1010/2021

c/ VILLAGRA JUAN CARLOS Y OTROS c/ SOY SALUD 2.0 S.A s/ AMPARO

LEY Nº 16.986

Córdoba, 10 de noviembre de dos mil veintiuno. –

VISTOS:

Estos autos caratulados “VILLAGRA, Juan Carlos y OTROS c/ Soy

Salud 2.0 S.A s/ Amparo Ley 16.986” (Expte. N° 1010/2020), traídos a despacho para
resolver, en definitiva, y de los que resulta:

1.- Que comparece en esta instancia Juan Carlos Villagra en nombre y

representación de su hijo menor F.N.V. e inicia acción de amparo en contra de Soy Salud
2.0 S.A a los fines de que se le ordene la reafiliación del grupo familiar y la cobertura del
100% del tratamiento quirúrgico de amígdalas y timpanoplastía indicado por su médico
tratante.

Señala que a su hijo desde hace un poco más de un año se le diagnosticó

una infección de garganta que se agravo y se extendió hacia el oído derecho que provoco
daño al tímpano y por tal motivo, su médico tratante, Dr. Fernando Romero Orellano le
ha indicado el tratamiento cuya cobertura solicita por el presente. Relata que dicha
patología consiste en una lesión en el oído interno que provoca la pérdida de audición
además de otros problemas asociados. Destaca que el tratamiento indicado a su hijo
consiste en un “tratamiento quirúrgico” para la reaparición de la pared del tímpano y la
extracción de las amígdalas que se encuentran aumentadas de tamaño por la infección y
que la recuperación completa es de un 90% de los casos.

Señala que a medida que su hijo ha ido creciendo, se ha hecho más

evidente su cuadro de salud, generando perjuicios no solo en su bienestar físico sino
también afectándolo psicológicamente. Asimismo, destaca que no solo lo afecta
emocionalmente, sino que la perdida de oído y la inflamación de la garganta le provoco
no solo disminución de la audición, sino que también le quita el aliento, dificultad para
  
 
tragar, producir cansancio, dolor de garganta continuo y hasta desarrollar infecciones
respiratorias frecuentes.

Indica haber solicitado la cobertura del tratamiento a la demandada pero

que nunca obtuvo respuesta positiva. Menciona no poder costear el costo de la cirugía y
de la rehabilitación posterior siendo que la misma asciende a la suma de $315.810.

Enumera la legislación que daba pie a su petición y los derechos

conculcados. Defiende la vía procesal intentada y ofrece prueba.

2.- Que encontrándose en juego los intereses de un menor, comparece el

Defensor Público, José Manuel Belisle y toma intervención en la causa. Presta
conformidad a la presentación formulada por los padres.

3.- Que comparece en representación de SOY SALUD 2.0 S.A., el

abogado Carlos Villar y presenta el informe previsto en el art. 8 de la ley 16.986.

Señalan que el amparista perdió la cobertura por falsear deliberadamente

la DDJJ de ingreso y que perdieron derecho a cualquier reclamo.

Además, afirma que el tratamiento cuya cobertura se reclama carece de

cobertura por PMO en un 100%. Que al tratarse de una empresa de medicina prepaga
deben cubrir las prestaciones que expresamente hayan sido incorporadas. Señala que
aquellos pacientes que aspiren a tener coberturas mayores a las contempladas en el PMO
deben contratarla y pagarla y ser objeto de un contrato específico. Por todo ello, solicita
el rechazo de la acción.

4.- Que, clausurado el término probatorio, previa remisión al Fiscal

Federal, se dicta el decreto de autos, quedando la causa en estado de ser resuelta.

Y CONSIDERANDO:

I. Que conforme ha quedado trabada la litis, la cuestión a resolver se

circunscribe a determinar en un primer término si el actor falseo la DDJJ de ingreso o si
por el contrario omitió dicha patología por desconocer su existencia y si no cabría por
cuenta de la accionada solicitar el chequeo médico de admisión y enviar a la
  
 
Superintendencia de Salud los informes para calcular el valor de la cuota resultante de
esas patologías preexistentes. Podemos inferir que la patología no era del conocimiento
de la parte actora por carecer de cobertura médica antes de la afiliación y por la propia
prueba aportada por la parte demandada se observa que por los primeros controles
médicos que la infección causante de la patología apareció varios meses después de que
el grupo familiar se hubiera afiliado a la empresa de medicina prepaga.

Luego tenemos que determinar si la demandada debe cubrir o no al 100%

el costo del tratamiento quirúrgico que fuera prescripto por el médico tratante del menor,
para la patología de “rotura del tímpano con infección de la garganta” que padece.

II. Que efectivamente conforme lo manifiesta la demandada, el Programa

Médico Obligatorio no establece una cobertura para el tratamiento quirúrgico, que es el
pretendido en autos.

Ahora bien, frente a dicha disposición, observamos que se han incorporado

a la causa elementos que justifican otorgar una cobertura mayor a la establecida en el
PMO.

Ello así, obra incorporada copia del certificado médico expedido por el Dr.
Fernando Romero Orellano Cirujano en ORL Pediátrico- de fecha 21/01/2020, de
donde surge que el menor padece “Perforación del tímpano derecho e infección de la
garganta”, indicando tratamiento con una “Intervención quirúrgica de amígdalas y
Timpanoplastía”.

Asimismo, el Dr. Manuel Urquiza - Licenciado en Psicología – con

fecha 10/07/2020 presentó un informe en el cual señala que “…Se plantea como objetivo
terapéutico bajar los momentos de ansiedad y angustia asociados a esta problemática
para que de a poco pueda ir afrontando situaciones cotidianas sociales, posibilitando
continuar con su desarrollo tanto físico, como psicológico y social. Como también
acompañarlo en este proceso siguiendo con compromiso el tratamiento aconsejado por
el especialista”. Asimismo “recomienda a la Obra Social a facilitar a la familia de F. el
acceso al tratamiento indicado por el especialista (intervención quirúrgica de amígdalas
y timpanoplastía) dado que no se trata de una cuestión meramente estética sino que está
  
 
en juego el normal desarrollo Psicoafectivo del joven y que de no contar con el
tratamiento mencionado podría tener consecuencias inmensurables en la subjetividad el
mismo….sería recomendable continuar con el proceso Psicoterapéutico iniciado de
apoyo, acompañamiento y contención del joven”.

Se advierte de lo expuesto, que los médicos tratantes han indicado como

parte indispensable del tratamiento de la patología que padece el menor la realización de
la intervención quirúrgica; no solo han destacado sus beneficiosos para su recuperación
física, sino que han destacado como dicha situación repercute negativamente en el
desarrollo psicoafectivo del menor.

Frente al esquema planteado, resulta útil recordar que el derecho a la

salud, desde el punto de vista normativo, está reconocido en los tratados internacionales
con rango constitucional (art. 75, inc. 22) entre ellos, el art. 12 inc. c del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; inc. 1 arts. 4 y 5 de la
Convención sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica- e inc. 1 del art.
6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, extensivo no solo a la salud
individual sino también a la salud colectiva (del dictamen de la Procuración General, al
que remitió la Corte Suprema en su sentencia del 18 de diciembre de 2003, dictada en los
autos: A.891,L. XXXVIII, caratulados “Asociación de Esclerosis Múltiple de Salta c/
Ministerio de Salud - Estado Nacional s/ acción de amparo - medida cautelar”).

Que en numerosos pronunciamientos el máximo Tribunal de la Nación ha

sostenido que el derecho a la salud está íntimamente relacionado con el derecho a la vida,
siendo éste el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado
por la Constitución Nacional. El hombre es el eje y centro de todo el sistema jurídico y
en tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable
y constituye un valor fundamental, con respecto al cual los restantes valores tienen
siempre carácter instrumental (Fallos: 323:3229).

Cabe recordar que el derecho a la salud de los niños está debidamente

resguardado a través de los tratados internacionales con jerarquía constitucional (arts. VII
de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 25 de la
  
 
Declaración Universal de Derechos Humanos; 4 inc. 1 y 19 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos Pacto de San J. de Costa Rica; 24 inc. 1 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos; 12 inc. 1 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales; 23 y 24 de la Convención sobre los Derechos del
Niño), vinculados con la asistencia y cuidados especiales que se les debe asegurar (jurisp.
SCBA, C 115.102 Sent. de 12-III 2014 ).

A los fines de resolver la cuestión planteada, resulta determinante recordar

que la actividad de las empresas de medicina prepaga, aún cuando presenta rasgos
comerciales, en tanto tiende a proteger bienes altamente sensibles, como la vida, salud,
seguridad e  integridad de las personas, supone un compromiso social con sus afiliados
que excede o trasciende el mero plano mercantil (conf. jurisp. C.S.J.N., in re «V., W.J.
c/Obra Social de empleados de Comercio y Actividades Civiles s/sumarísimo», causa
V.1389.XXXVIII, sent. de 2-XII-2004, por remisión al dictamen de la Procuración
General).

Es por los fundamentos expuestos, que la aplicación estricta del PMO no

puede derivar en una afectación del derecho de salud. En el caso, el derecho a la asistencia
y preservación de la salud del menor debe prevalecer, indudablemente, respecto a
especulaciones económicas que, si bien integran la ecuación sobre la que reposa el
servicio, no pueden anteponerse a criterios que propenden al respeto de la personalidad
humana (argto. art. 75 inc. 22, entre ellos, el art. 12 inc. «c» del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales; inc. 1 arts. 4 y 5 de la Convención sobre
Derechos Humanos -Pacto de San J. de Costa Rica- e inc. 1 del art. 6 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos; Jurisp. SCBA, C. 70.165, sent. de 14-XII-
2016, voto del Dr.Soria).

Frente a las pautas señaladas y la situación particular planteada, considero

que se encuentran reunidas circunstancias que justifican extender la cobertura más allá
del Programa Médico Obligatorio. Esta postura de proteger con mayor amplitud ha sido
reconocida, con carácter excepcional, por la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación (ver fallos 326:4931 y 329:1638). Las razones médicas expuestas
  
 
en la causa, legitiman al Tribunal a dar una solución en la que se tenga como principal
consideración el derecho a la salud del menor y las normas legales que regulan su
vigencia, sobre los contenidos de un protocolo como el P.M.O.

En función de todo lo expuesto, corresponde hacer lugar a la acción de

amparo articulada y en consecuencia establecer a cargo de la demandada la cobertura total
íntegra al 100% de la INTERVENCION QUIRURGICA DE AMIGDALAS Y
TIMPANOPLASTIA, según lo indicado por el médico tratante.

III.- Con relación a las costas, atento al principio objetivo de la derrota,

corresponde imponerlas a la demandada (conf. 68 del CPCCN). Cabe tener presente
asimismo que, si bien la legislación vigente no establece la cobertura solicitada por el
actor, la demandada no dio respuesta al pedido de cobertura formulado en forma previa a
la presente demanda.

Respecto a los honorarios profesionales por las tareas realizadas por los
letrados actuantes, la misma deberá realizarse conforme a las pautas establecidas en la ley
Nº 27.423. A tal fin, corresponde establecer que, al tratarse de un proceso de amparo no
susceptible de apreciación pecuniaria, dicha estimación deberá practicarse teniendo en
cuenta las disposiciones del art. 48 (regulación en los procesos de amparos) el cual remite
a las pautas de valoración generales para regular honorarios del art 16; art. 26 (honorarios
del profesional de la parte vencida) y art. 29 (etapas procesales).

En función de ello y el trabajo realizado por la asistencia jurídica de la

parte actora, se estima razonable fijar los honorarios del Dr. Fabricio Fernandez en la
cantidad de 12 UMA a la fecha de la presente resolución. En función de las mismas
pautas, se estiman los honorarios de la apoderada de la demandada, Dr Carlos Villar en
la cantidad de 10 UMA a la fecha de la presente resolución.

A dichas sumas deberán adicionarse el interés de la tasa pasiva promedio

que publica el BCRA hasta su efectivo pago, conforme lo resuelto por la C.S.J.N en la
causa caratulada: “Bedino, Mónica Noemí c/Telecom Argentina S.A. y Otro s/part.
Accionariado obrero, en la que en prieta síntesis y entre otras consideraciones consideró
suficiente el interés de la tasa pasiva para las deudas de honorarios en mora.
  
 
Por todo ello,

RESUELVO:

I.- Hacer lugar a la acción de amparo por Juan Carlos Villagra en nombre
y representación de su hijo menor F.N.V. en contra de SOY SALUD 2.0 S.A y en
consecuencia intimar a la parte demandada a que en un plazo máximo de 72 horas proceda
a la reafiliación del grupo familiar del Sr. Villagra.

II.- Ordenar a la demanda a realizar un chequeo médico a su costo al señor

Villagra y a su grupo familiar y enviar los resultados a la Superintendencia de Servicios
de Salud para el cálculo de la cuota teniendo en cuenta las patologías preexistentes. –

III.- Establecer a cargo de la demandada la cobertura total íntegra al 100%

de la INTERVENCIÓN QUIRÚRGICA DE AMÍGDALAS Y TIMPANOPLASTÍA,
según lo indicado por el médico tratante. –

IV.- Imponer las costas del presente a la demandada (conf. art 68 del
CPCCN). Regular los honorarios de la representación jurídica de la parte actora, Dr.
Fabricio Fernandez en la cantidad de 12 UMA y los del apoderado de la demandada,
Dr. Carlos Villar en la cantidad de 10 UMA a la fecha de la presente resolución, con
más el interés de la tasa pasiva promedio que publica el BCRA hasta su efectivo pago. –

V.- Intimar al letrado interviniente por la demandada para que en el

término de 5 días acrediten ante el Tribunal haber realizado el pago de aportes
previsionales y colegiales respectivos. –

V.- Protocolícese y hágase saber personalmente o por cédula a los

interesados. –

ALBERTO ANGEL FERNANDEZ

JUEZ FEDERAL