Se define al Derecho Positivo como “el sistema de normas emanadas de la autoridad competente

y promulgada de acuerdo con el procedimiento de creación del Derecho imperante en una nación
determinada”.
El Derecho Positivo es el conjunto de normas o mandatos sancionados por el órgano legislativo de
Estado. Es el conjunto de leyes y disposiciones expresamente dictadas por el poder que tiene
atribuciones para ello [1]. Es decir, que está formado por disposiciones concretas dictadas por el
Estado.
El Derecho Positivo Escrito es el conjunto de leyes. El Derecho Positivo No Escrito es el que sólo
fue impuesto por la costumbre, el que, si bien no recibió sanción expresa por parte del poder
público al tener fuerza de la ley escrita, aparece como consagrado también por ese poder[2].
(Derecho consuetudinario).
Como vemos, las principales normas jurídicas son aquellas que rigen, ordenan y sientan las bases
de la organización jurídica del país, y en torno de las cuales las demás normas deben estar sujetas
sin transgredir sus principios, directivas ni sentido. La Constitución está en el punto más alto del
sistema jurídico. Es una norma jurídica por lo que tiene sus caracteres materiales y formales. Es la
norma jurídica fundamental porque su contenido es la base del desarrollo legislativo del total
ordenamiento jurídico del Estado y tiene primacía con respecto al resto del ordenamiento jurídico
constituyendo su primer escalón en el ordenamiento jerárquico de las fuentes del Derecho,
estableciendo la propia jerarquía de dichas fuentes. Su ámbito de aplicación es omnicomprensivo.
Cualquier ley, cualquier precepto de nuestro ordenamiento debe ser interpretado de acuerdo con
la Constitución. Son posibles e incluso numerosos los supuestos en los que los preceptos concretos
de nuestro Derecho positivo (descartado su enfrentamiento directo con la Constitución, en cuyo
caso se trataría de una hipótesis de inconstitucionalidad) son susceptibles de matices
interpretativos, y es cabalmente en estos casos cuando debe acudirse a la Constitución, que se
convierte así en fuente de interpretación del resto del ordenamiento jurídico.
El orden jurídico vigente es el conjunto de normas imperativo – atributivas que en una cierta
época y un país determinado, la autoridad política declara obligatorias. El conjunto de normas
jurídicas positivas vigentes, que son auténticas, imperativas, atributivas y constitutivas, forma el
ordenamiento jurídico que rigen el país.
Kelsen considera que el ordenamiento jurídico no es solo el conjunto de normas, sino que
considera que las normas encuentran existencia, validez y explicación dentro del ordenamiento
jurídico. Así explica que ordenamiento jurídico sería el conjunto unitario y sistemático de normas
jurídicas, por lo que el derecho:
No consiste en una única norma,
Lo que hace que una serie de normas constituya una unidad es que todas ellas tengan el mismo
fundamento común de validez,
y la serie de normas integradas en la unidad del ordenamiento no forman un conjunto de normas
yuxtapuestas o simplemente coordinadas, sino que se distribuyen por grados o niveles
subordinados unos a otros.
De esta manera, se afirma que un ordenamiento jurídico no es solo un conjunto de normas, sino
que es la estructura, la función y fin normativo que da sentido a las normas jurídicas, que les da
validez, existencia, permite establecer su jerarquía, sus características y realizar su clasificación.
Entender la norma jurídica dentro del ordenamiento jurídico es darle su sentido.
Resolución de conflictos normativos.
Respecto a los conflictos normativos se aplican metodología que buscan compatibilizarlos en el
caso concreto. En los conflictos entre ordenamientos jurídicos, existen distintos géneros: algunos
existen en forma interna en el Estado cuando hay pluralismo jurídico; también hay conflicto entre
ordenamientos estatales y conflictos entre ordenamientos estatales y el derecho internacional de
carácter universal. Los procedimientos para solucionar estos conflictos consisten principalmente
en el uso de la recepción y del reenvío.
Para el caso de antinomia de las normas, es decir, normas contradictorias dentro del mismo
ordenamiento jurídico y estén dentro de similar ámbito de validez. Las antinomias se resuelven
con tres criterios clásicos:

Cuando el conflicto no puede ser solucionados por esos criterios, la solución se confía al intérprete
(por ejemplo, el Juez), que valiéndose de todos los criterios de interpretación puede resolver: a.
eliminado una de las normas, b. eliminando las dos o c. conservar las dos. Los intérpretes
constitucionales utilizan esta última, pues no tienen facultades abrogativas frente al legislador.
Relacionan las normas con el resto del ordenamiento jurídico, adecuándolo a la Constitución
respecto a los derechos fundamentales.
También se pueden presentar conflictos de criterios, aquí el principal criterio es el jerárquico, el
segundo es el de la prevalencia y el más débil es el cronológico.
Pero, los conflictos de normas no se dan solo respecto a las reglas, sino también entre los
principios del derecho como lo son la justicia, funcionalidad y la seguridad jurídica, cuando algunos
de ellos deben ser limitados o sacrificados total o parcialmente según los casos. La solución es
difícil, se utiliza la ponderación como elemento de la proporcionalidad; el uso del principio del
contenido esencial; la razonabilidad; la concordancia práctica, etc.

El Derecho Público
Está formado por todas las normas concernientes principalmente a la utilidad general o del
Estado. El Derecho Privado, por el contrario, reúne las normas de utilidad, especialmente del
particular o persona humana[4].
El Derecho Mixto
Es aquel que participa de caracteres de Derecho Público y de Derecho Privado[5]. Ello, así pues, si
bien tratan relaciones entre particulares, existe un fuerte interés del Estado en proteger
determinadas actividades o principios por su injerencia en el interés general.

Ley, costumbre, jurisprudencia, y doctrina. Los principios generales del derecho.

Las fuentes formales del Derecho se refieren a cómo y donde nacen las normas. Para Savigny,
creador de la moderna teoría de las fuentes del Derecho, las fuentes son las causas del
nacimiento del Derecho, las fuentes son las manifestaciones del “espíritu del pueblo”.
Como afirma de Vedia, la ley es el mandato concreto, es la norma expresamente dictada con
carácter obligatorio recibido del soberano –el pueblo– a través del poder que lo representa -poder
legislativo-.
La Ley es la manifestación de aquella soberanía del pueblo, lo cual explica que el individuo le deba
acatamiento.
La ley tiene efectos con relación al territorio, la territorialidad, distinguiéndose las leyes federales y
las leyes locales, puesto las leyes están destinadas a ser cumplidas en el territorio en el cual fueron
dictadas. La excepción es la extraterritorialidad, es decir, cuando la ley tiene efectos en el
extranjero, especialmente en la convención expresa entre dos Estados.
Otro efecto de la ley es respecto al tiempo. Es principio general del Derecho que las leyes legislan
para el futuro, es decir, para situaciones posteriores a su sanción, esto es el principio de
irretroactividad de las leyes. Este principio tiende a asegurar los derechos adquiridos, evitando que
se tornen inseguros o cambien en perjuicio de las personas y bienes, salvo en los casos en que se
trate de una ley de orden público y si se tratare de una ley penal más benigna.

El concepto de jurisprudencia que debe considerarse, para un análisis de esta en cuanto a fuente
del derecho, es el más restrictivo, el que se refiere al conjunto de pronunciamientos de los
tribunales superiores de justicia -en nuestro sistema la Corte Suprema de Justicia- que son los
llamados a formar jurisprudencia a través de la uniformidad del derecho, que se logra justamente
en la aplicación del mismo al caso concreto. La jurisprudencia de los tribunales superiores contiene
una labor judicial resolutiva cuya obligatoriedad dependerá de la consideración que de ella se
tenga en cuanto a fuente formal o directa del derecho, que será distinta dependiendo del
ordenamiento jurídico de que se trate, y en igual medida de la corriente dogmática de
pensamiento desde la que se analice.[2]
Tema 3
El Estado es la organización jurídica de la Nación. La Nación es el conjunto de familias unidas por
vínculos del pasado – historia, tradiciones, leyendas – del presente y del futuro.
Todas las generaciones unidas por esos vínculos la constituyen e integran. Así, para su propia
sobreviviencia, la Nación necesita establecer su orden jurídico que le provee el desarrollo
dinámico propio en un marco de armonía y paz, por lo que nace el Estado para hacer ello posible.
Según Manuel María Diez, se puede definir al Estado como un ente orgánico unitario, estructurado
jurídicamente, que detenta el ejercicio del poder. Está constituido, por lo tanto, por órganos que
habrá de elaborar la norma jurídica, pero que no se confunde con ella y por ello, no se debe
confundir Estado con Derecho.
Por su parte, Raneletti, citado por Diez, define al Estado como la organización política de un
determinado grupo social asentado establemente en un determinado territorio, dotado de poder
de imperium o poder público.
Respecto al origen del Estado, existen distintas doctrinas que podemos sintetizar de la siguiente
manera:
Doctrina teológica: El Estado ha sido creado por Dios que creó al hombre y le dio condición de ser
social. Esta condición supone la voluntad divina de crear también al Estado, ya que la sociedad
humana requiere la existencia de organización jurídica que asegure el orden mediante el ejercicio
del gobierno (San Agustín).
Doctrina contractualista: El hombre vivió un período pre-social, en el que no existían normas
reguladoras de su conducta, hasta que acordó convivir con sus semejantes y someterse a normas,
para cuya vigencia erigió la autoridad, lo que significó crear al Estado (Rousseau - Locke).
Doctrina de la escuela histórica: El Estado es el resultado de una evolución natural, comenzada en
la prehistoria, desde el matriarcado y el patriarcado. Es el resultado del desenvolvimiento regular
de la sociedad (Savigny).
Doctrina de las escuelas económicas: Las necesidades del hombre y de la sociedad son la causa
originaria de los fenómenos sociales y con ello el impulso que crea y transforma las instituciones
sociales y políticas. El Estado sería así una consecuencia de aquellas necesidades, en la idea de que
siempre resultó indispensable crear un sistema de ordenamiento y de garantía (Marx, Engels).

El Estado debe cumplir ambos fines, en especial los sociales, pues son fines de bienestar y
progreso, mandato de nuestra Constitución. De allí surge la mayor o menor injerencia del Estado,
según se limite a regular las actividades de otros sujetos, o integre la iniciativa de los otros sujetos
de la sociedad, o bien realice directamente y cumpla la actividad que debieran realizar los
particulares.
De estos fines del Estado surgen los fines de la Administración –organización del Estado para

cumplir sus fines–, los cuales son:

Respecto a las funciones del estado, vemos que los fines del Estado le imponen una actividad
permanente y se cumplen a través de las funciones que ejercita. No debe confundirse las
funciones del Estado con la división de los poderes de gobierno, pues el Estado siempre tiene las
funciones, esté o no organizado sobre la división de poderes. Dichas funciones son:
Función legislativa: consiste en la sanción de las leyes, o sea en la formación del Derecho Positivo.
De ella depende el desenvolvimiento regular de la sociedad, su progreso y el respeto de los
derechos individuales.
Funciones ejecutivas: se caracteriza por corresponder a la aplicación de las leyes, en hacer ejecutar
las normas legales y es la función esencialmente administradora del Estado.
Función jurisdiccional: es aquella mediante la cual el Estado, por medio del poder o de la
magistratura que crea, declara el derecho en los casos de controversia entre partes. Es la función
de asegurar la justicia, interpretando la ley.
El Estado unitario, donde pueblo, territorio y poder son homogéneos, uniformes y simples, y la
relación entre ellos es unívoca y directa. Existe un solo centro de poder político que extiende su
accionar a lo largo de todo el territorio del respectivo Estado, mediante sus agentes y autoridades
locales, delegadas de ese mismo poder centra. Tiene un solo poder Legislativo, ejecutivo y judicial
y además cuenta con una sola constitución política. Puede ser:

Estados unitarios puros: conforman una sola entidad con un gobierno estatal único, sin ninguna
división administrativa.

Estados unitarios regionalizados: o estado centralizado es un estado dividido en diversas zonas o

regiones político-administrativas que no son autónomas en sus regímenes internos. Los
gobernantes de las regiones son designados directamente por el gobierno central.
El Estado complejo, resultante de la carencia de homogeneidad entre los tres elementos
mencionados, produciéndose una diversificación en la estructura de su ordenamiento jurídico.
Pueden ser: las federaciones son Estados conformados por entidades soberanas y autónomas. El
estatus autónomo de estas entidades no puede ser alterado de manera unilateral por el gobierno
central, aunque pueden existir excepciones.

La confederación es una unión de Estados federales, autónomos y organización propia cada uno,
con un centro que gobierna para la representación de todos ellos en su conjunto. Los estados
regionales o descentralizados son estados con un pasado centralista, pero que progresivamente
han otorgado mayor autonomía a las diversas regiones que los conforman.
Las formas de gobierno se refieren a la forma política del Estado, alude a la estructura y
funcionamiento de los poderes públicos. Se refiere a las instituciones de gobierno o al resto de
actores políticos que inciden sobre ellas.
Repúblicas Parlamentarias: la rama ejecutiva del gobierno depende del apoyo directo o indirecto
del parlamento, a menudo expresado por medio de un voto de confianza. El poder ejecutivo de las
repúblicas parlamentarias proviene y depende del poder legislativo; el jefe de gobierno (llamado
“primer ministro”) a veces es el líder del partido o coalición con mayor representación en el
parlamento o cuerpo legislativo. Existe también un jefe de Estado independiente (llamado
“presidente” con poderes limitados, simbólicos o meramente ceremoniales).
Repúblicas presidencialistas: tienen una clara soberanía y separación de poderes de gobierno; el
ejecutivo es elegido de manera independiente de la rama legislativa, la cual a menudo se conoce
como “congreso”. El jefe de gobierno es a la vez jefe de Estado (llamado “presidente”) y, por
tanto, no existe el cargo de primer ministro.
Repúblicas semipresidencialistas: existe un primer ministro (jefe de gobierno) y un presidente (jefe
de Estado), el poder ejecutivo es compartido o "bicéfalo". A diferencia de los sistemas
parlamentarios, el presidente no es una figura ceremonial, sino que posee algunos poderes
ejecutivos y se encarga de algunas áreas del gobierno. El presidente a menudo se elige de manera
separada de la rama legislativa.
Repúblicas unipartidistas: un partido único tiene todo el poder en el gobierno, la estructura del
partido es a la vez la estructura del gobierno y no permiten la creación de otros partidos (o si
existen otros partidos, tienen una representación muy limitada).
Monarquías constitucionales o parlamentarias: el monarca, aun manteniendo su posición como el
jefe de Estado, tiene poderes muy limitados o meramente simbólicos o ceremoniales. El poder
ejecutivo es ejercido en su nombre por el gobierno, dirigido por un jefe de gobierno, primer
ministro o presidente del gobierno. Este es nombrado a través de procedimientos fijados por la ley
o la costumbre, que en la práctica significan el nombramiento del líder del partido o coalición con
mayor representación en un parlamento o cuerpo legislativo elegido democráticamente.
Monarquías semiconstitucionales: a pesar de regirse por un texto constitucional y poseer
instituciones legislativas elegidas, judiciales con mayor o menor independencia y un ejecutivo
dirigido por un primer ministro; el monarca conserva poderes significativos, que puede utilizar a
discreción, y control sobre todos los poderes, de forma en cierto modo similar a como se ejercía el
poder monárquico con una carta otorgada.

Presidencialismo: forma de gobierno en el que, constituida una República, la Constitución

establece una división de poderes entre el poder legislativo, poder ejecutivo, poder judicial y el
jefe del Estado, además de ostentar la representación formal del país, es también parte activa del
poder ejecutivo, como Jefe de Gobierno. Ejerciendo, pues, una doble función porque le
corresponden facultades propias del Gobierno, siendo elegido de forma directa por los votantes y
no por el Congreso o Parlamento. El presidente es el órgano que ostenta el poder ejecutivo,
mientras que el poder legislativo lo suele concentrar el congreso, sin perjuicio de las facultades
que en materia legislativa posee el presidente.
Parlamentarismo: la elección del gobierno (poder ejecutivo) emana del parlamento (poder
legislativo) y es responsable políticamente ante este. A esto se le conoce como principio de
confianza política, en el sentido de que los poderes legislativo y ejecutivo están estrechamente
vinculados, dependiendo el ejecutivo de la confianza del parlamento para subsistir. Tiene un
Ejecutivo dual, en el cual coexisten, en primer término, un jefe de Estado quien cuenta con
atribuciones puntuales y en general muy restringidas, y obra como "Árbitro" o “mediador” de los
problemas políticos; y un Jefe de Gobierno, que funciona a través de un órgano colegiado llamado
Gabinete o Consejo de Ministros a cuya cabeza se encuentra el llamado Primer Ministro, quien es
el funcionario que efectivamente dirige la política interna de la Nación. Existe una marcada
dependencia entre los órganos Ejecutivo y legislativo. El Gobierno surge del Parlamento, el cual es,
en principio, el único órgano elegido por voluntad popular.

Estado preeminente: El Estado, por órgano del poder facultado para dictar las normas jurídicas,
predomina en razón de esa facultad (Hobbes- Austin).
Derecho preeminente: El Estado es una organización jurídica, por lo que es el Derecho el que le
proporcional Estado la sustentación, sin la cual no tendría existencia como ordenamiento
destinado a regir la organización y desenvolvimiento de la sociedad (Korrounov- Shelling).
Ambos son lo mismo concepto: No solo porque el Derecho es la regulación que necesita el Estado,
sino porque este es el funcionamiento del Derecho (Kelsen).