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Resumen Derecho Romano 1

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Resumen derecho romano 1

Desarrollo De Las Instituciones Jurídicas II (Universidad Finis Terrae)

Studocu no está patrocinado ni avalado por ningún colegio o universidad.


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Resumen Derecho Romano – Francisco Samper


FUENTES DEL DERECHO

1. Los libros jurídicos:

Libros que directa o indirectamente nos han transmitido los criterios a que se atenían los jueces para dar
solución a los conflictos entre particulares sobre el interés privado de las cosas.

 Fuentes Directas:
 Textos Iuris Prudentes: Fragmentos escritos por personas con conocimientos para dar solución a los
conflictos.
 Libros de enseñanza (profesores)
 Colecciones leyes imperiales: sobre materias en torno a estos conflictos y que podrían servir a los
jueces como criterio de solución.
 Documentos de aplicación: Escritos que contienen actas de testamentos, donaciones, compraventas,
etc.

 Fuente Indirectas:
 Escritos no judiciales: Libros no destinados a ilustración del juez, pero útiles para el historiador del
Derecho. (ej. de historiadores, o literatos que pudieron contribuir a los libros anteriores)

Una fuente directa de máxima importancia es el Corpus Iuris: Recopilación de fragmentos jurisprudenciales,
y leyes imperiales que ordeno componer en S. VI el emperador Justiniano.

2. Periodificación de la historia del Derecho Romano:

Se extiende desde los inicios de Roma (1° testimonios jurídicos) hasta el Corpus Iuris. A lo largo de esta
evolución cambió profundamente el concepto que los mismos romanos tenían de derecho y de las Inst.
Jurídicas.

La época de mayor desarrollo es la Clásica, en la que los juristas realizan su labor con mayor esplendor al
formular soluciones jurídicas. Antes de esta época (época preclásica), las fuentes son relacionadas en
general a antiguas sentencias. La época post clásica, por su parte, se caracteriza por la legislación imperial.
(reemplazando la de los juristas).

Época clásica (130 a.C. - 230 d.C.): Al inicio se da gran reconocimiento a una forma de litigar a través del
empleo de fórmulas típicas las “agere per formulas” que dan viveza al procedimiento y permiten una
fructífera intervención de los juristas, litigios primitivos anteriores disminuyen su uso hasta quedar
generalizado el uso de fórmulas en el 30 a.C.

A partir del 130 d.C. por obra de un emperador surge un procedimiento centralizado, instruido por jueces
funcionarios que desplazará al agere per formulas.

En base a lo anterior se puede afirmar que esta época es el periodo en cual los litigios privados se terminan
rápidamente a través del procedimiento formulario, y dentro de la cual existen 3 etapas:

 Etapa clásica temprana: coexisten procedimientos antiguos llamados “acciones de la ley” con el
nuevo de las fórmulas.
 Etapa clásica alta: El uso de fórmulas se hace casi exclusivo.
 Etapa clásica tardía: procedimiento imperial va desplazando al de fórmulas.

3. Época Pre-Clásica:

Coincide con el período de la historia social de Roma, que va desde su fundación hasta inicio de la crisis de
la república.

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Los pueblos de Italia irrumpen en la historia hacia mediados del S. VII a.C. cuando, llegan dos pueblos
dotados de cultura superior, los etruscos y los griegos.

La monarquía:

La tradición señala el 754 o 753 a.C. como el año de la fundación de roma, 3 años antes del establecimiento
de los griegos en la península itálica, y durante el apogeo etrusco, en torno a esa fecha se produce un
importante cambio en los asentamientos aldeanos de las tierras romanas, que da lugar a la formación de
una verdadera ciudad unificada.

Es seguro que a este acto fundacional sucede un período monárquico, donde enumeran 7 reyes. Se suelen
distinguir 2 períodos: Uno latino y otro etrusco (3 últimos reyes). A los etruscos, se atribuye gran parte de
rasgos culturales de la roma primitiva, y el concepto de “imperium” (Se verá después).

Esta monarquía no es hereditaria ni electiva, sino que es “oracular” ya que son los propios dioses a través de
los augures los que señalan el nombre del rey.

La misma tradición atribuye a Rómulo (1° rey) la creación de:

 consejo de Patres: “Patres” son los jefes de gentes, un conjunto de personas que reconocen un
ascendiente común y se caracterizan por un apellido. Su consejo es sólo asesor, pero estrictamente
respetado.
 Asesor del rey.
 Asamblea popular: Estaba formada por “curias”, las cuales consistían en agrupaciones religiosas o
locales, son 30 y se distribuyen en 3 tribus. Intervienen en el acto de adopción de un padre de familia
(Adrogatio), y en otorgamiento de los testamentos más primitivos.

El rey es el jefe religioso, militar y cívico, y su poder “imperium” no conoce límites formales. Si muere los
dioses “designan otro” (integurregnum), y por medio de esto, el más antiguo de los patres y los demás por
orden asumen las funciones reales en calidad de “interrex”. La asamblea popular, convocada y presidida por
el rex (alto sacerdote) conoce la designación del nuevo rey y lo aclama.

La república:

En el año 524 a.C., los etruscos son derrotados decisivamente a manos de un tirano griego. Este hecho es el
inicio del declinar de los etruscos, y la revolución que pone fin a la monarquía romana.

Al hundimiento de la potencia etrusca siguió un período de gran turbulencia internacional (por el vacío de
poder) durante el cual las ciudades itálicas habrán de extremar recursos de autodefensa. La naciente
república se verá especialmente afectada por las pretensiones igualitarias e integradoras de los inmigrantes,
“plebeyos”, clase social opuesta a los patricios, descendientes de los fundadores (patres). Los plebeyos sin
conciencia familiar y en consecuencia no agrupados en gentes (pues carecían de ascendientes comunes) son
tenidos por extranjeros, pero se hace necesario recurrir a ellos para la defensa de la “civitas” (ciudadanía).
Utilizando como arma de presión la huelga militar y la secesión (separación de un grupo de gente para
formar un estado o unirse a otro) consiguen su plena integración en la república, los hitos más importantes
de este proceso están marcados por la publicación del derecho, la abolición de las prohibiciones
matrimoniales entre una y otra clase, la admisión a las magistraturas (atribuciones otorgadas a un
ciudadano para ejercer cargos en la administración Y dirección de la ciudad) y la plena ciudadanía.

Los acuerdos entre patricios y plebeyos asumen la forma y consideración de tratados internacionales
(foedera) desde que acceden a las magistraturas, las diferencias entre las dos clases se diluyen
progresivamente, al tiempo que surge una nueva aristocracia patricio-plebeya, la de los “Consulares” (no
confundir con cónsules), descendientes de los nuevos magistrados republicanos.

La organización que ha sido característica de la república Romana proviene de una larga evolución cuyas
raíces se extienden hasta los mismos tiempos fundacionales, pero se puede fijar como fecha de

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consolidación el “foedus” (Leyes Liciniae Sextiae) por el que se establece magistratura dual (de más alto
rango), a fin de conferir conjuntamente el poder supremo a un patricio y a un plebeyo.

Esta original estructura social llamada por los autores modernos “Constitución patricio plebeya”, se
fundamenta sobre tres elementos esenciales: La potestas de los magistrados, la auctoritas del senado, y la
maiestas del pueblo romano.

Potestas: Es la fuerza socialmente reconocida y en su grado eminente recibe el nombre de imperium, cuyo
atributo sustancial es el mando del ejército: el cual corresponde a magistrados temporales, cuyo poder,
ilimitado en principio, queda templado por la auctoritas.

Auctoritas: Saber socialmente reconocido del senado, asamblea formada por exmagistrados (de cualquier
rango) y patres del antiguo consejo romano, estos ocupan su lugar de manera vitalicia.

 Senado: Proviene del antiguo consejo establecido por Rómulo (1° rey), son 300 patres,
escogidos entre ex magistrados de prestigio reconocido, es vitalicio, pero no hereditario. En
su consejo emiten dictámenes (juicios) para el magistrado (cónsul). Intervienen en la
designación de gobernadores de provincias (promagistrados), en las relaciones
internacionales, cuentas públicas, situaciones de emergencia, control de la gestión de los
magistrados una vez que ya han cesado en su poder.

Su carácter permanente, unido a la existencia de una serie de mecanismos constitucionales,


le dan una posición preeminente en la dirección de los negocios de la república. No se puede
decir que este ejerza un poder contrapuesto al de los magistrados, sino más bien que el
poder indiviso de los magistrados se modera en cuanto actúa informado por el consejo
prudencial de los patres (senado). La alta influencia del senado da la organización social de la
república un sello oligárquico que no perdió hasta una época muy avanzada del imperio.

El Imperium de los magistrados (eran 2 los que gobernaban) comprende no sólo el poder
militar, sino amplias facultades de policía o disciplina (coercitio), que permite imponer penas
que van desde las multas hasta el extrañamiento (expulsión del territorio nacional) o la
muerte; igualmente, por su potestas, se hallan en posición de promulgar bandos
(ordenanzas, leyes) y de intervenir en la regulación de litigios.

En teoría el Imperium, como proveniente del poder de los reyes (en sus inicios), quienes
“gobernaban todas las cosas de la ciudad”, era indiviso, originario, ilimitado, y perpetuo. La
práctica y prudencia consuetudinarias a la auctoritas del senado y a la dignidad del pueblo
romano llevaron a la atenuación de su intensidad, sobre todo cuando se ejercía en tiempos
de paz dentro del recinto sagrada acotado por los muros de la urbe romana (Imperium
Domi). Fuera de este recinto o en tiempos de guerra, recupera de hecho el carácter absoluto
(imperium militiae) que teóricamente siempre conserva, y aún en tiempos de paz, por causa
de una emergencia, y previo consejo del senado en ese sentido, se llega a ejercer el
imperium militae dentro del propio pomerium (muros que delimitan roma). También pero
de manera simbólica y festiva cuando entra el general victorioso a quien se otorgaron
honores de triunfo.

Que el imperium es originario significa que no deriva del magistrado anterior que lo propone
ni del pueblo que lo proclama, si no que cada magistrado “crea” su poder y puede
considerarse un homo novus (hombres primeros en su familia en obtener la magistratura.)
sin relación de continuidad con su antecesor, en la republica romana no hay sucesión, sino
acceso al “imperium” la propia lex (ley) de imperio con que da comienzo a su magistratura,
aunque votada por la asamblea popular es establecida por una propuesta del magistrado
que accede al poder.

Las Leyes Liciniae Sextiae (foedus), establecieron que el imperium sería ejercido
conjuntamente por dos magistrados, que eran “pretores”, patricio uno y plebeyo el otro. La
dualidad de la magistratura no dividía el “Imperium”, cada uno lo ejercía en su totalidad, sin

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más limitación que el veto recíproco. Para prevenir el veto ambos se consultaban entre sí
decisiones importantes, por lo que se les conoció como Cónsules.

Junto a estos “pretores maiores” ahora llamados “cónsules”, se crea un tercer pretor (collega
minor), con imperium, pero sin veto, el cual permanecía en la urbe, ejerciendo las funciones
civiles del imperium, mientras los cónsules salían del pomerium a las campañas bélicas.

Este pretor urbano tiene gran importancia para la historia del derecho, ya que debía
intervenir muy activamente en la regulación de los litigios jurídicos. Debido al aumento de
los litigios privados de extranjeros (peregrini) se justificó la duplicación de esta pretura
menor, y se crea un pretor peregrino como colega del urbano, y con veto recíproco entre
ellos.

En situaciones extraordinarias, y previo un senatusconsultum ultimun (consejo del senado


cuando roma se ve bajo amenaza) se nombra un dictador, sin colega y que concentraba todo
el imperium, esto es propio de tiempos bélicos o revolucionarios, y podía ejercer el
imperium militae (poder absoluto) inclusive dentro del pomerium.

Los magistrados resignan su poder al cabo de cierto tiempo:

 Un año cónsules y pretores. Esta anualidad es muy conocida (años designado con sus
nombres)
 Seis meses máx. Los dictadores. (salvo que se aconseje prorroga)

Además de las magistraturas anteriores, hay otras que no tienen imperium, si no la potestas
concreta y limitada. Las más importantes son:

 Los censores, (cada 5 años) encargados del censo de los ciudadanos, vigilancia de
costumbres (descalificaban a exmagistrados de conducta reprochable por medio de
nota censoria), y de la elección de senadores, cuando existía vacante. También en las
concesiones de tierras públicas a particulares.
 Ediles curules, encargados de la vigilancia de la urbe, mercados y espacios públicos.
Intervienen en la compraventa de esclavos y animales en mercados.
 Los Questores, encargados de causas contra criminales, y administran el erario o
tesoro público.

Similares a estas magistraturas (asimilados en república) son los poderes creados por los
plebeyos en la pre-república antes del foedus, los cuales son:

 Los tribunos de la plebe: jefes revolucionarios que se convierten en garantes del


foedus, eran considerados inviolables, casi sagrados, por lo que quien atentara
contra su vida, se atenía a la venganza de los dioses que podía ser cumplida por
cualquier ciudadano. Su principal atributo era la intercessio, la cual consistía en
interponer con su cuerpo en defensa de un plebeyo amenazado: esto se interpretó
como poder de veto de cualquier resolución de un magistrado que perjudicara a un
ciudadano.
 Ediles plebeyos: Guardan el templo Ceres, donde se guardaba el trigo a repartir
entre los más necesitados.

Las magistraturas son honores, y no funciones, se desempeñan gratuitamente y no hay entre


ellas nexos de subordinación, pero sí diferencias de prestigio y dignidad. La tradición
estableció que no se podía optar a una de rango mayor sin haber ostentado antes la del
rango inmediatamente menor, por esto existió un Carrera de magistraturas: cuestura-
edibilidad (o tribunado de la plebe)-pretura-consulado-censura. (aunque un cónsul tiene
mucho más poder cede en prestigio al censor).

Maiestas: Es la permanencia del pueblo romano, una persona colectiva o moral más allá de la
individualidad de cada ciudadano, no es una masa de ciudadanos, es un conjunto de estos, reunido,

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y adscrito en unidades cívicas o militares. Esta condición eterna le confiere una dignidad, de la que
participan sus miembros, se manifiesta sobre todo en las inhibiciones que sufre el imperium cuando
se ejerce dentro del recinto de roma (imperium Domi).

También el Populus Romanus, persona moral originaria, ostenta los trianomina (derecho a 3
nombres) propios del ciudadano, pues la República se designa oficialmente como Senatus Populus
Que Romanus (SPQR, el Senado y el Pueblo Romano), denominación donde el praenomen (senatus)
alude a la auctoritas, el nomen (populus) a la maiestas y el cognomen (romanus) a la potestas y el
carácter divino del fundador Rómulo.

El pomerium o recinto mural separa la zona del ejercicio absoluto de imperium (imperium militae) de
aquella otra interior de carácter sagrado que atenúa el rigor del mando militar (imperium Domi).

Dentro del pomerium está prohibida la presencia de legiones (unidades militares) y las penas
impuestas por el magistrado con imperium a ciudadanos por crímenes están sujetas a aprobación de
asambleas populares. (provocatio ad populum).

Las reuniones o asambleas del populus romanus, se llaman “comicios” y se reunen presididos por un
magistrado o por el pontificex maximus. Se conocieron 3 clases de comicios:

 Los curiados: Provenientes de la monarquía, patricios, eran 30 curias, bajo presidencia del
rey. En la republica perdieron importancia, y se reunían solo para adopciones o testamentos.
Fueron reemplazos por 30 lictores, que convocaba y presidía el pontifex maximus.
 Los centuriados: Es la asamblea republicana por excelencia (aunque la estableció el rey
etrusco servio tulio. El pueblo se agrupa en 193 centurias, unidades militares, 18 de
caballeros, 80 ciudadanos de 1° clase, y la mayoría sig. distribuida en ciudadanos de clases
sig. Y 5 de zapadores, músicos y proletarii.

Estos comicios centuriados eran presididos por un magistrado con imperium o un censor y
ellos se designaba a los cónsules, pretores, y censores. Las votaciones eran por orden de
unidad y la mayoría necesaria eran 97 centurias, si se reunía la votación terminaba, esto
sucedía siempre que los caballeros y ciudadanos de 1° clase (98c.) habían votado
unánimemente.

 Comicios tributos: están organizados en torno a unidades territoriales: 4 tribus urbanas


(aglomeración de pobres) y 31 tribus rústicas (donde se dispersaban ricos). Esto fomentaba
aún más la timocracia (Gob. donde sólo participan personas con cierto capital). En ellos se
designa a magistrados menores.
 Concilios de la plebe: de idéntica composición que los comicios tributos, nacen como
asambleas propiamente plebeyas, se aprobaban resoluciones de la plebe (plebiscita), y se
designaba a los tribunos y ediles, se diferencian solo en que son presididas por ser presidida
por un tribuno de la plebe, los plebiscitos votados por estos quedaron asimilados a las leyes
comiciales posteriormente en virtud de una lex hortensia.

Miembro del populus (pueblo) es el ciudadano (civis) y conjunto de ciudadanos que forma la ciudad
(civitas). “ciudad” no es tomado como la entidad material de la masa de edificios, vias y murallas (lo
cual es “urbs”) ni tampoco lo encerrado en el pomerium, si no que tiene un sig. Personal que
comprende la agrupación de los que pueden intervenir en la vida constitucional de Roma, como la
condición misma que les permite tal intervención, y así debido a que significa una condición
personal, se puede traducir por ciudadanía. Y en cuanto es el conjunto de los que intervienen en la
cosa (res) pública se identifica con República. La ciudadanía no se caracteriza por estar adscrita a un
lugar físico sino me por el reconocimiento de una serie de facultades que ostenta el civis, y que
dependen principalmente de la pertenencia de este a una familia romana. Símbolo de esta última
condición es el uso del nomen romanun compuesto por la trianomina (praenomen, nomen,
cognomen).

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Distintos de los cives son primero los “latini”, pueblos vecinos a romana, afines en cultura y unidos a
ella por el idioma común, tenian trato preferencial sobre los demás extranjeros y posteriormente
fueron agregados a la civitas, pero su condicion no se extiguio si no que se fue otorgando en aquellos
pueblos conquistados a los que roma se las dio como etapa previa para acceder a la civitas. Los
peregrini, son extranjeros que tenian relaciones principalmente comerciales con roma, ya que staban
dentro de la urbe, la concesión de la civitas a ellos es rara salvo en periodos históricos específicos,
hasta que en el periodo de imperio, el emperador antonino caracalla termina otorgando la civitas a
todos los habitantes libres del imperio. Los barbari eran extranjeros con los que no existia ninguna
relación, y eran vistos con extraños a la cultura romana.

Unida a la condicion de civis esta la libertas romana: En sentido estricto solo los ciudadanos gozan de
libertad, y por extensión se llego a considerar que lo eran tambien los miembros de comunidades
politicas no sometidas a un rey.

Esta concepción romana de libertas proviene de la vida familiar, por el contraste entre los hijos
(liberi) sometido a patria potestas y esclavos (servi) sometidos a dominica potestas ( al dominus o
amo/señor). Entonces la libertad consiste en no tener dominus (amo). Por eso los romanos rechazan
la idea de regnum (reino) de los griegos en la que al basileus o monarca se le considera como
dominus.

Los esclavos pueden alcanzar la libertad en virtud de “manumisión” otorgada por su antiguo amo,
pero quedan vinculados al manumissor( patrunus)como liberti o libertini en contraste a los que han
nacido libres en una familia. una relacion parecida a la patrunus-liberti, es la de los que
voluntariamente se situan bajo protección de otra persona para que los defienda en los pleitos, estos
prestan servicios al patronus a cambio de su protección, la ruptura del patronus de su deber de
protección tiene consecuencias sacrales.

Como la civitas es una agrupación de cives, o sea de personas, carece propiamente de un territorio
acotado, y el poder de la República se extiende hasta dónde puede llegar su influencia social, militar,
mercantil y cultural. Fuera del recinto del pomerium, se extiende un limen o ámbito que la distancia
atenúa gradualmente. En época de sila el pomerium ya comprende toda italia, pero es en tiempos de
agusto que se establece una frontera propiamente tal “limes”, una linea de fortificaciones militares.

Sucesivamente se establecen colonias sobre partes del limen donde el interés militar, social o
mercantil es mayor para el senado, estas están formadas por ciudadanos a los que se les concedieron
tierras públicas, para asegurar su asentamiento. También se establecían pueblos conquistados a los
que se les reconocían sus instituciones e incluso sus magistrados, a cambio de prestar a la republica
servicios personales o economicos, las agrupaciones que formaban se nombraron “municipios”.

Entidades más extensas son las provincias (por ej. La creacion de Sicilia tras la 1° guerra púnica), este
término no tiene en su origen un sentido territorial, si no que es el encargo a un magistrado de
obtener victoria sobre un pueblo, y luego el gobierno de un “promagistrado” sobre ese mismo
pueblo.

4. IUS CIVILE: El derecho propio de los cives es el ius civile. Primitivamente se dice “ius” de un acto de violencia
privada considerado ordenado y conveniente para la sociedad: ello implica la necesidad de un orden, un
cause formal para ejercer la violencia, y un órgano que declare su conveniencia. La ordenación o forma del
acto es el litigio (agere) y el organo que declara conveniencia o califica como ius es el juez.

Este “ius” es en su origen un adjetivo o atributo que se predica siempre de un determinado acto de violencia,
se puede traducir por “lo justo”, al igual que “derecho”, como “lo derecho” en oposición a “lo tuerto”. Más
tarde estos adjetivos se sustantivan (ius, iniuria, derecho, entuerto) pero es importante conocer su sig. para
entender ciertos pasos históricos en la producción de derecho.

Como adjetivo es una realidad fundamentalmente judicial, ya que debe calificarla así un órgano (juez) que
señala a través de una forma solemne que ese acto es ajustado a conveniencia social, de manera que lo
anterior solo adquiere esa categoría jurídica por medio de esa declaración del juez.

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Primitivamente los actos de violencia calificados como “ius” son 2 tipos:

o Apoderamiento de una cosa, llamado “reivindicatio” o vindicatio: De estos derivan la propiedad y los
llamados “derechos reales” (que se ejercen sobre una cosa)
o Apoderamiento de un deudor, al colocar sobre él la mano como símbolo de fuerza (manus iniectio):
De este derivan las acciones personales, o sea las que se ejercen sobre una persona que por un acto
cualquiera se ha colocado en posición de deudora y puede ser perseguida en su propia libertad.

Quedan excluidos del ius todo acto de violencia pública como los de la represión de crimina, o la guerra que
dirige la republica contra otras ciudades o reinos. Ius no hace referencia a la licitud del acto en sí mismo (fas),
sino en sus relaciones de alteridad. Fas indica lo que en sí mismo no está prohibido, por eso se considera
“nec fasti”, por ej. Un matrimonio incestuoso y “dies fasti” son los días en que es lícito actuar, no hay
prohibicion (ej. Realizar ritos religiosos), en cambio “dies iusti” son los días donde una persona debe cumplir
cierta conducta para no recibir una sanción (estos días se dan x ej. de plazo para pagar una deuda.)

Aún cuando “ius” era una calificación judicial era natural que los jueces en situaciones semejantes
resolvieran tambien de manera similar, y más aún que esta similitud fuera debida a que el juez posterior
toma como antedecente la ya emitida por el anterior. Por lo que en cada caso en particular, las partes pueden
preveer basadas en una serie de antecedentes la calificación que dará el juez. El conjunto de estos
antecedentes de jueces antiguos (mores maiorum), termina constituyendo un verdadero sistema de
previsiones, que por extensión reciben ahora cada una y el conjunto la calificación de ius. Al conjunto
mencionado se le llamará “ciencia o arte de lo bueno e igual”, y así “ius” designará tanto a la sentencia del
juez como al arte de conocer los criterios que utilizan los jueces y de influir intelectualmente en sus
desiciones.

Posterior a esto el sentido de ius no se desdobla en uno subjetivo y otro objetivo sino que permanece como
sig. de “posición” que ocupan las personas entre sí y ante un juez. Así por ej. “ius altius non extollendi” no
tiene el sig. Absurdo de “derecho de no edificar más alto” sino el coherente de “la justa posición del edificio
que no se puede elevar”, o “ius servi” no como “derecho de esclavo”, sino como “la posición de esclavo”.

La idea moderna de derechos que provienen de una norma u ordenanza, es ajena a los romanos quienes ve
el “ius” como una posicion que el juez establece para las partes litigantes en virtud de una reclamación.

Los que en roma conocian los “mores maiorum”, lo que es la tradición de los jueces en el sentido en que se
resolvían los litigios, eran los “pontífices”, miembros de un importante y antiguo colegio sacerdotal, por eso
cuando un ciudadano queria saber la posible opinion de un juez frente a una situación les consultaba a ellos,
y la respuesta solía ser de tipo “oracular”, ya que no expresaba las razones en que se basaba. La corporación
de los pontífices constituyó así un especie de escuela de sabiduría jurídica (iuris prudentia) que mantuvo
mucho tiempo la exclusividad del conocimiento y enseñanza del “ius”, aún cuando la tradición oral fue
codificada dando origen a la “La ley de las xii tablas”.

Las xii tablas, pese a su origen ciudadano y puede que hasta revlucionario, no tuvieron un alcance innovador,
sino receptor del conocimiento del ius. Este texto ha llegado a nosotros fragmentariamente y a través de
escritores de fines de la república o inicios del principado, ya que estas perecieron en el incendio provocado
durante la invasión de los galos. Aunque no se reelaboraron la tradicion oral mantien su recuerdo y el
contenido ha podido ser reconstruido con una base muy aceptable, y del cual daremos cuenta en el avance
del estudio de las diversas inst. Jurídicas.

Las 3 primeras se referían a los litigios, la iv y v a la familia y herencia, la vi y vii a la propiedad, posesión y
relaciones entre fundos, la viii a delitos privados, crimenes publicos, y a brujerias para causar muerte. Las
últimas contienen preceptos diversos sobre todo relativos al orden público, en la que destacamos
principalmente la “privilegia ne inroganto” en la que se prohíben las leyes destinadas al perjuicio de una
persona en específico. (privilegium). Así la expresión “privilegio” se origina en sentido de perjuicio, aunque
más tarde se extendió a lo favorable para una persona o grupo.

La publicación de este texto no detiene la historia del derecho en una sociedad en expansión, y pronto la ley
comenzo a interpretarse de una manera tan amplia y cabal, que su contenido aunque nunca fue

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formalmente abolido, queda superado por un derecho más científico y progresivo que sobrepone al texto
codificado hasta dejarlo reducido a un recuerdo que actúa como mero principio informador.

De esta manera la jurisprudencia pontifical, por su prestigio e idoneidad intelectual, conserva a través de su
actividad interpretativa, la función creadora que tenía ya antes de las 12 tablas. Por otra parte la
interpretación por muy innovadora que fuera, se mantuvo formalmente siempre dentro del espiritú
tradicionalista tan peculiar del genio romano, por lo que nunca se llega a producir (salvo en la época
postclásica) una ruptura entre la práctica jurídica y la tradición interpretativa que se remonta a los mores
maiorum, por esto la “costumbre”, entendida como forma independiente de derecho no aparece hasta muy
avanzada la época de la decadencia. Y aunque el “ius” recogido en las 12 tablas casi no difiere del antiguo ius
recogido por los mores maiorum, desde que aparece como acto legislado recibirá el nombre de “ius
legitimun” (derecho a la ley). La denominación de legitimum que en sentido amplio se refiere a las materias
contenidas a culquier ley, designa en su uso más restringido al derecho de las 12 tablas, y por tanto no
significa “lo creado por la ley}” sino más bien “lo contenido en la ley”.

5. Las Leges: Aparte de la ley de las 12 tablas, vinieron muchas otras leyes a establecer preceptos de
ordenamiento social, que en algunos casos podían afectar al ius (desciciones de los jueces).

“Lex” en roma era una declaración hecha por quien tiene el poder en virtud de ese mismo poder, que vincula
tanto al que la formula como al que la acepta.

Cuando el poder se refiere a la cosa pública, se dice que la “lex” es pública, cuando se refiere a un poder familiar
o un patrimonio particular, la “lex” es privata.

La lex pública: Se formaliza por medio de una declaración solemne (rogatio), que dirige el magistrado al populus
reunido en comicios.

La aceptación de los comicios a la rogatio se limita a manifestar si se adhiere a ella o si prefiere que no se innove,
pero no puede proponer, discutir, o modificar el texto de rogatio. E incluso el requisito de la aprobación popular
(issum) no es absolutamente indispensable.

Así se distinguen las “leyes rogatae” sometidas al issum popular, de las leyes “datae”, promulgadas sin la rogatio
previa.

Esta “lex” va encabezada por una praescriptio en la que va el nombre del magistrado que la dio, la fecha de la
asamblea, 1° centuria o tribu, y 1° ciudadano que votó. Luego “la rogatio” esto es el texto como tal establecido
por el magistrado dividido en capitulos. Y al final “la sanctio” que dice que la ley valdrá sólo mientras no
contradiga compromisos con la plebe, o el ius.

Semejantes las “leges publicae” son los “plebiscita”, o declaraciones de los tribunos de la plebe a los concilios
plebeyos, y aceptadas por estos, los plebiscitos se terminaron asimilando totalmente a las leyes “lex”.

El carácter y finalidad de las leyes republicanas pretender solucionar concretos problemas actuales, no buscan
crear ni fijar derecho, si no solo ordenar la sociedad y se refieren a cuestiones de índole ciudadana (muy
diferente a las 12 tablas), la org. De la republica progresa y se modifica por las leyes pero el derecho se sigue
desarrollando en virtud de la interpretatio de los pontifices. Por esto hay una clara diferencia entre el “ius”
creada por la “auctoritas” de los jueces y prudentes, y la “lex” por la potestas de los magistrados.

Hubo sin embargo algunos casos en que las leyes afectaron al derecho en forma indirecta, cuando pretendía
regular ciertos act. Jurídicos de trascendencia social, y así el cont. De una ley podia influir en el resultado de un
litigio.

Algunas de las pocas leyes y plebiscitos que presentan interés entre las que se promulgaron son la “lex poetilia
papiria” que modifica la situación de los deudores ya que impide la esclavitud por deudas. La “lex publia de
sponsu” autorizaba a los fiadores para obtener reembolso mediante ejecución contra el deudor insolvente. La lex
pinaria que introduce el principiop de la bipartición de litigios y la “lex aquilia de damno” que reforma
dispociciones decenvirales relativas a la responsabilidad pecuniaria por daños.

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Pero incluso en los casos que el ius se ve afectado por la lex, esta no tiene fuerza por si misma si no que se debe
hacer valer por los recursos procesales dados por el magistrado para un litigio concreto. El “epitome de ulpiano”
(epoca post-clasica no coetanea con la epoca de estas leyes) clasifica las leyes que prohíben la celebración de
actos jurídicos específicos en 3 grupos:

 Perfectae: si imponian como sanción la nulidad del acto prohibido.


 Minus quam perfectae, si la sanción consistía en una multa u otra pena que no fuera la nulidad.
 Imperfectae: si no imponían sancion alguna, y debian hacerse valer por aquellos recursos del magistrado.

Todas las leyes públicas eran de carácter general y el mismo texto de las 12 T. prohibía a los magistrados la
promulgación de leyes contra un particular. Más tarde se llamó privilegium a la dispocisión de favorecer a una
persona en concreta, distinto de este es el beneficium, consiste en una ventaja que se puede solicitar al príncipe
o magistrado que se encuentre en una situación específica. Estos dos anteriores se diferencian del ius singulare
que es un derecho especial, jurisprudencial, no propiamente legal, fundado en una razón singular. (ej. El
testamento militar que por razón del oficio y de su otorgamiento, carece de exigencias formales propias del
testamento ordinario.)

Más importancia tiene para el derecho las “leges privatae” declaraciones que hacen en un negocio privado las
personas que realizan un acto de disposición. Estas presenta varias formas de concreción, como la regulación del
patrimonio del declarante despues de su muerte por el nombramiento de un sucesor. La lex privatae se
diferencia del “pactum” en que este sólo produce el efecto negativo de una defensa “exceptio) y la lex produce
efectos positivos (por ej. Las clausulas contractuales son a veces lex private o sea dan contido al negocio, pero
frecuentemente consisten “pacta” que excusa del cumplimiento de alguna obligación inherente.

6. La época Clásica: Abarca desde comienzos de la crisis republicana hasta el fin de la dinastía imperial de los
severo. (formación-consolidación-auge del principado.)

La cosntitución patricio-patricio plebeya que prsidio durante la expansión de la república, resultará inadecuada
para una ciudad que tras su victoria sobre cartago se había convertido en la primera potencia militar del mundo
antiguo, debido a que:

 La magistratura anual era inconvenite por las largas campañas belicas del momento.
 Al expandirse la ciudadania, tras la incorporación de los italicos, los “comicios” quedan entregados a la turba
codiciosa de en su mayoria campesinos que no pudieron mantener sus explotaciones familiares en
competencia con los grandes terratenientes que empleaban trabajo masivo de esclavos.
 La perdida de la antigua moralidad que cede ante el influnjo helenizante e introduce cultos y la afción al lujo.
La primera señal de alarma es en cuanto a la religión y costumbres, porque un grupo de rebelion juvenil con
intenta con petrexto de adoración al dios baco, la subersión de los principios eticos tradicionales, pero es
reprimido violentamente.

La primera crisis const. Grave, es promovida por los hermanos graco, “tribunos de la plebe”, intentaron repartir
tierras públicas entre los proletarii y conceder la ciudadanía romana a los itálicos, pero se les acuso de
aspiraciones monárquicas, y dio muerte a ambos.

Tras esto comienza un siglo lleno de guerras civiles, donde estaban por un lado los “optimates”, con apoyo de la
aristocracia senatorial y los “populares” por el otro, bajho el mando de caudillos, de la oligarquía republicana
sustendos en apoyo de banqueros y comercinates ricos. A esta guerra se agrega la “guerra social” contra los
“socios” o aliados latinos, que querian acceso a la ciudadanía romana. Roma gana la guerra pero cede ante esto y
los socios y ciudades latinas se convierten en “municipio de ciudadanos”.

Durante la dictadura de silas toda italia se vuelve recinto sagrado dentro del pomerium, y más tarde superada la
sublevacion de esclavos al mando de un gladiador, 3 jefes grandes jefes militares acuerdan asociarse en un
“triunvirato” y comparten el poder, pero rivalizan entre ellos y finalmente vence “cayo julio cesar”, el cual se pasa
a nombrar dictador vitalicio, la cual genera reacción de sanadores para defender la libertas republicana y le dan
muerte. Los asesinos del ultimo son derrotados y se establece ahora con carácter legal otro triunvirato, el cual se
proroga hasta la muerte de uno de sus miembros, lo que lleva a una posterior guerra civil en la dispupta de los 2

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restantes, en la que finalmente vence “cayo octavio” hijo adoptivo de julio cesar, con lo cual termina la republica
y se da inicio al principado.

“Cayo octavio” mas que como fundador de un regimen prefiere presentarse como restaurador de la republica y
defensor de sus inst. Amenazadasa por los enfrentamientos existentes. Este acumula sobre sí títulos republicanos
que le confieren:

 Auctoritas : el de “pontifex maximus” y el de “princeps senatus”


 Potestas: el de jefe efectivo del ejército (ya que con sila el pode militar se transfirió a los promagistrados) y el
de la “tribuna potestas” titulo similar al de los tribunos de la plebe, le concedía intercessio, y su persona se
volvía sacrosanta e inviolable.

La libertas romana se conserva por el momento pero la acumulacion de ambos conceptos anteriores en una sola
persona, producirá confusión de estos y tendrá por consecuencia la abolición de la libertas. Cayo octavio
mantiene en italia y provincias pacificas, el uso de las magistraturas, pero asume el dominado en las provincias
conflictivas, y establece una burocracia remunerada que reduce los magistrados a un solo un papel honorífico.
Como símbolo de todos estos cambios cayo adopta el nombre de “imperator cesar augustos” el titulo imperator
da entender que sólo le pertenece a el y “agustus” (consagrado) no lo deifica pero lo aproxima a la estirpe de
dioses.

A Agusto se debe además la reorganización de las provincias, cuyo n° y extensión había crecido, este distingue
entre:

 Provincias senatoriales: Estas están más intensamente romanizadas, y más ricas, pasan a ser parte de la
república, y extiende en ellas la exención militar caract. Del pomerium. Son gobernadas por procónsules o
propretores anuales elegidos a suerte entre los antiguos magistrados mayores, y son asistidos por un
procurador imperial que vela por los intereses del principe. Los fundos pagan un “stipendium” a favor de las
arcas de la republica a menos que estén en colonias o municipios con “ius italicum”, con el cual quedan
exentos de carga.
 Provincias imperiales: Son parte del patrimonio del príncipe (fiscus), quien tiene sobre ellas la condición de
“dominus” (señor)- incluso en la prov. De egipto recibe el culto de dios viviente- en cada una de estas prov.
Nombra un “legatus augusti” que ejerce el gobierno y alto mando sobre las legiones de estas. Los fundos no
pagan stipendium sino un tributo anual en beneficio del principe.

Cabe decir que el senado a pesar de ver mermada su influencia por la burocracia imperial subordinada al
principe conserva aun importancia, que se acrecenta por su papel moderador y a veces incluso desicivo en los
momentos en que la muerte de un requiere la transferencia de poder. Posteriormente este tambien asume
funciones comiciales puesto que las asambleas dejan de reunirse.

El delicado organismo cívico del principado debido a su complejidad h a dado lugar a numerosas
interpretaciones:

 Teodoro mommsen (uno de los romanistas más importantes en la h.): propuso la explicación de la “Diarquía”,
lo concebía como una simbiosis de dos poderes autónomos: y equivalentes La “republica”, con sus
magistrados, sus inst. , territorio de italia, prov. Senatoriales, aerarium; frente al príncipe con sus funcionarios
subordinados, prov. Imperiales, ejercito, el fiscus. Pero este historiador se muestra tributario de conceptos
jurídico-constitucionales del siglo xix, ajenos a la realidad y pensamientos romanos, y a esta teoría le sobra
de ingenio lo que le falta de exactitud.
 Arangio-Ruiz: Piensa que calza mejor la denominación de “protectorado”, con un poder “superior”
ascendente (del principe) y uno “inferior” declinante (de la republica”), esta concepción sale de la idea de
ciceroniana de “un primer ciudadano” investido “tutor rei republicae” en la que ciertamente se inspiró
augusto

La explicación sin embargo tiene más presente el conjunto de factores culturales, sociales, y psicológicos propios de
ese tiempo fundacional: la tensión entre el rechazo a la idea monárquica, y la necesidad ciudadana de concentrar el
poder y organizar la convivencia, en cuanto esto estaba la propaganda de “la paz augusta”, algo importantisimo para
una sociedad envuelta en un siglo de disputas internas. La exaltación de la romanitas (identidad romana) fente a un

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oriente helenistico con mayor cultura e historia pese a su debilidad miltar, y la contradicción entre el carácter
carismático del fundados y la necesidad de institucionalizar el sistema para asegurar su continuidad aun tras la
muerte de este. Esto último fue la gran dificultad que amenazaba este sistema, y no se resolvio hasta 300 años
despues, con la instauración del dinastismo formal, pero esta gran innovación (el dinastismo) sig. En realidad la
concelación del principado y el inicio de un nuevo periodo que se conoce por el nombre de “Dominado”. Hasta antes
de ese momento la sucesión se resuelve en un juego de fuerzas, entre el principe gobernante, que intenta programar
el futuro escogiendo a un “optimus civis” ya sea como corregente o como hijo adoptipvo, y por otro lado el ejercito
que impone por persuación o fuerza a uno de sus jefes, en esto la tendencia hacia la monarquía se refleja en que el
sucesor este ligado comunmente por vinculos familiares a su antecesor, y así se distinguen las “dinastías” imperiales.
(desde la julio-claudia hasta la de los severo).

Para la historia del derecho y de las inst. Tiene gran relevancia el emperador adriano, el cual impulsa reformas en la
ad. Publica y acentua la centralización, entre las más importantes estan, la oficialización del hasta entonces privado
“consilium principis”, destinado a asesorar al emperador en diversas materias, y especialmente en el derecho, por lo
que todos los juristas eminentes desde ese momento formaran parte de este, y algunos incluso alcanzarán el cargo
de “prefecto del pretorio” que actuaba a nombre del emperador en el sistema de apelación contra sentencias de
jueces funcionarios. La reorganización de las cancillerías, las principales son 1° la encargada de administrar los bienes
que pertenecen al fiscus, despues la que tramita causas judiciales sometidas a cnocimiento del principe, como ultima
instancia, tambien la que se encarga de la correspondencia imperial con magistrados, altos funcionarios y
gbernadores, y de mayor interes para el derecho la que da respuesta a las consultas jurídicas que los particulares
dirigen al príncipe, esta actua en estrecha conexón con el consilium imperial.

El emperador septimio severo da el ultimo paso previo al establecimiento de una monarquía inspirada en el modelo
helnistico oriental: transfiere a los equites “caballeros”, los restos de las prerrogativas senatoriales, se rodea de una
guardia imperial formada por no-italicos, y asume por 1° vez el título permanente de “dominus”. Su hijo y sucesor
“antonino caracalla, es el autor de la célebre constitutio antoniniana, un edicto imperial por el que se le concede la
ciudadania romana a todos los habitantes libres del imperio (salvo la minoria de latinos dediticios). La muerte del
ultimo emperador abre un largo periodo de anarqui a que no se resolvera hasta la aparición de diocleciano, la cual
significa el fin del principado y la epoca clásica.

7. Jurisprudencia republicana:

La antigua tradicion interpretativa de los pontifex es heredada al comenzar la 1° epoca clasica por una jurisprudencia
laica ya madura y su fruto, es lo que recibe el nombre de “ius civile”, derecho civilizado o culto por exelencia.

Tiberio, un pontifex maximus es el primero en abandonar el estilo oracular, para iniciar la costumbre de explicar
públicamente las razones de sus respuestas jurídicas. Desde entonces fue posible, para un pequeño circulo comentar
y discutir respuestas, y así se transmite a los laicos un saber juridico antes solo reservado al colegio pontifical. La
enseñanza se sigue impartiendo de modo directo por el estilo aristocratico de convivencia maestro-alumnus, esto
explica la gran calidad de esta naciente jurisprudencia.

Entre los juristas republicanos más conocidos destacan los 3 fundadores del ius civile; Q. mucio scévola llamado “el
pontífice” al cual se debe la 1° obra sistematica de derecho, un “Ius Civile” en 18 libros, donde usa el método griego
de las definiciones, distinciones, y agrupaciones de género-especie, sin embargo no tuvo mucho eco pues contrariaba
el método casuistico que siempre produjo mejores resultados. Los diversos tipos de actividad de la nueva
jurisprudencia laica suelen ser resumidos en 3 expresiones:

 Agere: Sig. Indicar a los interesados las solemnidades y reclamaciones, que van a observar y presentar en el
litigio, y en la época clásica más precisamente se trata de instruirlo sobre que fórmula es más adecuada para
sus pretensiones. En un sentido más amplio esto sig. Tambien litigar o incluso asumir la defensa de una
persona ante los jueces, para presentarles la prueba de una manera convincente, pero semjante esta
actividad no es ejercida en roma por juristas, sino por abogados (oratores), cuya formación es más retórica y
no jurídica.
 Cavere: sig. “precaver” , esta función es tan importante que a la jurisprudencia romana se le suele añadir el
adjetivo carácterístico de “cautelar”, en un inicio no más que la act. De preparar esquemas de negocios

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jurídicos, se vuelve una obra más amplia y creadora de adaptar los viejos negocios del ius quiritium a las
necesidades crecientes de la vida urbana.
 Respondere: este es la act. Más tipicamente jurisprudencial, no sólo por más amplia y permanente sino
porque caract. Mejor la funcion de “auctoritas” propia de los prudentes, ya que la relación pregunta-
respuesta es connatural a la de potestas-autoritas –la pregunta de quien tiene el poder recnocido se
corresponde a la respuesta de quien tiene el saber reconocido- es por ello “auctor” (Responsable, que
responde” quien emite el responsum.

El reconocimiento social del saber del jurista “auctoritas” va implicito en el acto mismo de consultarsele pero se
expresa más cabalmente en la acogida que prestan los jueces al responsum. La pregunta puede ser hecha no solo
por un particular sino tambien por un magistrado y hasta por el príncipe, de hecho estos se suelen rodear de un
“consilium” privado que les asesora en cuestiones jurídicas.

8. La Fides y el “ius gentium”:

Por obra de la jurisprudencia republicana se configuran como jurídicas las inst. Fundamentadas en la “Fides” e
integran un sistema particular aplicable a las relaciones con extranjeros el “ius gentium”, el cual se termina
incorporando al “ius civile” enriqueciendo de manera notable su contenido.

“Fides” sig. “lealtad a la palabra dada”, e implica una relación de superioridad causada por el abandono total de
una persona o una ciudad respecto de otra, que crea vinculos de sujecion distintos de la esclavitud, como dioses-
hombres, republica-pueblos aliados, tutor-pupilo, patrono-cliente. Por esto fides expresa este “vínculo de
sujeción incondicional”, que llega al extremo de que (en su origen) la persona sometida no tenía medios civiles
de reclamación para perseguir los deberes de quien estaba en posición de superioridad; Otras veces por
extensión expresaba el vinculo unilateral que venia de un acto no formal, pues la lealtad trasciende limites de la
forma. Por último cuando se habla de “bona fides” se alude a un vinculo ya no unilateral sino recíproco de fides,
dos personas quedan entregadas la una a la otra, a la lealtad de la palabra empeñada en un acto no frmal.

Los extranjeros que comerciaban con los romanos quedaban de cierto modo, sujetos a la fides, ya que sus
negocios operaban a través de actos no solemnes y además, si surgía un conflicto, la contienda debia ser
conocida por un magistrado romano. Cuando posteriormente se creo un “pretor peregrino” encargado de estas
controversias, este tiende a dar validez jurídica a los negocios no formales celebrados por extranjeros, habida la
consideración de que no cabía exigir a los peregrinos el cumplimiento estricto de ciertas formalidades y que la
materia de estos litigios derivada generalmente de la act. De los comerciantes peregrinos, requería mayor
flexibilidad que los negocios agrarios realizados entre sí por romanos. Pronto esto ultimo se aplicará tambien a
los negocios inter cives, pues entre los romanos estaba surgiendo una poderosa clase de comerciantes (los
equites).

De esta manera en los inicios mismos de la jurisprudencia republicana, la tradición culta podrá operar sobre dos
masas de inst. Jurídicas: una más antigua, rigida y formal “ius quiritium” , y otra reciente aplicada en un principio
a los extranjeros (gentes) y más tarde universalmente a las relaciones mercantiles, mása flexible y no más formal
que lo estrictamente necesario. De la fusión del ius quiritium y el ius gentium surge lo que propiamente se llama
“ius civile” durante la epoca clásica.

Junto a este concepto de “ius gentium” considerado como derecho de creación romana (aunk en principio para
extranjeros) no opuesto al “ius civile”, sino en cierto modo integrante de él, surge una puntualización concebida
no en obras jurisprudenciales si no en los retóricos más influidos por la cultura helenística. Cicerón haciendo uso
de ideas griegas , considera la diferencia entre “phisis” (naturaleza) y “nomos” (disposición jurídica concreta), y
denomina “ius gentium” al que esta fundamentado en la naturaleza humana común a todos los hombres, por
esto infiere que constituyen el “ius gentium” las inst. Jurídicas usadas indistintamente por todos los pueblos
conocidos, proviniera o no del antiguo derecho quiritario o del nuevo derecho de mercaderes. Este concepto
ciceroniano no encontró acogida en la jurisprudencia anterior a severo, pero sí en una obrita escolar que opone
al “derecho propio de la ciudad”, aquel que “la razón natural establece entre todos los hombre”. En el periódo
postclásico, acaso por influencia del pensamiento cristiano, se tiende incluso a distinguir entre inst. Que se
fundamentan en la naturaleza humana “ius naturale”, y las que practican generalmente todos los pueblos (ius
gentium), se hace esta consideración debido a la esclavitud pues aunque era universalmente practicada no se

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consideraba natural. En la categoría de “ius gentium” si se incluye la esclavitud y sus causas de origen, y así “ius
gentium” terminó por designar el derecho de la guerra y la paz, lo que conocemos modernamente como
“derecho internacional público”, el concepto “público” del ius gentium no encuentra aún acogida en el corpus
iuris, que lo limita al comercio contractual si no que se debe a –isidoro de sevilla-.

9. El edicto del magistrado:

El edicto es un bando (ley o mandato) que publica el magistrado donde se contiene un programa total o
parcial de lo que se propone realizar durante su magistratura.

Todos los magistrados tienen en roma la facultad de publicar Edictos (ius edicendi), solo nos interesan los
de magistrados que en algún grado intervienen en la regulacion de litigios privados (iurisdictio). Los más
importantes son el “pretor urbano”, cuya actividad se refiere a los litigios entre ciudadanos, y el “pretor
peregrino” que ejerce la iurdictio en los litigios de extranjeros. Además se considera el E. de los
promagistrados provinciales, referidos a los pleitos seguidos en las respectivas prov. Y el de los “ediles”
(vigilantes de urbes, mercados, y espacios públicos), que presenta interés en lo relativo a algunos
negocios habituales en los mercados Urbanos.

El edicto de los pretores está constituido por una extensa lista de recursos procesales que el magistrado
ofrece a las personas que se encuentran en una situación de hecho descrita por el propio texto edictal,
estos recursos no se ceñían necesariamente al ius civile, sino que podían estar superpuestos a él,
complementándose o incluso contradiciéndolo, pero esto no significa la derogación del ius civile por el
edicto, sino que uno y otro se incluyen íntegros como fuentes diversas en el organismo jurídico romano,
que precisamente encuentra en la heterogeneidad de su contenido, una garantía de flexibilidad histórica.

En estricto sentido el edicto no crea ius, sino que protege “hechos” (facta) mediante recursos honorarios,
pero fue inevitable que por la semejanza de estos con los propios del ius civile, terminara
considerándose el sistema edictal como un “ius honorarium” o “ius praetorium” paralelo al derecho civil.
Las diferencias entre uno y otro derecho son ante todo formales: el “ius civile” encuentra su fundamento
en la auctoritas de los prudentes, mientras que el “ius honorarium” emana de la potestas de los
magistrados; pero además de esta existen otras evidentes. Ante todo el edicto mantien un orden de
materias del viejo ius quiritium y se remonta a las 12 tablas, y presenta de igual forma recursos derivados
del ius civiles junto con otros de creación edictal , aunque aquéllos no se anuncien en una clausula
especial; por otra la elaboración del edicto se encomienda a los jurisprudentes que forman el consilium
del magistrado, y comunmente ignorante en materias de derecho asume nominalmente la paternidad
del texto.

En la práctica la jurisprudencia utiliza el edicto, de breve duración como campo experimental para
introducir innovaciones y así obtiene una depuración previa que permite su más elegante desarrollo
posterior; por eso el edicto parece presentar frente al ius civile, un carácter más espontáneo y renovador.
Pero la duración del edicto no puede sobrepasar a la del cargo del magistrado, pues su poder es lo que le
sirve de sustento. El edicto del pretor es publicado al inicio de su magistratura y vale por el año que dura
el cargo, aunque durante este puede el pretor adicionar o complementar su edicto por medio de
cláusulas, que tendrán efecto para el tiempo que queda del período. Por esto se dice que el edicto es una
“lex annua”, pero aparte de la temporalidad hay más diferencias entre la lex “publica” y el edicto o “lex
annua”, en esta última no interviene el “issum” del pueblo, sino que procede de la propia fides del
magistrado que unilateralmente lo promulga, por lo que este mismo no queda vinculado a su edicto,
pero lo cumplira por consideraciones de tradicion y prestigio; tal situación no varía nisiquiera en virtud
de la “lex cornelia de edicto praetorio” que no tiene otro sentido que una recomendación al magistrado
de atenerse a su edicto. Este carácter no vinculante, por otra parte, es congruente con su contenido
pragmático (práctico, utilitario), distinto del contenido imperativo de las leges publicae, pues el edicto no
consiste en órdenes si no que ofrece recursos.

Cuando el magistrado redactaba su edicto, solía tomar gran parte del de su antecesor, y a esto agregaba
las innovaciones que estimase convenientes o le recomendara el consilium, por eso a pesar de su
duración limitada, el derecho edictal tiene continuidad histórica, por cuanto se van añadiendo clausulas

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nuevas y elminando las que no demostraron utilidad práctica. La época clásica temprana es la de mayor
creatividad en torno al edicto, pues a partir de augusto (imperator) el texto edictal tiende a estabilizarse,
hasta que Adriano, encarga a un jurisconsulto que prepare una redacción definitiva, la cual será
aprobada mediante él senadoconsulto.

Pese a la extraordinaria importancia que alcanza el edicto como fuente de derecho, no llego a nosotros
de manera directa el texto si no a través de fragmentos de obras jurisprudenciales transcritas en varios
digestos (obras jurídicas) de distintos juristas. El edicto está dividido en títulos cuyas “rubricas” describen
la materia de que tratan. Cada título, a su vez, contiene “números” que “proponen” o “anuncian” los
diversos recursos jurisdiccionales o de imperio ofrecidos por el pretor. El orden de títulos y números, así
como las conexiones entre ellos, no siempre resultan claros, y muchas veces responden más a factores
empíricos o históricos que a criterios estrictamente sistemáticos; a pesar de esta primera impresión el
estudio atento de dicho orden muestra una coherencia interna muy adaptada a su finalidad
jurisdiccional, y por eso no debe causar extrañeza que haya servido de base para la composición de las
grandes colecciones justinianeas.

En el edicto se pueden distinguir 4 partes:

 1° preliminar (Títulos I al XIII): Trata de los recursos relativos a la preparación de los litigios.
 2° central (Títulos XIV al XXIV): Relativa a los recursos ordinarios.
 3° central (Títulos XXV al XXXV): Dedicada a recursos jurídicos extraordinarios.
 4° final (Títulos XXXVI a XLII): Referida a la sentencia y su ejecución.
 Apéndice (Títulos XLIII a XLV): Contiene los interdictos, excepciones y las estipulaciones edictales.

Desde que se aprueba este “edicto perpetuo” en la época postclásica terminará la actividad del magistrado
como creador de derecho Y el texto edictal tiende a considerarse como un libro jurídico semejante a los
jurisprudencial, que sirve de base a los comentarios de los juristas, su valor provendrá ahora no tanto de la
potestas del pretor como lo hará de la auctoritas de salvio (autor), del senado, y de los propios
comentaristas. De esta nueva forma de valorar el edicto deriva la idea de que su contenido constituye
propiamente un “ius honorarium”.

10. Jurisprudencia clásica alta:

El advenimiento del principado con el resultado de la inserción, en el organismo republicano de un nuevo poder
monocrático que venía a romper el equilibrio entre auctoritas y potestas, había de tener un influnjo notable
sobre el sistema de fuentes del derecho, pero en la primera fase del principado (augusto hasta adriano) las
nuevas condiciones no han tenido aun tiempo para desarrollar todas las virtualidades, y la tendencia hacia la
absorción universal de las fuentes solo se manifiesta en forma oculta.

La jurisprudencia clasica alta no tiene aparentemente la misma actividad creadora que el siglo anterior, en
realidad crea mucho más en intensidad que en extensión y en esto supera ampliamente a su antecesora: Los
jurisprudentes de la epoca se desenvuelven en genral en conceptos e instituciones ya elaborados por los
estudiosos republicanos, pero llevan el análisis de ellos hasta las consecuencias remotas, operando sobre todo en
la creacion de una tecnica jurídica más que en el descubrimiento de nuevas instituciones.

Las actividades de notariado y la abogacía han sido definitivamente abandonadas y la dedicación queda centrada
en torno a las varias formas de “responsum”. Los expendientes de que se vale una jurisprudencia para emitir un
responsum pueden englobarse en dos grupos, que cabría denominar respectivamente “principios” y “cálculos de
tipos.

 Los “principios”: Son el conjunto de valores y criterios operativamente afirmados en el proceso de creación
de derecho, y entre los más fundamentales cabe citar:
o El principio de autoridad: conforme al cual se prefiere la cita al precendente jurisprudencial, y a la
tradición culta antes que la argumentación puramente lógica.
o El principio de seguridad: que fundamentan los romanos no tanto sobre el conocimiento universal
del sistema jurídico, sino sobre los postulados de la claridad formal de los actos y la celeridad
(rápidez) procesal.

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o El p´rincipio de equidad (aequitas), entendida en el sentido de “justicia conmutativa” o equilibrio de


las posiciones contrastantes
o El principio de utilidad: que aparece cuando se resuelve en contra de la lógica por exigirlo así el
carácter de justicia pragmática propio de la sentencia: esta posibilidad de un “responsum” contrario
a la ratio iuris general, pero fundamentada en la utilitas circunstancial y posicional, genera lo que se
suele designar como “ius singulare”, como cuando a los militares se les exime de los requisitos
generales para hacer testamento.

En cuanto al “cálculo de tipos” consiste en que la jurisprudencia dirige su interes primordialmente a las
“posiciones” y no tanto a laas facultades que puedan tener quienes asumen dichas posiciones. Esta actitud
mental trae importantes consecuencias prácticas, y ante todo la fundamental neutralidad del derecho
respecto al problema de quien debe en contrarse en la posicion típica: a los jurisprudentes, en cuanto tales,
les resulta ajeno el problema de la justicia distributiva que antes es tenido como asunto público o social que
como cuestión jurídica; un jurista se podrá preguntar en que consiste el “dominum” pero metodicamente se
desinteresa en indagar quienes deben ser propietarios o si es más conveniente que la propiedad se
concentre o se reparta.

Esta actitud general de “pureza jurisprudencial” es mantenida por los juristas como una garantía de la
libertad de su oficio que les permite rechazar la injerencia oficial sobre el proceso de creación del derecho,
así como la jurisprudencia se abstiene de intervenir en cuestiones no jurídicas.

Además de las respuestas orales, florece la actividad de “respondere” a traves de otras formulas literarias de
enseñanza y de asesoramiento. La literatura jurídica es abundante y de gran calidad, fundamentada siempre
en el tradicional método casuístico de los prudentes y como géneros literarios destacan los sig. Tipos de
obras:

 Responsa: o colecciones escritas de respuestas orales dadas generalmente a personas privadas.


 Quaestiones: o colecciones de casos prácticos, ya sea reales o ya sea imaginarios, comentados y
resueltos; obras compuestas sobre todo con fines de enseñanza
 Digesta: que son también colecciones de casuistica, pero con casos traidos como ilustracion y
comentario al texto del edicto.
 Monografías sobre determinadas materias.
 Comentarios generales, al edicto o al derecho civil. Aunque tal tipo de producciones será más
frecuente en el próximo periódo clásico, destaca ya en esta época el “comentario al edicto” del gran
jurista labeón; otro jurista otro jurista notable, masurio sabino escribe un “derecho civil” cuyo orden
de materias fue paragigmático, y sirvió de fundamento para posteriores comentarios al ius civile, que
se les suele designar como comentarios “ad sabinum”.

Continúa también la labor de asesoramiento a los magistrados, entre los que ahora se ha de contar muy
especialmente al príncipe, quien también se rodea de un consilium formado por juristas que sin embargo
mantiene un carácter privado y no oficial, tal como ocurría con el cuerpo asesor de los pretores. Augusto
quiso distinguir a los jurisconsultos de su consilium con la facultad de unir a su propia autoridad de
sabios, la auctoritas carismática del príncipe cuando daban una respuesta pública (ius publice
respondendi) y hasta es posible que algún emperador posterior haya pretendido usar la concesion de
esta respuesta publica para monopolizar en torno al circulo de juristas imperiales la actividad del
respondere; pero en las practica esta distincion no convertia en más valiosa la respuesta de un
determinado prudente, puesto que antes de aparecer la “cognitio extraordinem, las sentencias de los
jueces no estaban sujetas a revisión imperial y por tanto el fallo podía adherir libremente a la opinión de
cualquier jurisconsulto.

Más que en ningun otro momento histórico, por obra de esta jurisprudencia clásica que ha alcanzado la
plena madurez, el derecho como tal sistema es considerado una ciencia o “arte”, objeto de estudio y
reflexión, aunque enderezado siempre al fin practico de resolver controversias patrimoniales entre
personas particulares. Esta concepción científica o prudencial excluye la idea de “ordenamiento” que
supone un conjunto de “ordenes ordenadas”: el derecho romano se entiende mejor como un conjunto

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de opiniones, entre las que puede existir una cierta contradicción, como cuando en el caso del artífice
que fabrica una obra de arte con materiales ajenos. El sistema jurídico de la roma clásica viene a ser
sustancialmente, pues, un fondo de opiniones jurisprudenciales al que los jueces recurren para la
solución de los conflictos patrimoniales intersubjetivos sometidos a su conocimiento: Procede de una
amplia diversidad de fuentes (los precedentes o mores maiorum, las xii tablas, y algunas leyes
posteriores, el edicto de los magistardos con jurisdiccion o las propias respuestas de los juristas-, sin que
entre ellas exista un orden jerárquico de prevalencia; por eso se puede considerar un derecho “abierto”,
aunque unificado y cohesionado por la reflexion jurisprudencial. Aún así distinguimos géneros o
clasificaciones en el derecho, cuyos límites son más difusos que los que se suele ofrecer “la ciencia
jurídica” moderna. Por ej. Se menciona un derecho legítimo, que es el contenido de una ley publica o la
interpretación inmediata de ella: Derecho legítimo por excelencia es el de las 12 tablas, como cuando se
dice que los hijos, a falta de testamento, son herederos legitimos del padre que ha muerto. Los
herederos testamentarios, en cambio aunque “justos” no son legítimos pues no los designa las 12 tablas
si no la “lex privata” que es el testamento. También se distingue entre derecho público y derecho
privado, pero ha de advertirse que, al menos hasta los tiempos de adriano, tal distinción tiene un sentido
puramente formal, muy diverso al que asume en el derecho moderno: “público” es el derecho contenido
en una fuente pública-lex publicata-, edicto, senado consulto; privado si viene de una fuente privada: -
ley privada, jurisprudencia-, pero en ambos casos se trata de contenido material destinado a resolver
controversias privadasa.

Ya nos hemos referido a la distincion entre derecho civil y derecho de gentes, que en esta época que
estudiamos presenta más bien un significado histórico, no excluyente: Derecho civil, es el derecho –
2civilizado" o culto, en el sentid más propio, el que procede de la interpretación de los prudentes, pero
desde que se dotan de acciones civiles-jurisprudenciales- a las obligaciones que provienen de negocios
fundamentados en la fides, la diferencia entre ambas categorias se difumina, y puede informarse cn
mucha propiedad que el ius gentium se incorpora a la general ocrriente culta del ius civile. Otro tanto
sucede con la clasificacion del ius civile-ius honorarium a partir de los primeros comentarios
jurisprudenciales al edicto, aunque en este terreno la tradición histórica se mantiene más persistente.

La enseñanza directa de estilo aristocrático se puede mantener gracias a la independencia de que aun
gozan los juristas; en torno a las tradiciones de magisterio provenientes de la epoca republicana van a
formarse dos grandes “escuelas”, las cuales llenaran el panorama de esta epoca (Alta) con su rivalidad
didactiva y cientifica, son llamadas:

 Procueyana: fundada por LABEÓN, 1° de la epoca clásica alta, el más notable de los juristas (junto a
salvio juliano) , fiel al sistema republicano y dedicado al estudio y act. Cientifica.
 Sabiniana o casiana: sus origenes no son tan precisos, un importan jurista sabiniano fue “salvio
juliano”, principe de los jurisconsultos romanos, redactor del texto edictal definitivo, y autor cuyo
pensamiento profundo y personalidad importante rompen el marco de las escuelas.Su obra s epuede
decir que clausura la etapa clásica alta.

Ambas escuelas mantiene una serie de diferencias doctrinales en materias jurídicas y son conocidas algunas
por ej debido a la mayor simpatia de los sabinianos por el realismo estoico, frente a los proculeyano, que
parecen mas influidos por la filosofia aristotelica. La explicacion de esto pued estar en el carácter más
cortesano de los sabinianos, y más independientes de los proculeyanos, o debido a una diversa tradicion de
magisterio. Falsas son las atribuciones que sustentan estas dif en posiicnes civicas que ve en los sbiniaos una
actitud mas conservadora frente a la progresista de los proculeyanos, ya aunque cierto en algunos puntos es
al contrario en otros, Hasta es apropiado decir que si –fuera del campo jurídico– los miembros de alguna de
las escuelas manifiestan actitudes más conservadoras, estos son los proculeyanos, casi siem- pre apegados a
la tradición republicana y reacios a aceptar las reformas constitucionales de Augusto.

11. Los senadoconsultos:

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Durante la epoca republicana habian constituido el modo normal a traves del cual el senado expresaba su
auctoritas republicana, por cuanto consi stian en respuestas a mod de consejo que la asamblea daba a las
consultas de los magistrados.

El texto del senaconsulto se inicia con el nombre del magistrado que convoca para la consulta, y la decisión
senatorial, se expresa con la palabra “censuerunt”. Para llegar a decidir, la asamblea discute libremente, y el texto
de la decision tiene la extensión propia de una respuesta amplia y suficiente, sin que se limite, como en el caso
dell “issum” popular a las rogationes, a un asentimiento simple.

La auctoritas patrum de los senadores y la auctoritas prudentium de los juristas tuvieron entonces cada una su
campo de acción delimitado a los asuntos sociales y al derecho respectivamente; Pero durante el principado,
precisamente cuando el senado ve disminuida su real influencia cívica, comienza a intervenir en cuestiones de
derecho, y responde a consultas del príncipe sobre temas jurídicos.

Recordemos que la actividad de los comicios habia cesado en epoca de claudio, y el senado asume funciones
hasta entonces desempeñadas por las asambleas populares, de manera que los senadoconsultos llenaran el
papel de las antiguas leyes comiciales: a los de esta época se hace referencia cuando se dice que hacen oficio de
ley. (prohibicion de fianzas prestadas por mujeres, herencia, resp. De quien tiene una herencia contra el erario.

Desde el principado de adriano, los senadoconsultos no valen tanto como “dictamenes del senado” si no que se
le atribuye validez directamente al mismo texto de la consulta imperial dirigida a la corporacion (oratio), sin
esperar la respuesta afirmativa del senado, que se da por descontada y los senadoconsultos se convierten
gradualmente en una forma no manifestada abiertamente de legislación del principe (orationes imperiales) hasta
que dejan de producirse al final de la epoca clasica.

El senado consulto no es fuente directa de “ius civile”, y su validez depende de los recursos procesales que el
magistrado concede al litigante que los invoca: sólo a fines de la época clásica llega a progresar, no sin resistencia,
la idea de que pueda tener una eficacia directa. Normalmente el senadoconsulto da lugar a que se conceda una
defensa (exceptio) a la persona demandada que se halla en una posición protegida por el dictamen senatorial;
tambien aunque con menos frecuencia, es posible a veces una demanda fundamentada en el senado consulto,
en cuyo caso el magistrado se vale del expediente honorario de las ficciones (creaciones jurídicas imaginativas
para resolver en forma sencilla problemas complicados) en favor del demandado.

12. La jurisprudencia clasica tardia:

Puede decirse que desde adriano cesa de existir el oficio jurisprudencial, y la carrera de jurista se convierte en
una función burocrática inserta en la administración a través de la cancillería imperial, cuyas secciones a “libellis”
o de recepción y despacho de instancias, y a cognitionibus, o de conocimientos de juicio, funcionan en estrecha
conexión con el “consilium” a partir de las reformas administrativas del principe. Debido a la nueva orientación
administrativa que toma la actividad jurisprudencia, los juristas, además de las materias que tradicionalmente
caían dentro del campo de su dedicación, comenzarán también a interesarse por problemas de naturaleza
distinta, tales como relativas a la administración de las provincias o de la propia roma, o a cuestiones de índole
fiscal o criminal.

La consecuencia de ello es la ampliación del concepto de ius a materias que no dependen propiamente de un
“indicium”: sabido es que ya ciceron reprochaba a la jurisprudencia de su época el que no se ocupara del “ius
civitatis” , pero ciceron es un hombre de formación retórica y pública que no llega a comprender exactamente las
ideas de los juristas, y para estos, el iuscivitatis no es tal ius, por la razón arriba anotada de su falta de conexión
con una sentencia. En las fuentes de la época preadrianea se hace referencia, sin embargo, a una distinción entre
“ius publicum” y “ius privatum”, pero ella tiene un sentido forma, según si el verdadero ius procede de una
fuente pública-lex publica-, plebiscito, edicto del magistrado; o privada-lex privata- jurisprudencia. Al ampliarse el
concepto de ius en la última época clásica, la distinción va a cambiar de significado, como se advierte en un
célebre pasaje de ulpiano, donde se llama público o privado al ius según si afecta o no al interés general de la
república.

La literatura jurídica continuará el cultivo de los géneros conocidos en el periódo precedente, pero se dirige
preferencialmente, hacia las obras enciclopédicas, en las que se prefiere la recepción de opiniones anteriores que

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la originalidad creativa; conforme con esta tendencia, florecen los grandes comentarios al derecho civil (ad
sabinum) y al derecho honorario (ad edictum) que por su extensión y claridad fueron los preferidos en la
recopilación de justiniano, pero también son conocidos otros géneros:

 Libros sobre temas “públicos”, como los que se refieren a las atribuciones de los funcionarios, o a los
tributos, o a materias criminales. En torno a estos surgen muchas obras de las cuales muchas salen a la luz ya
en la etapa postclásica, pero marcan la incorporación de los temas cívicos a la literatura jurisprudencial y la
consiguiente ampliación concepto de derecho.
 Libros sobre definiciones y reglas, que corresponden a un nuevo concepto de enseñanza jurisprudencial, más
cercano a las necesidades de la abogacía, que prefiere la concreción memotecnicas de principios abstractos
en lugar del análisis casuístico.
 Institutiones: U obras sistemáticas elementales, compuestas según el método griego de las definiciones y
distinciones, destinadas generalmente a la enseñanza jurídica de primer grado en las academias que
empiezan a surgir.

Se advierte una tendencia hacia la desaparición de la enseñanza directa, y en lugar de alumni que conviven con
el maestro, los “discipuli” aprenden su oficio en el propio ámbito de la cancillería. Más tarde se fundarán
“academias”, donde estudian grupos más o menos multitudinarios: en la propia roma, luego bérito y en la fase
cristiana del imperio la de constantinopla son las de mayor renombre e influencia.

Pese a que la burocratización de la jurisprudencia, que en la práctica hacía imposible la libre dedicación científica,
hubo de llevar al agotamiento de sus virtualidades creadoras, todavía la tradición jurisprudencial es
suficientemente firme como para dar valiosos frutos personales, aunque no lleguen a igualar la talla de sus
antecesores.

Entre los juristas que más fama conocieron en la posteridad son los de principios del s. iii, el más ilustre es emilio
papiniano, prefecto del pretorio durante el principado de septimio severo y hecho asesinar por caracalla por
negarse a justificar un fratricidio. Su estilo literario y aureola de martir de la justicia, en torno a la cual se cree que
secretamente adheria al cristianismo, le dan en la epoca un prestigio que supera por otra parte sus indudables
merecimientos y la autoridad de sus escritos llegara a sobresalir por encima de todos los juristas. Luego su
discipulo julio paulo, dsps tb prefecto del pretorio se caracteriza por su espíritu crítico, que conserva todavía gran
parte de las inquietudes científicas de sus antecesores; no así domicio ulpiano, su colega en la prefectura quien
mas que todo es un expositor claro, fecundo, y brillante, pero poco original.

Aparte de los verdaderos juristas, cuya actividad oral o literaria sigue desarrollándose en torno al modelo de los
antiguos “responsa”, son conocidos los escritos de algunos “maestros de derecho”, encargados sobretodo de la
enseñanza en academias. Los libros de estos profesores pertenecen principalmente al género didactico
elemental, y en cuanto se adelantan a la forma postclásica en el tratamiento del derecho, gozarán de gran
popularidad en las posteriores épocas de decadencia, precisamente debido a su carácter trivializante
encaminado hacia propósitos de difusión. Entre estos estan:

 Gayo: Es el más popular de estos, su personalidad e incluso su nombre completo es desconocido, pero se
piensa que desarrolla su labor docente hacia la epoca de los emperadores antonino pio y marco aurelio. Sus
Instituciones, libro de enseñanza jurídica en el grado primario, posiblemente concebido para abogados más
bien que para juristas, hicieron famoso el nombre de este en la epoca postclasica, y llega a usarse como libro
de texto de primer curso en las academias de berito y constantinopla. Esta obra ha tenido la suerte unica de
llegar hasta nosotros con su texto practicmente integro e inalterado, por lo que, pese al carácter sumario
(breve y conciso) de su contenido, resulta precioso para el conocimiento fundamental del derecho clásico. La
división que propone gayo de la materia tratada en “personas” “cosas” y “acciones”, opuesta a la de los
grandes juristas sistematizadores del ius civile, ha servido de paradigma (modelo) a los modernos códigos
civiles europeos.
 Otros mestros dignos de citar son florentino, calistrato y marciano, de quienes se conservan algunos
fragmentos en el “corpus iuris”, el último de ellos escribió tambien unas “instituciones” que junto con las de
gayo, sirven de fundamento a las que compone la comisión encarga por Justiniano de redactar un libro de
enseñanza.

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13. Los prescriptos imperiales:

La reorganización de la cancillería en tiempos de adriano no es sino la lógica evolución del “ius publice
respondendi”, en cuanto permite al príncipe asumir formalmente la autoridad de los responsa emitidos por el
órgano asesor. Las consultas dirigidas a la cancillería “a libellis” se entendían hechas al emperador, y el nombre
de esta figura junto la respuesta al pie de la instancia (subscriptio) , aunque materialmente hubiera sido dada por
uno de los juristas (praefecti) pertenecientes a esa secretaría, estos responsan imperiales, verdadera forma de
actividad jurisprudencial durante la ultima epoca clásica, reciben el nombre de “rescripta”

Semejante actividad jurisprudencial indirecta, asesora del príncipe, tiene naturalmente antecedentes que se
remontan al propio augústulo, quien atendió a consultas de magistrados o de altos funcionarios, apoyado en el
conocimiento de su consilium. Las respuestas imperiales se emiten a través de un epistulae, que tienen
normalmente una finalidad interpretativa del derecho, pero cuya fuerza vinculatoria real descansa en la
reverentia-respeto,honor- que debe al emperador el magistrado o funcionario solicitante.

Los verdaderos rescriptio en cambio a lo anterior, son solicitados por particulares, y depende de ellos mismos la
presentación de la subscriptio a un jucio en curso. Desde tiempos de adriano se introduce la costumbre de
anotarlos en un registro y de ofrecerlos al conocimiento general mediante la exposicion (propositio) en un lugar
público, cobran valor de antecedente y se convierten, así, en fuente de derecho.

A pesar de que los rescriptos y las obras jurisprudenciales directas tienen un origen distinto, no son en esta
época, ni en los 1° tiempos del p. postclasico, consideradas fuentes diversas, ya que hay coincidencia en el
método de producción y en cuanto a las rationes decidendi (razones para decidir) que sirven de fundamento a
uno y otro tipo de responsa, y los juristas, en sus obras generales de exposicion, suelen aunar en un mismo plano
los rescriptos y los responsa jurisprudenciales, en torno a temas de fondo. Por esto las primeras colecciones de
rescriptos que se publican serán consideradas para entonces, obras cercanas a la jurisprudencia, y solo a fines del
primer tercio del siglo iv triunfa la concepcion que considera todas las producciones imperiales (rescriptio) como
fuentes imperativas (mandatos) semejantes a las antiguas “leges publicae” (constituciones imperiales). Los
antecedentes literarios clásicos que equiparan las leges y rescripta solo tienen un sentido explicativo y ejemplar.

Los rescriptos son extractados y archivados en un registro especial, y si se refieren a casos no extrictamente
particulares (rescriptos “personales”), pueden invocarse como “exemplum” (modelo) para la resolución de un
caso posterior. Tales registros contienen también otros tipos de resoluciones “imperiales”: ante todo los

 “decreta”: consisten en sentencias imperiales dadas por el principe a través de la cancillería a cognitionibus,
cuando los litigantes, mediante supplicationes, acuden a él por via de apelación o incluso 1° instancia.
 También el principe en cuanto promagistrado ´promulga los “edicta”: dirigidos sobre todo a aquellas
provincias cuyo gobierno comparte con la república.
 Los “mandata” imperiales: consisten en “leges privatae” destinadas principalmente a regular el “fiscus”
(tesoro personal del emp.) o la administración de las provincias que gobierna en calidad de “dominus”.

Todas estas resoluciones imperiales quedan englobadas durante el periódo postclásico dentro de la
denominación de “leges o constitutiones imperiales”. La categoría de los rescripto subsiste pero solo para
designar aquellos que por ser personales no se pueden invocar “ad exempla” (como modelo).

14. Epoca Postclásica:

Las muertes de paulo y ulpiano, cierran el ciclo creativo de la jurisprudencia y abren el período postclásico, cuya
característica más acusada es precisamente esta de que la producción culta del derecho va siendo desplazada
por las fuentes imperativas emanadas de la potestas del emperador, convertido definitivamente en un “dominus”
a la manera oriental.

El comienzo de esta época coincide con el asesinato de alejandro severo, hecho que ha de sumir al imperio en
una convulsión de anarquía que lo conduce prácticamente a la disolución, hasta que el orden y el ejercicio de l
poder son restaurados bajo nuevas formas, por una serie de jefes militares enérgicos. Diocleciano (1 de ellos),
semejante en este aspecto a augusto, tras la apariencia arcaizante (imitando lo arcaico) de una restauración,

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establece un nuevo régimen, última consecuencia de la no muy aparente confusion entre potestas y auctoritas
que ya se advierte en la propia fundación del principado, y quedan definitivamente abolidos los ultimos restos de
la “libertas” romana que aun permanecian vigentes:

 El “dominus” tenido por dios vivo es representado con la cabeza rodeada de un nimbus (aureola) y los que
comparecen ante el han de arrodillarse y realizar la ceremonia de la adoratio o incensación.
 Las magistraturas romanas desaparecen definitivamente, y se suprimen tambien todas las diferencias entre
las diversas provincias, con lo que se da paso a un sistema concéntrico de divisiones regionales que atiende
solo a la lógica de la geometría administrativa. La división del imperio en dos grandes regiones, oriente y
occidente, sin embargo, tiene un fundamento real, motivado por la diferencia idiomática y el mayor nivel
cultural que logran conservar las provincias helenizadas.
 Constantino establece el dinastismo fomal, y traslada la capital a bizancio, corroborando con ello el mayor
peso social y cultura de oriente; su politica realista, entre cuyas manifestaciones se incluye la actitud de favor
hacia los cristianos, contribuye a consolidar por algún tiempo más, el poder del imperio, y la intervención de
obispos en la cancillería trae aires de renovación en la estructura administrativa, y hasta en ciertos aspectos
de la vida jurídica, pese a la más deficiente formación técnica de los nuevos praefecti. La división entre
oriente y occidente adquiere a su muerte adquiere a su muerte significación política aun cuando en ciertos
períodos se restaura la unidad, pero la idea del imperio como ámbito de unidad subsiste, y hasta queda
favorecida por el hecho de la desaparicion de la figura del emperador de occidente, tras la deposicion de
romulo augustulo y el envio de las insignias imperiales a bizancio. Justiniano I, será el último emperador que
emprenda un real esfuerzo por restaurar dicha unidad.

Dentro de la época postclásica es posible todavía distinguir 3 periodos o subetapas:

 Etapa postclásica temprana: Durante la cual la cancillería, pese a faltar la cualidad natural creadora de los
grandes juristas, imita el estilo clásico. Los tiempos de los emperadores gordiano, y diocleciano, bajo cuyo
imperio se promulgan numerosos rescriptos, los cuales junto a la literatura juridica de la epoca en general
tienen especial importancia para el derecho, y conservan el lenguaje conciso de la alta jurisprudencia, pero el
deterioro conceptual se hace patente, y marca el camino hacia la trivialización de las categorias juridicas.
 Etapa constantiniana: se impone definitivamente la legislación imperial como única fuente viva de derecho.
Se ha perdido la concision del lenguaje y las constituciones se redactan en un tono ampuloso (con palabras
raras y excesivo enfasis no merecido) que pretende estar en congruencia con la singularidad providente (de
proveer lo necesario para el imperio) del dominus. Las leges tienden a darse con carácter general, y suelen
estar precedidas de un discurso, donde el legislador explica los motivos y la necesidad de su promulgacion.
 Etapa teodosiana: determinada por una tendencia compiladora; se inicia con la recopilación de leyes
imperiales en el codigo teodosiano y queda cerrada en occidente la compilación visigótica de Derecho
romano vulgar el “breviario de alarico” y en oriente con el “corpus iuris” de justiniano.

15. La consuetudo.

Una nota predominante del periodo postclásico sera el hecho de que se corta la armonia que unia la tradicion
culta y la practica jurídica, de manera que habrá de aflorar al primer plano, como fuente de derecho, aquel
conjunto de usos más o menos reiterados y espontáneos que se conocen bajo el nombre de “consuetudo”.

Durante la epoca clásica no se considera a la consuetudo como fuente de derecho, sino que consiste en una
situacion local – incluso antijuridica- con la que los jueces han de contar. Llega a tener mayor importancia en
las prov., donde no se aplica el procedimiento de las fórmulas y en que los gobernadores al actuar directa o
indirectamente como jueces de los litigios, suelen tener una cierta amplitud para tolerar esos usos que en la
propia roma habrían sido ineficaces.

La consuetudo, debe distinguirse así de los antiguos “mores maiorum”, que no consisten en usos
antijurisprudenciales, sino precedentes judiciales perfectamente ajustados al derecho de la epoca, y
plenamente romanos: Para mayor claridad del concepto se prefirio traducir la expresion mores maiorum por
“precendentes”, y reservamos el termino “costumbre” para designar a esta consuetudo provincial.

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Frente a la consuetudo que paulatinamente se va imponiendo dentro de la práctica judicial, la cancillería


imperial intenta en ocasiones oponer una resistencia más de tipo arcaizante que creativo. Por otra parte el
estudio del derecho se trivializa y desciende al manejo de los argumentos (tituli) que se han de emplear en los
litigios; la cultura jurídica se refugia en bibliotecas y toma una dirección antes erudita que ; la cultura jurídica se
refugia en bibliotecas y toma una dirección antes erudita que práctica. Así aparecen en las fuentes dos
tendencias diversas: una “vulgar” que es más cercana a la consuetudo, y otra que si no es “clasica” ya que no es
creadora, es al menos “clasisista”.

La tendencia “vulgarizante” predomina sobre todo en occidente: el llamado “derecho romano vulgar” en realidad
no es sino este derecho tardío occidental que involuciona hacia concepciones primitivas a causa del agotamiento
de la tradicion jurisprudencial.

No se le ha de considerar un derecho “popular” opuesto al “oficial” de la cancillería imperial, ni tampoco


un derecho “oral” frente a los “escritos” jurídicos que todavía se producen sino más bien un Derecho NO-CULTO,
que se impone tanto en la literatura jurídica como en la legislación, como en la práctica negocial privada. El
rasgo material más acusado de este derecho vulgar es tal vez el fenómeno de la llamada “contiguidad visual”: el
error de confundir la apariencia jurídica con el derecho mismo, como un negocio con su prueba o el doc que lo
contiene; y la intervención de criterios extrajurídicos -como los económicos o morales- para resolver cuestiones
de dereceho, síntoma claro de una pérdida de estilo o forma que hace aflorar al primer plano el origen o base
social de las instituciones.

16. Los Iura:

Aunque durante la época postclásica el poder imperial procurará centralizar la producción jurídica a través de las
constituciones, sigue teniendo importancia como fuente de derecho la tradicion jurisprudencial, que no consiste
ya en la forma viva de la responsa, sino en la conservación y transmisión de los antiguos libros de los juristas.

A principios del período postclásico tien lugar una revolución editorial que habría de influir notablemente
sobre el proceso de transmisión de las obras clásicas: consiste en el paso de la forma de rollo (volumen) a la más
comoda y manual de libro (codex), hecho que trae como consecuencia una notable actividad destinada a
reeditar, bajo la nueva forma, los trabajos antiguos conservados hasta entonces en volumina. Los editores, sin
embargo, no siempre copian con fidelidad, y en lo que se refiere a los libros jurídicos, procuran resumir las obras
originales, o realizar síntesis de trabajos diversos, de manera que los nuevos textos puedan servir para la
enseñanza elemnetal, o sean útiles para el manejo fácil de los argumentos (tituli) ante el juez por los abogados.
La época de este “primer momento editorial” de los codices se puede fijar hacia el 270 d.c.

La tradición jurisprudencial, denominada en su conjunto como “iura”, incluye también los rescriptos
preconstantinianos, elaborados a través del método de la “responsa”. Dos ediciones de estos rescriptos, resumidos, y
ordenados por materias, son preparadas respectivamente por gregoriano y hermogeniano: el primero “corpus
gregoriani” contiene responsa imperiales desde la época de adriano hasta la de diocleciano; el “corpus
hermogeniani”, tiene rescriptos posteriores del propio diocleciano.

Entre los más importantes resúmenes de obras jurisprudenciales directas, debe citarse, en 1° lugar, un libro de
“sentencias” o principios jurídicos breves, cuyo autor anónimo atribuyó al jurista paulo: esta obra, “sentencias de
paulo”, muestra en forma clara la decadencia del pensamiento jurídico occidental hacia fines del s. iii, epoca de su
compocisioon, y es objeto de una segunda edición revisada, que se publica aproximadamente cien años despues.
Otra similar de principios del siglo iv, es atribuida a ulpiano, “Epítome de ulpiano”, aunque en verdad parece ser una
versión simplificada de los libros de “institutiones” principalmente de gayo.

El epítome de ulpiano, es conocido tb bajo el nombre de “tituli ex corpore ulpiani”, nombre que se puede
traducir por “argumentos tomados de la obra de ulpiano”, conforme a su finalidad forense de contener principios
jurídicos o axiomas (enunciado tan evidente que no necesita demostración) jurídicos con que los oratores (abogados)
pudieran comodamente argumentar ante los jueces. La circunstancia de que el editor la atribuyera a ulpiano muestra
que en esa epoca aun no se tenia en alta estima a gayo.

Porfin de la misma manera que los comentarios jurisprudenciales solían combinar, en síntesis temáticas los responsa
prudentium, y los rescripta imperiales, así tb entre las ediciones de “iura” (tradicion jurisprudencial” se cuentan

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transcripciones donde se yuxtaponen fragmentos jurisprudenciales y rescriptos imperiales: La “collatio legum


mosaicarum et romanarum” y los “fragmenta vaticana” compuestas en epoca coetanea a la de ulpiano pero conocida
por elaboraciones posteriores.

La primera versión de “collatio” hubo de corresponder a la época constantiniana, y el autor se limitaba a citar
fuentes romana; en una 2° edicion anterior al codigo teodosiano, se intenta una comparacion entre el contenido de
esos textos, y el derecho del pentateuco. En uno y otro caso conviene anotar que los “rescriptos “ en ellas incluidos
se tienen por obrsas provenientes de la tradición jurisprudencial, y que por tanto dichas obras no pueden
considerarse colecciones “mixtas” de iuras y leges (pq estas leges o rescriptia ya se consideran como iura o trad. Jurs)

La abundancia de transcripciones acabó por producir una crisis de autenticidad, de manera que los emperadores
hubieron de intervenir para declar como auténticos algunos libros y prohibir que otros tenidos por espurios
(adulterado, falso), pudieran ser citados ante los tribunales en apoyo a los argumentos jurídicos. Ya constantino
´prohibió el uso de ciertos libros atribuidos a autores de renombre pero fue el emperador de occidente valentiniano
III quien intentó regular definitivamente las “citas” forenses de los iura, y atribuye auctoritas solo a los de papiniano
(preferente en caso de dispersion de opiniones) paulo, ulpiano, modestino, y gayo. (ley de citas) se comunica x
costumbre a ambos lados del imperio y x eso se atribuye a ambos emperadores, en esta solo se da la auct. A libros de
estos autores, y luego en redaccion posterior se la da a los juristas mismos citados en estos.

17. Las leyes imperiales:

La ley de citas muestra el propósito imperial de reducir, incluso los escritos jurídicos a materia legislada, y atribuye
validez a los “iura” no por la propia auctoritas de los juristas, sino por la potestas del emperador que los reconoce.

Las constituciones imperiales se convierten así pues en la punica forma oficial de producir derecho: Son las “leges”,
junto a las cuales los “iura” valen en cuanto son por ellas recogidos y aceptados como una tradicion literaria de útil
aprovechamiento. Más tarde el emperador teodosio ii de oriente expone un plan destinado a reunir en un solo
cuerpo y distribuidas según materias, todas las “leges” generales posteriores a dioclesiano, y este deseo imperial
cristaliza el 438m al promulgarse conjuntamente por los 2 emperadores el “código teodosiano” compuesto por libros
las mayoria de los cuales tratan de temas públicos. Este es el ultimo acto legislativo general comun de los 2 imperios.
Las constituciones posteriores se publican como “novelas posteodosianas”, que la tradicion ha designado
individualemnte por el emperador a quien pertenecen.

18. El derecho romano barbaro:

Occidente va a conocer todavía, tras la promulgación del código teodosiano, algunas producciones de factura
modesta, obra acaso de maestros que impartian instrucciones en academias situadas al sur de las galias: algunas
versiones empobrecidas de las instituciones de gayo, como el llamado epítome de gayo; colecciones simplificadas de
iura, y sobre todo las “interpretationes” que consisten en un trabajode aclaración hecho sobre fuentes anteriores,
principalmente las “leges”, las sentencias de paulo, y los corpora gregoriano y hermoginiano.

El interpretea parafrasea estas fuentes al fin de hacer inteligibles al ya barbarizado medio cultural, y a fuerza de
simplificar o trivializar la explicación, desvirtua o incluso cambia su contenido: Una labor, pues, de signo contrario a la
vieje interpretatio de las 12 tablas, a pesar de la similar denominacion, pues en vez de un facto de progreso viene a
contribuir a ese general proceso de involución jurídica en que consiste el “derecho romano vulgar”.

Tras la desaparicion del imperio romano de occidente en el 476, la producción de constituciones imperiales queda
reducida a la sola cancilleria de bizancio, y en occidente, las “leges” pasan a tener el significado de una tradicion
antigua, ya no más fuente viva de derecho, que al igual que los iura, consisten en libros; El rey visigodo Alarico II
pretende reunir en una sola colección todo este legado del derecho romano, de manera que su contenido pudiera
servir como texto de ilustración para los jueces; tal es el origen del “breviario de alarico”, compilación la más
importante y extensa de derecho romano vulgar, la cual, aunque compuesta para el reino Hispano-galo de los godos,
alcanzo gran prestigio en toda europa occidental, donde fue tenida por el derecho romano mismo durante toda la
edad media.

Este breviario tiene 2 partes una de iura y otra de leges. Las constituciones y fragmentos de leges y iura aparecen
acompañados de su respectiva interpretatio (a excepcion del epit de gayo), que así se sobrepone al texto, situando el

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derecho histórico de la compilación en un plano temporal único que elimina en la práctica, las diferencias entre leges
y iura.

Convertidas las leges en libros de derecho antiguo, la fuente viva del derecho se traslada a las secretarias de los reyes
barbaros asentados en occidente, que ejercen funciones comparables a los promagistrados romanos y promulgan sus
correspondientes “edictos”

Los reyes germanos, establecidos dentro del imperio como foederati (no considerados como colonia), suelen ser
investidos con títulos romanos – a veces de antigua ascendencia- de manera que llegan a ejercer un poder
independiente, aunque siempre mediatizado por la presencia real o virtual de los organismos imperiales. Occidente
conoce así una nueva etapa de poderes paralelos: Uno ascendente-el de los reyes barbaros- y otro declinante- el del
prefecto del pretorio- establecido en la respectiva provincia, y cuando desaparece el emperador de occidente, los
jefes germanos asumen las funciones de prefecto, muchas veces con un teorico titulo de dependencia respecto de la
lejana constantinopla. Estos reyes, pues, lejos de imitar a la cancilleria y promulgar leges generales, prefieren asumir
el mas modesto y seguro papel de magistrados provinciales y producen edicta a la manera de los antiguos
proconsules.

Se conocen los siguientes edictos romanos promulgados en epoca de reyes barbaros:

 El edicto de teodorico:
 El edicto de eurico: Se penso en un inicio que contenia las antiguas costumbres germanicas, pero no es sino
una adaptacion actualizada de las fuentes romanas, en especial del codigo teodosiano. Fue promulgado por
eurico cuando al desaparecer el imperio, y la prefectura, este asume la funcion de prefecto.
 Los fragmenta gaudenziana, forma parte de un edicto promulgado por la prefectura de arles cuando esta
magistratura resucita inesperada y efimenramente al colocarse bajo la proteccion de teodorico el grande que
actuaba a su vez como legado en italia del emperador de oriente.

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