procesal Civil ............................................. 38
3 Asignación Anticipada De Alimentos ............................................................ 38

6
4 En Asuntos De Familia E Interes De Menores .............................................. 40
5 En Los Procesos De Separación De Cuerpos Y Divorcio ............................. 41
6 En Los Procesos Sobre Administración De Bienes ...................................... 41
7 En Los Procesos De Desalojo ...................................................................... 42
8 En El Interdicto De Recobrar ........................................................................ 43
9 Posesión Provisora En El Proceso De Expropiación .................................... 44
Capitulo IV: MEDIDAS CAUTELARES INNOVATIVAS
1 Medida Cautelar Innovativas ........................................................................ 46
2 Presupuestos Según El Dr. Carbajal ............................................................ 47
Capítulo V: SOBRE LOS RECURSOS DE CASACIÓN EN LOS PROCESOS
CAUTELARES
1 Planteamiento ............................................................................................... 49
2 La Improcedencia Del Recurso De Casacion En El Proceso Cautelar ......... 53
3 Una Interpretación Acorde Con La Constitución ........................................... 56
CONCLUSIONES……………………………………………………………………………... 64

7
BIBLIOGRAFIA……………………………………………………………………………….. 68
ANEXOS………………………………………………………………………………………. 69

8
Capítulo I
PROCESO CAUTELAR
1 El Proceso Cautelar En El Proceso Civil
1.1 Medida Cautelar
La medida cautelar, denominada también preventiva o precautoria, es aquella
institución procesal mediante la cual el órgano jurisdiccional, a instancia de parte,
asegura la eficacia o el cumplimiento de la sentencia a dictarse en el proceso que
dirige, anticipando todos o determinados efectos del fallo, en razón de existir
verosimilitud en el derecho invocado y peligro en que la demora en la sustanciación de
la litis u otra razón justificable traiga como consecuencia que la decisión judicial no
pueda reintegrar a la parte vencedora en el juicio la totalidad de su derecho.
Venturini define a las medidas preventivas como aquel “... conjunto de
providencias cautelares emanadas judicialmente, a petición de parte o de oficio, por
medio de las cuales se efectúa la prevención o aseguramiento procesales con carácter
provisorio sobre bienes o personas para garantizar las resultas de un juicio”
(VENTURINI, 1962: 209).
A criterio de Rojas Rodríguez, las medidas precautorias “... son aquellas
providencias de naturaleza cautelar que, sirviendo para facilitar el cumplimiento
práctico de la sentencia, pueden solicitarse por el demandante para asegurar el
resultado de su acción” (ROJAS RODRIGUEZ, 1959: 24).

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Enrique Falcón sostiene que “... las medidas cautelares son medios que a
pedido de la parte realiza la jurisdicción a través de actos concretos, con el fin de
proteger el objeto de la pretensión patrimonial, o para determinar la seguridad de las
personas” (FALCON, 1978: 355)
Se refiere en realidad a la argumentación que debe realizarse respecto a si la
medida que se solicita reúne los presupuestos, especialmente la verosimilitud del
derecho y el peligro en la demora, ello en la medida en que para exponer y demostrar
su existencia en el caso concreto tienen que ser expresados, fundamentados,
motivados. (Florián Vigo, 2016, p. 676)
1.2 Fundamentos De La Medida Cautelar

El fundamento de las medidas cautelares es la dilación o demora del proceso
(Periculum in Mora), y es que este tipo de medidas buscan garantizar que la decisión
final pueda hacerse efectiva, sin embargo debemos entender que no es la demora o
duración del proceso lo que hace inefectivo un derecho cierto, puesto que el proceso es
un cuerpo dialéctico de actos procésales que siguen un cause procedimental
establecido, el cual por el contrario valida un sentencia de mérito; ya que cada una de
sus etapas buscan crear convicción en el juez para declarar el derecho que
corresponde al accionante o en su defecto desestimar su pretensión, es así que la
duración del proceso de cognición o declarativo es un mal necesario, que garantiza el
debido proceso, en este sentido la duración del proceso no significa un peligro en sí, y

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por lo tanto no tendría por qué dictarse medidas destinadas a eliminar dicho riesgo, ya
que es naturaleza del proceso evitar la sumariedad y lograr el máximo de certeza.
En razón de dicha premisa nosotros creemos que el fundamento de las medidas
cautelares se halla en un aspecto subjetivo más que objetivo, ya que los sujetos
procésales principales como son el demandante y el demandado, quienes deberían
actuar en un proceso agotando todos los mecanismos legales e instrumentos jurídicos
y acatar el fallo definitivo una vez emitido, no lo hacen; ya que en su gran mayoría la
parte perjudicada con la decisión final, o quienes intervienen en el proceso sin tener
derecho ejerciendo la contradicción, tienden a actuar de mala fe, para evitar que dicha
sentencia se haga efectiva dilatando el proceso a través de medios impugnatorios,
mientras que por otro lado realizan actos jurídicos destinados a disminuir el crédito,
garantía o disponer de bien materia de discusión, de tal forma que una vez consentida
la sentencia de mérito o quedar firme por efecto de ser frustrado los medios
impugnatorios, y obtenido un resolución que constituye título ejecutivo, el cual se hace
efectivo en un proceso ejecutivo, procediéndose a ejecución de la sentencia, ya sea de
manera forzosa, no se halla el bien o lo encuentra en poder de otro. Ello debido a que
el nuestro ordenamiento acoge el aforismo de que la buena fe se presume y la mala fe
se prueba, ya que las partes que intervienen en un proceso muy por el contrario de
actuar con probidad en todo acto que realizan y ciñéndose a la ley, tratan de eludir
mediante medios ilegítimos sus cargas, es por ello que para una mejor compresión de
las medidas cautelares y lo que persigue en el proceso, es necesario entender con

11
claridad que su fundamento no se halla en la demora de por más natural e
imprescindible de todo proceso, sino en la mala fe de las partes, ya que la medida
cautelar va estar dirigida a mantener un status quo en un bien o derecho materia de
discusión en un proceso, haciendo indisponible por parte del titular del bien, logrando
así eliminar el riesgo o peligro de la inefectividad de la decisión definitiva de un
proceso.
2 Características
El artículo 612 del Código Procesal Civil está referido a las características de la
medida cautelar y preceptúa lo siguiente: “Toda medida cautelar importa un
prejuzgamiento y es provisoria, instrumental y variable”.
 Artículo 612.- Características de la medida cautelar
Toda medida cautelar importa un prejuzgamiento y es
provisoria, instrumental y variable.
2.1 Prejuzgamiento
La medida cautelar importa un prejuzgamiento porque anticipa opinión, pero no
obliga a resolver al juez en la decisión final en atención a la medida dictada con
antelación. El juez no está en condiciones de afirmar que la pretensión demandada
será amparada. Si bien se obtuvo la medida cautelar, ella puede ser alterada por lo

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actuado en la etapa probatoria del proceso, haciendo luego que la decisión final sea
diferente a la que se hubiese tomado antes de ella. (Ledesma Narváez, 2006, p. 44)
Ese prejuzgamiento se da al momento de evaluar la concesión de la medida
cautelar, es decir, de la configuración de los requisitos de procedencia para su
otorgamiento: La verosimilitud en el derecho, el peligro en la demora, la razonabilidad o
adecuación.
2.2 Provisoria
Otra de las características de la medida cautelar es ser provisoria, decimos ello
porque tiene una duración limitada con el tiempo a diferencia del proceso y porque está
relacionada con el fallo definitivo. Emitida la sentencia desaparece automáticamente la
medida cautelar y por tanto se cancela la contracautela si se ampara la demanda
dando inicio a la ejecución forzada (véase al respecto lo regulado en el artículo 620 del
CPC). Si la sentencia es infundada, por rechazar la pretensión, desaparece la medida
cautelar, dando paso a examinar la probabilidad de ejecutar la contracautela. (Ledesma
Narváez, 2006, p. 44)
Lo provisorio de la medida justifica que esta desaparezca sea por sentencia o sin
ella. En este último caso, la medida se altera porque concurren pruebas que convencen
que la apariencia del derecho ha desaparecido. El fin de esta característica es eliminar
el peligro en la demora, como uno de los elementos de la medida cautelar, superado
ello, la medida cautelar puede levantarse o desaparecer. (Ídem)

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Por último, la provisionalidad como regla supone un límite temporal sujeto a la
sentencia.
2.3 Instrumental
El carácter instrumental de la medida recae en que nace al servicio del proceso
definitivo. Esta siempre subordinada a un fallo definitivo, aun cuando preceda al
proceso. Se orienta, más que actuar el derecho, a conseguir o asegurar la eficacia
práctica de la sentencia. Más que hacer justicia, contribuye a garantizar el eficaz
funcionamiento de esta. (Ledesma Narváez, 2006, p. 45)
2.4 Variable
El CPC refiere que la variabilidad es una de las características de las medidas
cautelares. Antes que variabilidad es mejor hablar de sujeción a la cláusula rebus sic
stantibus. Pues la variabilidad es refiere a un aspecto consecuencial, que responde a
un aspecto más trascendente, que es el que las resoluciones cautelares se dictan con
base a ciertas circunstancias, cuya variación, tienen una consecuencia en la propia
resolución que ha sido conferida. (Priori Posada, 2016, p. 696)
En efecto, para conceder -o denegar- una medida cautelar el juez ha tenido que
evaluar algunas circunstancias que al momento en que concedió -o denegó la medida
constituían -o no-, a su juicio, la apariencia de fundabilidad de la pretensión, el peligro
en la demora necesarios para otorgarla y la adecuación de la medida. (Ídem)

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Sin embargo, es perfectamente posible que durante todo el tiempo que tome el
proceso, esas circunstancias que llevaron al juez originalmente a conceder -o denegar-
una medida cautelar, varíen, en cuyo caso podrá variar también la resolución que en su
momento resolvió conceder-o denegar- la medida cautelar.
La variabilidad significa que el cambio de las circunstancias iniciales al momento
de concederse o denegarse una medida cautelar podrá modificar tal decisión en
sentido opuesto.
3 Finalidad Del Proceso Cautelar
El proceso cautelar de naturaleza civil es aquel proceso civil cuya finalidad está
destinada a garantizar la eficacia de una decisión jurisdiccional firme emergente de un
proceso de cognición, de un proceso ejecutivo e incluso de un proceso no contencioso
en aplicación del principio de universalidad de aplicación. De acuerdo con nuestro
ordenamiento procesal civil, toda medida cautelar está "destinada a asegurar el
cumplimiento de la decisión definitiva." así lo establece el artículo 608° del cpc.
Desde una perspectiva dinámica la expresión proceso cautelar se usa para
indicar el fenómeno del desenvolvimiento de la función jurisdiccional civil cuando ésta
se dirige a emitir decisiones cautelares.

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En opinión de Ugo Rocco "Cuando hablamos de un proceso cautelar,
entendemos referirnos a aquel tipo de proceso que tiene como finalidad cautelar una
situación de hecho o de derecho que es ya objeto de un juicio pendiente de declaración
de certeza, o que podrá más adelante ser objeto de un juicio futuro de declaración de
certeza sin que importe el hecho de que la finalidad cautelar se presente como objeto
principal al cual se dirija la actividad jurisdiccional, o se presente ocaso como un
momento o una fase incidental, en otra forma, de actuación del derecho y
particularmente de declaración de certeza o de condena."
4 Competencia Para Conocer Del Procedimiento Cautelar
En lo que atañe al órgano jurisdiccional competente para conocer del trámite de
una medida cautelar, cabe señalar que, en principio, tendrá competencia para decretar
medidas cautelares el Juez que se encuentre habilitado para conocer las pretensiones
de la demanda (art. 608 -primer párrafo- del C.P.C.). Se entiende, pues, que el Juez
que conoce la pretensión principal es el competente para encargarse del procedimiento
cautelar en que se solicita la medida que busca asegurar aquélla. Tratándose de la
medida cautelar anticipada o fuera de proceso (que el Juez puede decretar, siempre a
pedido de parte interesada, quien debe expresar claramente, en su solicitud cautelar, la
pretensión a demandar en el proceso principal), cabe indicar que ella puede ser dictada
por el Juez competente por razón de grado para conocer la demanda próxima a
interponerse, según lo ordena el artículo 33 del Código Procesal Civil. Además, es de

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resaltar que todas las medidas cautelares fuera del proceso que tengan por finalidad
asegurar la eficacia de una misma pretensión, deben ser solicitadas ante el mismo
órgano jurisdiccional. Si tales medidas precautorias dirigidas a garantizar el
cumplimiento de la decisión definitiva respecto de una misma pretensión no fuesen
peticionadas ante el mismo Juez sino ante magistrados distintos, entonces, ello traerá
como consecuencia la nulidad de las resoluciones cautelares que fueron dictadas.
5 Concurrencia De Las Medidas Cautelares
La concurrencia de medidas cautelares es aquella situación procesal en la que dos o
más medidas, emergentes de un proceso distinto o de varios, afectan un mismo bien. El
artículo 639 del Código Procesal Civil se refiere a esta institución y establece que “cuando dos
o más medidas afectan un bien, éstas aseguran la pretensión por la que han sido concedidas,
atendiendo a la prelación surgida de la fecha de su ejecución. Si no se pudiera precisar
fehacientemente la prelación, se atenderá a la establecida por los derechos que sustentan la
pretensión”.
La eficacia de las medidas cautelares concurrentes se encuentra subordinada a la
primera medida que se ejecutó. Rige así el principio de prioridad del cual deriva la preferencia
de la medida cautelar formalizada en primer lugar. Si se realiza la ejecución forzosa de un bien
afecto a más de una medida cautelar, el producto de ella servirá para satisfacer la pretensión
asegurada por la medida cautelar ejecutada primero.

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La Corte Suprema de Justicia de la República, en relación a la concurrencia de medidas
cautelares, ha establecido lo siguiente:
“... En el presente caso se ha dado una concurrencia de medidas registrales a nivel
registral por lo que es preciso señalar que la prioridad o preferencia a que se refiere el artículo
dos mil dieciséis del Código Civil, es un efecto derivado de la presentación en el Registro de la
Propiedad Inmueble de diversos títulos relativos a un mismo inmueble; si bien [...] los derechos
inscritos no se excluyen, pero sí se jerarquizan en función a la antigüedad de la inscripción. En
virtud a ello y a lo señalado por el artículo dos mil dieciséis del Código Civil, se tiene que la
medida cautelar de embargo en forma de inscripción del recurrente [...] tiene una prioridad de
rango sobre la medida cautelar inscrita por la demandante por la antigüedad de su inscripción
que es el significado de la prioridad en el tiempo a que se refiere la norma sustantiva antes
citada [...]; por lo que [...] cuando se realice la ejecución forzada sobre el bien inmueble debe de
pagarse primero el crédito del recurrente y luego a los que le siguen en inscripción...” (Casación
Nro. 1090-03 / Huancayo, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 02-08-2004, págs. 12496-
12497).
- “... El recurso de casación se aparta del requisito de claridad por cuanto ratifica la
argumentación contenida en la demanda, según la cual el derecho preferente de pago respecto
del precio del inmueble afectado judicialmente, se funda en la existencia de una medida
cautelar previa emi tida a su favor, sin embargo las medidas cautelares no generan derechos
sustantivos, por lo que el sustento es inconexo para invocar un derecho preferente de pago en
los términos del artículo quinientos treintitrés del Código Procesal Civil; [...] el artículo
seiscientos treintinueve del Código Procesal Civil no genera derechos preferentes de orden

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material, sino que se limita a señalar con claridad que cuando dos o más medidas cautelares
afectan un bien, estas aseguran la pretensión por la que han sido conce didas, atendiendo a la
prelación surgida en la fecha de su ejecución...” (Casación Nro. 806-2003 / Chincha, publicada
en el Diario Oficial El Peruano el 02-11-2004, pág. 12897).
6 Requisitos De Las Medidas Cautelares
La admisión de una medida cautelar dependerá de la observancia de estos
requisitos:
 Fumus boni iuris.
 Peligro en la demora u otra razón justificatoria de la medida precautoria.
 Razonabilidad de la medida cautelar para garantizar la eficacia de la pretensión.
 Contracautela.
6.1 Fumus boni iuris o Verosimilitud Del Derecho Invocado
Cuando nos referimos a la verosimilitud del derecho, tenemos que considerar a
lo aparente, esto es, a la probable existencia de un derecho, del cual se pide o se
pedirá tutela en el proceso principal. Como señala liebman, no se trata de establecer la
certeza de la existencia del derecho, que es propiamente el objeto del proceso
principal, sino de formular un juicio de probabilidad de su existencia sobre la base de
una cognición sumaria y superficial. (Ledesma Narváez, 2006, p. 28).

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En ese sentido, para Rivas “lo verosímil ha de ser el derecho, que el invocado
por quien pide la medida, aparezca a la luz de la razón como posiblemente cierto, es
decir, conllevando por su contundencia, la virtud de ser reconocido por un juicio de
certeza si se confirman durante el pleito los elementos que se observan al tiempo de
formular el juicio de verosimilitud.
6.2 Peligro En La Demora Del Proceso
Estima Calamandrei, citado por Priori, que es una realidad incontrovertible que el
proceso toma tiempo y muchas veces que el tiempo sea necesario para que se dicte
una sentencia se convierte en la peor amenaza y muchas veces en la más grave lesión
que la situación jurídica material que se requiere tutelar con él, puede sufrir. Por ello, el
tiempo que toma el proceso se convierte en la mayor amenaza de su efectividad. La
noción de peligro en la demora parte de esa constatación, y constituye no solo un
presupuesto cuya presencia es necesaria para dictar una medida cautelar, sino que
además es la justificación de su existencia.
En ese sentido, según Ortells, el peligro en la demora es el temor de que la
necesaria demora del proceso genere que la sentencia a dictarse en el proceso no sea
efectiva.
6.3 Razonabilidad
La medida cautelar que se solicite no debe estar dirigida a causar perjuicio a la
contraparte de un modo desproporcionado, abusivo o innecesario, sino que debe estar

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orientada, estrictamente, a asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva. Es por
ello que, en la fundamentación de la pretensión cautelar, el peticionante debe explicar
adecuadamente la razonabilidad de la medida preventiva para garantizar la eficacia de
la pretensión.
6.4 Contracautela
La contracautela (requisito de la medida cautelar previsto en el art. 610 -inc. 4)-
del C.P.C.), denominada también fianza o caución judicial, puede ser definida como
aquella figura procesal dirigida a garantizar la reparación de los daños y perjuicios
causados indebidamente a quien sufre la ejecución cautelar. Consiste en la garantía
real (dinero, hipoteca, garantía mobiliaria, etc.) o personal (fianza o caución juratoria)
que se pone a consideración del Juzgado, la cual, de ser admitida, tendrá por objeto
asegurar la indemnización que pueda corresponder al afectado, haciéndose efectiva
sólo en el caso que el derecho que sustenta la pretensión del cautelado sea
desestimado, pues, resulta evidente que no puede hablarse de daños y perjuicios
derivados de la tramitación cautelar cuando la pretensión del solicitante de la medida
es al final amparada por el órgano jurisdiccional.
Gozaíni califica a la contracautela como “... el reaseguro del sujeto pasivo de la
medida cautelar, por ella obtiene una relativa seguridad respecto a los daños
hipotéticos que podrían surgir si la precautoria que se ordena fuera sin derecho o
abusiva” (GOZAINI, 1992, Tomo I, Volumen 2: 805).

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La contracautela debe ser ofrecida al tiempo de peticionarse la medida cautelar,
es decir, la solicitud respectiva debe contenerla, por así disponerlo el artículo 610 -
inciso 4)- del Código Procesal Civil, que la considera un requisito de la solicitud
precautoria. Este dispositivo legal es concordante con el penúltimo párrafo del artículo
611 del Código adjetivo, referido al contenido de la decisión cautelar, el cual preceptúa
que “la resolución precisa la forma, naturaleza y alcances de la contracautela”. Por
consiguiente, tiene que ser ofrecida la contracautela en la solicitud cautelar o, en su
defecto, antes de expedirse el mandato cautelar. De conformidad con lo dispuesto por
el artículo 614 del Código Procesal Civil, están exceptuados de prestar contracautela
los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, el Ministerio Público, los órganos
constitucionales autónomos, los Gobiernos Regionales y Locales, las universidades y
la parte a quien se le ha concedido auxilio judicial.
7 Requisitos De La Solicitud Cautelar
El artículo 610 del Código Procesal Civil establece cuáles son los requisitos de la
solicitud cautelar, al disponer que:
“El que pide la medida debe:
1. Exponer los fundamentos de su pretensión cautelar [vale decir,
argumentar sobre el fumus boni iuris o verosimilitud del derecho invocado,

22
el periculum in mora u otra razón justificable, y la razonabilidad de la
medida precautoria para garantizar la eficacia de la pretensión];
2. Señalar la forma de ésta [embargo, secuestro, anotación de demanda,
etc.];
3. Indicar, si fuera el caso, los bienes sobre los que debe recaer la medida y
el monto de su afectación;
4. Ofrecer contracautela; y
5. Designar el órgano de auxilio judicial correspondiente [depositario,
custodio, interventor recaudador, interventor informador o administrador],
si fuera el caso. Cuando se trate de persona natural, se acreditará su
identificación anexando copia legalizada de su documento de identidad
personal”.
8 Casos Especiales De Improcedencia De La Medida Cautelar
Por mandato del artículo 616 del Código Procesal Civil, no proceden medidas
cautelares para futura ejecución forzada contra los Poderes Legislativo, Ejecutivo y
Judicial, el Ministerio Público, los órganos constitucionales autónomos, los Gobiernos
Regionales y Locales y las universidades, los bienes de particulares asignados a
servicios públicos indispensables que presten los Gobiernos Locales y Regionales
(siempre y cuando con su ejecución afecten su normal desenvolvimiento).

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Además, si la pretensión se encuentra suficientemente garantizada, es
improcedente el pedido de medida cautelar. Sin embargo, puede ser concedida si se
acredita que la garantía ha sufrido una disminución en su valor o la pretensión ha
aumentado durante el curso del proceso u otra causa análoga (art. 627 del C.P.C.).
9 La Providencia Cautelar
La providencia cautelar se encuentra contenida en una resolución denominada
auto, que constituye un acto procesal motivado del Juez dirigido a admitir, rechazar,
modificar o cancelar la medida cautelar (art. 121 -parte pertinente- del C.P.C.).
Centrándonos en la providencia cautelar admisoria de una medida precautoria,
es de destacar que debe contener lo siguiente:
 La motivación de la decisión cautelar (la que deberá estar referida a la
verosimilitud del derecho, a la necesidad de la emisión de la decisión preventiva
por el periculum in mora o por cualquier otra razón justificable, a la razonabilidad
de la medida para garantizar la eficacia de la pretensión, y a la aceptación de la
contracautela ofrecida), cuya omisión acarrea la correspondiente nulidad
procesal.
 La forma de la medida (que puede ser la solicitada o la que estime perti nente
el Juez, y estar prevista en el ordenamiento procesal o tratarse de una medida
genérica o atípica).

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 La indicación de los bienes o derechos a ser afectados.
 Fijación del monto por el que se concede la medida, si fuere el caso (porque no
siempre tienen contenido económico).
 La designación de la persona contra la que se ordena la medida.
 La determinación de la contracautela (que puede ser la ofrecida o la que
considere adecuada el órgano jurisdiccional).
 El señalamiento del órgano de auxilio judicial, si fuere el caso.
 Otras disposiciones accesorias o eventuales sobre:
a) libramiento de exhortos;
b) expedición de oficios a la autoridad policial para que brinde las garantías del
caso;
c) remisión de oficios de captura (si se trata de una medida en forma de
secuestro vehicular);
d) envío de oficios a los Registros Públicos para la anotación de la medida, de la
demanda, del embargo en forma de inscripción;
e) autorización de descerraje; etc.
El Código Procesal Civil, en su artículo 611, se refiere al contenido de la decisión
cautelar de esta manera:
“El juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal y a fin de lograr la
eficacia de la decisión definitiva, dicta medida cautelar en la forma solicitada o en la

25
que considere adecuada, siempre que, de lo expuesto y la prueba presentada por el
demandante, aprecie:
1. La verosimilitud del derecho invocado.
2. La necesidad de la emisión de una decisión preventiva por constituir peligro
la demora del proceso o por cualquier otra razón justificable.
3. La razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la pretensión.
La medida dictada sólo afecta bienes y derechos de las partes vinculadas por la
relación material o de sus sucesores, en su caso.
La resolución precisa la forma, naturaleza y alcances de la contracautela.
La decisión que ampara o rechaza la medida cautelar es debidamente motivada,
bajo sanción de nulidad”.
10 Tramite Y Ejecución De La Medida Cautelar
El trámite y ejecución de una medida cautelar se desarrolla del siguiente modo:
 En primer lugar, y dada la autonomía del procedimiento cautelar, se forma
cuaderno especial para todos los actos relativos a su obtención (art. 635 del
C.P.C.).

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 Tratándose de una medida anticipada o fuera de proceso el cuaderno cautelar lo
conforma, como es obvio, la solicitud y los anexos originales.
 En un proceso en trámite, el cuaderno cautelar se forma con copia simple de la
demanda, sus anexos y la resolución admisoria. Estas se agregan a la solicitud
cautelar y a sus documentos sustentatorios. Para la tramitación de este
cuaderno está prohibido el pedido del expediente principal (art. 640 del C.P.C.).
 Presentada la solicitud cautelar, es concedida o rechazada sin conocimiento de
la parte afectada, en atención a los fundamentos y prueba de la solicitud (art.
637 -parte pertinente del primer párrafo- del C.P.C.).
 Procede apelación contra el auto que deniega la medida cautelar. En este caso,
el demandado no es notificado y el superior absuelve el grado sin admitirle
intervención alguna (art. 637 -parte pertinente del primer párrafo- del C.P.C.).
 Una vez dictada la medida cautelar, la parte afectada puede formular oposición
dentro de un plazo de cinco (5) días, contado desde que toma conocimiento de
la resolución cautelar, a fin de que pueda formular la defensa pertinente. La
formulación de la oposición no suspende la eje cución de la medida (art. 637 -
segundo párrafo- del C.P.C.).
 De ampararse la oposición (formulada por la parte afectada con la medida
precautoria), el Juez deja sin efecto la medida cautelar. La resolución que
resuelve la oposición (ya sea amparando o desestimando tal oposición) es
apelable sin efecto suspensivo (art. 637 -in fine- del C.P.C.), por lo que la

27
eficacia de la resolución recurrida en apelación se mantiene, incluso para el
cumplimiento de ésta (art. 368 -inc. 2)- del C.P.C.).
 La ejecución de la medida (cautelar) será realizada por el Secretario respectivo
en día y hora hábiles o habilitados, con el apoyo de la fuerza pública si fuese
necesario. Puede autorizarse el descerraje u otros actos similares, cuando el
caso lo justifique (art. 641 -parte pertinente- del C.P.C.).
 Cuando la ejecución de la medida (cautelar) deba ser cumplida por un
funcionario público, el Juez le remitirá, bajo confirmación, vía correo electrónico
el mandato que ordena la medida de embargo con los actuados que considere
pertinentes o excepcionalmente por cualquier otro medio fehaciente que deje
constancia de su decisión (art. 638 -primer párrafo- del C.P.C.). Por el mérito de
su recepción, el funcionario (público) queda obligado a su ejecución inmediata,
exacta e incondicional, bajo responsabilidad penal (art. 638 -parte pertinente del
último párrafo- del C.P.C.).
 Cuando por las circunstancias sea necesario el auxilio de la fuerza pública (para
la ejecución de la medida cautelar), se cursará un oficio conteniendo el mandato
respectivo a la autoridad policial correspondiente (art. 638 -segundo párrafo- del
C.P.C.). Por el mérito de su recepción, la autoridad policial queda obligada a su
ejecución inmediata, exacta e incondicional, bajo responsabilidad penal (art. 638
-parte pertinente del último párrafodel C.P.C.).
 Todas las ocurrencias de la ejecución de la medida serán sentadas en un acta
por el auxiliar, la que será firmada por todos los intervinientes y certificada por

28
aquél. En su caso, dejará constancia de la negativa a firmar (art. 641 -parte
pertinente- del C.P.C.).
La Corte Suprema de Justicia de la República, en relación al trámite y ejecución
de la medida cautelar, ha establecido lo siguiente:
 “... El cuaderno de medida cautelar se encuentra vinculado directamente al
proceso principal; [...] por ello, cuando la medida cautelar se encuentra en
trámite, no se puede declarar el abandono del proceso, aún cuando el
expediente principal se encuentre paralizado por más de cuatro meses; [...] al
haberse declarado el abandono del proceso principal, sin tener a la vista el
cuaderno cautelar, que podía impedir el abandono, por encontrarse en trámite,
se ha incurrido en la causal de nulidad contemplada en el artículo ciento
setentiuno del Código Procesal Civil...” (Casación Nro. 544-2003 / Lima,
publicada en el Diario Oficial El Peruano el 01-12-2003, pág. 11118).
 “... El hecho de que no se haya tenido a la vista el expediente [cuaderno] de
medida cautelar no tiene mayor trascendencia en la decisión emitida en el
presente proceso [principal], máxime si se tiene en cuenta que el proceso
cautelar es de naturaleza provisoria y variable y, por tanto, lo resuelto en dicho
expediente [cuaderno] no podría alterar lo decidido en el presente proceso
principal...” (Casación Nro. 1121-2003 / Lima, publicada en el Diario Oficial El
Peruano el 28-02-2005, pág. 13562).

29
- “... Si bien es cierto los auxiliares jurisdiccionales omitieron cumplir con el mandato
del Juez [para que las letras de cambio originales sean desglosadas y se agreguen
al principal, dejando copias certificadas de las mismas en el cuaderno cautelar],
dado que en el principal permanecieron sola [sic -léase sólo-] las copias simples de
las referidas letras de cambio, sin agregarse [...] los originales; también es cierto,
que tanto para las partes en conflicto, como para el Juez de la causa, las copias de
las letras, aún así simples, resultaban ser una reproducción suficientemente fiel de
su original, toda vez que en ningún modo fueron cuestionadas en ese sentido por la
parte ejecutada en su escrito de contradicción; [...] en tal sentido, estando frente a
un mandato de pago despachado con vista a los originales de las letras de cambio,
el posterior vicio de no glosar al principal los originales que obraban en el Cuaderno
Cautelar sino proseguir el proceso solo con copias simples no es suficiente para
disponer la nulidad de actuados desde dicha primera resolución, toda vez que
resulta de aplicación el citado principio de convalidación; [...] no obstante lo anterior,
situación distinta resulta el estadio de dictar sentencia; [...] de tal modo que el
Juzgador, para resolver la controversia sustentada precisamente en títulos valores,
no podía remitirse a los que en original obraban en otro cuaderno, distinto del
principal, pero que tampoco lo tenía a la vista; [...] en tal sentido, si bien la
formalidad ineludible de presentar el título ejecutivo original [...] para despachar
ejecución al mismo, sí se cumplió vía remisión válida a los originales que se tenían
a la vista, obrantes en el Cuaderno Cautelar; también lo es que para la etapa de
dictarse sentencia, el mandato del A quo, inicialmente incumplido, de glosar al

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principal los originales de las letras de cambio que giraban en el Cuaderno Cautelar,
resultaban [sic -léase resultaba-] además de imperativo, ineludible; sin posibilidad
de aplicación de los principios de convalidación y subsanación; [...] en
consecuencia, [...] [hay] lugar para amparar en parte el recurso de casación, casar
la sentencia de vista y declarar la insubsistencia de la apelada, a fin de que el Juez
de la causa expida nuevo fallo teniendo a la vista el Cuaderno Cautelar o
incorporando las letras de cambio originales al principal...” (Casación Nro. 3052-
2002 / Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 30-06-2003, pág. 10718).
11 Variación De La Medida Cautelar
De acuerdo a lo normado en el artículo 617 del Código Procesal Civil, la medida
cautelar es susceptible de variación en cualquier estado del proceso, pudiendo ésta
concretarse con la modificación de su forma, el cambio de los bienes sobre los que
recae, el aumento de su monto, la reducción de su monto y la sustitución del órgano de
auxilio judicial (depositario, custodio, interventor recaudador, interventor informador o
administrador).
En virtud del principio de igualdad procesal, la parte afectada con la medida cautelar
puede también solicitar su variación en cuanto a la forma, bienes, monto y órgano
de auxilio judicial (art. 617 -parte pertinente- del C.P.C.).

31
12 Sustitución De La Medida Cautelar
Conforme a nuestro ordenamiento jurídico, procede la sustitución de la medida
precautoria en los casos a que hace referencia el artículo 628 del Código Procesal
Civil, a saber:
 Cuando el afectado deposita el monto fijado en la medida cautelar que asegura
una pretensión dineraria, manteniéndose la suma depositada en garantía de dicha
pretensión y devengando el interés legal. En este supuesto, el órgano jurisdiccional
dispondrá de plano la sustitución de la medida cautelar, siendo inimpugnable tal
decisión.
 Cuando el afectado con la medida cautelar ofrezca garantía suficiente a criterio
del Juez. En este caso, se correrá traslado por tres días al peticionante de la
medida precautoria, debiendo el Juez resolver absuelto el mismo o en su rebeldía.
13 Medida Cautelar Fuera De Proceso
La medida cautelar fuera de proceso (denominada comúnmente medida cautelar
anticipada) es aquella que se solicita en momento previo a la interposición de la
demanda, pudiendo inclusive tramitarse y ejecutarse antes que ésta se presente
ante el órgano jurisdiccional.

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La medida cautelar anticipada o fuera de proceso obedece a la urgencia del
mandato cautelar por ser prácticamente inminente el perjuicio que se quiere evitar
con ella o potencial el peligro en la demora. El carácter especial que le da la
oportunidad en que es planteada amerita una acreditación mayor de la verosimilitud
del derecho del peticionante y del periculum in mora, así como el ofrecimiento de
una contracautela idónea.
El artículo 608 del Código Procesal Civil autoriza la procedencia de la medida
cautelar fuera de proceso, en tanto que el artículo 636 de dicho Código la regula en
estos términos:
“Ejecutada la medida antes de iniciado el proceso principal, el beneficiario debe
interponer su demanda ante el mismo Juez, dentro de los diez días posteriores a
dicho acto. Cuando el procedimiento conciliatorio extrajudicial fuera necesario para
la procedencia de la demanda, el plazo para la interposición de ésta se computará a
partir de la conclusión del procedimiento conciliatorio, el que deberá ser iniciado
dentro de los cinco días hábiles de haber tomado conocimiento de la ejecución de la
medida.
Si no se interpone la demanda oportunamente, o ésta es rechazada liminarmente, o
no se acude al centro de conciliación en el plazo in dicado, la medida caduca de
pleno derecho. Dispuesta la admisión de la demanda por revocatoria del superior, la
medida cautelar requiere nueva tramitación”.

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Capitulo II
MEDIDAS CAUTELARES ESPECIFICAS: MEDIDAS CAUTELARES PARA

FUTURA EJECUCIÓN FORZADA
Son medidas destinadas a asegurar una futura ejecución forzada sobre bienes
del obligado que podrían dispersarse o desaparecer.
En consideración estas medidas son: el embargo, el secuestro, la inhibición y la
anotación de la demanda.
1 Embargo
Es el acto por el cual se inmoviliza jurídicamente un bien del deudor, a fin que el
acreedor pueda hacer efectivo su crédito, una vez que éste haya sido reconocido por la
sentencia definitiva. Es procedente en toda clase de procesos siempre que concurran
los requisitos o presupuestos para su concesión. El embargo a su vez puede darse en
cuatro formas: embargo en depósito, embargo en inscripción, embargo en retención y
embargo en intervención.
2 Secuestro
Es el mismo embargo en forma de depósito, pero con desposesión física al
afectado del bien sobre el que recae la medida. En el embargo en forma de depósito se
designa al propio afectado como depositario; en el secuestro, el bien afectado es

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retirado del dominio físico del demandado o tercero para su entrega a un depositario
ajeno a las partes del proceso.
El secuestro es la medida cautelar por la cual se afecta física y no jurídicamente
como en el embargo- un determinado bien para asegurar el cumplimiento de la
sentencia a dictarse posteriormente.
A diferencia del embargo, dice el secuestro se rebela como un remedio más
enérgico para evitar el peligro del deterioro o alteración del bien. Por consiguiente, la
apreciación de la verosimilitud del derecho, del peligro de la demora y la exigencia de
la contracautela debe ser severa.
El secuestro a su vez es de dos clases: el secuestro judicial y el conservativo. El
primero es el que recae sobre los bienes cuya posesión o propiedad está controvertida
en el proceso principal. de él: “El secuestro judicial tiene por objeto el bien que
constituye objeto de la litis.”
El secuestro conservativo no recae necesariamente sobre el bien que se discute
en el proceso principal como en el judicial sino en cualquier bien del deudor.
3 La inhibición
Esta medida no se encuentra prevista en nuestro sistema procesal. Según
MONROY GÁLVEZ, en su obra citada, la inhibición recae sobre la persona y no sobre

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sus bienes; el presupuesto material para su concesión es que el peticionante
desconozca la existencia de bienes concretos del deudor sobre los cuales pueda
ejecutarse una medida cautelar; en consecuencia, se ordena la inscripción en un
registro especial de la prohibición al deudor de transferir o gravar bienes de los que sea
titular o los que adquiera con posterioridad a la inscripción. Es una especie de
interdicción civil.
4 La Anotación De La Demanda
A través de la anotación de la demanda se busca asegurar la publicidad de los
procesos relativos a bienes inscritos en los Registros Públicos, frente a la eventualidad
que las sentencias que en ellos recaigan hayan de ser opuestas a terceros adquirientes
del bien litigioso o a cuyo favor se constituya un derecho real sobre éste.
La anotación tendrá el efecto de que quien adquiera algún derecho respecto de
dicho bien, con posterioridad a la anotación de la demanda, no podrá alegar la buena
fe registral; el efecto de dicha medida será que si el titular de la medida cautelar vence
en el juicio cuya demanda fue anotada, tendrá PREVALENCIA respecto del resto de
personas que inscribieron su derecho con posterioridad. Esta preferencia o prevalencia
surtirá su efecto respecto de nuevos propietarios, así como respecto de todos los
gravámenes originados con hipotecas o embargos trabados por obligaciones
provenientes del vencido en el juicio cuya demanda anotó o de los terceros cuyos
derechos se inscribieron con posterioridad a la medida.

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Se pueden anotar demandas que versen sobre, por ejemplo: Otorgamiento de
escritura pública (sumarísimo), Prescripción adquisitiva de dominio (abreviado), Nulidad
de compra venta o acto jurídico (conocimiento), Mejor derecho de propiedad
(conocimiento o abreviado), Petición de Herencia (conocimiento), entre otros.
Esta medida cautelar, de inofensiva apariencia, tiene en muchos casos una
fuerza jurídica mayor que otras medidas cautelares que tienden a la ejecución forzada
del bien, como es el caso de los embargos en forma de inscripción.

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Capitulo III
MEDIDAS CAUTELARES TEMPORALESSOBRE EL FONDO
Se denominan así a aquellas que anticipan exactamente lo que
presumiblemente va a ser el pronunciamiento final en el proceso principal, si la
demanda es amparada.
Equivale a un adelanto cautelar del contenido mismo de la sentencia sea en su
integridad o en aspectos sustanciales de ésta.
1 Condiciones De Admisibilidad
Su carácter excepcional.
La necesidad impostergable del solicitante. Implica la urgencia del mandato
cautelar debido al peligro de ocasionar un daño irreparable.
Firmeza del fundamento de la demanda y prueba aportada, lo cual supone la
improcedencia de la medida temporal sobre el fondo solicitada fuera de proceso. Se
debe acreditar fuerte probabilidad.
Su concesión no significa el amparo definitivo de la demanda, sino una
anticipación del fallo.

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Se extingue su naturaleza cautelar una vez resuelto el principal, pues
prácticamente se funde con la pretensión reclamada. › De efectos reversibles y que no
afecten el interés público.
2 Casos Regulados En El Código Procesal Civil
Sin que ello signifique que sean los únicos, los casos típicos regulados en el
CPC, son los siguientes:
 Asignación anticipada de alimentos (675 CPC)
 En asuntos de familia e interés de menores. (677 CPC)
 En procesos de separación de cuerpos y divorcio (485 y 680 CPC)
 En los procesos sobre administración de bienes (678 CPC)
 En procesos de desalojo (679 CPC)
 En el proceso de interdicto de recobrar (681 CPC)
 Posesión provisoria en los procesos de expropiación (530 CPC)
3 Asignación Anticipada De Alimentos
Cuando la pretensión en el proceso principal es que el Juez fije una pensión
alimenticia, a través de esta medida cautelar se busca que mientras dure el proceso se
fije una pensión alimenticia provisional.
Se debe acreditar la relación familiar en forma indubitable.

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Procede cuando es requerida por:
1. Los ascendientes, cónyuge o hijos menores.
2. Los hijos e hijas solteras mayores de 18 años que siguen con éxito
estudios de una profesión u oficio hasta los 28 años de edad.
3. Los hijos e hijas solteros que no se encuentren en aptitud de atender a su
subsistencia por causas de incapacidad física o mental comprobados. Si
la causa de esa incapacidad es su propia inmoralidad sólo podrá exigir lo
estrictamente necesario para subsistir. No se aplica esto cuando el
alimentista es ascendiente del obligado a prestar los alimentos.
4. El alimentista indigno para suceder o que pueda ser desheredado por el
obligado a prestar los alimentos, sólo puede exigir lo estrictamente
necesario para subsistir.
 El Juez fija el monto de la asignación que el obligado pagará por
mensualidades adelantadas.
 Las mensualidades se descontarán de la pensión que se establezca en la
sentencia definitiva.
 El Juez también puede prohibir que el obligado a prestar los alimentos se
ausente del país mientras no esté garantizado el cumplimiento de la
asignación anticipada de pensión alimenticia, cursando oficio a las
autoridades competentes (art. 563 CPC).

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 Si la sentencia es desfavorable a quien demandó la pensión de alimentos,
éste queda obligado a devolver las sumas recibidas y el interés legal
correspondiente.
4 En Asuntos De Familia E Interes De Menores
Cuando la pretensión principal versa sobre:
1. Separación de cuerpos.
2. Divorcio.
3. Patria potestad.
4. Régimen de visitas.
5. Entrega de menor.
6. Tutela.
7. Curatela.
Se debe atender al interés superior de los menores.
El Juez debe adoptar las medidas necesarias para el cese inmediato de los
actos lesivos, si durante la tramitación del proceso se producen contra el cónyuge,
concubino, hijos o cualquier integrante del núcleo familiar actos de:
1. Violencia física.

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2. Presión psicológica.
3. Intimidación.
4. Persecución.
Si perjuicio de ello, el Juez puede imponer las facultades coercitivas del artículo
53 CPC es decir multa compulsiva y progresiva, y disponer la detención hasta por 24
horas. Puede ordenar la aplicación sucesiva, individual o conjunta de ambas sanciones
sin perjuicio del cumplimiento del mandato.
5 En Los Procesos De Separación De Cuerpos Y Divorcio
El artículo 680 CPC establece que en cualquier estado del proceso el Juez
puede autorizar a solicitud de cualquiera de los cónyuges:
1. Que vivan en domicilios separados.
2. La directa administración por cada uno de ellos de los bienes que
conforman la sociedad conyugal.
Es concordante con lo dispuesto por el artículo 485 CPC .
6 En Los Procesos Sobre Administración De Bienes
El proceso de administración de bienes tiene por objeto:

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1. La designación de la persona a desempeñarse como administrador.
2. La aprobación de la relación de bienes que van a ser administrados.
Hay 3 clases de administración:
a) Convencional, b) legal y c) judicial.
La administración judicial se rige por las normas del Sub Capítulo 2
(Administración Judicial de Bienes) del Título II de la Sección Sexta del CPC. ›
Según el art. 769 CPC procede la administración judicial de bienes:
1. Tratándose de bienes pertenecientes a incapaces, a falta de padres, tutor
o curador.
2. En caso de ausencia.
3. Cuando un bien se encuentra sometido a régimen de copropiedad.
7 En Los Procesos De Desalojo
En esta clase de procesos no se discute la propiedad sino el derecho que se
tiene al uso, goce y posesión del bien.

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Sea que se demande el desalojo por vencimiento del plazo del contrato o por
otro título que obligue la entrega, procede la ejecución anticipada de la futura decisión
final cuando el demandante acredite indubitablemente lo siguiente:
1. El derecho a la restitución pretendida.
2. El abandono del bien.
8 En El Interdicto De Recobrar
Son acciones en las que va a dilucidarse la posesión actual de un determinado
bien.
El CC establece la defensa de la posesión mediante las acciones posesorias y
los interdictos.
Está regulado en el art. 921 CC concordante con el art. 599 del CPC.
De acuerdo con nuestro CPC los interdictos que se contemplan son el de retener
y el de recobrar.
El interdicto de recobrar tiene como finalidad la restitución parcial o total de un
bien indebidamente despojado. Se busca reponer de inmediato en la posesión de una
cosa a quien fuera privado de ella.

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No solo protege el derecho a la posesión actual, sino que también impide que
un tercero despoje de un bien en forma violenta o subrepticia a quien goza del
mencionado derecho real.
Son efectos de la demanda de interdicto de recobrar al ser declarada fundada
por sentencia definitiva, los siguientes:
1. Reponer al accionante en el derecho de posesión del que fuera excluido
injustamente.
2. El pago de los frutos dejados de percibir y la indemnización respectiva por
los daños y perjuicios sufridos.
Para que proceda la medida temporal sobre el fondo en el interdicto de recobrar,
el demandante debe acreditar verosímilmente:
1. El despojo.
2. Su derecho a la restitución pretendida.
9 Posesión Provisora En El Proceso De Expropiación
El fundamento de la expropiación es el interés público; y no es propiamente una
compra venta por faltar el consentimiento.

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El art. 530 CPC autoriza el pedido cautelar de posesión provisoria en esta clase
de proceso, no cual constituye una medida temporal sobre el fondo.
Exige fundamentar la solicitud y acompañar el certificado de consignación por el
importe que resulte del justiprecio.
El 25% del monto consignado servirá como contracautela por los perjuicios que
pueda generar la posesión provisoria.
Esta disposición se contrapone con lo que establece el art. 614 CPC que señala
que El Estado se encuentra exceptuado de ofrecer contracautela.
La resolución que se pronuncia sobre el pedido cautelar es apelable sin efecto
suspensivo, salvo que en el proceso se esté discutiendo la causal de expropiación.

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Capítulo IV
MEDIDAS CAUTELARES INNOVATIVAS
Las medidas cautelares son la modalidad de la actividad judicial que tiene por
finalidad el resguardo de los bienes o situaciones extraprocesales con trascendencia
jurídica, que por falta de custodia, podrían frustrar la eficacia de la sentencia a
expediente.
1 Medida Cautelar Innovativas
La medida innovativa se orienta a provocar un cambio de la situación existente,
cuya alteración vaya a ser o sea ya el sustento de la demanda. Es una medida
bastante intrépida porque sin mediar sentencia consentida, se ordena que, “alguien
haga o deje de hacer algo en sentido contrario a la situación existente”. La innovación
implica un cambio de hecho o de derecho y esa modificación conlleva a un posible
daño o un daño concreto sobre la esfera del sujeto sobre el que recae tal medida.
De acuerdo a Reimundín para ilustrar esta medida presenta el siguiente caso:
“El funcionamiento de un letrero luminoso cuya luminosidad, por ser intensa o continua,
necesariamente perturba el sueño normal de los vecinos, por ello es indudable que
estos tienen legítimo interés en hacer cesar de inmediato e interinamente dicha
luminosidad, mientras se sustancia el proceso. Tal medida cautelar constituye una
típica medida innovativa, por su esencia misma, ya que impone una real innovación en
el estado de hecho existente en el momento de promoverse la demanda”.

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La medida cautelar innovativa presenta como características distintivas, el hecho
de estar preordenada a una sentencia de fondo, impidiendo que se lleve a cabo una
determinada actuación, o bien ordenando que dicha actuación se practique. Se
encuentra orientada a evitar que se produzca un perjuicio que adquiera el carácter de
irreparable con el transcurso del proceso, de tal manera que la adopción de la cautela
innovativa evita que dicha irreparabilidad se produzca.
2 Presupuestos Según El Dr. Carbajal
 Que exista la apariencia (fumus) de un derecho (o interés) que merezca tutela.
 Que exista un periculum in mora (ya sea de infructuosidad o de tarditividad).
 Que para cautelar ese derecho de ese periculum no exista una medida típica.
 Que, además, ese derecho que se pretende cautelar contra el periculum inmora
-normal- esté amenazado de un peligro de daño que sea inminente e
irreparable. (2016, p. 192).
Los dos primeros, constituyen los presupuestos clásicos para la concesión de
toda medida cautelar, como son el humo de buen derecho y el peligro en la demora; en
cambio el tercero y el cuarto son presupuestos especiales de esta medida, apuntando
que también lo son de la de no innovar, y en cierta forma también -nos referimos al
perjuicio irreparable- de la medida anticipada regulada en el artículo 618 del CPC.

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Las medidas innovativas de acuerdo al Art. 682 Ante la inminencia de un
perjuicio irreparable, puede el Juez dictar medidas destinadas a reponer un estado de
hecho o de derecho cuya alteración vaya a ser o es el sustento de la demanda. Esta
medida es excepcional por lo que sólo se concederá cuando no resulte aplicable otra
prevista en la ley.

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Capítulo V
SOBRE LOS RECURSOS DE CASACIÓN EN LOS
PROCESOS CAUTELARES
Con la modificación del Código Procesal Civil en materia de casación, se
estableció que todos los recursos presentados ante la Corte Superior deben ser
trasaladados a la Corte Suprema para que sea este último quien califique su procedencia
o no. Ello ha ocasionado varios problemas, entre ellos, el traslado ante el máximo ente
del Poder Judicial de todos los recursos de casación sobre medidas cautelares.
En el presente artículo, el autor analiza la procedencia de este recurso en este
tipo de procesos. Asimismo, realiza una crítica a la interpretación que se viene realizando
a la norma, que ha llevado a que se entienda la labor de las Cortes Superiores como
simples mesas de parte de los recursos de casación, y propone una interpretación más
acorde con la Constitución y la realidad.
1 Planteamiento
Hace casi tres años las disposiciones del Código Procesal Civil que regulaban el
recurso de casación fueron modificadas por la Ley Nº 29364, publicada en el diario oficial
El Peruano con fecha 28 de mayo de 2009. Dentro de los múltiples cambios, se modificó
el artículo 387º del citado Código; de manera que –a partir de su vigenciala parte
afectada por una sentencia o auto expedido por una Sala Superior que, como órgano de
segundo grado, pusiera fin al proceso, se encuentra facultada para interponer recurso
de casación, ya sea ante dicha Sala Superior o ante la Corte Suprema. La idea tras esta

50
modificación era la de evitar mayores dilaciones procesales. Bajo esta premisa, en el
dispositivo citado, se estableció lo siguiente: “En caso de que el recurso sea presentado
ante la Sala Superior, esta deberá remitirlo a la Corte Suprema sin más trámite dentro
del plazo de tres días”.
Sobre la base de este enunciado legal, se ha entendido que las Salas Superiores
en ningún caso pueden revisar la procedencia de los recursos de casación, pues su
función –en este aspecto- es meramente administrativa: la que corresponde a una mesa
de partes. En relación con este tema, el Dr. HURTADO REYES, Juez de la Corte
Superior de Justicia de Lima, señala que “…el haber quitado la posibilidad de calificar el
recurso de casación (por lo menos en la forma) a las Salas Superiores ha creado un
tremendo problema, pues al no tener la capacidad de decidir si por la forma el recurso
procede, se tienen que elevar todos los recursos que se interponen, aun sabiendo que
no proceden en muchos casos”. El mismo magistrado agrega: “… si hoy se presenta un
recurso de casación, la Sala Superior no tendrá más remedio que elevar de inmediato el
expediente para que sea la misma Corte Suprema quien califique el recurso de casación,
ello sin importar si el recurso se interpone fuera de plazo, si se presentó sin arancel
judicial, o se postuló contra una resolución que no pone fin a la instancia; igual se tendrá
que elevar el expediente a la Corte Suprema aunque se trate de un cuadernillo de
apelación sin efecto suspensivo”.

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La cita sirve para evidenciar un criterio (y sentimiento) casi unánime entre todos
los jueces superiores, en el sentido que la actual regulación procesal prácticamente los
ha atado de manos; de tal forma que así el recurso de casación sea manifiestamente
improcedente y los magistrados adviertan que su interposición constituye un acto
malicioso o temerario, no podrían hacer absolutamente nada. Su deber consistiría en
elevar el expediente y suspender los efectos de la resolución impugnada, “sin dudas ni
murmuraciones”.
Una muestra de ello es el caso resuelto por la CAS. Nº 2718-2009-PIURA,
publicada en la separata de casaciones del diario oficial El Peruano con fecha 01 de
febrero de 2010, pág. 27301. Se trataba de un recurso de casación interpuesto por la
parte demandada contra un auto de vista expedido en un proceso cautelar, vinculado a
uno principal sobre obligación de dar suma de dinero. La Sala Civil Transitoria de la Corte
Suprema, no solo rechazó de plano el recurso de casación porque había sido interpuesto
contra un auto que no ponía fin al proceso, sino porque incluso el proceso principal ya
había concluido y se encontraba con sentencia consentida. Así, resultaba evidente que
el objetivo del recurso era dilatar la ejecución forzada sobre los bienes afectados por la
medida cautelar. Y ese objetivo –con la resignación y, sin duda, indignación de la otra
parte se cumplió, teniendo en cuenta que la calificación de procedencia de un recurso
de casación por nuestra Corte Suprema, por lo general demora entre seis meses y un
año.

52
“(...) no faltan quienes –con propósitos obviamente maliciosos–interponen
recursos de casación en procesos cautelares; la mayoría sin siquiera
justificar su conducta.”
Más dramático es el caso del afectado por una medida cautelar levantada por un
auto expedido por la Corte Superior, contra el cual la parte demandante interpone
recurso de casación con el claro propósito de dilatar el levantamiento de la medida. Con
el referido criterio, que actualmente sigue la gran mayoría de magistrados superiores, el
demandado tendrá que resignarse a esperar hasta que la Corte Suprema califique el
recurso de casación y lo rechace. Y el drama será aún mayor si estamos frente a medidas
cautelares con clara vocación extorsiva antes que protectora; es decir, aquellas cuyo real
propósito no es garantizar el cumplimiento de la sentencia de mérito, sino afectar
indebidamente a la otra parte para obligarla a negociar en situación de desventaja; o,
frente a medidas cautelares que afectan bienes de terceros. También en estos casos,
pese a que la propia Corte Suprema desde hace varios años ha establecido -en
jurisprudencia uniforme- que no proceden los recursos de casación en los procesos
cautelares, la gran mayoría de magistrados superiores piensan que no pueden hacer
nada, porque “dura lex sed lex” (la ley es dura, pero es la ley).
En este breve artículo pretendo poner en cuestión ese criterio casi generalizado
de nuestras Cortes Superiores en materia del recurso de casación, pues jamás puede
aceptarse que su labor es meramente administrativa, limitada a servir como mesa de

53
partes. Cuestionaré la idea que la Sala Superior “no tendrá más remedio” que elevar el
expediente a la Corte Suprema, aun sabiendo que el recurso es manifiestamente
improcedente y su propósito es claramente malicioso o temerario. Para tal efecto,
centrándome en el caso de la casación interpuesta en el proceso cautelar, primero, traeré
a colación algunas de las ejecutorias que –en posición reiterada y uniforme- rechazan
de plano este recurso, para luego plantear una interpretación alternativa de los artículos
387º y 393º del Código Procesal Civil desde una perspectiva constitucional.
2 La Improcedencia Del Recurso De Casacion En El Proceso Cautelar
Conforme a lo prescrito en el artículo 387º del Código Procesal Civil, “El recurso
de casación se interpone: 1. Contra las sentencias y autos expedidos por las salas
superiores que, como órganos de segundo grado, ponen fin al proceso (…)”. Dado que
se trata de un recurso extraordinario, es claro que cuando el citado dispositivo se refiere
a un auto que pone fin a un proceso, alude, por ejemplo, aquel que confirma una
resolución de primera instancia que declara fundada una excepción de naturaleza
perentoria (v.gr. falta de legitimidad para obrar activa, cosa juzgada, litispendencia, etc.),
pero no a un proceso cautelar.
A mayor abundamiento tenemos que, según lo establecido en los artículos 371º y
372º del Código Procesal Civil, solo procede la apelación con efecto suspensivo contra
las sentencias y autos que dan por concluido el proceso; para los demás casos –exista
o no regulación expresa- únicamente procede apelación sin efecto suspensivo . Pues

54
bien, el artículo 637º del mismo Código señala taxativamente: “La resolución que
resuelve la oposición al mandato cautelar es apelable sin efecto suspensivo, lo cual
implica que dicha resolución –obviamente- no pone fin al proceso; y, por tanto, la
resolución de vista que resuelve la apelación, tampoco.
Sin embargo, no faltan quienes –con propósitos obviamente maliciosos-
interponen recursos de casación en procesos cautelares; la mayoría sin siquiera justificar
su conducta, y algunos bajo el siguiente razonamiento:
(i) según lo prescrito por el artículo 635º del Código Procesal Civil, “Todos los
actos relativos a la obtención de una medida cautelar, conforman un proceso autónomo
para el que se forma cuaderno especial”;
(ii) el auto de vista que, por ejemplo, levanta una medida cautelar, pone fin al
proceso cautelar;
(iii) por tanto, contra dicho auto procede recurso de casación, al amparo del
artículo 387º del Código Procesal Civil, pues se trata de un auto que pone fin al proceso.
La Corte Suprema, desde hace unos años, en reiterada y uniforme jurisprudencia,
ha señalado que “las medidas cautelares no son materia revisable en sede casatoria”.
La CAS. Nº 2718-2009-PIURA, antes citada, es más explícita

55
cuando señala:
“Tercero.- Que en el caso de autos se trata de un proceso cautelar,
significando que la resolución final emitida en dicho proceso y las emitidas
en forma posterior, no ponen fin a la instancia; toda vez que el mismo
requiere de un proceso principal –en el que se resuelva el conflicto de
intereses o se elimine la incertidumbre jurídica planteada por las partes en
litigio- en donde pueda aplicarse tal medida cautelar; por esta razón se
afirma que aquélla es instrumental (sólo un medio para asegurar la decisión
final), provisional (no definitiva) y variable (que puede ser modificada en
cualquier momento). Cuarto: Que, en ese sentido, habiendo sido emitido el
auto materia de casación dentro de un proceso cautelar, que no pone fin al
proceso, debe rechazarse de plano el recurso interpuesto…”.
El Tribunal Constitucional también ha descartado la procedencia del recurso de
casación en el proceso cautelar. En la sentencia emitida en el Exp. 1209-2006-PA/TC
(caso de las botellas de cerveza, Backus Vs. Ambev) el Tribunal consideró que era
procedente el inicio de un proceso de amparo contra el auto de vista que confirmó el
mandato cautelar, pues se trataba de una resolución firme; esto es, una resolución
“inatacable mediante los recursos procesales previstos”; “una situación procesal en la
que ya no es posible hacer prosperar ningún otro recurso o remedio procesal que logre
revertir la situación denunciada” (F.J. Nº 10). En forma contundente anota el Tribunal:

56
“En el caso de las medidas cautelares, dicha firmeza se alcanza con la apelación y su
confirmatoria por la Sala…” (F.J. Nº 12). Ergo, no procede la casación.
Ahora bien, si todos los jueces superiores saben que no procede el recurso de
casación en el proceso cautelar, entonces, ¿por qué elevan el expediente y suspenden
los efectos de la resolución impugnada? ¿Es correcto que aleguen que “no pueden hacer
nada”; “que no les queda más remedio que enviar el expediente a la Corte Suprema”,
aun sabiendo que la interposición del recurso responde a una conducta dilatoria,
maliciosa y temeraria? ¿Qué hacemos entonces con la exigibilidad de los deberes de
“vigilar el cumplimiento de la debida celeridad procesal”, “denegar pedidos maliciosos”;
y, “sancionar a las partes cuando practiquen maniobras dilatorias”, previstos en los
incisos 6, 10 y 11 del artículo 34º de la Ley Nº 29277 (Ley de la Carrera Judicial)?
3 Una Interpretación Acorde Con La Constitución
Uno de los argumentos que deben considerarse cuando se interpreta una
disposición o enunciado legal es el de la coherencia normativa. Este argumento sirve
para descartar interpretaciones que hagan incompatible a un enunciado con otras
normas del sistema; y, correlativamente, para optar dentro de las interpretaciones
posibles, por aquella que sea más coherente con el resto del ordenamiento jurídico.
La coherencia normativa también actúa como un criterio de justificación externa
de las decisiones jurídicas y supone tener en cuenta que el Derecho no solo presenta

57
una dimensión directiva, sino también una dimensión valorativa o justificativa que la
condiciona. Desde este enfoque, la coherencia es el ajuste entre la dimensión directiva
y la dimensión justificativa del Derecho; entre aquello que se nos ordena y las razones
por las que se nos ordena, evitando así un formalismo extremo en la aplicación de las
normas que conduciría la incoherencia material e irrazonabilidad de las decisiones
jurídicas.
Y es que, dado que el legislador no es omnisciente y, por tanto, no puede prever
todas las combinaciones de propiedades que pueden presentar los casos futuros, nunca
podrá evitar que en el ámbito de aplicación de las reglas estén, prima facie, incluidos
casos que no debieran estarlo, a la luz de los propios valores y propósitos subyacentes
a la regla de que se trate (suprainclusión); y, a su vez, que no estén incluidos casos que
sí debieran estarlo según las razones subyacentes a la regla (infrainclusión). En este
contexto, la dimensión justificativa del Derecho acude a solucionar casos en los que la
mera aplicación de las reglas puede producir resultados que, a la luz de los principios
que justifican y limitan el alcance de dichas reglas, aparecen como valorativamente
inaceptables. Nuestro Tribunal Constitucional ha señalado que “…en un ordenamiento
jurídico signado por la primacía de la Constitución, la aplicación o interpretación de las
leyes no puede efectuarse tomando como parámetro solo el texto de éstas, sino que
dicha operación interpretativa debe realizarse tomando en cuenta las disposiciones que
la Constitución contiene”. En dicha línea, “…un texto normativo de carácter superior
como la Constitución habilita perfectamente al funcionario, considerando además el

58
respeto del principio de coherencia normativa del sistema jurídico, para que efectúe una
aplicación desde la Constitución de las disposiciones normativas…”.
Volviendo al análisis de los artículos 387º y 393º del Código Procesal Civil, cierto
es que el primero de los dispositivos obliga a las Salas Superiores a remitir a la Corte
Suprema el recurso de casación, conjuntamente con el expediente, sin más trámite,
dentro del plazo de tres días. Asimismo, también es cierto que el segundo artículo
establece que la interposición del recurso de casación suspende los efectos de la
resolución impugnada. Pero, al contrario de lo que postula el criterio judicial dominante
al que hemos hecho referencia, esto no vale para todos los recursos que se interpongan,
ni para todas las resoluciones que se impugnen, por más que los citados dispositivos (no
las normas) no prevean excepciones.
Los jueces tienen el deber de rechazar pedidos maliciosos y vigilar el
cumplimiento de la debida celeridad procesal, cuidando que no se produzcan maniobras
dilatorias. En tal sentido, si la Sala Superior advierte que el recurso de casación es
manifiestamente temerario o malicioso -por ejemplo, porque fue interpuesto contra el
auto emitido por la propia Sala Superior que, revocando la resolución apelada, levantó
la medida cautelar- debe rechazarlo de plano, no solo porque su deber así lo exige, sino
porque va en contra de la finalidad que subyace al artículo 387º del Código Procesal
Civil, de reducir la dilación procesal, y porque, consecuentemente, también vulnera los
derechos constitucionales a un proceso sin dilaciones indebidas y a la efectividad de las

59
resoluciones judiciales en un plazo razonable. En la misma línea, el artículo 393º antes
aludido no debe interpretarse en forma aislada, sino en coherencia con la parte
pertinente del artículo 387º que establece contra qué resoluciones procede el recurso de
casación. Así, única y exclusivamente, deben suspenderse los efectos de las
resoluciones expedidas en revisión por las Salas Superiores que, como órganos de
segundo grado, pongan fin al proceso. Lo contrario significa permitir los pedidos
maliciosos; y, consentir una indebida dilación procesal, como ocurre cuando los órganos
jurisdiccionales consideran que la sola interposición de un recurso de casación suspende
los efectos de un auto expedido por una Sala Superior en un proceso cautelar. Apréciese
además que la posición contraria a la que acá defiendo –lamentablemente, la
mayoritaria- nos pone en la situación absolutamente anómala de un recurso de casación
que suspende los efectos de una resolución que, paradójicamente, resuelve una
apelación sin efecto suspensivo.
Desde otra perspectiva constitucional muy cercana a la expuesta, debe repararse
que una condición necesaria para la existencia de un Estado de Derecho es la
proscripción a la arbitrariedad. No puede existir sometimiento a la Constitución y a las
leyes, ni convivencia pacífica en un Estado en el que se consienta la arbitrariedad
cualquiera sea el ámbito del que provenga. El Tribunal Constitucional ha establecido que
una decisión es arbitraria cuando, entre otras causas, es contraria a los principios de
razonabilidad y proporcionalidad jurídica11. Asimismo, ha señalado que para analizar la

60
razonabilidad de una medida restrictiva de un derecho fundamental debe determinarse
si la misma es idónea, necesaria y proporcional en sentido estricto.
El análisis de la idoneidad, que para efectos de este artículo es la que nos
interesa, exige determinar el objetivo inmediato; es decir, el estado de cosas o situación
jurídica que se pretende lograr a través de la restricción o limitación del derecho; y, la
finalidad mediata, referida a la protección u optimización del derecho, principio o bien
constitucional que se logra con la realización del objetivo inmediato. Una vez
establecidos estos dos aspectos, corresponde dilucidar si el medio empleado (la medida
restrictiva) cuenta con la idoneidad suficiente para lograr el cumplimiento o la satisfacción
del fin.
“(...) si la Sala Superior advierte que el recurso de casación es
manifiestamente temerario o malicioso (...) debe rechazarlo de plano, no
solo porque su deber así lo exige, sino porque va en contra de la finalidad
que subyace al artículo 387º del Código Procesal Civil.”
En objetivo inmediato de un recurso de casación es lograr la revisión de la
resolución impugnada; y, su finalidad mediata, radica en la optimización de los derechos
de acceso al recurso y defensa, como componentes del derecho a un debido proceso.
Pero, un recurso de casación interpuesto contra un auto emitido por una Sala Superior
que, en revisión y como órgano de segundo grado, confirma o revoca el auto de primera
instancia que resolvió la oposición a la medida cautelar, no es idóneo ni para la revisión

61
de la resolución impugnada, ni para la optimización de los citados derechos, ya que,
según la jurisprudencia reiterada y uniforme, este recurso no procede. Así, la mayor
dilación procesal que produciría el trámite de la casación hasta la calificación de su
procedencia por la Corte Suprema; y, la consecuente limitación o restricción al derecho
constitucional de la parte contraria a la efectividad de las resoluciones judiciales en un
plazo razonable, no se justificaría. Estaríamos frente a una lesión inútil; y, por tanto,
inconstitucional, pues carecería de justificación que se restrinja o limite un derecho sin
que propenda a la realización de otro. Proyectando el resultado de la interpretación
dominante del artículo 387° del Código Procesal Civil vemos pues que, en el caso del
recurso de casación interpuesto contra un auto emitido por la Sala Superior en un
proceso cautelar, dicha interpretación daría lugar a una medida restrictiva del derecho
constitucional de la parte contraria a la efectividad de las resoluciones judiciales en un
plazo razonable, sin que se optimicen los derechos que sirven de sustento para la
interposición del recurso de casación: acceso al recurso y defensa. Se trata, pues, de
una interpretación que no es razonable ni proporcional; y, por tanto, debería ser dejada
de lado. Por otro lado, y ya desde una perspectiva procesal coincidente con la que hemos
adoptado, la Sala Superior debería rechazar ese tipo de casación por tratarse de un acto
abusivo. En relación con este tema, PEYRANO, acogiendo una concepción funcional,
señala que “…un acto sería abusivo –más allá de toda injerencia de un proceder doloso
o culposo- cuando se desvía del fin que le asigna el ordenamiento, siempre y cuando –
claro está- dicha desviación haya causado un “daño procesal”.

62
El mismo autor anota que “…por sus peculiaridades el “daño procesal” muchas
veces no es fácilmente identificable (de todos modos, vaya como contribución en tal
sentido decir que habitualmente el acto abusivo redunda en una demora y alongamiento
de trámite que de por sí, es decir, in re ipsa, ya puede invocarse como un perjuicio
procesal computable)”. Quien interpone un recurso de casación contra una resolución de
Sala Superior emitida en un proceso cautelar; y, en general, contra una resolución que
no pone fin al proceso, sabe perfectamente que su recurso será rechazado. Pero su
objetivo no es la revisión de la resolución impugnada, sino suspender sus efectos y dilatar
el proceso el mayor tiempo posible con el trámite de la casación. Así, elevar el expediente
es permitirle al litigante malicioso que logre su objetivo, y utilice los mecanismos
procesales como instrumentos para el abuso y la mala fe procesales. Claro, podría
replicarse que para el caso de los recursos de casación extemporáneos, así como para
aquellos que no se dirigen a impugnar resoluciones expedidas por las Salas Superiores
que, como órganos de segundo grado, ponen fin al proceso, el penúltimo párrafo del
artículo 387º del Código Procesal Civil prevé la obligación de la Corte Suprema de
imponer al recurrente una multa no menor de diez ni mayor de cincuenta Unidades de
Referencia Procesal, en caso que considere que su interposición tuvo como causa una
conducta maliciosa o temeraria del impugnante. Sin embargo, en este caso el litigante
malicioso ya habría logrado su objetivo. Y la multa, si bien sería una sanción a su
conducta, la misma también habría sido una variable prevista por él en el análisis de
costo–beneficio, realizado al momento de interponer el recurso.

63
A mi criterio, esta disposición no obsta para que la Sala Superior rechace de plano
el recurso de casación que en forma evidente no cumpla con cuestiones formales como
las descritas; y le imponga, además, al litigante malicioso la sanción correspondiente,
conforme a lo prescrito en los incisos 10 y 11 del artículo 34º de la Ley de la Carrera
Judicial. Así las cosas, el penúltimo párrafo del artículo 387º del Código Procesal Civil
sería aplicable para aquellos casos en que la Sala Suprema revisando con mayor detalle
el recurso, advierta una actuación maliciosa del recurrente. Desde luego, en contra de la
posición que aquí defiendo, también podría argumentarse que precisamente porque es
obligación de la Sala Superior elevar todos los recursos de casación, sin más trámite, el
penúltimo párrafo del artículo 387º del Código Procesal Civil prevé las sanciones
correspondientes para los casos de temeridad o mala fe procesales. Sin embargo,
incluso frente a este posible caso de antinomia en concreto, en el que, según las normas
del Código Procesal Civil, existiría una obligación de elevar y dar trámite a todos los
recursos, incluidos los manifiestamente abusivos y maliciosos; y, a la par, según las
normas de la Ley de la Carrera Judicial, también existiría una obligación de rechazar de
plano los pedidos maliciosos, parece claro que debe privilegiarse la última, no solo por
los argumentos constitucionales antes expuestos, sino porque, de lo contrario, el sistema
procesal le seguiría el juego al litigante malicioso; y, a la falta de previsión del legislador
le sumaríamos el formalismo judicial en la aplicación del derecho.

64
CONCLUSIONES
 Las medidas cautelares son dictadas para asegurar la satisfacción del interés de
la parte que las ha solicitado. Interés que radica en la pretensión de quien
requirió la medida cautelar y que por el paso del tiempo podría verse perjudicado
indefinidamente.
 Los requisitos para solicitar una medida cautelar son cinco (art. 610 CPC): 1.
Exponer los fundamentos de la pretensión cautelar, 2. Señalar la forma de ésta,
3. Indicar los bienes sobre los que debe recaer la medida y el monto de su
afectación, 4. Ofrecer contracautela y 5. Designar el órgano de auxilio judicial
correspondiente.
 Asimismo el contenido de la decisión cautelar (art. 611 CPC) es: 1. Verosimilitud
en el derecho, 2. Peligro en la demora y 3. Razonabilidad o adecuación. Y
finalmente sus características (art. 612 CPC): 1. Prejuzgamiento, 2.
Provisionalidad, 3. Instrumental y 4. Variable.
 La medida innovativa se orienta a provocar un cambio de la situación existente,
cuya alteración vaya a ser o sea ya el sustento de la demanda.
 Las medidas cautelares son actuaciones procesales adoptadas judicialmente,
que persiguen asegurar la efectividad de la tutela otorgada en la resolución
judicial estimatoria que, en su caso, se dicte.

65
 Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el Juez dictar medidas
destinadas a reponer un estado de hecho o de derecho cuya alteración vaya a
ser o es el sustento de la demanda.
 Para el caso de las medidas cautelares innovativas, se establecen tres
requisitos específicos de procedencia: perjuicio inminente e irreparable,
excepcionalidad y posibilidad de reponer un estado preexistente.
 La resolución expedida por una Sala Superior, como órgano de segunda
instancia, que resuelve un recurso de apelación contra un auto que, a su vez,
resuelve una oposición contra un mandato cautelar, es una resolución firme. En
consecuencia, contra ella no es posible interponer recurso de casación. Esta
aserción se fundamenta en la interpretación sistemática del artículo 387º, inciso
1, del Código Procesal Civil, con los artículos 371º, 372º y 637º del mismo
Código; en la jurisprudencia reiterada y uniforme de la Corte Suprema de
Justicia; y, en la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en el Exp. 1209-
2006-PA/TC (caso de las botellas de cerveza, Backus Vs. Ambev).
 En la judicatura existe la posición dominante que con la actual normatividad en
materia de recurso de casación, la Sala Superior tiene que elevar todos los
recursos que se interponen, así sean manifiestamente maliciosos. Según este
criterio, al haberse eliminado la posibilidad de que la Sala Superior califique el
recurso de casación (por lo menos en la forma) los jueces superiores se
encuentran atados de manos, pues sin importar si el recurso se interpone fuera
de plazo, si se presentó sin arancel judicial, o se postuló contra una resolución

66
que no pone fin a la instancia; igual tendrían que elevar el expediente a la Corte
Suprema, aunque se trate de un cuadernillo de apelación sin efecto suspensivo.
 En el caso del recurso de casación contra una resolución como la indicada en el
ítem (i) precedente, la posición mayoritaria trae consigo la situación
absolutamente anómala de un recurso de casación que suspende los efectos de
una resolución que, paradójicamente, resuelve una apelación sin efecto
suspensivo.
 La posición dominante implica un formalismo en la aplicación del derecho y
soslaya que los jueces tienen el deber de rechazar pedidos maliciosos y vigilar el
cumplimiento de la debida celeridad procesal, cuidando que no se produzcan
maniobras dilatorias. Desde esta perspectiva, si la Sala Superior advierte que el
recurso de casación es manifiestamente temerario o malicioso debe rechazarlo
de plano, no solo porque su deber así lo exige, sino porque va en contra de la
finalidad que subyace al artículo 387º del Código Procesal Civil, de reducir la
dilación procesal; y, porque, consecuentemente, también vulnera los derechos
constitucionales a un proceso sin dilaciones indebidas; y, a la efectividad de las
resoluciones judiciales en un plazo razonable.
 No puede concebirse la idea que nuestro sistema procesal impida a los jueces
rechazar actuaciones maliciosas, como la interposición de un recurso de
casación contra un auto expedido en la vía cautelar. A la ley le puede seguir la
trampa, pero es deber de los jueces rechazarla de plano y sancionar
ejemplarmente el abuso y la mala fe procesales. Lo contrario no solo implica que

67
el juez renuncie a su papel de director del proceso, sino el descrédito de la
judicatura ante la comunidad.

68
BIBLIOGRAFÍA
 CARBAJAL CARBAJAL, Marco (2016). “Comentario al artículo 682 del Código
Procesal Civil”.
 Gaceta Jurídica S.A. PRIMERA EDICIÓN ABRIL 2015 “MANUAL DEL PROCESO
CIVIL”.
 https://lpderecho.pe/medidas-cautelares-innovativas
 https://lpderecho.pe/texto-unico-ordenado-codigo-procesal-civil-actualizado/
 https://lpderecho.pe/proceso-cautelar-codigo-procesal-civil/
 PROCESO CAUTELAR[1].pdf
 https://lpderecho.pe/texto-unico-ordenado-codigo-procesal-civil-actualizado/
 MANUAL-DEL-PROCESOCIVIL-TOMOII.pdf

69
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1

“Año de la unidad, la paz y el desarrollo”

TEMA: PROCESO CAUTELAR EN

Derecho Procesal Civil III

Derecho Procesal Civil III

Pero; ¿QUÉ SON LOS PROCESOS CAUTELARES?, en esta oportunidad

Derecho Procesal Civil III

Capítulo I: PROCESO CAUTELAR

1 El Proceso Cautelar En El Proceso Civil......................................................... 8

1.1 Medida Cautelar ....................................................................................... 8

1.2 Fundamentos De La Medida Cautelar ...................................................... 9

2.1 Prejuzgamiento ...................................................................................... 11

2.2 Provisoria ............................................................................................... 12

2.4 Variable .................................................................................................. 13

3 Finalidad Del Proceso Cautelar .................................................................... 14

4 Competencia Para Conocer Del Procedimiento Cautelar ............................. 15

5 Concurrencia De Las Medidas Cautelares ................................................... 16

6 Requisitos De Las Medidas Cautelares ........................................................ 18

6.1 Fumus boni iuris o Verosimilitud Del Derecho Invocado ........................ 18

6.2 Peligro En La Demora Del Proceso........................................................ 19

6.4 Contracautela ......................................................................................... 20

Derecho Procesal Civil III

7 Requisitos De La Solicitud Cautelar.............................................................. 21

8 Casos Especiales De Improcedencia De La Medida Cautelar ...................... 22

10 Tramite Y Ejecución De La Medida Cautelar ................................................ 25

11 Variación De La Medida Cautelar ................................................................. 30

12 Sustitución De La Medida Cautelar............................................................... 31

13 Medida Cautelar Fuera De Proceso.............................................................. 31

Capitulo II: MEDIDAS CAUTELARES ESPECIFICAS: MEDIDAS CAUTELARES

PARA FUTURA EJECUCIÓN FORZADA

4 La Anotación De La Demanda ...................................................................... 35

Capitulo III: MEDIDAS CAUTELARES TEMPORALESSOBRE EL FONDO

1 Condiciones De Admisibilidad ...................................................................... 37

2 Casos Regulados En El Código Procesal Civil ............................................. 38

3 Asignación Anticipada De Alimentos ............................................................ 38

Derecho Procesal Civil III

4 En Asuntos De Familia E Interes De Menores .............................................. 40

5 En Los Procesos De Separación De Cuerpos Y Divorcio ............................. 41

6 En Los Procesos Sobre Administración De Bienes ...................................... 41

7 En Los Procesos De Desalojo ...................................................................... 42

8 En El Interdicto De Recobrar ........................................................................ 43

9 Posesión Provisora En El Proceso De Expropiación .................................... 44

Capitulo IV: MEDIDAS CAUTELARES INNOVATIVAS

1 Medida Cautelar Innovativas ........................................................................ 46

2 Presupuestos Según El Dr. Carbajal ............................................................ 47

Capítulo V: SOBRE LOS RECURSOS DE CASACIÓN EN LOS PROCESOS

2 La Improcedencia Del Recurso De Casacion En El Proceso Cautelar ......... 53

3 Una Interpretación Acorde Con La Constitución ........................................... 56

Derecho Procesal Civil III

Derecho Procesal Civil III

1 El Proceso Cautelar En El Proceso Civil

1.1 Medida Cautelar

La medida cautelar, denominada también preventiva o precautoria, es aquella

institución procesal mediante la cual el órgano jurisdiccional, a instancia de parte,

asegura la eficacia o el cumplimiento de la sentencia a dictarse en el proceso que

dirige, anticipando todos o determinados efectos del fallo, en razón de existir

verosimilitud en el derecho invocado y peligro en que la demora en la sustanciación de

pueda reintegrar a la parte vencedora en el juicio la totalidad de su derecho.

Venturini define a las medidas preventivas como aquel “... conjunto de