SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0394/2018-S2

Sucre, 3 de agosto de 2018

SALA SEGUNDA
Magistrada Relatora: Julia Elizabeth Cornejo Gallardo Acción
de libertad

Expediente: 21381-2017-43-AL
Departamento: Tarija

En revisión la Resolución 2/2017 de 19 de octubre, cursante de fs. 70 vta. a 72,

pronunciada dentro de la acción de libertad interpuesta por Armando Araoz
Laura contra Martha Raquel Rojas Rojas, Jueza de Instrucción Penal
Primera de Villa Montes del departamento de Tarija.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 18 de octubre de 2017, cursante de fs. 17 a 19 vta., el

accionante expuso los siguientes argumentos de hecho y derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Se encuentra detenido preventivamente hace cinco meses en la Carceleta de

Villa Montes, en virtud a la determinación emanada de la Jueza de Instrucción
Penal Primera de la misma localidad del departamento de Tarija, al considerar que
existían riesgos procesales penales, previstos en los arts. 234 numerales 1, 2 y 10;
y, 235.1 y 2 del Código de Procedimiento Penal (CPP).

El 4 de agosto de 2017, se llevó a cabo la audiencia de cesación de la detención

preventiva, donde su situación procesal mejoró, quedando a la fecha solo dos
peligros procesales que desvirtuar, siendo uno de ellos, el contenido en el numeral
10 del art. 234 del CPP; por ello, el 28 del citado mes y año, solicitó a la Jueza
demandada -que dispuso su detención preventiva-, señale audiencia de
ofrecimiento de garantías constitucionales; actuado que se constituye en una
condición para que su persona, pueda solicitar nuevamente la cesación de la

1
medida cautelar impuesta, de acuerdo a lo previsto en el art. 239.1 del CPP; sin
embargo, por decreto de 29 de agosto de 2017, dispuso que debe sujetarse al
procedimiento conforme lo establece la Ley Integral para Garantizar a las Mujeres
una Vida Libre de Violencia -Ley 348 de 9 de marzo de 2013-; ante la oscuridad
de dicha determinación e incertidumbre, el 5 de septiembre de igual año,
interpuso recurso de reposición, mereciendo el Auto Interlocutorio de 6 del mismo
mes y año, ordenándole acudir ante el Ministerio Público; quedando en total
estado de indefensión, pues no se dio respuesta clara a su petición; en ese
sentido, al no haberse atendido su requerimiento, se vulneró su derecho al debido
proceso, desconociéndose que al estar vinculado con el de libertad, debió ser
tramitado y resuelto con mayor celeridad.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El accionante considera lesionados sus derechos a la libertad y al debido proceso;

y, el principio de celeridad; citando al efecto los arts. 22, 23, 115, 116, 117, 119,
120 y 178 de la Constitución Política del Estado (CPE); 9 de la Declaración
Universal de Derechos Humanos (DUDH); y, 7.6 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos (CADH).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela impetrada y se ordene a la Jueza de Instrucción Penal

Primera de Villa Montes del departamento de Tarija, señalar inmediatamente día y
hora de audiencia de ofrecimiento de garantías constitucionales a favor de la
víctima y/o querellante.

I.2. Audiencia y Resolución de la Jueza de garantías

La audiencia pública de consideración de la presente acción de libertad, se realizó

el 19 de octubre de 2017; según consta en acta cursante a fs. 70; produciéndose
los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante a través de su abogado, reiteró en audiencia su demanda tutelar y

la amplió señalando: a) Solicitó a la Jueza demandada, audiencia de ofrecimiento
de garantías constitucionales; sin embargo, su petición fue negada con el
argumento que debe acudir ante el Ministerio Público, dejándolo en indefensión;
pues considera que ésta es la base, para luego solicitar la cesación de la
detención preventiva; en consecuencia, interpuso la presente acción de libertad
traslativa o de pronto despacho, buscando acelerar los trámites judiciales; b) La
solicitud de audiencia de ofrecimiento de garantías a la víctima, no garantiza la
cesación de la referida medida cautelar, pero es necesaria para desvirtuar el riesgo
de fuga, fundando su pedido en la SCP 0145/2015-S3 de 29 de febrero.
2
 I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Martha Raquel Rojas Rojas, Jueza de Instrucción Penal Primera de Villa Montes del
departamento de Tarija, mediante informe escrito de fs. 68 a 69 vta., refirió:
1) Dentro del proceso penal seguido por el delito de violación contra el
accionante, éste solicitó el 28 de agosto de 2017, se señale audiencia para la
constitución de garantías a favor de la víctima, petición que está relacionada a las
funciones del Ministerio Público, dentro de la etapa preparatoria; por lo que,
mediante decreto de igual mes y año, dio a conocer al impetrante de tutela que su
requerimiento debe adecuarse a procedimiento conforme a ley, habiéndose
incurrido en error de “taipeo” al indicar la Ley 38 en lugar de la Ley 1970, el que
fue asumido y subsanado por Auto Interlocutorio de 6 de septiembre del referido
año; además, se señaló con base en los arts. 70 y 306 del CPP, que es
competencia del Ministerio Público, dentro de la etapa preparatoria hasta su
finalización, dirigir la investigación, absolviendo los requerimientos y solicitudes de
las partes; y, conforme a los arts. 54 y 279 del CPP, dentro de la etapa
preparatoria, su autoridad solo puede realizar el control de las actuaciones
realizadas en la fase investigativa, más no ordenar actos de investigación, menos
resolver solicitudes de las partes, destinadas a adquirir elementos de convicción
para sustentar una cesación de la detención preventiva; 2) Las Resoluciones
emitidas por su persona, se encuentran debidamente sustentadas en normas
procesales penales; por ello, no se evidencia la vulneración de derechos
fundamentales alegados por el demandante de tutela; y, 3) El razonamiento de la
SCP 0145/2015-S3, no es aplicable al caso concreto; puesto que, no existe
analogía entre los hechos que motivaron la emisión de la jurisprudencia plasmada
en la citada Resolución y los hechos por los cuales se interpuso la presente acción
tutelar.

I.2.3. Resolución

La Jueza Pública, de Partido y de Sentencia Penal Primera de Villa Montes del

departamento de Tarija, constituida en Jueza de garantías, mediante
Resolución 2/2017 de 19 de octubre, cursante de fs. 70 vta. a 72, denegó la
tutela solicitada, sobre la base de los siguientes fundamentos: i) Dentro del
proceso penal por la presunta comisión del delito de violación seguido contra el
accionante, se tiene que la etapa preparatoria no concluyó, siendo el Ministerio
Público, quien debe dirigir la investigación y realizar todos los actos necesarios
dentro de la misma, pudiendo las partes proponer actos o diligencias en cualquier
momento de la etapa preparatoria, de conformidad con el art. 306 relacionado
con el art. 70, ambos del CPP; en consecuencia, el Juez de Instrucción Penal es
quien ejerce el control de la investigación conforme al art. 54 inc. 1) del citado
Código; y, ii) En el presente caso, no se evidencia que exista un absoluto estado
de indefensión, puesto que el acusado durante la etapa preparatoria solicitó
audiencia de ofrecimiento de garantías a la víctima ante la Jueza demandada; al
respecto, tiene la posibilidad de acudir al Ministerio Público, por ser el Director de

3
la Investigación, y ante una supuesta negativa indebida del mismo, puede recién
reclamar a la autoridad encargada del control jurisdiccional, más cuando se
encuentra la etapa preparatoria vigente; facultad que el imputado no hizo uso;
por lo que, no se evidencia que se encuentre en estado de indefensión o se le
haya generado dilaciones indebidas; dado que, recibió respuesta de la autoridad
demandada dentro del plazo legal.

I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional

Plurinacional

Por decretos de 13 de marzo de 2018, se dispuso la suspensión de plazo a objeto

de recabar documentación complementaria; reanudándose el mismo mediante
decreto de 3 de agosto de igual año; por lo que, la presente Sentencia
Constitucional Plurinacional es pronunciada dentro del término legal.

Cabe referir de igual forma, que al no existir consenso en la Sala, de conformidad

con el art. 30.I.6 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP), se
procedió a convocar al Presidente del Tribunal Constitucional Plurinacional, a fin
de dirimir con su voto el caso en análisis.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se

evidencia lo siguiente:

II.1. Dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público contra Armando
Araoz Laura -ahora accionante-, por la supuesta comisión del delito de
violación, mediante Auto Interlocutorio de 14 de mayo de 2017, la Jueza
de Instrucción Penal Primera de Villa Montes del departamento de Tarija
ahora demandada-, dispuso su detención preventiva (fs. 2 a 7 vta.).

II.2. Mediante Auto Interlocutorio de 4 de agosto de 2017, la autoridad

demandada, denegó la solicitud de cesación de la detención preventiva del
accionante, por no existir nuevos elementos que demuestren que no concurren los
motivos que fundaron o tornen conveniente que sea sustituida por otra medida,
no habiendo operado lo dispuesto por el art. 239.1 del CPP, ya que están
activos los riegos procesales previstos en los arts. 233.1, 234.10 y 235.2
del citado Código (fs. 9 vta. a 12 vta.).
II.3. Por memorial de 28 de agosto de 2017, el impetrante de tutela solicitó a la
Jueza demandada, audiencia de ofrecimiento de garantías
constitucionales, a favor de la víctima, porque consideró que dicho
actuado, constituye un condicionante para pedir la cesación de la
detención preventiva; mereciendo el decreto de 29 del citado mes y año,
indicando: “En mérito al memorial que antecede el solicitante, debe

4
 sujetarse a procedimiento y conforme lo establece la ley 38” (sic) [fs. 13 a
14].

II.4. El 5 de septiembre de 2017, el demandante de tutela interpuso recurso de

reposición contra el decreto de 29 de agosto de igual año (fs. 15 y vta.);
que fue resuelto por Auto Interlocutorio de 6 de septiembre del mismo
año; por el cual, la Jueza demandada modificó el decreto de 29 de agosto
del señalado año, en lo referente a la cita de la Ley 1970 de 25 de marzo
de 1999 y no así la Ley “38”, quedando incólume el resto del proveído; es
decir, ratificó la negativa contenida en el referido decreto, sin entrar al
fondo de la solicitud del impetrante de tutela (fs. 21 y vta.).

II.5. El 11 de enero de 2018, el Fiscal de Materia asignado al caso, presentó

acusación formal contra el demandante de tutela, dentro de las
investigaciones seguidas en su contra por el Ministerio Público, por la
presunta comisión del delito de violación (fs. 88 a 90); en consecuencia,
mediante Nota de 12 del citado mes y año, la Jueza demandada, remitió la
señalada acusación formal ante el Tribunal de Sentencia Penal de
Villa Montes del departamento de Tarija (fs. 91).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la libertad y al debido

proceso; y, el principio de celeridad; toda vez que, dentro del proceso penal
seguido en su contra por la presunta comisión del delito de violación, pidió a la
Jueza demandada, audiencia de ofrecimiento de garantías constitucionales a favor
de la víctima; sin embargo, fue negada con el argumento que debe acudir ante el
Ministerio Público, dejándolo en indefensión, ya que dicho actuado, considera que
es un condicionante para que pueda requerir la cesación de la detención
preventiva que le fue impuesta; por ello, solicita que se ordene a la autoridad
demandada, señale inmediatamente día y hora de audiencia de ofrecimiento de
garantías constitucionales a favor de la víctima y/o querellante.

En consecuencia, corresponde determinar en revisión, si los extremos

demandados son evidentes para conceder o denegar la tutela solicitada, para el
efecto se analizarán los siguientes aspectos: a) La protección de víctimas niñas
y adolescentes mujeres en los procesos penales: a.1) El enfoque interseccional; y,
a.2) El enfoque interseccional para el análisis de la violencia hacia niñas
y adolescentes mujeres; b) Sobre el riesgo procesal de fuga de peligro efectivo
para la víctima o el denunciante en delitos relacionados a violencia contra la
mujer; y, c) Análisis del caso concreto.

III.1. La protección de víctimas niñas y adolescentes mujeres en los

procesos penales

5
III.1.1. El enfoque interseccional

El enfoque interseccional se constituye en una herramienta útil

para analizar la vulneración de los derechos, en especial de la
igualdad, cuando se presentan múltiples factores de
discriminación que se entrecruzan y que influyen en el ejercicio
y goce de los derechos de las personas. A partir de ello, es
posible tener una mirada plural de la discriminación y violencia
hacia diversas categorías biológicas, sociales y culturales, como
el sexo, el género, la clase, la discapacidad, la orientación
sexual, la religión, la edad, la nacionalidad y otros ejes de
identidad que se interaccionan en múltiples, y a menudo, en
simultáneos niveles de discriminación y violencia,
comprendiendo las desigualdades y necesidades de esta
población en los casos concretos, las cuales pueden estar
atravesadas por diversas identidades u otros factores, que las
coloquen en situaciones mayores de subordinación, violencia o
discriminación.

El enfoque interseccional, se está incorporando de manera

gradual, permitiendo superar un análisis unidimensional, para
introducir una interpretación múltiple de la discriminación y las
interacciones entre los factores o categorías de discriminación,
que se está materializando a través de informes de las
instancias de seguimiento y aplicación de las recomendaciones
de los instrumentos1 tanto en el Sistema de Protección de
Derechos Humanos de la Organización de la Naciones Unidas
(ONU), como en los Sistemas Regionales.

Este enfoque, permite analizar la discriminación y violencia hacia

las mujeres, comprendiendo sus desigualdades y necesidades en
casos concretos, como lo exige, además, la Convención
Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia
contra la Mujer (Convención Belém Do Pará), en cuyo art. 9
establece como criterio interpretativo sobre las obligaciones
internacionales de los Estados2, que éstos tendrán
especialmente en cuenta, la situación de vulnerabilidad a la
violencia que pueda sufrir la mujer, en razón, entre otras,
de su raza o de su condición étnica, de migrante, refugiada o
desplazada, así, como embarazada, discapacitada, menor de
edad, anciana o que se encuentre en situación socioeconómica
desfavorable o afectada por situaciones de conflictos
armados o de privación de su libertad.

6
1
ZOTA-BERNAL, Andrea Catalina, Incorporación del análisis interseccional en las sentencias de la Corte IDH sobre grupos
vulnerables, su articulación con la interdependencia e indivisibilidad de los derechos humanos. Eunomía. Revista en Cultura
de la Legalidad Nº 9, octubre 2015 – marzo 2016, Universidad Nacional de Colombia y Universidad Autónoma de Madrid; en cuya
nota de pie de la página 73, señala: “Este artículo se centra en la incorporación de la interseccionalidad en el Sistema
Interamericano de protección de Derechos Humanos, no obstante en el ámbito europeo esta emergencia se ha dado en varias
etapas: i) a partir del año 2000 mediante la caracterización de las mujeres como sujetos habitualmente discriminados de manera
múltiple: recogido en las directivas 43 y 78 del Consejo de laUnión Europea; ii) a partir del año 2013 se analiza la situación de
otros sujetos históricamente discriminados de manera múltiple: Resoluciones del Parlamento Europeo del 12 de marzo de 2013
sobre mujeres con discapacidad, del 4 de febrero de 2014 sobre homofobia y discriminación por motivos de orientación sexual e
identidad de género y Resolución del 25 de febrero de 2014 sobre violencia de género; y iii) un enfoque más amplio de la
discriminación en la Resolución del Parlamento Europeo del 26 de febrero de 2014 al abordar la prostitución y la explotación
sexual, como fenómenos vinculados a criterios como el género, la exclusión social, la edad, la pobreza, la vulnerabilidad, la
migración , entre otros”.

Disponible en: https://e-revistas.uc3m.es/index.php/EUNOM/article/view/2803/1534

2
Ibídem.
Tanto la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
(CIDH) como la Corte Interamericana de Derechos Humanos
(Corte IDH), utilizaron el enfoque interseccional, cuando se
presentaron varios factores de discriminación. Así, la referida
Corte IDH, en el Caso del Penal Miguel Castro Castro Vs. Perú,
a través de la Sentencia de 25 de noviembre de 2006, sobre
Fondo, Reparaciones y Costas, en el párrafo 259 inc. i), hizo
referencia a la violencia sexual contra las mujeres que se
encuentran bajo la custodia del Estado, señalando que: “…Las
mujeres han sido víctimas de una historia de discriminación y
exclusión por su sexo, que las ha hecho más vulnerables a ser
abusadas cuando se ejercen actos violentos contra grupos
determinados por distintos motivos, como los privados de
libertad...”.
La misma Sentencia en el párrafo 292, también se refirió a las
mujeres embarazadas que se encontraban en prisión, indicando
que: “…Las mujeres embarazadas que vivieron el ataque
experimentaron un sufrimiento psicológico adicional, ya que
además de haber visto lesionada su propia integridad física,
padecieron sentimientos de angustia, desesperación y miedo
por el peligro que corría la vida de sus hijos …”. Asimismo, hizo
referencia a las madres internas, indicando en el párrafo 330,
que:
La incomunicación severa tuvo efectos particulares en las internas
madres. Diversos órganos internacionales han enfatizado la obligación
de los Estados de tomar en consideración la atención especial que
deben recibir las mujeres por razones de maternidad, lo cual implica,
entre otras medidas, asegurar que se lleven a cabo visitas apropiadas
entre madre e hijo. La imposibilidad de comunicarse con sus hijos
ocasionó un sufrimiento psicológico adicional a las internas madres.

Por otra parte la Corte IDH, en el Caso Gónzalez y Otras

(“Campo Algodonero”) vs. México, a través de la Sentencia de
16 de noviembre de 2009 sobre Excepción Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas, en los párrafos 408 y 409, además de
analizar la relación de la violencia de género con las relaciones
7
sociales, culturales y económicas de discriminación, para
caracterizar a las víctimas, también lo hizo respecto a las
discriminaciones de género, pobreza y edad, al hacer referencia
a los derechos de las víctimas menores de edad, indicando:

408. (…) el Estado debe prestar especial atención a las

necesidades y los derechos de las presuntas víctimas en consideración
a su condición de niñas, como mujeres que pertenecen a un grupo en
una situación vulnerable.

409. En el presente caso, la Corte considera que el Estado tenía

la obligación de adoptar todas las medidas positivas que fueran
necesarias para garantizar los derechos de las niñas desaparecidas. En
concreto, el Estado tenía el deber de asegurar que fueran encontradas
a la mayor brevedad, una vez los familiares reportaron su ausencia,
especialmente debido a que el Estado tenía conocimiento de la
existencia de un contexto específico en el que niñas estaban siendo
desaparecidas.

En el mismo sentido, la Corte IDH en los Casos Rosendo Cantú y

Otra VS. México -Sentencia de 31 de agosto de 2010 sobre
Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas- y
Fernández Ortega y Otros VS. México -Sentencia de 30 de
agosto de 2010 sobre Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones
y Costas-, efectuó el análisis sobre la discriminación y violencia
de las mujeres indígenas, estableciendo que debía garantizarse
el acceso a la justicia de los miembros de las comunidades
indígenas, adoptando medidas de protección que tomen en
cuenta sus particularidades propias, sus características
económicas y sociales, su situación de especial vulnerabilidad,
su derecho consuetudinario, así como sus valores, usos y
costumbres.

También cabe mencionar, el Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile,

en cuya Sentencia de 24 de febrero de 2012 sobre Fondo,
Reparaciones y Costas, donde la Corte IDH hizo referencia a la
discriminación sufrida por las mujeres con orientación sexual
diversa; pues se impuso a la accionante, que en su condición de
mujer atendiera y privilegiara sus deberes como madre:

139. Al respecto, el Tribunal considera que dentro de la prohibición

de discriminación por orientación sexual se deben incluir, como derechos
protegidos, las conductas en el ejercicio de la homosexualidad. Además, si
la orientación sexual es un componente esencial de identidad de la
persona, no era razonable exigir a la señora Atala que pospusiera su
proyecto de vida y de familia. No se puede considerar como “reprochable
o reprobable jurídicamente”, bajo ninguna circunstancia, que la señora
Atala haya tomado la decisión de rehacer su vida. Además, no se encontró
probado un daño que haya perjudicado a las tres niñas.

8
 140. En consecuencia, la Corte considera que exigirle a la madre
que condicionara sus opciones de vida implica utilizar una concepción
“tradicional” sobre el rol social de las mujeres como madres, según la cual
se espera socialmente que las mujeres lleven la responsabilidad principal
en la crianza de sus hijos e hijas y que en pos de esto hubiera debido
privilegiar la crianza de los niños y niñas renunciando a un aspecto
esencial de su identidad. Por tanto, la Corte considera que bajo esta
motivación del supuesto privilegio de los intereses personales de la señora
Atala tampoco se cumplía con el objetivo de proteger el interés superior
de las tres niñas.

El enfoque interseccional antes descrito, debe ser utilizado en el

presente caso, considerando por una parte, que la víctima es
una mujer víctima de violencia sexual; y por otra, es una
adolescente. Este enfoque, permitirá comprender de mejor
manera la situación de vulnerabilidad de la misma, así como
identificar los criterios reforzados de protección contenidos tanto
en nuestra Constitución Política del Estado como en los
instrumentos internacionales sobre derechos humanos respecto
a niñas y adolescentes víctimas de violencia sexual, conforme se
desarrollará en el siguiente punto.

III.1.2. El enfoque interseccional para el análisis de la violencia

hacia niñas y adolescentes mujeres

El art. 60 de la CPE, sostiene que:

Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del

interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la
preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro
en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios
públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta,
oportuna y con asistencia de personal especializado.

Conforme a dicha norma, el constituyente boliviano estableció

que las niñas, niños; y, las y los adolescentes gozan de especial
protección y atención de sus derechos, mediante la
corresponsabilidad del Estado en todos sus niveles con la familia
y la sociedad, debiendo ser atendidos con preferencia en
centros de salud, en la escuela, entidades judiciales, por la
Policía Boliviana, entre otros.

Por su parte, los estándares de protección existentes en el

ámbito internacional, que constituyen fuente de obligación para
el Estado, y que a partir de los principios contenidos en los arts.
13 y 256 de la CPE, pueden ser aplicados de manera preferente,
si son más favorables a las normas contenidas en nuestra
Norma Suprema. En ese sentido, existen una serie de
instrumentos que tienen especial relevancia para la solución del

9
 caso y que servirán como parámetro normativo y jurisprudencial
para ese propósito.

Pues bien, en el ámbito interamericano, la protección de los

derechos de los niños, niñas y adolescentes encuentra su
sustento jurídico, en las disposiciones contenidas en el art. 19
de la CADH1, que establece que los mismos, tienen derecho a
las medidas de protección, que su condición de menores,
requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado.
En similar sentido, el art. 16 del Protocolo Adicional a la
Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales -Protocolo de San
Salvador-, reconoce por un lado, el derecho a medidas de
protección; y por otro, incorpora explícitamente una obligación
para el Estado respecto a adoptar medidas especiales de
protección a fin de garantizarles la plena maduración de sus
capacidades física, intelectual y moral2. Asimismo, el art. VII de
la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
(DADH), por su parte hace referencia a la protección y cuidado
especial del que gozan los niños3; de igual modo, la Declaración
de los Derechos del Niño4 incorpora entre sus principios, el
derecho a la protección contra cualquier forma de abandono,
crueldad y explotación; y, el deber de ser siempre los primeros
en recibir protección y socorro.

Ahora bien, un elemento importante en este acervo jurídico

internacional de protección de los niños, niñas y adolescentes,
representa la adopción y ratificación por parte de todos los
Estados miembros de la Convención sobre los Derechos del

1 Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 19: “Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su
condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”. Suscrita en la Conferencia Especializada
Interamericana sobre Derechos Humanos en San José de Costa Rica, 1969. Entra en vigor el 18 de julio de 1978. A la cual
Bolivia se adhiere mediante Decreto Supremo (DS) 16575 el 13 de junio de 1979, elevado a rango de Ley 1430 de 11 de febrero
de 1993.

2 Protocolo de San Salvador, art. 16: “Todo niño sea cual fuere su filiación tiene derecho a las medidas de protección que su
condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado. Todo niño tiene el derecho a crecer al amparo
y bajo la responsabilidad de sus padres; salvo circunstancias excepcionales, reconocidas judicialmente, el niño de corta edad no
debe ser separado de su madre. Todo niño tiene derecho a la educación gratuita y obligatoria, al menos en su fase elemental, y
a continuar su formación en niveles más elevados del sistema educativo.” También, art. 15 con el título “Protección de la
familia”; en el cual, es muy relevante la obligación de los Estados de brindar adecuada protección al grupo familiar, así dentro
del numeral 2, literal c., indica: “adoptar medidas especiales de protección de los adolescentes a fin de garantizar la plena
maduración de sus capacidades física, intelectual y moral”. Suscrito en San Salvador de El Salvador, el 17 de noviembre de 1988,
en el décimo octavo período ordinario de sesiones de la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos (OEA).
Entró en vigor el 16 de noviembre de 1999. Ratificado por Bolivia mediante Ley 3293 de12 de diciembre de 2005.

3 Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, art. VII: “Toda mujer en estado de gravidez o en época de
lactancia, así como todo niño, tienen derecho a protección, cuidados y ayuda especiales”. Adoptada en la novena Conferencia
Interamericana, celebrada en Bogotá, Colombia, 1948, conjuntamente con la constitución de la OEA.

4 Declaración de los Derechos del Niño, Principio 8: “El niño debe, en todas las circunstancias, figurar entre los primeros que
reciban protección y socorro”.

Principio 9: “El niño deber ser protegido contra toda forma de abandono crueldad y explotación (…)”

10
 Niño; a través de lo cual, se consolida la vigencia de sus
preceptos dentro del derecho doméstico o interno de dichos
Estados, cuyo ámbito personal de protección, se circunscribe a
las personas menores de 18 años de edad.

La Convención sobre los Derechos del Niño, de la misma forma

que los otros instrumentos de derechos humanos, orienta y
limita los actos del Estado, sus instituciones y particulares, así
como le impone deberes que suponen la creación de las
condiciones jurídicas, institucionales, culturales y económicas,
para garantizar el pleno goce y ejercicio de los derechos
reconocidos en la Convención, entre ellas, la dispuesta en su
art. 39, que señala: “Los Estados Partes adoptarán todas las
medidas apropiadas para promover la recuperación física y
psicológica y la reintegración social de todo niño víctima de:
cualquier forma de abandono, explotación o abuso (…). Esa
recuperación y reintegración se llevarán a cabo en un ambiente
que fomente la salud, el respeto de sí mismo y la dignidad del
niño”.

En esta misma línea, la referida Convención incorpora entre los

principios básicos de la protección integral, a los de protección
especial y de efectividad. El principio de protección especial
consignado a lo largo de todo el articulado de la Convención,
acuerda medidas especiales de protección o adicionales,
reafirmando en primer lugar, la aplicación de aquellos derechos
ya reconocidos a los seres humanos en general; y en segundo
lugar, establece normas que atañen exclusivamente a la niñez 5,
que representa una protección adicional, basadas en una
atención positiva y preferencial de los niños que se encuentran
en situaciones de desprotección, para restituir esta condición a
parámetros normales de protección.

A su vez, a través del principio de efectividad que se halla

inserto en la disposición del art. 4 6 del citado instrumento
jurídico, se prescribe de manera imperativa la tarea de adoptar
mecanismos de cualquier índole, tendientes a lograr la
efectividad de los derechos de los niños y desarrollo de
garantías, incluidas institucionales y administrativas.
5 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-17/2002 de 28 de agosto de 2002, párrafo 54: “Tal como
se señalara en las discusiones de la Convención sobre los Derechos del Niño, es importante destacar que los niños poseen los
derechos que corresponden a todos los seres humanos –menores y adultos– y tienen además derechos especiales derivados de
su condición, a los que corresponden deberes específicos de la familia, la sociedad y el Estado”.

Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_17_esp.pdf

6 Convención sobre los Derechos del Niño, art. 4: “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas administrativas, legislativas y
de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención…”.

11
Descritas las normas internas e internacionales sobre la
protección de niñas, niños y adolescentes, cabe hacer referencia
a las similares normas vinculadas a mujeres víctimas de
violencia sexual y las específicas regulaciones conectadas a
violencia contra niñas y adolescentes.

Así, el art. 15 de la CPE, señala:

I. Toda persona tiene derecho a la vida y a la integridad física,

psicológica y sexual. (…)

II. Todas las personas, en particular las mujeres, tienen derecho a

no sufrir violencia física, sexual o psicológica, tanto en la familia como
en la sociedad.

III. El Estado adoptará las medidas necesarias para prevenir, eliminar y

sancionar la violencia de género y generacional (…), tanto en el
ámbito público como privado (las negrillas son nuestras).

De este modo, se puede ver que el constituyente boliviano,

sobre el problema de la violencia contra la mujer, fue preciso en
reconocerle un derecho específico del que deriva la obligación
para el Estado, en todos sus niveles, no solo de investigar y
sancionar actos de violencia contra la mujer, sino, de actuar en
las distintas etapas y manifestaciones de este fenómeno, así
como de ofrecer reparación y socorro a las víctimas a fin de
preservar su integridad; por tanto, cualquier inacción resultaría
desde el punto de vista jurídico, reprochable.

Asimismo, el Estado al ratificar un convenio internacional de

derechos humanos, adquiere la obligación de respetar y
proteger los derechos reconocidos en dicho instrumento. Así, la
Convención Belém Do Pará de 9 de junio de 1994, ratificada por
Bolivia mediante Ley 1599 de 18 de agosto de igual año, se
constituye en el primer Tratado Interamericano que reconoce la
violencia hacia las mujeres, como una violación de derechos
humanos; en cuyo art. 7, consigna los deberes que tienen los
estados, de adoptar políticas orientadas a prevenir, sancionar y
erradicar la violencia contra la mujer, entre ellos, el de
abstenerse de cualquier acción o práctica de violencia contra la
mujer, y velar, porque las autoridades y funcionarios se
comporten de acuerdo a esa obligación; es decir, actuar con la
debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la
violencia contra la mujer; adoptar medidas jurídicas para
conminar al agresor a abstenerse de hostigar, intimidar,
amenazar, dañar o poner en peligro la vida de la mujer, de

12
 cualquier forma, que atente contra su integridad o propiedad;
establecer procedimientos legales, justos y eficaces para aquella
que fue sometida a violencia, que incluyan medidas de
protección, juicio oportuno y acceso efectivo a esos
procedimientos.

En tal sentido, las obligaciones consignadas en los instrumentos

jurídicos de protección de los derechos de los niños, niñas y
adolescentes, que fueron anotados precedentemente, se
complementan y refuerzan para aquellos Estados Partes de los
mismos, con las obligaciones de la Convención Belém Do Pará,
dotando de contenido a la responsabilidad estatal de aplicar
políticas de prevención, sanción y eliminación de la violencia
contra la mujer con perspectiva de género. Así, el art. 9 de
dicha Convención establece, que los Estados tendrán
especialmente en cuenta la situación de vulnerabilidad
a la violencia que pueda sufrir la mujer, en razón, entre
otras, por ser menor de edad o estar en situación
socioeconómica desfavorable7.

Ahora bien, entre los estándares del Sistema Universal de

Protección de los Derechos Humanos, vinculados con la violencia
de género, cabe mencionar a la Recomendación 19 pronunciada
por el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la
Mujer (Comité de la CEDAW), que es una de las más relevantes
en temas de violencia; afirmándose en ella, que la violencia
contra la mujer es una forma de discriminación que impide
gravemente que ésta goce de derechos y libertades en pie de
igualdad con el hombre. La Recomendación también señala que
la violencia contra la mujer conlleva responsabilidad estatal, no
solamente, por actos violentos cometidos por agentes estatales,
sino por particulares, cuando el Estado no implementa los
mecanismos necesarios para protegerlas de este tipo de
violencia; y, cuando no adopta medidas con la diligencia debida,
para impedir la lesión de los derechos o para investigar y
castigar los actos de violencia e indemnizar a las víctimas.

En la misma Recomendación, el Comité de la CEDAW señala que

los Estados Partes, entre otras medidas, deben velar porque las
leyes contra la violencia y los malos tratos en la familia, la
violación, los ataques sexuales y otro tipo de violencia contra la

7 Convención Belén Do Pará, art. 9: “Para la adopción de las medidas a que se refiere este capítulo, los Estados Partes tendrán
especialmente en cuenta la situación de vulnerabilidad a la violencia que pueda sufrir la mujer en razón, entre otras, de su raza
o de su condición étnica, de migrante, refugiada o desplazada. En igual sentido se considerará a la mujer que es objeto de
violencia cuando está embarazada, es discapacitada, menor de edad, anciana, o está en situación socioeconómica desfavorable
o afectada por situaciones de conflictos armados o de privación de su libertad”.

13
mujer, protejan de manera adecuada a todas las mujeres,
respetando su integridad y su dignidad; proporcionando
protección y apoyo a las víctimas; capacitando a los funcionarios
judiciales, a los agentes del orden público y a otros funcionarios
públicos para que apliquen la Convención antes referida.

El mencionado Comité de la CEDAW, en la Recomendación

General 33 de 3 de agosto de 2015, sobre el acceso de las
mujeres a la justicia, examinó las obligaciones de los Estados
Partes, para asegurar que éstas tengan acceso a dicho derecho,
al advertir que existen obstáculos y restricciones que les
impiden efectivizarlo en el marco de la igualdad; obstáculos que
se producen en un contexto estructural de discriminación y
desigualdad, debido a factores como los estereotipos de género,
leyes discriminatorias, procedimientos interseccionales de
discriminación, las prácticas y los requisitos en materia
probatoria; limitaciones que constituyen violaciones persistentes
a los derechos humanos de las mujeres.

En dicha Recomendación, se hace referencia a la

justiciabilidad, estableciendo que se requiere el acceso
irrestricto de la mujer a la justicia, y para ello, recomienda que
se debe mejorar la sensibilidad del sistema de justicia a
las cuestiones de género, empoderando a las mujeres para
lograr la igualdad de jure y de facto -de derecho y hecho-;
asegurando que los profesionales de los sistemas de justicia,
tramiten los casos, teniendo en cuenta las cuestiones de
género; y, revisando las normas sobre la carga de la prueba,
para asegurar la igualdad entre las partes, en todos los campos,
en aquellas relaciones de poder que priven a las mujeres a la
oportunidad de un tratamiento equitativo de su caso.

El mencionado Comité de la CEDAW, también recomienda a los

Estados Partes establecer y hacer cumplir recursos adecuados,
efectivos, atribuidos con prontitud, holísticos y proporcionales a
la gravedad del daño sufrido por las mujeres; recursos que
deben incluir, según corresponda, la restitución -reintegración-,
la indemnización -en forma de dinero, bienes o servicios- y
la rehabilitación -atención médica, psicológica y otros servicios
sociales-. Asimismo, establece recomendaciones específicas en
la esfera del Derecho Penal, encomendando que los Estados
ejerzan la debida diligencia para prevenir, investigar, castigar y
ofrecer la reparación, por todos los delitos cometidos contra
mujeres, ya sea, perpetrados por agentes estatales o no
estatales; garantizando que la prescripción se ajuste a los
14
 intereses de las víctimas, tomando medidas apropiadas
para crear un entorno de apoyo, que las aliente a
reclamar sus derechos, denunciar delitos cometidos en su
contra y participar activamente en los procesos; revisando las
normas sobre pruebas y su aplicación específicamente en casos
de violencia contra la mujer; y, mejorando la respuesta de la
justicia penal a la violencia en el hogar.

Asimismo, la Decisión del Comité de la CEDAW, en el Caso,

LC vs. Perú -octubre 2011- basado en la Convención sobre la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra
la Mujer8, resulta un importante precedente en el ámbito de
protección de los derechos de las mujeres y niñas, por cuanto el
Comité, además de abordar el derecho del aborto en casos de
violencia sexual, reconoció la obligación de protección reforzada,
que recae sobre las niñas, adolescentes y mujeres como
mayores víctimas de violencia sexual9.

El mismo Comité, en la Recomendación General 33 sobre el

acceso de las mujeres a la justicia, examina las obligaciones de
los Estados Partes para asegurar que las mujeres tengan acceso
a la justicia, siendo una de ellas, el asegurar que las niñas
cuenten con mecanismos independientes, seguros, eficaces,
accesibles, tomando en cuenta su situación e interés superior.

Por su parte, el Sistema Interamericano de Protección de los

Derechos Humanos, a través de la Corte IDH, al tiempo de
pronunciarse sobre los derechos humanos de los niños, niñas y
adolescentes, en el Caso Veliz Franco y otros Vs. Guatemala
-Sentencia de 19 de mayo de 2014 sobre Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas10-, sostiene en el
párrafo 133, que:

…en relación con niñas, los derechos y obligaciones antedichos deben

observarse en el marco del acatamiento del artículo 19 de la Convención
Americana y siendo pertinente, atendiendo a lo dispuesto en la
Convención Belém do Pará. El artículo 19 de la Convención establece,
como se ha dicho en otras oportunidades, el derecho de “los y las niñas a
(…) medidas especiales de protección que deben ser definidas según las
circunstancias particulares de cada caso concreto”. El Tribunal ha indicado,
asimismo, que “…la adopción de tales medidas […] corresponde tanto al
Estado como a la familia, la comunidad y la sociedad a la que el niño o
niña pertenece”. Además, la Corte ha reiterado que revisten especial
8 Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, ratificada por el Estado boliviano por la
Ley 1100 de 15 septiembre de 1989.

9 Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, Caso L. C. vs. Perú, Comunicación 22/2009 de 18 de junio.
Documento de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) CEDAW/C/50/D/22/2009 (25 de noviembre de 2011).

10 Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/sitios/libros/todos/docs/ninosninas3.pdf

15
 gravedad los casos en los cuales las víctimas de violaciones a derechos
humanos son niñas y niños quienes en razón de su nivel de desarrollo y
vulnerabilidad, requieren protección que garantice el ejercicio de sus
derechos dentro de la familia, de la sociedad y con respecto al Estado”. En
ese sentido, “han de ceñirse al criterio del interés superior del niño las
acciones del Estado y de la sociedad en lo que respecta a la protección de
los niños y a la promoción y preservación de sus derechos”. Por otra
parte, el artículo 7 de la Convención de Belem do Para, sobre el que el
Tribunal es competente (…) instituye deberes estatales para “prevenir,
sancionar y erradicar la violencia contra la mujer que especifican y
complementan las obligaciones que tiene el Estado respecto al
cumplimiento de los derechos consagrados en la
Convención Americana, tales como los establecidos en los artículos 4, 5 y
7.

En consecuencia, es de notar que estos instrumentos jurídicos

visibilizan la vulnerabilidad a la que está expuesta la niñez, la
cual se acentúa por la condición de mujer, ello exige por su
importancia, mayor diligencia de parte de los actores políticos
como el Estado y otros de carácter social como la familia y la
sociedad, cuando se trata de proteger y asegurar el ejercicio de
los derechos de las niñas y adolescentes, frente al hecho o
posibilidad de vulneración de los mismos, en los que subyacen
actos de violencia, con el fin de erradicarlos.

En el marco de dichas normas internacionales, el Estado

boliviano promulgó el Código Niña, Niño y Adolescente,
mediante Ley 548 de 17 de julio de 2014, cuyo objeto es
garantizar el ejercicio pleno e integral de los derechos de la
niña, niño y adolescente, implementando el Sistema
Plurinacional Integral de la Niña, Niño y Adolescente (SPINNA),
para garantizar la vigencia plena de sus derechos, mediante la
corresponsabilidad del Estado, a través de todas sus
instituciones públicas y privadas, en todos sus niveles, la familia
y la sociedad. Este nuevo instrumento legal se basa en once
principios; cuales son, interés superior, prioridad absoluta,
igualdad y no discriminación, equidad de género, desarrollo
integral, corresponsabilidad, ejercicio progresivo de derechos y
especialidad.

En el Capítulo VIII del citado Código, se desarrolla el derecho a

la integridad personal y la protección contra la violencia a las
niñas, niños y adolescentes, priorizando el resguardo contra
cualquier forma de vulneración a su integridad sexual;
disponiendo se diseñen e implementen políticas de prevención y
protección contra toda forma de abuso, explotación o
sexualización precoz. Así, el art. 145.I, establece que: “La niña,

16
niño y adolescente, tiene derecho a la integridad personal, que
comprende su integridad física, psicológica y sexual”.

Por su parte, el art. 148.II inc. a) del Código Niña, Niño y

Adolescente (CNNA), respecto a este sector poblacional, prevé
el derecho de ser protegidas y protegidos contra la violencia
sexual; la cual es definida como: “…toda conducta tipificada en
el Código Penal que afecte la libertad e integridad sexual de una
niña, niño o adolescente”. Asimismo, el art. 157 del CNNA, en el
marco del derecho de acceso a la justicia, establece:

I. Las niñas, niños y adolescentes, tienen el derecho a solicitar la

protección y restitución de sus derechos, con todos los medios que
disponga la ley, ante cualquier persona, entidad u organismo
público o privado (…)

IV. La preeminencia de los derechos de la niña, niño y adolescente,

implica también, la garantía del Estado de procurar la restitución y
restauración del derecho a su integridad física, psicológica y sexual.
Se prohíbe toda forma de conciliación o transacción en casos
de niñas, niños o adolescentes víctimas de violencia (las negrillas
son incorporadas).

El art. 15 de la Ley de Protección a las Víctimas de Delitos

Contra la Libertad Sexual -Ley 2033 de 29 de octubre de 1999-,
indica:

La víctima de delitos contra la libertad sexual tendrá, además de los

derechos y garantías reconocidas en la Constitución Política del Estado,
en el Código de Procedimiento Penal y demás leyes, los siguientes
derechos: (…)

10. A la seguridad, por lo que la autoridad investigadora y la

jurisdiccional están obligadas a ordenar las medidas necesarias
para la protección de la víctima, sus familiares, dependientes y
testigos de cargo, de su domicilio y posesiones cuando se
pongan en peligro por el probable responsable o sus cómplices
mediante actos de intimidación o represalias;

11. A la renuncia del careo con el imputado. En caso de aceptación

de la víctima este debe realizarse en presencia de su defensor
(…).

En esta misma línea, se promulgó la Ley Integral para

Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia -Ley 348 de
9 de marzo de 2013- con el objeto de establecer mecanismos,
medidas y políticas integrales de prevención, atención,
protección y reparación a las mujeres en situación de violencia;
en ella se indica, que su aplicación es preferente respecto a
cualquier otra norma, debiendo ser utilizada de forma inmediata

17
para salvaguardar la vida, las integridades física, psicológica y
sexual de las mujeres en situación de violencia.

De la misma manera, la referida Ley implementó el Sistema

Integral Plurinacional de Prevención, Atención, Sanción y
Erradicación de la Violencia en Razón de Género (SIPASSE), con el
fin de garantizar a las mujeres, una vida digna en el ejercicio de
sus derechos; de igual forma, modificó los artículos referentes a
delitos que atentan la libertad sexual, contenidos en el Código
Penal.

El art. 6.1 de la citada Ley, conceptualiza la violencia como: “…

cualquier acción u omisión, abierta o encubierta, que cause la
muerte, sufrimiento o daño físico, sexual o psicológico a una
mujer u otra persona, le genere perjuicio en su patrimonio, en
su economía, en su fuente laboral o en otro ámbito cualquiera,
por el sólo hecho de ser mujer”.

Por lo que, si dicha conducta omisiva o de abstención, causare

sufrimiento psicológico para la mujer u otra persona, constituiría
un acto de violencia, lo cual, puede darse en los distintos
ámbitos en los que se desarrolla, incluidos el educativo y
judicial. Dada la gravedad e intensidad de la violencia contra las
mujeres, se visibiliza a la mujer como sujeto afectado en los
contenidos de las tipificaciones penales, buscando así la
prevención de estos delitos, sumado a que el Estado
Plurinacional de Bolivia asume como prioridad, la erradicación de
la violencia contra las mujeres:

ARTÍCULO 3. (PRIORIDAD NACIONAL).

I. El Estado Plurinacional de Bolivia asume como prioridad la

erradicación de la violencia hacia las mujeres, por ser una de las
formas más extremas de discriminación en razón de género.

La declaratoria de prioridad nacional, implica que todas las

instituciones públicas deben adoptar las medidas y políticas
necesarias para erradicar la violencia contra las mujeres,
asignando recursos económicos y humanos suficientes, con
carácter obligatorio. Asimismo, la Ley 348 que acoge el
contenido de las disposiciones nacionales e internacionales,
define como tareas específicas, coordinar y articular la
realización de instrumentos, servicios, acciones y políticas
integrales de prevención, atención, sanción y erradicación de la
violencia contra las mujeres, tanto en el nivel central del Estado
como en las Entidades Territoriales Autónomas (ETA).
Rompiendo progresivamente las tradicionales prácticas,
18
 procedimientos y decisiones, que revelan sesgos de género que
relativizaban los hechos de agresión hacia la mujer, y por ende,
su vida e integridad.

En este entendido, el art. 11 de la Ley Orgánica del Ministerio

Público (LOMP) -Ley 260 de 11 de julio de 2012-, establece que
en los delitos cometidos contra niñas, niños y adolescentes, el
Ministerio Público debe brindar una protección inmediata a los
mismos.

Conforme a lo anotado, si bien internamente tenemos un

adecuado desarrollo normativo; sin embargo, es evidente que
las disposiciones legales, en muchos casos, requieren ser
interpretadas, considerando el contexto de violencia -estructural
y concreta- de la víctima, así como su situación especial de
vulnerabilidad. Es, en ese marco de interpretación, que tanto las
autoridades judiciales, como del Ministerio Público y la Policía
Boliviana, deben tomar en cuenta el enfoque interseccional,
cuando se trate de niñas o adolescentes víctimas de violencia, a
efectos de actuar inmediatamente, con prioridad, adoptando las
medidas de protección que sean necesarias, evitando todas
aquellas acciones que se constituyan en revictimizadoras y no
tomen en cuenta el interés superior de la niña o la adolescente.

En ese sentido, el enfoque interseccional permite dar concreción

al principio de igualdad, comprendido desde una perspectiva
material; pues analiza las situaciones que colocaron a una
persona, en el caso concreto, en mayores niveles de
vulnerabilidad, con la finalidad de resolver el caso aplicando
medidas, cuando corresponda, que permitan reparar y
transformar las situaciones de subordinación, discriminación o
violencia, no solo de la víctima en concreto, sino también, de
todas las personas que se encuentren en situación similar.

III.2. Sobre el riesgo procesal de fuga de peligro efectivo para la

víctima o el denunciante en delitos relacionados a violencia
contra la mujer

La detención preventiva es una medida restrictiva de la libertad personal,

dispuesta de manera excepcional y provisional por autoridad jurisdiccional
competente, mediante resolución fundamentada, sustentada en la
necesidad de evitar la fuga del imputado, asegurar la averiguación de la
verdad, el desarrollo del proceso y el cumplimiento de la ley, donde se
garantiza la presunción de inocencia11.
11 QUISPE PUMA, Roberto, Detención Preventiva. Sucre-Bolivia, pág. 29.

19
La finalidad de la detención preventiva es netamente instrumental o
procesal, para: i) Asegurar la averiguación de la verdad -arts. 23.I de la
CPE; y, 221 y 235 del CPP-; ii) Asegurar el desarrollo del proceso
arts. 23.I de la CPE; y, 221 y 235 del CPP-; iii) Asegurar la aplicación de la
ley -art. 221 de CPP-; y, iv) Asegurar la presencia del imputado -art. 234
del CPP-.

Ahora bien, para la aplicación de la restricción excepcional del derecho a la

libertad personal del imputado, en calidad de detenido preventivo, en
nuestro ordenamiento jurídico, se establece que deben concurrir de
manera simultánea los dos requisitos previstos en los numerales 1 y 2 del
art. 233 del CPP, referidos a la probabilidad de la participación del
imputado y los peligros de fuga u obstaculización.

El segundo requisito, referido al peligro de fuga y obstaculización, se

encuentra contemplado en el numeral 2 del art. 233 del CPP, que refiere:
“La existencia de elementos de convicción suficientes de que el imputado
no se someterá al proceso u obstaculizará la averiguación de la verdad”,
previstos en los art. 234 y 235 del referido Código. Sobre el peligro de
fuga, el art. 234 del CPP, dispone que: “Por peligro de fuga se entiende a
toda circunstancia que permita sostener fundadamente que el imputado
no se someterá al proceso buscando evadir la acción de la justicia”; el
mismo artículo, establece que para decidir acerca de la concurrencia de
estas circunstancias, debe efectuarse una evaluación integral sobre ellas,
entre las que se encuentra, el contenido del numeral 10, respecto al
peligro efectivo para la víctima o el denunciante.

Sobre esta circunstancia, la jurisprudencia constitucional contenida en la

SCP 0056/2014 de 3 de enero -que declaró la constitucionalidad del
art. 234.10 del CPP-, señaló en el Fundamento Jurídico III.5.3, que:

En definitiva, el peligro relevante en materia penal al que hace referencia la norma

demandada, es la posibilidad de que la persona imputada cometa delitos, pero no
el riesgo infinitesimal al que se refiere Raña y descrito en el Fundamentos Jurídicos
III.3 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, sino el riesgo emergente de
los antecedentes personales del imputado por haberse probado con anterioridad
que cometió un delito, lo que genera una probabilidad adicional de delinquir; más,
esa situación es similar a la establecida en el art. 234.8 del CPP, referido a: “La
existencia de actividad delictiva reiterada o anterior”; empero, aunque parecida no
es similar, encontrando diferencia puesto que la norma demandada adicionalmente
precisa que la situación de peligrosidad sea efectiva, mientras que la del art. 234.8
del CPP, precisa antecedentes criminales reiterados; en ese orden, es también
necesario comprender la efectividad de la peligrosidad exigida por la norma
demandada.

El concepto “efectivo” que se debe adicionar a la peligrosidad para que opere

como fundamento de la detención preventiva por peligro de fuga, hace alusión,

20
 según el diccionario jurídico que utiliza este Tribunal, a un apeligro existente, real
o verdadero, como contraposición a lo pretendido, dudoso, incierto o nominal; es
decir a un peligro materialmente verificable, más allá del criterio subjetivo del juez,
que puede ser arbitrario, por ello supone la asistencia de elementos materiales
comprobables en la situación particular concreta desde la perspectiva de las
personas y los hechos, por ello se debe aplicar bajo el principio de la razonabilidad
y la proporcionalidad, no encontrando en ello ninguna inconstitucionalidad por
afectación del debido proceso o de la presunción de inocencia consagrados
constitucionalmente.

En consecuencia, el peligro efectivo, encuentra justificación en la necesidad de

imponer medidas de seguridad a las personas que hubieran sido encontradas
culpables de un delito anteriormente, pero no le sindica como culpable del ilícito
concreto que se juzga, ni provoca que en la tramitación del proceso sea culpable
del presunto delito cometido.

Conforme a dicho entendimiento, el peligro efectivo para la víctima o el

denunciante debe ser materialmente verificable, lo que supone la
existencia de elementos comprobables respecto a la situación concreta de
las víctimas. Conforme a ello, en el marco de las normas internacionales e
internas glosadas en el anterior Fundamento Jurídico III.1 y desde una
perspectiva de género, en los casos de violencia contra las mujeres,
corresponderá que la autoridad fiscal y judicial, considere la situación de
vulnerabilidad o desventaja, en la que se encuentre la víctima o
denunciante respecto al imputado; las características del delito, cuya
autoría se atribuye al imputado; y, la conducta exteriorizada por éste,
contra la víctima o denunciante, antes y con posterioridad a la comisión
del delito, para determinar si la misma puso y pone en evidente riesgo de
vulneración, los derechos, tanto de la víctima como del denunciante 12.

Conforme a ello, las medidas orientadas a desvirtuar los peligros de fuga,

como la contenida en el art. 234.10 del CPP -peligro efectivo para la
víctima o el denunciante-, de ninguna manera deben significar una
revictimización; en ese sentido, tanto las autoridades fiscales como
judiciales, deben considerar que la solicitud de garantías personales o
mutuas, que en muchos casos, son pedidas por los imputados para
desvirtuar el riesgo de fuga antes mencionado, se constituyen en medidas
revictimizadoras, porque las víctimas tienen que enfrentarse con su
agresor; pero además, a través de las mismas, se desnaturaliza la
protección que el Estado debe brindar a las mujeres víctimas de violencia;
pues, en todo caso, son ellas las que, en el marco del art. 35 de la
Ley 348, tienen el derecho de solicitar las medidas de protección
pertinentes, las cuales, de acuerdo con el art. 32.I de la citad Ley, tienen
la finalidad de: “…interrumpir e impedir un hecho de violencia contra las
mujeres, o garantizar, en caso de que éste se haya consumado, que se
realice la investigación, procesamiento y sanción correspondiente”.

12 Ibid., p. 89
21
 Consiguientemente, a partir de todo lo explicado, en el marco de las
medidas de protección exigidas al Estado boliviano, por las normas
nacionales e internacionales, las autoridades fiscales y judiciales, deben
considerar que:

a) En los casos de violencia contra las mujeres, para evaluar el peligro

de fuga contenido en el art. 234.10 del CPP, deberá considerarse la
situación de vulnerabilidad o de desventaja en la que se
encuentren la víctima o denunciante respecto al imputado;
así como las características del delito, cuya autoría se atribuye al
mismo; y, la conducta exteriorizada por éste contra las víctimas,
antes y con posterioridad a la comisión del delito, para determinar si
dicha conducta puso y pone en evidente riesgo de vulneración, los
derechos tanto de la víctima como del denunciante;

b) De manera específica, tratándose del delito de trata de personas,

deberá considerarse la especial situación de vulnerabilidad de las
víctimas que sufrieron engaño, fraude, violencia, amenaza,
intimidación, coerción, abuso de autoridad, o en general, ejercicio de
poder sobre ellas; y,
c) En casos de violencia contra las mujeres, la solicitud de garantías
personales o garantías mutuas por parte del imputado, como
medida destinada a desvirtuar el peligro de fuga previsto en
el art. 234.10 del CPP, se constituye en una medida
revictimizadora, que desnaturaliza la protección que el
Estado debe brindar a las víctimas; pues, en todo caso, es
ella y no el imputado, la que tiene el derecho, en el marco del
art. 35 de la Ley 348, de exigir las medidas de protección que
garanticen sus derechos.

III.3. Análisis del caso concreto

En el presente caso, el accionante alega que dentro del proceso penal

seguido en su contra, desde que se dispuso su detención preventiva, su
situación jurídica mejoró, quedando a la fecha por desvirtuar solo dos
riesgos procesales, siendo uno de ellos, el contenido en el numeral 10 del
art. 234 del CPP -peligro efectivo para la sociedad o para la víctima o el
denunciante- , y por ello, solicitó audiencia para el ofrecimiento de
garantías constitucionales a favor de la víctima, al constituirse en una
condicionante para que pueda solicitar la cesación de la referida medida
cautelar que le fue impuesta; por cuanto, el art. 239.1 del citado Código,
establece que la detención preventiva, cesará cuando nuevos elementos
de juicio demuestren que no concurren los motivos que la fundaron o
tornen conveniente que sea sustituida por otra medida; en consecuencia,
la solicitud referida en el presente caso, hace parte de la tramitación de la
22
solicitud de cesación de la detención preventiva y la falta de atención a su
pedido; rechazo que dificulta que pueda solicitar la referida cesación; lo
cual se encuentra dentro del ámbito de protección de la acción de libertad
traslativa o pronto despacho.

Ahora bien, ingresando al fondo del presente caso, se evidencia que el

impetrante de tutela, impugnó el rechazó a la solicitud de audiencia de
ofrecimiento de garantías constitucionales a favor de la víctima, dispuesto
por la Jueza demandada -que en caso de autos se refiere a la presunta
violación de una menor de edad-, quien además argumentó que el
imputado debió acudir ante el Ministerio Público, por ser quien tiene
participación activa durante la etapa preparatoria; sin embargo, en el
presente asunto, se debe aplicar la subregla 3 establecida en el
Fundamento Jurídico III.2 de la presente Sentencia Constitucional
Plurinacional, que expresamente señala que en los casos de violencia
contra las mujeres, la solicitud de garantías personales o mutuas
por parte del imputado como medida destinada a desvirtuar el
peligro de fuga previsto en el art. 234.10 del CPP, se constituye
en una medida revictimizadora, que desnaturaliza la protección
que el Estado debe brindar a las víctimas, más aún, si éstas se
encuentran dentro del ámbito de protección reforzada, como son
las niñas y adolescentes, como en el caso analizado; pues, en
todo caso, es la víctima -y no el imputado- la que tiene el
derecho, de exigir las medidas de protección que garanticen sus
derechos.

En consecuencia, conforme lo señalado precedentemente, no corresponde

a la Jueza demandada, aceptar ni conocer, la petición de audiencia de
ofrecimiento de garantías constitucionales a favor de la víctima, solicitada
por el accionante; más aún, cuando la víctima es una adolescente, que
tiene una protección reforzada en nuestra Constitución Política del Estado
y en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, pues, se
debe garantizar la prioridad de su interés superior, que comprende, de
acuerdo al art. 60 de la CPE, la preeminencia de sus derechos y el acceso
a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de
personal especializado, entre otros aspectos.

Consiguientemente, en el caso analizado, no resulta admisible dar curso a

las solicitudes de audiencia de ofrecimiento de garantías constitucionales a
favor de las víctimas; pues ésta, conlleva a la confrontación de las mismas
con el supuesto agresor, y por ende, la lesión de los derechos de las
víctimas de violencia, más aún, cuando se trata de niñas y adolescentes;
pues, en el marco de los estándares internacionales e internos que fueron
glosados en el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional, éstas
gozan de preeminencia en sus derechos, siendo deber de las autoridades
23
 de los diferentes Órganos del poder público, más aún, del Judicial,
garantizar su bienestar psicológico y físico.

Es necesario aclarar, que el razonamiento expresado anteriormente,

respecto a que son inadmisibles las audiencias de ofrecimiento de
garantías constitucionales a favor de las víctimas, es aplicable únicamente
a los delitos contenidos en la Ley 348; toda vez que, dichas garantías, se
reitera, en el marco de la norma legal antes citada, están destinadas a
proteger a la víctima de violencia que tiene derecho a solicitar la aplicación
de medidas de protección; por ende, no están reservadas a enervar los
riesgos procesales; más aún, si atendiendo a las normas internacionales e
internas y al interés superior de las niñas, niños y adolescentes, las
autoridades fiscales y judiciales tienen el deber de evitar la revictimización
de la adolescente; y en ese sentido, tienen la obligación de evitar todo
contacto de ésta con el agresor.

Por los motivos antes referidos, se constata que la Jueza demandada, al

rechazar la solicitud del imputado, actuó en el marco de los razonamientos
desarrollados en la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, y por
ende, no vulneró los derechos del accionante; al contrario, obró
protegiendo los derechos de la víctima.

En consecuencia, la Jueza de garantías al denegar la tutela solicitada, aunque

con otros fundamentos, obró correctamente.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Segunda; en virtud de la

autoridad que le confieren la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la
Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: APROBAR la
Resolución 2/2017 de 19 de octubre, cursante de fs. 70 vta. a 72, emitida por la
La Jueza Pública, de Partido y de Sentencia Penal Primera de Villa Montes del
departamento de Tarija; en consecuencia, DENEGAR la tutela solicitada, por
cuanto la autoridad judicial demandada, al negar la solicitud de garantías
personales o mutuas, efectuadas por el imputado, no cometió ningún acto ilegal,
sino al contrario, actuó protegiendo los derechos de la víctima; toda vez que, la
medida solicitada es revictimizadora y desnaturaliza la protección que el Estado
debe brindar a las mujeres víctimas de violencia, más aún, tratándose de niñas y
adolescentes.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional

Plurinacional.

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Al no existir consenso en Sala dentro del presente caso, dirime el Dr. Petronilo
Flores Condori, Presidente; siendo de Voto Disidente el Magistrado, MSc. Carlos
Alberto Calderón Medrano.

Dr. Petronilo Flores Condori MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo

PRESIDENTE MAGISTRADA

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