LA SITUACIÓN JURÍDICA INTERNACIONAL DE

LOS PUEBLOS INDÍGENAS

Soledad Torrecuadrada García-Lozano*

I. Introducción

Nadie discute la actualidad de los derechos de los pueblos indígenas

como objeto de estudio jurídico-internacional. Después de quinientos
años mirando hacia otro lado, su redescubrimiento como tal no se ha
materializado sólo en publicaciones científicas, también los medios de
comunicación se hacen eco de los acontecimientos que afectan la vida
de los grupos indígenas y de la difíciles condiciones en las que se
desarrolla su existencia. Una muestra más del interés generalizado que
han despertado los pueblos indígenas es la aparición en países que,
como España, carecen de población indígena, de organizaciones,
centros, asociaciones… que persiguen facilitar alguna modalidad de
ayuda a estos grupos humanos1; o en un ámbito general, el número de
foros que se encuentran trabajando sobre esta cuestión2.

*Soledad Torrecuadrada García-Lozano es Profesora Titular de Derecho Internacional

Público en la Universidad Autónoma de Madrid.

1 Por señalar sólo dos ejemplos, citaré la inauguración, en diciembre de 2000, del

Centro Internacional de Información y Documentación de los pueblos indígenas,

gracias al apoyo del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz y con la colaboración de la
Diputación Foral de Alava. Centro que se creó con el propósito de mantener y
sistematizar un fondo bibliográfico y documental sobre temas indígenas. Antes ya
existía la Fundación de artistas e intelectuales por los pueblos indígenas de
Iberoamérica, que articula mecanismos de apoyo a las iniciativas de desarrollo que las
mismas comunidades indígenas proponen y elaboran.

2 El ejemplo de Naciones Unidas (en adelante NU) es ilustrativo, ya que encontramos

múltiples foros encargados de este objeto: el Grupo de Trabajo sobre las poblaciones
indígenas (que ha elaborado el Proyecto de Declaración de los Derechos de los pueblos
indígenas) y el Grupo de Trabajo –abierto- sobre el Proyecto de Declaración recién
citado, ambos incardinados en la estructura de la Comisión de Derechos Humanos.
Además en 2000 se creó el Foro permanente para los pueblos indígenas, órgano
asesor del Consejo Económico y Social, del que depende; en 2001 la Comisión de
Derechos Humanos nombró a R. Stavenhagen Relator Especial sobre la situación de
los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, con el objeto
de estudiar la discriminación en contra de las mujeres indígenas, así como las

1
Por otra parte, aunque carecemos de una definición generalmente
aceptada de los pueblos indígenas3, lo cierto es que en el mundo
habitan aproximadamente 300 millones de personas de origen indígena,
distribuidas en 5.000 culturas (de las aproximadamente 6.000 que hay
en el mundo). Sólo en Brasil hay doscientos seis pueblos distintos –
incluyendo las nuevas tribus recientemente contactadas en la selva
Amazónica-, en México cincuenta y seis, en Venezuela una treintena y
en Estados Unidos son cerca de quinientas las tribus federalmente
reconocidas.

Además, aunque el término indígena, resulte para los europeos un

término asociado a grupos humanos muy lejanos, debemos considerar
que aproximadamente, unos 80.000 indígenas sami viven en las
regiones árticas de Noruega, Suecia, Finlandia y la península rusa de
Kola. Cerca de la mitad de ellos, en países miembros de la Unión
Europea, sin que este grupo se caracterice por unas condiciones de vida

violaciones de los derechos humanos y las libertades fundamentales de las que son
víctimas los niños indígenas. A todo ello anterior hay que sumar la realización de
diversos informes relacionados con los pueblos indígenas sobre variada temática como
la protección del patrimonio de los pueblos indígenas, la relación de los pueblos
indígenas con su territorio, tratados, acuerdos y otros arreglos de entre los Estados y
las poblaciones indígenas…

Además, no podemos olvidar que en la estructura de NU hay otros foros que también
se ocupan, aunque sea sectorialmente de los pueblos indígenas, es el caso del PNUD,
la FAO, UNICEF...

3 Contamos con una variedad de definiciones no siempre coincidentes en sus

elementos conceptuales, entre otras las incorporadas por los Convenios de la OIT o la
del Banco Mundial. De todas ellas, la proporcionada por el Relator Especial de la
Subcomisión de NU sobre la Prevención de la Discriminación y la Protección de
Minorías, J.R. Martínez Cobo, me parece la más adecuada, al alejarse de definiciones
restrictivas que ubican a estos grupos sólo en América y Oceanía. Definición
redactada en los siguientes términos (Vid UN Doc. E/CN.4/Sub.2/1986/7/Add.4,
parag. 379):

«Indigenous communities, peoples and nations are those which, having a

historical continuity with pre-invasion and pre-colonial societies that developed
on their territories, consider themselves distinct from other sectors of the
societies now prevailing in those territories, or parts of them. They form at
present non-dominant sectors of society and are determined to preserve,
develop and transmit to future generations their ancestral territories, and their
ethnic identity, as the basis of their continued existence as peoples, in
accordance with their own cultural patterns, social institutions and legal
systems».

2
más favorables que las de quienes habitan otras regiones geográficas
del mundo. A ellos hay que añadir los algo más de 45.000 indígenas
inuit de Groënlandia4.

El objeto de este trabajo es intentar aportar alguna luz sobre la

situación jurídica actual de los pueblos indígenas, así como en relación
a los problemas y beneficios que plantea la regulación internacional de
sus derechos. En este punto, debo advertir que aunque nos refiramos a
los pueblos indígenas como una unidad homogénea, no es tal, ni las
poblaciones de esta naturaleza viven en unas condiciones equiparables.
Pueblos indígenas son tanto los no contactados o en situación de
aislamiento5 como aquellos que tienen relevancia y participación
política6. Entre ambos extremos existe una gran variedad de realidades
que no resultan comparables entre sí. Sin embargo, la regulación
internacional, tanto la existente como la que se está confeccionando, es
única para todos ellos.

En las páginas que siguen me referiré, en primer lugar, a los derechos

humanos y los pueblos indígenas, o mejor dicho a las infracciones de
las que siguen siendo víctimas estos grupos; en segundo término, a las
normas internacionales vigentes que tienen por objeto precisamente la
protección de los pueblos indígenas; para pasar a analizar los progresos

4 En mayo de 2004 se publicaba la noticia de que los inuit de Thulé habían depositado

una demanda contra Dinamarca ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, por
la que reivindican la devolución de las tierras de las que fueron expulsados en 1953.
Vid. http://www.liberation.fr

5 De acuerdo con S. Manchineri, Coordinador General de la Coordinadora de las

Organizaciones Indígenas de la Cuenca del Amazonas (COICA) «alrededor de 64

pueblos indígenas viven en situación de aislamiento en países como Ecuador, Brasil y
Perú», vid. en http://www.coica.org . Vid. infra epígrafe V.

6 En Latinoamérica, hay distintos Estados cuyos gobernantes han recibido un

importante apoyo indígena, es el caso, entre otros de Ecuador. Un año después de que
el coronel Lucio Gutiérrez asumiera la Presidencia ecuatoriana, en enero de 2003, el
desencanto indígena por la gestión gubernamental puede convertirse en una amenaza
para el Presidente. No olvidemos que J. Mahuad, fue derrocado en 2000 por una
revuelta civil-militar, que contó con una decisiva participación indígena. Sobre el
movimiento indígena en Perú, vid. P. Dávalos, Pablo “Movimiento indígena
ecuatoriano: Construcción política y epistémica”, en: D. Mato (coord.) : Estudios y
Otras Prácticas Intelectuales Latinoamericanas en Cultura y Poder, Caracas, 2002.

3
que se están realizando en estos momentos, motivados en gran parte
por el cambio de enfoque producido en los últimos años. Estos avances
se materializarán, en 2004, en la adopción del texto de sendas
declaraciones (la de NU y la de la OEA) de los Derechos de los pueblos
indígenas, será ya un hito. No podemos olvidar a los grupos no
contactados o en aislamiento, para centrarnos a continuación en los
denominados arreglos constructivos como instrumento de utilidad para
articular las relaciones entre los pueblos indígenas y el Estado. Por
último, el trabajo termina con unas conclusiones, en las que se
plasmarán, como es habitual, las reflexiones finales producidas como
consecuencia del estudio realizado.

II. Derechos humanos y Pueblos indígenas

Todos, también las personas que integran los grupos indígenas, somos
titulares de los Derechos reconocidos en la Declaración Universal de los
Derechos Humanos y en los Pactos Internacionales de Derechos
Humanos. Además, aquellos que habitan en el continente americano,
gozan de la protección proporcionada por el sistema interamericano de
Derechos Humanos, mientras los ubicados en el continente europeo, del
Convenio de Roma de 1950 en la materia. Por tanto, las personas
indígenas gozan de la misma protección jurídica individual, en lo que a
derechos humanos se refiere, que los que no seamos considerados tales.

Sin embargo, con ser cierto lo anterior, la realidad nos indica que, en la
práctica no siempre se aplican las normas existentes7. Así, en muchos
casos, los grupos indígenas se ven obligados a luchar por su propia
existencia física, aunque, en tanto que personas, gozan del Derecho a la
vida. No podemos olvidar las masacres producidas sobre la población
indígena, incluso en fechas muy recientes. Centrándonos solo en el

7 Ello a pesar de la estadística publicada por el Banco Interamericano de Desarrollo

sobre el grado de cumplimiento de las disposiciones del Convenio nº 169 de la OIT por
parte de las legislaciones internas de los Estados miembros del Banco. Por encima de
un 80% de cumplimiento se encuentran México Oaxaca, Colombia, Panamá, Costa
Rica, Ecuador, Bolivia, Nicaragua y Perú. Vid. en http://www.iadb.org

4
continente americano, encontramos múltiples ejemplos que ilustran la
afirmación anterior, entre otros los casos de la Masacre de Plan de
Sánchez8 o de la Finca La Exacta, ambos en Guatemala9 o de Calotto en
Colombia10. En este mismo siglo XXI, la prensa da noticias como el
asesinato de líderes indígenas en Colombia o la de treinta indígenas en
Ecuador11.

La titularidad del Derecho a la vida por parte de los pueblos indígenas

es indiscutida y se reitera tanto en los Convenios de la OIT como en los
Proyectos de las Declaraciones de NU y de la OEA. Esta reiteración es
innecesaria y, en ocasiones, contraproducente puesto que si gozan de
este derecho es en virtud de textos internacionales generales. Sin
embargo, en el caso que nos ocupa sirve para recordar especialmente a
los Estados que cuentan con población indígena esta titularidad y sobre
todo, es indicativa de las contravenciones que a día de hoy siguen
produciéndose. Infracciones que, si no son siempre directamente
responsabilidad de los Estados, sí lo son en forma indirecta en tanto
que no han protegido con la debida diligencia a esta población más
vulnerable.

8Vid. del Informe 31/99 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el

caso 11.763, de 11 de marzo de 1999. En este caso murieron en 1982, 268 indígenas
a manos de las Fuerzas armadas guatemaltecas, hechos, por tanto, imputables al
Estado.

9 Vid. el Informe 57/02 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el

caso 11.382, de 21 de octubre de 2002. Los hechos de los que trae causa este Informe
–acaecidos en la Finca La Exacta- se producen 12 años después de la Masacre de Plan
de Sánchez. Se trata del acceso violento de las fuerzas de policía guatemalteca a estos
terrenos, provocando la muerte de tres trabajadores y once heridos, todo ellos
indígenas.

10 Es el Informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos nº36/00, en el

caso 11.101, de 13 de abril de 2000. En 1991 se convoca a una reunión a
aproximadamente 80 indígenas y cuando están todos presentes aparecen unos
hombres fuertemente armados con vestimenta propia de las fuerzas de seguridad del
Estado, piden la identificación de sus líderes procediendo a la ejecución de una
treintena de indígenas.

11Se trata de noticias publicadas respectivamente el 10 de junio y el 30 de mayo de

2003, en http://news.bbc.co.uk

5
Es evidente que si el más básico de los derechos humanos se viola, no
podemos esperar un respeto escrupuloso de los restantes. Es cierto que
durante siglos se han infringido los derechos fundamentales de las
poblaciones indígenas con variados procedimientos: obligándoles a
abandonar sus tierras o haciéndolos víctimas del genocidio y no sólo
cultural, que también. No olvidemos, por ejemplo, que hasta 1970 en
Australia se separaba a los niños indígenas de sus familias para
procurar su integración en la cultura mayoritaria del país. También
hemos leído en fechas recientes que en el Perú de Fujimori fueron
esterilizados trescientos mil indígenas peruanos12. Comportamientos
ambos que encuentran acomodo dentro del concepto de genocidio
establecido en el artículo 2 –e) y d) respectivamente- de la Convención
para la prevención y sanción de este delito, de 9 de diciembre de 1948.

El Relator especial sobre la situación de derechos humanos y libertades

fundamentales de los indígenas, R. Stavenhagen, tras insistir en la
existencia actual de actos violentos contra las personas y grupos
indígenas, ha afirmado su relación con conflictos originados por los
derechos sobre las tierras que ocupan y el empleo de los recursos que
se encuentran en ellas13. En Brasil por ejemplo el afán de los
garimpeiros produjo la invasión de las tierras yanomamis con el único
objeto de beneficiarse de los recursos en ellas existentes. Para lograrlo
no dudaron en matar a cuantos indígenas se oponían a esta ocupación.
Comportamientos que además tuvieron efectos lesivos indirectos, ya
que estas acciones produjeron el contagio de enfermedades mortales

12 Vid. noticia de 24 de julio de 2002, en http://news.bbc.co.uk

13 Vid. Intervención oral del Sr. Rodolfo Stavenhagen, Relator Especial sobre la

situación de los derechos humanos y libertades fundamentales de los indígenas, en

http://www.unhchr.ch Aspecto que había sido avanzado ya por E-I. Daes en el
Documento de trabajo sobre la lucha contra el racismo sufrido por los pueblos
indígenas.

6
para los indígenas que no eran inmunes a ellas14. En la actualidad es
un grupo en peligro de extinción15.

Para las poblaciones indígenas en general, la propiedad colectiva de sus

tierras es un derecho fundamental, aunque desde una perspectiva no-
indígena pueda parecernos un reconocimiento no merecedor de entrar
en esta categoría de derechos. Sin embargo, la particular filosofía
indígena de su relación con la tierra hace necesaria su consideración
como un derecho cultural y no sólo económico. No olvidemos que estos
grupos humanos establecen un vínculo espiritual con las tierras que
han recibido de sus antepasados y han de transmitir a sus
descendientes. En este sentido, puede afirmarse que la tierra es la
cultura de los pueblos indígenas debido a la importancia que se le
reconoce en sus costumbres y tradiciones.

El origen del problema de la tenencia indígena de sus tierras no es otro

que su incapacidad para registrarlas. Estos grupos, además de
perseguir el reconocimiento de la propiedad colectiva de toda la
comunidad sobre este elemento, carecen de títulos de propiedad. Por
estos motivos (cuando no por la celebración de tratados
fraudulentamente consentidos, como en el caso de los Estados Unidos),
se han visto en muchas ocasiones desposeídos de sus tierras
ancestrales. Las poblaciones indígenas han tratado de negociar con las

14 El origen de esta situación se encuentra en la construcción de la autopista

transamazónica que atraviesa los territorios donde viven los yanomamis (teóricamente
inalienables precisamente por la condición de sus habitantes). Tierras sobre las que,
de acuerdo con la Constitución brasileña, tienen derecho a la posesión pemanente y al
usufructo exclusivo de las riquezas naturales y beneficios que en ellas puedan
obtenerse. Durante el período de construcción de la autopista se descubrieron ricos
minerales en las tierras yanomamis, motivo por el cual, colonos no indígenas ávidos
de riqueza rápida las invadieron violentamente para aprovecharse de sus recursos.
Vid. Resolución 12/85 de la Comisión en el caso nº 7615, de 5 de marzo de 1985, en
la que la Comisión Interamericana realiza recomendaciones a Brasil para que intente
reparar la situación creada.

15 Los yanomamis venezolanos también han sido víctimas de la civilización ya que, de

acuerdo con P. Tierney, Darkness in el Dorado. How Scientists and Journalists

Devastated the Amazon, Nueva York, 2000, han sido utilizados como cobayas por un
grupo de científicos estadounidenses.

7
autoridades nacionales la recuperación y en algunos casos, como en el
de los inuit canadienses o el de los enxet-lamenxay y kayley-phapopyet
en Paraguay16, han logrado el éxito.

Al referirnos al derecho sobre las tierras indígenas, no podemos obviar

la Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 31 de
agosto de 2001 (Awas Tingni c. Nicaragua)17. En ella se formula una
afirmación de extraordinario interés: todos los Estados que reconozcan
constitucionalmente los derechos indígenas sobre sus tierras y no
establezcan mecanismos eficaces y reales de delimitación están
vulnerando, con esta omisión, la Convención Americana de Derechos
Humanos18. Ello es así al entender que los Awas Tingni, en el caso que
nos ocupa, son propietarios de sus tierras (porque así lo dice la
Constitución de Nicaragua) y, por tanto, la ausencia de mecanismos
efectivos adecuados al derecho indígena para la delimitación,
demarcación y titulación de las tierras indígenas vulnera, entre otros, el
art. 21 de la Convención, precepto que establece precisamente el
derecho a la propiedad privada de todas las personas sometidas a la

16 A partir de 1885 el Gobierno paraguayo comenzó a vender todas las tierras del

Chaco a extranjeros y en 1950 todo el territorio ENXET había sido ocupado por los
nuevos propietarios. Estas comunidades indígenas han logrado una solución amistosa
consistente en que el Estado paraguayo se comprometió (mediante un acuerdo
promovido, por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, celebrado con las
Comunidades interesadas) a adquirir de nuevo las tierras en cuestión (21.884’44 Has
en el Chaco Paraguayo), con el objeto de transferirselas a las comunidades indígenas
interesadas y registrarlas de esta manera.Vid. Comunidades Indígenas Enxet
Lamenxay y Kaleyphapopyet-Riachito v. Paraguay, Caso 11.713, Informe No. 90/99,
OEA/Ser.L/V/II.106 Doc. 3 rev. at 350 (1999).

17 Vid. acerca de este caso, F. Gómez Isa (ed.) El caso Awas Tingni contra Nicaragua.

Nuevos horizontes para los derechos humanos de los pueblos indígenas, Bilbao, 2003.

18 En concreto se refiere a la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni y a la

Constitución Nicaragüense cuyo art. 5 reconoce el derecho de los pueblos indígenas a
«mantener las formas comunales de propiedad de sus tierras y el goce, uso y disfrute
de las mismas, todo de conformidad con la ley». La Corte entiende que de este
precepto se desprende el reconocimiento de la propiedad colectiva de las tierras
indígenas y la existencia de títulos de propiedad en beneficio de los awas tingni, al
establecer que «la posesión de la tierra debería bastar para que las comunidades
indígenas que carezcan de un título real sobre la propiedad de la tierra obtengan el
reconocimiento oficial de dicha propiedad y el consiguiente registro».

8
jurisdicción de los Estados Partes sin discriminaciones19. Así se pone de
relieve la importancia de la existencia de normas internacionales que
regulen esta cuestión.

Por otra parte, con frecuencia los derechos humanos de los pueblos
indígenas se infringen en aras del desarrollo. Encontramos claros
ejemplos de la situación recién planteada en la oposición indígena a la
construcción de presas en sus tierras ancestrales (como la de Ralco en
el Alto Bio-Bio), a las concesiones mediante las que se permite la
deforestación de las mismas (supuesto Awas Tingni) o al acceso a ellas
para extraer recursos minerales o petrolíferos (como el Proyecto
Camisea)20, por citar solo algunos supuestos21.

19 No olvidemos el contenido de los arts. 1.1 y 2 de la Convención Americana que

establecen el compromiso de respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a
garantizar su ejercicio sin ninguna discriminación «de raza, color, sexo, idioma,
religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social,
posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social»; así como la
obligación estatal de incorporar en sus respectivos ordenamientos, las medidas
legislativas que sean necesarias para ello.

20 El Proyecto Camisea pretende aprovechar los recursos provenientes de la

explotación del gas natural y gas líquido incorpora la construcción de un gaseoducto.
En total, se calcula que cuenta con una inversión de 1600 millones $. Problema: ha de
desarrollarse en la Amazonia peruana y afecta a diversos pueblos indígenas, entre
ellos los Machiguenga, Yine, Nahua (Yora), Kirineri y Nanti (Kugapakori). Incluso, uno
de los lugares de perforación está dentro de la comunidad Machiguenga de Segaliato
(atravesando el gaseoducto otros asentamientos Machiguenga). Se han abierto otros
tres pozos dentro de la Reserva en la que habitan los Kugapakori, Nahua, Nanti (Vid.
información en www.amazonalliance.org/camisea-es.html. Vid. opiniones de los
pueblos indígenas amazónicos en http://www.coica.org) (como los Curapacori Nahua).
Además, existen informes que indican la existencia de pueblos nómadas, no
contactados en las proximidades inmediatas de la zona en la que van a realizarse las
perforaciones. De acuerdo con la información publicada, la llamada situación de
“convivencia” entre los trabajadores y los habitantes de la zona se prolongará nada
menos que durante cuarenta años, en los que se producirá la explotación de los
yacimientos (Vid. http://www.camisea.com.pe).

21 El art. 30 del Proyecto de Declaración de NU proclama que el derecho de los pueblos

indígenas a exigir a los Estados la obtención de su consentimiento libre y responsable

«antes de aprobar cualquier proyecto» que pueda afectarles. Más leve es en este punto
el art. 29 del Proyecto de Declaración de la OEA que establece una obligación de
comportamiento de los Estados, la de adoptar «las medidas necesarias para que las
decisiones referidas a todo plan, programa o proyecto susceptible de afectar
directamente derechos o condiciones de vida de los pueblos indígenas, sean hechos en
consulta con dichos pueblos a fin de que se reconozcan sus preferencias al respecto y
a que no se incluya provisión alguna que pueda afectarlos», para indicar a
continuación que esas consultas tendrán por acuerdo «llegar a un acuerdo o lograr el

9
La construcción de la presa de Ralco en el Alto Bio-Bio, en territorio
mapuche al sur de Chile nos sirve para ilustrar la afirmación anterior.
La empresa española ENDESA es la beneficiaria de este proyecto que
supone inundar 3.500 hectáreas de tierras indígenas para proporcionar
energía eléctrica al territorio chileno22. Contra este proyecto ha estado
siempre la comunidad indígena cuyas tierras se verán inundadas23. Sin
embargo, a pesar del interés del Gobierno chileno, la ansiada presa no
podría construirse de no ser por el acuerdo logrado con los indígenas
que habitaban en aquel lugar. La Ley Indígena Chilena establece el
estatuto especial del que están dotadas las tierras indígenas24. De

consentimiento acerca de las medidas propuestas» que no son otras que las referidas a
la ejecución del proyecto en cuestión.

22Se trata de una previsión de futuro, dado que, según argumenta el gobierno, de no
procederse a la ejecución de este proyecto en poco tiempo podría llegarse a una crisis
energética debido a que la demanda de energía se incrementa de forma más rápida
que su generación.

23 Es la comunidad pewenche. Hasta septiembre de 2003 cuatro mujeres ñañas se

mantuvieron firmes no solo frente a la empresa sino también frente al Estado,

vivamente interesado en la ejecución del proyecto. Finalmente, en la fecha indicada
claudicaron y firmaron los dos memoranda en virtud de los cuales renuncian a sus
derechos sobre esas tierras a cambio de 200 millones de pesos (unos 307.000$) y 77
ha. de tierra de similares características a las expropiadas. Además, el acuerdo
contiene disposiciones en beneficio de todos los afectados. Así, la empresa ENDESA se
compromete a facilitar 300 millones de pesos (461.000$) para crear una institución
que promueva «un programa de desarrollo que beneficiará, mediante subsidios, a los
afectados indirectos por este proyecto»; del gobierno recibirán 1.200 hectáreas del
fundo "El Porvenir" de actual propiedad del Banco del Estado, asistencia técnica del
Instituto de Desarrollo Agropecuario, un Programa de Vivienda que "otorgará
subsidios habitacionales para la construcción de casas habitación para las
propietarias pehuenche" y además el gobierno adoptará todas las medidas que sean
necesarias para conceder ocho pensiones de gracia y 22 becas de estudio a familiares
de las propietarias de las tierras en cuestión» Vid. el texto del Acuerdo definitivo de
solución amistosa entre el Estado de Chile y las familias mapuche Pehuenche
peticionarias del Alto Bío Bío en http://www.mapuexpress.net/publicaciones/ralco-
definitivo.htm y el Memorandum de entendimiento entre el Gobierno y las familias
Pehuenche en http://www.mapuexpress.net/publicaciones/memorandum-ralko.htm.
Finalmente, las afectadas se comprometen en estos textos a desistir de todas las
acciones judiciales y administrativas interpuestas tanto en el ámbito nacional como
internacional e incorpora también una renuncia expresa a instar cualquier otra acción
en el futuro.

24 El artículo 13 de la Ley Indígena (Vid. Ley núm. 19.253 que establece normas sobre
protección, fomento y desarrollo de los indígenas, y crea la Corporación Nacional de
Desarrollo Indígena) establece que las tierras indígenas «… por exigirlo el interés
nacional, gozarán de la protección de esta Ley y no podrán ser enajenadas,
embargadas, grabadas, ni adquiridas por prescripción, salvo entre comunidades o
personas indígenas de una misma etnia.» Además, se permite gravar estas tierras
siempre «previa autorización de la Corporación. Este gravamen no podrá comprender

10
acuerdo con el cual, las personas indígenas podrán permutar sus
tierras por otras no indígenas «de similar valor comercial debidamente
acreditado, las que se considerarán tierras indígenas desafectándose las
primeras» siempre que medie la autorización de la Corporación Nacional
de Desarrollo indígena, además evidentemente, del consentimiento de
los indígenas afectados. El mismo texto establece la nulidad absoluta de
los actos celebrados sin respetar las prescripciones anteriores como
sanción adecuada a la contravención de la Ley.

Chile aún no es parte en el Convenio nº 169 de la OIT, aunque se

comprometió a ratificarlo en el mismo Acuerdo definitivo de solución
amistosa entre el Estado de Chile y las familias Mapuche Pehuenche
peticionarias del Alto Bío Bío (III.b). El Convenio de la OIT contiene, en el
aspecto que interesa aquí, una regulación más flexible que la
incorporada en la legislación chilena, puesto que prescribe (art. 16) la
prohibición de trasladar a los pueblos indígenas de sus territorios
ancestrales sin su consentimiento (libre y responsablemente
formulado)25. En el supuesto de que no pudiera obtenerse, la
reubicación de los pueblos considerados solo podrá producirse «al
término de procedimientos adecuados establecidos por la legislación
nacional, incluidas encuestas públicas, cuando haya lugar, en que los

la casa-habitación de la familia indígena y el terreno necesario para su subsistencia.

Igualmente las tierras cuyos titulares sean Comunidades Indígenas no podrán ser
arrendadas, dadas en comodato, ni cedidas a terceros en uso, goce o administración.
Las de personas naturales indígenas podrán serlo por un plazo no superior a cinco
años. En todo caso éstas con la autorización de la Corporación, se podrán permutar
por tierras de no indígenas de similar valor comercial debidamente acreditado, las que
se considerarán tierras indígenas desafectándose las primeras. Los actos y contratos
celebrados en contravención a este artículo adolecerán de nulidad absoluta.»

25 En relación a la reubicación, el Proyecto de Declaración de NU establece en su art.

10 la prohición de los desplazamientos forzados de los pueblos indígenas. Siendo solo

posible su traslado si han expresado su consentimiento libre y responsable y
previamente se ha logrado «una indemnización justa y equitativa». El Proyecto de
Declaración de la OEA, en su art. 25 incorpora excepciones a la prohibición anterior la
existencia de «causas de emergencia nacional u otra circunstancia excepcional de
interés público que lo hagan necesario», correspondiendo al Estado la valoración
discrecional de la presencia de causas que fundamentan la aplicación de esta
excepción. Por otra parte, de producirse la reubicación habrán de reemplazarse las
tierras de las que ahora se les traslada por otras, además de proceder a indemnizar
(colectivamente a estos grupos y de forma individual a sus miembros) por las pérdidas
o daños sufridos por el desplazamiento»

11
pueblos interesados tengan la posibilidad de estar efectivamente
representados», sin indicar cuales son los motivos que se consideran
válidos para fundamentar la imposibilidad de obtener ese
consentimiento.

En definitiva, estos macroproyectos ejemplifican el debate existente

entre la prevalencia del bien general o el respeto a los derechos de los
más desfavorecidos, los indígenas. Es cierto que con la ejecución de
estos planes se consigue abaratar la energía (cuando el propósito es
precisamente su extracción) y procurar que llegue a todos los lugares
del territorio nacional, además de generar puestos de trabajo; pero
también implica costes humanos y sociales. En primer lugar, las
incomodidades y dificultades derivadas del traslado habitual de los
miembros del grupo indígena a otros lugares con la perspectiva
inquietante de la marginación y la exclusión social. En algunos casos se
entra en contacto con grupos humanos en aislamiento voluntario lo que
ha traido aparejado además el contagio de enfermedades que les eran
desconocidas hasta entonces.

En el curso de estos conflictos suelen aparecer voces alegando que la

existencia de pueblos indígenas es causa de la pobreza nacional, puesto
que impide, dificulta o retrasa la ejecución de estos macroproyectos que
tanto benefician al interés general, culpando así a los mismos indígenas
del posible retraso económico del país del que ellos son más víctimas
que los demás. Según I-E Daes el origen de todos estos problemas es el
racismo26. La Sra. Daes en su informe apunta como causa última de la
situación en la que nos encontramos el avance actual hacia un
comercio cada vez más libre. Este camino nos lleva a incentivar al
Estado a invadir o permitir a terceros que ocupen o accedan a tierras

26 Vid. E-I. Daes en el Documento de trabajo sobre la lucha contra el racismo sufrido

por los pueblos indígenas.

12
indígenas para extraer sus recursos con el objeto de estimular el
desarrollo de las exportaciones27.

Por otra parte, los traslados de grupos indígenas no son solo una
consecuencia de la ejecución de estos planes energéticos, sino también
del intento de erradicar problemas que afectan a la población civilizada.
Uno de los problemas a los que se enfrentan los países desarrollados es
el tráfico de drogas y con él ha venido el Plan Colombia. A través de este
último se persigue la fumigación con herbicidas de la hoja de coca y la
amapola, con la finalidad de terminar con estas cosechas ilícitas. Sin
embargo, las fumigaciones no sólo afectan a las plantas consideradas
sino también a los cultivos alimentarios que sirven de sustento a las
poblaciones indígenas y los pastos para la cria de su ganado. Uno de los
efectos no deseados de la ejecución de este Plan ha sido la
contaminación del agua y las enfermedades asociadas a la misma,
además del consiguiente daño ecológico28.

Una cuestión a plantear en este punto es si los Derechos Humanos han

de ser un parámetro de compatibilidad para las prácticas culturales
indígenas. No olvidemos que algunas de sus manifestaciones culturales
pueden contravenir el contenido de algunos aspectos de este ámbito
material. El Comité de Derechos Humanos de NU ha confirmado que la
supervivencia cultural del grupo es una prioridad y en cuanto tal se
considera un valor superior a los derechos individuales de sus
miembros29. Es evidente que el reconocimiento de los derechos de los
pueblos -y en particular, la protección de su “cultura”- puede poner en
peligro los derechos individuales (sus estructuras pueden ser

27 La relación entre pobreza y etnicidad la pone también de relieve el Banco

Interamericano de desarrollo, vid. en http://www.iadb.org
28 Vid. en http://www.amazonalliance.org

29 Vid. entre otros el caso de S. Lovelace c. Canadá Communication No. R.6/24,

REPORT OF THE HUMAN RIGHTS COMMITEE, U.N. GOAR, 36th. sess, supp. nº40,
at. 166, UN.Doc.A/36/40, Annex 18 (1977) -views adopted 19 diciembre 1977 y Kitok
c. Suecia, Communication n. 197/1985, opinión del Comité en UN doc. A/43/40
(1980).

13
tremendamente machistas, desiguales…). De acuerdo con el Comité, las
diferencias o discriminaciones pueden justificarse siempre que se
demuestre que son razonables y proporcionadas para conseguir un
objetivo legítimo, como es el de la pervivencia de la cultura tradicional
del grupo30.

Hemos de ser muy prudentes en la consideración de estas afirmaciones

puesto que, aunque el sistema de Derechos Humanos establecido
responda a una perspectiva occidental, hay que partir de su
universalidad. Principio éste reiterado en la Declaración de Viena, cuyo
parágrafo primero afirma que «el carácter universal de esos derechos y
libertades no admite dudas»31. El mismo texto hacer referencia a la
diversidad cultural para recordar que «debe tenerse en cuenta la
importancia de las particularidades nacionales y regionales, así como de
los diversos patrimonios históricos, culturales y religiosos», a pesar de
lo cual todos los Estados están obligados a «promover y proteger todos
los derechos humanos y las libertades fundamentales»32. En definitiva,
la diversidad cultural no puede suponer la relatividad del sistema, lo
contrario es abrir la caja de los truenos lo que traería aparejada unas
consecuencias, a todas luces, indeseables.

En todo caso, tranquilicémonos porque los indígenas lejos de cuestionar

el contenido de la Declaración Universal ven en él un aliado fiel y el
mejor argumento para defender sus intereses33.

30 Id. nota anterior.

31 Vid. en este sentido la Declaración y el Programa de Acción de Viena, adoptados en

la Conferencia Mundial de Derechos Humanos, habida en la capital austriaca entre los

días 14 y 25 de junio de 1993 (Doc. A/CONF.157/23, de 12 de julio de 1993), cuyo
parágrafo primero, además de la afirmación transcrita en el texto recuerda que «el
solemne compromiso de todos los Estados de cumplir sus obligaciones de promover el
respeto universal, así como la observancia y protección de todos los derechos
humanos y de las libertades fundamentales de todos.»

32 Id. nota anterior, parágrafo quinto.

33Como afirma R. Stavenhagen «los pueblos indígenas encuentran en la Declaración

Universal un instrumento de defensa y de lucha que pueden enarbolar al hacer

14
Por otra parte, no podemos olvidar que los pueblos indígenas además
gozan de la protección que les corresponde a las minorías existentes en
el interior de los Estados34. Ello es así porque reunen todos los rasgos
distintivos de las minorías, pero añadiendo además las características
que les son propias en tanto que indígenas35. No es de extrañar por ello
que cuando el Comité de Derechos Humanos de NU se ha pronunciado
acerca de la vulneración de sus derechos, lo ha hecho en aplicación del
art.27 del Pacto Internacional sobre Derechos civiles y Políticos36.

patentes sus demandas y reivindicaciones frente a lso Estados que han sido cómplices
por comisión u omisión de las violaciones de sus derechos humanos». Vid. R.
Stavenhagen,“Los derechos de los pueblos indígenas en el ordenamiento
internacional”, Avances en la protección de los derechos de los pueblos indígenas,
F.M.Mariño Menéndez y J.D. Oliva Martínez (eds.), Madrid 2004, p.4.

34 Vid. la Declaración sobre los derechos de las personas pertenecientes a minorías

nacionales o étnicas, religiosas y lingüísticas, aprobada por la Asamblea General en su

resolución 47/135, de 18 de diciembre de 1992. Texto que, como se desprende de su
denominación, contiene derechos individuales y no colectivos, a diferencia de lo
reivindicado por los pueblos indígenas.

35 Carecemos de una definición generalmente aceptada de lo que es una minoría. La

CPJI, en su Opinión Consultiva en el asunto de las Comunidades Greco-Búlgaras,

define lo que ha de entenderse por comunidades que es un concepto próximo al de
minorías (Vid. Opinión Consultiva de 31 de julio de 1930 en PCIJ, Series B, nº17, p.
22). De la opinión del Tribunal se desprenden algunos elementos coincidentes con los
indígenas: 1) su diferenciación cultural y étnica; 2) el deseo de mantener la diferencia
perpetuando sus costumbres y tradiciones; y, 3) la identidad de colectivo: la
pretensión de que se le reconozcan sus derechos en cuanto grupo. En consecuencia,
reúne los elementos nucleares formulados en relación con los indígenas. Por otra
parte, F. Capotorti, relator especial de la Subcomisión de NU sobre la Prevención de la
Discriminación y la Protección de las Minorías realizó un importante estudio, en el que
aportaba una definición del concepto “minoría”, señalando que es

«A group numerically inferior to the rest of the population of a State, in a non-

dominant position, whose members -being nationals of the State- possess
ethnic, religious or linguistic characteristics differing from those of the rest of
the population and show, if only implicitly, a sense of solidarity, directed
towards preserving their culture, traditions, religion or language» (F. Capotorti
Study on the Rights of Persons Belonging to Ethnic, Religious and Linguistic
Minorities, Ginebra 1991, parag. 568. Vid. también en “Minorities”, EPIL, vol. 8,
1985, p. 385)

A la luz de lo anterior, tal y como se afirma en el texto, los grupos indígenas cuentan
con todos los rasgos de las minorías aunque poseen además otras particularidades en
tanto que indígenas.

36Recordemos la redacción del art. 27 del Pacto: «En los Estados en que existan
minorías étnicas, religiosas o lingüísticas, no se negará a las personas que
pertenezcan a dichas minorías el derecho que les corresponde, en común con los

15
 III. Normas internacionales vigentes destinadas
a proteger a los pueblos indígenas
Los miembros de los pueblos indígenas no son sólo titulares de los
Derechos Humanos que amparan a todas las personas y a los miembros
de las minorías, sino que también gozan de la protección facilitada por
otras normas internacionales que les protegen, particularmente los
Convenios de la Organización Internacional de Trabajo. La OIT fue la
primera que se interesó por los derechos de los pueblos indígenas y
desde principios de los años veinte ha procurado proteger y promover
sus derechos. En los Convenios celebrados se distinguen dos
modalidades: (1) aquellos que definen los derechos exclusivamente
laborales de los trabajadores indígenas, realizados en un momento
inicial; y, (2) más recientemente, y una vez que los Derechos Humanos
exceden a la jurisdicción doméstica estatal, los textos que recogen los
derechos (no sólo laborales, que también) de las denominadas
poblaciones indígenas.

En cuanto a la primera modalidad se concluyeron convenios sobre

diferentes aspectos laborales, en concreto el reclutamiento de
trabajadores indígenas37; los contratos de trabajo de los trabajadores
indígenas; las sanciones penales impuestas a los trabajadores
indígenas38; la duración máxima de los contratos de trabajo de los

demás miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar

su propia religión y a emplear su propio idioma.»

37Adoptado el 20 de junio de 1936, en él se establecían mecanismos para el

reclutamiento de trabajadores indígenas, prohibiendo unas prácticas hasta entonces

aplicadas para estos fines, como el reclutamiento forzoso o el traslado de un número
considerablemente elevado de población masculina. Se prohibía también el
reclutamiento de personas no adultas.

38 Ambos textos se adoptaron el 27 de junio de 1939 y entraron en vigor el 7 de agosto

de 1948. El primero incorpora unas medidas de protección laboral para estos
trabajadores considerados especialmente vulnerables, entre otras la celebración, salvo
excepciones, del contrato en forma escrita, la presunción iuris tantum de que el
contrato obliga solo al trabajador y no a su familia o a las personas a su cargo. El
tratado mencionado en segundo lugar persigue la abolición de las sanciones penales
derivadas del incumplimiento del contrato de trabajo celebrado con un trabajador
indígena.

16
trabajadores indígenas39; o un nuevo convenio que revisa y
complementa el anteriormente concluido sobre abolición de las
sanciones penales por incumplimiento de contrato de trabajo por parte
de trabajadores indígenas40, reduciendo el margen de discrecionalidad
estatal permitido en aquél. Aunque estos textos, en la actualidad estén
superados41, son indicativos de los abusos que se producían en la
primera mitad del siglo XX, en relación con unos trabajadores
concretos, los pertenecientes a los grupos indígenas.

Dentro de la segunda modalidad antes indicada, los tratados que

contienen derechos –no sólo laborales- de las denominadas poblaciones
indígenas, en el seno de la OIT cabe mencionar en primer lugar el
Convenio 107 relativo a la protección e integración de las poblaciones
indígenas y de otras poblaciones tribales y semitribales en países
independientes42. Este texto incorporaba disposiciones en materia
laboral, pero junto a ellas aparecen otras que exceden este ámbito
(como los derechos sobre las tierras, la formación profesional, la
artesanía e industrias rurales, la seguridad social y sanidad o la
educación y medios de información). El objetivo último que perseguía,
tal y como se desprende del título, era la asimilación de los indígenas a
los sectores sociales mayoritarios.

39 Este tratado se adoptó el 11 de julio de 1947, en vigor desde el 13 de febrero de

1953. Tiene por objeto, como su propia denominación indica, establecer el
compromiso estatal de incorporar en las legislaciones de los Estados partes la
duración máxima que podría preverse en los contratos escritos o verbales para
prestar servicios laborales. Además se incorporan unos límites temporales. Se
distingue si el contrato implica un viaje largo y costoso, en cuyo caso no podrá bajo
ningún concepto superar uno o dos años, límite que se hace depender de si el
trabajador se desplaza acompañado de su familia.

40 Se adopta el 21 de junio de 1955, entrando en vigor el 7 de junio de 1958.

41 Vid. http://www.ilo.org

42Es el Convenio nº 107, adoptado el 26 de junio de 1957, en vigor desde el 2 de junio

de 1959. Hasta el 16 de julio de 1986, fecha en la que recibió la última ratificación,
habían manifestado el consentimiento en vincularse por él los siguientes Estados:
Angola, Argentina, Bangladesh, Bélgica, Brasil, Colombia, Costa Rica, Cuba, Ecuador,
Egipto, El Salvador, Ghana, Guinea-Bissau, Haití, India, Iraq, Malawi, México,
Pakistán, Panamá, Paraguay, Perú, Portugal, República Dominicana, República Arabe
Siria y Túnez.

17
Si tenemos en cuenta los propósitos y fines del indigenismo oficial de la
época, observaremos que el objeto del Convenio de la OIT no se
apartaba en gran medida de ellos. De acuerdo con A. Caso, aquel
pretendía la aceleración y consolidación de la integración de la
población indígena en el Estado en el que estaban ubicados, además de
la promoción del desarrollo económico y social de las comunidades
indígenas43.

Con el paso del tiempo y sobre todo como consecuencia del cambio en
la perspectiva de nuestro objeto de estudio, el Convenio 107 se sometió
a revisión, desembocando en la adopción de un nuevo texto sobre
pueblos indígenas y tribales en países independientes (Convenio 169)44,
que no pretende ya la asimilación sino que, siguiendo la tendencia
propia de los tiempos, adopta como punto de partida el respeto de la
diversidad cultural para definir los derechos de los que son titulares los
pueblos indígenas. Nos encontramos con un tratado internacional que
enuncia los derechos básicos de estos grupos humanos. Además
incorpora obligaciones de resultado dirigidas a los Estados partes -la
adopción de medidas concretas para lograr las finalidades propuestas-,
aunque en algunas ocasiones introduce cierto margen de
discrecionalidad estatal. Esto ocurre, por ejemplo en relación con la
enseñanza infantil de la lectura y la escritura en la propia lengua de los
afectados (art. 28.1). En este caso, «siempre que sea viable, deberá
enseñarse …» en los idiomas referidos; «cuando ello no sea viable» la
única obligación que se impone al Estado parte es la consulta con los
pueblos interesados para procurar la «adopción de medidas que
permitan alcanzar este objetivo». Hemos de tener en cuenta que quien
califica la viabilidad o no de este tipo de enseñanza es el propio Estado

43 Vid. A. Caso, La Comunidad indígena, México, 1971, p. 139.

44 El Convenio nº 169 se adopta el 27 de junio de 1989, texto en vigor desde el 5 de

septiembre de 1991. En mayo de 2004 cuentan con el estatuto de partes en él los

diecisiete Estados siguientes: Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica,
Dinamarca, Dominica, Ecuador, Fiji, Guatemala, Honduras, México, Noruega,
Holanda, Paraguay, Perú y Venezuela.

18
afectado, por tanto, lo hará discrecionalmente y atendiendo a razones
múltiples, entre ellas por ejemplo, la política económica o las
prioridades presupuestarias.

Evidentemente, los Convenios de la OIT contienen obligaciones de

mínimos, lo que implica que los Estados a través de sus respectivas
legislaciones internas pueden superar el ámbito de protección
internacionalmente establecido45. Esta superación se detecta ya no solo
en los sistemas normativos nacionales de los Estados que cuentan con
el estatuto de partes en estos textos convencionales, sino también en
aquellos que no han manifestado su consentimiento en obligarse por
ellos.

Sin embargo, a pesar de los avances que supone la existencia de estos

Convenios, se aprecia una ausencia importante: carecen de
mecanismos específicos de control, motivo por el cual se benefician
únicamente de lo establecido con carácter general en la Constitución de
la OIT. En este sentido, recordemos que la promoción y supervisión de
cumplimiento de los convenios celebrados en el seno de esta
Organización es una responsabilidad de la misma OIT.

De acuerdo con el art. 22 de su Constitución los instrumentos de

control se reducen a la presentación de informes periódicos que han de
precisar las medidas que los Estados partes hayan adoptado para
ejecutar estos convenios. Lo curioso del caso que nos ocupa es que
incluso Estados que carecen del estatuto de miembros en los Convenios
actualmente en vigor sobre esta materia han venido presentando esos
informes46.

45 Por ejemplo, en Nueva Zelanda, las madres maoríes han conseguido que se

garantizara por Ley la financiación de la educación indígena. Nueva Zelanda,

recordemos que no es parte en el Convenio nº 169.

46 Vid. en http://www.ilo.org. Al margen de lo visto hasta el momento, la OIT

desarrolla una segunda línea de actuación en lo que se refiere a los pueblos indígenas.
Se trata de los programas de asistencia técnica destinados a mejorar las condiciones
sociales y económicas de los pueblos indígenas.

19
En otro orden de consideraciones, si bien no es posible la presentación
de quejas por parte de individuos u organizaciones no
gubernamentales, sí se prevé en el mismo texto constitucional (art. 24)
la posibilidad de que empleadores, organizaciones nacionales o
internacionales, o incluso particulares acudan a la OIT para denunciar
a un Estado que no haya observado o garantizado satisfactoriamente la
aplicación del convenio ratificado. Por esta vía, por tanto, podrían
presentar reclamaciones personas indígenas u organizaciones de este
carácter. Los resultados, sin embargo, pueden ser escasos; pueden
limitarse a la publicidad de la demanda recibida y, en su caso, de la
respuesta remitida por el Estado presuntamente infractor (art. 25)47.

En este punto, quizá debieramos plantearnos la utilidad de los

instrumentos internacionales para la protección de los derechos de los
pueblos indígenas y en concreto la adecuación de los tratados
internacionales a estos efectos. Un ejemplo que nos sirve para ilustrar
la afirmación anterior es el de las reclamaciones en materia de
patrimonio cultural, que se han articulado sobre las Convenciones de la
UNESCO, existentes y, en concreto la que versa sobre las medidas que
deben adoptarse para prohibir e impedir la importación, la exportación y
la transferencia de propiedad ilícitas de bienes culturales48. Este tratado

47 El art. 25 de la Constitución de la OIT indica que la reclamación individual

formulada se comunica al Consejo de Administración de la Organización, éste tiene la
facultad de transmitirsela al Estado miembro frente al que se presenta aquella, a los
efectos de que declare lo que considere oportuno respecto al contenido de la
reclamación individual formulada. Si en un plazo prudencial no responde o su
respuesta no se considera satisfactoria, el Consejo de Administración puede hacer
pública la reclamación y la respuesta si se hubiere recibido. En otros supuestos, el
Consejo puede decidir acerca del fondo de la reclamación, correspondiendo a la
Comisión de expertos en aplicación de Convenios y Recomendaciones el seguimiento
de las medidas tomadas por el gobierno para dar cumplimiento a aqulla decisión. En
todo caso, la Comisión de cuestiones jurídicas y normas internacionales del trabajo
informa en su 288ª reunión, de noviembre 2003 (parágrafos 20 y ss.) que los arts. 24 y
25 de la Constitución son susceptibles de mejoras y se han formulado sugerencias al
respecto. Vid. Doc. GB.288/LILS/1 pp. 7-ss.

48 La Convención sobre las medidas que deben adoptarse para prohibir e impedir la

importación, la exportación y la transferencia de propiedad ilícitas de bienes

culturales se adoptó el 17 de noviembre de 1970, y entró en vigor el 24 de abril de
1972, el texto completo puede consultarse en http://www.UNESCO.org. De esta
Convención son partes noventa Estados, entre los que no se encuentran Francia,
Alemania, Japón o Reino Unido que son los importadores de arte más importantes.

20
proporcionó la devolución de unos q’epis de los aymaras de Coroma
(Bolivia) que habían sido robados a finales de la década de los 70 y,
años más tarde se pusieron a la venta en San Francisco -EE.UU.-. Sin
embargo, si bien el texto de la Convención facilitó la recuperación, no
evitó el proceso -largo y costoso- que debió seguirse para probar la
pertenencia de los q’epis (gorros) a los aymara de Coroma49.

En el supuesto recién transcrito el tratado internacional fue

fundamental para la solución del caso porque los bienes en cuestión se
encontraban en el territorio de otro Estado que también gozaba del
estatuto de parte en el convenio en cuestión. Sin embargo, carecen de
utilidad práctica cuando nos movemos en contexto estrictamente
nacionales, situaciones que solo pueden resolverse mediante la
aplicación de normas de derecho interno.

IV. Los progresos realizados en la actualidad en

la protección de los derechos de los pueblos
indígenas

Los miembros de los pueblos indígenas son titulares de los derechos

humanos llamados de primera y segunda generación, encontrándose el
núcleo de sus reivindicaciones en el reconocimiento de sus derechos
colectivos. Para la formulación internacional de estos derechos se está
trabajando en diferentes ámbitos materiales: las NU y la OEA.

Mucho hemos progresado desde la época de la Sociedad de Naciones

(SdN). En la década de los veinte, hubo varios intentos indígenas
fracasados de exponer en el seno de esta Organización internacional los
problemas a los que debían enfrentarse estos grupos humanos50. No

49Vid. los parágrafos 50 y 51 del reiterado Estudio sobre protección de la propiedad

cultural ... op. cit

50 En 1923, el Jefe cayuga Deskahen, visitó la sede de la SdN como representante de

las Seis Naciones de Iroqueses, sin que su desplazamiento tuviera resultados
prácticos. Al año siguiente, 1924, W.T. Ratana, dirigente religioso maorí viajó hasta
Londres con la intención de pedir ayuda al Rey Jorge ante el incumplimiento del
Tratado de Waitangi. Como no se le recibió, su delegación fue a Ginebra, recibiendo de

21
tuvieron más éxito los representantes indígenas durante los primeros
años de las NU. Bolivia intentó, por esa misma época, que en el seno de
las NU se creara una subcomisión encargada de estudiar los problemas
sociales de los pueblos indígenas, iniciativa que tampoco prosperó.

Hubo que esperar hasta 1971 para que se materializara el interés de NU

por los pueblos indígenas. En ese año, se concluyó un estudio dedicado
a examinar la discriminación racial, en el que se ponía de manifiesto no
sólo que los pueblos indígenas eran víctimas generalizadas de ella, sino
además que esos comportamientos se encontraban tan arraigados que
era difícil combatirlos con medidas sectoriales51. Por ese motivo, la
Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección de las
Minorías consideró necesario realizar un análisis detallado de la
discriminación existente en perjuicio de las poblaciones indígenas,
designando para ello a José R. Martínez Cobo como relator52

A partir de ese momento el interés de NU ha ido in crescendo, si

tenemos en cuenta los órganos que se dedican directa o
tangencialmente a su estudio53. Antes que Martínez Cobo terminara su
estudio, en 1982, el Consejo Económico y Social creó el Grupo de
Trabajo sobre las Poblaciones Indígenas54, lo que se ha entendido como
el reconocimiento oficial de las NU a las poblaciones indígenas. En la
actualidad es un foro fundamental en el sistema de la Organización

la SdN un trato muy parecido al cosechado en Londres. Un año más tarde, en 1925,
Ratana acudió personalmente a Ginebra, aunque tampoco fue recibido por esta
Organización. Vid. http://www.un.org/spanish/indigenas/2003

51 Vid. en E/CN.4/Sub.2/1982/2, párr.8.

52 El primer informe se presentó en 1981 (E/CN.4/Sub.2/476), concluyendo el estudio

en 1986. En este trabajo se abordan múltiples cuestiones relacionadas con los
pueblos indígenas, entre ellas la salud, la vivienda o la educación. Se trata de un
trabajo extenso –cinco volúmenes (E/CN.4/Sub.2/1986/7 y Add.1 a 4)- y minucioso.

53 Vid. supra nota 2.

54 Vid. la Resolución del Consejo Económico y Social 1982/34. Se trata de un grupo

formado por cinco expertos independientes que son miembros de la Subcomisión de
Promoción y Protección de los Derechos Humanos y representan a cada región
geopolítica del mundo.

22
para promover los derechos de los pueblos indígenas, al que
corresponde la autoría del Proyecto de Declaración de NU sobre los
Derechos de los pueblos indígenas55.

Por otra parte, no podemos obviar que la Declaración en la que se está

trabajando actualmente en NU se incorporará en una Resolución de la
Asamblea General56. Instrumento en cuanto tal carente de efectos
vinculantes para los Estados miembros de la Organización. Sin
embargo esto no es per se óbice para que el texto tenga valor jurídico.
Pensemos en la Declaración Universal de Derechos Humanos también
incorporada en una resolución de la AGNU, cuya normatividad no se
cuestiona57. Si, finalmente, la Decisión se adopta, se habrá cumplido
uno de los objetivos principales del Decenio Internacional de las NU de
las poblaciones indígenas del Mundo, tal y como ha reiterado la propia
Asamblea. Confiemos que los principios contenidos en ella sean
reconocidos como normas de Derecho Internacional General, a

55 En el Proyecto de Declaración de NU se reconocen los derechos humanos básicos y

las libertades fundamentales de las poblaciones indígenas. Además de ello se pide a
los Estados que respeten y acaten los instrumentos jurídicos convenidos entre ellos.
Atribuye a los derechos colectivos un alcance sin precedentes en la normativa
internacional sobre derechos humanos. En el Proyecto se subrayan los siguientes
derechos: Derecho de las poblaciones indígenas a la libertad y a la igualdad de
derechos con el resto de la población; Derecho a la libre determinación interna;
Derecho a practicar y desarrollar sus tradiciones culturales y costumbres incluyendo
las tradiciones espirituales y religiosas y a enseñarlas; Derecho a establecer y
supervisar sus sistemas de enseñanza y las instituciones que proporcionan
instrucción en sus propios idiomas; Derecho a participar plenamente en todos los
niveles de adopción de decisiones en todas aquellas cuestiones que puedan afectarles;
El derecho a sus tierras y recursos que se encuentren en ellas.

56 A junio de 2004 no se ha adoptado el texto de la Declaración.

57 Igual que la Declaración Universal, el Proyecto de Declaración posee un contenido

vocacionalmente normativo y, de aprobarse, se incorporará en una resolución-
declaración de la AGNU. Resta por conocer índices de extraordinaria importancia a
estos fines, como el apoyo que reciba en caso de una eventual adopción, las
referencias o no de otros textos internacionales al de la Declaración; la invocación de
sus disposiciones en los supuestos de violaciones de las mismas; o la incidencia
constitucional que despliegue en las normas fundamentales de los Estados que
cuentan con población indígena. De momento, en este último aspecto, si bien no
existe una incorporación formal, lo cierto es que estamos progresando hacia el
reconocimiento constitucional de los derechos definidos en el actual Proyecto de
Declaración. Vid. los factores que confirman el valor jurídico de la Declaración
Universal en A. Remiro y R. Riquelme, J. Díez-Hochleitner, E. Orihuela y L. Pérez-Prat,
Derecho Internacional, Madrid 1997, p. 1026.

23
semejanza de lo que ocurriera con la Declaración Universal de los
Derechos Humanos.

La Asamblea General además del Decenio58, ha proclamado el año59 y el

día60, el internacional de las poblaciones indígenas del Mundo. Los
objetivos del Decenio eran ambiciosos y no se han cumplido61. Diez
años es un período muy breve para romper dinámicas consolidadas a lo
largo de más de cinco siglos. Sin embargo, el Decenio no puede
calificarse de fracaso. Se ha obtenido algo muy importante, la
valoración generalizada de la riqueza cultural indígena.

En este Decenio se han adoptado medidas importantes en la lucha por

el reconocimiento de los derechos de las poblaciones indígenas, además
de despertar las conciencias civilizadas acerca de su existencia misma y
el interés público por estos grupos más desfavorecidos. No podemos
olvidar que ha sido este conocimiento y este interés los que han
impulsado a las autoridades estatales de muchos Estados con
población indígena a adoptar medidas legislativas tendentes a promover
la mejora de las condiciones de vida de estos sectores de su población.

58 En virtud de la resolución 48/163, de 21 de diciembre de 1993. En la res. 49/214

de 23 de diciembre se aprueba el programa de actividades de 1995. El Decenio, que se
inició el 9 de diciembre de 1994, de acuerdo con las NNUU debería servir para evaluar
las necesidades de los pueblos indígenas y adoptar medidas de discriminación positiva
al objeto de procurar avances en las condiciones de vida de esas comunidades. Con el
lema “Las poblaciones indígenas: la colaboración en acción”. En la resolución 49/214,
de 23 de diciembre de 1994, adoptó el programa de actividades para 1995

59 Vid. Resolución 45/164, de 18 de diciembre de 1990.

60 En virtud de la resolución 49/214, de 23 de diciembre de 1994 (parrafo 8)

61 El Decenio no se limitaba a promover y proteger los derechos de los pueblos

indígenas del mundo sino también fortalecer la cooperación internacional para la
solución de los problemas a los que se enfrentan las poblaciones indígenas en sectores
tan importantes como los derechos humanos, el medio ambiente, desarrollo, salud,
cultura, educación…En 1995 el Secretario General de NU creó un fondo de
contribuciones voluntarias para el decenio internacional de las poblaciones indígenas
del Mundo, con el objeto de aceptar y administrar las contribuciones voluntarias de
gobiernos, organizaciones gubernamentales y no gubernamentales y otras
instituciones privadas, así como de particulares destinadas a costear proyectos y
programas durante el decenio. Res. AGNU 48/163, de 21 de diciembre de 1993;
49/214, de 23 de diciembre de 1994 y 50/157 de 21 de diciembre de 1995, relativas
al Decenio Internacional sobre poblaciones indígenas del Mundo.

24
Estos comportamientos estatales han merecido la cooperación y el
apoyo internacionales. Es el caso del Banco Interamericano de
Desarrollo que subvenciona proyectos con este objeto.

No podemos dejar de hacer referencia en este punto a la OEA, cuyos

trabajos en la redacción de la Declaración sobre los derechos de los
pueblos indígenas van ligeramente más avanzados que los de NU62. La
Asamblea General de la OEA solicitó en 1989 a la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos que preparara un proyecto de
Declaración sobre los derechos de los pueblos indígenas que la
Comisión concluyó en 1997. La Asamblea de la OEA entendió que
debían incorporarse las observaciones de los Estados miembros, así
como las del Comité Jurídico Interamericano y del Instituto Indigenista
Interamericano. El Texto Consolidado del Proyecto de Declaración es de
17 de junio de 200363 y su contenido significa un paso atrás en lo que a
reconocimiento de derechos se refiere, si lo comparamos con el texto de
1997. En este momento nos encontramos inmersos en el proceso de la
búsqueda de consensos necesaria para poner fin definitivamente a la
confección del texto64.

Por lo que hace referencia al contenido sustantivo de las dos

Declaraciones que se están confeccionando, puede que no resulte
satisfactorio para muchos, debido a la difícil tarea de intentar conciliar
los intereses de las partes afectadas por este empeño (Estados y
pueblos indígenas). Por otra parte, es cierto que como consecuencia de
los procesos de búsqueda de consensos podremos concluir que el
reconocimiento de los derechos se está realizando “a la baja” es decir, se
está limitando su alcance. Sin embargo quizá es más útil adoptar una

62También la Unión Africana ha establecido un grupo de trabajo para tratar este

tema. Vid. en este sentido N. Alvares “Nuevos espacios… op. Cit. p. 63.

63 La elaboración de este texto ha corrido a cargo de un Grupo de Trabajo creado al

efecto.

64Vid. acerca de los últimos progresos en la Declaración, el Proyecto de Resolución del

Consejo Permanente de la OEA de 6 de abril de 2004, en el que se reafirma como
prioridad de la OEA la adopción de la Declaración Americana.

25
Declaración que contenga una concreción de derechos mínimos
fácilmente asumible en los ordenamientos internos estatales, que ser
ambiciosos en exceso y conseguir un reconocimiento formal de unos
derechos a la postre inasumibles por las autoridades estatales.

De lo anterior se desprende que, como ha afirmado R. Stavenhagen «el

nuevo derecho internacional de los derechos indígenas, que se está
construyendo en el marco de las organizaciones multilaterales, refleja
también la búsqueda de una nueva relación entre los pueblos indios y
el estado nacional, que caracteriza la etapa actual en varios países
latinoamericanos»65. Es evidente que el escenario en el que ahora nos
encontramos es producto de una múltiple autoría, tenemos las
organizaciones indígenas, agrupaciones políticas, asociaciones
profesionales junto con algunos sectores del Estado. Los principales
interesados en este esfuerzo deben ser los Estados ya que las
situaciones de desigualdad existentes en el seno de sociedades
pluriétnicas amenazan con romper la paz social. Los líderes indígenas
de America Latina han advertido ya, en abril de 2004, que «la región
puede caer en un Estado de ingobernabilidad si los gobiernos no
respetan los derechos de los pueblos indígenas». Unos meses antes de
formularse estas palabras se habían producido las caidas del Presidente
J. Mahuad en Ecuador, en enero de 2003 y en octubre del mismo año la
del Presidente G. Sánchez de Losada en Bolivia, a las que contribuyeron
de forma sustancial las movilizaciones indígenas66.

65 R. Stavenhagen “Los derechos de los pueblos indígenas en el ordenamiento

internacional”, en F.M. Mariño Menéndez y J.D. Oliva Martínez (eds.), Avances en la
protección de los derechos de los pueblos indígenas, Madrid, 2004, p. 11.

66 Además, piden que se les tenga en cuenta a la hora de discutir cuestiones que de

cualquier forma puedan afectar a estos grupos, como el ALCA, los tratados de libre
comercio y el Plan Puebla Panamá. Vid. información acerca de la XXI reunión del
Fondo Indígena en http://www.aeci.mae.es

26
 V. Pueblos indígenas no contactados o en
aislamiento voluntario
La situación en la que se encuentran los pueblos indígenas no es
idéntica aunque es cierto que, en su mayoría, han de enfrentarse a
unos problemas muy parecidos. Sin embargo, existen unos grupos
indígenas que poco tienen que ver con los que conocemos, se trata de
los denominados no contactados o en aislamiento67, cuyas condiciones
de vida no son comparables a las de los anteriores. De hecho, no se
sabe cuantos son ni exactamente donde se encuentran. Al parecer
existen pequeños grupos de personas que viven, como hace milenios,
armados con hachas de piedra y alimentandose de caza, fruta y raices
en Perú, Brasil, Bolivia o Paraguay.

Sobre el origen del alejamiento existen distintas teorías. Podemos

pensar que se tiene ahora un acceso más fácil a su habitat natural
debido a la deforestación, la pérdida de la superficie de bosques en los
que se ocultan hace que sean más visibles68. Hay quienes, como
Sebastiao Manchineri69 niegan que el aislamiento en el que se
encuentran estos grupos sea voluntario70, bien al contrario, han sido
confinados a los lugares en los que se encuentran, huyendo de la
llamada civilización para poder continuar con sus prácticas culturales

67 Para una visión histórico-antropológica de los pueblos indígenas en aislamiento vid.

Beatriz Huertas Castillo, Los Pueblos Indígenas en Aislamiento. Su lucha por la

Sobrevivencia y la Libertad, IWGIA (Grupo Internacional de Trabajo sobre Asuntos
Indígenas, 2002.

68Pensemos que, sólo la Amazonía de Brasil ha perdido en un año (entre agosto de

2002 y el mismo mes de 2003) una superficie de 23.750Km2, lo que supone una
superficie superior al territorio de El Salvador. Vid. noticia en El País de 8 de abril de
2004.

69Coordinador General de la Coordinadora de Organizaciones Indígenas de la Cuenca

Amazónica (COICA)

70 Aunque desde otras fuentes se afirma que su alejamiento de la sociedad civilizada

es voluntaria. Defienden su territorio y cuando lo ven amenazados por los invasores

migran a otras regiones más distantes que consideran seguras. Vid. Asociación
Latinoamericana para los Derechos Humanos (ALDHU).

27
ancestrales y divididos por unas fronteras en cuyo trazado nadie les ha
consultado71.

En todo caso, convengamos que no siempre es una buena noticia el

establecimiento de contacto con grupos hasta entonces no contactados.
Un ejemplo cercano lo encontramos en el mes de junio de 1998, cuando
se divulgó el conocimiento de un nuevo grupo indígena en la Amazonia,
los kranhacarore, han pasado seis años desde entonces y el 90% de los
indios pertenecientes a esta etnia ha muerto72.

La regulación existente resulta difícilmente aplicable a estos grupos

indígenas, puesto que está más bien pensada para pueblos que cuentan
con un relativo grado de civilización. Una vez conocida su ubicación se
exponen a un doble conflicto, por una parte, al Estado y a las grandes
agencias de viajes les interesa su existencia, como reclamo turístico y,
por otra, el contacto con la sociedad civilizada puede hacerles perder
parte de las características culturales que les son propias. Esto último
siempre que sea fruto de la voluntad de la propia comunidad y no una
imposición del más fuerte habrá de tratarse como una evolución
cultural.

Es cierto que ni los Convenios de la OIT ni los Proyectos de Declaración

de NU ni la primera versión del de la OEA se refieren a la situación de
estos pueblos indígenas. Sí le dedica un artículo (el 26) el Texto
consolidado de 2003 de la OEA, precepto que establece el derecho a
mantener su condición de aislamiento y la obligación estatal de adoptar
cuantas medidas sean necesarias para proteger el hábitat de estos
pueblos, incluso la protección de sus tierras frente a las intrusiones
ilegítimas en los mismos73.

71 Vid. http://www.coica.org

72 Vid. http://www.llacta.org

73 El art. Artículo 26 está redactado en los siguientes términos: «1.Los pueblos

indígenas en aislamiento voluntario tienen derecho a permanecer en dicha condición y

28
No existe una regulación específica aplicable a ellos y tampoco resulta
fácil la aplicación de las normas incorporadas en los textos generales
dirigidos a definir y concretar los derechos de los pueblos indígenas.
Habría que realizar un estudio pormenorizado de sus necesidades para
poder dar respuesta a los problemas a los que se enfrentan, pero eso
¿no sería una especie de integración o asimilación en una de las
categorías conocidas? Evidentemente, desde la perspectiva occidental
resulta mucho más fácil establecer una categoría única de pueblos
indígenas y centrarse en definir los derechos de los que son titulares. Lo
difícil es reconocer que existen distintos estadios que merecen una
respuesta diversificada, pero en la situación real, es lo que debemos
hacer, aprendiendo de los errores hasta ahora cometidos e impedir que
el contacto con las sociedades civilizadas sea sinónimo de desaparición
de estos grupos humanos.

VI. El acuerdo entre pueblos indígenas y Estados

como medio para resolver los problemas
actuales
Los conflictos existentes en la actualidad en relación con los pueblos
indígenas tienen su origen en problemas enquistados durante largo
tiempo a los que no se ha aportado una solución satisfactoria74. Un
instrumento de utilidad para articular las relaciones entre los pueblos
indígenas y los Estados son los «arreglos constructivos»75, denominación

de vivir libremente y de acuerdo a sus tradiciones ancestrales. 2. LosEstados

adoptaran medidas adecuadas para proteger los territorios, medio ambiente y culturas
de los pueblos en aislamiento voluntario, así como la integridad personal de sus
miembros. Estas medidas incluirán las necesarias para evitar la intrusión en sus
territorios.»

74Vid. en este sentido la intervención oral de Rodolfo Stavenhagen sobre cuestiones

indígenas en Ginebra, el 10 de abril de 2003, en http://www.unhchr.ch

75Otro mecanismo utilizado para articular las relaciones entre pueblos indígenas y
Estados es el ofrecido por el modelo danés acerca de Groenlandia, consistente en
dotar al territorio indígena de un régimen de autonomía que no ha sido formalmente
pactado por acuerdo de las partes. El denominado arreglo danés se analiza de manera
detallada en Doc.UN E/CN.4/Sub.2/1992/32, parag. 347, E/CN.4/Sub.2/1996/23
paras. 171-196. De acuerdo con el Relator Especial (vid. informe final del Estudio
sobre los tratados celebrados entre pueblos indígenas y Estados, parágrafos 128, 129 y

29
que identifica los acuerdos entre los Estados y los grupos indígenas de
su población, con el objeto de resolver los problemas planteados en el
seno de las sociedades pluriétnicas76.

En el estudio sobre los tratados celebrados entre pueblos indígenas y

Estados se ha establecido que los «arreglos constructivos» conforman
una categoría77, definida como «any legal text or other documents there
are evidence of consensual participation by all parties to a legal or
quasi-legal relationship78». Por tanto, nos referimos a instrumentos de
Derecho interno79, en cuya confección han de participar autoridades
estatales como representantes indígenas que muestra el acuerdo
voluntariamente aceptado por ambos.

A pesar del carácter interno de estos mecanismos, no dejan de ser actos

en virtud de los cuales se ejecutan obligaciones internacionales del
Estado. Recordemos en este sentido que los Estados están
jurídicamente obligados a cumplir las normas internacionales que
incorporan estándares mínimos en relación con este aspecto.

130), el tipo de régimen autonómico establecido al amparo del Home Rule no supone
el ejercicio del derecho a la libre determinación de la población de Groenlandia. Por la
misma razón, afirma que el procedimiento de discusión entre las autoridades danesas
y las de Groenlandia –elegidas de acuerdo con la legislación danesa- previas a la
introduccion del Home Rule en 1979, en absoluto pueden considerarse un ejemplo de
arreglo constructivo..

76 Vid. el informe del Seminario Internacional sobre “pueblos indígenas, Estados

conbstitucionales y tratados u otros acuerdos constructivos entre pueblos y Estados”,

celebrado en la Universidad Internacional de Andalucía, Sevilla, entre los días 10 y 14
de septiembre de 2001. Doc. E/CN.4/Sub.e/AC.4/2002/wp.11

77En 1988, la Comisión de Derechos Humanos y el Comité Económico y Social solicitó

a M.A. Martínez el estudio de los tratados celebrados entre los pueblos indígenas y los
Estados (CHR resolution 1988/56 y ECOSOC decision 1988/134)

78 Doc. UN E/CN.4/Sub.2/1991/33, parag. 96.

79 El Proyecto de Declaración Americana, se refiere a estos instrumentos (en el art. 22

de la versión de 1997 y en el art. 23 del texto consolidado de 2003), en las tres líneas
que ocupa su redacción se refiere a los «Tratados, acuerdos y arreglos constructivos»
aunque sin definir el concepto que aquí nos interesa ni establecer régimen alguno
aplicable al mismo instrumento.

30
La idea no es novedosa (especialmente para los sucesores de la Corona
Británica). Han sido múltiples los textos de este tipo realizados entre los
pueblos indígenas y los Estados que habitan, en los que se sientan las
bases de una nueva relación, con ánimo de iniciar convivencia sólida y
diferente. En la práctica internacional encontramos manifestaciones
exitosas de los arreglos constructivos, como es el caso de la creación de
Nunavut, gracias a la adopción en Canadá del Nunavut Final Land
Claim en 1993, que entró en vigor el 1 de abril de 1999, fecha a partir
de la cual el Gobierno Nunavut (elegido el 15 de febrero del mismo año)
ha asumido las responsabilidades políticas relativas al territorio en
relación con el cual se acordó un régimen de autonomía80. Fue la
conclusión de la política iniciada en 1973 para intentar resolver las
demandas de los pueblos indígenas mediante la celebración de
acuerdos con territorios canadienses carentes de tratados históricos81,
cuyo primer resultado es el de James Bay and Nothern Québec
Agreement adoptado en 1975; desde entonces, los esfuerzos
negociadores se han multiplicado82.

También se han utilizado los arreglos constructivos en Australia, donde

se denominan (Makarrata)83. El Estado que ha utilizado en mayor

80 Acerca de Nunavut puede consultarse en la siguiente dirección: http://

www.inac.gc.ca/nunavut/index.html.

81Vid. R.C. DANIEL A History of Native Claims Processes in Canada, 1867-1979,

Otawa, 1980.

82Vid.en Doc. UN. E/CN.4/Sub.2/1995/27/parag. 225. En la Columbia Británica, en

1996, se logró el primer acuerdo con los Nishga; también se emprendieron
negociaciones con la nación Déné a finales de los ochenta, aunque finalmente el
Estado decidió negociar con las tribus individualmente. Hasta la fecha en esa zona se
han conseguido dos arreglos constructivos, uno con los Sahtu y otro con los Gwich’in,
produciéndose una fragmentación dentro del pueblo indígena como consecuencia del
proceso de negociación.

83 El origen de Makarrata es más reciente que el canadiense, se encuentra en el

proceso de reconciliación iniciado por el Gobierno federal Australiano en 1991
mediante el Council for Aboriginal Reconciliation Act. En el impulso de este
procedimiento han tenido una gran importancia los desarrollos jurisprudenciales,
siendo sin duda el más importante la sentencia de la High Court Australiana de 1992
en el asunto Mabo v. Queensland (Nº2) y, en el ámbito legislativo el Native Title Act,
norma que ha sido sancionada a nivel federal en 1993. Vid. el comentario del relator
especial al respecto en el Estudio sobre los tratados celebrados entre pueblos indígenas

31
medida este instrumento ha sido, sin duda, EE.UU. Ello quizá sea
debido al elevado número de pueblos indígenas que lo habitan84 y a la
influencia de la tradición pactista como medio para resolver los
problemas planteados con estos grupos humanos85. Curiosamente,
aunque la celebración de estos tratados en muchas ocasiones fue
impuesta a los pueblos indígenas, quienes los forzaron resultaron ser
fundamentalmente quienes los incumplieron de manera reiterada86.

En los países sucesores de la Corona Española hay también ejemplos

de esta práctica. Es el caso de Nicaragua, donde el Gobierno Sandinista
concluyó un acuerdo con los indios Miskitos por el que éstos
consiguieron la ansiada autonomía87. También Paraguay88 y

y Estados, parágrafo 160. También la intervención de 28 de julio de 1992 del Ministro

para asuntos Aborígenes y de los isleños del Estrecho de Torres en el Grupo de
Trabajo de las Naciones Unidas sobre Poblaciones Indígenas (en http://www.
halcyon/com/pub/FWDP/Oceania/un-aust.txe).

84 Hay una página en INTERNET (http://www.doi.goc/bia/tribes/telist98.html) en la

que se incorpora un extenso listado de los pueblos indígenas federalmente reconocidos
en EE.UU. como tales; en ella figuran un total de 557 tribus indias, incluyendo entre
ellas a las 226 comunidades nativas de Alaska.

85 La CIJ se ha ocupado en la sentencia de 10 de octubre de 2002, en el asunto de la

frontera terrestre y marítima entre Camerún y Nigeria (Camerún c. Nigeria; Guinea
Ecuatorial interviniente) a los tratados celebrados entre poderes indígenas y Estados
(que no son arreglos constructivos), aunque no los ha tenido en cuenta para delimitar
la frontera en causa. También en las opiniones de Ajibola (disidente), Mbaye
(individual) o Al-khasawneh (separada).

86Entre los que podemos considerar arreglos constructivos destacan el Compact of

self-Governance between the Duckwater Shoshone Tribe and the United States of
America, de 1 de marzo de 1992; Compact of self-Governance between the Grand
Traverse Band of Ottawa and Chippewa Indians and the United States of America,
adoptado el 2 de julio de 1992; o, el Pacific Northwest Treaty, de 1994. Vid.
respectivamente en: http://www.halcyon.com/pub/FWDP/Americas/centenal.txt.;
http:// www.halcyon.com/pub/FWDP/Americas/duckwsgc.txt;
http://www.halcyon.com/pub/FWDP/ Americas/traverse.txt; y, http://
www.halcyon.com/pub/FWDP/Americas/nwpactrt.txt.

87 Autonomía que significaba (art. 1.1) «el derecho a determinar, dentro de su territorio
tradicional, su desarrollo político, económico, social, cultural, educacional, religioso y
legal, de acuerdo con sus valores históricos y étnicos, así como con sus tradiciones sin
ninguna interferencia exterior, dentro de la estructura del Estado de Nicaragua»Vid. en
http://www.halcyon.com/pub/FWDP7Americas/yatama.txt.

88Acuerdo firmado, con la intervención de la Comisión Interamericana de Derechos

Humanos, por el Gobierno de Paraguay y las comunidades Lamenxay y Riachito -

32
Guatemala89 han utilizado este instrumento para resolver los problemas
existentes entre las comunidades indígenas y el Estado.

Por otra parte, a pesar de las esperanzas depositadas en ellos, la

existencia de estos arreglos constructivos no soluciona per se los
problemas derivados de la convivencia de grupos indígenas y no-
indígenas en las sociedades pluriétnicas; son tan sólo un instrumento
para lograr el objetivo deseado.

Los arreglos constructivos son unos instrumentos de extraordinaria

utilidad, pero para que tengan éxito es necesario observar ciertas
condiciones: en primer lugar, es necesario negociar con un horizonte
cierto: lograr un texto que pueda satisfacer los intereses de las partes;
en segundo término, incluso antes de entablar la negociación habría
que comprobar la representatividad de las partes; y, por último,
concretar los puntos a negociar.

En cuanto al primer elemento indicado, parece claro que sólo si la

conclusión de los arreglos constructivos es voluntaria y
responsablemente consentida por ellas (con un contenido negociado y
no impuesto)90, se sabrán comprometidos a desarrollar plenamente su

donde vive el pueblo Enxet-Sanapaná-, en Washington el 21 de marzo de 1998. En

virtud de este texto se restituyen aproximadamente 22.000 hectáreas de tierra en la
región paraguaya del Chaco, a las comunidades indígenas, pretendiendo resolver así
una demanda defendida desde 1885 por estos grupos. Vid, en
http://www.oas.org/americaviva/032598be.htm.

89 El Gobierno de Guatemala concluyó el 31 de marzo de 1995 el Acuerdo sobre la

Identidad y Derechos de los Pueblos Indígenas (vid. en Doc. A/49/842-Doc.
S/1995/256 sec.F) con la Unidad Revolucionaria Nacional Guatemalteca. La
magnitud de los Acuerdos de paz imponían la necesaria reforma constitucional que,
tras llevarse a cabo para caracterizar a Guatemala como una Nación pluricultural y
plurilingüe, reconocer la identidad, las manifestaciones espirituales y demás derechos
de los pueblos indígenas, obtuvo un resultado negativo en el referendum de 16 de
mayo de 1999. Vid. la lectura que hace la Defensoría Maya al respecto en
http://www.treatycouncil.org/12 spanish.html

90 En este punto la ausencia de negociaciones puede deberse a dos factores: uno, el

desinterés del pueblo indígena afectado (cuestión acerca de la que carecemos de
datos); dos, por un paternalismo mal entendido por parte del Estado en el que se
encuentran asentados los pueblos interesados, de manera que los sigan creyendo
incapaces para negociar y decidan por sí mismos, sin consultarles, adoptar la

33
contenido, garantizando de este modo su contribución en el
cumplimiento91. Recordemos que la imposición del acuerdo era lo que
caracterizaba a las soluciones históricamente aportadas a través de los
procedimientos estatales -judiciales o administrativos-92.

Aunque los arreglos constructivos y los acuerdos no normativos

conceptualmente no tienen nada que ver (los primeros son
instrumentos vinculantes de derecho interno, mientras los segundos
pertenecen al ámbito internacional y están desprovistos de efectos
jurídicos), las enseñanzas obtenidas de estos últimos pueden aplicarse
a los primeros. Así, se entiende que quienes han suscrito un acuerdo no
normativos los cumpliran mientras continúen reportándoles beneficios,
lo que significa que sólo si su contenido resulta interesante para todos
los interesados existirá la voluntad política necesaria para acometer su
desarrollo y cumplimiento93.

En segundo término, la representatividad de las partes es un elemento

de extrema importancia, los negociadores han de tener la capacidad
suficiente para adquirir compromisos, es decir, que su condición de

legislación al respecto que crean conveniente, sin tener en cuenta el modelo de

sociedad en el que estos grupos humanos desean vivir.

91 Vid. en Estudio sobre los tratados celebrados entre pueblos indígenas y Estados,
parágrafo 268, donde M. Alfonso Martínez, afirma además que es evidente que el
procedimiento negociado es el más adecuado para lograr una solución de los conflictos
acerca de las cuestiones indígenas, puesto que no sólo supone tener en cuenta la
opinión del otro, sino también implicarle en los medios acordados.

92 Según muestra la información recabada para realizar el Estudio sobre los tratados

celebrados entre pueblos indígenas y Estados -parágrafo 266-, los pueblos indígenas
de manera unánime estiman que los mecanismos nacionales -con independencia de
cual sea su carácter- no resultan adecuados para resolver sus problemas o
compensarles por los agravios sufridos a lo largo de todo este tiempo.

93 A. Remiro y R. Riquelme, J. Díez-Hochleitner, E. Orihuela y L. Pérez-Prat, afirman

en relación con los acuerdos de naturaleza política que su observancia «depende más
que del carácter de sus obligaciones, de su acierto para reflejar continuadamente
intereses comunes, recíprocos o complementarios entre las partes». Por lo que el
cumplimiento de estos acuerdos no es tanto una cuestión de forma como de fondo: se
responderá a las obligaciones pactadas «mientras perduren las circunstancias que
libremente les condujeron a ellos y esté en su mano, política y legalmente, ejecutarlos»
(A. REMIRO y R. RIQUELME, J. DÍEZ-HOCHLEITNER, E. ORIHUELA y L. PÉREZ-
PRAT, Derecho Internacional, Madrid, 1997, p. 186.)

34
representantes resulte indiscutida por los grupos humanos cuya
voluntad van a comprometer94. De no ser así, el pueblo indígena
afectado no entenderá el acuerdo como libre y voluntariamente
asumido, interiorizándolo como un instrumento hostil, añadido a otros
que los han convertido en víctimas de las sociedades civilizadas.

Además, hay algunos elementos que conviene pactar antes de iniciar la

negociación, hay que acordar las cuestiones que necesariamente deben
negociarse y aquéllas de las que se puede prescindir (por ser aspectos
que no resultan conflictivos entre los interesados o cuyo tratamiento
puede afectar a ámbitos sensibles para alguna de ellas). Por lo que hace
referencia al desarrollo de las negociaciones, éste ha de fundamentarse
en el principio de igualdad y en la voluntad de las partes de ceder en
sus posiciones iniciales, sin la cual dificilmente lograremos algún
resultado.

Pero las dificultades no terminan aquí, puesto que una vez negociado,
redactado y adoptado el texto, hay que desarrollarlo y cumplir lo allí
pactado. Los arreglos constructivos se celebran para ser ejecutados, de
modo que sólo deberían ver la luz si es factible su puesta en práctica.
En este sentido, me parecen más útiles los acuerdos de mínimos que
las partes estén dispuestas a cumplir antes que contenidos ambiciosos
sin respaldo real que quedan en documentos testimoniales sin
aplicación alguna.

Un problema que plantean los arreglos constructivos es el relativo a los

mecanismos de verificación y control de su ejecución así como de
solución de controversias que tengan por objeto su interpretación y

94 En relación con la práctica canadiense existe un caso que ilustra la afirmación del
texto. Se trata del James Bay and Nothern Québec Agreement, que no ha sido
ratificado por la mayoría de los pueblos interesados, alegando como argumento la no
representatividad de los negociadores indígenas, dado que, según su opinión, las
negociaciones se realizaron por grupos aborígenes establecidos al efecto a impulsos
del gobierno. Vid. en este sentido el parágrafo 94 del tercer informe del Estudio sobre
los tratados celebrados entre pueblos indígenas y Estados, Doc. UN
E/CN.4/Sub.2/1996/23.

35
aplicación. M. Alfonso Martínez, en su informe, afirma la conveniencia
de dotar a los mecanismos judiciales internacionales de la competencia
suficiente para conocer de las demandas y reclamaciones que, con
fundamento en estos arreglos constructivos, pudieran interponerse95.

Si los acuerdos objeto de una controversia carecieran de mecanismos

para resolver aquellas eventualmente suscitadas acerca de su objeto96,
el art. 36 del Proyecto de Declaración de NU se decanta, como última
instancia, por la solución internacional apuntada por el Relator
Especial, al indicar que «Las controversias que no puedan arreglarse de
otro modo serán sometidas a los órganos internacionales competentes
por todas las partes interesadas»97.

Esta frase, del mismo modo que la idea plasmada en el Informe del
Relator especial, plantea el problema de la identificación de los órganos
internacionales competentes aludidos, dado que los pueblos indígenas
carecen de ius standi ante la C.I.J.; el Comité de Derechos Humanos no
es competente para determinar la correcta interpretación de un texto
convencional -distinto del Pacto Internacional sobre Derechos civiles y

95 Estudio sobre los tratados celebrados entre pueblos indígenas y Estados, parágrafos

317 y 318.

96 Incluso algunas organizaciones indígenas reivindican el establecimiento de un

mecanismo internacional que procure la solución de las diferencias que pudieran
enfrentar a los pueblos indígenas y a las autoridades estatales, especialmente cuando
éstas sean consecuencia de cualquier incumplimiento estatal de los derechos que
internacionalmente les han sido reconocidos a través de instrumentos convencionales
-Vid. parágrafo 80 del Estudio sobre los tratados celebrados entre pueblos indígenas y
Estados-. Reivindicación lógica si tenemos en cuenta la desconfianza indígena hacia
la imparcialidad de los órganos jurisdiccionales internos encargados de garantizar en
exclusiva el respeto de esos derechos.

97 Más ambigua resulta la cláusula incorporada en el Proyecto de Declaración

Americana, puesto que no se decanta por los órganos internos o internacionales, al
indicar en su art. 22 tan sólo que «Los conflictos y disputas que no puedan ser
resueltos de otra manera serán sometidos a órganos competentes». La falta de
identificación de las instancias competentes parece remitirnos irremediablemente a la
legislación interna de cada Estado. Disposiciones sobre las que prevalecen los
procedimientos de arreglo eventualmente incorporados en el texto del acuerdo de
referencia. Más precaria es la protección del Nuevo texto consolidado de 2003, cuyo
art. 2003 se limita a establecer el derecho de los pueblos indígenas de «hacer que los
mismos sean respetados y observados por los Estados», sin añadir los medios a su
alcance para poder ejercer el derecho predicado.

36
políticos-, por lo que cabría entender que el precepto transcrito se
refiere a los órganos arbitrales que eventualmente pudieran crearse al
efecto.

Además, la lectura del art. 36 del Proyecto de Declaración de NU suscita

otras cuestiones al establecer el medio internacional de manera
subsidiaria al referirse expresamente a «las controversias que no
puedan arreglarse de otro modo», sin precisar más. Así, por ejemplo,
podremos encontrar controversias que no se resuelvan porque las
partes no han logrado un acuerdo acerca del mecanismo de solución a
aplicar y, sin embargo, no se sometan al órgano internacional al estimar
que se encuentran indefinidamente en trámite de arreglo. En este punto
lo más conveniente sería incorporar un límite temporal, tal y como
hace, por ejemplo, en otro orden de cosas, la Convención de Montreal
de 23 de septiembre de 1971 para la represión de actos ilícitos contra la
seguridad de la aviación civil98.

Por otra parte, para someter la controversia al órgano internacional se

exige el acuerdo de «todas las partes interesadas», por tanto imposible
de discrepar los interesados en este punto. En todo caso, pensemos que
si los órganos jurisdiccionales internacionales al efecto son los de
naturaleza arbitral, para su constitución y funcionamiento siempre es

98 El art. 14 del Convenio establece: «Las controversias que surjan entre dos o más

Estados contratantes con respecto a la interpretación o aplicación de este Convenio,

que no puedan solucionarse mediante negociaciones, se someterán al arbitraje, a
petición de uno de ellos. Si en el plazo de seis meses, contados a partir de la fecha de
presentación de la solicitud de arbitraje, las partes no consiguen ponerse de acuerdo
sobre la forma del mismo, cualquiera de las partes podrá someter la controlversia a la
Corte Internacional de Justicia mediante una solicitud presentada de conformidad con
el Estatuto de la Corte». En la sentencia de 27 de febrero de 1998 en el asunto
Lockerbie (Libia c. EE.UU.) (Libia c. Reino Unido), la CIJ ha tenido que interpretar este
precepto en respuesta a las excepciones preliminares formuladas por los Estados
demandados. En el parágrafo 21 de la sentencia la Corte establece que «... de l'avis de
la Cour, le différend qui existerait entre les Parties ne pouvait ni être réglé par voie de
négociation ni être soumis à l'arbitrage en application de la convention de Montréal, et
le refus du défendeur de prendre part à un arbitrage pour régler ce différend exonérait
la Libye de toute obligation, aux termes du paragraphe 1 de l'article 14 de la
convention, d'observer un délai de six mois à compter de la demande d'arbitrage avant
de saisir la Cour.». Vid. en http://www.icj-
cij.org/cijwww/cdocket/cluk_cjudgment_980227_frame.htm.

37
necesaria la voluntad concordante de los interesados. Además, si las
partes admiten someter la diferencia a los órganos internacionales, en
vista de que la Declaración no designa ninguno ellas serán quienes
procedan a su concreción y la de las normas por las que se va a regir el
procedimiento. En todo caso, es necesario perfilar un mecanismo de
arreglo pacífico de las controversias que versen sobre el incumplimiento
de los arreglos constructivos. Por su importancia, no deben ser sólo
procedimientos internos o nacionales, recordemos que estamos ante
incumplimientos que, por la categoría a la que pertenecen, son
merecedores de una protección internacional adecuada. Las instancias
competentes al efecto deberían crearse y concretarse en los textos
destinados a definir los derechos de los pueblos indígenas.

Otro instrumento de seguimiento de la ejecución del arreglo puede ser

la creación de comisiones paritarias encargadas de supervisar el
correcto desarrollo de los compromisos derivados del acuerdo celebrado.
Una solución de este tipo se encuentra en el Centennial Accord99, donde
se establece que de manera periódica las partes «shall establish goals
for improved services and identify the obstacles to the achievement of
those goals. At an annual meeting, the parties will develop joint
strategies and specific agreements to outline tasks, overcome obstacles
and achieve specific goals»100. También el Acuerdo Yatama, crea una

99 Acuerdo celebrado entre las tribus federalmente reconocidas del Estado de

Washington y el mismo Estado de Washington el 4 de agosto de 1898 que supone un

paso inicial en los trabajos -se comprometen a mejorar la comunicación entre las
partes y facilitar la solución de los problemas que impliquen a ambas- por encontrar y
establecer unas relaciones más eficientes entre el Estado de Washington y veintiseis
tribus federalmente reconocidas que habitan en su territorio, sin indicar obligaciones
concretas para ellas.

100 Encontramos una disposición de este tipo en los Compact of self-Governance,

celebrados entre los Estados Unidos de América y distintos pueblos indígenas como
los Duckwater Shoshone (de 1 de marzo de 1992) con la Grand Traverse Band of
Ottawa and Chippewa Indians (de 2 de julio de 1992); o, el Pacific Northwest Treaty
(de 1994). Estos acuerdos se aproximan en mayor medida al modelo de los tratados
internacionales, ya que incorporan obligaciones concretas voluntariamente asumidas
por las partes. En todo caso, cuentan con referencias o remisiones al ordenamiento
interno, además el primer artículo de todos ellos indica (con variación evidente en
cuanto a la tribu a la que se refiere el texto en el que se inserta) que su cumplimiento
está sometido «at law and in equity to the same extent and pursuant to the same
remedies as provided for in Public Law 93-638 contracts in Title III, Section 303 (d) of

38
comisión de conciliación para mejorar las relaciones entre las partes y
procurar el cumplimiento de los compromisos adquiridos101.

En este punto reviste un considerable interés el caso neozelandés. El

Tratado de Waitangi se modificó en 1975 para, entre otras reformas,
introducir la creación del denominado Tribunal de Waitangi102. Diez
años más tarde se ampliaron sus funciones con la intención de dotarle
de la capacidad necesaria para estudiar las reclamaciones acerca de las
expropiaciones de que habían sido objeto los maoríes y las
adquisiciones territoriales subsiguientes. De este modo el Tribunal

Public Law 100-472. Actions and proceedings to enforce the Duchwater Shoshone
Tribe’s rights abd the government’s obligations under this Agreement shall be subjetct
to the Equal Access to Justice Act, Public Law 96-481 as amended, to the same extent
as are actions and proceedings involving Public Law 93-638 contracts».

101 Vid. en relación con este punto el Acuerdo sobre las funciones de la Comisión de

Conciliación entre el Gobierno de Nicaragua y Yatama.

102 El Tratado de Waitangi, es un tratado internacional (y no un arreglo constructivo)

celebrado en 1840 entre dos sujetos de Derecho Internacional, la Corona Británica por
una parte y los poderes indígenas Maoríes (cerca de quinientos jefes maoríes), por la
otra (vid. en http://www.treatyofwaitangi.govt.nz/treaty/translation.pdf). Su
contenido inicial es muy sencillo, consta solo de dos artículos, en los que se reconocen
respectivamente la soberanía británica sobre el territorio neozelandés y la garantía de
la posesión de sus tierras además de la protección británica de los jefes y sus tribus.
Se trata de un texto convencional técnicamente muy controvertido, cuya versión
auténtica es muy difícil de determinar, puesto que las interpretaciones de las partes
son diametralmente opuestas. Como describe C. Organge en su monografía The Treaty
of Waitangi, Wellington, 1987, la disparidad de contenido es el resultado de una
estrategia adecuadamente diseñada, consistente en: 1) el oscurecimiento deliberado
del significado del concepto de soberanía, ocultando a los negociadores Maoríes que la
cesión que estaban acordando supondría una importante pérdida de poder; y, 2)
convencer a los Maoríes de que el tratado confirmaba su derecho a la propiedad, junto
con el más importante de los derechos que podría conferirle la Corona Británica: el de
rangatiratanga.

De acuerdo con el Derecho propio de la época en que se celebró, este tratado estaba
viciado de nulidad por la conducta dolosa del negociador de la Corona Británica que
desarrolló una actuación fraudulenta para que los líderes maoríes consintieran,
cuando, de haberse comportado correctamente seguramente no hubieran manifestado
su consentimiento en obligarse por ese tratado. En ausencia de dolo sería posible
apreciar la presencia del error, debido a la ausencia, en muchas ocasiones, de una
correcta traducción del contenido del acuerdo y, en otras, la dispar interpretación -
entre las versiones indígena y no indígena- de que son objeto las disposiciones de los
diferentes tratados. Se trata de un error referido «a un hecho o a una situación cuya
existencia diera por supuesta ese Estado en el momento de la celebración del tratado y
constituyera una base esencial de su consentimiento en obligarse por el tratado» y no
un mero error en la redacción del texto convencional, encontrando así acomodo dentro
del tipo del art. 48.1 de la CV69.

39
cuenta con una competencia cuasi-general en relación con cualquier
aspecto que potencialmente pudiera contavenir el contenido del
tratado103. Si bien es cierto que su competencia es consultiva, no lo es
menos que sus pronunciamientos revisten un interés político
considerable, de modo que fruto de sus dictámenes se pueden producir
modificaciones legislativas importantes104.

VI. Conclusiones
A lo largo del siglo XX se ha avanzado mucho en el reconocimiento de
los derechos de los pueblos indígenas, aunque menos de lo debido. De
no ser recibidos en los foros internacionales, se ha evolucionado a la
participación activa de los grupos indígenas allí donde antes se
encontraban puertas cerradas. Como afirma N. Alvarez, tanto los
Estados como los organismos internacionales han aceptado «la
legitimidad de las demandas de estos pueblos en el sentido de que
constituyen reivindicaciones que pueden ser debatidas en el ámbito
nacional e internacional»105.

En la actualidad, los pueblos indígenas reivindican un desarrollo con

identidad. Es decir, quieren beneficiarse del desarrollo pero no a costa
de perder sus culturas, sino intentando compatibilizar ambos.
Pretenden además salir del paternalismo del que han sido víctimas

103Lo que ha posibilitado el cambio de opinión maorí en relación con este texto, ya que
como pone de relieve I. Brownlie (en “Waitangi: More a Problem than a Solution?”,
Treaties and Indigenous Peoples. The Robb Lectures, Oxford, 1992, p. 77 y ss.), hasta
fechas muy recientes la mayoría de los maoríes consideraban el Tratado de Waitangi
como «subversive of Maori interest from the start ... More recent Maori opinion
appears to be varied, but the consensus is that the Treaty is an essential part of Maori
heritage».

104En relación con las materializaciones concretas de sus fallos, Vid. “Politics and
Treaty Law”, en New Zealand Law Conference, “The Law and Politics”, Wellington, 2-5
de marzo de 1993, en
http://www.arts.auckland.ac.nz/his/maori/waitangi/press/93nzlawc.HTM y E.
DURIE “The Outstanding Business”, en
http://www.arts.auckland.ac.nz/his/maori/waitangi/press/ 93womens/HTML

105 N. Alvarez, “Nuevos espacios para los pueblos indígenas en Naciones Unidas: un
reto para el discurso, el diálogo y la representatividad”, en F. Mariño Menéndez y J.
Daniel Oliva Martínez (eds.), Avances en la protección de los derechos de los pueblos
indígenas, Madrid 2004, p. 64

40
propiciatorias durante más de quinientos años. De ahí que reivindiquen
decidir por sí mismos las bases de las relaciones con los Estados en
cuyos territorios habitan.

Este objetivo resulta muy difícil si se mantienen sus economías

tradicionales, tomemos como ejemplo el régimen aplicable a las tierras
indígenas, centrado en el reconocimiento de los modelos de posesión
colectiva. Entre los problemas que este estatuto jurídico plantea se
encuentra, por ejemplo, la imposibilidad de utilizar las tierras como
garantía para obtener un crédito. Ello se debe a dos motivos, uno,
hablamos de tierras colectivas; dos, las tierras gozan de una protección
especial que impide, entre otros, la ejecución de hipotecas, lo que
dificulta la obtención de medios por esta vía.

Por lo que hace referencia al reconocimiento estatal de sus derechos, los

Estados actúan con mucha cautela al entenderlo peligroso para la
seguridad nacional. Para muestra tenemos las reservas expresadas por
los Estados participantes en el Grupo de Trabajo de NU, así como en el
de la OEA, en relación con la utilización del término pueblo debido al
reconocimiento que hace el art. 1 de los Pactos de NY del derecho a la
libre determinación.

En relación a la protección jurídico-internacional, hemos de partir de la

inexistencia de normas internacionales generales que protejan
especificamente a los pueblos indígenas. Es cierto que cuentan con una
protección convencional, la ofrecida por el art. 27 del Pacto
Internacional sobre derechos civiles y políticos. Esta es una norma
general pero el ámbito de protección que les confiere es en tanto que
minorías no como indígenas. Más allá de este precepto están los
Convenios de la OIT en los que el listado de Estados partes no es todo lo
extenso que debiera. Por otra parte, los proyectos de Declaración ahora
(junio de 2004) en curso definen los derechos de los que son titulares
los pueblos indígenas, pero carecen de mecanismos de control de
cumplimiento.

41
Si somos realistas, observaremos que los problemas que afectan a los
indígenas no se resuelven sólo por la vía normativa. La existencia de
textos normativos es necesaria, pero aún lo es más su aplicación. Sobre
todo en el caso de América Latina encontramos múltiples ejemplos de
inaplicación de normas que favorecen a los indígenas pero no sólo a
éstos, y eso a pesar de que formalmente, son Estados cuyas
legislaciones cuentan con elevados indices de cumplimiento de los
Convenios de la OIT.

Por otra parte, la educación es un instrumento de extraordinaria

relevancia para enfrentarnos a los problemas de discriminación. Educar
a los no-indígenas acerca de la riqueza que supone la existencia de esas
culturas y muy especialmente de la importancia de la diversidad y de la
tolerancia y comprensión hacia las opiniones y tradiciones que les son
ajenas es un mecanismo a tener muy en cuenta. No podemos olvidar
que las culturas indígenas se han minusvalorado sistemáticamente por
los sectores mayoritarios de la población. En muchas ocasiones se ha
acusado a las culturas indígenas de ser el orígen de la pobreza estatal;
pero,¿son pobres porque son indígenas? Es decir, el carácter indígena
¿es el que genera pobreza?106 Posiblemente, vistas las estructuras
sociales actuales así sea, pero esto puede cambiar, pensemos qué

106 Es cierto que la pobreza que afecta de forma desproporcionada a las poblaciones

indígenas (Vid. art. 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos) es uno de

los males a los que han de enfrentarse con independencia del lugar del mundo en el
que se encuentren (Sobre la pobreza indígena, vid. entre otros R. PLANT “Pobreza y
desarrollo indígena: algunas consideraciones”, Washington, 1998, en
http://www.iadb.org/sds/doc/1342spa.rtf). De acuerdo con los datos del Grupo de
Trabajo de NU sobre poblaciones indígenas, el 70% de estos pueblos viven en una
situación de extrema pobreza (Vid. Parágrafo 39 del Informe del Grupo de Trabajo
sobre poblaciones Indígenas acerca de su 21º período de sesiones. Es doc.
E/CN.4/Sub.2/2003/22, de 11 de agosto de 2003). Por paises observamos que un
80.6% de los 10’4 millones de indígenas que habitan en México lo hacen por debajo
del umbral de la pobreza, frente al 17.9% de personas no-indígenas que comparten su
misma situación (Vid. el informe de la Fundación Mexicana para la Salud en
http://www.funsalud.org.mx). Lo más preocupante es que esta brecha lejos de
disminuir se va incrementando con el paso del tiempo (Vid. http://www.iadb.org,
página en la que se informa acerca del mandato que tiene el Banco Interamericano de
Desarrollo sobre los pueblos indígenas). Para ver datos acerca de la situación en otros
países de América Latina, vid. http://www.eclac.cl/celade/

42
ocurriría por ejemplo, si se permitiera a los pueblos indígenas gestionar
los ingresos producidos por el turismo a sus tierras o patentar sus
fórmulas médicas (para lo que necesitan un apoyo económico muy
superior al que probablemente pueden tener) que ha hecho ricas a las
empresas farmaceúticas: probablemente la situación económica de los
pueblos indígenas no sería la que es hoy.

Además, es igualmente preceptivo reducir las diferencias existentes

entre los sectores indígenas y los no indígenas de la sociedad y
erradicar las situaciones generadoras de discriminación, cualquiera que
sea la materialización de la misma. Esto sólo se consigue mediante la
aplicación de medidas de discriminación positiva que pueden ser
recibidas negativamente por los sectores sociales no-indígenas, hasta
ahora acostumbrados a ser los únicos beneficiarios de las políticas
nacionales. De este problema derivan otros que les convierten en
víctimas de la economía de mercado, como la falta de asistencia
sanitaria, prestaciones sociales o infravivienda.

En definitiva, creo que los pueblos indígenas nos muestran que, en este
mundo globalizado (o uniformizado hacia el que tendemos) la evolución
no tiene un único camino ni un único destino y que la opción entre las
diferentes alternativas que el desarrollo nos ofrece tiene que ser fruto de
una decisión voluntaria de los interesados. Nunca debe imponerse.

43