Elementos de Derecho penal y procesal penal

Prof. Dr. Fernando Córdoba

Las causas de justificación en particular

La legítima defensa
La legítima defensa, también llamada defensa necesaria, está prevista en nuestro ordenamiento jurídico en el art. 34,
inc. 6 del CP. De acuerdo con el texto de esa disposición, no es punible el que obrare en defensa propia o de sus
derechos, siempre que concurrieren las siguientes circunstancias:
a) Agresión ilegítima;
b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla;
c) Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.

Estructura
A. Elementos objetivos
I. La situación de defensa
1. Agresión
2. Actualidad
3. Ilegitimidad
II. La acción de defensa
1. Defensa sólo contra los bienes del agresor
2. Necesidad
a. Idoneidad
b. Medio menos lesivo
3. Racionalidad
a. Grosera desproporción entre el bien defendido y el afectado
b. Agresiones inculpables
c. Agresiones dentro de una estrecha comunidad de vida
4. Falta de provocación suficiente

B. Elementos subjetivos: Conocimiento de los elementos objetivos justificantes

A. Elementos objetivos
I. La situación de defensa
1. Agresión
Por agresión se entiende todo comportamiento humano que amenaza o lesiona un bien individual jurídicamente pro-
tegido.
a. Restricción a comportamientos humanos.
La agresión que habilita la legítima defensa debe provenir de un ser humano. Para la defensa frente a ataques de ani-
males rigen las reglas del estado de necesidad (art. 34, incs. 2° y 3°, CP).
b. Exclusión de agresiones aparentes. Determinación objetiva ex post
La existencia de la agresión debe establecerse con arreglo a un juicio objetivo ex post. La agresión debe haber exis-
tido realmente. Si el autor sólo se creyó agredido, pero en realidad nunca estuvo amenazado, falta la agresión que es
el presupuesto para la legítima defensa.
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Ejemplo: A, que camina una noche por una calle solitaria, al creerse atacado por una persona que se acerca
repentinamente a él, lo derriba de un golpe. En verdad, se trataba de un turista extraviado que buscaba infor-
mación para orientarse y regresar a su hotel.

Por falta de una agresión real, no hay legítima defensa a favor de A. En todo caso habrá que ver luego si el error en
que incurrió A puede excluir la culpabilidad por aplicación de las reglas del error de prohibición. Entretanto, sin em-
bargo, su conducta es típica y antijurídica.
No obstante, otra es la situación cuando alguien crea de manera imputable la apariencia de una agresión.
Ejemplos: Un ladrón amenaza a un transeúnte con un arma de fuego de utilería o descargada. O bien, un
bromista, disfrazado, finge atacar a un amigo desprevenido con un cuchillo de utilería. A ninguno de los “apa-
rentemente” agredidos le es reconocible ni la falsedad ni del arma, ni de la situación.

Si bien en estos casos no hay ningún peligro para la vida o la integridad física, se afirma que existe sí al menos una
afectación real de la libertad de autodeterminación (libertad de la voluntad), que justifica, en esa medida, una reacción
del afectado.
c. Restricción a los bienes jurídicos individuales
La legítima defensa procede sólo ante agresiones contra bienes jurídicos individuales. Todos los bienes jurídicos indi-
viduales son susceptibles ser defendidos, o sea, no sólo la vida, la integridad física o la libertad, sino también la pro-
piedad, el honor, el derecho a la propia imagen, etc.
En cambio, no es posible actuar en legítima defensa de bienes jurídicos colectivos (por ej., impedir por la fuerza un
hecho de corrupción –arts. 256, CP). Pero sí se podría para la protección de los bienes jurídicos individuales del Es-
tado (por ej., para la defensa de las cosas de propiedad del Estado).

2. Actualidad de la agresión.
Actual es la agresión que es inminente, ya ha comenzado o todavía continúa.

La agresión es inminente cuando la amenaza podría transformarse de inmediato en la acción lesiva.

Una agresión continúa mientras no concluya, y concluye cuando:

–el atacante falla el golpe de un modo no reparable, es decir, de modo que no le es posible renovar la agresión.
–el atacante desiste, es decir, no sólo pospone, sino que abandona definitivamente la agresión.
–el peligro es neutralizado por completo.
–la amenaza se ha concretado por completo en la lesión, es decir, que no subsiste ningún resto de peligro por
conjurar.

En los delitos permanentes es posible actuar en legítima defensa aun luego de la consumación formal, en tanto se
mantenga la situación antijurídica.

Ejemplo: La privación ilegítima de la libertad (art. 141, CP) se consuma ya cuando se priva a la víctima de su
libertad, pero la agresión que supone esa detención sigue siendo actual durante todo el tiempo que dura el
cautiverio.

Por otra parte, en los delitos que no son permanentes hay que atender a las particularidades que presenta la for-
mulación de cada figura. Así, por ejemplo, en los delitos de hurto y robo (arts. 162 y 164, CP), se puede actuar en
legítima defensa contra el ladrón que huye con el botín, pues mientras aún pueda serle impedido el apoderamien-
to efectivo de la cosa, la agresión sigue siendo actual.
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3. La ilegitimidad de la agresión.

Ilegítima es la agresión que el agresor no tiene derecho a realizar y, consiguientemente, la víctima no tiene obliga-
ción de soportar. De ello se sigue que no hay ilegitimidad cuando el agresor obra al amparo de una causa de
justificación. Tampoco hay ilegitimidad cuando el comportamiento del que proviene la amenaza se mantiene
directamente dentro del marco del riesgo permitido.

II. La acción defensiva

La acción defensiva que autoriza a realizar el art. 34, inc. 6, CP es la necesaria para impedir o repeler la agresión.

1. Defensa sólo contra los bienes del agresor

La acción defensiva debe dirigirse exclusivamente contra el agresor y sus bienes. El efecto justificante de la legí-
tima defensa no cubre la lesión de bienes de terceros ajenos al conflicto o de la comunidad, aunque ello fuese
también necesario para impedir o repeler la agresión (pero podría entrar en consideración un estado de necesi-
dad).

2. Necesidad del medio empleado

a. Idoneidad
En primer lugar, el medio debe ser idóneo para impedir o repeler la agresión. La función del requisito de idonei-
dad es únicamente excluir aquellas reacciones que, desde el inicio, se revelan como inútiles porque no tienen nin-
guna influencia sobre la acción del agresor.

Ejemplo: Quien no puede sacar el auto del garaje de su casa porque alguien dejó indebidamente estacionado
su vehículo bloqueándole la salida y, al no poder hallar al conductor, le pinta en las puertas y el capó con ae-
rosol el símbolo de “prohibido estacionar”, no realiza una acción apta para impedir o remediar la situación,
sino una venganza.

b. Medio menos lesivo

• Además, el medio debe ser necesario. Esto significa que si el agredido dispone de varios medios igualmente
eficaces para impedir o repeler el ataque, debe emplear el medio menos lesivo porque entonces el más lesivo
ya no es necesario.

Ejemplos: Si A puede detener el ataque de B disparándole a una pierna, matarlo de un tiro ya no es necesa-
rio. O bien, si puede repeler al agresor con los puños, no puede echar mano de un cuchillo o de un revólver, y
si puede detenerlo amenazándolo con un arma o con un disparo de advertencia, no puede dispararle de en-
trada.

• Pero hay que advertir, porque es algo que no siempre se pone de manifiesto, que esto es así sólo en la medida
en que los medios sean igualmente eficaces, porque la regla también es que la persona atacada no tiene por
qué exponerse al riesgo de una defensa insuficiente. No está obligado a recurrir al uso de medios menos lesi-
vos si su eficacia para la defensa es dudosa. Tiene derecho a elegir el medio óptimo de defensa que le asegure
la eliminación inmediata y definitiva del peligro. La defensa puede llegar hasta donde sea necesario para impe-
dir o repeler la agresión, incluso la muerte del agresor si ése es el único medio.
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• En principio, además, el agredido tampoco está obligado a esquivar el ataque y mucho menos darse a la fuga,
pues no tiene por qué renunciar a su libertad de autodeterminación, ni tampoco tolerar el sacrificio de ningún
otro bien, incluso material, para ahorrarle al agresor una pérdida mayor.

En definitiva, en ejercicio de la legítima defensa, la persona atacada tiene derecho a hacer todo lo que sea nece-
sario para impedir o repeler la agresión; ni más, pero tampoco menos.

La aplicación de estos principios permite efectuar las siguientes precisiones:

1. La persona agredida sólo debe conformarse con un medio inseguro, cuya eficacia es incierta, si conserva mien-
tras tanto la posibilidad de acudir al medio seguro sin ninguna desventaja.

Ejemplo: La persona que se defiende con un arma de fuego contra alguien que lo ataca con un cuchillo debe
primero efectuar un disparo de advertencia o, en su caso, a las piernas del agresor, pero sólo si mantiene en
todo momento la posibilidad de repeler eficazmente el ataque mediante ulteriores disparos, eventualmente
mortales, si esas medidas iniciales resultan insuficientes.

En cambio, si la adopción de esas primeras medidas pusiera en riesgo la eficacia posterior de la defensa (por ej.,
porque si la advertencia no tuviera efecto, o el disparo a las piernas fallara o no detuviera al atacante, ya no habría
tiempo para un ulterior disparo en condiciones seguras), el agredido puede prescindir de ellas y emplear directa-
mente el medio más lesivo, pero seguro.

Ejemplos: Contra un agresor con arma de fuego que se halla a corta distancia se pueden efectuar disparos
mortales, aun sin previa advertencia, sin previo disparo al aire, etc. Lo mismo vale respecto de quien arremete
con un cuchillo o, siendo superior en fuerza física, lo hace simplemente con sus puños, si existe el peligro de
que, ante la advertencia, se abalance y le arrebate el arma de fuego al agredido o le arroje el cuchillo. También
ante agresiones especialmente peligrosas (por ejemplo, de unos brutales matones) se puede emplear el arma
de fuego sin advertencia o medida menos lesiva previas.

2. Aunque una agresión que puede ser impedida o repelida inicialmente empleando un medio menos lesivo, luego
pueda serlo sólo empleando uno más lesivo, no hay obligación de empezar antes la defensa para preservar así al
atacante.

Ejemplo: Quien no cierra la puerta de forma segura ante la llegada del atacante, no pierde el derecho para de-
fenderse después.

3. Entre varios medios de defensa disponibles, el agredido tampoco está obligado a elegir el menos lesivo si el
empleo de ese medio le supone, en comparación con los otros, un mayor costo que no le es exigible.

Ejemplo: El disparo a las piernas del agresor sigue siendo necesario aun cuando un golpe con un valioso ob-
jeto de arte habría repelido con la misma eficacia el ataque.

4. La persona que se defiende debe aceptar la ayuda de terceros presentes o a los que podría recurrir con un es-
fuerzo exigible, si de ese modo la defensa se torna menos lesiva.

Ejemplo: Varias personas pueden sujetar al atacante enfurecido; una sola persona tendría que lesionarlo peli-
grosamente con un arma.

• La necesidad es una cualidad de la acción de defensa y no del resultado de la defensa. Debido a esta referencia
a la acción también habrá justificación cuando se inflige al atacante lesiones que el agredido no previó y por
ello tampoco tuvo en consideración al determinar lo que era necesario.
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Ejemplo: Si la acción es necesaria ex ante, están justificadas las consecuencias no queridas que acarrea. Por
eso si para la defensa es necesario un disparo a gran distancia y se hiere al atacante mortalmente, debe consi-
derárselo justificado, aunque hubiera bastado con ponerlo fuera de combate y sólo esto era lo deseado

• Mientras que la existencia de la agresión se determina con arreglo a un juicio objetivo ex post, existiendo una
agresión, la necesidad de la acción para impedirla o repelerla se debe establecer –según la opinión también
dominante– con arreglo a un juicio objetivo ex ante. Es la acción que una persona razonable, en la situación
del agredido, habría considerado necesaria para impedir o repeler la agresión. El riesgo de una apreciación
errada, que sólo ex post se revela como tal, corre por cuenta del agresor.

Ejemplo: La conclusión de que una determinada defensa era necesaria para neutralizar al agresor que amena-
zaba con un cuchillo no se modifica, aunque luego se compruebe que nunca lo habría usado para apuñalar.

3. Racionalidad
Debe quedar en claro que la proporcionalidad no rige en la legítima defensa. La necesidad es independiente de la
proporcionalidad. También los puros bienes materiales pueden ser defendidos, en caso de ser necesario, median-
te la muerte del agresor.

Sólo excepcionalmente se admite la desproporción como fundamento de una restricción o exclusión del derecho
a la legítima defensa. Los casos de falta de racionalidad por desproporcionen los que esto se admite o al menos
se discute son, básicamente, los siguientes:

a. Grosera desproporción entre el bien defendido y el afectado. Son casos en los que la gravedad de la lesión es
socialmente intolerable en relación con la insignificancia de la agresión. El ejemplo académico que siempre se
utiliza es el del paralítico que dispara contra un niño que quiere hurtar una manzana de uno de los árboles de su
jardín porque no tiene otra forma de impedirlo. Aquí se niega el derecho a la legítima defensa y se postula un
deber de tolerar la agresión.

b. Agresiones inculpables. Se restringe el derecho de defensa. El que ejerce la defensa está obligado a esquivar
primero la agresión y asumir pequeños menoscabos a sus bienes, si su defensa fuera sólo posible mediante una
afectación desproporcionada a los bienes del agresor.

c. Agresiones dentro de una estrecha comunidad de vida: Idem. Pero se discute.

4. Falta de provocación suficiente

También los casos de provocación suficiente son casos de exclusión del derecho a la legítima defensa. Debe tra-
tarse de una provocación “dolosa”.