5 12 Frances Olsen:Layout 1 25/11/09 20:06 Page 137

El sexo del derecho*

Frances Olsen

Sumario

I. Los dualismos y el derecho. 1.1. Sexualización. 1.2. Jerarquización. 1.3.

El derecho como concepto masculino. II. Estrategias feministas. 2.1. Rechazo
de la sexualización. 2.2. Rechazo de la jerarquización. 2.3. “Androginia”. III.
Críticas feministas al derecho. 3.1. Reformismo legal. 3.2. El derecho como
orden patriarcal. 3.3. Teoría jurídica crítica. IV. Conclusión.

I. Los dualismos y el derecho

Desde el surgimiento del pensamiento liberal clásico, y tal vez desde los
tiempos de Platón, nuestro pensamiento se ha estructurado en torno de
series complejas de dualismos o pares opuestos: racional/irracional, ac-
tivo/pasivo, pensamiento/sentimiento, razón/emoción, cultura/naturaleza,
poder/sensibilidad, objetivo/subjetivo, abstracto/concreto, universal/par-

* Frances Olsen, “El sexo del derecho”, en Identidad femenina y discurso jurídico, compilado por Alicia
E. C. Ruiz, Buenos Aires, Editorial Biblos, Colección Identidad, Mujer y Derecho, 2000, pp. 25-42.
Publicado en David Kairys (ed.), e Politics of Law (Nueva York, Pantheon, 1990), pp. 452-
467. Traducción de Mariela Santoro y Christian Courtis.

137
5 12 Frances Olsen:Layout 1 25/11/09 20:06 Page 138

F RANCES O LSEN

ticular. Estos pares duales dividen las cosas en esferas contrastantes o polos
opuestos1.
Tres características de este sistema de dualismos resultan importantes
para la discusión que sigue. Primero, los dualismos están sexualizados. Una
mitad de cada dualismo se considera masculina y la otra mitad, femenina.
Segundo, los términos de los dualismos no son iguales sino que constituyen
una jerarquía. En cada par, el término identificado como “masculino” es pri-
vilegiado como superior, mientras que el otro es considerado como negativo,
corrupto o inferior. Y tercero, el derecho se identifica con el lado “masculino”
de los dualismos.

1.1. Sexualización

La división entre lo masculino y lo femenino ha sido crucial para este sistema

dual del pensamiento. Los hombres se han identificado a sí mismos con un lado
de los dualismos: con lo racional, lo activo, el pensamiento, la razón, la cultura,
el poder, lo objetivo, lo abstracto, lo universal. Las mujeres resultaron proyec-
tadas hacia el otro lado e identificadas con lo irracional, lo pasivo, el sentimiento,
la emoción, la naturaleza, la sensibilidad, lo subjetivo, lo concreto, lo particular.
La identificación sexual de los dualismos posee elementos tanto descripti-
vos como normativos. A veces se dice que los hombres son racionales, activos,
etc.; y otras veces se dirá que los hombres deberían ser racionales, activos, etc.
De manera similar, a veces se considera que la aserción sobre las mujeres es
descriptiva: las mujeres simplemente son irracionales, pasivas, sentimentales,
etc. Mucha gente pensaba que esto era un hecho inmutable e inevitable acerca
de las mujeres: que son incapaces de ser racionales, activas, etc. Pero también
suele afirmarse que las mujeres deberían ser irracionales, pasivas y demás o, por
lo menos, que ellas no deberían intentar ser racionales, activas, etc., sea porque

1. Véase Hélème Cixous, “Sorties”, en E. Marks y 1. Courtivron (eds.), New French Feminisms (Nueva
York, Schocken Books, 198\), pp. 90-91; J. Derrida, Dissemination (e University of Chicago
Press, 1981); C. Christ, Diving Deep and Surfacing (Boston, Beacon Press, 1980), p. 25; J. Clegg,
e Structure of Plato’s Philosophy (Lewisberg, Bucknell University Press, 1977), pp. 18, 100-101,
188-191; F. Olsen, “e Family and the Market: A Study of Ideology and Legal Reform” (en Har-
vard Law Review, 96, 497, pp. 1570-1576, 1983); G. Frug, “e City as a Legal Concept” (en Har-
vard Law Review, 93, pp. 1057, 1057, 1980).

138
5 12 Frances Olsen:Layout 1 25/11/09 20:06 Page 139

EL SEXO DEL DERECHO

es importante que las mujeres sean diferentes de los hombres o porque lo irra-
cional, pasivo, etc., son rasgos positivos cuando se aplican a las mujeres.

1.2. Jerarquización

El sistema de los dualismos es un sistema de jerarquías. Los dualismos no

sólo dividen el mundo entre dos términos sino que estos términos están co-
locados en un orden jerárquico. Del mismo modo en que los hombres han
dominado y definido tradicionalmente a las mujeres, un lado de los dualis-
mos domina y define al otro. Así, lo irracional se define como la ausencia de
lo racional; lo pasivo es el fracaso de lo activo; el pensamiento es más impor-
tante que el sentimiento; la razón tiene prioridad sobre la emoción. Esta je-
rarquía ha sido algo oscurecida por una glorificación compleja -y a menudo
poco sincera- acerca de las mujeres y lo femenino. Los hombres han oprimido
y explotado a las mujeres en el “mundo real”, pero también han colocado a
las mujeres en un pedestal, situándolas en un mundo de fantasía. Los hom-
bres exaltan y degradan simultáneamente a las mujeres, como también exal-
tan y degradan simultáneamente los conceptos del lado “femenino” de los
dualismos. La naturaleza, por ejemplo, es glorificada como algo respetable,
como un valioso objeto de conquista por parte de héroes masculinos, y si-
multáneamente es degradada como una materia inerte, y es explotada y ma-
nipulada de acuerdo con los propósitos de los hombres. De modo similar, la
sensibilidad y la subjetividad irracionales son al mismo tiempo glorificadas
y denigradas. Por más que se quiera romantizar las virtudes propias de las
mujeres, la mayoría de la gente aún cree que lo racional es mejor que lo irra-
cional, la objetividad es mejor que la subjetividad, y que ser abstracto y uni-
versal es mejor que ser concreto y particular. De todas maneras, la cuestión
es más compleja porque nadie quiere eliminar realmente del mundo de forma
total lo irracional, lo pasivo, etc. Pero generalmente los hombres quieren
tomar distancia de estos rasgos y pretenden que las mujeres sean las irracio-
nales, pasivas, etc. Para las mujeres, esta glorificación del lado “femenino” de
los dualismos resulta hipócrita.

139
5 12 Frances Olsen:Layout 1 25/11/09 20:06 Page 140

F RANCES O LSEN

1.3. El derecho como concepto masculino

Se identifica el derecho con los lados jerárquicamente superiores y “masculinos”

de los dualismos. Aunque la ‘’justicia’’ sea representada como una mujer, según
la ideología dominante el derecho es masculino y no femenino. Se supone que
el derecho es racional, objetivo, abstracto y universal, tal como los hombres se
consideran a sí mismos. Por el contrario, se supone que el derecho no es irracional,
subjetivo o personalizado, tal como los hombres consideran que son las mujeres.
Las prácticas sociales, políticas e intelectuales que constituyen el derecho
fueron, durante muchos años, llevadas a cabo casi exclusivamente por hombres.
Dado que las mujeres fueron por largo tiempo excluidas de las prácticas jurí-
dicas, no sorprende que los rasgos asociados con las mujeres no sean muy va-
lorados en el derecho. Por otra parte –en una especie de círculo vicioso–, se
considera que el derecho es racional y objetivo, entre otras cosas, porque es va-
lorado y, a su vez, es tan valorado porque se lo considera racional y objetivo.
Los desafíos más interesantes y prometedores contra este sistema domi-
nante de pensamiento son aquellos hechos por las feministas. Las críticas fe-
ministas del derecho encierran una analogía muy estrecha con las críticas
feministas sobre el dominio masculino en general, y las actitudes contestata-
rias con las que varias feministas han enfrentado el derecho pueden com-
prenderse mejor cuando son observadas desde un contexto más amplio.

II. Estrategias feministas

Las estrategias feministas para atacar el sistema dual dominante pueden di-
vidirse en tres amplias categorías. La primera categoría está compuesta por
estrategias que se oponen a la sexualización de los dualismos y que luchan
por identificar a las mujeres con el lado favorecido –con lo racional, activo,
etc.–. Las estrategias de la segunda categoría rechazan la jerarquía que los hom-
bres han establecido entre los dos lados de los dualismos. Esta segunda cate-
goría acepta la identificación de las mujeres con lo irracional, pasivo, etc.,
pero afirma el valor de estos rasgos: se trataría de rasgos tan buenos o mejores
que lo racional, activo, etc. La tercera categoría rechaza tanto la sexualización
como la jerarquización de los dualismos. Las estrategias de esta tercera cate-

140
5 12 Frances Olsen:Layout 1 25/11/09 20:06 Page 141

EL SEXO DEL DERECHO

goría cuestionan y rompen con las diferencias que se sostiene existen entre
los hombres y las mujeres, y a la vez niegan la jerarquía de lo racional, activo,
etc., por sobre lo irracional, pasivo, etc. Racional e irracional, activo y pasivo
y demás términos no son polos opuestos y no pueden dividir –y de hecho
no dividen– el mundo en esferas contrastantes.

2.1. Rechazo de la sexualización

Las estrategias que rechazan la sexualización de los dualismos mantienen cier-

tas coincidencias con la ideología dominante, dado que aceptan la jerarquía
de lo racional sobre lo irracional, activo sobre pasivo, etc. Se diferencian de la
ideología dominante en el hecho de que no admiten la aseveración normativa
de que las mujeres deberían ser –o seguir siendo– irracionales, pasivas, etc.,
rechazando principalmente la aserción descriptiva de que las mujeres son irra-
cionales, pasivas, etc. De modo aún más firme, se oponen a la idea de que las
mujeres no pueden evitar ser irracionales, pasivas, etcétera.
Esta estrategia es ilustrada por un ensayo escrito en 1851 por Harriet
Taylor Mill. Mill criticó la afirmación de que las mujeres sean natural o uni-
versalmente inferiores a los hombres, y sostuvo que cada individuo –mujer
u hombre– debería ser libre para desarrollar sus propias habilidades del mejor
modo posible “para demostrar sus capacidades a través de una prueba pública
(by trial)”. Según Mill, ‘’la esfera apropiada para todos los seres humanos es
la más amplia y la más distinguida que puedan alcanzar”2.
Harriet Taylor Mill rechaza la sexualización de los dualismos y, sin em-
bargo, acepta la jerarquía de los rasgos colocados en primer término sobre
los segundos. Utiliza “racional” como digno de aprecio e “irracional” como
un término despreciable, y afirma que “la razón y los principios” –y no el
“sentimentalismo”– ofrecen el apoyo más fuerte para la emancipación de
las mujeres. Niega que las mujeres sean inherentemente irracionales, pasivas,
etc., y cree que las causas que tienden a hacer que se vean así son la educa-
ción y la forma de vida que las mujeres se ven obligadas a llevar. Mill dice

2. H. T. Mili, “Enfranchisement of Women”, en J.S. Mili y H.T. Mill, Essays on Sex Equality, ed. A.
Rossi (University of Chicago Press, 1970), pp. 89, pp. 100-101; M. Wollstonecraft, A Vindication
of the Rights of woman (Londres, J. Jonson, 1972), pp. 49-92.

141
5 12 Frances Olsen:Layout 1 25/11/09 20:06 Page 142

F RANCES O LSEN

que esto es “una injusticia para el individuo y un daño para la sociedad”.

Negar a las mujeres la oportunidad de desarrollarse hasta su más alto po-
tencial es una manera efectiva de impedir que sean racionales, activas, etc.
“Si no se permite ejercer ciertas cualidades, éstas no deberían existir.” Harriet
Taylor Mill descartó como “absurdos” los esfuerzos de algunas feministas
de desafiar la jerarquía de lo racional sobre lo irracional, activo sobre pasivo,
etc. “Lo que se pretende para las mujeres son derechos iguales, igual acceso
a todos los privilegios sociales, no una posición aparte, una especie de clero
sentimental”3.
Esta actitud en relación con la igualdad de las mujeres es abiertamente sos-
tenida en nuestros días. Muchas feministas y la mayoría de los liberales creen
que los roles del sexo deberían ser una cuestión de elección del individuo.
Cuando los individuos actúan racional y razonablemente, deberían ser tratados
conforme a esa actuación. Si los hombres o las mujeres eligen ser irracionales,
pasivos y demás, no pueden esperar ser tratados de la misma manera. Además,
si las mujeres no quieren criar y educar a sus hijos, no deberían hacerlo, y si los
hombres desean criarlos, deberían ser libres para cumplir esa decisión.
Hay más en esta categoría que una simple indiferencia frente al sexo.
Lo que se afirma es que las mujeres han sido entrenadas para ser irracionales
y pasivas, y que ese entrenamiento debería ser revertido. Las acciones afir-
mativas o positivas a favor de las mujeres, el abandono de la indiferencia
frente al sexo, pueden ser justificadas y respaldadas como un método para
neutralizar años de enseñanza en los que se formó a las mujeres para ser irra-
cionales, pasivas, etc. Una crítica diferente es que las mujeres ya son racio-
nales, activas y demás, pero no se reconoce que lo son. Las acciones
afirmativas pueden ser justificadas y respaldadas, en esta perspectiva, como
técnicas para revertir opiniones incorrectas y anticipadas acerca de la irra-
cionalidad, pasividad, etc., de las mujeres. Lo que sostienen estas estrategias
no es que el género deba ser ignorado sino que las mujeres son o deberían
ser racionales, activas, etcétera4.
Bajo estas estrategias, la igualdad –o tratamiento igualitario– es para las
mujeres la meta final. El tratamiento igualitario para las mujeres también es
propuesto como norma general, mientras que las políticas sobre la “concien-
3. H. T. Mili, ob. cit., pp. 101 Y 120; M. Wollstonecraft, ob. cit.
4. Véase F. Olsen, ob. cit., p. 1549-1550.

142
5 12 Frances Olsen:Layout 1 25/11/09 20:06 Page 143

EL SEXO DEL DERECHO

cia de género” (gender-conscious policies) son vistas como un abandono limi-

tado de esta norma –como una excepción que puede justificarse para enfren-
tar y corregir la desigualdad–. El resultado de esas políticas de “conciencia
de género”, de acuerdo con sus defensoras, debería ser el de asegurar a las
mujeres el mismo poder y prestigio del que gozan los hombres, y el de per-
mitir que las mujeres sean –y que esto se les reconozca– tan racionales, acti-
vas, etc., como son los hombres (lo cual, por supuesto, sucede menos de lo
que los hombres dicen que sucede).

2.1. Rechazo de la jerarquización

La segunda serie de estrategias rechaza la jerarquía de los primeros rasgos

sobre los segundos pero acepta la sexualización. Estas estrategias se parecen
a la ideología dominante en que aceptan en general la afirmación de que los
hombres y las mujeres son diferentes –que los hombres son racionales, acti-
vos, etc., y que las mujeres son irracionales, pasivas, etc.–. Tienden también
a seleccionar, para describir los mismos rasgos, adjetivos alternativos que ten-
gan menor carga valorativa o que estén cargados en la dirección opuesta: ra-
cionalista/espontáneo; agresivo/receptivo, etcétera.
Durante el siglo XIX y principios del XX, el principal objeto de denuncia
del movimiento de las mujeres fue la exclusión de éstas del ámbito público y la
negación a la mujer de igualdad de oportunidades. Estas denuncias fueron sos-
tenidas principalmente por estrategias de la primera categoría (estrategias que
rechazaban la sexualización de los dualismos) más que por estrategias de la se-
gunda categoría (estrategias que rechazaban la jerarquía). La principal excepción
fue el movimiento por la pureza social y otras reformas morales.
En general, los movimientos de reforma social liderados por feministas
rechazaron la jerarquización de los dualismos y aceptaron su sexualización.
Las reformadoras sostenían que las mujeres son moralmente superiores a los
hombres y, en este sentido, que tienen una misión especial en la mejora de
la sociedad. Muchas de estas reformadoras tenían la esperanza de que los
hombres adoptaran más virtudes femeninas –especialmente la continencia
sexual–, pero básicamente aceptaban los dualismos, aceptaban la identifica-
ción de las mujeres con lo irracional, pasivo, etc. y, en general, se resignaban
a la imposibilidad de un cambio mayor por parte de los hombres. Su esfuerzo

143
5 12 Frances Olsen:Layout 1 25/11/09 20:06 Page 144

F RANCES O LSEN

principal no consistía en transformar o abolir los dualismos sino en forzar

una revalorización de lo irracional, pasivo, etcétera5.
Charlotte Perkins Gilman, una temprana feminista que criticó rigurosa-
mente muchos de los rasgos predominantes entre las mujeres de fin del siglo
pasado, escribió sin embargo una elocuente reivindicación del lado desvalo-
rizado de los dualismos. La novela Herland describe una utopía feminista en
un escenario geográficamente aislado, luego de que los hombres se hubieran
matado entre sí como consecuencia de una guerra. Gilman describe breve-
mente un milagroso y poco plausible cambio hacia la reproducción asexuada,
para lograr así una descripción acerca de cómo funcionaría una sociedad com-
puesta sólo por mujeres. A pesar de que las mujeres de Gilman son más fuertes
y más capaces de lo que el estereotipo estándar de su época hubiera permitido,
y a pesar de que se observan en la novela sobretonos andróginos, el mensaje
principal del libro es la ruptura e inversión parcial de la jerarquía de lo racional
sobre lo irracional, lo activo sobre lo pasivo, etcétera6.
Un grupo de feministas modernas ha continuado esta idea de la ruptura e
inversión parcial de la jerarquía. Hablar de la “psicología de la mujer”, la “ima-
ginación” y el “lenguaje común de las mujeres” es popular hoy en día7. La dis-
tinción entre la estrategia que rechaza la jerarquización y acepta la sexualización
de los dualismos por un lado y, por otro, la estrategia de la “androginia”, que re-
chaza la propia estructura de los dualismos, ha comenzado a disolverse.
Tomar en cuenta la experiencia femenina y la cultura, la psicología, la
imaginación o el lenguaje de las mujeres, puede ser una forma de recuperar
aquello que ha sido excluido u oscurecido por la cultura dominante, pero
también puede conllevar la aceptación de la sexualización de los dualismos.
Revertir o invertir la jerarquía entre lo racional y lo irracional, lo activo y lo

5. Véase Barbara Easton, “Feminism and the Contemporary Family”, en N. Cott y E. Pleck (eds.), A
Heritage of Her Own (Nueva York, Simon & Schuster, 1979), pp. 555-557; N. Cott y E. Pleck, In-
troduction, en ob. cit., p. 11; K. Melder, Beginnings of Sisterhood (Nueva York, Schocken Books,
1977), p. 53; Judith Walkowitz, “e Politics of Prostitution” (en Signs: Journal of Women in Culture
and Society, VI, 1980, reeditado en C. Stimpson y E. Person [eds.l, Women: Sex and Sexuality [Nueva
York, Simon & Schuster, 1980]), p. 145.
6. Véase C. Gilman, Herland (Nueva York, Pantheon Books, 1979).
7. Véase C. Gilligan, In a Different Voice (Cambridge, Harvard University Press, 1982); P. Spacks, e
Female Imagination (Nueva York, Knopf, 1975); A. Rich, “Origins and History ofConsciousness”
(en e Dream of a Common Language: Poems, 1974-1977, Nueva York, Norton, 1978), p. 7.

144
5 12 Frances Olsen:Layout 1 25/11/09 20:06 Page 145

EL SEXO DEL DERECHO

pasivo, etc., podría simplemente reforzar los dualismos y en última instancia

mantener los valores dominantes. Por otro lado, tal reversión podrá en algunas
ocasiones constituir la forma más efectiva de subvertir los dualismos8. Además,
una autora puede pretender seguir una estrategia en su obra y ser utilizada
por los lectores para apoyar otra. A pesar de que algunas autoras articulan un
claro apoyo al mantenimiento de los papeles sexuales9, en otros casos la rup-
tura de la jerarquización de los dualismos puede o no pretender romper con
la sexualización de los dualismos o bien deshacerse de los propios dualismos.
Cuando ésta es la intención, yo clasificaría la estrategia en la tercera categoría,
la “androginia”.

2.3. “Androginia”

Es posible atacar al mismo tiempo tanto la sexualización como la jerarquización.

Los hombres no son más racionales, objetivos y universales que las mujeres, ni
es particularmente admirable ser racional, objetivo y universal, al menos en los
términos en los que la ideología dominante masculina ha definido estas ideas.
A través de los años, varias feministas han tratado de adoptar una actitud crítica
en relación con las pretensiones de dominio masculino. El rechazo tanto de la
sexualización de los dualismos como de la jerarquización establecida entre los
dos lados de los dualismos es a menudo acompañado por un rechazo de todos
los dualismos y una ruptura de los papeles sexuales convencionales.
Durante la segunda mitad del siglo XIX hubo un significativo apoyo a
la propuesta de moderar las expectativas puestas sobre los papeles sexuales
de los hombres y mujeres. William Leach, en su estudio del feminismo en el
siglo XIX, afirma que “todas las feministas creían que sólo los hombres y
mujeres fuertes, independientes, pero también tiernos, que combinaran en
su naturaleza las mejores virtudes de ambos sexos, podían ser buenos cón-
yuges y buenos padres”. Sólo los “hombres y mujeres simétricamente desa-
rrollados” eran considerados “seres humanos completos”10.

8. Véase Drucilla Cornell y Aclam urschwell, “Feminity, Negativity, Intersubjectivity”, en Seyla

Benhabib y Drucilla Cornell, Feminism as Critique (Minneapolis, University of Minnesota Press,
1987); C. Christ, ob. cit., pp. 26, 130.
9. Véase, por ejemplo, EIshtain, “Against Anclrogyny” (en Telos, 47,1981), p. 5.
10. W. Leach, True Love and Perfect Union (Nueva York, Basic Books, 1980), p. 32.

145
5 12 Frances Olsen:Layout 1 25/11/09 20:06 Page 146

F RANCES O LSEN

El renacimiento del movimiento de las mujeres ha traído nuevamente estas

ideas al discurso popular. Algunas feministas sostienen que las mujeres son y
deben ser racionales e irracionales, objetivas y subjetivas, abstractas y concretas,
universales y particulares. Desde hace no mucho tiempo, mujeres influidas por
el pensamiento posmoderno, y especialmente por algunos movimientos des-
constructivistas, han comenzado a cuestionar las dicotomías básicas.
Esta estrategia desafía el límite entre los dos términos en cada uno de los
dualismos, poniendo en duda la oposición directa entre ellos y negando sus
separaciones. Ser irracional es racional y la objetividad es necesariamente
subjetiva11.

III. Críticas feministas al derecho

Las críticas feministas al derecho se dividen en tres grandes categorías, con-

forme a las tres categorías de las estrategias feministas que atacan el dominio
masculino en general. La ideología dominante sostiene que el derecho es
racional, objetivo, abstracto y universal y que lo racional es mejor que lo
irracional, lo objetivo es mejor que lo subjetivo, etc. La primera categoría
consiste en aquellas críticas que atacan la afirmación de que el derecho es
racional, objetivo, abstracto y universal, mientras que están de acuerdo con
que lo racional, objetivo, etc., es mejor que 10 irracional, subjetivo, etc.
Estas feministas sostienen que el derecho debería ser racional, objetivo y
universal y luchan para beneficiar a las mujeres, tratando de hacer que el
derecho recoja sus reclamos y se torne así realmente racional, objetivo y uni-
versal. Las críticas de la segunda categoría aceptan que el derecho es racional,
objetivo y universal pero rechazan la jerarquía de los dualismos. Las femi-
nistas que mantienen este punto de vista caracterizan el derecho como mas-
culino y patriarcal y, en este sentido, ideológicamente opresivo hacia las
mujeres. La tercera categoría de las críticas rechaza tanto la caracterización

11. Véase F. Olsen, ob. cit., pp. 1577-1578; C. Heilbrun, Towards a Recognition of Androgyny (Nueva
York, Harper & Row, 1973); E. Cook, Psychological Androgyny (Nueva York, Pergamon Press, 1985);
W. O’Flaherty, Women, Androgyness, and Other Mythical Beasts (e University of Chicago Press,
1980).

146
5 12 Frances Olsen:Layout 1 25/11/09 20:06 Page 147

EL SEXO DEL DERECHO

del derecho como racional, objetivo, abstracto y universal, como la jerar-

quización de lo racional sobre lo irracional, objetivo sobre lo subjetivo, etc.
Tal derecho no es ni puede ser racional, objetivo, abstracto y universal. Una
vez más, de acuerdo con esta tendencia feminista, racional e irracional, ac-
tivo y pasivo, no son polos opuestos ni dividen ni pueden dividir el mundo
en esferas contrastantes.

3.1. Reformismo legal

La primera categoría de las críticas cuestiona la exactitud de la afirmación

de que el derecho es racional, objetivo y universal. Acepta la noción de que
el derecho debería ser racional, objetivo y universal, pero denuncia los modos
en los que fracasa en esta aspiración cuando se ocupa de las mujeres. En par-
ticular, las reformadoras feministas denuncian que las leyes que niegan de-
rechos a las mujeres –o que de alguna manera lesionan a las mujeres– son
irracionales, subjetivas y no universales. Ésta ha sido la estrategia feminista
legal más importante, y es el soporte teórico de todo el movimiento por los
derechos de la mujer. Incluye un amplio espectro de argumentos para efec-
tuar reformas legales, desde la pretensión de que el sexo resulte indiferente
como criterio legal hasta la idea de que –para ser “verdaderamente neutral”–
el derecho debe tener en cuenta la actual subordinación de las mujeres y ela-
borar normas cuidadosamente diseñadas para rectificar y superar esta injusta
desigualdad. Cada uno de estos argumentos identifica un aspecto diferente
del derecho y denuncia su fracaso en el intento de ser racional, objetivo y
universal.

Denuncia de los casos de denegación de la igualdad formal. Durante mu-

chos años, las feministas se han quejado de que el derecho establece distin-
ciones irracionales entre hombres y mujeres. De acuerdo con estas críticas,
el derecho debería ser racional y objetivo, y para ello debería tratar a las mu-
jeres de la misma forma como trata a los hombres. Este argumento ha sido
a menudo exitoso: los jueces han declarado, por ejemplo, la inconstitucio-
nalidad de leyes que establecían preferencias por los hombres sobre las mu-
jeres, o que establecían que los padres debían mantener a sus hijas hasta una
edad menor que a sus hijos, o bien de leyes que fijaban diferentes

147
5 12 Frances Olsen:Layout 1 25/11/09 20:06 Page 148

F RANCES O LSEN

edades –según se tratara de hombres y mujeres– para autorizar la compra de

bebidas alcohólicas, etcétera12.
Las feministas también han sostenido con éxito que las leyes deberían
prohibir a empleadores, escuelas y otros importantes actores sociales discri-
minar a las mujeres. Estas leyes han sido sancionadas y se han generalizado
en parte por la insistencia feminista en que el derecho trate con igualdad ju-
rídica formal a hombres y mujeres –que el derecho sea realmente racional,
objetivo y universal–.

Denuncia de los casos de denegación de la igualdad sustancial. Para alcanzar

como resultado una igualdad sustancial, puede ser necesario para el derecho
tener en cuenta las diferencias que existen entre la gente y consecuentemente
abandonar la igualdad legal formal. En este sentido, en algunos casos habrá
conflicto entre las feministas que buscan la igualdad formal –”tratamiento
igualitario”– y aquellas que demandan la igualdad sustancial, a veces a través
de un “tratamiento especial”. El debate entre “tratamiento igualitario” versus
“tratamiento especial” tiene lugar dentro de esta misma amplia categoría de
crítica legal. Ambas posiciones coincidieron en que el derecho debe ser más
racional, objetivo y universal, sólo que no coinciden sobre el resultado par-
ticular al que deben traducirse estos rasgos en un caso concreto. Las femi-
nistas que abogan por el “tratamiento especial” reclaman un resultado
verdaderamente neutro y denuncian la falsedad de ciertas instancias de la
igualdad formal, calificándolas de “seudoneutralidad”13.

Denuncias sobre la existencia de modelos “asimilacionistas” o “masculi-

nos”. Otra de las bases de la crítica feminista destinada a demostrar que el
derecho no es verdaderamente racional, objetivo y universal es que en la ac-
tualidad la igualdad se juzga comparando a las mujeres con los hombres.
Para fundar una demanda por discriminación, una mujer tiene que demos-
trar que es tratada peor de lo que se hubiera tratado a un hombre. Esto sig-
nifica que las normas sobre discriminación sexual operan sobre un modelo

12. Véase Reed v. Reed, 404 U.S. 71 (1971); Stanton v. Stanton, 421 U.S. 7 (1975); Craig versus Boren,
429 U.S. 190 (1976).
13. Véase F. Olsen, “Frorn False Paternalism to False Equality: Judical Assaults on Feminist Community,
Illinois 1869-1895”, Michigan Law Review, 84, pp. 1518-1520, 1541 (1986).

148
5 12 Frances Olsen:Layout 1 25/11/09 20:06 Page 149

EL SEXO DEL DERECHO

“asimilacionista” o “masculino”14. Las normas sobre discriminación sexual

sólo sirven para permitir que aquellas mujeres que eligen actuar como lo
hacen los hombres reciban las mismas recompensas que reciben los hom-
bres –es decir, facilitan la primera estrategia feminista, la que rechaza la se-
xualización de los dualismos–. Cuando el derecho elige apoyar esta estrategia
feminista en lugar de otra, no es racional y objetivo. Las normas antidiscri-
minatorias podrían requerir, por ejemplo, que el trabajo sea estructurado de
manera tal que los trabajadores puedan dedicar períodos significativos de
tiempo al cuidado de sus hijos sin perjudicar sus ingresos o carreras, o podría
requerir la noción de “valor comparable”, es decir, que los trabajos –incluido
el cuidado de los hijos– sean remunerados de acuerdo con la habilidad y res-
ponsabilidad que suponen15.

Denuncia de la exclusión del derecho de la esfera doméstica. Las feministas

señalan que el derecho “ha estado claramente ausente de la esfera domés-
tica”16, y que esto ha contribuido a consolidar la subordinación de las mu-
jeres. En un nivel práctico, deja a las esposas sin defensa frente a la
dominación de sus maridos y, en un nivel ideológico, “desvaloriza a las mu-
jeres y sus funciones”. Las actividades importantes de nuestra sociedad son
reguladas por el derecho, y cuando éste mantiene una postura o posición
de “no intervención”, esto implica que “las mujeres simplemente no son
tan importantes para que sean dignas de regulación legal”. El aislamiento
de la esfera de las mujeres transmite un mensaje importante: “En nuestra
sociedad, el derecho es para los negocios y otros asuntos importantes. El
hecho de que el derecho en general tenga tan poca conexión con las preo-
cupaciones cotidianas de la mujer refleja y subraya su insignificancia”. De
esta forma, una vez más el derecho fracasa en su intención de ser verdade-
ramente racional, objetivo y universal.

14. Véase C. MacKinnon, Sexual Harassment of Working Women: A Case of Sex Discrimination (New
Haven, Yale University Press, 1979), pp. 144-146.
15 Véase M. J. Frug, “Securing Job Equality for Women: Labor Market Hostility to Working Mothers”
(en Boston University Law Review, 55, 1979).
16 Véase Taub y Schneider, “Women’s Subordination and the Role of Law”, en David Kairys (ed.),
e Politics of Law (Nueva York, Pantheon, 1990), p. 151; Kathryn Powers, “Sex, Segregation, and
the Ambivalent Directions of Sex Discrimination Law” (en Wisconsin Law Review, 55, 1979).

149
5 12 Frances Olsen:Layout 1 25/11/09 20:06 Page 150

F RANCES O LSEN

Debería hacerse una distinción entre esta descripción de parte de la ide-

ología y el cuadro más complejo de ideas y de la realidad. La historia de las
políticas de laissez-faire en relación con la vida doméstica es considerablemente
más compleja de lo que esta descripción sugiere. El derecho ha regulado la
vida familiar durante siglos, directa e indirectamente. Las normas han refor-
zado también la dicotomía entre el hogar “privado” y el mercado “público”,
y lo han hecho de manera particularmente destructiva para las mujeres17.

3.2. El derecho como orden patriarcal

La segunda categoría de las críticas feministas del derecho acepta la afirmación

descriptiva de que el derecho es racional, objetivo, abstracto y universal, pero
rechaza la jerarquía de lo racional sobre lo irracional, de lo objetivo sobre lo
subjetivo, etc. Estas feministas identifican el derecho como parte de la estruc-
tura de dominación masculina, caracterizan lo racional, objetivo, etc., como
“patriarcal”, y acusan al derecho de ser, por esto, ideológicamente opresivo
hacia las mujeres. Dicen que el sistema legal tiene una “masculinidad pene-
trante”. “Toda la estructura del derecho –su organización jerárquica, su estruc-
tura procesal litigiosa y adversarial y su regular inclinación en favor de la
racionalidad por encima de todos los otros valores– lo define como una insti-
tución fundamentalmente patriarcal”18.
Janet Rifkin afirmó que el derecho es un “paradigma de masculinidad”
y “el símbolo fundamental de la autoridad masculina en la sociedad patriar-
cal”19. Catherine MacKinnon coincide con la idea de que el derecho es mas-
culino. La objetividad es una norma masculina, además de constituir la
imagen que el derecho proyecta de sí mismo. Por esta razón, el derecho “no
sólo refleja una sociedad en la que los hombres dominan a las mujeres sino
que las dominan de modo masculino”20.
17 Véase F. Olsen, ob. cit., pp. 1501-1507; F. Olsen, “e Myth of State Intervention in the Family”
(en University of Michigan Journal af Law Reform, 18, p. 835, 1985).
18 D. Polan, “Toward a eory of Law and Patriarchy”, en D. Kairys (ed.), e Politics of Law, 1ª ed.
(Nueva York, Pantheon Books, 1982), pp. 294, 300, 302.
19 J. Rifkin, “Toward a eory ofLaw and Patriarchy” (en Harvard Women’s Law Journal, 3, 1980, pp.
83, 84, 87, 88, 92.
20 C. MacKinnon, “Feminism, Marxism, Method and the State: Toward Feminist Jurisprudence” (en
Signs: Journal of Women in Culture and Society, VIII, 1983), pp. 635 y 645.

150
5 12 Frances Olsen:Layout 1 25/11/09 20:06 Page 151

EL SEXO DEL DERECHO

Esta concepción del derecho conduce a una visión mucho menos opti-
mista sobre las posibilidades de reforma legal. MacKinnon escribe que “el
derecho refuerza más las distribuciones de poder existentes cuanto más cer-
canamente se adhiere a su propio ideal supremo de justicia”. Diane Polan
advierte que en la medida en que las mujeres articulen su pensamiento en
términos de “igualdad de derechos” e “igualdad de oportunidades” y limiten
su lucha al litigio judicial y al lobby, otorgan aprobación tácita al orden social
existente y “abandonan la batalla” por lograr más desafíos radicales a la so-
ciedad. El litigio judicial y las propuestas legislativas sólo pueden ser efectivos,
afirma Polan, “cuando son emprendidos en un contexto de cambios econó-
micos, sociales y culturales más amplios”. Rifkin va más allá en la cuestión.
Sostiene que el litigio judicial “no puede conducir a cambios sociales porque,
al sostener y confiar en el paradigma del derecho, el paradigma patriarcal se
mantiene y se refuerza”. Para eliminar el patriarcado, es necesario “desafiar
y transformar” el “paradigma del poder masculino en el derecho”.

3.3. Teoría jurídica crítica

La tercera categoría de las críticas feministas del derecho rechaza la jerarquía

de lo racional sobre lo irracional, de lo objetivo sobre lo subjetivo, etc., y
niega que aquél sea o pueda ser racional, objetivo, abstracto y universal. Las
feministas que adhieren a esta tercera categoría –denominada “teoría jurídica
crítica feminista”– están en parte de acuerdo y en parte en desacuerdo con
las dos primeras categorías de críticas.
Estas feministas no menosprecian los beneficios obtenidos a través de
reformas legales feministas en nombre de los derechos de las mujeres, pero
resultan poco convencidas por la creencia de que la teoría jurídica abstracta
cumple algún rol en la obtención de estos beneficios. El razonamiento jurí-
dico y las batallas judiciales no son tajantemente distinguibles del razona-
miento moral y político y de las batallas morales y políticas.
De igual modo, las feministas que adhieren a la teoría jurídica crítica coin-
ciden con las feministas que definen el derecho como “patriarcal” en la afir-
mación de que el derecho es con frecuencia opresivo para las mujeres. Sin
embargo, están en desacuerdo en que el derecho sea masculino: el derecho no
tiene una esencia o naturaleza inmutable, es una forma de actividad humana,

151
5 12 Frances Olsen:Layout 1 25/11/09 20:06 Page 152

F RANCES O LSEN

una práctica llevada a cabo por gente. Las personas que lo practican son pre-
dominantemente hombres, y muchos de ellos ofrecen descripciones sobre su
actividad que no son ni podrían ser verdaderas. Si bien es verdad que el derecho
ha sido dominado por los hombres, los rasgos asociados a las mujeres sólo han
sido oscurecidos, no eliminados. El derecho no es masculino. El derecho no
es racional, objetivo, abstracto y universal. Es tan irracional, subjetivo, concreto
y particular como racional, objetivo, abstracto y universal.
El derecho en conjunto no se corresponde completamente con ninguno
de los lados de los dualismos. El derecho no es universal, racional y objetivo
y, conforme a lo que creemos, jamás podrá serlo.
La afirmación de que el derecho es universal se basa en la creencia de
que consiste en unas pocas normas o principios generales, y que éstos pro-
porcionan fundamentos básicos para resolver casos particulares. Pero en lugar
de esto, el derecho está en realidad formado por la acumulación de gran can-
tidad de normas específicas y algunos principios muy generales. Las normas
son demasiado específicas, precisas y contextuales para considerarlas univer-
sales. La existencia de estas normas es lo que da al derecho el grado de “pre-
decibilidad” que posee, pero son demasiado particulares: cada norma cubre
muy pocos casos para hacer que el derecho sea universal. Por ejemplo, en la
actualidad hay una norma que establece que los Estados pueden sancionar
leyes sobre estupro diferenciadas según el género o el sexo para reducir la in-
cidencia de los embarazos de las adolescentes, y hay otra norma que establece
que la emancipación por mayoría de edad no puede estar basada en el género
o en el sexo. En el caso “Michael M. versus Sonoma County”21, la Corte Su-
prema [de Estados Unidos] aceptó la validez de una norma sobre estupro
que establecía diferencias según el sexo que, de acuerdo con la Corte Suprema
de California, fue sancionada para reducir la incidencia de embarazos de ado-
lescentes. En el caso “Stanton versus Stanton”22, la Corte Suprema declaró
que una ley del Estado de Utah –que establecía que el padre debía mantener
a su hijo hasta los veintiún años pero podía dejar de mantener a su hija a los
dieciocho años– era inconstitucional. Lo que quiero decir no es que estas
dos normas estén en conflicto ni que las soluciones de los casos no puedan
conciliarse. Más bien, cada una de ellas se aplica a muy pocas circunstancias
21 450 U.S. 464 (1981).
22 421 U.S. 7 (1975).

152
5 12 Frances Olsen:Layout 1 25/11/09 20:06 Page 153

EL SEXO DEL DERECHO

para proporcionar una respuesta universal a la cuestión de cuándo pueden

los Estados sancionar leyes basadas en el género.
Los principios o estándares, por otra parte, son demasiado vagos e inde-
terminados para resolver casos. En cualquier caso interesante que se disputa
pueden encontrarse al menos dos principios amplios y generales, diferentes
entre sí, que podrían aplicarse y conducir a resultados distintos. Por ejemplo,
el principio de “no intervención” en la familia a menudo ofrecerá un resultado,
mientras que el principio de protección de los menores ofrecerá el resultado
opuesto. Así como las normas se aplican a muy pocos casos, los principios se
aplican a demasiados. El sistema legal fluctúa en su fundamento entre normas
y principios, pero su aspiración de ser universal jamás se ha concretado. El de-
recho no es más abstracto y universal que personalizado y contextual.
El derecho tampoco es racional. Los esfuerzos de las feministas por de-
sarrollar una elaboración racional de derechos igualitarios para los seres hu-
manos destinada a lograr derechos para las mujeres no han funcionado y no
funcionarán. Los conflictos clásicos entre igualdad de oportunidades e igual-
dad de resultados, entre derechos naturales y derechos positivos y entre “de-
rechos considerados como garantía de seguridad” y “derechos considerados
como garantía de libertad” transforman el análisis jurídico en un instrumento
incapaz de resolver ningún conflicto significativo23. Más específicamente, si
una solución protege la libertad de acción del actor, el resultado opuesto pro-
tege la seguridad del demandado. Si una solución protege la igualdad formal
de tratamiento de la mujer, su derecho a la igualdad sustancial requeriría un
resultado diferente. Ésta es la razón por la cual, por ejemplo, las feministas
se dividen en posiciones opuestas en el caso “California Federal versus Gue-
rra”24. Algunas feministas afirman que la igualdad formal requiere que el de-
recho trate el embarazo del mismo modo que a cualquier otra incapacidad
temporal, mientras que otras feministas sostienen que la igualdad sustancial
requiere que las mujeres puedan dar nacimiento a sus hijos sin perder sus

23. Véase F. Olsen, “Statutory Rape: A Feminist Critique of Rights Analysis” (en Texas Law Review, 63,
391, 1984); J. Singer, “e Legal Rights Debate in Analytical Jurisprudence frorn Bentham to Hoh-
feld” (en Wisconsin Law Review, 975, 1982); D. Kennedy, “e Structure of Blackstone’s Commen-
taries” (Buffalo Law Review, 205, 1979); O. W. Holrnes, “Privilege, Malice, and Intent” (en Harvard
Law Review, 1, 1894).
24. 107 S.Ct. 683 (1987).

153
5 12 Frances Olsen:Layout 1 25/11/09 20:06 Page 154

F RANCES O LSEN

trabajos –aunque no se justificara ninguna otra ausencia temporal en el tra-

bajo–. En consecuencia, algunas feministas afirman que las mujeres deberían
insistir sobre la igualdad formal y rechazar cualquier forma de licencia espe-
cial por maternidad; mientras que otras feministas argumentan que las mu-
jeres que trabajan necesitan una adecuada licencia por maternidad, aunque
no se otorgue ninguna licencia similar a los hombres o a otras personas que
no están embarazadas. El derecho no proporciona ningún fundamento ra-
cional para elegir qué derecho reconocer y proteger en cada caso particular.
El análisis jurídico no puede resolver estos conflictos y no hace más que re-
expresarlos en forma distinta y, en todo caso, más oscura.
Finalmente, el derecho no es objetivo. La idea de que el derecho es objetivo
es refutada por el gradual reconocimiento de que las cuestiones políticas apa-
recen en todas partes. Cada vez que se hace una elección, cada decisión legal,
que no sea tan obvia o tan simple que no genere controversia, se basa en razones
políticas, que por definición no pueden ser objetivas. En este sentido, es sim-
plemente un error decir que el derecho es o podría ser racional, universal y ob-
jetivo. El derecho no coincide con un único lado de los dualismos.
Algunas veces la teoría legal dominante reconoce que el derecho no es uni-
versal, racional y objetivo. La ideología dominante reconoce los comúnmente
llamados “rasgos femeninos” –y de hecho los celebra– pero sólo en la periferia
o en su propia “esfera separada”. Por ejemplo, el derecho de familia puede ser
subjetivo, con textual y personalizado, pero se supone que el derecho comercial
es universal, racional y objetivo. Igualmente, se supone que los principios ge-
nerales del derecho son universales, racionales y objetivos, aunque puede haber
excepciones minoritarias y doctrinas que permitan alguna influencia de lo sub-
jetivo, concreto y particular. Para las feministas es importante corregir esta per-
cepción equívoca, disolver los guetos del derecho y mostrar que no se puede
excluir lo particular, irracional y subjetivo de ningún ámbito del derecho.
Una forma a través de la cual la ideología dominante hace que el derecho
aparezca como universal, racional y objetivo es expulsando hacia la periferia
del derecho aquellas áreas supuestamente teñidas por principios inasibles y
discrecionales –áreas como el derecho de familia, las normas que rigen las
relaciones entre administrador de una herencia y beneficiario y en general
las relaciones entre representante y representado–. Se presentan los problemas
centrales y las áreas más importantes del derecho como universales, racionales

154
5 12 Frances Olsen:Layout 1 25/11/09 20:06 Page 155

EL SEXO DEL DERECHO

y objetivos. Podemos mostrar, sin embargo, que aunque se las deje de lado,
áreas tales como el derecho de familia o las normas sobre administración de
bienes ajenos, representación y mandato, influyen sobre el resto del derecho,
incluyendo aquellos ámbitos que se suponía eran el bastión de lo que se co-
noce como “principios masculinos del derecho”. Por ejemplo, la ideología
del mercado depende de la ideología de la familia, y el derecho comercial
sólo puede entenderse adecuadamente si se reconoce la interrelación entre
éste y el derecho de familia25.
Otra técnica por la cual la ideología dominante hace aparecer el derecho
como universal, racional y objetivo es separando cada área entre, por un lado,
una serie de normas básicas o un “centro” masculino que sería universal, racional
y objetivo y, por otro lado, una periferia de excepciones, que pueden contener
elementos irracionales y subjetivos. Por ejemplo, el derecho contractual es atem-
perado por excepciones subjetivas, variables o altruistas, como los principios sobre
responsabilidad precontractual. El núcleo básico del derecho contractual –se
dice– sigue siendo universal, racional y objetivo. Las feministas pueden romper
con esta imagen al mostrar que el conflicto entre la “norma” individualista y la
“excepción” altruista reaparece con cada doctrina. Cada doctrina es una elección
o un compromiso entre clases de impulsos individualistas o altruistas. Este análisis
feminista también problematiza sobre cuál debe ser la regla y cuál la excepción.
No es posible separar las áreas del derecho entre un centro y una periferia: los
rasgos asociados con la mujer no pueden ser excluidos del derecho26.

IV. Conclusión

Como he dicho, las estrategias feministas para poner en cuestión la teoría

jurídica son análogas a las estrategias feministas para poner en cuestión el
25. Véase F. Olsen, ob. cit.; ver también D. Kennedy, “e Political Significance of the Structure ofthe
Law School Curriculum” (en Seton Hall Law Review, 1, 1983); D. Kennedy, “e Rise and Fall of
Classical Legal ought” (mimeo, 1975).
26. Véase M. J. Frug, “Rereading Contracts: A Feminist Analysis of a Contracts Casebook” (en American
University Law Review, 1065, 1985); C. Dalton, “An Essay in the Deconstruction of Contract Doc-
trine” (en Yale Law Journal, 997, 1985); D. Kennedy, “Form and Substance in Private Law Adju-
dication” (en Harvard Law Review, 89, 1685, 1976); R. Unger, “e Critical Legal Studies
Movement” (en Harvard Law Review, 96, 561, pp. 618- 648, 1983).

155
5 12 Frances Olsen:Layout 1 25/11/09 20:06 Page 156

F RANCES O LSEN

dominio masculino en general. La postura que rechaza la “sexualización”

tiene repercusiones sobre la postura que defiende la “reforma legal”, la que
rechaza la jerarquización con la del “derecho como patriarcado”, y la postura
de la “androginia” coincide con la “teoría jurídica crítica”. Pero no pretendo
decir que la relación sea algo más que eso –una analogía o un eco–. Las series
de categorías no son idénticas, y ninguna estrategia de uno de los conjuntos
requiere o conlleva necesariamente estrategias del otro conjunto.
Primero, no existe relación necesaria entre la actitud de una persona con
relación a la sexualización de los dualismos y su actitud frente a la identifi-
cación del derecho con lo racional, objetivo y universal. Además, alguien
puede aceptar la jerarquización para algunos propósitos determinados –por
ejemplo, podría creer que es mejor para el derecho ser racional, objetivo y
universal– y sin embargo rechazar la jerarquización en general. Algunas fe-
ministas están de acuerdo con la “androginia” pero igualmente sostienen que
el derecho es patriarcal. De igual manera, uno puede apoyar la teoría jurídica
crítica feminista y aun creer tanto que las mujeres son inherente o racional-
mente superiores a los hombres (segunda estrategia feminista) como que las
mujeres deberían esforzarse por ser racionales, activas y demás (primera es-
trategia feminista).
Mi apoyo a la posición “andrógina” no requeriría necesariamente mi
apoyo a la teoría jurídica crítica –y viceversa–, pero ambas están relacionadas
con mis valores y visión del universo y ambas dan forma a mi actividad po-
lítica. Nada en ninguna de estas teorías aportará respuestas fáciles a preguntas
concretas tales como “¿se beneficiarían las mujeres realmente con más inter-
vención estatal en el derecho de familia?” o “¿podrían las normas sobre vio-
lación proteger a las mujeres adolescentes sin oprimirlas ni degradarlas?”. Lo
que espero es que, mejorando las teorías sobre las que operamos, podamos
comprender mejor lo que está en juego en cuestiones como éstas. Deseo que,
al reconocer la imposibilidad de respuestas fáciles y lógicas, podamos libe-
rarnos para pensar sobre estas cuestiones de una manera más constructiva e
imaginativa. Es imposible separar el derecho de la política, de la moral y del
resto de las actividades humanas: por el contrario, es una parte integral del
entramado de la vida social.

156