LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN

1) LEGITIMA DEFENSA:
Se reconoce la naturaleza justificante de la legítima defensa. Su fundamento es único, porque se basa
en el principio de que nadie puede ser obligado a soportar lo injusto. Se trata de una situación
conflictiva en la cual el sujeto puede actuar legítimamente porque el derecho no tiene otra forma de
garantizarle el ejercicio de sus derechos o, mejor dicho, la protección de sus bienes jurídicos.
Se dice que posee una naturaleza subsidiaria, es decir, que en la medida en que haya otro medio
jurídico de proveer a la defensa de los bienes jurídicos no es aplicable el tipo permisivo.
Así, la legítima defensa tiene lugar cuando media una situación de necesidad, lo que la vincula a otra
causa de justificación: el estado de necesidad. Ambas se mantienen separadas: en el estado de
necesidad, se hace necesaria un medio lesivo para evitar un mal mayor, en tanto que, en la legitima
defensa, el medio lesivo se hace necesario para repeler una agresión, antijuridica.
La legítima defensa no puede contrariar el objetivo general del orden jurídico: la posibilitación de la
coexistencia, en forma tal que cuando entre el mal que evita (quien se defiende) y el que le quiere causar
(quien le agrede) media una desproporción, porque el primero es ínfimo comparado con el segundo, la
defensa deja de ser legítima. Por ejemplo: un paralitico usa una escopeta para evitar que un niño se
apodere de una manzana. Si bien, la conducta de disparar, es necesaria para defender el bien jurídico
agredido injustamente, pero contraría el objetivo de seguridad jurídica. Esta característica se encuentra
consagrada en nuestra ley cuando exige que haya una “necesidad racional” de la conducta; en el caso
del paralítico, la conducta es necesaria, pero no es "racional".
La defensa puede ser propia (inc. 6°, art. 34) o de terceros (inc. 7°, art. 34).

A) LA DEFENSA PROPIA: abarca la posibilidad de defender legítimamente cualquier bien

jurídico. El requisito de la racionalidad de la defensa exige una cierta proporcionalidad entre la
acción defensiva y la agresiva, cuando ella sea posible, es decir, que el defensor debe utilizar el medio
menos lesivo que tiene en sus manos. Así, puede defenderse cualquier bien jurídico, a condición de que la
defensa, no exceda los límites de la necesidad racional. Por ejemplo: puede defenderse legítimamente
del derecho a descansar sin ruidos contra un borracho gritón, pero solo con un baldazo de agua.
ASPECTO OBJETIVO:
1) La agresión ilegítima. Tanto la agresión como la defensa deben ser conductas. No hay agresión
cuando no hay conducta, como sucede cuando se trata del ataque de un animal o de un
involuntable.

Ilegitima significa antijuridica, y no puede ser antijurídico algo que no es conducta. Contra esos ataques
que no son conductas sólo cabe el estado de necesidad. La agresión debe ser una conducta, pero
también debe ser antijuridica, sin que interese que sea típica. Además, se requiere que la agresión sea
intencional.
La autoría de la agresión antijurídica es lo que da el carácter de sujeto pasivo de la acción de defensa,
porque la misma no puede dirigirse contra otro que no sea el propio agresor.
Quien en la defensa alcanza a un tercero, actuará respecto de este tercero, en estado de necesidad o
simplemente en forma inculpable, pero no lo cubrirá el tipo permisivo de legítima defensa. Así, quien
para salvar su vida arroja una granada que mata al agresor y a un tercero, cometerá una conducta típica
de homicidio, antijuridica, aunque inculpable.
La agresión antijurídica no es necesario que se haya iniciado. La ley dice que la defensa puede ser "para
impedirla o repelerla. Se la repele cuando ya se ha iniciado, pero se la impide cuando aún no ha tenido
comienzo. Se exige que la agresión sea inminente. Es decir, que el agresor puede llevarla a cabo
cuando quiera. Así, quien le apunta con una pistola y lo mantiene contra un muro, no se sabe en qué
momento va a disparar. No se cambia la situación por el hecho de que vaya a demorar cinco segundos o
cinco horas.
 2) La provocación suficiente. La ley niega el permiso para defenderse legítimamente a quien ha
provocado suficientemente la agresión.
Se trata de un elemento negativo del tipo permisivo que se halla en el apartado c), del inc. 6º, art. 34:
"Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende". La provocación suficiente por parte del
titular del bien agredido es una conducta anterior a la agresión, desvalorada por el derecho en forma tal
que hace cesar el principio fundamentador de la legítima defensa.
La conducta suficientemente provocadora es una conducta jurídicamente desvalorada por mostrarse
contraria a los principios de coexistencia que el derecho procura.
La provocación es la conducta anterior, que da motivo a la agresión (si el agresor ha ignorado la
conducta del agredido, no puede hablarse de provocación, pues no ha sido ella la que ha provocado" la
agresión) y que se desvalora como suficiente cuando se hace previsible una agresión (carácter positivo).
Así, quien en medio de una violenta disputa se burla de uno de los participantes, puede prever que el
burlado le injuriará o le agredirá de hecho. En este caso el provocador no podrá ampararse en la legítima
defensa.
3) Necesidad y racionalidad del medio empleado en la defensa . La defensa, para ser legítima,
debe ser necesaria, es decir, que el sujeto no haya estado obligado a realizar otra conducta
menos lesiva o inocua en lugar de la conducta típica. No actúa justificadamente quien para
defenderse de una agresión a golpes responde con una ametralladora. En este caso queda
excluida de la defensa legítima, porque la conducta realizada no era necesaria para neutralizar la
agresión.

La necesidad debe siempre valorarse ex-ante, es decir, desde el punto de vista del sujeto en el que se
defiende. Así, quien dispara sobre el que le apunta se defiende legítimamente, aunque después se
descubra que el agresor le apuntaba con un arma descargada.
No es suficiente que la defensa sea necesaria, porque en el caso del paralitico el disparo era la conducta
necesaria para evitar la afectación de su bien jurídico (propiedad), pero su medio era irracional. Por ende,
se requiere también de la “racionalidad": la defensa no puede afectar la coexistencia más que la agresión
misma. No puede haber una desproporción tan enorme entre la conducta defensiva y la del agresor,
en forma que la primera cause un mal inmensamente superior al que hubiese producido la agresión.
ASPECTO SUBJETIVO: En el tipo permisivo de la legitima defensa se requiere el conocimiento de la
situación de defensa, es decir, el reconocimiento de la agresión, y la finalidad de defenderse. Esta
última, no tiene porqué ser alcanzada, es decir, la legitimidad de la defensa no depende del éxito de la
misma. Aunque se fracase y no se evite la agresión, igualmente habrá defensa legítima.
Casos especiales de legítima defensa presunta: En el inc. 6º, art. 34, se incluyen hipótesis especiales
de legítima defensa presunta. En estos supuestos, probados los extremos que la ley menciona, se
presume que hay legítima defensa iuris tantum, es decir, mientras no se pruebe lo contrario.
 “Se entenderá que concurren estas circunstancias respecto de aquel que durante la noche
rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa, o
departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el daño ocasionado al
agresor” (párr. 2°).
 “Igualmente, respecto de aquél que encontrare a un extraño dentro de su hogar, siempre que
haya resistencia” (párr. 3°).

B) LA DEFENSA DE TERCEROS: El inc. 7º del art. 34 extiende el tipo permisivo de legítima

defensa a la defensa de terceros: “El que obrare en defensa de la persona o derechos de otro, siempre
que concurran las circunstancias a) y b) del inciso anterior y caso de haber precedido provocación
suficiente por parte del agredido, la de que no haya participado en ella el tercero defensor.”
Se puede decir que los requisitos o elementos de la legítima defensa de terceros son los mismos que los
de legítima defensa propia. Pero la única diferencia que media entre ambas es respecto de la
provocación: quien provocó suficientemente no puede defenderse legítimamente, pero puede hacerlo
un tercero a condición de que “no haya participado en la provocación”. La circunstancia de que el
tercero conozca la provocación no le inhabilita para defender legítimamente al agredido.
El concepto de "participación" denota la idea de "intervención", de "acción" en cuanto protagonismo en
la "provocación suficiente”.
El agredido pudo haber provocado suficientemente al agresor legítimo y ante el ataque injusto de este
último, un extraño puede defender legítimamente a quien provocó, aunque conozca tal provocación
suficiente. Lo que impide la licitud del acto defensivo de un tercero no es el conocimiento de la
provocación suficiente en caso que ésta exista, sino la "intervención" del tercero defensor en el acto
provocador.

2) EL ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE:

Está previsto en el inc. 3º del art. 34 CP: “El que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha
sido extraño”. En este supuesto, el que sufre el mal menor no ha hecho nada contrario al derecho y, no
obstante, debe soportar el mal, porque el que lo infiere se encuentra en una situación de necesidad en la
que el conflicto fáctico le impone una elección. De allí que aquí, a diferencia de la legítima defensa, en que
sólo tiene valor correctivo para los extremos en que excede la racionalidad, la ponderación de los males
(el que se evita y el que se causa) tiene una importancia.
El mal que se quiere evitar puede provenir tanto de una fuerza de la naturaleza como de una acción
humana: actúa en estado de necesidad justificante quien arranca un madero de una cerca para repeler la
agresión de que es objeto, como el que comete un delito contra la propiedad coaccionado por otro que le
amenaza con matar a su mujer, como el que viola un domicilio para escapar de un secuestro, etc.
El fundamento general del estado de necesidad justificante es la necesidad de salvar el interés mayor,
sacrificando el menor, en una situación no provocada de conflicto extremo.
ASPECTO OBJETIVO:
1) Situación de peligro inminente para un bien jurídico : El mal es la afectación de un bien
jurídico, que puede ser del que realiza la conducta típica, como de un tercero o incluso del mismo
que sufre el mal menor. El mal puede provenir de cualquier fuente, es decir, humana o natural.
Por ejemplo, Juan prende fuego a pastos secos, y el cambio de viento envía el fuego hacia una
casa de madera donde esta un niño durmiendo; la caída de un rayo provoca un incendio que se
proyecta sobre una casa, no quedando otra alternativa que sacrificar unas mantas ajenas para
salvar al inquilino. Entonces, el mal debe ser inminente, es decir, que pueda producirse en
cualquier momento.
2) La situación de necesidad: cuando para poder neutralizar el peligro que amenaza el bien, sea
necesaria, como única forma de salvamento, o como alternativa menos lesiva, la afectación de
otro bien o interés de un tercero. El mal amenazado debe ser inevitable de otro modo menos
lesivo. Así, el que evita el incendio con mantas ajenas, tiene algunas que valen más que otras,
entonces deberá optar por las mantas de menor valor (por ser la conducta menos lesiva).
3) El mal causado debe ser menor al que se quiere evitar (que debe ser mayor) : El mal menor se
individualiza mediante una cuantificación que responde a la jerarquía de los bienes jurídicos en
juego (el bien amenazado y el bien que se necesita sacrificar en aras del salvamento de aquél) y a
la cuantía de la lesión amenazada a cada uno de ellos.
En algunos casos particulares no resultará sencillo determinar cuál es el mal menor. En los casos
en que los males sean vidas humanas, el estado de necesidad justificante no podrá amparar
nunca a la conducta homicida, porque una vida humana siempre vale para el derecho tanto
como otra, no pudiendo cuantificarse por el número de vidas humanas en juego, porque aunque
sea una vida sacrificada para salvar mil, lo cierto será que esa vida ha sido usada como medio y,
conforme a los principios de respeto a la dignidad humana, el derecho no puede tolerar que
nadie sirva como medio, ni siquiera para salvar a otro.
4) La ajenidad del autor a la amenaza del mal mayor : implica que el mismo no se haya introducido
por una conducta del autor, en forma que, al menos hiciere previsible la posibilidad de producción
de peligro. Cuando esto haya sucedido, el autor se hallará excluido del tipo permisivo y actuará
antijurídicamente, sin perjuicio de que pueda hallarse eventualmente en un estado de necesidad
 inculpante, en cuyo caso, al igual que en la provocación suficiente de la legítima defensa, no habrá
otra solución que imputarle el resultado a culposo.
5) El agente no debe estar obligado a soportar el riesgo : El agente no puede ampararse en el
estado de necesidad justificante cuando se halla garantizando la conservación del bien jurídico que
afecta. Así, quien se halla obligado a sufrir un daño no es “extraño al mal amenazado”. No
cualquier obligación jurídica puede dar lugar a la exclusión del estado de necesidad, sino sólo la
que le hace perder al sujeto su condición de "ajeno" al mal que le amenaza, lo que configura
una particular relación jurídica que debe emerger de su posición garantizadora del bien jurídico que
lesiona. Así, la tripulación de un barco actúa lícitamente si arroja la carga al agua para salvar sus
vidas o el barco; el bombero no debe renunciar a su vida para salvar los muebles.

ASPECTO SUBJETIVO: requiere el conocimiento de la situación de necesidad y la finalidad de evitar

el mal mayor. Al igual que en las restantes causas de justificación, el elemento subjetivo puede estar
acompañado de otras intenciones o de otros estados anímicos, sin que ello sea relevante, siempre y
cuando exista la finalidad de evitar el mal mayor. Tampoco interesa que el mal mayor se haya evitado
efectivamente, bastando con que la conducta típica se muestre ex-ante (desde el punto de vista del
necesitado en el momento de actuar) como adecuada para evitarlo.

3) EJERCICIO DE UN DERECHO:
El inc. 4º del art. 34 CP dice: “El que obrare en cumplimiento de un deber o en el legítimo ejercicio de su
derecho, autoridad o cargo”. Para algunos tiene el carácter de una causa de justificación.
En principio, ejercen sus derechos todos los que realizan conductas que no están prohibidas. Esto
surge del principio constitucional de reserva: “Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que
no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”. Si la ley penal menciona el ejercicio de un derecho,
es porque se refiere al caso en que haya un precepto permisivo especial para autorizar en una
circunstancia determinada la realización de una conducta típica, es decir, prohibida.
En este sentido, no puede considerarse esa mención como una causa de justificación o precepto
permisivo, sino como el enunciado genérico que remite para su solución a cualquier parte del
ordenamiento jurídico, donde se halle el respectivo precepto permisivo. Así, quien retiene una cosa
mueble ajena, incurre en la conducta que prohíbe el inc. 2º del art. 173 CP: “El que con perjuicio de otro
se negare a restituir o no restituyere a su debido tiempo, dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble que
se le haya dado en depósito, comisión, administración u otro título que produzca obligación de entregar o
devolver”.
En determinadas circunstancias, los códigos procesales autorizan a particulares a detener delincuentes.
Dentro de ciertos límites, el padre ejerce un derecho de corrección sobre los hijos que, si bien no autoriza
los maltratos físicos, realizados respecto de un extraño serian típicos de injurias o de ciertas privaciones
de libertad ambulatoria. Estos ejemplos son suficientes para demostrar que no es una causa de
justificación, sino el enunciado genérico que remite a cualquiera de las restantes ramas jurídicas.

4) VOLUNTAD (CONSENTIMIENTO) DEL AGREDIDO:

El tema a resolver es si se requiere que el tercero agredido acepte ser defendido; en otras palabras, si
ello es una condición para legitimar el acto defensivo. Corresponde distinguir dos tipos de situaciones:
1) Cuando el defensor del tercero desconoce cuál es la voluntad del agredido y realiza el acto de
defensa; en tal caso, el acto debe justificarse.
2) Si el agredido expresa su voluntad de exclusión del auxilio del tercero , en los casos de bienes cuyo
titular puede consentir su lesión, y el tercero, conociendo la voluntad del agredido, igualmente
lleva a cabo el acto de defensa; entonces sí podría pensarse en la ilicitud de dicha conducta,
pudiendo invocarse el argumento de la no obligatoriedad de la defensa, que es un derecho, en este
caso, no aceptado por el agredido.

Si se pone el acento en la protección de lo individual, es evidente que el consentimiento del ofendido

juega un rol fundamental a la hora de legitimar el acto del tercero defensor; en cambio, si se pone el
acento en lo colectivo, en la defensa del "derecho", es evidente que disminuye la incidencia de la
voluntad del particular agredido.

5) EXCESO EN LA LEGÍTIMA DEFENSA:

El Código Penal en su art. 35 dispone: “El que hubiere excedido los límites impuestos por la Ley, por la
autoridad o por la necesidad, será castigado con la pena fijada para el delito por culpa o imprudencia”.
Corresponde decir que la regla en cuestión no es específica de la legítima defensa, sino que es una
disposición común a todas las causas de justificación.
1) EXCESO "AB INITIO" O EXCESO POSTERIOR: Siguiendo a ZAFFARONI, si en una defensa, falta –
desde el comienzo– la racionalidad del medio, por ejemplo, no puede haber exceso en la legítima
defensa, porque no puede excederse de la legítima defensa quien no ha actuado nunca en legítima
defensa.
Para que haya exceso, no es suficiente que exista la situación de necesidad (la agresión ilegítima), sino
que se requiere la situación de peligro creada por la agresión ilícita y que el acto defensivo
comience siendo necesario y racional, pues sólo entonces se puede hablar de legítima defensa y a
partir de tal situación de justificación es posible hablar de exceso en la legítima defensa.
Asimismo, quien nunca estuvo en legítima defensa, no puede excederse en este permiso. En otras
palabras, no es admisible el exceso "ab initio": la acción debe comenzar siendo justificada y luego
devenir en ilícita a causa del exceso.
2) EXCESO INTENSIVO Y EXTENSIVO: En doctrina se habla de dos clases de exceso:

 EXCESO INTENSIVO: se produce cuando estando presente la agresión ilegítima el acto

defensivo aparece como desproporcionado, desde el punto de vista cualitativo, con respecto al
ataque ilícito; así, por ejemplo, cuando pudiendo neutralizarse la situación agresiva con golpes de
puño, se dispara con un arma de fuego.
 EXCESO EXTENSIVO: se produce cuando la agresión ilícita ya ha cesado; la
desproporción es cuantitativa. La acción desde el punto de vista cualitativo no es desproporcionada
con respecto a las características del ataque; la acción se torna excesiva porque se la ejerce
cuando la agresión ya ha cesado. Así, por ejemplo, habiendo concluido el ataque, quien fue
víctima del mismo lesiona al agresor (un golpe de puño "de más"), pero teniendo presente que el
medio era necesario y racional.

En términos dogmáticos –y considerando que el art. 35 de la ley penal, consagra una causa de
disminución de culpabilidad, basada en la situación de error de prohibición indirecto vencible en que se
encuentra el autor–, la regla del exceso comprende a los excesos “intensivo” y “extensivo”. En razón
de que: si el beneficio de disminución de pena se debe a la situación de error en que se encuentra el
sujeto, la misma comprende tanto a quien se equivoca sobre la racionalidad o proporcionalidad cualitativa
de su acto (exceso intensivo), como a quien se equivoca sobre la existencia de la agresión que ha cesado
y sigue desplegando una acción que al momento de la agresión que ha cesado era necesaria y racional
(exceso extensivo).