UNIVERSIDAD DE CHILE

Facultad de Derecho
Centro de Estudios en Derecho Informático

EL DERECHO AL ANONIMATO
DEL USUARIO DE INTERNET

Memoria para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas

AUTORES: PATRICIO CABEZAS LOGAN

FERNANDO MOYA MUÑOZ
PROFESOR GUÍA: ALBERTO CERDA SILVA

-Santiago - Chile-
2008
 ÍNDICE

INTRODUCCIÓN..............................................................................................................5

CAPÍTULO I : DERECHO DE LOS USUARIOS............................................................8

1-Derecho a la intimidad y privacidad ...................................................................8
1.1. Origen Histórico..................................................................................8
-El Concepto en la comisión Ortúzar............................................11
1.2. Concepto de Derecho a la vida privada e intimidad .........................13

2-Derecho al Anonimato.......................................................................................17
2.1. El Anonimato en la red...................................................................17
2.2. Concepto de Derecho al Anonimato...............................................19
2.3. Fundamento de la existencia del Derecho al Anonimato...............21
2.4. Contenido del Derecho al Anonimato............................................27
2.5. Expresión Normativa del Derecho al Anonimato: Algunos
Ejemplosdel Derecho Comparado.........................................................29
-Directiva Unión Europea. (2000/31)...........................................30
- Directiva Unión Europea (2002/58)...........................................30
-Ley de la Sociedad de la Información.........................................32

3. Reseña Funcionamiento Internet: Del IPv4 al IPv6.........................................33

4. Problemas que origina ser Anónimo en la Red...............................................38

-Análisis crítico a la existencia de ser anónimo en la
Red................................................................................................39

CAPÍTULO II: INTERNET: REGULACIÓN Y PRESTADORES DE

SERVICIOS...............................................................................................................44

1. Regulación de la Red......................................................................................44
1.1. Regulación Estatal en una Red
mundial................................................................ ....................................48
1.2. Autorregulación................................................................................50
1.3. Proyectos de Ley sobre Regulación de Internet...............................55

2
 2. Libertad en la Internet.....................................................................................60
-Libertad de Expresión..............................................................................63

3.Prestadores de Servicio de Internet....................................................................67

3.1. Tipos de Prestadores de Servicios.....................................................71
3.2. Obligaciones de Prestadores de Servicio con sus
usuarios.....................................................................................................73
3.3. Modificación al Código Procesal Penal en materia de Registro de
datos de los usuarios.................................................................................75

4. Análisis comparado sobre el marco normativo de los Prestadores de

Servicio.................................................................................................................79

CAPÍTULO III: HIPÓTESIS DE RIESGO...............................................................86

1. Definición de Contenido Ilícito y diferencia con el contenido

nocivo.........................................................................................................................86
-Nuevas formas de afectación al honor en la Red.....................................88

2. Revisión a la ley de pedofilia (19.927) y su implicancia en el entorno

digital....................................................................................................................96

2.1 Delimitación conceptual de la Pornografía Infantil........................................97

2.2 Producción y difusión de pornografía Infantil motivada por el auge de
Internet...................................................................................................102

3. Registro de Datos de Tráfico y su relación con el Tráfico de llamadas

Telefónicas..........................................................................................................108

4. Propiedad Intelectual en la Red y como afecta la Privacidad........................120

5. Registros para facturación y datos de tráfico..................................................129

- Tratamiento de los datos.......................................................................132

6. Cláusulas contractuales....................................................................... ...........133

6.1 Contrato de Trabajo..........................................................................133

3
 6.2 Contrato de Prestación de Servicios................................................139

7. Políticas de Requerimiento...................................................................................146
7.1. Requerimiento de un particular.......................................................146
7.2. Requerimiento de la Administración Pública..................................151
7.3. Confidencialidad y Seguridad en las Comunicaciones electrónicas
con el
Estado......................................................................................................161

CAPÍTULO IV: CONCLUSIONES .............................................................................171

BIBLIOGRAFÍA............................................................................................................180

4
Introducción.

La creciente vinculación de Internet con todas las actividades diarias hace que su
uso sea cada vez más frecuente y necesario. Por lo mismo, su regulación se ha
convertido en un elemento fundamental para el ordenamiento jurídico. Sin embargo, la
naturaleza de Internet ha convertido esta regulación en un campo de difícil consenso,
debido, principalmente, a las características particulares y únicas que presenta este
medio de comunicación.

Básicamente, nos referimos a la rapidez, universalidad y libertad de los

contenidos que pueden circular por la red. En este sentido, hay que pensar que un
contenido que se encuentre en la Internet puede multiplicar su difusión en cuestión de
segundos por el sólo objeto de recibir visitas o copias del mismo. Más aún, también
Internet hace posible que un contenido permanezca en la red más del tiempo deseado, o
dicho en otras palabras, que una vez en ella sea muy difícil su eliminación por completo.

Es por los motivos anteriores que los diversos ordenamientos jurídicos se han
abocado a encontrar la manera de regular y vigilar el funcionamiento de la red. Sobre
todo cuando se trata de proteger bienes jurídicos de orden superior, donde normalmente
está involucrado un interés social o, incluso, mundial. Así sucede por ejemplo, con la
protección que se hace en cuanto a los delitos comunes que se valen de Internet para su
cometido. Pero esta labor también tiene sus barreras. De este modo, se debe tener
siempre presente que Internet es un medio de comunicación.

Ello no sólo implica que se deban respetar las garantías mínimas dadas a
cualquier medio masivo, sino que, además, debe tomarse en cuenta la facilidad que
promueve la red en cuanto a sus costos y beneficios para sus usuarios. Así se plantea

5
como un medio universal que se ha desarrollado en gran medida en base a los bajos
costos de ingreso y sus grandes beneficios en rapidez, eficiencia y calidad.

Se han suscitado, en este contexto, nuevos problemas que el derecho ha de

responder. Nuevos desafíos que requieren adecuar las protecciones a las garantías
fundamentales en este nuevo entorno virtual. La presente investigación trata el tema de
la colisión de derechos que puede ocurrir al momento de enfrentar la privacidad de los
usuarios de Internet versus el tratamiento de sus datos.

Si bien hasta hace algunos años atrás las actividades cotidianas de las personas
no tenían directa relación con la red, en la época en que vivimos una porción sustancial
de nuestras actividades cotidianas, como son el trabajo, los momentos de esparcimiento
y ocio e, incluso, la interacción personal tienen lugar en el mundo virtual. Esto ilustra lo
importante que resulta la protección de un derecho esencial que, hasta ahora, no se ha
estudiado con la profundidad adecuada, nos referimos al derecho al anonimato.

Este trabajo pretende cuestionar hasta qué punto se pueden sacrificar los
derechos del usuario en diversas hipótesis de riesgo. Se quiere analizar cómo y bajo qué
circunstancias es posible intervenir las comunicaciones de las personas y guardar
registros de las mismas. Si se cumple con guardar el registro de los inicios y términos de
las comunicaciones o es admisible guardar un registro de los contenidos de dichas
comunicaciones. Lo anterior teniendo como base el derecho al anonimato del usuario en
la red.

Para efectos de nuestro análisis, partimos con una reseña histórica sobre los
derechos de intimidad y privacidad, desde la comisión Ortúzar hasta conceptos
doctrinarios de los mismos.

6
 Posteriormente, nos enfocaremos al estudio del derecho al Anonimato,
particularizando en su fundamento, contenido y expresiones normativas del mismo.
Como se trata de una discusión de reciente data, creemos necesario hacer comparaciones
con legislaciones extranjeras.

Para casos de estudios, haremos un análisis a la Ley de Pedofilía en cuanto a las

obligaciones de guardar registro por los proveedores de acceso a Internet, y la Ley de
Propiedad Intelectual, teniendo en cuenta el tratado de libre comercio con Estados
Unidos, en lo relativo a la materia.

Con la finalidad de establecer el estándar de privacidad de los ISP, se

establecerán hipótesis de riesgo, ya no sólo en relación a la investigación penal, sino a
diversas situaciones que comprenden desde la perspectiva civil de la protección a la
intimidad hasta las hipótesis contractuales.

Luego, analizaremos el conflicto que se da entre los diversos intereses que se

pueden esgrimir para proceder a establecer registros y los derechos fundamentales de los
usuarios, ya sea de intimidad, privacidad o autodeterminación informática. Finalmente,
se harán conclusiones en base a una visión crítica a la legislación actualmente vigente en
nuestro país y a los planteamientos de la doctrina y jurisprudencia.

7
Capitulo I.

Derechos de los usuarios.

1. Derecho a la Intimidad y Privacidad.

1.1 Origen Histórico.

La mayoría de los ordenamientos jurídicos modernos contempla en su carta

fundamental un apartado dedicado al resguardo que el Estado debe prestar a la vida
privada. En este sentido, se consagran valores como la protección a la intimidad, la
honra y la propiedad privada. Conceptos distintos, pero muy relacionados y que
trataremos de ir analizando poco a poco. Son ideas que nacen desde temprano en la
época moderna, sin embargo, no es sino a comienzos del siglo pasado donde se forma el
consenso sobre la necesidad de su regulación jurídica.

En este apartado analizaremos brevemente la evolución que el derecho a la vida

privada ha tenido en los principales regímenes que conciernen a nuestra cultura jurídica
occidental. Pasando por la evolución en los Estados Unidos y Europa como sus primeras
manifestaciones, para luego revisar la posición internacional y regional.

De este modo debemos partir haciendo reseña a uno de los lugares donde este
concepto más se ha ido desarrollando, en los Estados Unidos de América. Tanto debido
a la cultura como a la posición pionera en el resguardo de las libertades civiles y
políticas, este país se ha convertido en un referente obligado al momento de analizar la
evolución de las políticas de protección a la vida privada. De hecho, ya en la cuarta
enmienda de la Constitución de los Estados Unidos se señala el derecho a la seguridad
en la persona, su hogar, papeles y efectos personales, y contra búsquedas irracionales

8
protegiendo la inviolabilidad1. Conceptos que dan la base a lo se puede definir como el
bien jurídico protegido.

De manera más concreta, el profesor Eduardo Novoa Monreal nos señala que:
“El llamado “derecho a la vida privada” surge de manera especifica en los Estados
Unidos, en 1890…. Poco antes el juez norteamericano Cooley había proclamado el
“derecho a ser dejado tranquilo y de no ser arrastrado a la publicidad” como lo propio
del derecho a la intimidad.
Sin embargo, la jurisprudencia norteamericana rechaza el concepto
inicialmente. Después, empieza a reconocerlo en forma gradual, pero con formas y
fundamentos divergentes de las que hoy son más generalmente aceptadas” 2.

Es decir, las ideas de privacidad contenidas en principios generales no contaban

con un arraigo generalizado en la población. Debemos recordar que la democracia
moderna como hoy la conocemos estaba aún en ciernes, y como tal los derechos de las
personas con un incipiente resguardo.

En tanto, a nivel europeo países como Italia, Alemania y Francia han enfrentado
de diversas maneras el tema. De este modo hacia la década de los setenta, “la doctrina y
jurisprudencia en Francia habían adelantado bastante en la creación jurídica del
concepto”3. Con enfoques distintos, lo acercaban más a lo que se denominaría el
derecho de la personalidad. Como tal, el derecho a la vida privada gozaría de un
reconocimiento parcial en la medida que se encuentre vinculado con el derecho antes
mencionado. Incluso en países como Alemania, donde durante mucho tiempo se discutió

1
The Constitution of the United States of America, IV Amendment. En ROSSITER, Clinton (ed), The
Federalist Papers, Mentor, New York, 1999. Pág. 522. El texto original dice asi: “ The right of the people
to be secure in their persons, houses, papers, and effects, against unreasonable searches and seizures, shall
not be violated, and no Warrants shall issue, but upon probable cause, supported by Oath or affirmation, or
particularity describing the place to be searched, and the persons or things to be seized.”
2
NOVOA, Eduardo. Derecho a la vida privada y la libertad de información: Un conflicto de derechos.
Editorial Siglo XXI, México, 1997, p. 26.
3
Ibíd. p. 26.

9
la existencia del derecho a la personalidad, la ley suprema de 1949 concede los caminos
necesarios para que los tribunales apliquen el derecho a la vida privada como parte de
los derechos de la personalidad.

Pero también a un nivel internacional el derecho a la vida privada ha tenido una

evolución sostenida. Así es como en la Declaración Universal de Derechos Humanos de
1948 se consigna la garantía a no ser objeto de injerencias arbitrarias en la vida privada.
Se reconoce y postula el concepto de “arbitrariedad” como elemento del cual la vida
privada se protege. En otras palabras, lo que se busca señalar es la diferencia con la
intervención legítima en la vida privada. Ello como parte de la acción del Estado en
resguardo de otros derechos que la comunidad ha decidido preservar y a los cuales se les
otorga un valor preponderante en sociedad, a tal modo que lleva a sacrificar los derechos
individuales que se han protegido.

A nivel regional, la Convención Americana de Derecho Humanos también

protege el derecho a la vida privada de manera similar a lo señalado anteriormente. En
este caso se incluye dentro del derecho a la dignidad de la persona. Así su artículo 11
señala4:

Protección de la Honra y de la Dignidad

1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su
dignidad.
2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en
la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su
honra o reputación.
3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos
ataques.

4
Convención Americana sobre Derechos Humanos, “Pacto de San José de Costa Rica”. Organización de
Estados Americanos, en Internet, http://www.oas.org/juridico/spanish/firmas/b-32.html (última visita
Octubre de 2004)

10
 En todos los casos señalados anteriormente, se observan garantías que pueden
permitir que las personas gocen de su vida privada en el resguardo más íntimo de su
círculo. Pero a la vez cabe constatar que debido a la época en la cual estos documentos
fueron realizados, las aproximaciones del tipo más concretas sólo hacen referencias a
correspondencia, papeles o documentos. Por lo tanto, las referencias explicitas a la vida
privada en el ámbito digital, sólo las encontraremos en la legislación más moderna.

En Chile, la expresión normativa de estos Derechos se encuentra en el artículo 19

Nº 4 de la Constitución Política que señala la garantía de "El respeto y protección a la
vida privada y a la honra de la persona y su familia"5. Además su protección en
particular se encuentra determinada por variadas leyes y normativas jurídicas, las cuales
se analizarán en profundidad en el avance del trabajo, por consistir, en sí mismas, el
marco jurídico base del análisis.

El Concepto en la comisión Ortúzar.

En la discusión de la comisión Ortúzar se expresó por parte del Señor Guzmán “

que es importante – y así ha dicho en sesiones anteriores de la Comisión- destacar la
introducción de 2 valores distintos de la inviolabilidad del hogar y de la
correspondencia en la forma tradicional que se consagraba, y que son los que el señor
Silva Bascuñan en su proposición procura establecer a través de los términos respeto a
la intimidad y al honor de las personas. Piensa, sin embargo, que el primer concepto se
expresa en forma más adecuada y completa en la noción de privacidad, porque ésta
envuelve el ámbito de una zona de la vida de la persona que debe quedar precisamente
excluida de la noticia o de la invasión externa.

5
Ley Nº 20.050 Art. 1º nº 10 letra b) que modifica Constitución Política de la República, D.O 26-08-
2005.

11
 La intimidad, continua, es todavía una zona más profunda y sensible que la
privacidad. Es algo todavía más sutil y, por lo tanto, de menor alcance en su extensión.
Enseguida, expresa que lo anterior tiene una trascendencia bastante grande y habrá que
hacer algún tipo de relación sobre el punto cuando se trate el tema de los medios de
comunicación, sin perjuicio de que en esta materia , ya sea referido a los medios de
comunicación o a otras manifestaciones en que el consagrar este derecho puede
adquirir una importancia práctica muy grande , va a ser la jurisprudencia la que en
definitiva irá calibrando o precisando a quién y hasta dónde alcanza este derecho la
privacidad”6.

Lo anterior, es la idea de que el Derecho debe garantizar a cada individuo una

zona privada para el mejor desarrollo de su personalidad. Es la concepción liberal de la
intimidad, entendida básicamente como una libertad negativa 7. “La esfera privada se
dibuja como un bastión de no interferencia en lo que sería el último reducto de la
libertad”8.

La comisión señala, a su vez, que será la jurisprudencia la que establecerá los

límites a la privacidad, así señala Guzmán, “en cuanto a que se fije por la
jurisprudencia los limites, le parece que va a ser inevitable que así sea. No cree que la
Constitución pueda, al tratar de los medios de comunicación ser demasiado precisa en
cuanto hasta dónde se extiende el ámbito de la privacidad, porque es evidente, por
ejemplo, que la persona que actúa en la vida pública deba entender, en su opinión, que
cierta parte de su vida privada está puesta en tela de juicio en una mayor medida que la
de una persona que jamás ha intentado actuar en la vida pública. (…)El señor Diez
desea dejar constancia en la Actas de la Comisión que la privacidad, la honra y el

6
Actas Oficiales de la Comisión Constituyente, sesión 129, celebrada el día 12 junio de 1975. p. 23.
7
CORRAL, Hernán , “Derechos al honor, vida privada e imagen y responsabilidad civil por los daños
provocados por las empresas periodísticas”, Revista de Derecho, Universidad Católica de la Santísima
Concepción, volumen V. p. 79.
8
BEJAR, Helena , El ámbito íntimo. Privacidad, individualismo y modernidad, Editorial Alianza S.A.,
Madrid, 1988, pp. 26-28.

12
respeto a la vida familiar de las personas, no sólo dicen relación con los medios de
comunicación social, sino, también, con otros aspectos de la vida pública, ya sea
administrativa o política, e incluso, con la responsabilidad de aquellos que tienen
ciertas inviolabilidades en razón de los cargos que detentan. También afirma que la
garantía del respeto a la vida privada de la persona cubriría también la posibilidad de
captación de imágenes. Esto, para ir extendiendo el sentido, alcance y proyección del
precepto que se está aprobando”9.

El sentido y alcance se extiende, ya no es entendida como libertad negativa. “En

la actualidad, la intimida conserva su núcleo de libertad negativa, y absorbe una
dimensión positiva, que confiere al sujeto el poder de tomar decisiones y conducir su
vida sin verse determinado por la voluntad de otros” 10.

Así es como vemos que en los distintos ordenamientos jurídicos, desde temprano
en la historia moderna, la vida privada se ha ido manteniendo como objeto de protección
jurídica. Entonces el problema no reside tanto en su defensa y protección, por el
contrario, el principal conflicto depende de qué se entiende por vida privada.

1.2 Conceptos de Derecho a la vida privada e intimidad.

La mayoría de la doctrina nacional como extranjera se inclina por no dar

definiciones cerradas sobre lo que es la vida privada 11. Ello es de suma lógica al
entender que es un derecho que evoluciona con el tiempo de las sociedades. En la edad
media, posiblemente, no se consideraría de la esfera de la vida privada lo que el vasallo
tuviese en su morada frente al rey. Hoy sin embargo, la inviolabilidad del hogar se
constituye como uno de los pilares de la vida privada.

9
Actas Oficiales de la Comisión Constituyente, Op. cit. pp. 22-23.
10
ZÚÑIGA, Francisco, “El derecho a la intimidad y sus paradigmas”. Ius et Praxis, Derecho en la Región,
Universidad de Talca, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, año 3 Nº 1, Talca , 1997, p. 288.
11
CORRAL, Hernán, Op. cit., p. 75 y Zuñiga, Francisco, Op.cit. pp.285-290.

13
 Otro ejemplo de lo variable en el tiempo que resulta la vida privada es el hecho
que hoy abarca zonas no previstas con anterioridad, así el avance de la tecnología y la
informática hace surgir el concepto de libertad informática. Ella conjuga tanto el aspecto
negativo tradicional de la privacidad, esto es, exclusión de terceros del ámbito de lo
íntimo con una libertad positiva de control de la información, que también se denomina
autodeterminación informática12. De ahí que además, de las complejidades propias del
término, se suma el problema de la adaptabilidad que debe tener en cuanto a los avances
de las sociedades.

En este sentido, el profesor Novoa Monreal nos señala una serie de conceptos
que diversos estudiosos del derecho que muestran cómo la vida privada está lejos de
suscitar consenso en su definición13. Por lo mismo, compartimos sus ideas al decir que
“no existe un concepto único de vida privada, se trata de algo relativo y, por
consiguiente, variable conforme a ciertas condiciones” 14. Lo mismo hace que, al
esbozar un concepto, sólo se busque plantear ideas generales acerca de lo que es el
derecho a la vida privada.

La vida privada es todo lo cual se quiere mantener fuera del conocimiento

público, respecto a lo cual existe cierto consenso social y cultural dependiendo de cada
país y época. La referencia al ámbito público debe entenderse como la esfera del
dominio común en las relaciones sociales. En este sentido, lo público es lo que cualquier
persona puede conocer ejercitando los mínimos derechos que en un ordenamiento
jurídico se conceden. Luego, señalamos que provoca cierto consenso, ya que es
imposible que los elementos que comprenden la vida privada sean uniformemente
aceptados. Aún dentro de un contexto social y cultural determinado, existen posiciones

12
PEÑA, Carlos, “El Derecho Civil en su relación con el derecho internacional de los derechos humanos,
Cáp. VIII, Sistema Jurídico de derechos humanos, en Cuadernos de Análisis Jurídico, Serie Publicaciones
Especiales Nº 6 (Cecilia Medina y Jorge Mera editores), Universidad Diego Portales, 1996, pp. 584-585.
13
Ver NOVOA, Eduardo, Op. cit. p.35 y siguientes.
14
Ibíd. p. 42.

14
más conservadoras y otras más liberales que seguramente diferirán de lo que merece ser
protegido como esfera de la vida privada. Sin embargo, al igual que conceptos abstractos
como buenas costumbres o moral pública, hay ideas generales que sí son mayormente
consensuadas.

Referente a lo anterior, una sociedad puede generar ideas consensuadas en la

medida que su elección escuche a todos los miembros de la misma, o en su defecto, a
todo grupo que represente a una parte de ella, por minoritario que sea. Pero además,
cuando este consenso puede y lleva a permitir una mayor paz social. En base a ello,
podemos entender que la vida privada es lo que se quiera mantener fuera del ámbito
público, considerando los aspectos relativos a ideas de tipo personal – como religión,
orientación sexual, política, etc.…- de salud o físicas, comunicaciones personales y “en
general, todo dato, hecho o actividad personal no conocidos por otros, cuyo
conocimiento por terceros produzca turbación moral o psíquica al afectado” 15.

En esta base, se da paso a otro concepto relacionado: el de intimidad. Nos señala

el profesor Nogueira: “La vida privada en un circulo o ámbito más profundo lleva al
concepto de intimidad. La intimidad es el ámbito reservado del individuo que no desea
ser develado al conocimiento y acción de los demás, el cual aparece como necesario
para mantener un mínimo de calidad de vida humana. El derecho a la intimidad es la
facultad de la persona para evitar las injerencias de terceros en el ámbito de su
privacidad, salvo la autorización de tal develamiento de la intimidad por el propio
afectado”16.

Hay autores que utilizan como sinónimos los conceptos de intimidad y

privacidad, entre los cuales Novoa Monreal señala que no se advierte la necesidad de

15
Ibíd. p. 46.
16
NOGUEIRA, Humberto. “El Derecho a la libertad de opinión e información y sus limites: honra y vida
privada”. Ed. Universidad de Talca y Lexis Nexis. Santiago de Chile, 2002. p. 147.

15
hacer una diferenciación entre lo privado y lo íntimo17, como también en el mismo
sentido José Luis Cea señala que la vida privada busca asegurar el Derecho a la
Intimidad18. Pese a estas opiniones consideramos que no son sinónimos, y para claridad
conceptual adoptamos la distinción que realiza Humberto Nogueira.

De este modo, dentro de la intimidad, se sitúan los aspectos más sensibles de la

vida privada. Las creencias de la persona, aquellas que ésta ha decidido mantener para sí
o en su entorno más intimo. La protección de los datos que una persona da a una
institución determinada es objeto del derecho a la vida privada si sólo han sido
consentidos para esa institución. Pero no es lo mismo cuando los datos de esa persona se
ponen frente a frente, con la comunicación que se hace por un individuo de su condición
de salud a sus familiares.

Se comprende entonces que la vida privada contiene los aspectos más sensibles
de la vida de una persona. Son aspectos que no se quiere que sean conocidos. Por lo
mismo, su revelación provoca un daño en la persona que va ligado a otros derechos
esenciales del ser humano como el derecho a la dignidad y a la honra.

En efecto, aspectos centrales del derecho a la vida privada pueden relacionarse

con el mantener el deber de secreto o resguardo de las comunicaciones. Así, hay veces
que la persona ha hecho uso de su derecho de dar a conocer cierta parte de su intimidad,
de manera libre y espontánea, con el correlativo deber de secreto de la contraparte. Otras
veces, sin embargo, la persona no manifiesta esta intención en aspecto alguno de su vida
privada. No estamos entonces dentro del aspecto del deber de secreto, sino del aspecto
de no involucrarse en lo que no desea ser comunicado. Es el campo del derecho al
anonimato que se examinará con mayor atención en el siguiente apartado.

17
NOVOA MONREAL, Eduardo. Op. cit. p. 47.
18
CEA, José Luis, “El Derecho Constitucional a la Intimidad.” Revista Gaceta Jurídica Nº 194. Editorial
Conosur. 1996.

16
2. Derecho al Anonimato.

2.1 El Anonimato en la Red.

Internet es considerado como un medio para la libertad, debido principalmente a

que los sujetos pueden difundir libremente sus ideas. Este paradigma tiene un
fundamento tecnológico, como lo señala Manuel Castells,19 el cual es que su
arquitectura basada en la conexión informática en red sin restricciones, sobre protocolos
que interpretan la censura como un fallo técnico y simplemente la sortean dentro de la
red global, hacen que sea bastante difícil controlarla. En este plano, cabe preguntarse
cómo se encuentra protegida la Privacidad de los usuarios. “Los usuarios encuentran
protección a su Privacidad por el anonimato de la comunicación en Internet, como
también por la dificultad de rastrear las fuentes e identificar el contenido de los
mensajes transmitidos por medio de los protocolos de Internet” 20. Esta circunstancia
fáctica es la primera aproximación que tenemos a lo que es la expresión de un Derecho
Fundamental aplicado al mundo virtual. Hay que dejar en claro que no es la
circunstancia fáctica técnica la que es digna de tutela jurídica, sino que la protección va
encaminada al usuario, para la protección de su dignidad como persona.

Hay una corriente de opinión que considera negativo el hecho del anonimato en
la red. Esta opinión se refleja en el denominado caso ENTEL. El año 1999 se recurre
contra la empresa ENTEL porque en una de sus direcciones apareció un aviso de
ofrecimientos sexuales, en la que figuró como remitente una menor de edad. De acuerdo
a lo que señala la parte recurrente “la actitud (de ENTEL) importa absoluta
arbitrariedad, pues ha permitido irresponsablemente la publicación del aviso y otros de
similar naturaleza por parte personas anónimas sin verificar la identidad de sus
fuentes, contribuyendo a que mentes desquiciadas utilicen el sistema atropellando la

19
CASTELLS, Manuel, “La Galaxia Internet”, Editorial Areté, Barcelona, 2001, p.195.
20
Ibíd. p. 193.

17
integridad física y psíquica de las personas”. Continua el argumento de la parte
recurrente señalando que “que la acción de ENTEL S.A. de poner un funcionamiento un
sistema que permite la expresión de conceptos dañosos por parte de personas anónimas
y la publicidad de ofrecimientos sexuales aberrantes constituye una acción arbitraria
como también lo es la omisión de no verificar la identidad de sus fuentes, dejando en la
indefensión a las personas que carecen de medios para asegurar el respeto de sus
derechos”21. Este tipo de opinión adolece del error de considerar que el mundo del
ciberespacio posee las mismas características que el mundo del espacio real.

Para explicar, las diferencias tomamos como punto de referencia a Lessig, en

cuanto él llega a la conclusión que en el mundo del espacio real el anonimato ha de
crearse mientras en el ciberespacio el anonimato viene dado de antemano 22 . Para esto
utilizamos 2 conceptos, identidad y autenticación. Se entenderá identidad en un sentido
amplio, como todos los hechos ciertos acerca de una persona, donde se incluyen sexo,
nombre, profesión, gustos, etc. En cambio, autenticación es un proceso por el cual se
revelan algunos aspectos de la identidad de una persona.

En el mundo real “una buena parte de nuestra identidad queda develada

independiente de nuestra voluntad”23 , esto se explica a través de ejemplos, uno al
caminar por un paseo peatonal, o al dirigirse a realizar algún trámite a una oficina,
quedan develados para los demás sujetos que interactúan con uno algunos hechos que
configuran la propia identidad. Así, los demás sujetos sabrán el color de pelo de uno, el
sexo, la forma de vestir, color de piel, etc. Para que puedan pasar desapercibidos estos
hechos la persona tendría que disfrazarse u ocultarse (crear al anonimato) lo cual no
sería muy lógico. Otros hechos que configuran la identidad no son develados tan
rápidamente y es necesario autentificarlos, para ello están las credenciales o certificados.

21
Sentencia de 6 de diciembre de 1999 de la Ilma. Corte de Apelaciones de Concepción recaída en el
Recurso de Protección interpuesto por Orlando Fuentes Siade contra ENTEL S.A., rol Nº 243-99.
22
LESSIG, Lawrance, “El código y otras leyes del Ciberespacio”. Editorial Grupo Santillana de
Ediciones, Madrid, 2001.p. 72.
23
Ibíd. p. 68.

18
En una oficina pública para algún trámite se exigirán cédula de identidad, certificado de
nacimiento, entre otros. Estos certificados o credenciales son respaldados por una
institución que las otorga. Así la identidad en el espacio real se determina, por una parte,
por hechos que se revelan automáticamente y otros que requieren un proceso de
autentificación.

En el ciberespacio, la situación difiere sustancialmente por cuanto, en el plano de

la identidad, lo único que se tiene es un número IP. “Los protocolos sobre los que se
basa Internet, sin embargo no revelan información alguna acerca de la persona que se
conecta a la Red ni acerca de las datos que ésta intercambia” 24, es así, que no se
obtiene información acerca del usuario por medio del protocolo en sí mismo. En el
plano de la autentificación el ciberespacio tampoco revela ningún hecho autentificador 25.
Así, el anonimato en la red viene dado de antemano por la arquitectura de Internet, lo
que no implica que vaya a ser así por siempre. Son expresivas las palabras de Lessig en
cuanto a que en la Red “es tan fácil ocultar que eres un perro como difícil probar que no
lo eres”26, y aquello se presenta como un problema para el comercio en Internet.

2.2 Concepto de Derecho al Anonimato.

La aparición del concepto de Intimidad se liga con el nacimiento de la burguesía

y la desintegración del sistema feudal, y el Derecho a la privacidad encuentra sustento
teórico en la idea de libertad individual de John Stuart Mill y luego en el trabajo de
Samuel Warren y Luis Brandeis en 1890, donde se establece que dadas las nuevas
condiciones de la vida moderna las personas deben tener una real protección a la esfera
de su intimidad27. De la misma manera que la Intimidad tiene su génesis con la aparición
de la burguesía y la privacidad en el surgimiento de la modernidad, en el caso del

24
Ibíd. p. 70.
25
Es por eso que el comercio aboga por el desarrollo de “arquitecturas” que permitan la identificación y
posterior autentificación del sujeto, esto principalmente a través de certificados digitales.
26
LESSIG, Lawrence, “El código y otras leyes....”, Op. cit. p. 72.
27
PEÑA, Carlos, Op. cit. p. 580.

19
Derecho al Anonimato, en los términos que aquí lo vamos a conceptuar, tiene su origen
con Internet.

El Derecho al Anonimato no es un concepto indeterminado pero si puede ser

considerado un concepto difuso. Esto porque puede resultar más conveniente su
caracterización antes que una determinación a priori. En este sentido se manifiesta el
Profesor Carlos Peña al señalar que la privacidad o la intimidad, es un concepto difuso,
esto por dos sentidos: primero, porque su determinación es inconveniente a priori,
debiendo buscarse su caracterización mejor en el estudio de las lesiones que hayan
obtenido una legitimación paradigmática en la práctica jurídica cercana como lesiones
del derecho a la intimidad, o bien una conceptualización positiva, como derecho de
participación o libertad positiva, en base a un rasgo común; segundo, en el sentido de
que los problemas que plantea la privacidad se expanden con la tecnología también 28.

De esta manera, podemos señalar que el Derecho al Anonimato se puede

conceptualizar como el derecho que tiene el usuario de Internet para que su identidad
permanezca oculta o en forma reservada ante la mirada de otros actores que se
desenvuelven en la Red. El contenido del Derecho al Anonimato incluye la
confidencialidad de las comunicaciones en Internet, la confidencialidad de los datos de
tráfico y de todos aquellos datos e informaciones que permitirán desenvolverse con la
mayor libertad en la Red. Así, el Anonimato se presenta como necesario para el
desenvolvimiento en la red.

Un Derecho se justifica por su capacidad para promover ciertos bienes básicos

para las personas como son la libertad o la igualdad, entre otros.

En el caso del Derecho al Anonimato su justificación esta dada por permitir el

libre desarrollo de la persona, que no es otra cosa que la posibilidad de elegir lo que uno

28
Ibíd. p. 581.

20
puede hacer con su vida aplicado al ámbito de Internet. Su autonomía conceptual, con
respecto a la privacidad, está dada porque los niveles de protección al usuario en uno y
otro concepto difieren. En el mundo virtual, el Derecho al Anonimato permite la
protección del usuario en su esfera privada. Puede suceder que un usuario decida
renunciar, en una situación determinada, a su Anonimato, sin embargo no por ello está
renunciando a la protección de una esfera privada.

Es necesario hacer referencia que el Derecho al Anonimato comprende por una

parte la confidencialidad de las comunicaciones electrónicas como también el respeto a
los datos de tráfico en Internet, respeto a los datos de localización que no sean datos de
tráfico y un buen tratamiento de las facturas desglosadas. Estas son las principales
hipótesis de configuración normativa del anonimato que se da en el ámbito comunitario.
A modo de ejemplo para hacer presente la importancia del Anonimato en la Directiva
2002/58 sobre los datos de tráfico se señala que “deberán eliminarse o hacerse
anónimos cuando ya no sea necesario a los efectos de la transmisión de una
comunicación”29.

2.3 Fundamento de la existencia del Derecho al Anonimato.

Hasta hace algunos años atrás las actividades cotidianas de las personas no tenían
directa relación con la red. En cambio, en la época en que vivimos una porción
sustancial de nuestras actividades cotidianas, como son el trabajo, los momentos de
esparcimiento y ocio e incluso la interacción personal tienen lugar en el mundo virtual

29
Directiva 2002/58/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de julio de 2002 relativa al
tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones
electrónicas (Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas). Diario Oficial de las
Comunidades Europeas. 31 Julio de 2002. Artículo 6, Datos de Tráfico 1. Sin perjuicio de los dispuesto
en los apartados 2,3 y 5 de l presente artículo y en el apartado 1 del artículo 15, los datos de tráfico
relacionados con abonados y usuarios que sean tratados y almacenados por el proveedor de una red
pública de comunicaciones o de un servicio de comunicaciones electrónicas disponible al publico deberán
eliminarse o hacerse anónimos cuando ya no sea necesario a los efectos de la transmisión de una
comunicación.

21
de la red. Esto sirve para ilustrar lo importante que resulta la protección del Anonimato
para que el sujeto se pueda realizar libremente como persona.

De esta manera, la vida moderna se plantea como un híbrido de interacción on

line e interacción física, así en palabras de Manuel Castells “la vida en un sistema
electrónico sin privacidad implica que la mitad de nuestras vidas esté permanentemente
expuesta a la vigilancia. Como vivimos existencias compuestas, se puede derivar en una
existencia esquizofrénica de acuerdo a la cual seríamos nosotros mismos off line y una
imagen de nosotros mismos on line, con lo que se internaliza la censura” 30.

Lo que resulta preocupante en torno al Derecho al Anonimato es la ausencia de

reglas explícitas de conducta y el qué terceros puedan juzgar nuestro comportamiento
con las consecuencias nefastas que acarrea, así son expresivas las palabras de Luis
García San Miguel cuando señala que “si alguien nos mira nos juzga y, cuando nos
juzga, en cierta medida nos domina”31 y así Internet pasaría de ser el paradigma del
espacio de libertad para convertirse en una casa de cristal 32.

Por otro lado, Antonio Enrique Pérez-Luño nos señala que en la sociedad
contemporánea “la injerencia del ordenador en las diversas esferas y en el tejido de
relaciones que conforman la vida cotidiana se hace cada vez más extendida, más difusa,
más implacable. Por ello resulta cada vez más apremiante el reconocimiento del
derecho a la libertad informática y a la facultad de autodeterminación en la esfera
informativa”33. Junto a estos reconocimientos agregamos el Derecho al Anonimato.

30
CASTELLS, Manuel, “La galaxia...”, op. cit. p. 206
31
GARCIA SAN MIGUEL, Luis, “Estudios sobre el Derecho a la Intimidad”. Editorial Tecos
Universidad de Alcalá de Henares, Madrid, 1992 p. 9.
32
CASTELLS, Manuel, “La galaxia...”, op. cit. p. 204.
33
PÉREZ LUÑO, Antonio, “Del Hábeas Corpus al Hábeas Data” Editorial Aranzadi, Madrid 1991,
p.194.

22
 Ahora, la existencia del derecho del anonimato puede generar controversias en
cuanto a su delimitación. Para otorgar claridad al respecto, es necesario previamente
abordar la ubicación sistemática que le daremos al Derecho al anonimato. La
problemática de ubicar sistemáticamente un nuevo derecho se produjo con anterioridad
al tratar las leyes de protección de datos personales y el surgimiento del derecho a la
autodeterminación informática. Es así que se ha señalado que ante la protección de la
persona por el tratamiento automatizado de datos personales se está frente a la existencia
de un nuevo derecho fundamental, que corresponde al de la libertad informática o
autodeterminación informática.

Frente a lo anterior, la pregunta es si estamos en presencia del surgimiento de un

nuevo derecho de la personalidad. Una respuesta es que si estemos en presencia de un
nuevo derecho. En ese caso habría que delimitar la relación que existe con el derecho
fundamental correspondiente. Si la respuesta fuera negativa se trataría que la normativa
en cuestión de protección del tratamientos automatizado de datos personales es
protectora de derechos de la personalidad, ya existentes, como sería la intimidad. Sin
ahondar en las relaciones existentes entre los derechos de la personalidad y los derechos
fundamentales, debemos dejar sentado que en el caso que tratamos existe la situación en
que un derecho de la personalidad, es a la vez, un derecho fundamental. 34 El hecho de
mantener una perspectiva que manifieste las diferencias conceptuales con un mero afán
de atribuirse el estudio de estos derechos no tiene cabida, toda vez que para poder
rellenar insuficiencias en torno a los derechos de la personalidad, se deberá poner
atención al régimen de los derechos fundamentales incluidos en las cartas
internacionales de Derechos Humanos.

La misma situación ocurre con respecto a la utilidad que presentan los derechos
de la personalidad para el estudio de los Derechos Fundamentales. Es así como Ortí

34
ORTÍ VALLEJO, Antonio, “Derecho a la intimidad e informática : (tutela de la persona por el uso de
ficheros y tratamientos informáticos de datos personales, particular atención a los ficheros de titularidad
privada”, Editorial Comares, Granada , España, 1994, pp.24-25

23
Vallejo señala que “ambas categorías se requieren mutuamente”. En el ámbito del
presente trabajo lo que realmente interesa es que el derecho en cuestión, el anonimato,
más allá de referirse a un derecho fundamental o de la personalidad implica un mismo
bien jurídico protegido: “el derecho de la personalidad no pierde su carácter por el
hecho de recibir consagración constitucional sino que sin dejar de ser derecho de la
personalidad adquiere a la vez naturaleza de derecho fundamental. Se trata
conceptualmente del mismo derecho” 35. En definitiva, implica adoptar una perspectiva
unitaria, ya que esta se presenta como favorable para un estudio más enriquecedor, así
“un criterio unitario rechaza el mantenimiento tajante para estos derechos de conceptos
y metodologías distintas, pues se trata de fenómenos jurídicos que ontológicamente, sólo
tienen una respuesta: constituyen las prerrogativas más elementales de la persona
humana en las sociedades civilizadas. En otras palabras, los conceptos de derechos
fundamentales y de derecho de la personalidad no son excluyentes, sino
convergentes”36.

Luego es necesario hacer una distinción en lo referente a sus realidades como

derechos considerados a ser protegidos y su relación histórica en la clasificación de
derechos fundamentales o de la personalidad.

El problema consiste en determinar si es posible introducir por vía interpretativa

nuevos derechos fundamentales o derechos de la personalidad. Este problema fue tratado
al determinar si era posible introducir un derecho a la autodeterminación informática.
Al respecto Ortí Vallejo señala que “si, se pueden crear derechos de esta índole”37, en
base a una recalificación de los derechos en una categoría histórica. Es posible tanto en
el caso de los Derechos Fundamentales como en los Derechos de la Personalidad.
PÉREZ LUÑO afirma que lo que sean los Derechos Humanos “tan sólo puede
predicarse con sentido en contextos temporalmente determinados (…..) Hay que

35
Ibíd. p.27
36
Ibíd. p 29.
37
Ibíd. p. 31.

24
reemplazar el enfoque intemporal de los Derechos Humanos, tendente a contemplarlos
como categorías cerradas y definitivas, por una visión histórica que los conceptúe como
respuestas a las necesidades humanas y a las distintas modalidades de amenaza y
agresión a los seres humanos que se suceden en el tiempo” 38.

La misma recalificación jurídica basada en el plano histórico se efectúa respecto

a los Derechos de la Personalidad, citando a López Jacoiste, Ortí Vallejo señala que “se
considera a los derechos de la personalidad una categoría que se encuentra en
incesante evolución y que cambia en cuanto a la formulación de los ya existentes,
cuando, merced al flujo histórico, cambian los ámbitos probables y las dimensiones de
la proyección de la persona”39.

Al respecto vale la pena preguntarse cuándo es posible afirmar la existencia de

un nuevo derecho. Para ello López Jacoiste afirma que “sólo cuando las circunstancias
que aconsejen su implantación alcancen un relieve diferenciado y propio, socialmente
consolidado y apreciado, estarán sentadas las bases de un derecho nuevo” 40.
Consideramos que respecto al derecho al anonimato, ahora existe dicho carácter
diferenciado basado en la creciente masificación del uso de las nuevas tecnologías que
las han sacado del ámbito exclusivo de las aulas universitarias o recinto militares.

Hoy, la mundialización de las redes y las nuevas tecnologías hace que este
derecho alcance una estatus social que debería poseer un lugar dentro de los distintos
ordenamientos jurídicos. La crítica está dada por cuanto los derechos de la personalidad
o fundamentales llamados clásicos están asentados hace más tiempo que este nuevo
Derecho al anonimato, luego sería mejor seguir tratando con categorías jurídicas como
la privacidad o la intimidad, que ya se encuentran afianzadas en el ordenamiento

38
PÉREZ LUÑO, Antonio, “Los derechos humanos en la sociedad tecnológica”, Cuadernos y Debates,
21, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989, p. 142.
39
LÓPEZ JACOISTE, José Javier citado por ORTÍ VALLEJO, Antonio Op. cit. pp. 32-33.
40
Ibíd. p. 34.

25
jurídico. Pensar de esta manera implica admitir que nada cambia, es una configuración
estática del mundo, incluso el hecho de analizar esas categorías jurídicas pensando en
intentar adecuarlas forzándolas, no nos parece acertado.

Lo anterior es esbozado por Lessig al señalar que “la cuestión no estriba en si

existía ya algo como lo que hay en la actualidad sino si lo que ocurre hoy es
sustancialmente diferente. (…) Si es diferente, entonces debemos preguntarnos si
debemos tratarlo de manera diferente”41. Expresivo al respecto es el ejemplo que pone
el mismo autor al señalar que el gato y el tigre son parecidos, pero el tigre no es un
animal doméstico, luego no es nuestro planteamiento que el mundo surgido por la
aparición de Internet sea un mundo salvaje, sólo plantear la necesidad de afianzar la
categoría jurídica del Derecho al anonimato, como categoría independiente de la
privacidad e intimidad.

Ahora, las implicancias prácticas del alcance jurídico del derecho al anonimato
aún pueden ser difusas. En este sentido, el derecho al anonimato aún no es
unánimemente aceptado en materia jurisprudencial, por lo mismo puede carecer de la
fuerza necesaria para una adecuada defensa de los intereses que el mismo derecho
protege. En otras palabras, debido a la incipiente – y aún no cerrada – discusión acerca
de la naturaleza jurídica del derecho del anonimato, aún será conveniente ceñirse a
conceptos más ampliamente aceptados en el quehacer jurídico, como el derecho a la
privacidad o intimidad a la hora de recurrir a nuestros tribunales por la defensa de
nuestras garantías.

Pero ello no implica que, para otros efectos jurídico político el derecho al
anonimato se esté consolidando y sea de útil aplicación. Así como la privacidad “se
trata de una garantía básica para cualquier comunidad de los ciudadanos libres e

41
LESSIG, Lawrence, “El código y otras leyes...”, Op. cit. p. 278.

26
iguales”42, el anonimato es una garantía básica para lo que podemos denominar la
comunidad virtual.

2.4 Contenido del Derecho al Anonimato.

Para analizar el contenido del derecho al anonimato es necesario primero hacer

una breve distinción entre los distintos bienes jurídicos que se podría involucrar. De este
modo se pueden señalar: la inviolabilidad de las comunicaciones, la privacidad en
general y la autodeterminación informática.

El contenido del derecho al anonimato tiene que ver con la protección de bienes
jurídicos determinados. Tal como lo señala Jakobs “todo bien jurídico necesita para
realizar las potencialidades en él contenidas de una serie de condiciones acompañantes,
y hoy en día ya no se da por supuesto que estas condiciones concurran, ni tampoco que
sea un destino ineludible el que falten. (…) Dicho en el lenguaje de la protección de
bienes: no sólo los bienes jurídicos clásicos son bienes escasos, sino que conforme al
entendimiento actual lo son también sus condiciones de utilización” 43.

Para graficar lo anterior, nos ponemos en la siguiente situación hipotética; si se

crease una ley contra el monitoreo informático de las personas, en un mundo donde no
hubiera existido la informática o donde esta no sea masiva, dicha ley no hubiese tenido
ningún sentido. De la misma manera, no cabría cuestionarse la existencia del Derecho al
Anonimato sin Internet. En el mundo actual, el derecho al anonimato nos es útil para
resguardar bienes jurídicos clásicos. Así, si hay una ley contra el monitoreo, se podrían
llegar a proteger el bien jurídico de la inviolabilidad de las comunicaciones, de la
privacidad y de la autodeterminación informática.

42
Ibíd. p. 65.
43
JAKOBS, Gunther, “Sociedad, norma y persona en una teoría de un derecho penal funcional”,
Editorial Civitas, Madrid, 1996, p. 45.

27
 El derecho al anonimato tiene una autonomía conceptual, pero a la vez es
funcional a la protección de los bienes jurídicos clásicos. Entonces el derecho al
anonimato, siguiendo en la categoría de Jakobs, se construye por una serie de
condiciones acompañantes, como condición necesaria que a su vez brindan protección
en el ámbito de la informática a los otros bienes jurídicos mencionados.

En este análisis del contenido del derecho al anonimato, es posible aún verlo
como un derecho de contenido difuso. Crítica que puede ser bien fundamentada debido a
la imprecisión del término. Sin embargo, al ser un concepto de tipo funcional para la
protección de esos derechos44, la crítica se puede dejar de lado. Es decir, tomamos el
contenido del derecho al anonimato como un aspecto necesario en el ámbito virtual
donde de no existir habría un vacío que podría llegar a afectar a otros derechos ya
consolidados.

Pero aún así, alguien podría preguntarse porque no proteger estos derechos en el
ámbito informático por separado, en base a su resguardo esencial universalmente
aceptado. Lessig nos da una luz en el tema “¿De que manera los cambios en la
tecnología deberían garantizar que los principios de un contexto anterior se presenten
en otro nuevo? Es la misma pregunta que formulaba el Juez Brandeis en el caso de las
escuchas telefónicas, una pregunta que el Tribunal Supremo responde continuamente,
en multitud de contextos. Se trata, fundamentalmente de una cuestión acerca de la
preservación de los principios cuando los contextos varían” 45.

En el campo de nuestro estudio, el nuevo contexto es Internet. Donde hay una

lucha de arquitecturas, es así como una arquitectura posibilitó el anonimato de las
personas hay otra que se los pudo quitar. La pregunta entonces es: ¿qué es lo que hay
que proteger? Hay que proteger aquellos bienes jurídicos que posibilitaban las mayores

44
Nos referimos a la Privacidad, Inviolabilidad de las comunicaciones y autodeterminación informática.
45
LESSIG, Lawrance, “El código y otras leyes...”, Op. cit. p. 258

28
potencialidades de los usuarios en el ámbito de Internet. En palabras de Julio Cohen
“identifica un principio que una cierta arquitectura posibilitaba y que una nueva
arquitectura amenaza para posteriormente defender el derecho afirmativo de proteger
el principio original”46, y nuestro principio original es el anonimato. De ahí que lo
reformulamos en el derecho al anonimato.

2.5 Expresión normativa del Derecho al Anonimato: Algunos ejemplos del

derecho comparado.

Como analizamos anteriormente, en la práctica normativa será difícil encontrar

un resguardo al derecho al anonimato como tal. Por el contrario, sí podemos verlo
protegido a través del resguardo de bienes jurídicos tradicionales, como la inviolabilidad
de las comunicaciones, la privacidad y la autodeterminación informática. Por lo mismo,
un útil instrumento será el análisis de las Directivas Europeas 2000/31 y 2002/58 en
cuanto tocan estos temas y son un referente a lo que podríamos tener a futuro en nuestro
país.

La primera de las directivas mencionadas trata aspectos jurídicos de los servicios

de la sociedad de la información, en particular en lo relativo al comercio electrónico. La
segunda, relativa al tratamiento de los datos personales y la protección a la intimidad en
el sector de las comunicaciones electrónicas. Cabe mencionar, que la Directiva 2000/31
ha sido implementada en España, en particular, en la Ley 34/2002 de servicios a la
sociedad de la información y de comercio electrónico. Por ser España un referente para
nuestra legislación, también consideramos prudente hacer algunas menciones a dicha
ley. Hechas estas aclaraciones, veamos lo que se refiere al análisis en particular.

46
Ibíd. p.259

29
 - Derecho comparado: Directivas Unión Europea (2000/31), (2002/58) y Ley
de Servicios de la Sociedad de la Información.

- Directivas Unión Europea (2000/31)

La primera mención que debemos hacer, es al considerando 15 de la mencionada

Directiva. En ella se señala que:

“… los Estados miembros deben prohibir cualquier forma de interceptar o

vigilar esas comunicaciones por parte de cualquier persona que no sea su remitente o
su destinatario que esté legalmente autorizada” 47.

Claramente en esta situación vemos como se protege el bien jurídico mediante el

resguardo a la inviolabilidad de las comunicaciones. La importancia de materias del
comercio que requieren fundamental sigilo y secreto se debe imponer también en el
ámbito de las comunicaciones electrónicas. En este sentido el anonimato se debe
entender en la esfera de quienes realizan estas comunicaciones. De este modo, si bien no
se reconoce el derecho como tal, si se atiende a su protección.

- Directiva Unión Europea (2002/58)

Lo primero que es interesante notar, es que ya en el considerando 9 se hace una

referencia a la importancia del tratamiento en forma anónima de los datos personales. Es
así como se señala que: “Los Estados miembros, los proveedores y usuarios afectados y
las instancias comunitarias competentes deben cooperar para el establecimiento y el
desarrollo de las tecnologías pertinentes cuando sea necesario para aplicar las

47
Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 8 de junio de 2000 relativa a
determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el
comercio electrónico en el mercado interior (Directiva sobre el comercio electrónico). Diario Oficial de
las Comunidades Europeas. 17 de Julio de 2000.

30
garantías previstas en la presente Directiva y teniendo especialmente en cuenta el
objetivo de reducir al mínimo el tratamiento de los datos personales y de tratar la
información de forma anónima o mediante seudónimos cuando sea posible” 48.

Es decir, se comprende la idea del anonimato como medio para proteger otras
garantías que la Directiva propone. En este sentido, que la información sea tratada en
forma anónima se traduce en el medio para que las instancias de las comunicaciones en
el sector electrónico permitan a las personas salvaguardar los derechos fundamentales
garantizados por los diversos Estados.
Ahora, en particular, el Artículo 6 es el que nos da la base para la protección del
Derecho al Anonimato. En él se señala:

“Artículo 6
Datos de tráfico
1. Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 2,3 y 5 del presente artículo y en el
apartado 1 del artículo 15, los datos de tráfico relacionados con abonados y usuarios
que sean tratados y almacenados por el proveedor de una red pública de
comunicaciones o de un servicio de comunicaciones electrónicas disponible al público
deberán eliminarse o hacerse anónimos cuando ya no sea necesario a los efectos de la
transmisión de una comunicación.”

Así, para saber qué implica que se hagan anónimas tenemos que dar forma y
consistencia a la existencia del derecho. Por ello es que pese a que en la expresión
normativa se hagan referencias a los conceptos tradicionales del bien jurídico protegido
tales como la privacidad o la inviolabilidad de las comunicaciones, el uso funcional del

48
Directiva 2002/58/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de julio de 2002 relativa al
tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones
electrónicas (Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas). Diario Oficial de las
Comunidades Europeas. 31 Julio de 2002.

31
concepto del derecho al anonimato proporciona una herramienta de suma utilidad a
efectos de resguardar a las personas, en este caso, en las comunicaciones.

- Ley de Servicios de la Sociedad de la Información

En la Ley de la Sociedad de la Información en su artículo 12 número 2 inciso

tercero y cuarto se refiere a la importancia del correcto manejo del secreto las
comunicaciones. En efecto, la citada disposición señala:

“En ningún caso, la obligación de retención de datos afectará al secreto de las

comunicaciones.
Los operadores de redes y servicios de comunicaciones electrónicas y los prestadores
de servicios a que se refiere este artículo no podrán utilizar los datos retenidos para
fines distintos de los indicados en el apartado siguiente u otros que estén permitidos por
la Ley y deberán adoptar medidas de seguridad apropiadas para evitar su pérdida o
alteración y el acceso no autorizado a los mismos”49.

Se ve en este caso que el mencionado secreto, constituye un elemento

fundamental a ser resguardado, y que sólo puede ser objeto de vulneración cuando los
intereses superiores de la comunidad así lo aconsejen. De ahí que se hable del acceso no
autorizado. Es así como además se confirma otro de los caracteres que puede rodear al
derecho al anonimato: el bien común. En este caso, nos limitaremos a entender que el
mismo está representado por lo que las leyes – y en última instancia los jueces – limitan
como derechos superiores a los que se están vulnerando, v.gr.: derecho a la vida versus
derecho a la vida privada, cuando se investiga un delito de homicidio y se registran
comunicaciones.

49
Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico.
(Versión consolidada no oficial). Artículo 12 n° 2, inciso 2º

32
 La ley en cuestión, se enfoca , al resguardo de los secretos comerciales. Por lo
mismo, se contemplan además exenciones de responsabilidad a la afectación de los
bienes jurídicos. Así, se ve lo señalado en el artículo 15, que refleja lo que anteriormente
expresábamos acerca de la protección del derecho más importante para el bien común.

3. Reseña Funcionamiento Internet: Del IPv4 al IPv6.

Para realizar una conexión a Internet es necesario establecer un vínculo entre dos
puntos. Uno, el visible, es el punto de destino. Otro, el que a menudo se ignora, es el
punto de origen de la conexión. El punto de origen de una conexión a Internet es la
dirección IP.

Internet es una red integrada por cientos de miles de computadores. Estos

computadores podemos, con fines explicativos, clasificarlos en dos tipos: servidores o
usuarios. Un servidor es un computador que contiene información que puede ser
consultada por usuarios. Por el contrario, un usuario es un computador que no está
presentando información, sino que la va buscando. Todos los ordenadores de Internet, ya
sean servidores o clientes, tienen que estar identificados de alguna forma. Y para ello se
utiliza la dirección IP: cuatro números del 0 al 256 separados entre sí por un punto; por
ejemplo, 185.47.814.2.

Internet es una red y, como toda red, ha de trabajar con un determinado protocolo
de transmisión de datos, que indica cómo se efectúa la transferencia de información
entre los computadores de la red. El protocolo utilizado por Internet se llama TCP/IP
(Transmisión Control Protocol / Internet Protocol).

La dirección IP es la información mínima que proporciona cualquier usuario al

conectarse a Internet. Una información mínima que puede llevar inscritos algunos datos
más, como son el país o la organización de origen. Así, equivalen a las “huellas” que

33
dejan los usuarios que según dicha posición hacen imposible la existencia de un Derecho
al Anonimato. A modo de ejemplo estas huellas alimentan los contadores de visitas
puestos en una página Web y que sirven para elaborar todo tipo de estadísticas 50.

En tanto, los proveedores de Internet son compañías que han creado una
conexión directa y permanente a Internet, ofreciendo la posibilidad de entrar en la red a
través de ellos. Es decir, conectando con un proveedor se accede a todos los recursos de
Internet.

Las direcciones IP pueden ser fijas o dinámicas. Una dirección IP fija (también
llamada estática) es aquella que no cambia con el tiempo, permanece inalterable al
reconectarse. Una vez asignada será la misma en cada conexión. Una dirección IP
dinámica es aquella que es asignada mediante un servidor y que tiene una duración
máxima determinada. Las IP dinámicas cambian cada vez que el usuario se reconecta.

El TCP/IP se compone de dos partes principales. La primera (TCP) es la parte de

Protocolo de Control de Transmisión (Transmission Control Protocol) y la segunda
parte (IP) es el Protocolo de Internet, un conjunto de reglas que gobiernan la forma en
que viajan los datos de una maquina a otra a través de la red. La arquitectura para
comunicar redes que usa los protocolos TCP/IP implica que todas las redes que
intercambiarán información deben estar conectadas con equipos de procesamiento de
información que son denominados compuertas. Tal arquitectura reconoce como iguales a
todas las redes a conectar51.

La versión actual del Protocolo Internet, IPv4, viene utilizándose desde hace más
de 20 años. Cuando se diseñó en los años setenta no podía preverse el enorme

50
MAYANS I PLANELLS, Joan, 2000, "Anonimato: el tesoro del internauta". Fuente Original: Revista
iWorld (Octubre, 2000), pp. 52-59. Disponible en el ARCHIVO del Observatorio para la CiberSociedad
en http://www.cibersociedad.net/archivo/articulo.php?art=28, última visita 2 de Junio 2005.
51
VERCELLI, Ariel, La conquista silenciosa del Ciberespacio, http://www.arielvercelli.org/ , Marzo
2004, Buenos Aires, Argentina, p.103.

34
crecimiento de Internet. A modo de ejemplo, el nacimiento de la web sobrevino
bastantes años después. Los diseñadores de Internet decidieron utilizar solamente 32 bits
para representar las direcciones IPv4. Estos 32 bits permiten la utilización de 232 de
direcciones IPv4 (un cifra alrededor de 4 000 millones).

El desarrollo exponencial que ha tenido Internet trae como consecuencia la

escasez de direcciones IP. El que no se disponga de suficientes IP implica que las
aplicaciones se vean obligadas a trabajar con mecanismos de direccionamiento de sitios
locales. Se hace el símil con la situación que se vivía en los primeros días de la telefonía,
cuando para realizar una llamada era necesario comunicarse con una operadora. Estos
mecanismos limitan la funcionalidad en los extremos de Internet y reducen su
rendimiento. El tipo de comunicación que se produce es del tipo cliente servidor, y el
bajo rendimiento ocurre cuando un dispositivo externo desea establecer una conexión
con el usuario, que es el tipo de comunicación entre pares.

Los nuevos servicios en Internet generan mayores exigencias técnicas. Dentro de

los nuevos servicios se encuentran la televisión digital, telefonía IP, Mensajería
universal, Chat de voz, PDA/Teléfonos móviles Wifi, entre otros. Estas nuevas
prestaciones para su buen funcionamiento requerirán conectividad permanente con
direcciones de IP exclusivas. Estar siempre conectados, dejará de ser una idea. Es por
ello que surge una nueva versión del protocolo TCP/IP, el IPv6 que está compuesta por
8 segmentos de 2 bytes cada uno, que suman un total de 128 bits, a diferencia del
anterior protocolo que sumaba 32 bits.52 El nuevo protocolo Internet facilitará las
posibilidades de conexión a la red mediante equipos terminales múltiples, como
celulares, computadores personales u otros, mediante infraestructuras inalámbricas o por
cable. Así, a modo de ejemplo, la transmisión más rápida de grandes cantidades de datos
para varios destinatarios en video conferencia en línea.

52
El cambio de la protocolo Internet es un ejemplo de cómo el diseño del código evoluciona. Finalmente
es el código quien define el ciberespacio. Ver capítulo 4.1 Análisis crítico a la existencia de ser anónimo
en la red.

35
 La ventaja con respecto a la dirección IPv4 es en cuanto a su capacidad de
direccionamiento. Tiene una capacidad de alrededor de 670 mil billones de direcciones
por milímetro cuadrado de la superficie de la tierra.

Bajo un contexto de un espacio de direcciones IP amplio, implicará que toda una

gama de nuevos servicios y aplicaciones de Internet sea posible. Los progresos
esperados en las comunicaciones junto al uso de nuevos servicios multimedia
interactivos a través de banda ancha son elementos que permiten vaticinar que se
progresará paulatinamente hacia el IPv6.
El IPv4 no desaparecerá de la noche a la mañana. La actual implantación del
IPv6 se realiza en paralelo al IPv4.
Junto a las ventajas que plantea el IPv6 se presentan una serie de dificultades.
Una de ellas es la posibilidad de la integración de un número de identificación único en
la dirección IP de los terminales de los equipos de telecomunicaciones. Es más, con la
amplitud de direcciones IP, todo equipo electrónico será susceptible de poseer una. Se
multiplicarán las terminales conectadas a la red 53.

Las desventajas que se avizoran son:

1- El uso de un identificador único constituye un riesgo de elaboración de perfiles de las

personas, a través del conjunto de las actividades que realiza en la red.

2- El nuevo protocolo permite conexiones estables, manteniendo la misma dirección,

incluso cuando un equipo se desconecta de la red. En este caso, la seguridad y la

53
A los ya clásicos teléfonos celulares y computadores personales se sumarán los dispositivos electrónicos
que controlan los aparatos domésticos de calefacción o alarmas por ejemplo.

36
confidencialidad son problemáticas, dado que existe un peligro de identificación de los
datos relativos a la localización.54

Ante estos riesgos es que concordamos con la opinión que plantea que la
dirección IP es un dato personal. Así lo afirma la Unión Europea, a través del grupo de
protección de datos personales55. El derecho fundamental a la intimidad y a la protección
de los datos está consagrado en la Carta de derechos fundamentales de la UE y
desarrollado en las directivas comunitarias sobre protección de datos. “El considerando
26 de la Directiva 95/46, los datos se considerarán personales en cuanto se pueda
establecer un vínculo con la identidad del interesado (en este caso, el usuario de la
dirección IP) mediante medios que puedan ser razonablemente utilizados por el
responsable del tratamiento o por cualquier otra persona. En el caso de las direcciones
IP, el proveedor de servicios de Internet siempre puede establecer un vínculo entre la
identidad del usuario y las direcciones IP, tal como podrían hacer otros, utilizando por
ejemplo registros disponibles de direcciones IP asignadas o utilizando otros medios
técnicos”56.

Para lograr un equilibrio entre los derechos fundamentales de los usuarios y los
intereses de los distintos participantes se debe aplicar el principio de la proporcionalidad
tratando el menor número de datos posible para la realización de la comunicación. Las
consecuencias de este principio se traducen en que “las aplicaciones y diseño de nuevos
57
aparatos de comunicaciones deben respetar la privacidad” . En la conexión de
telecomunicaciones, “los proveedores de red o de acceso deben ofrecer a cualquier

54
Dictamen 2/2002 del grupo de protección de de datos personales la Unión Europea , sobre el uso de
identificadores únicos en los equipos terminales de telecomunicaciones : Ejemplo del IPv6. Adoptado el
30 de Mayo 2002.
55
Órgano asesor sobre protección de datos e intimidad establecido por la Directiva 95/46CE del
Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al
tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, Diario Oficial de 23 Noviembre
1995.
56
Dictamen 2/2002, op. cit. p.3.
57
Ibíd. p.3.

37
usuario la opción de utilizar la red o de acceder a los servicios de forma anónima o
mediante un seudónimo”58. Un ejemplo para lograr ese anonimato en las
comunicaciones por Internet es el cambio periódico de las direcciones IP de una
persona.

4. Problemas que origina ser anónimo en la Red.

El ser anónimo en Internet genera una serie de problemas. En una primera índole
está el hecho que el anonimato implica una dificultad para la detección de los autores de
los delitos que se cometen en los medios informáticos. Toda investigación penal tiene en
la mira la investigación de los hechos constitutivos del delito y principalmente la
detección de los autores, para ello resulta imprescindible contar con medidas que
permitan la identificación de los sujetos que participan de los hechos punibles, y con la
existencia del anonimato en la red, esta situación se hace más difícil. También está el
hecho que el anonimato junto con ser una garantía para la libertad de expresión, es
considerado un fomento para la difusión de contenidos difamatorios o injuriosos.

El debate en torno a infracciones al Derecho al Honor y a la propia imagen, se

desarrolla en torno a reclamaciones contra proveedores de servicios de Internet por
mensajes con contenido difamatorio o injurioso, o también la publicación de fotografías
íntimas. El determinar al autor de la difusión de esos contenidos es complejo, ya que es
identificable la máquina a través de la cual se difundió el contenido, pero no así con
seguridad al autor del mismo. Situación similar se ha señalado que ocurre con la difusión
de material protegido por las leyes de propiedad intelectual. La situación de anonimato
fomentaría la ocurrencia fraudes a través de Internet. Lo claro es que el proceso de
identificación de los responsables en la red, se torna, en principio, más dificultoso que en
el espacio real.

58
Ibíd. p.4.

38
 Estas situaciones que pueden aparecer como negativas deben ser contrastadas
con las positivas, en “la red, cualquier persona puede publicar su material para todos
los demás, independiente del lugar geográfico en que se encuentre. Las redes posibilitan
la publicación de cualquier texto sin pasar por criterios de selección, por procesos de
edición o por la determinación de responsabilidades” 59. El anonimato concebido como
una imperfección de la Red por Lessig implica que “no existe una manera sencilla ni de
conocer la identidad de quienes están conectados ni de clasificar los datos, tampoco
existe una manera sencilla de condicionar el acceso a los datos dependiendo de la
identidad de quien desea obtenerlos. En una palabra, no existe una manera eficiente de
zonificar al ciberespacio”60.

-Análisis crítico a la existencia de ser anónimo en la Red.

Corresponde ahora hacerse cargo de las críticas que se configuran sobre el

Derecho al Anonimato. Una primera línea de críticas dice relación con cuestionar su
existencia en Internet desde un carácter que llamaremos fáctico técnico. Hay quienes
señalan que el Anonimato no es más que un mito, algo irrealizable toda vez que la
comunicación a la red se basa en protocolos IP. El usuario desde que ingresa a la red va
dejando huellas y esas huellas revelan información. Así en un contexto social y cultural,
en él la población se siente clasificada y controlada, como si de una ficha dentro de una
inmensa base de datos se tratara, el anonimato parece ser la solución pero no dejaría de
ser un sueño tan apetecible como irrealizable.

Siguiendo con esta línea técnica hay que referirse a lo que Manuel Castells llama
genéricamente como tecnologías de control, en donde incluye lo que son tecnologías de
control, vigilancia e investigación61. La diferencia muchas veces entre estas tecnologías

59
LESSIG, Lawrence, “El código y otras leyes...”, Op cit. p.45.
60
Ibíd. p.64.
61
CASTELLS, Manuel, “La galaxia...”, op. cit. p.195-209.

39
puede resultar muy tenue, así a modo de ejemplo las tecnologías de vigilancia sirven a
las tecnologías de investigación y trazar los límites de cada uno puede resultar ser una
tarea muy difícil. De esta manera las tecnologías de control incluyen el uso de
contraseñas, cookies y procesos de autentificación.

Las tecnologías de vigilancia son aquellas que interceptan mensajes y colocan

marcadores que permiten rastrear los flujos de comunicación desde un determinado
ordenador y controlar la actividad de la máquina. Las tecnologías de investigación, por
su parte, atañen a la elaboración de bases de datos mediante los resultados de la
vigilancia y la acumulación de información.

El modelo básico de cookies es un archivo que es introducido en el ordenador del

usuario por algunos sitios Web que éste visita. Estas contienen información sobre las
visitas previas que el usuario ha realizado a aquella página y esta información puede ser
más o menos abundante, dependiendo del uso que se le quiera dar. De este modo, puede
consistir en un sencillo código invisible asignado a cada visitante para contabilizar
cuántos usuarios vuelven a la página después de haberla descubierto, únicamente con
fines de control y cómputo interno.62 Se pueden presentar como invasivos de la
privacidad del usuario pero también como necesarios para facilitar las comunicaciones,
en sí no tienen un carácter ilegítimo, pero el argumento de la crítica se basa en que lo
claro es que se dejan huellas del navegante en la red, y ello impide o limita enormemente
el anonimato.

Contra esta crítica que hemos denominado de orden fáctico técnico exponemos
nuestro desacuerdo, pese a la fuerza de los argumentos. Una cosa es dejar huellas en el
camino de Internet, lo que técnicamente sucede cada vez que uno navega, y otra que esas

62
Manuel Castells al conceptuar las cookies dice que son marcadores digitales que los sitios web colocan
automáticamente en los discos duros de los ordenadores que se conectan a ellos. Una vez que se han
insertado las cookie, todos los movimientos on line realizados desde dicho ordenador son grabados
automáticamente por el servidor del sitio web que los colocó.

40
huellas sean pesquisables y que configuren un identidad virtual. La circunstancia de
dejar huellas por Internet deriva de su uso, el ejercicio de un Derecho no puede
constituir a la vez su propio límite. El límite del Derecho al Anonimato no es absoluto, y
va ceder en circunstancias que se protejan otros bienes jurídicos como es el caso de la
persecución de delitos, pero el que se dejen huellas no impide el Anonimato de los
usuarios.

La importancia del uso de estos dispositivos es tal que ha sido recogido

normativamente por la directiva 2002/58 de la Unión Europea, Directiva sobre
Privacidad y Comunicaciones electrónicas. Así este es un argumento a nuestro favor, en
cuanto si bien se pueden dejar huellas en la navegación hay interés en respetar el que se
mantenga el anonimato de los usuarios. En el considerando 25 de dicha Directiva prevé
que los usuarios deben tener la posibilidad de impedir que se almacene en su equipo
terminal una cookie o dispositivo semejante. A tal fin, también se deberá facilitar a los
usuarios información clara y precisa sobre la finalidad y la función de estas. 63

Una segunda línea de críticas, que proviene principalmente del ámbito jurídico,
tiene relación con que la naturaleza de la red viene determinada por sus arquitecturas 64.
Éstas son expresadas en una suerte de “código”, término acuñado por Lessig con el que
designa a las aplicaciones de hardware y software que funcionan sobre los protocolos
TCP/IP. Podemos ampliar la acepción que Lessig confiere al término, y esto
comprendería a todo el conjunto de elementos integrantes de la configuración técnica de
las comunicaciones en el ciberespacio. De este modo, por ejemplo, las cookies son
elementos del Código.

63
En los casos en que estos dispositivos, (cookies), tengan un propósito legítimo, como el de facilitar el
suministro de servicios de la sociedad de la información, debe autorizarse su uso a condición de que se
facilite a los usuarios información clara y precisa al respecto, de conformidad con la Directiva 95/46/CE,
para garantizar que los usuarios están al corriente de la información que se introduce en el equipo terminal
que están utilizando. Los usuarios deben tener la posibilidad de impedir que se almacene en su equipo
terminal una cookie o dispositivo semejante.
64
LESSIG, Lawrence, “El código y otras leyes...”, op cit. p. 67.

41
 El usuario no se percata que obedece algunas reglas sui generis, un código o
regulación técnica de Internet. Como dice Lessig no es la naturaleza quien determina el
ciberespacio, sino el código: «el hardware y el software, que hacen del ciberespacio lo
que es, regulan el ciberespacio tal como es»65. Lo que se configura progresivamente es
una arquitectura panóptica que posibilita el control perfecto. Lessig señala que la causa
de esto es la arquitectura de Internet que se presenta como elástica unido a los intereses
del comercio y del gobierno.

En este sentido, Manuel Castells disiente de la postura normativa que toma

Lessig, pero señala que debe tomarse como punto de partida de cualquier análisis, la
transformación de la libertad y la privacidad en Internet es consecuencia directa de su
comercialización. En sus palabras “la necesidad de asegurar e identificar la
comunicación para poder ganar dinero gracias a la red y la necesidad de proteger los
derechos de propiedad intelectual, han derivado en el desarrollo de nuevas
arquitecturas de software que posibilitan el control” 66.

Subyace la idea de que el ciudadano no quede como sujeto Anónimo. La

regulación de conductas en el ciberespacio, la ley en este caso, la arquitectura es el
código y el código regula la conducta en términos que determina cuáles conductas
pueden llevar a cabo los individuos en el ciberespacio y cuáles no, con esto se le quita el
sustrato al Derecho al Anonimato. A modo preliminar, como contra crítica a la postura
de Lessig, señalaremos que el problema no es tanto del Código sino de la habilidad de la
sociedad para modificar el Código, resistirse a él o imponerlo 67. Lo cual nos lleva a
plantearnos de qué manera se resiste al código o se logra modificar éste. En el concepto
de Lessig el anonimato es provocado por la imperfección del Código y como el Código
tiene una tendencia a perfeccionarse es allí donde se originan los problemas. En opinión
de Manuel Castells “técnicamente, Internet es una arquitectura de libertad. Socialmente,

65
Ibíd. p. 207.
66
CASTELLS, Manuel, “La galaxia...” op. cit. p. 198.
67
Ibíd. p. 209.

42
sus usuarios pueden ser reprimidos y vigilados mediante Internet. Pero, para ello, los
censores tienen que identificar a los transgresores, lo cual implica la definición de la
trasgresión y la existencia de técnicas de vigilancia eficaces” 68.

El enfoque que da Manuel Castells no es tanto desde la perspectiva del Código,

sino desde la del usuario y sus relaciones sociales. Señala que tal como existen
tecnologías que posibilitan la vigilancia y el control, a su vez existen tecnologías que
garantizan la libertad, sin embargo no todo es tecnología en la defensa de la libertad.
“En realidad, lo más importante no es la tecnología sino la capacidad de los
ciudadanos para afirmar su derecho a la libre expresión y a la privacidad de la
comunicación (…) En último término, es en la conciencia de los ciudadanos y en su
capacidad de influenciar sobre las instituciones de la sociedad, a través de los medios
de comunicación y del propio Internet, en donde reside el fiel de la balanza entre la red
en libertad y la libertad en la red.”69. En cambio, Lessig en todo momento se refiere a la
idea de modificar el Código, “la manera más efectiva de regular el comportamiento en
el ciberespacio será a través de la regulación de código – regulación directa ya sea del
código del ciberespacio en sí mismo, o de las instituciones (escritores de códigos) que
producen el código”70.

Al comparar el mundo real con el mundo virtual Lessig hace hincapié en que
determinados grados de libertad que se dan en el mundo real son productos de un alto
costo de control, más que de una adecuada configuración normativa protectora de la

68
CASTELLS, Manuel, “Internet, Libertad y Sociedad : Una perspectiva Analítica” , Lección inaugural
del curso académico 2001-2002 de la UOC (Universitat Oberta de Catalunya).
http://www.uoc.edu/web/esp/launiversidad/inaugural01/intro_conc.html# . Última visita 2 de Junio 2005.
Disponible también en revistapolis, Revista On-Line de la Universidad Bolivariana Volumen 1 Número 4,
año 2003, http://www.revistapolis.cl/4/cas.pdf , última visita 2 de Junio 2005.
69
Ibíd. p. 21.
70
LESSIG, Lawrence, “La ley del caballo”,
http://www.derecho.udp.cl/site/apuntes%5Cint%5Cla_ley_del_caballo_llessig.PDF, Traducido por Iñigo
de la Maza Gazmuri y Ximena Escobar Pozo. Programa Derecho y Tecnologías de la Información.
Fundación Fernando Fueyo Laneri, Facultad de Derecho Universidad Diego Portales, p. 13. Última visita
2 Junio 2005.

43
libertad. Cuando los costos se reducen, hay que tomar una decisión, o se permite la
erosión o se establecen límites. Por ello se debe dotar al ciberespacio de una arquitectura
que asegure el anonimato, en la mayor medida posible. Si el Código va a monitorizar lo
que hago, al menos no debería saber que soy “yo” el sujeto sometido a monitorización.
El planteamiento, se resume en lo siguiente: “el derecho es vulnerable a la soberanía
competitiva del código. Los escritores del código pueden diseñar códigos que desplacen
los valores comprendidos en el derecho. Si estimamos que los valores del derecho deben
sobrevivir, el derecho debería responder a esto” 71.

Capítulo II.

Internet: Regulación y Prestadores de Servicios.

1. Regulación en la Red.

Las ventajas de Internet como medio de comunicación tales como la rapidez,

bajos costos e interconectividad traen aparejados otros problemas como el control de
contenidos, la normativa aplicable y en general, problemas asociados con su regulación.
Así, en un primer aspecto se puede considerar la regulación de quienes prestan el
servicio de Internet. En un segundo plano de quienes lo usan. Si bien en ambos casos lo
que se puede realizar es menor en consideración a los sistemas de regulación
tradicionales en otras esferas de la sociedad, es en el campo de los prestadores de
servicios donde se puede pensar en algún mayor control. En el caso de los usuarios este
control es mucho menor, pero no imposible. Sí pudiese ser visto como algo a largo
plazo, ya que en este caso, la regulación pasa más bien por la educación que es la base
fundamental de lo que luego denominaremos autorregulación.

71
Ibíd. p.41.

44
 Para introducirnos al tema, es conveniente hacer algunas referencias al porqué
debemos regular la red. Al respecto es Jijena Leiva, quien nos da algunas ideas. De este
modo él señala algunos ámbitos que implican mayor debate sobre temas de regulación
jurídica en la red. Algunos de ellos son:

“Los contenidos – lícitos o ilícitos – de la información que navega por la red, lo que ha
motivado intentos de censura de algunos gobiernos;

- La forma en que se ve afectada la propiedad intelectual de los autores de bienes ahora

inmateriales o digitalizados que están en Internet, en particular de libros y programas
computacionales que se usan o “bajan” sin pagar las licencias respectivas , y en
general de todos los contenidos distribuidos en línea;

- Las particularidades de los contratos de acceso a Internet que se celebran con los
llamados “proveedores de servicios de Internet” -en especial de conectividad- o “ISP” ,
sean nacionales o internacionales, gratuitos u onerosos; y,

- La protección de la privacidad de las personas, en especial del anonimato de los

usuarios o “navegantes del ciberespacio ”, de manera tal que accedan a sitios Web sin
temor a que queden registrados sus movimientos y a que se acumule información sobre
su persona que luego pueda ser usada indebidamente” 72.

Así el primer problema se plantea con los contenidos que circulan por la red. En
estos casos se puede tratar tanto de contenidos lícitos como ilícitos. En los primeros, su
regulación no se liga al manejo ilícito de los contenidos. Por el contrario, se trata de
elementos que a todas luces pertenecen al área de lo permitido tanto en Internet como en

72
JIJENA LEIVA, Renato. Informe legal: sobre la improcedencia de censurar legalmente los contenidos
de Internet. Análisis del Boletín N°2395-19. REDI: Revista Electrónica de Derecho Informático. Número
15. Sección III.

45
cualquier otro medio de comunicación. Lo que aquí sucede es el tratamiento que se le da
a estos contenidos lícitos. De este modo, los datos personales de una persona, imágenes,
videos, o cualquier información que le pertenezca no producen un ilícito en contenido.
El ilícito se puede ver por la conducta y no por el contenido. Es el caso de datos que se
hagan de conocimiento público sin el consentimiento de la persona o bajo su
reprobación.

Luego, en el ámbito de los contenidos ilícitos, la regulación va directamente

relacionada con el resguardo penal de las comunicaciones. La red puede materializarse
como el puente mediante el cual los delitos comunes pueden encontrar un canal de
transferencia para sus cometidos. La regulación de los contenidos ilícitos, ira
directamente asociada a la sanción penal que se tenga de los ilícitos cometidos mediante
la red. Pero, por otro lado, la persecución penal de los hechos que revistan caracteres de
delitos trae consigo el monitoreo de las acciones que puedan aparecer como propicias
para el cometidos de los mismos. Ello tanto en el ambiente físico como el virtual. De ahí
que la regulación de los contenidos ilícitos además, plantea el problema de la regulación
mediante monitoreo de las comunicaciones y contenidos de la red. Es ahí donde se cae
en el complejo problema de decidir cómo hacerlo, cuanto hacerlo, y según algunas
posturas más liberales, si es que se debe hacer.

En el caso de la protección de la propiedad intelectual mediante la regulación de

los contenidos de la red el problema reside básicamente en los mecanismos para atentar
contra los programas y materiales protegidos por la ley de propiedad intelectual. En este
sentido, se puede argumentar en contra de los sostenedores de páginas web que pongan a
disposición de usuarios los medios necesarios para hacerse de programas, músicas,
videos y otros sin pagar los respectivos derechos de propiedad intelectual. Pero el
conflicto se pone aun más difícil de regular al momento de entrar en el ámbito de los
programas de conexión directa entre personas. En este caso, surge la pregunta de cómo
regular lo que por estos programas circula. Ya no se trata de contenidos alojados en

46
determinados servidores, sino de materiales que se comparten directamente desde el
computador de un usuario a otro.

Ahora, en el caso de los proveedores de servicios a Internet, el conflicto reside en

como controlar la información que éstos manejan respecto a los usuarios. En este sentido
vale la pena mencionar la problemática que se produce al analizar los diferentes registros
de conexión que los proveedores de servicios puedan tener. Muchas veces estos
contratos de servicios de conexión no reportan las prácticas que las empresas manejan en
el ámbito de facturación y registros de tráfico. Otra veces, estas se encuentran explícitas,
mas no lo suficientemente claras para que el usuario promedio pueda entenderlas.

Finalmente, la regulación de la red tiene un punto de inflexión en el ámbito de la

protección del anonimato en la red. Es común que los distintos sitios web utilicen
medidas tecnológicas para poder analizar la procedencia de sus visitas y las
características de las mismas.

De este modo, vemos como la regulación en la red habla de diversos aspectos a

ser considerados en función de hacer respetar el resguardo de las garantías
fundamentales de los usuarios. Tanto en el ámbito civil, como en el penal. Desde la
perspectiva del interés de la sociedad hasta el interés individual. En este sentido, la
regulación se ha visto ya desde distintos prismas. Por un lado, desde la acción estatal y
la regulación de los ordenamientos jurídicos nacionales en conjunto o aisladamente. Por
otro, desde la regulación de los mismos usuarios que llevan a comprometer procesos de
largo plazo donde se involucran los diversos aspectos de protección a los derechos que
la sociedad les garantiza. Estos son los puntos que desarrollaremos a continuación.

47
 1.1 Regulación Estatal en una Red mundial.

Nos señala Jijena Leiva que “…en la práctica no es tan simple aplicar el
derecho tradicional en el ambiente del ciberespacio o de las redes digitales, que
transmiten información de diversa naturaleza a alta velocidad y que permiten
interconectar al mundo completo….Hay que entender que para abordar la problemática
de la red, imaginaria -y geográficamente- debemos situarnos en el lugar físico o en el
país donde esté instalado un servidor computacional que provea dichos contenidos
(cosa que tecnológicamente puede no ser tan fácil de determinar). No hay que atender
al Estado o país en que estén ubicados los usuarios-navegantes de la red, porque éstos,
telemáticamente y a través del ciberespacio lo que hacen es llegar hasta o acceder a ese
determinado servidor y a las páginas con diversos contenidos (los menos son los
ilícitos) que en él se mantienen, porque ellos lo desean así y porque libremente han
optado por acceder a dichos sitios, acción virtual que tecnológicamente se materializa
porque varios ISP o proveedores de conectividad lo posibilitan mundialmente” 73.

Por ello que el problema de la regulación estatal dice relación con el imperio
efectivo que ha de tenerse junto a las posibilidades de sanciones reales frente a la
infracción. Es decir, nos encontramos ante un fenómeno global de alcances mundiales
versus la acción local de entes centralizados. De este modo “Internet –una red
telemática pública y abierta- descansa en su “no regulación” o "desregulación local",
lo que implica que no se puede censurar desde un Estado determinado una realidad
virtual que -normativamente y en teoría- sólo podría llegar a regularse mediante un
tratado internacional, siempre y cuando existan criterios uniformes respecto a la forma
de hacerlo, v.gr., respecto a la improcedencia de difundir contenidos pornográficos.
Pero ocurre -es la realidad- que en países más liberales como Holanda la pornografía

73
Ibíd.

48
no es considerada ilegal, al menos no al nivel de países más conservadores como
Chile”74.

De ahí que en la regulación estatal, además del problema sobre el alcance de la

jurisdicción, está el conflicto con las distintas definiciones que los diversos Estados dan
a los tipos de bienes jurídicos que se resguardan. Sin embargo, estas consecuencias no
implican que la regulación estatal sea un fin utópico. En primer lugar, debemos
considerar que muchos delitos que se pueden cometer por medio de la red tienen una
connotación de delitos universales. Así sucede con la pornografía infantil por ejemplo.
En el campo de los derechos civiles, la vida privada y el resguardo de los datos
sensibles, representan derechos definidos en cualquier régimen democrático actual.

Ahora bien, también debemos considerar las herramientas principales mediante

las cuales la regulación se hará efectiva. Tradicionalmente esa regulación ha recaído
sobre el control que los entes estatales tienen sobre los Prestadores de Servicios de
Internet. Mediante esta normativa, el estado es capaz de definir responsabilidades en el
caso de ciertos actos cometidos mediante la red. Es decir, se tiene control sobre el medio
a través del cual los posibles ilícitos o lesiones a los bienes jurídicos protegidos se
cometen. De este modo las regulaciones normalmente establecen causales de
responsabilidad. Tanto en concordancia con las causales legales generales como en el
cumplimiento de la legislación común aplicada a Internet. También se contemplan
medidas aplicables en cuando las capacidades técnicas lo permitan y, en muchos casos,
dando un margen de razonabilidad a los prestadores de servicios para que estos eliminen
o controlen los contenidos de sus servidores en cuanto así lo estime el sentido común 75.
Por último los controles estatales también contemplan causales de eximición de la
responsabilidad de los prestadores de servicios en cuanto se cumplan los requisitos
establecidos. Ello con el fin de no cargar toda la responsabilidad en ellos, lo cual de una

74
Ibíd.
75
Es interesante notar como en estos casos se entremezcla la figura de la regulación estatal con la
autorregulación que puedan ejercer los ISP, tema que será analizado más adelante.

49
u otra manera traería costos insospechados además de perjudicar la libertad y
flexibilidad propia de Internet.

Como vemos, la regulación no es lejana a la realidad, pero sí debe contemplar los

diversos aspectos que hemos mencionado. Es por ello que la acción estatal en la red, si
bien es compleja, no es del todo ausente y, por el contrario, tiene, por el momento el rol
principal dentro de los cauces en los cuales se lleva a cabo la regulación en Internet,
desplazando por el momento al rol que pueda jugar la autorregulación. Algunos
ejemplos de esta realidad las analizaremos en el apartado 6 de este capitulo mediante un
análisis comparado. Pero primero realizaremos algunos comentarios sobre lo que se ha
denominado la autorregulación.

1.2 Autorregulación.

Al hablar de autorregulación en la red, nos referimos a la posibilidad que sean los

mismos actores de la Internet quienes pongan los controles en su uso. Ello con
prescindencia del elemento normativo del poder estatal, total o parcialmente. En esta
visión podemos encontrar básicamente dos actores. Por un lado lo que los propios
Prestadores de Servicios de Internet, y por otro los usuarios en general. En el primer
caso, la autorregulación se puede observar siguiendo la lógica del mercado como
analizaremos a continuación. En el caso de los usuarios, la autorregulación va más bien
por el lado de la educación.

Cuando hablamos de la autorregulación de los Prestadores de Servicios de

Internet, lo primero que tenemos que tener claro es que estamos hablando de compañías
de negocios. Por lo mismo, debemos recordar que como tales las compañías son
neutrales moralmente. No obedecen a los mismos dictámenes que las personas naturales.
Por el contrario, su capacidad de respuesta se lleva más bien por lo que dicte el
ordenamiento legal o la lógica de mercado. En el caso de la autorregulación, por tanto,

50
se debe poner énfasis en el funcionamiento del mercado. ¿Cómo influye esta lógica en la
autorregulación? Mientras las empresas que promueven la autorregulación obtengan
algo beneficioso a cambio, habrá incentivos para que ésta se practique.

Núñez Errázuriz nos señala al respecto: “Los argumentos en favor de la

autorregulación se basan en el argumento de que las OAs (Organizaciones
Autorreguladas) deben cuidar su reputación ante los consumidores; si la reputación es
valiosa en una industria caracterizada por información asimétrica sobre calidad,
entonces las Oas intentarán construir una reputación de proveer buena calidad. Esto se
lograría primeramente, supervisando y monitoreando la calidad al interior de la OA, y
en segundo lugar, informando a los consumidores sobre la calidad provista. Una
investigación teórica de esta hipótesis requiere analizar cómo la reputación puede
originarse y legitimarse ante los consumidores, y cómo ésta puede sostenerse en el
tiempo. La reputación, a su vez, dependería de la estructura informativa específica
disponible a los consumidores, la cual permitiría a los consumidores formarse
expectativas sobre la calidad esperada. Las Oas podrían tener los incentivos
apropiados bajo algunas estructuras informativas pero no en otras” 76.

En el caso de los Prestadores de Servicios de Internet, esta reputación se

construye mediante la calidad impuesta a favor de sus usuarios. En este sentido, el
manejo de las políticas de privacidad y alojamiento de contenidos no mantendrán
indiferentes a sus usuarios. Por supuesto, ello requiere de la adecuada información de
parte de los ISP hacia sus usuarios. En este sentido, si las personas ven que las políticas
de privacidad del Prestador al cual están accediendo respeta y conserva su derecho a la
vida privada – a la sazón al anonimato si se acepta esta nomenclatura – la reputación del
ISP crecerá entre sus usuarios con el consiguiente beneficio económico.

76
NÚÑEZ ERRÁZURIZ , Javier, “La Autorregulación como Concepto Regulatorio.” Documento de
Trabajo Nº171, Departamento de Economía, Universidad de Chile, Santiago, 2000, p.11.

51
 Lo mismo sucede con otras áreas de autorregulación. Veamos el caso de
Microsoft y el cierre de sus salas de chat en MSN. La medida sin duda evitaba posibles
problemas legales que pudiesen surgir a raíz del aumento de la pornografía infantil y
spam a través de dicho medio. Pero fue una medida unilateral de Microsoft, una medida
de autorregulación efectivamente. Al respecto la explicación de los ejecutivos de MSN
Microsoft se dio profusamente en los medios: "Queremos mejorar la protección de la
juventud en Internet", dijo un portavoz. "Hay cada vez más personas que dan mal uso a
los foros de chateo. Algunos usuarios, por ejemplo, usan las direcciones de e- mail de
los jóvenes con intenciones dudosas. Por ejemplo, se distribuyen fotos pornográficas o
direcciones de páginas web con contenidos pornográficos. "La pornografía infantil es
un motivo para cerrar los chats", dijo el portavoz. "Con esto, nuestros usuarios están
mejor protegidos del spam", explicó Judy Gibbons, vicepresidenta de MSN” 77.

El énfasis que se pone en que los usuarios estarán mejor protegidos del spam con
esta medida no es casual. Ello representa a MSN Microsoft como una mejor empresa,
preocupada de sus usuarios y sobre todo del bien social. ¿Cabe preguntarse cuantos
padres habrán contratado MSN más seguros después de la noticia? Así es como funciona
la autorregulación. En el caso de los datos personales, se aplica la misma lógica. Para
una empresa es de suma importancia saber de antemano cómo y bajo qué normativa
interna los ISP tratarán sus contenidos privados. Por ello bajo este prisma creemos que la
autorregulación es posible.

Veamos ahora el caso de la autorregulación en los usuarios. Una de las

propuestas más interesantes en este ámbito son las ideas de autorregulación mediante
asociaciones que representen a los usuarios. Ya sea a iniciativas de entes estatales o
como organizaciones de consumidores. Jijena Leiva señala sobre el particular: “También
deben considerarse como una opción jurídica viable las modalidades de
autorregulación. Por su propio peso e importancia el desarrollo y los conflictos

77
Diario La Tercera. 24 de Septiembre de 2003.

52
jurídicos en Internet pueden traducirse en el surgimiento de normativas que, impulsadas
por algún país u organismo internacional, tengan acogida y sean aceptadas
mundialmente por los usuarios de la red. Así ha ocurrido con la reglamentación
desarrollada por la IANA y la ICANN en relación a la asignación de direcciones
virtuales o de los nombres de dominio”78.

Es decir, el orden natural de la red parece haber sido acomodado mediante la

necesidad de establecer regulaciones que vayan más allá de las medidas impositivas de
los gobiernos centrales. Dado que Internet se vislumbra como descentralizado y
autónomo se ve que más allá de establecer ordenamientos estructurados a seguir lo que
se debe hacer son labores de coordinación para permitir la autorregulación. De este
modo, “algo cercano a la autorregulación es la existencia de verdaderas “entidades de
coordinación”. Efectivamente Internet no es controlada directamente por ninguna
empresa u organización específica, pero, al decir de la Red Universitaria Nacional -
REUNA- en el seno de entidades internacionales se han ido generando políticas para
permitir un desarrollo sustentable y la interoperabilidad entre redes regionales y
nacionales, analizar la implementación de nuevos estándares, y evitar el crecimiento
explosivo, por ejemplo, del flujo de datos en la red o del número de usuarios. Se trata de
una coordinación importante y necesaria, que ha sido asumida por entidades como la
Internet Society, que es la organización internacional para la cooperación y
coordinación global de Internet, sus tecnologías de interconexión y sus aplicaciones” 79.

La autorregulación resulta positiva toda vez que Internet es un fenómeno en

constante construcción. “Es positiva la regulación de la Red pues se deben fijar las
“reglas de juego” pero, no debemos olvidar que la normativa que regule este fenómeno
debe estar en permanente construcción porque la propia realidad de Internet así lo
requiere. Es obvio que es necesaria una regulación mínima y flexible pero, al mismo

78
Jijena Leiva, Op. cit. Sección III.
79
Ibíd.

53
tiempo, que garantice la libertad de la Red y, le aporte el grado de confianza que
demanda la sociedad”80.

Por último, cabe mencionar la autorregulación quizás más lejana pero no por ello
desechable: la del usuario individual. Ello se debe a la propia regulación de los
contenidos de los que se dispone en la red. Tanto en su emisión como en su recepción.
Ya hemos mencionado como uno de los problemas que presenta la red en relación a la
protección del derecho al anonimato son los que se generan con la recopilación de datos
personales mediante las denominadas cookies. Si los usuarios toman conocimiento y
conciencia de lo que a través de estos mecanismos se puede realizar protegerán en
mayor medida la fuga de datos que se está produciendo en la actualidad. Lo mismo
sucede con la relación que los usuarios puedan tener con los Prestadores de Servicios de
Internet. Si existe educación y conciencia la autorregulación podrá verse aplicada en la
exigencia recíproca de cuidado en el manejo de datos sensibles hasta los datos de
facturación. El usuario debe conocer los registros que los Prestadores de Servicios
mantienen, usan y la medida en la cual éstos pueden o no hacerse públicos.

Cabe terminar este apartado señalando algunos interesantes comentarios que –

aplicados al tema que acabamos de analizar con las características del caso – pueden
abrir una interesante opción en el dilema de la regulación y autorregulación. Señala
Núñez Errázuriz: “La supuesta ineficiencia implícita en la combinación de regulación
pública y la autorregulación no debe ser materia de creencia o suposición. Por el
contrario, se propone que ésta debe ser una hipótesis a ser investigada formalmente. Al
margen de los obvios costos de duplicación, existen al menos tres posibles
consideraciones que hacer respecto de las implicaciones de superponer regulación
pública y la regulación privada (autorregulación). Primero, la regulación pública,
ceteris paribus, conduciría al descubrimiento de fraude que de otro modo no sería

80
ORTEGA, Alfonso “El Derecho a la Protección de Datos de carácter personal en Internet”,
Memorias del X Congreso Iberoamericano de Derecho e Informática, Lom ediciones 2004 p.235.

54
descubierto y permanecería impune. Segundo, la regulación pública puede cambiar el
comportamiento de los miembros de la OA (Organización Autorregulada), quienes
finalmente determinan la calidad. Tercero, la regulación paralela también puede alterar
los incentivos hacia la vigilancia que las OAs enfrentan. La conjetura principal y la
motivación fundamental para esta línea de argumentación es que la regulación paralela
permitiría aprovechar la ventaja informacional de las OAs, pero al mismo tiempo
generando los incentivos adecuados para monitorear la calidad y hacer pública
cualquier evidencia de fraude, incentivos que presumiblemente las OAs no regulada
voluntariamente podrían no poseer sin regulación paralela” 81.

1.3 Proyectos de Ley sobre Regulación de Internet.

Un breve análisis de los proyectos de ley que regulan Internet nos permiten
visualizar como se aborda el fenómeno de la regulación de la red por parte de los
legisladores.

1-Boletín Nº 2395-19 sobre regulación de Internet. Este proyecto de ley contiene

5 artículos, que consideramos relevante el primero. Dicho artículo señala: “El que
difunda o propale a través de los sistemas, redes y procedimientos de Internet, o de
otros servicios de igual naturaleza, informaciones, contenidos o noticias contrarias a la
moral, el orden público, o las buenas costumbres será sancionado con una multa de 15
Unidades Tributarias Mensuales.
Igual sanción se aplicará a quienes usen dolosamente tales servicios y redes con
el propósito de incitar al odio y la discriminación contra grupo de personas en razón de
su raza, nacionalidad, sexo o religión; y a las que utilicen esos servicios o redes para
difundir pornografía o efectuar una apología de la violencia.”

81
Núñez Errázuriz, op. cit. p. 13.

55
 El error básico de esta norma es asimilar Internet a un medio de comunicación
social y no percatarse que en Internet no hay un editor responsable 82. Dicha norma
propuesta además adolecería de inconstitucionalidad 83. El proyecto de ley fue archivado
en abril 2002 por la Cámara de Diputados.

2- Boletín Nº 2512-07 sobre comunicaciones electrónicas: Ingresado por moción

de los diputados Alberto Espina y Patricio Walker el 13 de junio de 2000. El proyecto
fue archivado y sólo se recogieron algunas normas en la ley de firma electrónica
publicada en el Diario Oficial con fecha 12 de Abril de 2002.

Este proyecto intentó regular una gran cantidad de temáticas que tenían relación
con las nuevas tecnologías. Entre los tópicos que intentó regular se encuentran la
seguridad jurídica en las transacciones electrónicas, la Privacidad, Nombres de Dominio,
Propiedad Intelectual, los contenidos (lo que se conoce como contenidos ilícitos y
nocivos). De todas las disposiciones del el proyecto creemos necesario hacer referencia a
lo concerniente a los contenidos.

El inciso 6º del artículo 19 del proyecto de ley sobre comunicaciones electrónicas

señala que “los prestadores de servicios, “no tendrán obligación de supervisar los
datos que transmitan, ni una obligación general de realizar búsquedas activas de
hechos o circunstancias que indiquen actividades ilícitas; sin perjuicio de cualquier

82
Sobre este punto JIJENA LEIVA, Renato, “Informe Legal: sobre improcedencia de censurar
legalmente los contenidos de Internet. Análisis del Boletín Nº 2395-19” en Revista Electrónica de Derecho
Informático. Número 15 Octubre 1999.
http://premium.vlex.com/doctrina/REDI_Revista_Electronica_Derecho_Informatico/Informe_legal_impro
cedencia_censurar_legalmente_contenidos_Internet_Analisis_Boletin_N%B02395-19/2100-
107405,01.html , (última visita 2 de Junio 2005).
83
Sobre la inconstitucionalidad de la norma propuesta ALVAREZ VALENZUELA, Daniel. “La
regulación de Internet en Chile”, en Revista Chilena de Derecho Informático Nº 3, Diciembre 2003, p.
181-191. El autor señala que la moción parlamentaria propone restringir el ejercicio del derecho a la
libertad de expresión no dando cumplimiento a ninguno de los requisitos que nuestro ordenamiento
constitucional exige, esto es que 1-Que la ley debe perseguir uno de los objetivos mencionados en el
artículo 13 Nº 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos 2-Necesariedad para la consecución
de dichos objetivos. 3- Proporcionales al fin buscado.

56
actividad de supervisión, selectiva y transitoria, que las autoridades competentes
soliciten a tenor de lo dispuesto en la legislación vigente, cuando resulte necesario
para garantizar la seguridad del Estado, la defensa, la seguridad pública y para
prevenir, investigar, detectar y perseguir delitos y abusos sancionados por la ley.
Sin perjuicio de lo señalado en el inciso anterior, los prestadores de servicios
de acceso a la red de comunicaciones, sólo podrán prestar sus servicios si ofrecen
sistemas de filtros de contenido, que permitan a sus usuarios bloquear o discriminar
por categorías la información que reciban a través del respectivo proveedor”. (El
subrayado y negritas es nuestro)84.

84
El Artículo 19º del proyecto de ley sobre comunicaciones electrónicas Boletín Nº 2512-07 en forma
integra dice: “Cualquier persona podrá publicar en o por medio de un sistema informático toda clase de
información, en cualquier forma, sin perjuicio de responder de los delitos y abusos que se cometan en el
ejercicio de estas libertades, en conformidad a la ley.
El prestador de servicios de transmisión por una red de comunicaciones de datos facilitados por
el destinatario del servicio o de servicios de acceso a la red de comunicaciones, no será responsable de
los datos transmitidos, salvo que:
a) el prestador de servicios haya originado él mismo la transmisión,
b) el prestador de servicios haya seleccionado al destinatario de la transmisión,
c) el prestador de servicios haya seleccionado o modificado los datos transmitidos.
Los servicios de transmisión y acceso antes referidos incluyen el almacenamiento automático,
provisional y temporal de datos transmitidos, siempre que dicho almacenamiento sirva exclusivamente
para ejecutar la transmisión en la red de comunicaciones y que su duración no supere el tiempo
razonablemente necesario para dicha transmisión.
En todo caso, el prestador de servicios de transmisión por una red de comunicaciones de datos
facilitados por el destinatario del servicio o de servicios de acceso a la red de comunicaciones, no será
responsable del almacenamiento automático, provisional y temporal de esa información, efectuada con el
solo propósito de hacer más eficiente su retransmisión a otros destinatarios del servicio que la hayan
solicitado, siempre que:
a) el prestador del servicio no modifique la información,
b) el prestador del servicio respete las condiciones de acceso a la información,
c) el prestador del servicio respete las normas relativas a actualización de la información, indicadas de
forma coherente con las normas de la industria,
d) el prestador del servicio no interfiera con el uso legítimo de tecnología, coherente con las normas de
la industria, que se utilice con el fin de obtener datos sobre utilización de la información, y
e) el prestador del servicio actúe con prontitud para retirar la información o bloquear el acceso a ella,
en cuanto tenga conocimiento efectivo que la información ha sido retirada del lugar de la red en que
se encontraba inicialmente, se ha hecho imposible acceder a dicha información, o la autoridad
competente ha ordenado retirar esta información o ha prohibido que se acceda a ella.
Asimismo, el prestador de servicios de almacenamiento de datos proporcionados por el
destinatario del servicio, no será responsable de los datos almacenados a petición del destinatario,
siempre que:
a) el prestador de servicios no tenga realmente conocimiento que la actividad es ilícita y,
b) en cuanto tenga conocimiento de su ilicitud, el prestador de servicios actúe con prontitud para retirar
los datos o bloquear el acceso a ellos.

57
 Otro aspecto de este proyecto de ley esta en la imposición de una obligación a los
ISP de acceso de prestar servicios de filtros de contenido para poder prestar sus
servicios. Dicha obligación esta imbuida en cierta fe en que los sistemas de filtro son la
solución ante los contenidos ilícitos en la red, sin embargo los sistemas de filtro aún son
imperfectos.

3- Boletín Nº 3004-17 sobre Responsabilidad en Internet: Este proyecto fue ingresado a

tramitación legislativa el 18 de julio de 2002. El proyecto se encuentra en el Segundo
trámite Constitucional. Dentro de las normas de dicha moción que es necesario analizar se
encuentra el Artículo 1° que señala:
“Cualquier persona podrá publicar en o por medio de un sistema de información toda
clase de datos, en cualquier forma, sin perjuicio de responder de los delitos y abusos que
se cometan en el ejercicio de estas libertades, en conformidad a la ley”.

Este artículo no es más que una declaración de principios. Se le critica su carácter

confuso, en cuanto a que la expresión sistema de información es muy amplia, y podría
incluirse a los sistemas de información de redes privadas. 85 El legislador sólo pensó en
sistema de información haciéndolo sinónimo con la red abierta pública que es Internet
situación que es errónea.

En todo caso, los prestadores de servicios referidos en los incisos precedentes, no tendrán
obligación de supervisar los datos que transmitan, ni una obligación general de realizar búsquedas
activas de hechos o circunstancias que indiquen actividades ilícitas; sin perjuicio de cualquier actividad
de supervisión, selectiva y transitoria, que las autoridades competentes soliciten a tenor de lo dispuesto
en la legislación vigente, cuando resulte necesario para garantizar la seguridad del Estado, la defensa, la
seguridad pública y para prevenir, investigar, detectar y perseguir delitos y abusos sancionados por la
ley.
Sin perjuicio de lo señalado en el inciso anterior, los prestadores de servicios de acceso a la red
de comunicaciones, sólo podrán prestar sus servicios si ofrecen sistemas de filtros de contenido, que
permitan a sus usuarios bloquear o discriminar por categorías la información que reciban a través del
respectivo proveedor. Estos sistemas deberán incorporarse obligatoriamente a los servicios de acceso a
redes informáticas que se provean a los establecimientos educacionales, sean públicos o privados. Las
características técnicas mínimas que deberán cumplir los filtros serán establecidas mediante Decreto
Supremo, suscrito conjuntamente por el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones y el Ministerio
de Educación.
85
ALVAREZ VALENZUELA, Daniel, Op. cit. p.190.

58
 Otro artículo relevante es el artículo 4º que señala:
“Los prestadores de servicios de transmisión, acceso y almacenamiento referidos en los
artículos anteriores no tendrán obligación de supervisar los datos que transmitan, ni la
obligación de realizar búsquedas activas de hechos o circunstancias que indiquen
actividades ilícitas, sin perjuicio de cualquier actividad de supervisión, específica y
transitoria, que las autoridades judiciales soliciten para prevenir, investigar, detectar y
perseguir delitos y abusos en conformidad a la ley”.

La gran importancia de dicho artículo está dada por cuanto los Isp no se les faculta
para actuar como censores de la información que por ellos transita o se aloja.

Luego de revisar someramente algunas de las disposiciones de estos proyectos de

ley es menester señalar que se nota una evolución en el conocimiento de las
características del funcionamiento de Internet. Es así que se pasa de un proyecto de ley
que no tiene claridad conceptual y que en la práctica es irrealizable, a proyectos con
mayor elaboración y mayor precisión.

En estas normas se trasluce el derecho al anonimato. No hay una declaración

formal del derecho, pero hay principios que protegen al usuario de Internet. Uno de
ellos es la libertad de expresión de los usuarios de Internet. El otro es que los Isp no
tienen obligación de indagar quien es el sujeto que hay al otro lado de la pantalla, sólo
tienen el deber de colaborar con la justicia. Existe implícita una libertad de navegación
anónima, en el sentido que los Isp no están obligados a supervisar los datos que
transitan en la red.

59
2. Libertad en Internet.

Cuando nos planteamos los problemas que se pueden dar en la regulación de los
derechos público y privado en Internet, partimos desde una de las premisas que
distinguen a este medio de comunicación. Ello es la libertad que otorga la red en
comparación a los otros medios. Algo ya esbozamos sobre las limitaciones que aun así
existen en las regulación de los números IP. Sin embargo, la libertad y anonimato de la
red no se ven limitadas en otros aspectos de las comunicaciones cibernéticas.

En esta materia los defensores de las libertades privadas gozan de elementos a su

favor. En primer lugar, las características propias de la red, como internacionalidad,
descentralización, etc.… a las cuales ya algo nos hemos referido. En segundo lugar, la
propia tecnología que da alimento y sustento a la red. Ella es muchas veces más
rápidamente manejada por los usuarios que por los mismos reguladores de la red. A cada
salvaguarda que existe se da una posibilidad de romperla. La regulación estricta da paso
a mayores posibilidades de intromisión autónoma. De ahí que la libertad pareciere estar
ganando la batalla en los campos bélicos del ciberespacio.

Pero no todo está dicho en materia de regulación. Tanto en la persecución de

ilícitos penales como en la protección de datos de carácter privado la regulación puede
provenir de diversas fuentes. Muchas veces de los mismos usuarios a los cuales se
pretende regular: “De aquí la inclinación preferente por sustituir la regulación pública
por la autorregulación de los agentes que intervienen, a través de los cuales se lleva a
cabo el tráfico de la comunicación en Internet”86. ¿Pero como podríamos hablar de

86
MUÑOZ MACHADO, Santiago, “La Regulación de la Red: Poder y Derecho en Internet”. Editorial
Taurus, Madrid 2000. p. 157.

60
autorregulación en los contenidos de comunicaciones privadas? En materia europea han
sido varios los intentos por fomentar la autorregulación 87.

Muchas veces, incluso no existe conciencia del bien jurídico de la privacidad.

Materias conocidas por terceros muchas veces ni siquiera son elementos de la
preocupación del usuario. Sólo llegan a ser de su conocimiento cuando por infortunados
hechos, el usuario se entera de que hay otros que saben mucho de él mismo. Momento
en que la mayoría de las veces es demasiado tarde en el mundo de Internet.

Es por ello que muchas veces la libertad propia de la red puede tener grandes
posibilidades para resguardar la privacidad en Internet. Incluso una acción coactiva de
los entes reguladores puede generar más reacciones adversas que las que se pretenden
evitar. La acción mancomunada de la sociedad civil y el gobierno, es esencial en
cualquier regulación. La misma idea se encierra en un elemento que comentábamos
anteriormente. Asociaciones de consumidores fuertes y con un marco de legitimidad que
les permitan actuar frente al poderoso manejo de información que poseen los ISP.
Quizás suene un poco lejano a la realidad nacional, pero no por ello menos deseable.

Lo mismo sucede con la información de los derechos del usuario. La

autorregulación y la protección de las libertades que se puedan realizar de la red, no
contarán con suficiente aceptación si está no es seguida de cerca por los sujetos a
quienes se pretende proteger. Nos señala Muñoz Machado: “En cuanto a los derechos
del interesado, además de la expresión de su voluntad, que acaba de indicarse, los más
notables son los de información, acceso, oposición y rectificación. El de información le
debe permitir obtener del responsable del tratamiento o su representante todos los datos
relativos a quien es el responsable del tratamiento, los fines del mismo y los

87
Así el recomendar seguir acciones de filtros, educación y elección de contenidos en la red. Dentro de
estos aspectos, que mejor ejemplo de un campo fértil a la autorregulación y la protección de los mismos
usuarios, que en materia de las cookies.

61
destinatarios. En cuanto al acceso, se debe consentir a los interesados el ejercicio del
derecho a obtener libremente, sin restricciones y con una periodicidad razonable y sin
retrasos ni gastos excesivos, la confirmación de que existe el tratamiento de datos, los
que, en concreto, son objeto de tratamiento, y el origen de los mismos. Por lo que
concierne al derecho de oposición, se trata de que pueda el interesado, en determinados
casos, evitar por razones legítimas e impedir el tratamiento de datos que le conciernan.
Y, en fin, la rectificación se reconoce siempre al interesado, junto con el derecho de
supresión o el bloqueo, de los datos de cuyo tratamiento no se ajuste a las disposiciones
de la directiva”88.

Si bien en nuestro país la regulación en esta materia por parte del ordenamiento
jurídico no es exhaustiva aún, sí podemos pensar en usar los elementos que se poseen en
la actualidad para determinar y hacer cumplir estos derechos. Nos referimos a elementos
tan simples como las garantías constitucionales consagradas en la carta magna, como a
los diversos tratados internacionales de protección a las libertades individuales que hoy
están vigentes en Chile.

De este modo se puede empezar a crear una conciencia del ciberespacio. En la

actualidad, la violación de un derecho en otros medios de comunicación es asumido por
la población como un ilícito. Al leer cualquier materia que nos lleve a plantear el
cuestionamiento de la intervención telefónica o de correspondencia, el rechazo es
espontáneo. Lograr la misma razón en materias electrónicas, parece ser un paso no sólo
útil a la adecuada defensa de sus intereses, sino también necesario.

88
MUÑOZ MACHADO, Santiago, “La Regulación ...” , op.cit. p. 184.

62
 -Libertad de Expresión.

Un análisis específico merece el planteamiento que realiza Lessig en torno a la

libertad de expresión en el ciberespacio. Para ello se debe recordar que la regulación
incluye no sólo aquélla que se realiza mediante normas jurídicas, sino que, la regulación
es el resultado de la interacción de cuatro elementos, donde la norma jurídica sólo es
uno de sus elementos que interactúa con los demás. Los elementos que están presentes
en la regulación son la ley (que debe ser entendida en un sentido lato como toda norma
jurídica), el mercado, la arquitectura y las normas sociales. La importancia de distinguir
estos diferentes elementos está en el hecho de establecer que la libertad de expresión
está protegida por algo más que la ley en el ciberespacio. En el ciberespacio “la libertad
de expresión viene limitada por algo más que el Estado y, de la misma manera, viene
protegida por algo más que el Estado” 89.

El mercado favorece la libertad de expresión de los sujetos en el ciberespacio,

esto por cuanto las restricciones que impone el mercado en el ciberespacio son mínimas
comparadas con las del mundo real. Sólo basta traer a colación los costos que implicaría
para un sujeto editar un libro o acceder a un medio de comunicación masivo, frente al
costo que implica acceder al ciberespacio y exponer sus ideas, junto al hecho de la
multitud de gente a la cual puede llegar su mensaje.

Las normas sociales no interfieren con la libertad de expresión, como lo hacen

en el mundo real, el repudio social a una determinada expresión en el ciberespacio sólo
se ve enfrentada a las críticas ejerciendo el mismo derecho a expresarse libremente, “en
el ciberespacio se da una mayor tolerancia hacia las personas que disienten cuando se
sabe o se cree saber, o se supone que quien las expresa vive a KM. de uno” 90.

89
LESSIG, Lawrance, “El código y otras leyes...”, op. cit. p. 303.
90
LESSIG, Lawrance, “El código y otras leyes....”, op. cit. p. 307. También al respecto de este tema los
cuestionamientos que realiza Muñoz Machado en cuanto a que debido a las características de la red
(principalmente el tema de la llamada multiubicación) disminuyen la capacidad de replica de los sujetos.

63
 Dentro de todos estos elementos que se han señalado es la arquitectura la que
favorece la libertad de expresión en la red en mayor medida, esto por cuanto “el relativo
anonimato, la distribución descentralizada, los múltiples puntos de acceso, la no
necesaria vinculación geográfica, los sistemas poco eficaces de identificación de
contenidos, las herramientas de encriptación, todas estas características y
consecuencias del protocolo Internet dificultan el control de la expresión en el
ciberespacio91.

Uno podría pensar que, si el real protector de la libertad de expresión en el

ciberespacio es la arquitectura, deberíamos quedarnos tranquilos, porque en definitiva el
elemento tecnológico (la arquitectura) nos garantiza, mejor que la ley, el derecho a
expresarnos. Es un error considerar a la tecnología (arquitectura) como algo dado de
carácter inmodificable, prácticamente, como algo del mundo natural al cual debe el
hombre acomodarse como sea. Si hay algo en el mundo que no pertenece al entorno
natural es la tecnología. Considerarla como parte de este último y asumir que no puede
modificarse, implica una pérdida de poder por parte de la comunidad 92. Para explicar
este punto se hace necesario un ejemplo. El ser humano ante un suceso de la naturaleza
debe acostumbrarse o acomodarse. Ante un día de lluvia se usa un paragua o se moja, no
es posible cambiar la lluvia por sol. La tecnología puede ser cambiada, y si alguna
restringe el anonimato no debe ser aceptada como algo incuestionable.

Ante la exposición de la Harvard Law Review de mayo de 1999, Vol. 112 que expresa que en el ámbito
virtual todos estamos en igualdad de condiciones, los personajes públicos y los privados, sobre todo
porque cualquiera puede aclarar y replicar inmediatamente, poniendo en circulación la verdad y
deshaciendo la difamación con tanta prontitud y extensión como se ha difundido. Ante esta afirmación tan
alentadora, Muñoz Machado se pone en el caso de las difamaciones y señala “que se exagera un poco la
capacidad de replica en el ciberespacio, no tiene en cuenta que es necesario acceder al mismo foro en el
que la difamación se ha producido y hacerlo rápidamente.” MUÑOZ MACHADO, Santiago “La
Regulación de la Red. Poder y Derecho en Internet”, Editorial Taurus. Madrid, 2002. p. 173-174.
91
LESSIG, Lawrance, “El código y otras leyes...”, op. cit. p.307.
92
En terminología de Castells el poder de la sociedad radica en su capacidad para modificar el código,
resistirse a él o imponerlo. Castells, Manuel, “La Galaxia...”, op. cit. p. 209.

64
 Es lógico que no todos tengamos las capacidades técnicas o cognitivas para
entender el funcionamiento de la red, pero no por ello se debe aceptar a priori a las
nuevas arquitecturas, más aún cuando estas tienden a cambiar producto de la interacción
con los otros elementos como son el mercado y la ley. Es aquí en donde entran a jugar
las interacciones de los elementos antes mencionados, y esa interacción se ve
manifestada en que, a través de la ley, es posible modificar directa o indirectamente a la
arquitectura93. Se podría sostener que, para preservar la libertad, la red debe ser un
campo que este libre de toda regulación. No es esa la idea que se defiende en estas
líneas, regulación no es sinónimo de control, “las arquitecturas ya están siendo
reestructuradas con el fin de volver a regular lo que la arquitectura del espacio real
hacía regulable anteriormente. La red ya está pasando de ser libre a estar
controlada”94.

Un ejemplo nítido de lo anterior se da con la DMCA 95 calificada como

Orwelliana, ejemplo de cómo una ley interactúa con las arquitecturas de Internet en el
campo de la propiedad intelectual. La DMCA es una respuesta de tipo legal a la
incertidumbre que generó aquella problemática en el mundo del ciberespacio. Junto a
esta repuesta de carácter legal está la respuesta de carácter tecnológico, que es la
creación de nuevas tecnologías de protección de la propiedad intelectual, estas controlan
la distribución y copia del material protegido por las leyes. Así “la DMCA era una
creación legal con el objetivo de respaldar la protección de este código diseñado para
proteger materiales con copyright. Era, podríamos decir, código legal que tenía el

93
LESSIG insiste en la relación que existe entre la arquitectura y la libertad que posibilita, y como la ley
participa en la construcción de dicha arquitectura. Lessig, Lawrence, “El código y otras leyes ....”, op. cit.
p. 308.
94
Ibíd. p.308-309.
95
Digital Millenium Copyright Act. Análisis de la normativa en JOSE ERNESTO FERNANDEZ PINÓS
[et al.]; Fermín Morales Prats [y] Óscar Morales García coordinadores. “Contenidos ilícitos y
responsabilidad de los prestadores de servicios de Internet”, Editorial Aranzadi, 2002. También análisis en
“Las consecuencias no deseadas: Cinco años bajo la Digital Millenium Copyright Act”. Electronic
Frontier Fundation, Traducción desde el inglés de Alberto Cerda Silva, Coordinador Académico del
Centro de Estudios en Derecho Informático de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile,
revisada por Patrick Humphreys Neumann, Abogado.
http://www.eff.org/IP/FTAA/5_Anos_de_la_DMCA,_eff_3.pdf (última visita 20 enero 2004).

65
objetivo de afianzar código informático que en sí mismo tenía el objetivo de apoyar el
código legal copyright.”96 , la libertad de expresión se ve controlada en el ciberespacio
por cuanto la DMCA hace que difundir información que proporcione los medios para
violar las medidas tecnológicas de protección sea constitutivo de delito97. Esto trae como
consecuencia una pérdida de debate académico, que se deje de investigar y difundir el
conocimiento científico98.

En el ámbito europeo, de acuerdo a Pérez Luño, la libertad de expresión en la red

sólo puede verse limitada en virtud de la defensa de derechos ajenos, en concreto de los
menores y la dignidad de las personas condicionada a tres exigencias acumulativas:

1) Prohibición de arbitrariedad, lo que implica que cada restricción deba estar prevista
por la ley;

2) Necesidad social imperiosa de garantizar valores y derechos de las sociedades

democráticas;

3) Legitimidad de objetivos, enumerados de forma limitada y entre los que la defensa de

la moralidad y la salud públicas se estiman particularmente adecuados para proteger a
los menores y la dignidad humana.

96
LESSIG, Lawrence, “Cultura libre cómo los grandes medios están usando la Tecnología y las leyes para
encerrar la cultura y controlar la creatividad”. Traducción ANTONIO CÓRDOBA con una licencia de
Creative Commons. http://cyber.law.harvard.edu/blogs/gems/ion/Culturalibre.pdf. p. 179.
97
Los ejemplos que señala Lessig donde producto de la unión de lo que es la ley y la arquitectura se ve
restringida la libertad de expresión, son por una parte la publicación en Internet de una ponencia
académica que mostraba los fallos de un sistema para la distribución de música en Internet desarrollado
por SDMI (iniciativa para música digital segura). Dicha ponencia se enmarca dentro de lo que es un
debate académico, no podría ser constitutivo de delito. El otro ejemplo dado son páginas web de fanáticos
de mascotas virtuales en donde informaban como “enseñarle” trucos para bailar a las mascotas, esos trucos
violarían las medidas tecnológicas de protección con lo cual también serían un delito. De ahí cierta ironía
al concluir que uno puede enseñarle a bailar a su perro real, pero no puede enseñarle a bailar a su perro
robot. Más sobre diferentes casos producto de la DMCA en Electronic Frontier Fundation, “Las
consecuencias no deseadas”, Op. cit p. 16 http://www.eff.org/IP/FTAA/5_Anos_de_la_DMCA,_eff_3.pdf
, última visita 15 de Junio 2005.
98
Las consecuencias no deseadas: Cinco años bajo la Digital Millenium. op. cit, p. 4.

66
 Es fácil inferir los problemas que pueden derivarse de la precisión de lo que, en
cada caso, deba considerarse como "necesario" para legitimar una medida legal
restrictiva y que persiga un "objetivo legítimo". No basta para ello que tal medida resulte
"útil" o "razonable". El carácter legítimo de la medida sólo puede probarse tras un
profundo examen de su eficacia en relación con el grado de injerencia que implica. Este
análisis constituye una prueba de proporcionalidad de las medidas restrictivas99.

No hay que dejarse engañar con el hecho de que en un determinado momento la

libertad de expresión se vea beneficiada por una determinada arquitectura, por cuanto
ella puede cambiar. Al final se trata de defender ciertos principios, “tenemos un
principio no sólo porque es ley, sino porque es verdaderamente una gran idea. Una
tradición de libertad de expresión fuertemente protegida es probable que dé pie a una
amplia gama de discurso crítico. Este discurso es probable, a su vez, que mejore los
sistemas o la gente o las ideas criticadas”100.

3. Prestadores de Servicio de Internet.

Uno de los problemas que plantea la investigación tiene relación con el

funcionamiento de los sistemas de Prestadores de Servicios de Internet o ISP, por sus
siglas en inglés. Aún cuando la regulación jurídica en cuanto a los bienes protegidos sea
extensa, ésta puede quedar rápidamente obsoleta si no se entiende cómo funcionan los
ISP. Si bien existen prácticas necesarias que los proveedores deben cumplir, hay otras
que son posibles tecnológicamente, pero van más allá de lo que al derecho le concierne o
incluso lo que al derecho le interesa proteger.

99
PERÉZ LUÑO, Antonio-Enrique, “Impactos sociales y Jurídicos de Internet”, Argumentos de Razón
Técnica, Revista española de Ciencia, Tecnología y Sociedad, y Filosofía de la Tecnología,
http://www.argumentos.us.es/numero1/bluno.htm , (última visita 3 de Junio 2005).
100
LESSIG, Lawrance, “ Cultura libre...”, Op. cit. p.178.

67
 En primer lugar, es necesario conocer su modelo de funcionamiento técnico. No
es materia de esta investigación hacer un estudio acabado sobre el tema, pero con
algunas nociones básicas podremos encontrar la base suficiente para poder entrar a
discutir las materias propiamente jurídicas. En segundo lugar, hemos de plantear las
prácticas necesarias que deben realizar los ISP. Así, por ejemplo, la inclusión y registros
de tiempos e información para efectos de facturación. Por último, las prácticas y usos
que según estos estándares se dan en relación a los intereses jurídicos en juego. Tanto
del punto de vista de la tutela estatal sobre los derechos cautelados para la sociedad toda,
como del punto de vista de los derechos del individuo.

En cuanto al funcionamiento técnico es interesante tomar en cuenta el gran

desarrollo que han tenido las redes de telecomunicaciones en los últimos años. Ello hace
cuestionarse la proyección a futuro de los actuales sistemas de comunicación. De este
modo, si bien hoy podemos manejar la información que es posible recabar mediante el
sistema de funcionamiento de los ISP, tal vez en un año o menos esa información quede
obsoleta. De ahí a que la protección jurídica si bien debe acotarse a los medios técnicos
mediante los cuales se puede manejar la información – y por ello su buen o mal uso - no
debe quedar restringida a elementos definitorios que lo limiten en el tiempo. Una buena
forma de realizar esto, será entregando los elementos técnicos de regulación a la
potestad normativa reglamentaria, de rápida adecuación en el tiempo y variable por
naturaleza101.

Ahora bien, volviendo a los elementos técnicos propiamente tal, lo primero que
hay que tener presente es que la Internet otorga elementos únicos de privacidad y
anonimato que en parte le hacen única. Pero ello no es absoluto. Tanto en el mundo
electrónico como en el real, hay ciertos elementos que permiten identificarnos, y como
tal, hacen que poseamos características únicas que pueden ser de interés propio o ajeno.

101
Es un punto de interesante discusión que da para otra investigación, pero que en está al menos se tocará
tangencialmente en las conclusiones.

68
 La identificación de Internet se asocia con el número IP. Ella es la que
“determina en cada momento a una máquina en Internet o a un conjunto de máquinas
constituidas en una red”102. En otras palabras la dirección IP es lo que permite
identificar a los ISP qué máquina y en qué momentos se está conectando al sistema. Por
ende, quien es el titular que ellos registran de esa maquina y en una primera instancia la
titularidad de la persona que hace uso de aquellos servicios.

Mediante este sistema los ISP poseen los elementos técnicos para almacenar toda
la información necesaria sobre los tiempos de conexión, lugar desde el cual se realiza e
incluso las materias a las cuales la conexión se refiere. Vale decir, bajo los parámetros
estrictamente técnicos, los ISP tienen el poder de conocer toda nuestra intimidad por la
red desde el momento en que empezamos nuestra conexión hasta que apagamos la
misma.

Entonces, muchas veces el problema reside en quién y cómo maneja esta

información. En la mayoría de los casos al contratar un servicio de comunicaciones por
Internet, los usuarios no tienen la opción de determinar convencionalmente los posibles
usos y prácticas que las empresas darán a estos servicios. Por ello queda al ordenamiento
jurídico esta tarea.

Pero hay prácticas que se manifiestan como necesarias al momento de definir los
usos de los ISP. Así por ejemplo los datos necesarios a la facturación. Ellos deben
guardarse con el objeto de conocer una adecuada información de carácter comercial que
permita a las empresas el funcionamiento de sus servicios de cobro. Ello está
generalmente aceptado y regulado, pero también hay que considerar que aún por lícita y

102
LOPEZ MELGAREJO, Antonio. “Investigación Criminal y Proceso Penal: Las Directrices de la
Propuesta del Consejo de Europa sobre Cyber-Crime y de la Directiva del Comercio electrónico”. En
Revista Derecho Procesal y Penal, número 8, Ed. Aranzadi, Navarra, 2002. p. 250

69
necesaria que parezca esta actividad implica peligros sobre el manejo de estas bases de
datos.

En otro aspecto, estos datos se mantienen en reserva absoluta (o al menos así lo

dicta la teoría) sobre el acceso que pueden tener a ellos las personas en el ámbito
privado. Pero no sucede lo propio en el aspecto público. El manejo de los datos de IP
(número IP y tiempo de conexión) puede llegar a ser conocido mediante la investigación
en un proceso, normalmente mediante la intervención del Ministerio Público. Este
problema ya se dio en España y en la actualidad es un asunto que entrará a la discusión
en nuestro país. Así por ejemplo durante una época “continuaba siendo frecuente que no
se facilitaran dichos datos entretanto no mediara habilitación judicial, lo que motivo la
consulta 1/1999 (RCL 2000, 876), sobre Tratamiento Automatizado de Datos Personales
en el Ámbito de las Telecomunicaciones, por la que el Fiscal del Estado, en fecha 22 de
enero de 1999, estableció la necesidad de mediación judicial, viniendo a motivar dicha
necesidad en la interpretación de que el artículo 18 de la Constitución Española de las
comunicaciones, sino el propio hecho de que una persona se comunique, y por lo tanto
dé los datos asociados a cada comunicación. En la actualidad, en consecuencia,
cualquier solicitud dirigida a los ISP en demanda de datos, no ya de carácter personal,
sino meramente técnicos, se realiza previa habilitación judicial” 103.

Cabe agregar que las prácticas necesarias de los ISP deben quedar reguladas no
sólo por el ordenamiento jurídico, sino también por una efectiva acción fiscalizadora por
parte de los organismos del Estado encargados de la supervigilancia de estas empresas.
En Chile esta misión queda a cargo de la Subsecretaria de Telecomunicaciones. Una
cuenta que no debería dejar de lado el poder que eventualmente pueden ejercer
organizaciones de consumidores bien establecidas, paso que en nuestro país aun parece
ser un poco incipiente.

103
Ibíd. p.. 252

70
 Por último, las prácticas de los ISP quedarán en gran medida determinadas por
los usos y permisos que dé el ordenamiento jurídico al sistema. Por citar algún ejemplo,
cabe recordar la nueva legislación sobre pedofilía, que da un plazo de 6 meses en que
deben mantener esos registros. Pero la práctica usual es que éstos se mantengan sobre el
tiempo de conexión y el IP. No sobre los datos que se ingresan o reciben en ese tiempo
de conexión. Dicho de otro modo, permisión para saber cuándo se conecta una persona y
durante qué tiempo, pero no qué hace durante ese tiempo. Estas materias entran
delicadamente en lo más íntimo de los derechos de las personas, tocando directamente
un bien protegido como es la inviolabilidad de las comunicaciones.

3.1 Tipos de Prestadores de Servicios.

La normativa de la Subtel104 distingue dos tipos de prestadores de servicios de

Internet. Uno es el ISP o proveedor de acceso a Internet que lo define como la persona
natural o jurídica que presta el servicio de acceso a Internet, de conformidad a la ley y su
normativa complementaria. El segundo es el proveedor de contenido que es la persona
natural o jurídica que pone a disposición de los usuarios contenidos y/o aplicaciones en
Internet a través de medios propios o de terceros 105.

Al respecto hay que hacer mención a lo que señala DELPIAZO al tratar sobre los
nuevos roles en la sociedad de la sociedad de la Información: distingue entre lo que son
los servicios en la sociedad de la información de lo que son los servicios del
ciberespacio. Dentro de estos últimos es que se encuentran los actores objeto de nuestro
estudio. Estos llamados servicios del Ciberespacio son producto de “la potenciación de
la Informática por las Telecomunicaciones, lo que podía aparecer como una simple
relación entre un emisor de un mensaje de datos y un destinatario del mismo aparece

104
Subsecretaria de Telecomunicaciones, dependiente del Ministerio de Transportes y
Telecomunicaciones.
105
Resolución exenta Nº 1.483 que Fija procedimiento y plazo para establecer y aceptar conexiones entre
ISP.

71
mediatizada en el espacio telemático por la intervención de una pluralidad de sujetos
que la facilitan, la hacen posible o la determinan, según los casos. Entre ellos, cabe
distinguir entre los proveedores de servicios propiamente dichos, y los proveedores de
contenidos”106.

Es posible distinguir entre los prestadores de servicios los siguientes tipos:

-Proveedores de acceso y transmisión.
- Prestadores que realizan copia temporal de los datos.
- Proveedores de Alojamiento.
- Proveedores de motores de búsqueda o enlaces 107.

En la práctica, la delimitación de los distintos proveedores de servicios se hace

difícil, por cuanto, es común que los proveedores de acceso faciliten otros servicios de
Internet a sus clientes, como la posibilidad de almacenaje u otros servicios adicionales.

La distinción que se realiza de estos prestadores de servicios se hace en virtud de

sus funciones. El TLC con EE.UU. en el capítulo 17 se realiza una clasificación de los
proveedores de servicios de Internet atendiendo a su función. Así, la norma en cuestión
limita la responsabilidad de los proveedores de Servicios de Internet a las funciones de:
1-Transmisión, enrutamiento o suministro de conexiones para el material sin modificar
su contenido. 2- almacenamiento temporal (caching) llevado a cabo mediante un proceso
automático. 3- Almacenamiento a petición de un usuario de material que se aloja en un
sistema o red controlada u operada por o para el proveedor, incluidos correos
electrónicos y sus archivos adjuntos almacenados en el servidor del proveedor, páginas
Web alojadas en el servidor del proveedor. 4- Referir o vincular a los usuarios a un sitio

106
DELPIAZO, Carlos, “El nuevo Derecho en la Sociedad de la Información”, Edición Digital Actas del
X CONGRESO IBEROAMERICANO DE INFORMÁTICA Y DERECHO, Santiago, Chile, Septiembre
2004, pp. 20-25.
107
La Ley Española sobre sociedad de la información realiza esta clasificación de acuerdo a las 4
funciones.

72
en línea mediante la utilización de herramientas de búsqueda de información, incluidos
hipervínculos y directorios.

De todas estas clasificaciones de los prestadores de servicios de Internet, nos

interesa la de los prestadores de acceso y transmisión, conceptuado como aquel que
permite la conexión lógica y entrada a la red. Esto porque el usuario de Internet el
primer contacto que tiene con el ciberespacio es a través de su Isp de acceso, su
anonimato dependerá en gran medida de su desempeño. Si no se le exige preservar el
anonimato al primer actor que interactúa con el usuario, se torna más complicado
exigirlo a los demás actores. Así que cuando nos refiramos a prestadores de servicio
debe entenderse a los proveedores de acceso.

3.2 Obligaciones de Prestadores de Servicio de Internet con sus usuarios.

Una empresa o un individuo pueden desempeñar distintos papeles en Internet y,

por lo tanto, ejecutar simultáneamente distintas operaciones de tratamiento de datos (por
ejemplo, registro de conexiones en calidad de operador de telecomunicaciones o
almacenamiento de sitios web visitados en calidad de proveedor de servicios de
Internet), con todo lo que esto implica en la aplicación de principios sobre privacidad.

El proveedor de acceso a Internet proporciona, generalmente sobre la base de un

contrato, una conexión TCP/IP a personas que utilicen un módem o un adaptador de
terminal. En este caso, el abonado recibirá una dirección IP válida durante la conexión
que probablemente cambiará la próxima vez que se conecte y se denomina dirección IP
dinámica. Si se trata de una línea ADSL (conexión a través de una línea de suscripción
asimétrica digital) o de cable de vídeo, la dirección IP será normalmente estática, pues
dichas conexiones son permanentes.

73
 Para obtener una conexión, una persona ha de firmar un contrato, y dar su
nombre, dirección y otros datos personales. Por regla general, el usuario recibirá un
nombre de identificación de usuario, que puede ser un seudónimo, y una contraseña, con
lo que nadie más podrá utilizar su abono. Aunque sólo sea por motivos de seguridad, los
proveedores de acceso a Internet parecen registrar siempre en un fichero, de forma
sistemática, la fecha, la hora, la duración y la dirección IP dinámica que se ha dado a un
usuario de Internet.

Las empresas que actúan como proveedores de acceso a Internet a menudo

ofrecen también servicios como proveedores de servicios de contenido de Internet. Por
este motivo, el término genérico proveedor de servicios de Internet se utiliza en
ocasiones para designar tanto a los proveedores de acceso como a los proveedores de
servicios de contenido. No obstante, desde un punto de vista conceptual, los papeles que
desempeñan son diferentes. Concretamente, el proveedor de acceso a Internet
encaminará, en su calidad de vía de entrada a la Red, todo el tráfico que genere el
usuario, mientras que el proveedor de servicios de contenido Internet sólo tendrá
conocimiento de lo que suceda en sus servidores.

El usuario puede ser una organización, una administración pública o una empresa
que utiliza Internet no sólo para proporcionar o hallar información, sino también para
recoger datos que le sirvan en su trabajo o sus actividades, como procedimientos
administrativos, venta de mercancías o prestación de servicios, publicación de guías,
anuncios por palabras, envío de cuestionarios, etc 108.

108
Documento de Trabajo “Privacidad en Internet”:- Enfoque comunitario integrado de la protección de
datos en línea –Adoptado el 21 de noviembre de 2000,
https://212.170.242.148/upload/Canal_Documentacion/legislacion/Union%20Europea/Articulo%2029/200
0/Documento%20de%20trabajo.%20Privacidad%20en%20Internet.%20Enfoque%20comunitario%20inte
grado%20de%20la%20protecci%F3n%20de%20d.pdf, (última visita 2 de Junio 2005).

74
 Con respecto a las obligaciones de registro que tienen los Prestadores de Servicio
de Internet hay que tener en consideración que no existe un único cuerpo normativo que
regule los deberes de registro que tienen los ISP. Es por ello que distinguimos las
obligaciones que impone la autoridad administrativa, a través de sus resoluciones
exentas, y los deberes de registro que son impuestos por la ley, específicamente con la
reforma al Código Procesal Penal ( ley 19.927) .

3.3 Modificación al Código Procesal Penal en materia de Registro de datos

de los usuarios.

La modificación al Código Procesal Penal y Código de Procedimiento Penal

tiene lugar producto de la situación coyuntural producida por los casos de pornografía
infantil y pedofilía. Con dicha normativa se quiere dotar de mecanismos para que los
delitos puedan ser perseguidos.

Ahora bien, toda investigación penal tiene en la mira la determinación de los

hechos constitutivos del delito y principalmente la detección de los autores, para ello
resulta imprescindible contar con medidas que permitan la identificación de los sujetos
que participan de los hechos punibles, lo que deviene en una limitación a la garantía del
usuario a la privacidad. Los parámetros de estas restricciones a un derecho fundamental
de los usuarios se discuten en Chile en sede legal en la ley 19.927, la llamada Ley de
Pedofilía, en donde se imponen mandatos de control y registro a cargo de los ISP. Dicha
norma con la modificación señala lo siguiente: Art.222 inc. 5º: “Las empresas
telefónicas y de telecomunicaciones deberán otorgar a los funcionarios encargados de
la diligencia las facilidades necesarias para llevarla a cabo, en el menor plazo posible.
Con este objetivo los proveedores de tales servicios deberán mantener, en carácter
reservado, a disposición del Ministerio Público, un listado actualizado de sus rangos
autorizados de direcciones IP y un registro no inferior a seis meses, de los números IP

75
de las conexiones que realicen sus abonados. La negativa o entorpecimiento a la
práctica de la medida de interceptación y grabación será constitutiva del delito de
desacato. Asimismo, los encargados de realizar la diligencia y los empleados de las
empresas mencionadas en este inciso deberán guardar secreto acerca de la misma,
salvo que se les citare como testigos al procedimiento”. (La modificación en negrita).

Este tema de los deberes de registro produce gran discusión y debate en otras
latitudes. A modo de ejemplo, en España la ley de la sociedad de la información permite
que sea un reglamento el que fije la categoría de datos que deben ser guardados, y los
plazos en que deben ser conservados 109.

En el mes de Marzo de 2005 el Defensor del Pueblo de España pidió medidas

para limitar el anonimato en la Red. La petición consistía en obligar a los proveedores
españoles de servicios de Internet a retener durante al menos un año los datos de
conexión y tráfico generados por las comunicaciones de sus usuarios, para facilitar así la
investigación frente a delitos de pornografía infantil, debido a que Internet al facilitar el
anonimato haría de la pornografía infantil un delito impune. En concreto, pidió que en el
desarrollo reglamentario del artículo 12 de la Ley de Servicios de la Sociedad de la
Información y de Comercio Electrónico (LSSI): “1- Que los ISP tengan que guardar los
datos de conexión y tráfico de los internautas para facilitar las investigaciones. 2- Que
la entrega de esos datos a los Cuerpos de Seguridad del Estado se efectúe cuando éstos
actúen en cumplimiento de las funciones de carácter preventivo , esto es, sin necesidad
de autorización judicial previa. 3- Que los ISP tengan la obligación de comunicar a los
Cuerpos de Seguridad la existencia de cualquier contenido de carácter delictivo que
detecten en sus servidores. 4- Que todos aquellos establecimientos denominados
'cibercafés' o 'cibercentros' lleven un control de los usuarios que usan sus servicios,
109
Artículo 12 de la ley de la Sociedad de la información número 4-Reglamentariamente, se determinarán
las categorías de datos que deberán conservarse según el tipo de servicio prestado, el plazo durante el que
deberán retenerse en cada supuesto dentro del máximo previsto en este artículo, las condiciones en que
deberán almacenarse, tratarse y custodiarse y la forma en que, en su caso, deberán entregarse a los
órganos autorizados para su solicitud y destruirse, transcurrido el plazo de retención que proceda, salvo
que fueran necesarios para estos u otros fines previstos en la Ley.

76
registrando al efecto la persona que utiliza el puesto de acceso a Internet, y la franja
horaria que utilizó” 110.

La crítica no se hace esperar. La Asociación de Internautas de España señala que

se está confundiendo la obligación de retener los datos (que no afecta al secreto de las
comunicaciones) con que tales datos pasen a estar disponibles para terceros ajenos al
servicio concreto que posibilita esa retención de datos. Como condición inexcusable,
debe existir la autorización judicial que posibilite el levantamiento del secreto de forma
fundada, puesto que fue el constituyente quien erigió a los jueces y magistrados en
garantes del secreto de las comunicaciones, de las que no pueden quedar excluidas las
comunicaciones electrónicas.

En lo referente a los cibercafés o cibercentros, lanzar la sospecha de que pueden

servir de medio para cometer los delitos más viles, y que por ello deba monitorizarse
toda su actividad, no tiene otro significado que ser preludio respecto de cada terminal
telefónico, punto de acceso, servidor de Internet, servidor de correo electrónico, porque
desde todos ellos también puede delinquirse y además vilmente. La lucha contra la
delincuencia, que prostituye los valores más básicos y esenciales de una sociedad, no
puede ser la avanzadilla para dejar fuera del ámbito del secreto de las comunicaciones a
las que se producen por vía telemática111.

110
El Defensor del Pueblo alerta del incremento de páginas web con pornografía infantil, Las Provincias,
Valencia, España, 18 Febrero 2005,
http://www.defensordelpueblo.es/herramientas/admin_noticias/uploads/Las%20Provincias%2018-02-
05.pdf, última visita 4 Agosto 2006. Del mismo modo se publicó: El Defensor del Pueblo pide medidas
para limitar el anonimato en la Red, El navegante, Madrid, España, Miércoles, 16 de Marzo de 2005
http://www.elmundo.es/navegante/2005/03/16/esociedad/1110980132.html, (última visita 2 de Junio
2005).
También información en “Revista del defensor del pueblo en España”, Febrero 2005, N 4, pág. 5
http://www.defensordelpueblo.es/revista_prensa/revista_feb_05.pdf , (última visita 2 de Junio 2005).
111
Asociación de Internautas, “La retención de datos y el secreto de las comunicaciones”, 17-03-2005
http://www.internautas.org/html/1/2790.html, (última visita 2 de Junio 2005).

77
 Detrás de esta discusión está el síntoma de considerar a todos los usuarios de
Internet como potenciales delincuentes, y es más a los cibercafés como lugares de
potenciales delitos, es la idea del peligrosismo detrás de Internet.

Volviendo a Chile, el funcionamiento eficaz del sistema requiere límites de

actuación claros para que no se vulnere la privacidad de los usuarios y, en los supuestos
que estos se deban limitar en virtud de otros intereses, dichas limitaciones se presenten
como necesarias y apropiadas112 para los fines específicos que se establezcan. Se
presenta como necesario señalar que no parece apropiado que los deberes de control y
registro de los ISP se establezcan sólo en el Código Procesal Penal por cuanto
contribuye a crear inseguridad jurídica. En la tramitación de la ley 19.927 no se
presentan mayores discusiones respecto a la norma que obliga a los ISP a mantener
registros de los números IP de las conexiones. Es más, en el proyecto original, no se
contemplaba esta obligación. Sólo una vez que exponen ante el congreso los
representantes de la brigada del Cibercrimen es que se plantea la obligación de mantener
estos registros. Esta señaló que serían especialmente útiles establecer el agente
encubierto y el registro nacional de rangos de IP del proveedor junto al tiempo de
almacenamiento del registro de IP. Luego, a través de una indicación del Senador Viera-
Gallo, se introduce el texto actual113. Mayor análisis respecto a la norma no existe en la
historia de la ley. Los parlamentarios, desde el momento que se les señala la utilidad
que presenta, el registro, se muestran conformes 114.

112
En la Directiva 2002/58/ se señala en el artículo 15 que “la limitación constituya una medida necesaria
proporcionada y apropiada en una sociedad democrática para proteger la seguridad nacional (es decir,
la seguridad del Estado), la defensa, la seguridad pública, o la prevención, investigación, descubrimiento
y persecución de delitos o la utilización no autorizada del sistema de comunicaciones electrónicas”
113
Es en el Segundo Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento en que
se introduce la obligación de registro de los IP de los usuarios. Es más de acuerdo al reglamento del
Congreso todos los artículos votados por unanimidad respecto de los cuales no se haya pedido discusión o
votación separada se pueden dar por aprobados. Esto es propuesto por el presidente de la sala y es
aceptado. El senador Viera-Gallo explica que se introduce el registro de los números IP, tras lo cual se
aprueba. Diario de sesiones del Senado, legislación 350ª extraordinaria, sesión 4ª, miércoles 13 de Octubre
del año 2003, p. 30.
114
BOLETÍN N° 2906-07 que modifica el Código Penal, el Código de Procedimiento Penal y el Código
Procesal Penal, en materias de delitos de pornografía infantil.

78
 Consideramos que toda regulación al respecto no debe tomar al usuario de
Internet como el ser peligroso115, como potencial delincuente al cual hay que controlar
toda vez que el hecho que el usuario de Internet se presente como un sujeto anónimo no
es en sí mismo reprochable, y es más se presenta, ese anonimato, como un Derecho que
debe ser tutelado por el ordenamiento jurídico.

Una regulación sobre las responsabilidades, y los deberes de registro de los ISP
como la existente en Chile, segmentada solo a la ley 19.927, genera miedo en el sistema,
en cuanto a que los proveedores no tienen claridad sobre sus deberes y los usuarios ven
limitados sus derechos. El miedo se traduce en inseguridad jurídica. Se presenta como
necesario un marco normativo que procure dar seguridad jurídica y confianza tanto para
los proveedores de servicio como para los usuarios.

4. Análisis Comparado sobre el marco normativo de los Prestadores de Servicios.

Para tener alguna idea sobre las normativas que en la actualidad están vigentes
realizaremos un análisis comparado sobre la regulación estatal sobre los Prestadores de
Servicios de Internet. Veamos, en primer lugar, el caso de Alemania. La regulación
estatal se rige por la Tele Service Act que principalmente señala116:

- Los proveedores serán responsables según las leyes generales por sus propios
contenidos, que ellos hacen disponibles al uso.

115
BRUERA, Matilde, Bruera, Hugo “Derecho Penal y garantías individuales: Registros penales y
autoritarismo”, Editorial Juris. Rosario, Argentina, p. 132.
116
Koenig, Christian, Ernst Röder and Sascha Loetz , “The Liability of Access Providers. A proposal for
regulation based on the rules concerning access providers in Germany”. International Journal of
Communication, Law and Policy. Issue 3, 1999. http://www.digital-
law.net/IJCLP/3_1999/pdf/ijclp_webdoc_7_3_1999.pdf , (última visita 15 Mayo 2007), p. 6. (Traducción
propia).

79
 - Los proveedores no serán responsables por cualquier contenido de un tercero que
ellos hagan disponible al uso, a menos que ellos tengan conocimiento de dicho
contenido y sean técnicamente capaces, y razonablemente se espere, que bloqueen
el uso del contenido.
- Las obligaciones, de acuerdo a leyes generales, para bloquear el uso del contenido
ilegal se mantendrán indiferentes si el proveedor obtiene conocimiento de dicho
contenido cumpliendo con el secreto de las telecomunicaciones bajo el Artículo 85
de la Acta de Telecomunicaciones y su bloqueo es técnicamente factible y
razonablemente esperado.

En primer lugar, vemos como la responsabilidad de los Prestadores de Servicios

de Internet se rige por las normativas generales. En este sentido, la normativa indica que
las situaciones a las cuales se verán expuestos los Prestadores no difieren en lo
sustancial de los deberes y obligaciones que se deben cumplir en el entorno físico y no
sólo virtual. Luego se señala que ellos deben ser responsables por sus propios
contenidos. Efectivamente, en esta hipótesis nos encontramos frente a un sujeto que
tiene las categorías de responsable tanto del contenido como de su publicación en la red.
Es decir, por ser contenidos que se generan en el mismo entorno del ISP, haciendo
posible su disposición pública, la responsabilidad recae doblemente en ellos.

A continuación , se menciona que los Prestadores no serán responsables, en

principio, de los contenidos provistos por terceros. Se entiende que en estos casos el
Prestador sólo actúa como medio para que el contenido esté disponible en Internet. De
este modo, se reconoce el estatus mediático de los ISP. Esto mismo es lo que lleva a
reconocer las contra excepciones. Sí ellos conocen el contenido y este representa un
atentado contra las normativas generales, ellos ya no sólo actúan de manera mediática,
sino que recae en ellos una responsabilidad por el hecho de tener conocimiento que a
través sus servicios se están promoviendo contenidos, que de una u otra manera son
contrarios al ordenamiento jurídico.

80
 Además, se señala que estén en las capacidades técnicas de bajar o bloquear
dicho contenido, lo cual no es más que la expresión de la lógica que a nadie puede
exigirse más de lo que puede realizar. Hay que agregar que existe un elemento de
racionalidad, al considerar los contenidos que “razonablemente” se espera que se
bloqueen. Consideramos que esto último da el margen de flexibilidad necesario para
aplicar principios preventivos a la protección de contenidos de Internet. De este modo,
no siempre será necesario el requerimiento de un particular o del estado para esperar a
que el contenido se bloquee. Tiempo en el cual, el bloqueo del contenido ya puede
resultar inoficioso dada la naturaleza vertiginosa de la red.

Por último, se hace una referencia a la posibilidad de conocimiento de contenidos

ilegales mediante el secreto de las telecomunicaciones. Nuevamente se hace además
referencia a la factibilidad técnica y al elemento racional de poder bajar los contenidos.
En este sentido, se da una preferencia al bloqueo de dichos contenidos en el caso que los
proveedores lo detecten por sobre los conceptos del secreto de su transmisión.

En el caso español, la responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Internet

la podemos ver reflejada en la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y
Comercio Electrónico. En efecto, dicho cuerpo legal contempla en su Título II capítulos
2 y 3, una profusa reglamentación sobre los derechos y deberes con los cuales deben
cumplir los Prestadores de Servicios. Así se reglamentan materias tales como la libre
prestación de servicios, las restricciones a la misma y otras obligaciones junto al
régimen de responsabilidad de los Prestadores de Servicios.

Un aspecto interesante al respecto son las numerosas regulaciones a las cuales se

ven afectos los Prestadores de Servicios tales como medidas de publicidad respecto de
quien es el ISP (artículo 10), deber de colaboración (artículo 11) y retención de datos
(artículo 12). Sin embargo, a efecto de nuestro análisis nos detendremos en el régimen

81
de responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Internet. En particular en su
artículo 14, que señala:

“Artículo 14. Responsabilidad de los operadores de redes y proveedores de acceso.

1. Los operadores de redes de telecomunicaciones y proveedores de acceso a una red de
telecomunicaciones que presten un servicio de intermediación que consista en transmitir
por una red de telecomunicaciones datos facilitados por el destinatario del servicio o en
facilitar acceso a ésta no serán responsables por la información transmitida, salvo que
ellos mismos hayan originado la transmisión, modificado los datos o seleccionado éstos
o a los destinatarios de dichos datos.
No se entenderá por modificación la manipulación estrictamente técnica de los archivos
que alberguen los datos, que tiene lugar durante su transmisión.
2. Las actividades de transmisión y provisión de acceso a que se refiere el apartado
anterior incluyen el almacenamiento automático, provisional y transitorio de los datos,
siempre que sirva exclusivamente para permitir su transmisión por la red de
telecomunicaciones y su duración no supere el tiempo razonablemente necesario para
ello”117.

En primer lugar, vemos que en el apartado número 1 se hace referencia a la idea

de mero intermediario de los contenidos electrónicos. De este modo, se vuelve a ver la
idea que previamente habíamos analizado en la legislación alemana. En este sentido, se
da la contra excepción a la exención de responsabilidad: si los Prestadores de Servicios
han tenido alguna injerencia en los contenidos, ya sea mediante el origen de la
transmisión, modificación o selección de datos o de los destinatarios, ellos serán
responsables por sus contenidos. Se trata, como ya habíamos mencionado, de un caso en
donde los Prestadores pasan de ser meros comunicadores a actores de los contenidos
pudiendo influir en su transmisión directamente.

117
Ley 34/2002 de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico. Artículo 14.

82
 El segundo apartado recoge la misma idea del inciso final del número 1, al
referirse a los procedimientos técnicos que se requieren para la transmisión de datos. Es
de entender que para el manejo y transmisión de datos los Prestadores de Servicios
deben necesariamente pasar por el manejo automatizado del contenido. Pero, por lo
mismo, este manejo es ajeno a cualquier intervención humana, y por ello se excluye del
término de intervención o participación de las comunicaciones que da origen a su
responsabilidad. De hecho en el artículo siguiente (15) también se hace mención a la
exención de responsabilidad de los Prestadores en el caso que por diversos motivos
señalados en la ley, éstos tengan que almacenar datos de sus usuarios y este
almacenamiento se realice de manera automatizada.

Luego, en el artículo 16, la legislación española hace referencia a la idea del

conocimiento efectivo del contenido de los datos y de disponer de los medios técnicos
para su eliminación. Se hace referencia a la actuación con diligencia de los Prestadores
de Servicios en eliminar o bloquear los contenidos, cambiando la idea del elemento
racional por el de diligencia. Sin embargo, nuevamente las ideas de las directivas
europeas se mantienen en su esencia, y tal como lo vimos en el caso alemán, son
principios de base y aplicabilidad general que pueden permitir el mayor compromiso con
libertad de los Prestadores de Servicios de Internet.

Cabe hacer una pequeña mención al apartado 1 inciso final, que, a propósito de la
responsabilidad por el alojamiento de datos, señala: “Se entenderá que el prestador de
servicios tiene el conocimiento efectivo a que se refiere el párrafo a) cuando un órgano
competente haya declarado la ilicitud de los datos, ordenado su retirada o que se
imposibilite el acceso a los mismos, o se hubiera declarado la existencia de la lesión, y
el prestador conociera la correspondiente resolución, sin perjuicio de los
procedimientos de detección y retirada de contenidos que los prestadores apliquen en
virtud de acuerdos voluntarios y de otros medios de conocimiento efectivo que

83
pudieran establecerse”118. Interesante mención a las posibilidades de autorregulación
que analizamos anteriormente.

Para finalizar con nuestro análisis comparado, veamos algo de lo que nos indica
la legislación norteamericana al respecto. Para ello nos basaremos en la Digital
Millenium Copyright Act, de 1998, que implementa dos tratados de la Organización
Mundial de Propiedad Intelectual de 1996 y variados tópicos relacionados.

La referencia a la que haremos mención se encuentra en el título II, sección 512,

sobre la limitación de responsabilidad relativa al material en línea. Al respecto, cabe
señalar que la legislación norteamericana sigue reglas similares a las analizadas
anteriormente. De este modo, señala que los Prestadores de Internet no serán
responsables por infracciones al derecho de autor siempre y cuando la transmisión
hubiese sido originada en un tercero, de manera automatizada, cuando el Prestador no
selecciona al receptor y otras situaciones que en general se refieren a la no intervención
del Prestador en el contenido sino como mero ente transmisor 119.

118
Ibid. Artículo 16 n° 1.
119
La mencionada sección señala: “TRANSITORY DIGITAL NETWORK COMMUNICATIONS- A service
provider shall not be liable for monetary relief, or, except as provided in subsection (j), for injunctive or
other equitable relief, for infringement of copyright by reason of the provider's transmitting, routing, or
providing connections for, material through a system or network controlled or operated by or for the
service provider, or by reason of the intermediate and transient storage of that material in the course of
such transmitting, routing, or providing connections, if--
(1) the transmission of the material was initiated by or at the direction of a person other than the service
provider;
(2) the transmission, routing, provision of connections, or storage is carried out through an automatic
technical process without selection of the material by the service provider;
(3) the service provider does not select the recipients of the material except as an automatic response to
the request of another person;
(4) no copy of the material made by the service provider in the course of such intermediate or transient
storage is maintained on the system or network in a manner ordinarily accessible to anyone other than
anticipated recipients, and no such copy is maintained on the system or network in a manner ordinarily
accessible to such anticipated recipients for a longer period than is reasonably necessary for the
transmission, routing, or provision of connections; and
(5) the material is transmitted through the system or network without modification of its content.” Digital
Millennium Copyright Act. Título II, Sección 512.

84
 Algo similar se contempla en relación al caching, información residente en
sistemas o redes de direcciones de usuarios y sistemas de búsquedas, las cuales no
reproducimos por el extenso contenido de las regulaciones. Sin embargo, atienden al
elemento de participación, conocimiento y factibilidad técnica de bloqueo de los
contenidos. Confirmando con esto la tendencia a reafirmar los principios sobre la
injerencia de los Prestadores en los contenidos y las comunicaciones.

Como conclusión de la presente sección, podemos señalar que la responsabilidad

de los Prestadores de Servicios de Internet en el derecho comparado parece seguir las
mismas líneas de responsabilidad, que van de acorde a las necesidades operacionales de
la red. Esto es, no dificultando la rapidez y eficiencia de los contenidos de la red,
defendiendo al mismo tiempo los derechos de las personas, en la medida que los
Prestadores tengan conocimiento de las infracciones. De otro modo, podríamos caer en
la situación que los Prestadores de Servicios de Internet se convirtieran en verdaderos
policías de la red, ya que al hacerlos responsables por todo el contenido que ellos
transmitan, de una u otra forma se protegerían revisando las comunicaciones y con ello
vulnerando el derecho a la privacidad de sus comunicaciones.

85
Capítulo III. Hipótesis de Riesgo.

Como mencionamos al iniciar este trabajo, para conocer y poder delimitar los
alcances de la protección al derecho al anonimato, debemos saber hasta qué punto se
pueden sacrificar los derechos del usuario en diversas hipótesis de riesgo. En otras
palabras debemos analizar cómo y bajo que circunstancias es posible intervenir las
comunicaciones de las personas y guardar registros de las mismas. Para esto
analizaremos diversas situaciones en las cuales el derecho al anonimato se puede ver
comprometido.

Partimos con una conceptualización acerca del contenido nocivo y el contenido

ilícito, para seguir con un estudio a la Ley de Pedofilía en cuanto a las obligaciones de
guardar registro por los proveedores de acceso a Internet. Continuamos con un examen a
los contenidos referentes a los registros de datos de tráfico y facturación. Posteriormente
nuestra hipótesis de riesgo abordará la situación de posibles conflictos en el marco de la
Ley de Propiedad Intelectual, teniendo en cuenta su modificación para adecuarla al TLC.
Finalmente nos enfocaremos al tratamiento de los datos, concluyendo con dos hipótesis
de riesgos referidas a las cláusulas contractuales y las políticas de requerimiento.

1. Definición de Contenido Ilícito y diferencia con el contenido Nocivo.

El contenido ilícito es aquel que es constitutivo de delito. Para calificar si una

determinada información en la red es un contenido ilícito, hay que revisar la legislación
penal de cada Estado. En cambio, los contenidos nocivos son aquellos que no violan la
norma penal pero pueden atentar contra la moral o las buenas costumbres de la sociedad,
en un momento dado. El material o información nociva expresa opiniones o creencias
políticas, religiosas y culturales que pueden ser consideradas ofensivas respecto de

86
terceros.120 El contenido nocivo va a depender de lo que una determinada comunidad
estime como indebido. Así, una comunidad o sociedad conservadora considera nocivo
un determinado tipo de información, mientras otra comunidad, de tono más liberal, no
encontrará nocivo el mismo tipo de información.

La determinación de lo que se considera un contenido ilícito es más sencilla ya

que “los contenidos ilícitos permiten una delimitación más ajustada, por la sanción
penal que envuelven dichas conductas en cada país, en las que existe cierto «consenso
internacional”121. Con estas definiciones queda expresado que contenidos ilícitos y
nocivos no son sinónimos122.

Teniendo esto como base, las hipótesis de riesgo a analizar las configuraremos
en torno a lo que son las infracciones a los Derechos al Honor y a la propia imagen.

120
Dictamen del Comité de las Regiones de 13 de marzo de 1997 sobre el “Libro Verde sobre la
protección de los menores y la dignidad humana en los nuevos servicios audiovisuales y de información”
(doc.COM (96) 483 final) y la “Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al
Comité Económico y Social y al Comité de las Regiones-Contenidos ilícitos y nocivos en Internet (doc.
COM (96) 487 final) http://www.cor.eu.int/coratwork/comm7/spanish/440-96.htm; (última visita 20 junio
2005)
121
PRADO, Arturo, “Los Contenidos Ilícitos y Nocivos de Internet”, revista del Colegio de Abogados, N°
26, Noviembre del 2002. Entre los cuales cabe mencionar la apología al terrorismo, la pornografía
infantil, la provocación o incitación al odio de una raza, etnia o grupo, la difamación on line claramente
maliciosa y la distribución de material soez que viola la dignidad humana.
http://www.colegioabogados.cl/revista/26/articulo11.html , (última visita 8 de Diciembre 2004)
122
MORALES, Fermín, “Pornografía infantil e Internet”, Ponencia de las Jornadas de Responsabilidad
Civil y Penal de los Prestadores de Servicios en Internet (Barcelona, 22-23 de noviembre de 2001),
http://www.uoc.edu/in3/dt/20056/index.html, última visita 3 de Junio 2005. “Se alude a contenidos
ilícitos y nocivos en Internet como si de un mismo problema se tratase, cuando en realidad se trata de dos
categorías conceptuales de contenidos diversos. Las medidas jurídicas de respuesta a la difusión de
contenidos ilícitos, entre ellos el tráfico de pornografía infantil, reclaman respuestas jurídicas puntuales
enderezadas a sancionar la fuente originaria de tal difusión. Por el contrario, los contenidos nocivos
constituyen un concepto más difuso, que alude a la necesidad de generar pautas culturales en la Red
tendentes a sensibilizar a los usuarios, para lograr así la paulatina erradicación de aquéllos.”

87
 -Nuevas formas de afectación al honor en la Red.

Procederemos a analizar tanto una serie de conductas que se dan en el mundo

virtual por parte de los usuarios de la Red, como el surgimiento de nuevos “servicios” y
lo que se ha denominado también como comunidades virtuales.

Lo que será analizado son los foros en Internet, los blogs, y los fotolog. Debemos
tener presente que estas hipótesis dentro de lo que hemos agrupado como contenido
ilícito, no son todas las conductas que pueden suscitarse en la Red.

No es el objetivo revisar con detalle la normativa que regula la Responsabilidad

de los ISP. El objetivo es determinar las expectativas de privacidad que tienen los
usuarios. Para ello se nos presenta como necesario explicar bajo que condiciones y
supuestos se presentan y creemos se presentarán los mayores problemas. Sin embargo
ello nos lleva a tocar la responsabilidad de los ISP.

El debate en torno a infracciones al Derecho al Honor y a la propia imagen, se

desarrolla en torno a reclamaciones contra proveedores de servicios de Internet por
mensajes con contenido difamatorio o injurioso, o también la publicación de fotografías
íntimas. Esto, generalmente ocurre en los llamados foros de discusión. Sobre el
funcionamiento de estos foros hay que realizar algunas precisiones. Existen foros en los
cuales existe un moderador y otros en los cuales no está presente un moderador. Un
error frecuente al respecto es considerar que la existencia de un moderador equivale a la
de un editor y de esa manera hacer responsable al prestador de Servicios de Internet.

La distinción entre foros con moderador y sin moderador no nos sirve para
determinar la responsabilidad del prestador de Servicios de Internet. Esto porque se
caería en una contradicción que sigue la siguiente lógica: El foro que no tiene moderador

88
no es responsable por los contenidos ilícitos o nocivos que difundan los usuarios de los
foros. Luego, estos prestadores de servicios a lo más tienen el deber general de colaborar
con la justicia para identificar a los autores del contenido con carácter de difamatorio. En
cambio, el foro al tener un moderador se podría entender que al contener un contenido
de carácter ilícito es porque el moderador lo permitió. Luego el moderador incurrió en
una omisión de sus deberes de cuidado y por ello se hace responsable el prestador de
Servicios de Internet. Este argumento es ilógico por cuanto implicaría que a los
prestadores de Servicio no les convendría poner moderadores a estos foros, siendo que la
presencia de estos garantiza de mejor manera la protección jurídica de los bienes
jurídicos aquí señalados, además de dar orden a estos foros.

La función de los moderadores no tiene relación, muchas veces, con determinar si

el contenido de los mensajes puede acarrear responsabilidad civil, sino sólo a catalogar
que el mensaje se corresponda con la materia que trata el foro. Para reafirmar esto se ha
expresado que “los efectos de atribuir responsabilidad al proveedor en la medida en que
su foro es moderado, no impide apreciar que si bien la función del moderador es
controlar qué mensajes son difundidos, su selección – en un contexto, caracterizado por
la multiplicidad de mensajes, la participación de diversos servidores en la difusión de
los foros, la heterogeneidad de los participantes en la Red y la velocidad a la que se
sucede la publicación de mensajes- se ciñe en muchas ocasiones a comprobar que el
mensaje se corresponde con la materia a la que se refiere ese foro, sin analizar su
contenido y, en particular, que éste puede generar responsabilidad civil” 123.

Todo esto, unido a que Internet crece de forma exponencial, lleva a que controlar
toda la información que se genera a diario sea económicamente inviable.

123
MIGUEL ASENCIO, Pedro Alberto, “Derecho privado de Internet”, Editorial Civitas, Madrid, 2001.
p. 532.

89
 Así, aún cuando en un foro determinado exista un moderador el prestador de
servicios de Internet no tiene deberes de vigilancia sobre los contenidos que circulen en
su foro. La ley no le establece deberes de vigilancia al respecto. “No se ha señalado
norma alguna que establezca esta obligación de cuidado respecto de los proveedores de
acceso para exigirles que adopten una conducta de vigilancia permanente respecto del
contenido de la red”124.

El otro fenómeno que debe ser analizado es lo que acontece con los weblogs o
blogs. El Blog es, en términos sencillos, una especia de diario de vida pero de carácter
público creado por un sujeto para hablar de distintos tópicos125.

A estos se le asocia a cierto ideal romántico liberal, ya que permite el debate

público, que se ha perdido en la democracia actual126. Pero también puede generar
problemas en el ámbito de los contenidos. Hay blogs que sólo hablan de la vida privada
del sujeto haciendo de ella algo público, mientras otros se discute temas de política,
ciencia o arte.

El que sea un espacio, o mejor llamado un ciberespacio en que se permite la

discusión es lo que hace señalar que es una forma de discurso público que afianza a la
sociedad civil. Esto hay que entenderlo en su estrecha relación con la libertad de
expresión por cuanto “buena parte de las leyes acerca de la libertad de expresión tienen
como finalidad el preservar espacios en los que pueda darse la disensión. (…) La Ley
constitucional protege, en el espacio real, el derecho de los apasionados y de los

124
MATURANA, Cristian “Responsabilidad de los proveedores de acceso y de contenidos de Internet”,
Revista Chilena de Derecho Informático N° 1, Santiago, Chile, p. 25.
125
Una definición que suele ser mencionada y que sirve de referente en el estudio de los blogs es la que
entrega la Wikipedia que señala que “Un weblog, también llamado blog o bitácora, es un sitio web donde
se recopilan cronológicamente mensajes de uno o varios autores, sobre una temática en particular o a
modo de diario personal, siempre conservando el autor la libertad de dejar publicado lo que crea
pertinente”http://es.wikipedia.org/wiki/Weblog., (última visita 15 Agosto 2005).
126
El análisis que se realiza es respecto a debates políticos, como una nueva forma de periodismo que no
tendría el conflicto de intereses de los medios tradicionales de información. Sin embargo también se da en
todos los ámbitos de la cultura.

90
“bichos raros” a dirigirse a todos los demás miembros de la sociedad. En el espacio
real existen lugares donde la gente se puede reunir y en los cuales es posible repartir
folletos propagandísticos. (……). Nuestras sociedades se han convertido en sociedades
tan apolíticas que si decidiésemos ejercer en la realidad este derecho protegido por la
constitución, todo el mundo pensaría que nos hemos vuelto locos de atar” 127.

Lo que sucede en estos ciberespacios denominados blogs es que los usuarios

pueden debatir de una diversidad de temas con la vehemencia que quieran, pueden
defender sus ideas sin ser considerados locos por ocupar sus derechos a expresarse en un
lugar público, además de interactuar en el tiempo mediante la comunicación
electrónica128.

¿Cómo se evita en Internet cualquier vulneración del honor de las personas

cuando éste es agredido a través de informaciones que tienen el efecto de multiplicarse?.
Las páginas retienen informaciones durante mucho más tiempo que los medios
tradicionales como los periódicos o la televisión.

En EE UU, que es un parámetro a analizar para la búsqueda de soluciones a este

tipo de problemas, se tiene claro que la forma de resolverlos es aplicar con carácter
general la jurisprudencia, ya establecida para los demás medios de comunicación
tradicionales129.

127
LESSIG, Lawrence, “El código y otras leyes...”, Op. cit. p. 135-136.
128
LESSIG lo plantea en términos que la gente publica cuando quiere publicar y lee cuando quiere. Las
tecnologías que hacen posible una comunicación no sincrónica, tales como el correo electrónico,
incrementan las oportunidades para la comunicación. LESSIG, Lawrance, “Cultura libre...”, Op.Cit. p.56.
129
MUÑOZ MACHADO, Santiago, en “La libertad y el poder en Internet”, plantea que lo que se dijo en
el "New York Times versus Sullivan es lo que se está aplicando en Internet. Y aún así, parecería que no
basta; de hecho, en algunos países europeos se están añadiendo supuestos específicos y relativos sólo a
Internet a esa jurisprudencia, a esos sistemas de respuesta tradicionales. En Alemania, se ha llevado a cabo
este procedimiento a partir de la regulación de una ley de 1997 que establece algunas modificaciones de
esas respuestas tradicionales para exigir, por ejemplo, que cuando un afectado por una noticia en Internet
pretenda rectificarla, no sólo tenga el derecho a rectificación, sino también a que ésta permanezca
expuesta en el mismo sitio donde ha surgido la difamación y al menos tanto tiempo como la difamación se
produjo. Todo esto que parece tan complicado no es nada más que una adaptación de lo habido a un

91
 En lo que respecta a la relación que existe entre los blog y el periodismo
tradicional hay que señalar que los primeros no tienen un carácter profesional 130 y si
bien en un principio fueron mal mirados, en el último tiempo se los señala como un
nuevo poder.

Para ejemplificar lo anterior señalamos un hecho noticioso del año 2005. En

Febrero del año 2005 se tituló en diferentes portales de Internet lo siguiente: “EL
PODER DE LOS WEBLOGS COBRÓ SUS PRIMERAS VÍCTIMAS” 131. Este titular
trata la noticia del hecho que tres periodistas habían tenido que dejar su trabajo debido a
situaciones que afectaban su credibilidad y ética como periodistas.

Un caso fue el de un reportero de un medio periodístico estadounidense llamado

Talon News Service. Este sujeto realizaba su labor en la Casa Blanca y comenzó a
levantar sospechas entre sus colegas, al ser identificado como el periodista predilecto del
presidente, ya que realizaba sus preguntas en los momentos más difíciles para el
entrevistado. El momento que marcó el punto de inflexión fue cuando George W. Bush
lo seleccionó para realizar una pregunta, la que formulo estando totalmente fuera de
contexto, con lo que ayudó a cambiar de rumbo la conversación.

Americablog.org, fue el blog que reveló que Guckert (nombre del

pseudoperiodista de Talon News Service) se dedicaba a la prostitución masculina
cobrando 200 dólares a la hora. Tenía su propio sitio web donde promocionaba sus
'servicios'. Antes de ingresar a la Casa Blanca como periodista acreditado, tomó un curso
de dos días para poder 'adquirir' las habilidades que exige el periodismo y la empresa
para la cual trabajaba era propiedad de un miembro del partido republicano.

instrumento de comunicación nuevo que es Internet. Transcripción de el aula de la cultura virtual en

http://canales.elcorreodigital.com/auladecultura/santiago5.html, (última visita 2 de Junio de 2005).
130
LESSIG, Lawrence, “Cultura libre”, Op. cit. p. 58. Señala que son amateur no en el sentido de falta de
experiencia sino en el sentido de que son sujetos a quien no se les paga para que informen.
131
El poder de los weblogs cobró sus primeras víctimas, 22 de Febrero 2005,
http://www.terra.cl/tecnologia/index.cfm?id_reg=466997&id_cat=415&accion=internet, última visita 5
marzo 2005.

92
 Lo que se quiere resaltar de este caso es que no fueron los colegas de la propia
prensa por los medios tradicionales los cuales difundieron la noticia de este
pseudoperiodista, sino que fue en los blogers donde se realizó. El porqué no fue la
prensa la que reveló este hecho se explica ante el miedo de perder las acreditaciones para
reportear en la Casa Blanca.

No se niega el hecho de que en los blogers trabajen periodistas, sino que la

situación de libertad y el no tener conflictos de intereses les permiten afrontar estas
situaciones descritas y revelar lo que podrían ser prácticas poco éticas.

Esa es una cara de los blog. La otra cara es que los blogers tienen un interés
central, el cual es que los visiten. Para ello, muchas veces utilizan material protegido
por las leyes de propiedad intelectual o industrial sin autorización. También el hecho de
que algunos de los comentarios que puedan aparecer sean ofensivos o injuriosos. El
hecho de que aparezcan blogs defendiendo al nazismo, o negando el holocausto judío,
haciendo apología del terrorismo, siempre genera controversia y una presión para que
estos sean bajados.

Un derivado de los web logs son los fotolog, que consiste básicamente en una
galería de imágenes fotográficas publicadas regularmente por uno o más autores.
Generalmente, junto a cada foto, el dueño del fotolog pone comentarios referidos a ella.
Normalmente aceptan comentarios en la forma de libro de visitas 132. No hay estadísticas
etáreas sobre los que utilizan esta plataforma. El único fotolog que contiene estadísticas
etárea, hasta el momento, es un sitio belga llamado photoblog, del cual el grupo
adolescente de 12 a 18 años ocupa cerca del 50% del total de los blogs 133.

132
Hay datos interesantes en cuanto a la magnitud del fenómeno en "Fotolog." Wikipedia, La
enciclopedia libre, http://es.wikipedia.org/w/index.php?title=Fotolog&oldid=4168754, (última visita 15
Marzo 2005).
133
http://photoblog.be/?action=browse&id=age , al 15 febrero del 2005 de un total de 78.000 fotolog
43.000 pertenecían al grupo etáreo entre 12 y 18 años. Junto a destacar este hecho debemos indicar que en
este fotolog belga el país con más miembros es Chile con cerca de 25.000 fotologs a la fecha.

93
 La importancia de tratar este tema está dada porque en Chile los fotolog han
tenido gran desarrollo. Lo cual queda manifestado en los dominios nacionales que se han
creado, dentro de los cuales se tienen fotolog.cl134 , jotelog.cl135, y los servicios de
fotolog que ofrecen algunos portales. Si uno considera que los blogs tienen una cara
ligada a afianzar un discurso público, uno podría sostener que los fotolog constituyen
una nueva plataforma de aprendizaje. Es una parte de lo se denomina alfabetismo
mediático, que es la capacidad para entender, analizar y deconstruir las imágenes de los
medios. La alfabetización ya no consiste sólo en leer y escribir, “en un mundo en el
que los niños ven, de media, 390 horas de anuncios en la televisión al año, entre 20000
y 45000 anuncios en general, es cada vez más importante entender la “gramática” de
los medios. Porque igual que hay una gramática para la palabra escrita, hay también
una para los medios136.

Lo anterior es una parte de lo que generan los fotologs. Para entender los
problemas, que se suscitan con los fotolog, nos permitimos reproducir la lista de
noticias referidas a un fotolog ocurrida en el mes de febrero de 2005.

El 23 de febrero del año 2005 se publica:“Sitio web muestra a supuestas

colegialas chilenas en eróticas poses. Sensual foto de alumna indigna al Liceo 1. La

134
http://www.fotolog.cl/ con 83.000 usuarios inscritos y 324988 fotos, última visita 15 de Febrero 2005.
135
http://www.jotelog.cl/ , que a la fecha del 3 de marzo del 2005 contaba con 111.752 usuarios y 758.170
fotos.
136
LESSIG, Lawrence, “Cultura libre”, Op. cit p. 49. La importancia de lo que se ha dado en llamar
alfabetización digital es entendido en Chile en términos aún débiles como un factor importante para
reducir la brecha digital. Es así que el Ministerio de Educación tiene una campaña nacional de
alfabetización digital, que se desarrollará en el período 2003-2005, y que tiene como objetivo capacitar a
medio millón de chilenos mayores de 15 años que están fuera del sistema escolar para que obtengan
formación práctica en el uso de las Tecnologías de Información y Comunicación (TIC).Se trata de
preparar a la ciudadanía para vivir en una sociedad globalizada y aprovechar las oportunidades que
ofrecen las nuevas tecnologías digitales. La iniciativa está dirigida a vastos sectores de la población que
hasta hoy no han tenido acceso a la computación e Internet, especialmente trabajadores, microempresarios
y madres.

94
imagen pertenecería a una estudiante de tercero medio. …Me parece grave y en ningún
caso ella nos representa”, opinó Julia Alvarado, directora del colegio” 137.

El 24 de febrero del año 2005: “La menor, de iniciales J.R., sospecha de un

sujeto que le manda mensajes a su celular Alumna del Liceo 1: “Ver mi foto en internet
me ha hecho mucho daño”138 El 25 de Febrero la noticia es la siguiente: “Sitio
Fotolog.cl optó por bloquear el link” Foto de liceana fue sacada de Internet 139. Edson
Lara, administrador del sitio afirmó que bloqueamos los links donde aparecía la niña.
Allí salía sólo una foto de la escolar y las otras eran de una vedette vestida de escolar
además señaló que entregarán los antecedentes que necesite la familia sobre el lugar
desde donde fueron cargadas las fotografías. La decisión de eliminar las imágenes se
deben a que esta es una propaganda negativa, primero que todo para las personas
afectadas, en este caso el Liceo 1. Y también es negativo para el sitio presentar
imágenes de este tipo”.

De esta manera se plantea la pregunta si el usuario tiene una expectativa

razonable de privacidad ante el proveedor de servicios de alojamiento. Tomando con
seriedad los hechos uno no puede dejar de hacer notar una cierta paranoia de diario
sensacionalista.

Este tipo de caso, en que se ven involucradas fotografías, que pueden ser
consideradas de carácter erótico o sensual debe ser diferenciado de las que correspondan

137
Foncea, Sebastián, Sensual foto de alumna indigna al Liceo 1, Las Últimas Noticias, Chile 23 de
Febrero 2005,
http://www.lun.com/ElDia/detalle_noticia.asp?idnoticia=C384059095224653&cuerpo=701&seccion=801
&subseccion=901 , (última visita 29 de Mayo del año 2006).
138
Foncea, Sebastián, “ver mi foto me hace daño”, Las Últimas Noticias, Chile, 24 de Febrero 2005.
http://www.lun.com/ElDia/detalle_noticia.asp?idnoticia=C384068730135069&cuerpo=701&seccion=801
&subseccion=901, (última visita 29 de Mayo del año 2006).
139
Foncea, Sebastián, Foto de liceana fue sacada de Internet, Las Últimas Noticias, Chile, 25 Febrero
2005,
Cihttp://www.lun.com/ElDia/detalle_noticia.asp?idnoticia=C384079118698958&cuerpo=701&seccion=8
01&subseccion=901, (última visita 29 de Mayo del año 2006).

95
a las de pornografía infantil, siendo ésta todo material audiovisual que utiliza niños en
un contexto sexual. Uno no podría entender que producto de esta situación se dedicara el
administrador a buscar y bloquear todos los sitios en que aparezcan menores con
uniforme. Si entendemos que puede constituir una buena plataforma de aprendizaje no
puede cercenarse con censura en todo momento. Además, sería prácticamente imposible
detectar todas las fotos que provocan problemas al honor.

El administrador (en el caso planteado con anterioridad) tomó una alternativa

para preservar el sitio y sacarse de encima los reclamos principalmente del diario. En
cuanto a las expectativas de privacidad que tiene el usuario hay que tener presente que
este debe inscribirse para poder utilizar el servicio. Datos sobre esa inscripción son
dados en las mismas páginas. No es requisito que los usuarios inscriban datos
verdaderos para participar del servicio.

La declaración en torno a entregar los antecedentes para determinar el lugar

donde fueron cargadas las fotografías no hace más que establecer una regla de conducta
a los usuarios que no se había dado hasta la fecha, como una norma de autorregulación,
en cuanto a que los motivos que obligan a bloquear un sitio son comunicados al usuario
y al resto de la comunidad del servicio, y luego a quién solicite los datos por una causa
razonable serán facilitados, luego las expectativas de privacidad se mantienen en un
estándar de razonabilidad establecido.

2. Revisión a la ley de pedofilía (19.927) y su implicancia en el entorno digital.

Toda investigación penal tiene en la mira la determinación de los hechos

constitutivos del delito y la detección de los autores, para ello resulta imprescindible
contar con medidas que permitan la identificación de los sujetos que participan en los
hechos punibles.

96
 En Internet su suscitan problemas debido al anonimato en que actúan los
usuarios. Las medidas que se adoptan en miras de la persecución penal devienen en una
limitación al derecho del usuario a la privacidad. Los parámetros de estas restricciones a
un derecho fundamental de los usuarios se discuten en Chile en sede legal en la ley
19.927, la llamada Ley de Pedofilía, en donde se imponen mandatos de control y registro
a cargo de los ISP.

2.1 Delimitación conceptual de la pornografía infantil.

La definición de lo que es pornografía infantil es compleja por cuanto depende de

una serie de factores, dentro de los que se cuentan, ideas religiosas, creencias de orden
moral, y pautas de comportamiento sexual. En el siguiente análisis partiremos de una
serie de definiciones que se han dado en la legislación extranjera como nacional.

Una primera aproximación al concepto de Pornografía Infantil la encontramos en

el protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta
de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía (ratificada por
Chile el 6 de Febrero de 2003) en su Artículo 2 c) señala que: "Por pornografía infantil
se entiende toda representación, por cualquier medio, de un niño dedicado a actividades
sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda representación de las partes genitales de
un niño con fines primordialmente sexuales" 140.

140
Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativos a la venta, de niños,
prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía del 18 de Enero del año 2002. Ratificado
por Chile el 6 de Febrero de 2003, documento en línea en:
http://www.cejamericas.org/doc/legislacion/tratados/onu-protocolo-facultativo-ninos.pdf, (última visita 31
Mayo del 2006).

97
 En el contexto Europeo, el consejo de Europa define la pornografía infantil como:
“cualquier material audiovisual que utiliza niños en un contexto sexual” 141.
En tanto, en el Convenio sobre la Ciberdelincuencia del Consejo de Europea define
la Pornografía Infantil en el Artículo 9 N° 2 señalando que: “Por pornografía infantil se
entenderá todo material pornográfico que contenga la representación visual de: a) un
menor comportándose de una forma sexualmente explícita; b) una persona que parezca
un menor comportándose de una forma sexualmente explícita; c) imágenes realistas que
representen a un menor comportándose de una forma sexualmente explícita. 3 A los
efectos del anterior apartado 2, por menor de edad se entenderá toda persona menor de
18 años. No obstante, cualquier Parte podrá establecer un límite de edad inferior, que
será como mínimo de 16 años.”

Nuestra ley 19.846 sobre calificación cinematográfica en su artículo 2 d) define lo

que se entenderá por contenido pornográfico como: “La exposición abusiva o grosera
de la sexualidad o la exposición de imágenes obscenas, con interacciones sexuales más
o menos continuas que, manifestadas en un plano estrictamente genital, constituyen su
principal fin”.

El artículo 366 quinquies del Código Penal señala: “El que participare en la
producción de material pornográfico, cualquiera sea su soporte, en cuya elaboración
hubieren sido utilizados menores de dieciocho años, será sancionado con presidio
menor en su grado máximo. Para los efectos de este artículo y del artículo 374 bis, se
entenderá por material pornográfico en cuya elaboración hubieren sido utilizados
menores de dieciocho años, toda representación de éstos dedicados a actividades
sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda representación de sus partes genitales
con fines primordialmente sexuales”.

141
Esta definición la entrega el Consejo de Europa, Recomendación nº R(91)11, de 9 de septiembre de
1991, del Consejo de Europa sobre la explotación sexual, la pornografía, la prostitución y el tráfico de
niños y de jóvenes adultos. Con posterioridad se entrega la misma definición en el Convenio sobre la
Ciberdelincuencia artículo 9 N° 2.

98
 De todas las definiciones dadas, esta última intenta integrar a las demás.
Debemos analizar esta norma para determinar cuál es el bien jurídico protegido en la
legislación nacional.

Para interpretar la norma se debe determinar cuál es la finalidad de esta. La

norma al emplear la expresión “toda representación”, puede generar dudas en cuanto a si
se incrimina lo que se conoce como pornografía técnica y la pseudopornografía infantil.

Pornografía técnica es aquella “protagonizada por mayores de edad que

aparentan ser menores por muy diversos medios o procedimientos ("retoque" de
fotografías o filmaciones consistentes en eliminación de vello pubiano o facial,
suavización de facciones, empleo de vestimentas de adolescentes, etc.)” 142 .

Lo que procura la norma es amparar la indemnidad de los menores. Es por esto

que no se incrimina la “pornografía técnica” por cuanto el tipo señala la idea de
“utilización de los menores”, no se sanciona “la estricta actividad de creación de un
material calificable objetivamente como de “pornografía relativa o alusiva a
menores”143.

De la misma manera, quedan fuera de la normas las representaciones virtuales.

En consecuencia, los dibujos o el empleo de otras técnicas, que aún cuando se refieran a
menores, no pueden quedar comprendidos en la norma, dado que no están afectando la
indemnidad de algún menor.

142
MORALES, Fermín, “Pornografía infantil e Internet” http://www.uoc.edu/in3/dt/20056/index.html,
(última visita 30 de Mayo del 2006).
143
Ibíd.

99
 En definitiva, debe tratarse de actos que afligen a “personas de carne y hueso”. 144
Una interpretación distinta de la norma habría implicado vulnerar el principio de
legalidad, toda vez que no se afecta ningún bien jurídico, y se habría transformado en
una invasión a la intimidad de las personas 145.

Se entiende por pseudopornografía aquélla en la que se insertan fotogramas o

imágenes de menores reales en escenas pornográficas (animadas o no), en las que no
intervienen realmente.

En estos casos pueden presentarse problemas interpretativos, ya que se emplean

menores a través de montajes. En muchos casos es difícil dilucidar si el material utiliza
al menor en forma virtual o real.

Una postura es determinar cuál fue el comportamiento efectivo del menor, dado
que si sólo se utilizó el rostro o su cuerpo y luego quien realiza el montaje lo representa
—o, mejor dicho lo manipula— en actividades pornográficas, no se comprendería dentro
de la norma. En consecuencia, sólo podría estimarse material pornográfico si el menor
realiza las actividades sexuales descritas, las que luego se emplean en los dibujos u otras
imágenes146.

Una segunda postura, es que la pseudopornografía se comprende en el tipo. El

razonamiento sigue la siguiente lógica. El bien jurídico tutelado no es el de la
indemnidad del menor ni su libertad sexual sino su dignidad o su derecho a la propia

144
Departamento de Estudios de la Defensoría Nacional penal. Comentarios la Ley 19.927 de Delitos de
Pornografía Infantil, http://www.defensoriapenal.cl/index.php?seccion=6&id=37, (última visita 15 Junio
2005).
145
MORALES Fermín. Ob. cit. p.4 “La producción de pornografía infantil generada por ordenador
(pornografía virtual) ha suscitado ya un hondo debate jurídico. Desde amplios sectores jurídicos se ha
demandado que este tipo de pornografía no sea objeto de medidas incriminadoras, por cuanto en tales
supuestos no se verifica una utilización real de menores, de modo que la prohibición del referido material
supondría una injustificada y desproporcionada limitación a la libertad de expresión.”
146
Departamento de Estudios de la Defensoría Nacional. Op. cit p.2.

100
imagen conectado con la idea anglosajona de privacidad. La norma de este modo
protegería al menor a través de un derecho a su propia imagen 147.
Para entender cual es el bien jurídico tutelado tomamos la opinión de la jueza
Verónica Sabaj, opinión en el proceso de formulación de la ley y recogida en el
INFORME DE LA COMISIÓN DE CONSTITUCIÓN, LEGISLACIÓN, JUSTICIA Y
REGLAMENTO148. De esta manera, señala que, en lo referente a los bienes jurídicos
protegidos, existen tres conceptos específicos:

a) La libertad sexual, en el caso de personas mayores de 18 años, es decir, el

derecho a no ser involucrado en una interacción sexual sin su consentimiento. Así, la
libertad sexual, tal como está protegida en nuestro derecho, es una libertad de abstención
sexual. La regulación penal utiliza distintos parámetros para proteger la libertad,
correlacionando fundamentalmente dos variables: la edad de la víctima y los medios de
ataque.
Tratándose de personas mayores de 18 años, el sistema penal dispensa protección
penal frente a casos graves de afectación de su libertad, principalmente a través del uso
de medios coercitivos denominados “fuerza o intimidación”.

b) Indemnidad sexual en el caso de las personas menores de edad púberes, esto es

la protección del Estado que se traduce en castigar la manipulación de la voluntad del
menor mediante engaño u otras formas graves de abuso, tratando así de evitar
experiencias perturbadoras.

c) Intangibilidad sexual para el caso de las personas menores de edad impúberes,

en virtud de la cual la interacción sexual con un menor impúber es punible,

147
MORALES, Fermín. Ob. cit. p.4. Esta interpretación es minoritaria.
148
INFORME DE LA COMISIÓN DE CONSTITUCIÓN, LEGISLACIÓN, JUSTICIA Y
REGLAMENTO recaído en el proyecto de ley, en segundo trámite constitucional, que modifica el Código
Penal, el Código de Procedimiento Penal y el Código Procesal Penal, en materias de delitos de pornografía
infantil. BOLETÍN N° 2906-07

101
independientemente de los medios comisivos o de la concurrencia de ciertas
circunstancias de comisión.

De estas consideraciones podemos concluir que el bien jurídico tutelado en estos

artículos es la indemnidad del menor, por lo cual debemos precisar que en el caso de los
montajes de fotografías de menores en un contexto pornográfico no caería dentro de la
norma.

2.2 Producción y difusión de pornografía Infantil motivada por el auge de

Internet.

El tema de la pornografía infantil tiene, en sus inicios, un carácter internacional

y comercial. Se produce material de pornografía infantil con un ánimo de lucro.149 La
aparición de Internet produce algunos cambios, los que se traducen en una
transformación de la dinámica de producción y comercialización que a continuación
explicaremos.

La tecnología digital reduce los costos de producción de material, lo que permite

a una mayor cantidad de personas producir pornografía infantil. Ello, unido a la facilidad
que proporciona Internet para la distribución, hace que el fin comercial y el ánimo de
lucro, se desvanezca. Fermín Morales lo expresa en términos que “puede trazarse una
línea evolutiva que desplaza la elaboración y producción de la pornografía infantil de
parámetros comerciales organizados a ámbitos descentralizados amateurs y domésticos.
Cualquier usuario de la Red tiene acceso a los servicios en línea en una autopista de
información a la que se encuentran conectados más de 30 millones de personas. En este
contexto, cualquier usuario puede erigirse en productor, difusor o receptor de material
pornográfico infantil”150.

149
Ibíd.
150
“En la actualidad se constata una tendencia según la cual el tráfico de pornografía infantil no viene
presidido por el ánimo de lucro ni por motivos comerciales. Se ha acrecentado así el intercambio de

102
 Uno de los problemas para la investigación de estos delitos es que la difusión y
tráfico de pornografía infantil puede ser llevada a cabo desde el anonimato que
proporciona Internet. Así las dificultades que se presentan son:

A) Los usuarios no señalan su verdadera identidad, ocupan apodos.

Así se señaló en la discusión en el Congreso de la ley 19.927 que “el mayor

problema que se presenta para individualizar a las personas correspondientes a los
"nick names". Sería relevante contar con medios legales que permitieran a la policía
disponer de "herramientas" tales como agentes encubiertos, interceptación de
comunicaciones y compras simuladas de material pornográfico, a fin de desbaratar de
la manera más diligente y oportuna a las organizaciones que cometen este tipo de
delitos” 151.

B) Determinación del origen de los contenidos.

De igual manera en el Congreso sobre este punto se señaló que “resultaría

oportuno la creación de normas legales que permitan obtener información rápida y
certera por parte de las empresas telefónicas, fijando plazos para ello, tendientes a
ubicar la dirección IP de los computadores, que es el número asociado
matemáticamente a un computador de características únicas. Si las compañías

material entre pedófilos, pauta de comportamiento que se ha amplificado en las nuevas autopistas de la
información (Internet), donde los usuarios pueden introducir material y convertirse en difusores de dicho
material”.MORALES, Fermín, p.4.
151
Opinión de la Jueza Verónica Sabaj en INFORME DE LA COMISIÓN DE CONSTITUCIÓN,
LEGISLACIÓN, JUSTICIA Y REGLAMENTO recaído en el proyecto de ley, en segundo trámite
constitucional, que modifica el Código Penal, el Código de Procedimiento Penal y el Código Procesal
Penal, en materias de delitos de pornografía infantil. BOLETÍN N° 2906-07

103
telefónicas o los servidores no entregan la información dentro de un plazo determinado,
la investigación se hace ilusoria”.152

Hay que tener en consideración el hecho que también existen diversas maneras
de evitar el conocimiento del origen del material pornográfico. Un caso es el uso de los
anonymous remailers, que permiten el envío de correos electrónicos sin remitente; “los
remailers suponen el uso de servidores de correo electrónico intermedios entre el
remitente y el destinatario final, de modo que el remitente envía un mensaje a un
servidor que, a la vez, lo reenvía al destinatario final sin que aparezcan los datos del
remitente”153.

Para luchar contra la pornografía infantil se han realizado una serie de reuniones
de expertos, siendo una la que marca una pauta debido, a las conclusiones y sugerencias
que se entregan. Esta es la celebrada en Lyon entre el 28-29 de mayo de 1998 que
plantea la necesidad de adoptar leyes que incriminen la producción, distribución,
importación, exportación y posesión de pornografía infantil 154.

152
INFORME DE LA COMISIÓN DE CONSTITUCIÓN, LEGISLACIÓN, JUSTICIA Y
REGLAMENTO recaído en el proyecto de ley, en segundo trámite constitucional, que modifica el Código
Penal, el Código de Procedimiento Penal y el Código Procesal Penal, en materias de delitos de pornografía
infantil. BOLETÍN N° 2906-07
153
MORALES, Fermin. Op. Cit. p.3
154
Las recomendaciones son: a) La necesidad de adopción en la legislación de los ordenamientos
nacionales de medidas legislativas que incriminen la producción, distribución, comunicación,
importación, exportación y posesión de pornografía infantil, incluida la pseudopornografía, a través de
Internet. b)La armonización internacional en cuanto al límite de edad en la conceptualización de los
menores y en cuanto a la definición de pornografía infantil; c) El incremento de la cooperación policial y
judicial, tanto en cuestiones relativas a la aplicación de la ley penal como con relación a la asistencia
técnica; d) La solicitud a las Naciones Unidas de que impulse un borrador de legislación tipo, uniforme,
contra la pornografía infantil; e)La solicitud al Comité sobre Derechos de los Niños de las Naciones
Unidas de que impulse la aplicación de controles legales adecuados contra la pornografía infantil, cuando
los gobiernos presenten sus informes nacionales en la Convención sobre Derechos del Niño; f) La
promoción del desarrollo de programas similares a los antivirus, que permitan filtrar o bloquear la
pornografía infantil en Internet, a través de los proveedores de servicio en Internet (PSI), mediante una
base de datos central actualizada regularmente con impresiones de imágenes de pornografía infantil.
Prevención de la pornografía infantil en la Internet,
http://www.ecpat.net/es/Ecpat_inter/projects/preventing_pornography/prevent.asp, última visita 4 de
Agosto 2006.

104
 En tanto, la Brigada del Cibercrimen de la Policía de Investigaciones señala que
sería de utilidad establecer el agente encubierto, el registro nacional de rangos de IP del
proveedor; la tramitación con los ISP; el tiempo de almacenamiento del registro de IP, la
incautación de los medios y la tecnología utilizada; y conocer los códigos fuente de las
páginas web. Además de plantear la posibilidad de facultar a los tribunales para conocer
de aquellas conductas que, aún cuando no se han realizado en el país -lo que puede
ocurrir con internet-, surten efectos en él. Sobre el particular precisaron que, en la
mayoría de las situaciones, debe recurrirse a la cooperación internacional, que no es
prestada en forma homogénea por los distintos155.

La llamada ley de Pornografía Infantil en cuanto modifica el Código Penal señala

en el artículo 374 bis : “El que comercialice, importe, exporte, distribuya, difunda o
exhiba material pornográfico, cualquiera sea su soporte, en cuya elaboración hayan
sido utilizados menores de dieciocho años, será sancionado con la pena de presidio
menor en su grado medio a máximo. El que maliciosamente adquiera o almacene
material pornográfico, cualquiera sea su soporte, en cuya elaboración hayan sido
utilizados menores de dieciocho años, será castigado con presidio menor en su grado
medio.”

La controversia surge con la incriminación de la tenencia de material

pornográfico —inciso 2º 374 bis—. La idea del legislador al comprender en el tipo al
usuario, es que la cadena pornográfica termina en él. Son éstos los que, en definitiva, le
dan sentido a la existencia del material. El legislador estima que castigando a la
demanda se termina con la oferta.

155
Informe de la comisión de Constitución, Legislación, Justicia y reglamento recaído en el proyecto de
ley, en segundo trámite constitucional, que modifica el Código Penal, el Código de Procedimiento Penal y
el Código Procesal Penal, en materias de delitos de pornografía infantil. BOLETÍN N° 2906-07.

105
 El Convenio Sobre la Ciberdelincuencia hace referencia a lo que se debería
tipificar como delito. Así se señala156: “Cada Parte adoptará las medidas legislativas y
de otro tipo que resulten necesarias para tipificar como delito en su derecho interno la
comisión deliberada e ilegítima de los siguientes actos: a) La producción de pornografía
infantil con vistas a su difusión por medio de un sistema informático; b) la oferta o la
puesta a disposición de pornografía infantil por medio de un sistema informático; c) la
difusión o transmisión de pornografía infantil por medio de un sistema informático, d) la
adquisición de pornografía infantil por medio de un sistema informático para uno mismo
o para otra persona; e) la posesión de pornografía infantil en un sistema informático o en
un medio de almacenamiento de datos informáticos.”

En vista de los problemas conceptuales sobre qué debe entenderse por

pornografía infantil el Convenio mismo lo expresa:

“Por pornografía infantil se entenderá todo material pornográfico que contenga

la representación visual de:
a) Un menor comportándose de una forma sexualmente explícita;
b) Una persona que parezca un menor comportándose de una forma sexualmente
explícita;
c) Imágenes realistas que representen a un menor comportándose de una forma
sexualmente explícita”.157

El Convenio plantea el hecho de incriminar la posesión de material de

pornografía infantil. Además, la delimitación conceptual de pornografía infantil incluye
lo que es la pornografía Técnica (una persona que parezca un menor comportándose de

156
Convenio sobre la Ciberdelicuencia, Título 3 del Capítulo II, sección 1, Derecho penal sustantivo,
sobre delitos relacionados con el contenido, artículo 9.
157
Convenio sobre la Ciberdelicuencia, Título 3 del Capítulo II, sección 2, Derecho penal sustantivo,
sobre delitos relacionados con el contenido, artículo 9.

106
una forma sexualmente explícita) y la pseudopornografía (imágenes realistas que
representen a un menor comportándose de una forma sexualmente explícita).

Los Estados partes pueden reservase el derecho a no aplicar, en todo o en parte,

las letras d) y e) del apartado1, esto es la adquisición de pornografía infantil por medio
de un sistema informático para uno mismo o para otra persona y la posesión de
pornografía infantil en un sistema informático o en un medio de almacenamiento de
datos informáticos. Lo mismo cabe respecto a las letras b y c del apartado 2 que
corresponde a la pornografía infantil técnica y la pseudopornografía.

En estos casos de posesión de material de pornografía infantil pueden presentarse

dudas para el ISP en cuanto a que actitud adoptar ante la posible existencia de un delito.
En primer lugar, normativamente los ISP tienen deberes de registro que ante la exigencia
de los organismos competentes deben facilitar para poder perseguir los delitos. En
definitiva estos deberes se traducen en colaboración con los organismos competentes, de
lo cual no se podría derivar que los ISP tengan deberes de cuidado en cuanto a los
posibles delitos que se pusieran cometer, los ISP no se pueden convertir ni normativa ni
fácticamente en vigilantes.

La palabra “almacene” debe entenderse que incluye sólo a quienes tengan en su

poder un material cuantioso. En efecto, la expresión almacenar, significa reunir o
guardar muchas cosas158. Por tanto, se refiere a aquellos sujetos que cuenten con
suficiente material que permita sostener que pretende comercializarlo o distribuirlo.

Existe una opinión del debate parlamentario del Senador Naranjo que expresa “si
hay pornografía infantil actualmente es porque existe, repito, un mercado exigente que
la demanda. Mientras más pequeños son los menores, más dinero se paga” 159. Esta

158
Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, 22 ª edición, año 2001, p.115
159
Diario de sesiones del Senado Publicación Oficial Legislatura 350ª, Extraordinaria Sesión 2ª, en
miércoles 8 de octubre de 2003 Ordinaria p.60.

107
opinión no toma en consideración la línea evolutiva que ha tenido la pornografía infantil,
en cuanto ya no es claramente distinguible el fin comercial o de lucro, el gran problema
hoy es el intercambio.

Hay que tener presente “los peligros de esta suerte de neointegrismo punitivo.,
Las opciones irracionalmente incriminadoras deben ser descartadas; en esta dirección
apuntan las propuestas de intervención del Derecho Penal, cifradas en operar sobre la
demanda de material pornográfico infantil como medio para poner coto a la oferta, lo
que implica la criminalización de la mera tenencia, que no dan resultado práctico”160.
Para nuestra tesis resulta importante presenciar como cada vez de forma más
habitual, el anonimato se relaciona con conductas ilegales. El anonimato no es la fuente
de la ilicitud en Internet. Los partidarios del anonimato no son potenciales delincuentes,
sino sujetos que lo consideran como una garantía esencial.

3. Registro de Datos de Tráfico y su relación con el Tráfico de llamadas

Telefónicas.

La ley 19.927 modificó el Código Penal, el Código de Procedimiento Penal y el

Código Procesal Penal. En lo que nos atañe, estableció deberes de Registro a los ISP,
estos se encuentran en el Código Procesal Penal, en el Artículo 222 inciso 4º, que señala
lo siguiente: “Las empresas telefónicas y de telecomunicaciones deberán otorgar a los
funcionarios encargados de la diligencia las facilidades necesarias para llevarla a cabo,
en el menor plazo posible. Con este objetivo los proveedores de tales servicios
deberán mantener, en carácter reservado, a disposición del Ministerio Público, un
listado actualizado de sus rangos autorizados de direcciones IP y un registro, no
inferior a seis meses, de los números IP de las conexiones que realicen sus
abonados. La negativa o entorpecimiento a la práctica de la medida de interceptación y

160
MORALES, Fermín, Op. Cit. p.10.

108
grabación será constitutiva del delito de desacato. Asimismo, los encargados de realizar
la diligencia y los empleados de las empresas mencionadas en este inciso deberán
guardar secreto acerca de la misma, salvo que se les citare como testigos al
procedimiento”. (En negritas la modificación)161.

Para poder analizar este artículo debemos precisar qué se entiende por datos de
tráfico, teniendo como primer punto de referencia lo señalado en la legislación
comparada.

Un primer concepto lo encontramos en el Convenio Sobre la Ciberdelincuencia

que señala en su Artículo 1 d): “Por datos sobre el tráfico se entenderá cualesquiera
datos informáticos relativos a una comunicación por medio de un sistema informático,

161
Texto completo del artículo 222 del Código Procesal Penal señala: “Articulo 222: Interceptación de
comunicaciones telefónicas. Cuando existieren fundadas sospechas, basadas en hechos determinados, de
que una persona hubiere cometido o participado en la preparación o comisión, o que ella preparare
actualmente la comisión o participación en un hecho punible que mereciere pena de crimen, y la
investigación lo hiciere imprescindible, el juez de garantía, a petición del ministerio público, podrá
ordenar la interceptación y grabación de sus comunicaciones telefónicas o de otras formas de
telecomunicación.
La orden, a que se refiere el inciso precedente, sólo podrá afectar al imputado o a personas
respecto de las cuales existieren sospechas fundadas, basadas en hechos determinados, de que ellas sirven
de intermediarias de dichas comunicaciones y, asimismo, de aquellas que facilitaren sus medios de
comunicación al imputado o sus intermediarios.
No se podrán interceptar las comunicaciones entre el imputado y su abogado, a menos que el
juez de garantía lo ordenare, por estimar fundadamente, sobre la base de antecedentes de los que dejará
constancia en la respectiva resolución, que el abogado pudiere tener responsabilidad penal en los hechos
investigados. La orden que dispusiere la interceptación y grabación deberá indicar circunstanciadamente
el nombre y dirección del afectado por la medida y señalar la forma de la interceptación y la duración de
la misma, que no podrá exceder de sesenta días. El juez podrá prorrogar este plazo por períodos de hasta
igual duración, para lo cual deberá examinar cada vez la concurrencia de los requisitos previstos en los
incisos precedentes.
Las empresas telefónicas y de telecomunicaciones deberán otorgar a los funcionarios encargados
de la diligencia las facilidades necesarias para llevarla a cabo, en el menor plazo posible. Con este
objetivo los proveedores de tales servicios deberán mantener, en carácter reservado, a disposición del
Ministerio Público, un listado actualizado de sus rangos autorizados de direcciones IP y un registro, no
inferior a seis meses, de los números IP de las conexiones que realicen sus abonados. La negativa o
entorpecimiento a la práctica de la medida de interceptación y grabación será constitutiva del delito de
desacato. Asimismo, los encargados de realizar la diligencia y los empleados de las empresas
mencionadas en este inciso deberán guardar secreto acerca de la misma, salvo que se les citare como
testigos al procedimiento
Si las sospechas tenidas en consideración para ordenar la medida se disiparen o hubiere
transcurrido el plazo de duración fijado para la misma, ella deberá ser interrumpida inmediatamente”.

109
generados por un sistema informático como elemento de la cadena de comunicación, que
indiquen el orígen, destino, ruta, hora, fecha, tamaño y duración de la comunicación o el
tipo de servicio subyacente”.

En tanto, la Directiva Europea sobre la Privacidad y las Comunicaciones

Electrónicas señala en su Artículo 2 b) :“Datos de tráfico es cualquier dato tratado a
efectos de la conducción de una comunicación a través de una red de comunicaciones
electrónicas o a efectos de la facturación de la misma”.

Importante es mencionar al respecto lo que se entiende por comunicaciones,

siendo esta señalada en la letra d) del artículo 2, de la mencionada directiva, que define
comunicación como “cualquier información intercambiada o conducida entre un
número finito de interesados por medio de un servicio de comunicaciones electrónicas
disponible para el público. No se incluye en la presente definición la información
conducida, como parte de un servicio de radiodifusión al público, a través de una red de
comunicaciones electrónicas, excepto en la medida en que la información pueda
relacionarse con el abonado o usuario identificable que reciba la información” 162.

Un problema procesal se ha planteado en torno al registro de datos que poseen

las empresas telefónicas. Situación que es aplicable tanto a los registros de llamadas
telefónicas, como a los registro de los números IP autorizados, que señala el artículo 222
de Código Procesal Penal. Por lo general, en investigaciones sobre tráfico de drogas,
una de las diligencias que se realiza es solicitar a la empresa telefónica o de
telecomunicaciones, la remisión de un registro o listado de las llamadas telefónicas
entrantes y salientes de una línea telefónica.

162
Directiva 2002/58/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de julio de 2002 relativa al
tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones
electrónicas (Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas). Diario Oficial de las
Comunidades Europeas. 31 Julio de 2002.

110
 Ante esta situación una posición jurídica estima que se debe exigir a los fiscales
la autorización por el juez de garantía para proceder a la entrega de los registros de
datos de tráfico de llamadas, en virtud de lo dispuesto en los artículos 9 y 219 de Código
Procesal Penal163. Esto por cuanto la solicitud de entrega de dichos registros podría
afectar la garantía constitucional contemplada en el Artículo 19 Nº 4 de la Constitución.

Las empresas de telecomunicaciones tienen razones para argumentar que es

necesario la autorización del juez de garantía. Se basan en que debe efectuarse una
interpretación armónica de los artículos anteriormente señalados.

Frente a la postura anterior, existe otra representada por el Ministerio Público que
señala al respecto que “la exigencia de autorización previa, sin perjuicio de retardar la
persecución penal, implica extender la cautela de garantías hasta límites insospechados
por el legislador, olvidando que toda actividad de persecución penal siempre implica
inevitablemente por sí misma, la afectación de algunas garantías, y como primera de
ellas, la intimidad de todo inculpado” 164.

Lo que plantea el Ministerio Público es aplicar una interpretación sistemática del

Código Procesal Penal, específicamente de las normas sobre diligencias intrusivas y
sobre las facultades autónomas de actuación de las policías. Luego de esto, el argumento

163
El artículo 9º trata sobre la autorización Judicial Previa. Dicho artículo señala:“Autorización judicial
previa. Toda actuación del procedimiento que privare al imputado o a un tercero del ejercicio de los
derechos que la Constitución asegura, o lo restringiere o perturbare, requerirá de autorización judicial
previa.
En consecuencia, cuando una diligencia de investigación pudiere producir alguno de tales efectos, el fiscal
deberá solicitar previamente autorización al juez de garantía.
Tratándose de casos urgentes, en que la inmediata autorización fuere indispensable para el éxito de la
diligencia, podrá ser solicitada y otorgada por cualquier medio idóneo al efecto, tales como teléfono, fax,
correo electrónico u otro, sin perjuicio de la constancia posterior.”
En tanto el Artículo 219 trata sobre las copias de comunicaciones y transmisiones, en donde el juez de
garantía puede autorizar la facilitación de copias a petición del fiscal.
Artículo 219.- Copias de comunicaciones o transmisiones. El juez de garantía podrá autorizar, a petición
del fiscal, que cualquier empresa de comunicaciones facilite copias de las comunicaciones transmitidas o
recibidas por ellas. Del mismo modo, podrá ordenar la entrega de las versiones que existieren de las
transmisiones de radio, televisión u otros medios.
164
RETAMAL, Jaime, Boletín del Ministerio Público, N° 20, Septiembre 2004., p.153,

111
es que la petición de entrega del listado o registro de datos sobre llamadas tiene el
carácter de requerimiento de información y entonces es aplicable el artículo 180 del
Código Procesal Penal165, con lo cual no es necesaria la autorización de la diligencia por
parte del juez de garantía.

La fundamentación es que la petición de los datos de registro es un requerimiento

de información. La interpretación que se le debe dar al artículo 9 º, de acuerdo al
Ministerio Público, es la de una norma de clausura que sólo cobra vigencia cuando se
afecte una garantía fundamental de manera relevante, por la actividad investigativa,
siendo necesario en estos casos, recabar autorización judicial en forma previa a la
actuación.

El legislador reguló las medidas intrusivas de común ocurrencia en la fase

investigativa y que afecten garantías constitucionales. El Código Procesal Penal regula
los exámenes corporales, pruebas caligráficas, incautación de objetos y documentos e
interceptación de comunicaciones.

El Código Procesal Penal autoriza a que algunas diligencias que afectan garantías
constitucionales se realicen sin autorización judicial previa. En este caso es la propia ley
la que autoriza. Los ejemplos que se dan al respecto son el control de identidad (art. 85),
la detención por flagrancia (art. 130), las facultades autónomas de la policía (art. 83), y
las facultades de investigación propias de los fiscales (art. 180 y 181). Así el ámbito de

165
El Artículo 180 del Código Procesal Penal señala: “Investigación de los fiscales. Los fiscales dirigirán
la investigación y podrán realizar por sí mismos o encomendar a la policía todas las diligencias de
investigación que consideraren conducentes al esclarecimiento de los hechos.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el Párrafo 1º de este Título, dentro de las veinticuatro horas
siguientes a que tomare conocimiento de la existencia de un hecho que revistiere caracteres de delito de
acción penal pública por alguno de los medios previstos en la ley, el fiscal deberá proceder a la práctica
de todas aquellas diligencias pertinentes y útiles al esclarecimiento y averiguación del mismo, de las
circunstancias relevantes para la aplicación de la ley penal, de los partícipes del hecho y de las
circunstancias que sirvieren para verificar su responsabilidad. Asimismo, deberá impedir que el hecho
denunciado produzca consecuencias ulteriores.
Los fiscales podrán exigir información de toda persona o funcionario público, los que no podrán
excusarse de proporcionarla, salvo en los casos expresamente exceptuados por la ley.”

112
aplicación está dado por la ausencia de regulación expresa de la medida intrusiva y por
la afectación de una garantía constitucional en una entidad suficiente que justifique la
intervención jurisdiccional.

La posición del Ministerio Público es que “la aplicación del artículo 9º exige que
la afectación del derecho constitucional sea precisamente mediante su privación,
restricción o perturbación, y que ella sea ponderada por el juez de garantía, como de
similar entidad o gravedad que las situaciones reguladas expresamente por las
diligencias intrusivas, ya que de otro modo, la más mínima e incluso irrelevante
afectación de una garantía motivaría la intervención del aparato jurisdiccional, lo que
resulta innecesario y excesivo, ya que siempre está latente como contrapartida el
legítimo interés en la persecución penal 166.

Siguiendo el argumento del Ministerio Público, la entrega de información sobre

el tráfico no puede significar privar o restringir la vida privada e intimidad. Si bien
puede haber perturbación, ella no es comparable a las demás medidas intrusivas
reguladas específicamente en el Código. Ante una mínima afectación no resulta
necesaria la autorización judicial previa.

El segundo punto del argumento del Ministerio Público es que la petición de los
registros no es más que un requerimiento de información a la que esta facultado el fiscal
de acuerdo al artículo 180 en su inciso final167.

Las empresas de telecomunicaciones de permitírseles no entregar la información

ante el requerimiento del fiscal estarían en una situación de privilegio frente a la
comunidad.168

166
RETAMAL, Jaime, Op. cit. p.155
167
Un registro de llamadas entrantes y salientes, no deja de ser un requerimiento particular de
información, por mucha proximidad que tenga con la existencia de una comunicación privada, y su
afectación no tiene ni tendrá jamás la misma entidad que la interceptación y grabación de
conversaciones,” RETAMAL, Jaime, p.155.

113
 Existiría el absurdo que (de aceptarse que deban pedir autorización para que se
les entreguen los datos de tráfico), deberían pedir autorización del juez para requerir
todo tipo de información. Con lo cual “carece de realismo y practicidad, que el más
mínimo requerimiento de información obligue a un pronunciamiento jurisdiccional
previo, y de esta forma, el registro de llamadas de una línea telefónica no puede ser la
excepción, ya que por lo demás no tiene el carácter invasivo de la intercepción, registro
o escucha, propios de la interceptación. De aceptarse la tesis jurídica que se impugna,
todo requerimiento de información, sin excepción, debiera ser cursado por el juez de
garantía mediante su autorización, lo que además de ser impracticable, llevaría a
algunas situaciones de absurdo”169.

Con respecto a la confidencialidad de las comunicaciones, el planteamiento es

que las empresas ante el requerimiento de la fiscalía entreguen la información por
cuanto sus clientes están resguardados en virtud del artículo 182 del Código Procesal
Penal que trata del secreto de las actuaciones 170.

168
Ibíd. p.155.
169
RETAMAL, Jaime, Op. cit. p.156
170
artículo 182 del Código Procesal Penal: Secreto de las actuaciones “Las actuaciones de investigación
realizadas por el ministerio público y por la policía serán secretas para los terceros ajenos al
procedimiento.
El imputado y los demás intervinientes en el procedimiento podrán examinar los registros y los
documentos de la investigación fiscal y policial.
El fiscal podrá disponer que determinadas actuaciones, registros o documentos sean mantenidas
en secreto respecto del imputado o de los demás intervinientes, cuando lo considerare necesario para la
eficacia de la investigación. En tal caso deberá identificar las piezas o actuaciones respectivas, de modo
que no se vulnere la reserva y fijar un plazo no superior a cuarenta días para la mantención del secreto.
El imputado o cualquier otro interviniente podrán solicitar del juez de garantía que ponga
término al secreto o que lo limite, en cuanto a su duración, a las piezas o actuaciones abarcadas por él, o a
las personas a quienes afectare.
Sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos anteriores, no se podrá decretar el secreto sobre la
declaración del imputado o cualquier otra actuación en que hubiere intervenido o tenido derecho a
intervenir, las actuaciones en las que participare el tribunal, ni los informes evacuados por peritos,
respecto del propio imputado o de su defensor.
Los funcionarios que hubieren participado en la investigación y las demás personas que, por
cualquier motivo, tuvieren conocimiento de las actuaciones de la investigación estarán obligados a
guardar secreto respecto de ellas”.

114
 Por último, el criterio de actuación es que en casos urgentes puede resultar más
práctico requerir directamente la información acudiendo previamente ante el juez de
garantía, esa sería la excepción171.

Frente a este planteamiento hay que hacer los siguientes comentarios.

1- La tesis descrita hace una diferenciación tajante entre lo que son datos de
tráfico y lo que es el contenido de las comunicaciones, en donde el primero da la
impresión de no tener la relevancia del segundo.

El derecho a la confidencialidad de las comunicaciones sólo protegería el

contenido de éstas. Sin embargo, existe una tendencia que consiste en brindar protección
tanto al contenido de las comunicaciones como a los datos de tráfico. No existe una
diferencia tajante al respecto.

Para ejemplificar lo anterior, en la normativa europea se plantea en el artículo 5

de la directiva 2002/58 sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas que la
confidencialidad de las comunicaciones incluye los datos de tráfico asociados a ella. El
texto expreso señala lo siguiente:

“Los Estados miembros garantizarán, a través de la legislación

nacional, la confidencialidad de las comunicaciones, y de los datos de
tráfico asociados a ellas, realizadas a través de las redes públicas de
comunicaciones y de los servicios de comunicaciones electrónicas
disponibles al público. En particular prohibirán la escucha, la grabación, el
almacenamiento u otros tipos de intervención o vigilancia de las
comunicaciones y los datos de tráfico asociados a ellas por personas
distintas de los usuarios, sin el consentimiento de los usuarios interesados,
salvo cuando dichas personas estén autorizadas legalmente a hacerlo de
conformidad con el apartado 1 del artículo 15. El presente apartado no
impedirá el almacenamiento técnico necesario para la conducción de la

171
RETAMAL, Jaime, Op. cit. p.156

115
 comunicación, sin perjuicio del principio de confidencialidad” 172.
(subrayado nuestro)

2- El concepto de intimidad, en el planteamiento del Ministerio Público, se

vincula con un espacio físico o con el contenido de las comunicaciones. Señala que “la
intimidad como garantía constitucional parece vincularse con un espacio físico de un
individuo o con el contenido de sus comunicaciones, lo que deben desenvolverse sin
intervención o presencia de terceros” 173.

El concepto que se da de intimidad (por parte del Ministerio Público) es

restringido. Bajo ese prisma se entiende que se separen lo que es el contenido de la
comunicación de los datos asociados a ella.

Desde una perspectiva subjetiva, la intimidad puede ser concebida como

autodeterminación informativa, esto es como la facultad del individuo, grupo o
institución de determinar por sí mismo cuándo, cómo y en que grado puede comunicarse
a otros información sobre él174. Bajo esa mirada los datos como el contenido de la
comunicación están asociados.

En todo acto de comunicación hay un mensaje con un contenido intelectual

determinado. Existe un proceso de transferencia del mensaje a través de algún medio
técnico y hay unos datos relativos al proceso mismo de comunicación, que sin formar
parte del contenido intelectual del mensaje, son indisociables de la realidad misma de la
comunicación.

172
Directiva 2002/58/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de julio de 2002 relativa al
tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones
electrónicas (Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas). Diario Oficial de las
Comunidades Europeas. 31 Julio de 2002
173
RETAMAL, Jaime, Op. cit. p.154
174
HORVITZ, María Inés , LOPEZ, Julian p.521. Además señalan que “este derecho determina una
facultad de exclusión de los demás, de abstención de injerencias por parte de otros, tanto en lo que se
refiere a la adquisición del conocimiento ajeno como a su divulgación”.

116
 3- En relación con el ciberespacio se presentan tensiones por los derechos que
existen en la red. Se consolida la idea que las reglas en la Red no pueden quedar al albur
exclusivo de los usuarios. El magma de intereses contrapuestos en Internet (derecho al
anonimato del usuario, garantía de la confidencialidad de comunicaciones personales en
la Red, confianza y seguridad jurídica en el mercado virtual, preservación de la
seguridad y defensa de los Estados) exige nuevas soluciones jurídicas complejas, que
atiendan al principio de proporcionalidad, en el buen entendido de que se trata mediante
el mismo de garantizar la convivencia y preservación simultánea de intereses legítimos
en tensión.

Se deben descartar soluciones simplistas que superen las esquemáticas

dicotomías "liberalización contra control" o "estados contra usuarios" 175. En lo que
hemos analizado, existe una dicotomía entre Ministerio Público y Empresas de
telecomunicaciones, que hay que superar.

En España se produjo una discusión en términos similares a los expresados en

las líneas anteriores. Nos parece atinente explicitarlo para la compresión del hecho y su
solución.

El hecho que motiva la discusión es la investigación sobre un delito cometido

contra una empresa informática. Una empresa de sistemas informáticos sufre un acceso
indebido a sus computadores por parte de personas no identificadas. Estos provocan el
borrado de diversos ficheros. La investigación e instrucción de la causa requiere en estos
casos como primera diligencia la identificación de los abonados desde cuyos teléfonos o
terminales se han realizado las conexiones, lo que obliga a acudir al operador del
servicio telefónico para recabar la información correspondiente.

El Fiscal solicita al operador telefónico el conocimiento de los números de

abonado desde los que se verificaron las conexiones. La compañía operadora entiende

175
MORALES, Fermín, Op. cit p.20.

117
que la información solicitada afecta al estatuto constitucional de inviolabilidad de las
comunicaciones -art. 18.3 CE- y deniega el acceso a los datos en tanto no sea autorizada
por una resolución judicial176.

Esta postura implica una restricción de las facultades de investigación del Fiscal.
En la medida en que el artículo 5.2 del Estatuto Orgánico reduce la legitimación para la
adopción de medidas de investigación a aquellas que no sean limitativas de derechos,
por lo que la selección del régimen constitucional de garantía que le cuadra a este tipo de
datos y contenidos, sea el estatuto de inviolabilidad del artículo 18.3 de la Constitución
Española, sea la libertad informática del artículo 18.4 Constitución Española, repercute
de inmediato en la afirmación de la existencia o inexistencia de posibilidades de
investigación autónoma por parte del Ministerio Fiscal. 177

La opinión de la fiscalía es que sólo la interceptación del contenido exige

autorización judicial, lo que a contrario sensu conduce a estimar no abarcado en el
secreto de las comunicaciones los aspectos e informaciones no comprendidos en el
contenido mismo178.

176
Artículo 18.3 Constitución Española. “Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de
las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial.” 18.4. “La Ley limitará el uso de la
informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno
ejercicio de sus derechos.”
177
Artículo 5 del Estatuto Orgánico: El Fiscal podrá recibir denuncias, enviándolas a la autoridad judicial
o decretando su archivo cuando no encuentre fundamentos para ejercitar acción alguna, notificando en
este último caso la decisión al denunciante.
Igualmente, y para el esclarecimiento de los hechos denunciados o que aparezcan en los atestados de los
que conozca, puede llevar a cabo u ordenar aquellas diligencias para las que este legitimado según la Ley
de Enjuiciamiento Criminal, las cuales no podrán suponer, adopción de medidas cautelares o limitativas de
derechos. No obstante, podrá ordenar el Fiscal la detención preventiva.
Todas las diligencias que el Ministerio Fiscal practique o que se lleven a cabo bajo su dirección, gozarán
de presunción de autenticidad.
178
La Fiscalía estima que el estatuto de inviolabilidad sólo opera cuando el acto de comunicación es
interceptado en tiempo real, esto es, mientras se produce la transferencia del mensaje, pues considera que
el bien protegido es el libre flujo de las comunicaciones, de modo que extinguida la comunicación, los
datos que se registran en soporte informático para la facturación del servicio prestado quedarían sujetos al
régimen específico del artículo 18.4 Constitución Española que no exige habilitación judicial para la
cesión de información en favor del Ministerio Fiscal.

118
 La conclusión a que se llega luego del debate es que exigir del operador
telefónico la identificación de los números de abonado conectados en una concreta y
determinada comunicación supone una restricción de derechos prohibida por la
legislación española. Es preciso acudir al Juez de Instrucción, justificar la necesidad de
la medida.

Las diligencias de investigación preprocesal amparadas en los artículos 5° del

estatuto orgánico ministerio fiscal y las posibilidades de investigación autónoma para-
procesal no constituyen un marco legal idóneo para exigir del operador de la red o del
prestador del servicio la revelación de los datos de tráfico registrados en las
comunicaciones establecidas.

El proceso de comunicación y el mensaje son el continente y el contenido de una

misma realidad y constituyen aspectos tan indisociables desde el punto de vista material
que merecen, en línea de principio, un tratamiento jurídico homogéneo.

La doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha delimitado con la

extensión material de este derecho fundamental. Destaca la Sentencia del Tribunal de
Estrasburgo dictada en el caso Malone el día 2 de agosto de 1984 en cuanto declara
categóricamente, en relación con las comunicaciones telefónicas, el registro que por
legítimos fines comerciales verifica el titular del servicio mediante un contador de los
números que han sido marcados desde un determinado aparato suministra una
información de la que no se puede hacer uso sin la previa autorización del afectado 179.

179
La Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 2 de agosto de 1984, caso Malone c.
Reino Unido, se pronunció sobre la afectación del derecho reconocido en el art. 8.1 del Convenio europeo
de derechos humanos por el sistema denominado comptage —sistema electrónico del que se sirven las
empresas de comunicación para relacionar y facturar las llamadas de sus clientes— a pesar de que este
mecanismo sólo registra los números marcados y no suponen la interceptación de las conversaciones
telefónicas. En dicha Sentencia se afirma expresamente que en los listados figuran informaciones que son
parte integrante de las comunicaciones telefónicas, en particular, los números de destino de las llamadas.
Lo que indica la doctrina del Tribunal de Estrasburgo es que no se pueden disociar sin merma relevante de
garantías realidades tan sustancialmente integradas como son el mensaje y su proceso de transmisión.

119
 Desde esta perspectiva es claro que inviolable no sólo es el mensaje, sino todos
aquellos datos relativos a la comunicación que permitan identificar a los interlocutores o
corresponsales, o constatar la existencia misma de la comunicación, su data, duración y
todas las demás circunstancias concurrentes útiles para ubicar en el espacio y en el
tiempo el hecho concreto de la conexión telemática producida.

La Constitución protege no sólo el proceso de comunicación, sino también el

mensaje, en el caso de que éste se materialice en algún objeto físico, y el objeto del
secreto abarca no sólo el contenido de la comunicación sino también otros aspectos de la
misma como por ejemplo la identidad subjetiva de los interlocutores o corresponsales 180.

4. Propiedad Intelectual en la Red y como afecta la Privacidad.

La importancia de analizar el impacto de Internet en la propiedad intelectual,

para objeto de determinar como se ve afectada la privacidad, dice relación con una
tendencia a criminalizar ciertos actos en la red, como el intercambio de contenidos a
través de redes de p2p. Al criminalizar a una gran cantidad de gente se producen daños
colaterales para las libertades públicas, en este caso se produce una pérdida de
privacidad por parte de los usuarios. Para analizar los alcances y experiencias acerca de
este fenómeno, estudiaremos los casos de Estados Unidos, el TLC de este país con
Chile, y algunas ideas matrices de directivas Europeas. Para ello, comencemos con una
primera aproximación a la criminalización de los actos en la red.

Lessig lo explica citando a Von Lohmann expresando que "Si puedes tratar a
alguien como a un presunto delincuente", entonces de repente muchas protecciones
básicas de las libertades civiles se evaporan en un grado u otro. [...] Si violas el
copyright, ¿cómo puedes esperar cualquier derecho a la intimidad? Si violas el
180
Circular número 1/1999, 29 de Diciembre de 1999, sobre la intervención de las comunicaciones
telefónicas en el seno de los procesos penales, http://www.mju.es/guia_fiscalia.htm , (última visita 4 de
Junio 2005).

120
copyright, ¿cómo puedes esperar tener la seguridad de que no van a decomisar tu
computadora? [...] Nuestros sentimientos cambian en cuanto pensamos: "Ah, bueno,
pero esa persona es un delincuente, un criminal". Bueno, lo que esta campaña contra el
intercambio de ficheros ha conseguido es convertir en "delincuentes" a un porcentaje
notable de la población de los internautas”181.

La tecnología p2p implica el intercambio de ficheros entre iguales (p2p sigla en

inglés) es una tecnologías que facilita la difusión de contenidos de una forma que nadie
habría imaginado hace una generación.

Una red p2p se basa principalmente en la filosofía de que todos los usuarios
deben compartir. Tiene un carácter meritocrático, ya que el que más comparte, más
privilegios tiene y dispone de manera más rápida a mayores contenido. Con este sistema
se pretende asegurar la disponibilidad del contenido compartido.

Los usuarios de estas redes lo utilizan para los siguientes usos: sustituto de la
compra de CDs, escuchar partes de los mismos antes de comprarlos, uso de las redes
para acceder a contenido de difícil de encontrar, y también para acceder a contenidos de
dominio público sin las restricciones de la propiedad intelectual 182. “El "problema” con
el intercambio de archivos--en la medida en la que hay un problema real--es un
problema que irá desapareciendo conforme sea más fácil conectarse a Internet” 183,
luego en la medida que el ancho de banda aumente, ya no será conveniente estar
almacenando los contenidos que se descargan.

Con las ideas anteriores, ya podemos explicar como opera la criminalización y

persecución. Tomemos como parámetro EE.UU. La RIAA, corresponde a la asociación
americana de industrias de la música184, que es la entidad que presenta demandas185

181
LESSIG, Lawrance, “Cultura libre”, Op.cit. pp. 229-230.
182 Ibíd. p. 329.
183 Ibíd. p. 331.
184
Record Industry American Asociation, RIAA, por sus siglas en inglés.

121
contra los usuarios de las redes p2p que comparten contenidos. La identidad de los
usuarios se desconoce y tan sólo dispone de las direcciones IP. Para averiguar las
identidades de los usuarios debe lograr que los proveedores de servicios de Internet se
los entreguen, para ello se inician procesos judiciales. En el año 2000, RIAA lanzó una
campaña para forzar a los proveedores de Internet a entregar los nombres de los clientes
que pensaba que estaban violando la leyes de propiedad intelectual. Según los estudios
más conservadores, 60 millones de estadounidenses utilizan esta tecnología. Es de esta
manera que 60 millones de personas son consideradas potenciales delincuentes. Las
cifras de usuarios de estas redes deben ser extrapoladas a nivel mundial. Es tanta la
presión a los ISP que estos terminan por colaborar con la RIAA.

Napster, que fue el iniciador de estas redes, y alcanzó gran popularidad se

convirtió, luego de un largo proceso judicial, en un catálogo de música online pagado.

El juicio contra Napster186 se desarrolló en los siguientes términos: Napster

proporcionaba gratuitamente un software para que los usuarios se pusieran en contacto
entre ellos, identificaran qué grabaciones tenía cada uno y se las intercambiaran entre sí.
Los miembros de la comunidad no tenían que demostrar haber comprado un CD
original. Napster no mantenía una base de datos con los materiales de sus suscriptores;
de hecho, no había una base de datos central, ni tampoco había suscripciones. Bajo la ley
de Propiedad Intelectual norteamericana, (USCA) 187, la responsabilidad vicaria dependía
de que existiera infracción por parte de sus usuarios, que hacían copias de las
grabaciones de otros, y ponían sus propias grabaciones a la disposición de los restantes

185
En un año, la RIAA ha denunciado ya a 5.400 personas por este mismo motivo, a la fecha 10-10-2004.
Entre los demandados hay estudiantes de 26 colegios y universidades. Presionadas por la RIAA –que
representa a las principales discográficas del mundo, como Warner Music, EMI Bertelsmann, Sony y
Vivendi Universal–, muchas universidades han tomado medidas para limitar el intercambio de archivos
concediendo http://www.libertaddigital.com/noticias/noticia_1276234135.html, (última visita 20 de Junio
2005)
186
Sentencia en caso de A&M Records contra Napster, 239 F. 3d 1004 9th Cir., de 12 de febrero de 2001,
en http://www.usdoj.gov/criminal/cybercrime/napsterbr.htm (última visita 15 de Junio 2005)
187
United States Copyright Act of 1976, corresponde a la ley de Propiedad Intelectual previa a la Digital
Millennium.

122
miembros. El tribunal realizó el siguiente análisis : "Los usuarios consiguen gratis algo
que de ordinario deberían comprar", por lo que las grabaciones realizadas por los
usuarios tiene carácter "comercial" y no pueden quedar cubiertas por la doctrina del fair
use. Así, declaró que era responsable por infracción de la propiedad intelectual. En
consecuencia, ordenó que si quería evitar ser considerado responsable debía realizar
filtrado de los contenidos que se transmitían a través de su software, para identificar y
retirar las de los demandantes 188.

En la práctica, tuvo que cerrar hasta desarrollar un sistema que le permita

controlar los contenidos. Paralelamente al litigio, llegó a un acuerdo con la mayoría de
empresas discográficas para establecer cuotas de remuneración por las copias realizadas
a través de su software; Napster reabrió, pero los usuarios deben pagar. Con el tiempo se
han creado más sistemas para compartir archivos. Algunos de ellos, son más sofisticados
al no existir ni tan siquiera un "proveedor" del software a quien demandar y
responsabilizar.189 Así es como, dentro del catalogo de Napster, las canciones en formato
mp3 poseen un huella digital que permite que cada copia que se haya realizado de la
misma canción posea una identificación. Esto permite que sean pesquisables las copias
que se hayan realizado violando la propiedad intelectual 190.

Como es lógico a los usuarios los protege la presunción de inocencia. Esta

presunción de inocencia se desvanece porque el Derecho a defensa se presenta como una
ilusión; solo existe si el usuario puede costearse los servicios de un abogado. Es en ese
aspecto en donde entra a jugar el tema de la intimidación a los usuarios, a los ISP, a las

188
XALABARDER, Raquel, “Infracciones de propiedad intelectual y la Digital Millennium Copyright
Act”, 2002, http://www.uoc.edu/in3/dt/20060/index.html, última visita 15 Junio 2005.
189
Información en el sitio de Electronic Frontier Foundation, http://www.eff.org , (última visita 15 Junio
2005)
190
El ejemplo que plantea Lessig es el siguiente, a un familiar le prestan o regalan un CD de mp3 sacado
de napster que luego copia en su notebook y luego lo lleva a su universidad, y esa universidad por
diferentes motivos colabora con la RIAA, es posible que el familiar sea identificado como criminal, ahora
bien si esa universidad puede tener políticas que impliquen que el buen uso que se le da a Internet incluye
no violar las leyes de propiedad intelectual y las sanciones a dicha conducta pueden ser diversas. A modo
de ejemplo puede incluir el prohibir el uso de la red informática al alumno o incluso la expulsión de este.

123
universidades, colegios etc. La intimidación funciona de la siguiente manera RIAA
inicia demandas por montos astronómicos por concepto de daños. El usuario tiene
derecho a defenderse, y se considera inocente pero el costo de defenderse es tan alto que
termina transando con los demandantes. El análisis que realiza el usuario es el siguiente:
si gano el juicio solo me queda un trozo de papel que dice que soy inocente, pero quedo
endeudado, ahora bien siempre está la posibilidad que pierda, y en ese caso si que
terminaría en muy endeudado. Así, cuesta más defenderse que llegar a un acuerdo 191.

El ejemplo que utiliza Lessig, y que pone de manifiesto lo absurdo que puede
llegar a ser el sistema, es que un estudiante de una Universidad dedicada a las
tecnologías de la información crea un buscador. La red de computadores de la
universidad esta diseñada para acceder a Internet, pero a la vez es una red interna. Lo
que “crea” este estudiante es un buscador de intranet, nada muy novedoso, pero sí útil.
El índice generado por el buscador incluía imágenes, que los estudiantes habían puesto
en sus propias páginas; copias de apuntes o de notas de investigación; copias de folletos
informativos; cortos de cine creados por los estudiantes; folletos de la universidad--
básicamente cualquier cosa que los usuarios ponían a disposición de la comunidad al
ponerlos en una carpeta pública en su ordenador. También incluía archivos musicales
que correspondían a ¼ del total de archivos en el buscador.

Por concepto de esos archivos y por ser el operador, la demanda asciende a 15

millones de dólares, además de la estigmatización al ser considerado delincuente. Lo

191
Lessig con desprecio llama a este proceso de intimidación como mafia organizada e inmoral, por
cuanto la industria de la música siempre ha señalado que las infracciones a la propiedad intelectual en el
ciberespacio es tanto una cuestión legal como una cuestión moral, y se pregunta donde esta la moral en
demandar por sumas astronómicas y quedarse con el dinero de los estudiantes, o forzar a estos a que no
puedan utilizar las redes informáticas o no pueden trabajar en algunos sectores de la informática. “Un
mundo que amenaza con 150.000 dólares por una sola violación voluntaria de copyright, y que exige
decenas de miles de dólares para siquiera defenderte contra una demanda por violación de copyright, y
que jamás le devolverá a alguien acusado injustamente nada de los costes que sufrió por defender su
derecho a hablar--en ese mundo, las regulaciones pasmosamente amplias que llevan el nombre de
"copyright" silencian la palabra y la creatividad. Y en ese mundo, hace falta una estudiada ceguera para
que la gente siga creyendo que vive en una cultura que es libre.”, LESSIG, Lawrance, “Cultura Libre”,
op. cit. 66.

124
absurdo es que se trata de un alumno experimentando con una tecnología existente hace
algún tiempo, en una universidad en la que estaba estudiando informática en que la meta
es experimentar con la tecnología. Nada nocivo según lo que nos dictaría el sentido
común, pero al parecer el sentido común no es muy común encontrarlo en estos
tiempos192.

Pasemos al Tratado de Libre Comercio con Chile. En él, Chile se compromete a

establecer un sistema de notificación y bajada de los contenidos infractores a la
propiedad Intelectual. Así, el TLC señala que “para los efectos de la notificación y el
proceso de bajada de las funciones (b) (ii) _ (iii) i (iv), (estos es caching, hosting y
linking) cada parte establecerá procedimientos adecuados mediante un proceso abierto
y transparente establecido en su legislación interna, para notificaciones efectivas de
supuestas infracciones y contra notificaciones efectivas por parte de aquellas personas
cuyo material fue retirado o inhabilitado por equivocación o identificación errónea 193.

Los sistemas denominados de notificación y bajada o retirada tienen

antecedentes en el Derecho comparado. Así, se encuentra en la DMCA Norteamericana,
donde opera de la siguiente manera: 1-El titular del derecho objeto de infracción debe
notificar al servidor la existencia del contenido infractor. 2- Al recibir la notificación
(formalmente correcta), el servidor debe retirar o bloquear el acceso al material descrito
en la misma.3- El sistema de contra notificación, al retirar o bloquear el material
supuestamente infractor el servidor debe notificarlo al operador del material retirado,
entonces el suscriptor presenta una contra-notificación que debe cumplir los mismos
requisitos formales que la notificación. 4- El servidor debe dar traslado de la contra-

192
LESSIG, Lawrance, “Cultura libre”, Op. cit. p.65.
193 Capitulo 17 referido a Derechos de Propiedad Intelectual, en el artículo 17.11: Observancia de los
derechos de propiedad Intelectual, Limitación de la Responsabilidad de los proveedores de servicios de
Internet

125
notificación al titular del derecho supuestamente infraccionado para que presente una
demanda judicial en un plazo determinado sino el material será repuesto 194.

En el ámbito Europeo la Directiva sobre comercio Electrónico señala que: “la

retirada de datos o la actuación encaminada a impedir el acceso a los mismos habrá de
llevarse a cabo respetando el principio de libertad de expresión y los procedimientos
establecidos a tal fin a nivel nacional. La presente Directiva no afecta a la posibilidad
de que los Estados miembros establezcan requisitos específicos que deberán cumplirse
con prontitud antes de que retiren los datos de que se trate o se impida el acceso a los
mismos”195.

La ley española sobre la Sociedad de la Información, establece en su artículo 11

un deber de colaboración de los prestadores de servicios: “Cuando un órgano
competente por razón de la materia hubiera ordenado, en ejercicio de las funciones que
legalmente tenga atribuidas, que se interrumpa la prestación de un servicio de la
sociedad de la información o la retirada de determinados contenidos provenientes de
prestadores establecidos en España, y para ello fuera necesaria la colaboración de los
prestadores de servicios de intermediación, podrá ordenar a dichos prestadores,
directamente o mediante solicitud motivada al Ministerio de Ciencia y Tecnología, que
suspendan la transmisión, el alojamiento de datos, el acceso a las redes de
telecomunicaciones o la prestación de cualquier otro servicio equivalente de
intermediación que realizaran”.

Con respecto a los prestadores de servicio de alojamiento se señala: 1. Los

prestadores de un servicio de intermediación consistente en albergar datos
proporcionados por el destinatario de este servicio no serán responsables por la
información almacenada a petición del destinatario, siempre que:

194 XALABARDER, Raquel, “Infracciones de Propiedad Intelectual y la Digital Milenium”, en

“Contenidos ilícitos y responsabilidad de los prestadores de servicios de Internet”, Editorial Aranzadi,
2002. pp.130-139
195 Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico
(BOE 12.07.2002)

126
 a) No tengan conocimiento efectivo de que la actividad o la información
almacenada es ilícita o de que lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de
indemnización, o b) Si lo tienen, actúen con diligencia para retirar los datos o hacer
imposible el acceso a ellos. Se entenderá que el prestador de servicios tiene el
conocimiento efectivo a que se refiere el párrafo a) cuando un órgano competente haya
declarado la ilicitud de los datos, ordenado su retirada o que se imposibilite el acceso a
los mismos, o se hubiera declarado la existencia de la lesión, y el prestador conociera la
correspondiente resolución, sin perjuicio de los procedimientos de detección y retirada
de contenidos que los prestadores apliquen en virtud de acuerdos voluntarios y de otros
medios de conocimiento efectivo que pudieran establecerse” 196.

Lo que hay que hacer notar, es la posibilidad que se tiene que en virtud de
acuerdos voluntarios, se proceda a retirar material. Además, se determina cuándo se va a
entender que un contenido es ilícito y un órgano competente determina la ilicitud del
contenido. La normativa Europea se presenta como más adecuada, por cuanto, lo único
que justifica el retiro de un contenido su ilicitud. En el caso de la DMCA, la ilicitud del
contenido no esta configurada, se permite la retirada ante una supuesta infracción, con lo
cual, se deja la puerta abierta para que ante cualquier eventual infracción, se retiren los
contenidos.

En Chile no existe una regulación en torno a un sistema de notificación y bajada,

lo cual no implica que ésta no opere. En la práctica, muchas veces, tras un reclamo de un
usuario, se bajan determinados contenidos. Es por ello que resulta necesario un somero
análisis a una situación que se produce con frecuencia. Existen portales donde se
establecen cláusulas que deben ser respetadas por los usuarios, bajo la sanción de ser
retirados los contenidos . En términos generales los portales visitados son aquellos que
prestan alojamiento para que terceros ofrezcan sus productos, en particular nos referimos
a Mercadolibre.cl y DeRemate.cl.
196
Artículo 16 nº 1 letra a, de la ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información
y de comercio electrónico (BOE 12.07.2002), p.14.

127
 Una característica, común a ambos sitios, es que declaran proteger la propiedad
Intelectual. Ambos tienen programas de protección a la propiedad intelectual. En el caso
de Mercadolibre.cl, éste elabora un programa de protección de la propiedad intelectual,
que tiene el objetivo de impedir que sean listados u ofrecidos, artículos que violen algún
derecho de propiedad intelectual, sea derecho de autor, de patentes, de marcas, modelos
y/o diseños industriales.

De este modo, Mercadolibre.cl elabora una lista de artículos prohibidos, en

donde no permite la publicación de CDs regrabados, discos compactos ilegales o copias
de CDs, películas en formato VCD, DIVX o cualquier otro formato no comercial salvo
que sean los titulares de los derechos de autor quienes vendan los artículos. Asimismo,
se prohíbe la venta de discos compactos que contengan música en formato MP3, cuando
la misma no esté expresamente autorizada por el artista o compañía discográfica
propietaria de los respectivos derechos. Lo “curioso”, de esta forma de prohibición de
artículos, y que nos merece más de un comentario, es que existe cierta discriminación
tecnológica. Se impide la publicación de artículos atendiendo primeramente al formato
tecnológico (vcd, mp3, divx). Además, el señalar que se impide la publicación de
formatos no comerciales, genera dudas. ¿Qué se entiende por formato comercial?
¿Existen formatos tecnológicos que son comerciales a priori? Ambas interrogantes
ejemplifican que la técnica usada para elaborar una lista de artículos prohibidos no fue
de las mejores.

Ante la existencia de un producto que infringiría los derechos de propiedad

intelectual, se debe notificar al portal para que proceda a retirarlo. En el portal se
presenta un formulario muy detallado, en donde tras la identificación del titular del
Derecho, viene una sección en la cual se debe identificar el objeto infractor junto al
derecho intelectual que se considera infringido 197.

197
El formulario de la notificación puede ser visto en http://www.mercadolibre.cl/org-
img/MLseguro/MLC/formulariopppi_CL.doc, (última visita 25 Julio 2005).

128
 Por su parte, el portal deremate.cl198 solo se limita a señalar que esta prohibido
publicar con fines de venta las copias no autorizadas, lo que es acorde a las normas
generales sobre propiedad intelectual. Un sistema similar a la notificación es que ante la
posibilidad de una infracción se debe informar a un “detective de remate” 199, una especie
de moderador que determina finalmente si retirar la publicación. Ahora, la elaboración
del formulario de notificación es más precisa en el anterior portal.

Recapitulando, podemos observar que los distintos sistemas de bajada de

contenidos y de resguardo a la propiedad intelectual, deben conciliar la legitima
protección de sus creadores, la libertad de los contenidos de internet y el debido
resguardo al derecho al anonimato, que en el caso de muchos sitios se manifiesta en sus
políticas de privacidad. Sin embargo, esta conjunción de deberes y derechos no debe
llegar a plantear una persecución irracional acerca de los contenidos en la red ni de sus
usos, ya que aquello llevaría a mermar la investigación, los innovadores y todo lo que en
definitiva dio mantiene vivo a la red.

5. Registros para facturación y datos de tráfico.

Analicemos ahora lo relativo al almacenamiento de datos necesarios para

facturación y su vinculación a la protección del derecho al anonimato. Por razones de
facturación el usuario de servicios de telecomunicaciones autoriza contractualmente al
operador a registrar y conservar aquellos datos (número de llamadas efectuadas en cada
período de facturación, número de los abonados con los que se ha puesto en conexión,
duración de la llamada, fecha y hora de éstas, entre otros) que resultan indispensables
para determinar el precio justo del servicio prestado y para fundar una reclamación en
caso de discrepancia o abuso. Este registro deviene en necesario para el buen desarrollo
de la relación contractual, en los términos del artículo 1.546 del Código Civil .

198
http://www.deremate.com
199
Formulario para notificar a Deremate en
http://www.deremate.cl/servicios/detective/detective.asp?Err=-1, (última visita 20 Julio 2006)

129
 Los operadores de redes de telecomunicaciones y quienes prestan el servicio al
público actúan sobre datos personales de tres órdenes distintos:

a) Los datos relativos al contenido de la comunicación.

b) Los datos de tráfico generados por las comunicaciones establecidas durante la

prestación del servicio.

c) Los datos de los abonados necesarios para la prestación del servicio pero no
generados en los procesos de comunicación.

En este acápite trataremos sobre el punto b, esto es, los datos de tráfico
generados por las comunicaciones establecidas durante la prestación del servicio. Los
servicios de telecomunicaciones, para los efectos de facturar, registran y conservan estos
datos. Ahora bien, por cuánto tiempo pueden conservarse estos datos personales sobre
tráfico es la pregunta a dilucidar.

La Unión Europea, respecto a la interrogante recién planteada, ha señalando que

los datos sobre tráfico pueden tratarse únicamente hasta la expiración del plazo durante
el cual pueda impugnarse legalmente la factura o exigirse el pago 200. Esto significa
normalmente lo siguiente: los datos sobre tráfico deberían conservarse mientras sea
necesario para permitir el pago de las facturas y la resolución de posibles litigios
derivados del pago de estas. Ello implica habitualmente un período de almacenamiento
máximo de 3 a 6 meses. Esto sucede en la generalidad de los casos, cuando las facturas
se han pagado y no se han impugnado ni son objeto de litigio.

En caso de litigio o impugnación, los datos podrán almacenarse durante un

período más largo para facilitar el pago de la factura. Incluso, cuando se haya pagado

200
Artículo 6 apartado segundo de la directiva 2002/58/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 12
de julio de 2002 relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el
sector de las comunicaciones electrónicas (Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones
electrónicas). Diario Oficial de las Comunidades Europeas. 31 Julio de 2002.

130
una factura, se podría justificar un período más largo de almacenamiento en casos
excepcionales, cuando haya indicios concretos de que se va a plantear un conflicto. En
tales situaciones, el período de almacenamiento dependerá de las circunstancias
particulares de cada caso, para permitir la resolución de los litigios en curso. El período
máximo de almacenamiento se comienza a contar desde el momento en que los datos
sobre tráfico ya no son necesarios para la transmisión de una comunicación 201.

Es importante adoptar medidas para interpretar, de manera armonizada, el

período máximo durante el cual se autoriza a los prestadores de servicios de
telecomunicaciones a tratar los datos sobre tráfico a efectos de facturación y de pago de
la conexión. Los principios de proporcionalidad y necesariedad son fundamentales al
momento de interpretar de manera razonable de las normativas sobre protección de
datos 202.

Un proveedor de acceso a Internet tiene un contrato con un abonado a Internet.

En este caso, normalmente el proveedor mantendrá un fichero histórico con la dirección
IP asignada, el número de identificación del suscriptor, la fecha, la hora y la duración de
la asignación de dirección. Es más, si el usuario de Internet está utilizando una red
pública de telecomunicaciones, como un teléfono móvil o fijo, la compañía telefónica
registrará el número marcado, junto con la fecha, la hora y la duración, para la posterior
facturación.

201
Así lo plantea la directiva 2002/58/CE relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección
de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas
202
De la aplicación de los principios de proporcionalidad y necesariedad se deriva que el plazo máximo de
almacenamiento de 3 a 6 meses para la facturación, a excepción de casos particulares de litigios, en los
que los datos podrán tratarse durante un periodo más largo. Además, solamente podrán tratarse los datos
que sean adecuados, pertinentes y no excesivos a efectos de la facturación y de los pagos de interconexión.
Los demás datos sobre tráfico deberán suprimirse. Dictamen 1/2003 sobre el almacenamiento de los datos
sobre tráfico a efectos de facturación. Adoptado el 29 de enero de 2003. Grupo del artículo 29 sobre
protección de datos. https://www.agpd.es/upload/B.2.64%29%20wp69-
20Dictamen%201.2003.%20Almacenamiento%20datos%20trafico%20facturaci%F3n.pdf, (última visita
15 Junio 2005).

131
 Así pese a lo legítimo y necesario que llega a ser el almacenamiento de datos
para efectos de facturación, el real conflicto relacionado con el derecho al anonimato
reside principalmente en la escasez de información de que disponen tanto los titulares
como los responsables del tratamiento de los datos sobre las disposiciones jurídicas que
han de observar. Por ello, en este tema podemos afirmar que el necesario conocimiento
de la normativa ha de llevar sin duda a una mejor y mayor protección del derecho al
anonimato de los usuarios sin menoscabar la recopilación de datos necesaria para los
servicios, materia íntimamente relacionada al tratamiento de los mismos y que
analizaremos a continuación.

-Tratamiento de los datos.

En el caso del uso de datos necesarios para la entrega del servicio, esto es los
registros de facturación, a primera vista podría parecer que el usuario debido al
consentimiento que realiza con el prestador de servicio, no tiene una expectativa
razonable de privacidad. Sin embargo, debemos desechar dicha perspectiva.

El análisis que se debe hacer es aquél que permita conciliar el uso de estos datos
para facturación con el derecho a la privacidad.

La Directiva 2002/58 sobre la Privacidad y las comunicaciones electrónicas

señala en su artículo 7: 1. Los abonados tendrán derecho a recibir facturas no
desglosadas. 2. Los Estados miembros aplicarán las disposiciones nacionales a fin de
conciliar los derechos de los abonados que reciban facturas desglosadas con el derecho
a la intimidad de los usuarios que efectúen las llamadas y de los abonados que las
reciban, por ejemplo, garantizando que dichos usuarios abonados dispongan de
suficientes modalidades alternativas de comunicación o de pago que potencien la
intimidad. Los datos almacenados relativos al tráfico deben limitarse a los datos

132
“necesarios”. Sólo podrán tratarse los datos que sean adecuados, pertinentes y no
excesivos a efectos de la facturación.

Así, podemos ver que en el caso de la necesariedad de registros para facturación

no implica una pérdida de la expectativa razonable de privacidad.

6. Cláusulas contractuales.

En este acápite analizaremos algunas hipótesis de expectativa razonable de

perdida de privacidad en atención a las actividades y situaciones realizadas por las
personas y cómo ello debe conciliarse con el limite que impone el derecho al anonimato.
Para ello tomaremos los casos del contrato de trabajo y de prestación de servicios.

6.1 Contrato de Trabajo.

Una de las hipótesis contractuales, en las cuales se puede considerar la protección

del derecho a la intimidad en las personas, es el caso de las relaciones laborales y la
manera en la cual la intimidad se puede ver afectada, cuándo se establecen cláusulas
especiales en el contrato de trabajo. De este modo, cabe cuestionarse si por estas
disposiciones se puede limitar la protección a las garantías acerca de la intimidad y, en el
caso de las comunicaciones electrónicas, del anonimato. Para el análisis particular
comenzaremos por la discusión acerca de la regulación especial de la cual goza el área
del derecho laboral, luego acerca de cómo puede plantearse esta regulación en la
práctica, para finalizar esbozando algunas líneas sobre la manera en que estos derechos
pueden verse aplicados al entorno digital en las relaciones laborales.

La primera distinción que se plantea es por qué las relaciones laborales deben
gozar de un estatuto distinto de ponderación de los derechos respecto al derecho civil.
En efecto, si las relaciones laborales se insertaran dentro del simple ámbito del derecho

133
privado, la ponderación sobre la protección al derecho a la intimidad seguiría las reglas
generales aplicadas a las cláusulas contractuales. Sin embargo, sabemos que la libertad
contractual, tan propia del derecho civil, está limitada dentro del derecho laboral. Lo
propio sucede con las restricciones a la intimidad.

Al respecto José Luis Ugarte nos señala: “La respuesta apunta a destacar el
hecho de que la relación laboral posee un elemento absolutamente particular respecto
del resto de las relaciones de derecho privado: la existencia de la subordinación o
dependencia por parte del trabajador en relación con su empleador, esto es, el ejercicio
por parte de un particular de un poder que, admitido por el propio sistema jurídico,
recae sobre otro particular. De este modo, los derechos fundamentales, incluida la
intimidad, admitidos de pleno en las relaciones laborales, plantea una situación jurídica
de complejidad, atendida la existencia de la mencionada subordinación jurídica, que se
manifiesta en los poderes que el empleador ejerce sobre el trabajador y que
sugestivamente son denominados "potestad jurídica de mando" o "poder de dirección",
y cuyo correlato jurídico, con un no menos sugerente nombre, corresponde al "deber de
obediencia" del trabajador”203.

Por lo tanto, el principal elemento diferenciador de la relación jurídico laboral es

la desigualdad de las partes. De este modo una de ellas goza de un poder sobre la otra
que hace que el derecho deba preocuparse por proteger especialmente este vínculo. Así
es como, si bien en el derecho civil podemos voluntariamente limitar el ejercicio de
nuestros derechos, como la intimidad, al vernos enfrentados a una situación de
subordinación esta voluntad se pone en pie de fragilidad. En otras palabras, el
consensualismo de las partes puede ser vulnerado debido a la supremacía en la posición
dominante del empleador.

203
UGARTE, José Luis. “El derecho a la intimidad y la relación laboral”. Dirección del Trabajo, Boletín
Oficial Computacional. Publitec S.A. Agosto, 2000. p. 10.

134
 Ahora bien, si existe una diferencia a la limitación contractual al ejercicio de los
derechos respecto del derecho civil, la cuestión se traslada en saber en qué consiste esa
diferencia. En un primer momento la respuesta parece ser simple: las limitaciones al
ejercicio del derecho a la intimidad de parte del trabajador deben resguardarlo de los
abusos que pueda cometer el empleador dada su posición. Sin embargo, el problema se
complica cuando pensamos en que el empleador trata de justificar la cesión de la
intimidad absoluta del trabajador en razón de sus intereses tales como la propiedad o el
simple ejercicio correcto de la función laboral. De este modo el asunto se complica.

Así, pareciese ser que los derechos fundamentales gozan de matices que pueden
jugar en contra de su ejercicio pleno en este tipo de relaciones. “La consecuencia de esta
vigencia relativa o "matizada" de los derechos fundamentales en las relaciones entre
particulares, específicamente en la relación laboral, importa la admisión de
restricciones o limitaciones adicionales a dichos derechos, que en otros contextos, fuera
de dicha relación, serían inadmisibles jurídicamente(…)” 204. Por ello, el problema se
traslada a saber cuáles son dichos matices y en qué medida pueden afectar los derechos
fundamentales de manera de encontrar un equilibrio con las particularidades propias de
la relación laboral.

Nos señala José Luis Ugarte: “El alcance de la vigencia de los derechos
fundamentales en este caso, deberá determinarse mediante un equilibrio de los derechos
fundamentales de las partes de la relación jurídica de que se trate…” 205. Es por ello,
que no podemos determinar de antemano los límites que serán aplicables a las relaciones
laborales en resguardo de la intimidad. Corresponden a situaciones particulares que
deben ser conocidas caso a caso. Por lo mismo, resulta difícil sino imposible, establecer
límites claros y precisos desde la generación de la norma. Por el contrario se deben
establecer principios bajo los cuales se establezcan mínimos parámetros sobre los que la

204
Ibíd. p. 12.
205
Ibíd.

135
relación contractual-laboral pueda desarrollarse sin perjudicar en exceso los derechos del
trabajador como del empleador.

Ahora bien, el problema sigue su curso al establecer cuáles son aquellos

principios o zonas problemáticas: “La pregunta nos lleva de lleno al tema de las
conductas presumiblemente violatorias de la intimidad del trabajador. Ahora, la falta en
nuestro país de decisiones relevantes de los tribunales y de desarrollo doctrinal en esta
materia, hace que la respuesta de la pregunta señalada sea bastante tentativa” 206. Sin
embargo, ello no impide establecer algunas ideas al respecto. Ugarte hace la distinción
entre distintas hipótesis primero la invasión de la intimidad físico- espacial y la
intimidad moral o afectiva. En la primera comprende controles de la persona, bolsa,
efectos, controles médicos y actuación laboral. La segunda comprende indagaciones
sobre datos del trabajador y controles extralaborales. Como se aprecia, ninguna de estas
hipótesis es clara respecto a las violaciones de intimidad en el ámbito digital, pero a
través de algunas de ellas podemos plantear algunos principios al respecto.

En particular, nos referimos al caso del control de los efectos y bolsos. Ello
porque en primera instancia podemos de alguna manera asimilar el contenido privado
del interior de estos objetos al contenido guardador en un computador. Pero de
inmediato nos surge un primer inconveniente: en el caso de los bolsos y efectos
normalmente estamos en presencia de objetos que son de propiedad del trabajador o que
han sido dispuestos especialmente para resguardar efectos privados. En cambio, no
sucede lo mismo con los computadores donde la mayoría de las veces éste se constituye
como una herramienta de trabajo para el sujeto. Por ello, es que para lograr algún tipo de
analogías es necesario vincularlo a la actuación laboral. Esto es, el control y vigilancia
que el empleador hace en vista de verificar el cumplimiento de las labores para las
cuales fue contratado.

206
Ibíd. p. 14.

136
 Este tipo de control dice relación únicamente con el necesario para determinar si
el trabajador está cumpliendo efectivamente su relación laboral. Sin embargo,
nuevamente no hay límites claros. De este modo, se cuestiona si para el empleador es
lícito vigilar a los trabajadores en la esfera de sus comunicaciones electrónicas so
pretexto de enterarse del correcto o incorrecto uso del computador en su cometido
laboral. Nuevamente la jurisprudencia y delimitaciones claras al respecto son esquivas.
Ugarte, sin embargo, pone como ejemplo un dictamen de la Dirección del Trabajo
relacionado a este tipo de control, en referencia a la medición del tiempo de uso de los
servicios higiénicos a los trabajadores.

En efecto, el Dictamen número 4.541/319 del 22 de septiembre de 1998 señala

que “"al dejar establecido el artículo 19 Nº 4 de la Constitución Política de la
República que asegura a todas las personas el respeto y protección de la vida privada y
pública y a la honra de –la persona y de su familia, se fija un límite a las facultades de
administración del empleador –las que desde luego no deben interferir o perturbar el
ámbito personal y privado de sus dependientes– lo que a todas luces ocurre al pretender
medir el tiempo de permanencia de los trabajadores en los servicios higiénicos”.

A raíz de lo anterior, sólo podemos aventurarnos a realizar algún tipo de alcance

en lo referente a las comunicaciones electrónicas. Si la Dirección del Trabajo se muestra
favorable a proteger la intimidad de los trabajadores en áreas sensibles, es posible pensar
que en materia de comunicaciones también debemos seguir la misma corriente. Sin
embargo, antes de plantear una conclusión, detengámonos un momento más en una
interesante opinión del abogado Arturo Prado, en una editorial de la Revista del Colegio
de Abogados de Chile:

“De no mediar autorización expresa que permita su divulgación o una

resolución judicial fundada y específica justificada en el interés público superior, las
comunicaciones -tanto el medio que se utiliza (telefónico, epistolar o telegráfico, o el

137
propio espacio cibernético) como el mensaje contenido- seguirán siendo impenetrables
y prevalecerá la garantía constitucional que ampara la inviolabilidad de toda forma de
“comunicación privada”, norma que, como quedó claro en la Comisión de Estudios de
la Nueva Constitución (Sesión 129°, 12 de Junio de 1975), debe interpretarse con
carácter extensivo y sentido común, cualquiera sea el medio técnico o el soporte físico
que se utilice para materializar la comunicación hoy o en el futuro.

La circunstancia que en la actualidad se utilice el intercambio de correos

electrónicos, como medio habitual para facilitar nuestras funciones, no escapa a esta
consideración, no sólo por cuanto en ellos se pone en evidencia el sello personal con
que nos desenvolvemos sino porque a través de estas formas de comunicación virtual
circula un bien jurídico trascendente y especialmente protegido como es el secreto
profesional, núcleo esencial de la relación con nuestros clientes quienes nos abren sus
espacios de intimidad con todas sus debilidades, riesgos, preocupaciones y errores” 207.

De este modo, la intimidad parece sobreponerse aún a las circunstancias

laborales. Es decir, el derecho garantizado por la Constitución Política que protege
nuestra vida privada debe ser respetado aún cuando frente a él tengamos otro derecho de
una contraparte, como el es caso del empleador. Éste podrá ejercer su legítimo derecho
de control solamente cuando no lesione derechos elementales de sus trabajadores que
merecen de protección más allá de la relación de subordinación en cuestión.

Por lo mismo, tampoco podemos pensar en consideraciones contractuales

mediante las cuales el trabajador ceda su protección a la intimidad. Primero, porque
dadas las circunstancias de la relación laboral, es de entender que no se contrata en pie
de igualdad. Permitir la renunciabilidad de un derecho como la intimidad mediante

207
PRADO PUGA, Arturo, “Apretando el cerco”. Editorial del Colegio de Abogados sobre Incautación de
correo electrónico, Revista del Colegio de Abogados N° 32 Noviembre 2004, Santiago, Chile,
http://www.abogados.cl/revista/32/editorial.html , (última visita 3 de Junio 2005).

138
cláusulas contractuales implicaría en la práctica desproteger a los trabajadores de un
derecho fundamental en razón de sus necesidades. Segundo, porque como lo menciona
el profesor Prado, se trata de un derecho de primer orden, pilar básico en la protección
de las garantías constitucionales y, por ello, merecedor de una atención privilegiada por
sobre otros derechos.

Así, podemos concluir que en el caso del derecho laboral, las hipótesis
planteadas respecto a la protección de la intimidad, reflejado en el anonimato en la red,
deben contextualizarse en una relación de desigualdad de los sujetos. En base a ello,
tomar en cuenta que la autonomía privada se ve restringida en pos de la protección del
trabajador. Si bien, no hay limites concretos para conocer cuándo y en qué momentos se
deben proteger los derechos de manera especial, cabe afirmar que sí podemos esperar
una protección especial del derecho a la intimidad por los motivos antes dados. Por lo
tanto, la futura jurisprudencia laboral debería tender a proteger los derechos al
anonimato del trabajador frente a los intentos del empleador de conocer el contenido de
sus comunicaciones electrónicas.

6.2 Contratos de Prestación de Servicios.

En el caso de los contratos de prestación de servicios que efectúan los ISP con
los usuarios, son por lo general contratos de adhesión. Este tipo de contrato está
definido en la llamada Ley de Protección al Consumidor, Ley Nº 19.496 que señala en
el artículo 1º número 6 que “el contrato de adhesión es aquel cuyas cláusulas han sido
propuestas unilateralmente por el proveedor sin que el consumidor, para celebrarlo,
pueda alterar su contenido”.

Para proteger a la parte más débil de la relación jurídica el legislador regula en

forma específica las cláusulas abusivas o leoninas. Sobre este aspecto es que el artículo
16 señala una serie de casos en que las disposiciones no producirán efecto alguno.

139
Cabe preguntarse si en caso de existir cláusulas que vulneraran el derecho al
anonimato, estas podrían ser ineficaces. Para esto habría que comparar la cláusula en
cuestión con el catalogo que establece la norma citada.

La última modificación a la Ley de Protección al Consumidor agregó la letra g)

al artículo 16 que permite que la lista cerrada y rígida de estipulaciones que se
consideran abusivas se amplíe y flexibilice. Es bajo esta letra que se configuraría que
estamos en presencia de una cláusula abusiva, dicho artículo 16 en relación con la letra
g) nos señala que “No producirán efecto alguno en los contratos de adhesión las
cláusulas o estipulaciones que: g) En contra de las exigencias de la buena fe,
atendiendo para estos efectos a parámetros objetivos, causen en perjuicio del
consumidor, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que para las
partes se deriven del contrato. Para ello se atenderá a la finalidad del contrato y a las
disposiciones especiales o generales que lo rigen. Se presumirá que dichas cláusulas se
encuentran ajustadas a exigencias de la buena fe, si los contratos a que pertenecen han
sido revisados y autorizados por un órgano administrativo en ejecución de sus
facultades legales.”

De esta manera, en caso de encontrarnos ante una cláusula que nos parezca abusiva
en relación al Anonimato y Privacidad de los usuarios nos queda recurrir a la letra g)
del artículo 16 para intentar declararla ineficaz.

El articulado nos merece reparos en cuanto a técnica legislativa por cuanto

hubiera sido preferible establecer un catálogo abierto de cláusulas abusivas. Pese a esto,
la letra g) es una puerta que se abre en relación a los contratos de adhesión ya que sin la
última modificación dichas cláusulas no podrían ser consideradas abusivas 208.

208 La última modificación es de fecha 14-07-2004, y con anterioridad a esa fecha el articulado solo
incluía desde la letra a) a la f) tras la modificación el artículo 16 quedó de la siguiente manera: Artículo
16.- No producirán efecto alguno en los contratos de adhesión las cláusulas o estipulaciones que:

140
 En estos contratos de adhesión existen cláusulas relativas a la identidad e
información de los clientes que son proporcionadas por los propios clientes. Mediante
la aceptación, el cliente expresa el consentimiento expreso para que los datos
personales sean incorporados a un fichero de datos personales que son objeto de
tratamiento automatizado. La finalidad de este tratamiento automatizado de datos
personales puede ser muy diversa. Entre ellas se cuentan la adecuación de los servicios
a las preferencias y gustos de los clientes, envío de actualizaciones de los servicios, y
en general todo lo que implique la gestión, administración, y prestación del servicio.

a) Otorguen a una de las partes la facultad de dejar sin efecto o modificar a su solo arbitrio el
contrato o de suspender unilateralmente su ejecución, salvo cuando ella se conceda al comprador en las
modalidades de venta por correo, a domicilio, por muestrario, usando medios audiovisuales, u otras
análogas, y sin perjuicio de las excepciones que las leyes contemplen;

b) Establezcan incrementos de precio por servicios, accesorios, financiamiento o recargos, salvo que
dichos incrementos correspondan a prestaciones adicionales que sean susceptibles de ser aceptadas o
rechazadas en cada caso y estén consignadas por separado en forma específica;

c) Pongan de cargo del consumidor los efectos de deficiencias, omisiones o errores administrativos,
cuando ellos no le sean imputables;

d) Inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor;

e) Contengan limitaciones absolutas de responsabilidad frente al consumidor que puedan privar a

éste de su derecho a resarcimiento frente a deficiencias que afecten la utilidad o finalidad esencial del
producto o servicio;

f) Incluyan espacios en blanco, que no hayan sido llenados o inutilizados antes de que se suscriba el
contrato, y

g) En contra de las exigencias de la buena fe, atendiendo para estos efectos a parámetros objetivos,
causen en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que
para las partes se deriven del contrato. Para ello se atenderá a la finalidad del contrato y a las
disposiciones especiales o generales que lo rigen. Se presumirá que dichas cláusulas se encuentran
ajustadas a exigencias de la buena fe, si los contratos a que pertenecen han sido revisados y autorizados
por un órgano administrativo en ejecución de sus facultades legales.”.

En todo contrato de adhesión en que se designe un árbitro, será obligatorio incluir una cláusula que
informe al consumidor de su derecho a recusarlo, conforme a lo establecido en el inciso anterior. Lo que
se entiende sin perjuicio del derecho que tiene el consumidor de recurrir siempre ante el tribunal
competente.

141
 Junto a las cláusulas sobre el tratamiento automatizado de los datos es común
que se establezcan las medidas de seguridad que tendrá el encargado del fichero. Lo
cual implica adoptar las medidas oportunas de seguridad en sus sistemas y ficheros, y
de la misma manera el tratamiento confidencial de los Datos Personales de
conformidad con la legislación. No obstante, en caso que las autoridades públicas
competentes requieran información sobre los datos contenidos en los ficheros, se les
revelará la información, en conformidad con las disposiciones legales y reglamentarias
aplicables.

Los datos personales, que habitualmente son proporcionados a las empresas,

corresponden a nombre completo y apellidos, dirección de correo , dirección de correo
electrónico y teléfono de contacto, horario de contacto, nacionalidad, cédula de
identidad, datos sobre la cuenta bancaria.

Otra de las cláusulas que suelen presentar los contratos de prestación de

servicios se refiere al correcto uso que deben dar los clientes al servicio. Así, el
compromiso de los clientes es a usar el servicio en conformidad con la ley, la moral y
buenas costumbres. En algunas ocasiones se incluye una referencia a que los usuarios
deben respetar el orden público.

Dentro de estas hipótesis hay conductas que están específicamente prohibidas y

que corresponden a grandes rasgos a:

1-Spamming.
2-Escáneo de puertos de otros usuarios209.
3- Implementación de servicios propios de servidores correo sin la debida
autorización.

209
El escáneo de puertos es una técnica usada para auditar maquinas en las que necesitamos saber que
servicios se están sirviendo y de que modo.

142
 A continuación, nos focalizaremos en el fenómeno del Spam, de reciente data y que
ha traído consecuencias insospechadas. Ello ya que como objeto de envío y reenvío de
datos no deseados puede vulnerar de manera más común y masiva el derecho al
anonimato: “El correo basura es algo más que una simple molestia. Es también una
forma común de propagar virus, gusanos y Troyanos” 210. Precisamente dentro de estos
“troyanos” se encuentra una de las mayores amenazas al anonimato de los usuarios.
Veamos el fenómeno en detalle.

El problema del spam para los proveedores de servicios de Internet es que genera
saturación del tráfico.211 Para los usuarios representa una verdadera molestia, se
desperdicia ancho de banda, recursos de los servidores y tiempo de los empleados
borrando los e-mail no deseados212.

210
“El correo basura es cada vez más un medio para el envío de fraudes electrónicos. El fraude
electrónico o phishing es un método en línea que utilizan los estafadores expertos para obtener
información personal y financiera de los usuarios del correo electrónico. Los correos electrónicos
solicitan a los remitentes suministrar el número de la tarjeta de crédito, fechas de expiración, número del
carnet de identidad y otra información importante. Puesto que las solicitudes parecen válidas, algunos
remitentes divulgan inconscientemente información personal a los ladrones.”
http://www.cybercenter.cl/html_cyber2/novedades/Bol12_03_spam.php, (última visita 15 Julio 2006).
211
ORTUÑO, Mercedes, “El papel de la agencia Española de Protección de datos en la lucha contra el
spam.”, Memorias del X Congreso Iberoamericano de Derecho e Informática, Lom ediciones 2004 p. 255.
212
Recomendaciones de buenas prácticas para el envío de mensajes publicitarios por correo electrónico.
API. Sobre la lucha contra el Spam ver DECLARACIÓN DE CARTAGENA DE INDIAS con ocasión de
la celebración del III ENCUENTRO IBEROAMERICANO DE PROTECCIÓN DE DATOS 25-28 de
mayo de 2004 Deben adoptarse medidas técnicas que permitan controlar y establecer filtros al envío de
“spam”. Estas medidas resultan necesarias, aunque no suficientes para contrarrestar el crecimiento de estas
prácticas. En este sentido deberían adoptarse medidas legislativas que disciplinen específicamente la lucha
contra el “spam”, garantizando los derechos de los usuarios y regulando, en lo que sea necesario, la
actividad que desarrollan los diferentes agentes implicados en esta actividad. La colaboración
internacional en esta materia permitirá establecer un marco homogéneo, que resulta imprescindible para
combatir el “spam”, dado el ámbito transnacional del propio fenómeno. Es preciso, además, propiciar e
impulsar iniciativas de autorregulación sectorial que complementen y faciliten la aplicación del marco
regulatorio sobre la materia. Por último, es imprescindible que se adopten medidas que potencien la
concienciación de los usuarios en relación con los perjuicios que la práctica del “spam” les genera. De esta
manera, los agentes que posibilitan la propagación de “spam” verán dificultada su actividad por una mayor
formación de los usuarios, lo que contribuirá a prevenir activamente esta problemática que presenta
múltiples interdependencias.

143
 Definir con exactitud qué es el spam es complejo, pese a ello, existe cierto consenso
en definirlo como todo correo electrónico no deseado, no solicitado, no consentido.

El estímulo para realizar spamming es económico.“Se trata de una actividad

económicamente rentable: los medios empleados son de muy bajo costo, la rentabilidad
es asegurada, aún descontando el valor de multas o penalidades que dicha conducta
pudiera traer acarreadas”213.

Los problemas que genera el spam en los ISP son descritos por la Asociación de
Proveedores de Internet, y se traducen en:

 Aumento del tráfico de correo y por ende mayor utilización de Ancho de Banda,
lo cual afecta a los clientes por medio de un acceso más lento (menor ancho de
banda disponible).
 Aumento de la utilización de recursos en plataforma de correos. Por ejemplo, del
espacio en disco de los servidores de correo. Es un hecho el que las casillas de
los clientes llegan a su cuota máxima, con material que en realidad no les
interesa ni han solicitado, impidiendo que reciban más correos, que sí son de su
interés.
 Atochamiento en el envío y recepción de correo, lo que, además, genera
desconfianza respecto de la confiabilidad en el servicio.
 Aumento de los reclamos por Spam, lo cual impacta en el costo y operación del
personal de Call Center, operaciones y/o soporte. Existe una suerte de
desconfianza de los clientes respecto del mal uso de sus datos (piensan que el
ISP distribuye/vende las bases de datos de usuarios), generando una mala imagen
para el ISP.

213
NOUGRERES, Ana Brian, “El Spam: ¿ Dis Función de De-función de redes?”, Memorias del X
Congreso Iberoamericano de Derecho e Informática, Lom ediciones 2004 p.276.

144
  Obliga a pensar en invertir o implementar software de monitoreo y control de
Spam. Impone la necesidad de hacer desarrollos adicionales para obtener
información histórica del uso de servicios de correo, tratando de determinar
fuentes de Spam frecuentes, cantidad de Spam en el periodo, comportamiento
anómalo de usuarios, entre otros estudios 214.

La actitud de los ISP de incluir entre las conductas prohibidas el spaming se

explica por la función de estos en la sociedad de la información, ya que estos son uno de
los actores fundamentales en el buen funcionamiento de la red. “A los ISP compete la
aplicación de previsiones estatutarias, reglamentadoras del spam, prohibiéndolo
claramente, indicando estados de alarma a los usuarios, sancionando el incumplimiento
contractual con medidas de conminación, que busquen un efecto desincentivador del
spam, en tanto los réditos económicos que se logran por su intermedio se verían
claramente reducidos por importantes multas. Se considera de interés que los ISPs
posean acciones estatutariamente delimitadas, claras, que les permitan luchar
judicialmente o administrativamente contra los spammers” 215.

De esta manera, las cláusulas que se incluyen en los contratos y que imponen la
abstención de los usuarios de realizar spaming consisten en ejemplificar conductas
prohibidas, títulos meramente indicativos y no taxativos. Pensamos que en este caso las
conductas de alguna forma podrían también encontrar su límite en un adecuado marco
del derecho al anonimato que llevaria a un deber de abstención de spam para procurar su
protección.

Algunas conductas que se encuentran prohibidas son: (i) remitir publicidad de

cualquier clase y comunicaciones con fines de venta u otras de naturaleza comercial a

214
Editorial página web de la Asociación de Proveedores de Internet, API., “Efectos o problemas
específicos que el Spam produce en los ISP”, http://www.api.cl/editorial/sept/efectos.html, última visita 20
Junio 2005.
215
NOUGRERES, Ana Brian, “El Spam: ¿Dis- Función de De-función de redes?”, Memorias del X
Congreso Iberoamericano de Derecho e Informática, Lom ediciones 2004 p. 283.

145
una pluralidad de personas sin que medie su previa solicitud o consentimiento, (ii)
remitir cualesquiera otros mensajes no solicitados ni consentidos previamente a una
pluralidad de personas, (iii) enviar cadenas de mensajes electrónicos no solicitados ni
previamente consentidos.

Además, es de hacer notar, el hecho de la existencia de cláusulas que determinan

la suspensión del acceso a los Servicios. Así, se podrá retirar o suspender, en cualquier
momento y sin necesidad de previo aviso, a iniciativa propia o a requerimiento de
tercero, la prestación de los Servicios a aquellos Clientes que incumplan lo establecido
en las condiciones generales.

7. Políticas de Requerimiento.

Vistas ya algunas de las situaciones en donde los derechos de las personas se

pueden ver limitados por terceros, analicemos como se pueden requerir dichos datos que
al restringir el propio derecho al anonimato llevan a crear un legítimo motivo para
conocerlos. En otras palabras, una vez limitado el derecho, hay una expectativa
razonable a saber en qué medida han vulnerado dicha garantía.

7.1. Requerimiento de un particular.

En los meses de Enero del Año 2005 se presenció un debate en algunos foros de
Internet216. Dicho debate se produce en torno a la empresa Yahoo y las políticas de
privacidad de su correo gratuito.

El caso denominado Ellsworth, que es el motor de esta polémica, se refiere al

soldado Justin Ellsworth, un infante de la marina estadounidense que estaba en servicio
216
Algunos foros en “Yahoo denies family access to dead marine's e-mail”, CNET News.com,
http://news.com.com/Yahoo+denies+family+access+to+dead+marines+e-mail/2100-1038_3-
5500057.html, 21 de Diciembre 2004, y Who owns your e-mails? BBCNEWS,
http://news.bbc.co.uk/2/hi/uk_news/magazine/4164669.stm, 11 Enero 2005, (última visita 20 Junio 2005).

146
en la ciudad iraquí de Faluya y mantenía una cuenta de correo electrónico con Yahoo a
través de la cual escribía mensajes a sus padres. Este murió a los 20 años en la
explosión de una bomba en la carretera por la que transitaba. Según el padre del militar,
su hijo conservaba un diario de vida en el que ingresaba material de todo tipo para
asegurarse que su generación, y las generaciones futuras, tuvieran la versión de alguien
que estuvo en la guerra. El padre, quien temía haber perdido algunos de los mensajes,
intentó adivinar la clave de su hijo sin ninguna suerte por semanas, por lo que contactó a
Yahoo. Esta, sin embargo, tiene una política muy estricta de privacidad, y no permitió el
acceso.

El debate se traduce en los foros y portales de noticia en los términos siguientes:

¿a quién pertenecen los mensajes de correo electrónico que una persona ha escrito en su
vida? o ¿Quién es el dueño de sus emails? 217 Creemos que el debate estructurado en esos
términos es incorrecto. El debate no es en torno a la propiedad de los correos
electrónicos una vez que el titular de la cuenta fallece. El debate debe centrarse en las
políticas de privacidad de los proveedores de correo electrónico, en su efectivo
cumplimiento, y en las expectativas que tienen los usuarios de los servicios de correo del
respeto a su privacidad.

Este caso de discusión reciente y a la fecha aun no resuelto, nos sirve para
ilustrar el hecho de la ocurrencia de peticiones y requerimientos de particulares a
proveedores de servicios de Internet, en este caso un proveedor de correos electrónicos.
Lo cual nos lleva a analizar las políticas de privacidad y de confidencialidad de los
proveedores correos electrónicos.

La Normativa de Yahoo, sobre confidencialidad, se refiere al uso que se le da a la

información personal que se proporciona a dicho proveedor. Esta información incluye

217
“¿Quién es el dueño de sus emails?”, Bbcmundo.com, Miércoles 12 de enero de 2005
http://news.bbc.co.uk/hi/spanish/misc/newsid_4168000/4168443.stm, última visita 2 de Junio 2005

147
los datos relacionados con la utilización que se ha hecho en el pasado de productos y
servicios de Yahoo!. Este proveedor de servicios define lo que se entiende por
información personal señalando que “es el conjunto de datos de usted que le permiten
ser identificado, como por ejemplo su nombre, domicilio, correo-e y número telefónico.
Son datos privados, es decir, no están disponibles al público” 218.

Lo que hace la normativa, en cuestión, es definir los datos privados en virtud de

la posibilidad de la identificación del sujeto.

Para entender los requerimientos que hacen los particulares a los Proveedores de
Servicio de Internet se deben analizar las políticas de confidencialidad y privacidad que
establecen los mismos proveedores. Para esto utilizamos sólo algunos proveedores, en
específico a los proveedores de correos electrónicos, como parámetros.

La normativa de Yahoo! señala que se puede conservar y revelar el contenido, si

así le es requerido por ley o si en buena fe cree que dicha reserva o revelación es
absolutamente necesaria para: (a) cumplir con procesos legales; (b) hace valer las
condiciones generales del servicio; (c) responder a quejas de que algún contenido viola
los derechos de terceras personas; o (d) proteger los derechos, propiedad, o seguridad
personal de Yahoo!, sus usuarios y el público219.

En términos similares, se expresa la política de confidencialidad de Hotmail

señalando que es posible que MSN revele y/o acceda a la información personal de los
usuarios si ello fuera requerido por ley o en la creencia de buena fe de que tal acción es
necesaria para: (a) cumplir las leyes o responder a las órdenes judiciales dirigidas a
Microsoft o al sitio, (b) proteger y defender los derechos o la propiedad de Microsoft,
incluido todo el conjunto de sitios Web de MSN o (c) actuar bajo circunstancias de

218
Normativa de confidencialidad de Yahoo, http://privacy.yahoo.com/privacy/e1 , (última visita 15 Junio
2005)
219
Ibíd.

148
emergencia para proteger la seguridad personal de los usuarios de los servicios de MSN
o del público220.

Similar es el planteamiento de Gmail. En su normativa se señala que por regla

general, cuando alguien envía un mail desde su cuenta de Gmail, esta incluye su
dirección de email y su nombre de usuario en la cabecera del email. Más allá de esto, no
se divulga información personal, que lo identifique ante terceros, a menos que sea
requerido por la ley o por tener una creencia de buena fe que tal acceso o preservación es
razonablemente necesarios para (a) satisfacer cualquier ley aplicable, regulación,
proceso judicial o petición gubernamental, (b) hace cumplir las condiciones de uso de
Gmail, incluyendo la investigación de violaciones potenciales, (c) detectar, prevenir, o
tratar de otra manera fraude, seguridad o ediciones técnicas (incluyendo, sin la
limitación, la filtración del Spam), (d) responder a las peticiones de ayuda al usuario, o
(e) proteger las derechos, o la seguridad de Google, sus usuarios y público 221.

Lo que es común a estas tres políticas de confidencialidad, que hemos nombrado

con la finalidad de analizar los criterios y principios que hay detrás, es que las
posibilidades de entregar información del contenido esta supeditada a:

1-Al requerimiento que se haga en virtud de disposición legal.

2- Necesariedad basado en la buena fe.

220
Declaración de privacidad de MSN, (última actualización: septiembre de 2005)
http://privacy2.msn.com/es-la/fullnotice.aspx, (última visita 15 Mayo 2007).
221
As a standard email protocol, when you send an email from your Gmail account, Gmail includes your
email address and user name in the header of the email. Beyond this, we do not disclose your personally
identifying information to third parties unless we believe we are required to do so by law or have a good
faith belief that such access, preservation or disclosure is reasonably necessary to (a) satisfy any applicable
law, regulation, legal process or governmental request, (b) enforce the Gmail Terms of Use, including
investigation of potential violations thereof, (c) detect, prevent, or otherwise address fraud, security or
technical issues (including, without limitation, the filtering of spam), (d) respond to user support requests,
or (e) protect the rights, property or safety of Google, its users and the public.
http://gmail.google.com/gmail/help/privacy.html, política de fecha 14 de Octubre 2005, última visita 4 de
Julio 2006.

149
 De esta manera, la expectativa de privacidad de todo usuario de estos servicios
está basada finalmente en criterios de necesariedad y buena fe. En el plano de la
necesariedad, las diferencia entre estas normativas citadas, es que para algunos debe
ser absolutamente necesario (Yahoo!), para otros, basta con ser necesario para cumplir
algunos de los fines señalados y en el caso de Gmail existe el criterio de ser
razonablemente necesario.

El criterio de buena fe es normado y no queda al arbitrio del proveedor de

servicios. Por ello, en caso de que alguno de los proveedores de correo, ya no en virtud
de la ley o de un requerimiento judicial, sino en el caso de un requerimiento
directamente de un particular, deberá basarse en alguna de las causales mencionadas.

Volviendo al caso presentado al inicio del capítulo, la normativa de

confidencialidad de Yahoo! no contempla ninguna hipótesis que permita revelar el
contenido de los correos por fallecer una persona. No permiten la entrega del
contenido de los correos electrónicos a los padres del militar fallecido. Nos atrevemos
a decir que bajo ninguna de las normativas citadas en los otros proveedores de correo
se podría haber puesto a disposición del padre los contenidos del correo electrónico 222.
Ante la negativa de Yahoo! a entregar el contenido del correo, la alternativa utilizada
por la familia del soldado, es pedir que el padre herede los bienes del hijo223. El
considerar que los mensajes contenidos en un correo electrónico son parte de los
bienes que se pueden heredar implica desconocer el carácter de la comunicación
privada de carácter electrónico.

222
La vocería de Yahoo! declaró que se tiene un compromiso con toda persona que abre una casilla de
Mail: que la confidencialidad de su correo será preservada. El mostrador, 23 de Diciembre 2004
http://www.elmostrador.cl/modulos/noticias/constructor/noticia.asp?id_noticia=150608 (última visita
Enero 2005)
223
Según el abogado Brian Dayly la petición de herencia de los bienes del hijo concedería, en su opinión,
los derechos sobre los mensajes de correo electrónico en polémica entre Yahoo! y la familia de un marine
muerto en Irak. El mostrador, 23 de Diciembre 2004
http://www.elmostrador.cl/modulos/noticias/constructor/noticia.asp?id_noticia=150608 (última visita
Enero 2005)

150
 7.2. Requerimiento de la Administración Pública.

En este apartado se realizará un análisis de los distintos tipos de requerimiento

que puede hacer la administración pública, partiendo con un análisis de jurisprudencia
norteamericana. Ello justificado en que en el tema de las nuevas tecnologías, los
problemas a los que se ve envuelto Chile ya se han dado en otras latitudes. Por ello,
podemos tenerlo como un referente a los problemas futuros que se den en nuestro país.
Finalizaremos el apartado con algunas consideraciones en el caso chileno.

La jurisprudencia norteamericana224 reconoce que los empleados públicos tienen

una expectativa legítima de privacidad en su lugar de empleo. No pierden los derechos
que les concede la Cuarta Enmienda, en contra de registros y allanamientos irrazonables,
por el sólo hecho de trabajar para el gobierno. Cabe mencionar que establecer qué
constituye una expectativa razonable de intimidad es algo que habrá que determinar caso
a caso. Un aspecto relevante es precisar qué se considera lugar de empleo. La
jurisprudencia la definió como “aquellas áreas y artículos relacionados con las tareas
del empleado que de ordinario están bajo el control del superior” 225.

Para poder establecer en Estados Unidos si un registro, que se produce en el área

de empleo, viola la privacidad es necesario llevar a cabo un análisis de tres pasos. El
primer paso consiste en analizar las realidades operacionales del lugar de empleo. Se
toma en cuenta si el empleado hace uso exclusivo del lugar donde desempeña sus
funciones, la naturaleza de los deberes, y si éste tuvo conocimiento que el lugar estaba
sujeto a ser registrado. El segundo paso consiste en evaluar la razonabilidad del registro
en contraposición con los intereses gubernamentales que pueden justificar la intrusión.

224
Análisis de algunos pronunciamientos en CESÁREO COHEN, Anthony. Derecho a la Intimidad y el
correo electrónico: innovación o invasión. Revista Jurídica Universidad de Puerto Rico, pp. 829-833,
Volumen 72, N° 4, año 2003. Texto completo de U.S con Montoya Hernández 473 U.S. 531, de 1985, en
http://caselaw.lp.findlaw.com/cgi-in/getcase.pl?court=us&vol=473&invol=531, (última visita 1 Agosto
2006) y U.S con Monroe en http://www.armfor.uscourts.gov/opinions/2000Term/99-0536.htm, (última
visita 1 Agosto 2006).
225
CESÁREO COHEN, Anthony, op. cit. pp.830-831

151
Por último, el tercer paso requiere determinar si el registro fue razonable en relación con
las circunstancias que podrían justificar la intrusión. 226

Las circunstancias operacionales pueden determinar que el sujeto no tenga una

expectativa razonable de intimidad. Así ocurre en el caso en que a un ingeniero civil que
trabajaba en proyectos clasificados, era registrado frecuentemente para determinar si la
información cualificada como clasificada estaba debidamente protegida 227. Pese al
conocimiento que tenía sobre los registros, guardó un sobre que contenía evidencia sobre
relaciones bisexuales que había sostenido. El sobre contenía una indicación al respecto
de que era confidencial. Esta indicación genera una expectativa subjetiva en el
funcionario, pero no una expectativa objetiva. Por ello, la conclusión del tribunal es que
el hecho de que el ambiente de trabajo esté sujeto a registros constantes unido a la
anuencia y conocimiento del empleado sobre tales circunstancias remueven cualquier
expectativa razonable de intimidad228.

También se resolvió que la política de la Agencia Central de Inteligencia de

limitar el uso de Internet para propósitos oficiales, al igual que notificar acerca de la
posibilidad de que se llevaran a cabo auditorias sobre las redes era suficiente para
eliminar cualquier expectativa de intimidad que pudiera tener el empleado con respecto
al uso de Internet229.

226
Sobre el caso específico del monitoreo de mails un análisis sobre dicha jurisprudencia en Liability
Issues and the Internet Part 1: Electronic Mail Scott F. Uhler, Philippe R. Weiss and Michele M. McGee
http://www.lib.niu.edu/ipo/il960266.html , última visita 2 de Junio 2005. En lo principal se exponen los
requisitos para determinar cuando se esta en presencia de una invasión a la privacidad y este empleado
tiene una expectativa razonable de privacidad en su mail. Si un empleado tiene una expectativa razonable
de privacidad en su mail, puede ser posible que el empleado demande por los daños civiles por las
invasiones de su privacidad por supervisar su E-mail. Los siguientes son varios factores que una corte
evalúa cuando se alega este agravio: (1) si la invasión era intencional; (2) la localización y la naturaleza
privada de la actividad o empleo; (3) si la invasión es altamente ofensiva de acuerdo a una persona
razonable y (4) si un propósito legítimo existió para la infracción. (traducción propia).
227
CESÁREO COHEN, Anthony, Op. cit. p.830.
228
CESÁREO COHEN, Anthony, U.S con Simons, op. cit. p.832
229
Ibíd. El caso, este se inicia cuando el administrador del sistema computacional se percata que la
cuenta de la agencia contenía demasiada información. Ante ello, se procedió a realizar una búsqueda
dentro de la cuenta utilizando como guía la palabra sexo. Esto trajo como resultado que se obtuvo un

152
 Lo común en el caso norteamericano es la existencia de normas de conducta que
regulan los usos que se deben dar a Internet. Además a los funcionarios se les comunica
la posibilidad de realizar auditorias de las redes.

En el caso de Chile estas políticas de conducta no se encuentran normadas, sino

hasta diciembre del año 2005, tema que se verá en el próximo capítulo230. Con
anterioridad a esa fecha, los encargados de dictar las políticas de conducta en el uso de
Internet correspondía a cada ministerio, subsecretaria, división que componen la
administración del Estado a través de instrucciones. En general estas nunca se dictaron.
A modo de ejemplo, tomaremos el caso denominado MOP-GATE, en lo que nos parece
atinente, para lo cual es necesario hacer un resumen de los hechos.

En el mes de Octubre del Año 2004 se dicta una resolución judicial a cargo de la
jueza encargada Gloria Ana Chevesich, donde se ordena la incautación de todos los
correos electrónicos de la Coordinadora General de Concesiones entre los años 1997 y
2003. Los funcionarios del Ministerio Obras Públicas (en adelante MOP) sólo se enteran
que sus correos están siendo respaldados y almacenados una vez que se ha ordenado la
incautación. Dicho respaldo y almacenamiento no contaba con la autorización de los
funcionarios.

número considerable de resultados provenían de la computadora que utilizaba el empleado. El

administrador del sistema entregó una copia del disco duro de la computadora que utilizaba el empleado a
un grupo de investigadores de la Agencia Central de Inteligencia que descubrió la existencia de material
de pornografía infantil.
230
Se trata de los Decretos Supremos N° 77 del ministerio general de la presidencia, que aprueba norma
Técnica sobre la eficiencia de las comunicaciones electrónicas entre Órganos de la Administración del
Estado y entre éstos y los ciudadanos , N°81 del ministerio Secretaria General de la presidencia, que
aprueba una “norma técnica para los órganos de la Administración del Estado sobre interoperabilidad de
Documentos Electrónicos y N° 83 que aprueba una “Norma Técnica para los Órganos de la
Administración del Estado sobre Seguridad y Confidencialidad de los Documentos Electrónicos”, que
serán analizados en un capítulo posterior.

153
 Se puede hacer la distinción entre lo que implica por una parte regular el uso que
se le da a un medio como Internet y lo que implica vigilar o monitorear, almacenar y
registrar los correos electrónicos, donde en estos últimos existe una expectativa de
privacidad razonable.

Los problemas que plantea el caso de la incautación de correos electrónicos

desde la Coordinadora General de Concesiones (en adelante CGC) son:

1- Desconocimiento por parte de los funcionarios de la CGC del MOP del

respaldo y almacenamiento de sus correos electrónicos.

2- No reglamentación respecto al uso de Internet y del correo electrónico.

3- Carácter de comunicación privada del mail .

Sobre el primer punto, hay que hacer notar el hecho que entre los años 1997 y
2003 había funcionarios que ya no trabajaban en el ministerio, y sus correos electrónicos
seguían estando almacenados. Una aproximación estima que si los correos estuvieran
impresos, corresponderían a unas 14 millones de hojas231.

Así lo expresa el recurso de protección, “no fue sino hasta que tomamos
conocimiento de la diligencia en cuestión, que nos enteramos que dichos correos
electrónicos eran almacenados en la Unidad de Informática de la CGC, obviamente, sin
mediar autorización de ninguno de los recurrentes” 232. El MOP incurre en un ilícito
contra sus propios funcionarios que consiste es una interceptación de una comunicación
privada sin estar facultado para ello. Para graficarlo, sería como que determinara grabar,

231
ARAVENA , Nieves , “Al descubierto lado oscuro de los Mails” , El Mercurio, NIEVES E.
SANTIAGO, Viernes 22 de octubre de 2004, Santiago,
http://diario.elmercurio.com/2004/10/22/nacional/claves/noticias/AF9303BE-EA6F-4E92-AF58-
398915E1F00A.htm?id={AF9303BE-EA6F-4E92-AF58-398915E1F00A}, última visita 15 Diciembre
2005.
232
Recurso Protección Nº Ingreso 7001-2004 de 14 de Octubre de 2004.

154
respaldar y luego almacenar por un tiempo indeterminado todas las comunicaciones
telefónicas de sus funcionarios.

Eso es manifestado en el Recurso de Protección cuando señalan que “es preciso

advertir que lo que llamó la atención en un primer momento fue que la resolución
judicial materia de la presente acción, ha sido dictada respecto de los correos
electrónicos de todos los funcionarios de la Coordinación General de Concesiones, sin
individualización de persona alguna, que tenga tal calidad (de funcionario) en la
referida repartición pública. También produjo asombro la medida judicial para quienes
mayoritariamente no somos sujetos formales de ninguna investigación o que ni siquiera
hemos sido citados a declarar como testigos en las causas que la Sra. Ministro
actualmente investiga, de modo que carecemos de acciones que nos permitan, en el
marco de los procesos que la Magistrado instruye, impugnar o cuestionar la resolución
dictada”233.

El segundo aspecto se refiere a la inexistencia de regulación en el uso de Internet

y de las casillas electrónicas234. Al respecto, es pertinente recordar que en el censo del
año 2002 una polémica, en torno al uso del correo electrónico, se suscita debido a que de
algunas reparticiones públicas235 se expiden correos electrónicos que llaman a los
chilenos a no declararse católicos. Dichos correos electrónicos se enviaron en calidad de
cadenas, es de hacer notar que pesquisar con absoluta certeza quién es el iniciador de
una cadena es algo complejo. Pese a lo anterior, no se reglamentó su uso. Sólo quedó en

233
Recurso Protección, Op. cit.
234
Solo con posterioridad en los meses de Diciembre de 2004 y Enero del 2005 se dictan una serie de
Decretos Supremos que regulan esta situación. Se trata de los Decretos supremos N° 77 del ministerio
general de la presidencia, que aprueba norma Técnica sobre la eficiencia de las comunicaciones
electrónicas entre Órganos de la Administración del Estado y entre éstos y los ciudadanos , N°81 del
ministerio Secretaria General de la presidencia, que aprueba una “norma técnica para los órganos de la
Administración del Estado sobre interoperabilidad de Documentos Electrónicos y N° 83 que aprueba
una “Norma Técnica para los Órganos de la Administración del Estado sobre Seguridad y
Confidencialidad de los Documentos Electrónicos”.
235
Específicamente se trató del Consejo Nacional para el Control de Estupefacientes, CONACE, y del
Servicio Nacional de la Mujer, SERNAM.

155
la conciencia de los funcionarios que les tocó vivir la experiencia lo problemático que
puede llegar a ser hacer un clic para responder una cadena. 236
El mal uso del correo trae aparejada la merma de recursos públicos. Muchas
veces se utiliza para recibir y enviar mensajes con archivos adjuntos de humor, que no
tienen relación con las obligaciones de los funcionarios públicos. Una mala utilización
de Internet y del correo electrónico arriesga enormemente cada computador y pone en
peligro la seguridad e integridad de todos los equipos de una repartición pública. Un uso
inadecuado aumenta el riesgo de tener virus o algún tipo de programas maligno. Una
primera fase, para disminuir este efecto negativo, es concientizar a los funcionarios del
peligro del mal uso de Internet. En una segunda etapa consistirá en establecer la
responsabilidad y las medidas de seguridad que deben respetar los funcionarios en el uso
de Internet.

El tercer punto a tratar es la calidad de comunicación privada del correo

electrónico. Se debe señalar que los correos electrónicos son utilizados como una
herramienta más de trabajo, pero también son utilizados para comunicaciones personales
de carácter privado, tales como envío de cartolas de bancos, comunicación con
ejecutivos de cuenta, mensajes con familiares y amigos, en los cuales se manifiesta
estados de ánimo, creencias religiosas, políticas e incluso filosóficas 237.

236
Insulza acoge reclamo de Cardenal Errázuriz, La Tercera, Santiago, Chile, 4 Febrero 2002,
http://tercera.copesa.cl/diario/2002/04/02/02.03.3a.POL.CARDENAL_PT.html, (última visita 31 Mayo
2005).
237
El recurso de protección interpuesto por los funcionarios lo manifiesta en los siguientes términos: “La
ilegalidad y arbitrariedad de la diligencia decretada radica en que, siendo personas ajenas a la
investigación judicial, se pretenda abrir y registrar nuestros correos electrónicos, los que contienen nuestra
correspondencia personal y privada y que, con prescindencia del dominio del servidor y de los equipos
computacionales, en los hechos , se constituye , esa diligencia, en una intervención natural de nuestra
intimidad, entendiéndose por tal “ aquella zona espiritual del hombre que considera inespecífica, distinta a
cualquier otra , independiente de que lo sea; y, por tanto, exclusivamente suya que tan sólo el puede
libremente revelar”

156
 El carácter de comunicación privada238 no depende de la propiedad de los
equipos a través de los cuales se realiza esta. El sólo hecho que la propiedad de los
computadores no pertenezca a los funcionarios, no le quita el carácter de comunicación
privada al correo electrónico. En este sentido, se ha manifestado la Dirección del
Trabajo en un dictamen señalando que: “La experiencia práctica que emana de los
hechos y la costumbre, indican que en el ámbito de las relaciones de trabajo, lo habitual
y frecuente es que el empleador no pretenda enterarse del contenido de las llamadas
telefónicas de sus dependientes, aún cuando la línea y el aparato pertenezcan al
empleado”239.

Una interpretación extensiva permite concluir que el correo electrónico se

encuentra protegido por la Carta fundamental. La constitución preceptúa en al artículo
19 nº 5 que se asegura a todas las personas: “La inviolabilidad del hogar y de toda forma
de comunicación privada. El hogar puede allanarse y las comunicaciones y documentos
privados interceptarse, abrirse o registrarse en los casos y formas determinados por la
ley”. La Constitución del año 1925 protegía la inviolabilidad de la correspondencia. La
comisión Ortúzar entiende que se debe buscar un término más genérico que incorpore a
la comunicación telefónica y telegráfica. La conclusión es que el término más adecuado
es el de comunicaciones privadas, “porque comunicaciones cubre todo acto, no sólo los
que existen hoy , sino los que pueden existir mañana.(...) La idea es la comunicación
privada: puede ser telefónica, telegráfica, epistolar o por otras formas que todavía no se
conocen”240. La comunicación privada es aquella en que el emitente singulariza al
destinatario, situación que se cumple en el correo electrónico.

238
Comunicación privada es definida por la Comisión Ortúzar como toda aquella en que el emitente
singulariza al destinatario. Actas Oficiales de la Comisión Constituyente, sesión 129, celebrada el día 12
junio de 1975, p.10
239
Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 260/19, SANTIAGO, 24.01.2002, De acuerdo a las
facultades con que cuenta el empleador para administrar su empresa, puede regular las condiciones,
frecuencia y oportunidad de uso de los correos electrónicos de la empresa, pero en ningún caso podrá tener
acceso a la correspondencia electrónica privada enviada y recibida por los trabajadores
240
Actas Oficiales de la Comisión Constituyente, sesión 129º, celebrada el día 12 de Junio de 1975. p. 10-
12.

157
 Ahora bien, qué entendió la jurisprudencia al respecto. La Corte de
Apelaciones de Santiago señala: “si el contenido de los correos electrónicos, medio de
comunicación de reciente data, se encuentran o no para el constituyente
comprendidos dentro la documentación privada que resguarda nuestra Carta
Fundamental, o si la circunstancia de que se utilizara por funcionarios para fines
particulares dicho medio de comunicación usando equipos computacionales
pertenecientes al Fisco de Chile, le pueda restar dicho carácter, en razón que ésta es
una cuestión que a juicio de los sentenciadores no corresponde dilucidar en esta
instancia. A mayor abundamiento, y de estimar que en las cintas ordenadas incautar,
junto con la información propia del servicio, también se contendrían correos
electrónicos de carácter personal y privado de los funcionarios estatales, por la
indivisibilidad de la misma, hacía imposible que la señora Jueza estuviera en
condiciones de identificar y clasificar, a priori, cada uno de los documentos contenidos
en ellas”241. (negritas nuestras)

Parece increíble, pero la decisión de la Corte es no manifestarse. Obviar un punto

trascendente de la discusión.

Los jueces deberían haber realizado un proceso de traducción. Las diferentes

tecnologías son lenguajes diferentes, y la finalidad es hallar una interpretación de la
Constitución que preserve su significado independientemente de las tecnologías.

Los jueces son pasivos, no se definen en torno a un tema fundamental, como es

que el correo electrónico encuentra protección constitucional. Así lo expresa Lessig, al
señalar su temor en torno a los tribunales. Así “cuando no existe una respuesta acerca

241
Sentencia Iltma. Corte Apelaciones de Santiago, de Fecha 6 de Diciembre 2004, que rechaza la acción
de protección interpuesta por los funcionarios del Ministerio en contra en contra de la Ministra en visita
extraordinaria Sra. Gloria Ana Chevesich, por haber dictado en la causa rol Nº 15.260 XS. Letra D,
seguida en el Décimo Séptimo Juzgado del Crimen de Santiago, la resolución de fecha 15 de septiembre
de 2004, en la que ordena la incautación de los correos electrónicos de todos los funcionarios de la
Coordinación General de Concesiones del Ministerio de Obras Públicas, emitidos entre los años 1997 y
2003, Rol Nº 7.001-2.004

158
de la manera de proceder en la práctica del Derecho Constitucional disponemos de dos
tipos de respuestas. Una de ellas es de carácter pasivo: los tribunales han de limitarse a
dejar las decisiones en manos de otros. La segunda respuesta posee un carácter más
activo: los tribunales han de hallar un modo para articular los principios
constitucionales no presentes en el momento de la redacción. La primera respuesta
constituye un modo de no hacer nada, mientras que la segunda plantea una manera de
activar un debate acerca de los principios constitucionales como medio para
enfrentarse a nuevas preguntas y darles respuestas”242.

En definitiva, existen dos violaciones, una es el respaldo que hizo el MOP de los
correos electrónicos de los funcionarios, sin autorización y luego la incautación de los
correos electrónicos por parte de la justicia. En la opinión del Colegio de Abogados “de
no mediar autorización expresa que permita su divulgación o una resolución judicial
fundada y específica justificada en el interés público superior, las comunicaciones -
tanto el medio que se utiliza (telefónico, epistolar o telegráfico, o el propio espacio
cibernético) como el mensaje contenido- seguirán siendo impenetrables y prevalecerá la
garantía constitucional que ampara la inviolabilidad de toda forma de comunicación
privada, norma que, debe interpretarse con carácter extensivo y sentido común,
cualquiera sea el medio técnico o el soporte físico que se utilice para materializar la
comunicación hoy o en el futuro”243.

La idea anterior manifiesta que los procesos judiciales se dirigen en contra de

determinados sujetos por la eventual responsabilidad personal que les pudiese asistir en
los hechos delictivos que se investigan, no en contra de toda una institución

242
LESSIG, Lawrance, “El código y otras leyes...”, Op. cit. pp. 225-226.
243
PRADO PUGA, Arturo, “Apretando el cerco”. Editorial del Colegio de Abogados sobre Incautación de
correo electrónico, Revista del Colegio de Abogados N° 32 Noviembre 2004, Santiago, Chile,
http://www.abogados.cl/revista/32/editorial.html , (última visita 3 de Junio 2005).

159
 Tanto en el caso de los Estados Unidos como en el caso chileno, vemos
características comunes que nos hacen plantear que en un mundo globalizado si no se
pone acento en la protección de las comunicaciones derivaremos a un sistema en
constante vigilancia y además paranoico al tratar a todos los usuarios de las nuevas
tecnologías como sujetos peligroso y potenciales delincuentes 244. Hay que afirmar que el
correo electrónico tiene protección constitucional. La práctica de respaldar los correos
electrónicos y su posterior almacenamiento, como la incautación de correos electrónicos
no tiene justificación245.

Se debe poner atención en el planteamiento que señala que la protección de la

libertad y los derechos fundamentales se ve reducida, a medida que los costos de los
procesos de monitorización, respaldo y almacenamiento se vean, a su vez, reducidos.
Para ello, un ejemplo; es técnicamente factible grabar y almacenar todas las
conversaciones telefónicas de los funcionarios de una repartición pública o de una
empresa. Sin embargo, monitorizar y grabar las comunicaciones por teléfono es
altamente costoso. En cambio, con las nuevas tecnologías el respaldar y almacenar
correos electrónicos se torna en algo que no presenta altos costos. Ésto implica que “los
altos costos del control nos proporcionan un cierto grado de libertad” 246. La pregunta
que se hace Lessig al respecto es si con la reducción de costos ¿disminuirá también la

244
SANCHEZ BRAVO, Álvaro, “Espionaje en el Ciberespacio”
http://www.ieid.org/congreso/ponencias/Sanchez%20Bravo,%20Alvaro%20A.pdf , ponencia del II
Congreso Mundial de Derecho Informático, España; Cuna de un Mundo Global, Facultad de Derecho
Universidad Complutense de Madrid, 23-27 de Septiembre de 2002, (última visita 3 de Junio 2005).
Critica la manifestado por John Ascroft, Secretario de Justicia norteamericano tras la aprobación de la
Patriot Act que entre otras habilitaciones permite al gobierno de USA el espionaje en Internet el que
señaló que “Vamos a perseguir el terrorismo en Internet, vamos a abrir sus correos electrónicos ante de
que ellos los hagan, a escuchar sus mensajes telefónicos, a interceptar sus conversaciones”.
245
Jaramillo, Paula y Álvarez Daniel. “PRIVACIDAD DEL CORREO ELECTRÓNICO”
http://www.derechosdigitales.org/node/15 , (última visita 31 Mayo 2005). “El correo electrónico está
protegido constitucionalmente, de manera tal que su registro, interceptación o apoderamiento de su
contenido, son ilícitos constitucionales y constituye una flagrante violación de los derechos humanos,
siendo –en el caso de los funcionarios del MOP- causal para recurrir a los organismos del sistema
internacional o interamericano de protección de dichos derechos. Lo anterior resulta de vital importancia
si consideramos que la intimidad es una de las principales garantías que protegen al individuo frente a
intromisiones ilegítimas del Estado o incluso de otros particulares.”
246
LESSIG, Lawrance, “El código y otras leyes...” ,op. cit. p. 268.

160
protección a la privacidad? Al parecer por lo que se puede apreciar por la
monitorización de los correos electrónicos en las empresas y por el respaldo de mails
producido en el MOP, la protección disminuye, situación que se presenta como
preocupante. La privacidad y el anonimato no pueden depender de los costos de control.

7.3. Confidencialidad y Seguridad en las Comunicaciones electrónicas con el

Estado.

Entre diciembre del año 2004 y enero del 2005, se dictan una serie de decretos,
que hacen referencia a aspectos de importancia para el desarrollo y utilización del
documento electrónico, en la Administración del Estado 247. Estos se resumen en:

1-La regulación de la comunicación electrónica y el almacenamiento del documento

electrónico. (Decreto Supremo Nº 77).
2-Interoperabilidad de los documentos electrónicos. (Decreto Supremo 81)
3-La regulación de la seguridad y confidencialidad del documento electrónico. (Decreto
Supremo 83).

247
El 23 de Diciembre del año 2004 fue publicado el Decreto Supremo nº 77, del Ministerio General de
la Presidencia, que aprobó la normativa técnica sobre la eficiencia de las comunicaciones electrónicas
entre Órganos de la Administración del Estado y entre éstos y los ciudadanos. Esta norma regula de forma
general y supletoria las comunicaciones que se realicen por medios electrónicos, que tengan lugar entre los
órganos de la administración del Estado y entre éstos y las personas, en todos aquellos ámbitos no
regulados por otras normas legales, reglamentarías o administrativas específicas.
En esta misma fecha, fue publicado el Decreto Supremo N° 81, del Ministerio Secretaria General de la
Presidencia, que aprobó la normativa técnica para los órganos de la Administración del Estado sobre
interoperabilidad de Documentos Electrónicos. Se establece, en dicho cuerpo legal, las características
mínimas obligatorias de interoperatividad, que deben cumplir los documentos electrónicos en su
generación, envío, recepción, procesamiento y almacenamiento. Lo anterior, tanto en los órganos de la
Administración del Estado, como en las relaciones de la ciudadanía y el sector privado con dichos órganos
y las demás cuya aplicación se recomienda. Además, establece tres niveles progresivos de implementación
estableciendo plazos para ello. Por último, el 12 de Enero del año 2005 se publica el Decreto Supremo nº
83, que aprueba una “Norma Técnica para los Órganos de la Administración del Estado sobre Seguridad y
Confidencialidad de los Documentos Electrónicos”, que establece las características mínimas obligatorias
de seguridad y confidencialidad que deben cumplir los documentos electrónicos de los Órganos de la
Administración del Estado.

161
 Análisis Decreto Supremo Nº 77.

El artículo 54 del Decreto Supremo 181248 dispone la elaboración de la norma

técnica que permita que las comunicaciones por medios electrónicos, efectuadas entre
los órganos de la Administración del Estado, y de éstos con los ciudadanos operen de
manera efectiva y eficiente. El Decreto Supremo N° 77 viene a cumplir esa disposición.
Se ha señalado que esta normativa viene a “instrumentalizar legal y administrativamente
-de la mano de una herramienta muy común como es el correo electrónico y la red
Internet- el ejercicio del derecho de petición que consagra la Carta Fundamental. Todo
enmarcado en lo que es el gobierno Electrónico cuyo desarrollo requerirá una
plataforma integrada de servicios” 249.

El artículo 19 N°14 de la Constitución de 1980 asegura a todas las personas el

derecho de presentar peticiones a la autoridad, sobre cualquier asunto de interés público
o privado, sin otra limitación que la de proceder en términos respetuosos y convenientes

El decreto no define lo que se entiende por comunicación electrónica. Es posible

entender que esto se realizó para no encasillar el concepto. Lo cuestionable del decreto
es que reduce arbitrariamente lo que el Estado comprenderá por comunicación
electrónica. Así el inciso segundo del artículo 5º dispone que “sólo se considerarán
aquellas comunicaciones electrónicas que contengan preguntas consistentes y fundadas,
que digan relación materias propias de la competencia de cada servicio público que, en
consecuencia, requieran de un pronunciamiento formal”. La disposición transcrita es
inconstitucional, ya que establece mayores requisitos que los que establece la
Constitución en su artículo 19 nº 14. El decreto no señala que debe considerarse por
pregunta consistente y fundada, ni tampoco al responsable de determinar cuando se
248
El Decreto Supremo nº 181 de 2002 del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción aprobó el
reglamento de la Ley 19.799 sobre documento electrónico, firma electrónica y la certificación de dicha
firma.
249
JIJENA, Renato “Gobierno, Comunicaciones Electrónicas y Ciudadanos”, fecha publicación 07-01-
2005, http://www.tecnogestion.cl/articulo.php?uid=100, (última visita 1 de junio 2005).

162
requiera un pronunciamiento formal. Es posible que arbitrariamente un servicio público
estime que no es necesario responder. La norma descrita es discriminatoria de la
tecnología, toda vez que el derecho de petición resulta más sencillo ejercerlo a través de
los medios tradicionales, esto es el soporte papel que por el soporte electrónico.

La tecnología debe facilitar el acceso de las personas a los órganos de

administración del Estado, y no restringir ese acceso. Un avance, en este sentido, se
visualiza al establecer la obligatoriedad de designar una o más direcciones electrónicas
aptas para recibir la comunicación de las personas.

En su artículo 6° señala que “Deberá quedar constancia de la transmisión y

recepción de las comunicaciones efectuadas por medios electrónicos e identificarse el
remitente, destinatario, fecha y hora de las mismas. Con la finalidad de asegurar la
constancia de la transmisión y recepción, los órganos de la Administración del Estado
que hagan uso de medios de comunicación electrónicos, deberán conservar los registros
de estas comunicaciones por un período de tiempo que no podrá ser inferior a 6 años.”

Respecto al artículo anterior, cabe hacer los siguientes comentarios. Llama la

atención el tiempo durante el cual deben permanecer los registros para el
almacenamiento. Los ISP tienen deberes de registro que le impone el Código Procesal
Penal, en donde el tiempo de duración de los registros es de 6 meses. Cabe preguntarse
si a los ISP se le pueden plantear dudas, en cuanto a qué tiempo de mantención de
registros están obligados. También cabe cuestionarse el plazo de 6 años como mínimo.
¿Qué justifica ese plazo? ¿Por qué 6 años, pudieron ser más o menos?. Ahora bien, se
establece un mínimo pero nunca se establece un máximo. Se puede almacenar por
tiempo indefinido. La cantidad de información almacenada puede llegar a tal nivel que
ya no sea útil, y se presente su almacenamiento como innecesario.

163
 Análisis Decreto nº 81.

El tema fundamental de este decreto es lograr la interoperabilidad del documento

electrónico. Interoperabilidad se define como la capacidad, conocimiento y acuerdo de
dos o más partes de un todo para interoperar. A su vez que interoperar es operar o
funcionar dos o más partes de un todo de manera conjunta y mancomunada para lograr
un fin determinado. Interoperabilidad significa "conversar". Significa intercambiar
información y comprender esa información de la misma forma en que el otro lo hace.
Para conversar, son necesarias dos cosas: que haya un canal de comunicación, y que
exista un lenguaje común. El canal común no es otro que Internet, el lenguaje que se va
a utilizar en virtud del decreto nº 81 es XML.

XML, abreviatura del inglés eXtensible Markup Language, es una tecnología

desarrollado por el World Wide Web Consortium (W3C), una organización sin fines de
lucro que reúne a empresas y personas naturales en el mundo, cuya dedicación es
desarrollar los estándares que surgen como una exigencia en Internet. XML permite la
compatibilidad entre sistemas para compartir la información. Las ventajas de este
lenguaje son:

1-Es extensible, lo que implica que una vez diseñado un lenguaje y puesto en
producción, es posible extenderlo con nuevas etiquetas, de manera de que los antiguos
consumidores de la versión antigua aún puedan entender el nuevo formato.

2-Es sencillo entender su estructura y procesarlo. Mejora la compatibilidad entre

aplicaciones.250

El fin determinado que justifica la interoperabilidad es lograr la interconexión de

todos los servicios públicos, para que los órganos del Estado sean capaces de ofrecer

250 Metadatos y documentos xml/rdf para recuperación, http://metadatosxmlrdf.50webs.org/xml.html,

(última visita 15 mayo 2007).

164
servicios e información al ciudadano de manera eficiente y transparente, velando por su
participación y acceso. Se establecen niveles y plazos para la implementación de esta
norma. El nivel 1 se refiere a lo que el servicio recibe desde el exterior. El nivel 2 a lo
que el servicio genera hacia el exterior El nivel 3 se refiere a lo que el servicio hace en
su interior. El plazo final para el funcionamiento de la interoperabilidad es Diciembre
año 2009. “El sueño es tener una arquitectura de interoperabilidad el año 2010” 251.

La interoperabilidad es la base de la ventana única. Se pretende integrar un

sistema que entregue una adecuada atención a la ciudadanía en un sólo lugar, lo que es
parte del gobierno electrónico. Las prioridades en el gobierno electrónico es preparar a
las instituciones y servicios gubernamentales para los cambios que deberán enfrentar y
difundir los beneficios ofrecidos por este canal. Para lograr los fines del gobierno
electrónico la base técnica es fundamental, el desarrollo del lenguaje común que
mencionamos al principio.
Un aspecto relevante del decreto es que regula el expediente electrónico y el
sobre electrónico. El expediente electrónico es aquel documento electrónico compuesto
por una serie ordenada de actos y documentos representados en formato electrónico,
dispuestos en estricto orden de ocurrencia, de ingreso o egreso en aquél, y que
corresponde a un procedimiento administrativo o asunto determinado. El sobre
electrónico es el contenedor capaz de incorporar uno o más documentos electrónicos,
además de una o más firmas asociadas a dichos documentos, cuando se encuentren
firmados252. Ambos deben respetar la integridad, autenticidad y confidencialidad de los
documentos.

La relevancia para nuestra tesis está dada porque ese lenguaje, que es el
fundamento de la interoperabilidad, debe respetar el anonimato de los usuarios.

251
BRAVO LILLO, Cristian, “¿Que es interoperabilidad?”,
http://www.kind.cl/kind/index2.php?option=com_content&do_pdf=1&id=9 ,19 Septiembre 2006, última
visita 18 de Abril 2007).
252
Artículo 5º letras e) y n) decreto supremo 81.

165
También resulta importante el tratamiento que haga la administración pública del
expediente y del sobre electrónico.

Análisis Decreto nº 83.

Los alcances de esta norma son amplios, ya que abarca desde acciones cotidianas
de protección de los equipos computacionales, como es no consumir alimentos ni bebida
en las cercanías de un sistema informático, hasta una completa política de seguridad
institucional.
La idea que subyace a la norma es exponer un código de buenas prácticas para la de
seguridad de la información en los órganos del Estado, que va de lo básico a lo más
complejo. Se indica en general los ámbitos que hay que enfrentar, pero no describe
cómo se debe implementar. Las decisiones finales sobre como disminuir los riegos
corresponden a cada jefatura.

De acuerdo al artículo 6 del Decreto Supremo N° 83 la seguridad del documento

electrónico se logra garantizando los siguientes atributos esenciales:
a) Confidencialidad;
b) Integridad;
c) Factibilidad de autenticación, y
d) Disponibilidad.

Para lograr esa seguridad se establecen una serie de acciones en el artículo 7°253.
En virtud que desarrollar todas esas acciones puede resultar innecesario es que,

253
Artículo 7º.- Los atributos esenciales que aportan seguridad al documento electrónico se obtienen y
sostienen mediante la ejecución permanente de las siguientes acciones:
a) Desarrollar y documentar políticas de seguridad de uso, almacenamiento, acceso y distribución del
documento electrónico y de los sistemas informáticos utilizados en su procesamiento;
b) Diseñar y documentar los procesos y procedimientos para poner en práctica las políticas de seguridad;
c) Implementar los procesos y procedimientos señalados precedentemente;
d) Monitorear el cumplimiento de los procedimientos establecidos y revisarlos de manera de evitar
incidentes de seguridad;

166
dependiendo de la función de cada organismo de la administración del Estado, el
artículo 8° en su inciso 2° señala que para la consecución y mantención de tales
atributos por parte de cada órgano de la Administración del Estado estarán sujetas a la
consideración de factores de riesgo y factores de costo/beneficio. Estos últimos podrán
invocarse mediante una resolución fundada del jefe de servicio correspondiente, basada
en un estudio de análisis de riesgo y/o costo/beneficio.

Si recordamos lo sucedido en el caso de la incautación de correos electrónicos

del Ministerio de Obras Públicas apreciamos que no existían normativas para el uso del
correo electrónico por parte de los funcionarios públicos, como tampoco el uso que se
debe dar a Internet. El Decreto Supremo 83 ordena a los jefes de servicios que dicten
instrucciones que regulen esas materias. El artículo 20 lo señala:
El Jefe de Servicio deberá impartir instrucciones para la seguridad de los
documentos electrónicos y los sistemas informáticos, respecto de las siguientes
materias:
a) Uso de sistemas informáticos, con énfasis en prohibición de instalación de
software no autorizado, documentos y archivos guardados en el computador.
b) Uso de la red interna, uso de Internet, uso del correo electrónico, acceso a
servicios públicos, recursos compartidos, servicios de mensajería y
comunicación remota, y otros.
c) Generación, transmisión, recepción, procesamiento y almacenamiento de
documentos electrónicos.
d) Procedimientos para reportar incidentes de seguridad.

Un especial énfasis pone esta normativa a la regulación del correo electrónico.

Las instrucciones que se dicten sobre el uso seguro del correo electrónico deben

e) Concientizar, capacitar y educar a los usuarios para operar los sistemas informáticos de acuerdo a las
exigencias establecidas;
f) Definir y documentar los roles y responsabilidad de las entidades e individuos involucrados en cada una
de las letras anteriores.

167
contener al menos una serie de puntos que van desde explicar la vulnerabilidad del
correo electrónico hasta la peligrosidad de virus al abrir archivos adjuntos 254.

Un tema importante es el del almacenamiento y respaldo de los documentos

electrónicos. El artículo 24 señala que deberán realizarse copias de respaldo de la
información y las aplicaciones críticas para la misión de la institución en forma
periódica, en conformidad con las siguientes reglas:
a) La periodicidad con que se realizarán los respaldos de los computadores
personales de la institución que estén asignados a usuarios, deberá explicitarse y
no podrá ser menor a 1 respaldo anual;
b) La periodicidad con que se realizarán los respaldos de los sistemas
informáticos y los equipos no contemplados en el punto anterior, utilizados en el
procesamiento o almacenamiento de documentos electrónicos, deberá
explicitarse y no podrá ser menor a un respaldo mensual;
c) Deberá garantizarse la disponibilidad de infraestructura adecuada de respaldo,
para asegurar que éstos estén disponibles incluso después de un desastre o la
falla de un dispositivo. Las configuraciones de respaldo para los sistemas
individuales deberán ser probadas con regularidad, a lo menos cada 2 años, para

254
El artículo 25 señala que las instrucciones deben incluir al menos:
a) Una advertencia sobre la vulnerabilidad del correo electrónico a modificaciones o accesos no
autorizados;
b) Una advertencia sobre los peligros asociados a la apertura de archivos adjuntos y/o a la ejecución de
programas que se reciban vía correo electrónico;
c) La responsabilidad de no divulgar contraseñas de acceso al correo electrónico;
d) Una advertencia sobre la inconveniencia de almacenar contraseñas de acceso al correo electrónico en el
mismo computador desde el cual se accede el correo electrónico;
e) Indicaciones sobre la elección de contraseñas seguras de acceso al correo electrónico;
f) Una recomendación sobre la conveniencia de que los usuarios tengan cuentas de correo electrónico
distintas para efectos de su uso personal;
g) Un instructivo de cuándo no usar el correo electrónico;
h) Una prevención sobre la necesidad de comprobar el origen, despacho, entrega y aceptación mediante
firma electrónica, e
i) Una precisión de las responsabilidades que corresponden a los usuarios en caso de comprometer a la
institución, por ejemplo, con el envío de correos electrónicos difamatorios, uso para hostigamiento o
acoso, compras no autorizadas, etc.

168
 asegurar que ellas satisfacen los requisitos estipulados en los planes de
continuidad institucionales;
d) Deberá almacenarse en una ubicación remota, un nivel mínimo de
información de respaldo, junto con registros exactos y completos de las copias
de respaldo y los procedimientos documentados de restablecimiento. Esta
instalación deberá estar emplazada a una distancia tal que escape de cualquier
daño producto de un desastre en el sitio principal. En ámbitos críticos para la
institución, se deberán almacenar al menos tres generaciones o ciclos de
información de respaldo;
e) Los respaldos deberán cumplir con un nivel apropiado de protección física de
los medios, consistentes con las prácticas aplicadas en el sitio principal. Los
controles asociados a los dispositivos del sitio de producción deberán extenderse
para abarcar el sitio de respaldo.
f) Deberán consignarse plazos de retención de los respaldos de la institución, así
como cualquier necesidad de realización de respaldos que estén
permanentemente guardados, y
g) Deberán utilizarse medios y condiciones físicas de almacenamiento que
garanticen una vida útil concordante con los plazos definidos en el punto
precedente.

Un hecho al que hay que hacer hincapié, respecto al decreto N° 83, es que en un
análisis general de sus artículos, se puede presenciar el énfasis que se pone en que las
instrucciones que se dan sobre el uso de Internet, correo electrónico, políticas de
seguridad, etc, queden documentadas y con ello que sean de conocimiento de los
usuarios255.

255
A modo de ejemplo el artículo 7° del Decreto Supremo N° 83.

169
 Esta normativa viene a dar respuesta a una serie de cuestionamientos que se
hicieron a la Administración Pública256. Entre estos que los funcionarios no tuvieran un
instructivo de cuándo no usar el correo electrónico257.

La conclusión de este apartado es que el tema de la técnica es fundamental, y

debe ser entendida en profundidad, pero no debe enceguecer. La interoperabilidad es
necesaria, pero no al costo del derecho de las personas. La inconstitucionalidad del
decreto nº 77 es un ejemplo.

256
Recordar el caso MOP Gate y la incautación de correos electrónicos.
257
Es factible que algún grado de relevancia en la elaboración de esta normativa hayan tenido los sucesos
de Octubre del 2004.

170
Capitulo IV.

Conclusiones.

A lo largo de este trabajo, nos planteamos el problema que existe entre el derecho
a la intimidad y privacidad, el derecho al anonimato y las comunicaciones en la red. Para
ello analizamos los diversos conceptos y su importancia en el mundo jurídico, para así
poder encontrar respuestas satisfactorias a los nuevos problemas que se plantean en el
ámbito de Internet y las comunicaciones electrónicas.

Para el campo de análisis, estudiamos, en un primer momento, las expectativas

de privacidad que tienen los usuarios con sus Isp, explicando bajo qué condiciones y
supuestos se presentan (y creemos que se suscitarán) los mayores problemas. Luego,
investigamos distintas hipótesis de riesgos que –estimamos- se plantearán en el futuro.

De este modo, hemos ido concluyendo algunas líneas de acción que podemos
resumir brevemente en dos grupos de conclusiones, en nuestro primer grupo las
generales, en el segundo, referidas más en detalles a los casos de estudio. Partamos con
el primer grupo.

En las primeras páginas de este trabajo, fuimos desglosando conceptos para

poder desarrollar lo que creemos puede conceptualizar al derecho al anonimato. A través
de la evolución histórica y legal de derechos asociados, como la intimidad y la
privacidad, llegamos a la definición del derecho al anonimato aplicado en las
comunicaciones electrónicas, como el derecho que tiene el usuario de Internet para
que su identidad permanezca oculta o en forma reservada ante la mirada de otros
actores que se desenvuelven en la red.

171
 De esta manera, concluimos, que el contenido del derecho al anonimato incluye
la confidencialidad de las comunicaciones en Internet, la confidencialidad de los datos
de tráfico y de todos aquellos datos e informaciones que permitirán al usuario actuar con
la mayor libertad posible en la red. Así, el anonimato se presenta como necesario para el
desenvolvimiento en la red.

Es entonces cuando surgen las implicancias del alcance jurídico de este nuevo
concepto. A través de los estudios de caso presentados vimos que dichos efectos aún
pueden ser difusos lo que nos lleva a nuestra segunda conclusión.

En efecto, el derecho al anonimato todavía no es unánimemente aceptado en

materia jurisprudencial, por lo mismo puede carecer de la fuerza necesaria para una
adecuada defensa de los intereses que el mismo derecho protege. En otras palabras,
debido a la incipiente – y aún no cerrada – discusión acerca de la naturaleza jurídica del
derecho del anonimato, será conveniente ceñirse a conceptos aceptados por la mayoría
en el quehacer jurídico, como el derecho a la privacidad o intimidad a la hora de recurrir
a nuestros tribunales por la defensa de nuestras garantías.

Pero éste no fue el único obstáculo en la aplicación empírica del derecho al

anonimato. Así es como planteamos que el ser anónimo en Internet genera una serie de
problemas.

Analizamos los casos donde el anonimato implica una dificultad para la

detección de los autores de los delitos que se cometen en los medios informáticos. En
este sentido, creemos que quedó en evidencia, que el límite del derecho al anonimato no
es absoluto, y cederá en circunstancias que se protejan otros bienes jurídicos como es el
caso de la persecución de ciertos delitos.

172
 En este mismo contexto, advertimos que hay quienes consideran que el
anonimato, junto con ser una garantía para la libertad de expresión, puede ser un
fomento para la difusión de contenidos difamatorios o injuriosos, protegiendo la
identidad de quienes realizan estas acciones so pretexto de cuidar su anonimato.
Nosotros nos desmarcamos de algunas visiones que consideran a todos los usuarios de
Internet como potenciales delincuentes, y que por lo tanto merman inútil y
exageradamente la libertad en la red y el mismo derecho al anonimato. Al contrario,
pensamos que el derecho al anonimato se sustenta precisamente en una garantía de las
libertades cívicas que, como derecho esencial, presume la inocencia de las personas.

Es a raíz de esta situación que nos trasladamos a la otra esfera del desarrollo del
anonimato; la regulación de la red para que las medidas protectoras de las libertades
individuales se conjuguen perfectamente con la protección que el derecho debe brindar a
la sociedad de los ilícitos que se cometen en sede virtual.

De este modo, apreciamos cómo en la regulación de la red se habla de diversos

aspectos a ser considerados en función de hacer respetar el resguardo de las garantías
fundamentales de los usuarios, tanto en el ámbito civil, como en el penal, desde la
perspectiva del interés de la sociedad hasta el interés individual.

En este sentido, la regulación se ha visto desde distintos prismas. Por un lado,

desde la acción estatal y la regulación de los ordenamientos jurídicos nacionales en
conjunto o aisladamente. Analizamos los casos de Estados Unidos, de Europa y de
nuestro país, que nos llevan a sacar lecciones acerca de cómo tratar el tema de la
regulación y como la podemos aplicar al derecho del anonimato, para hacerlas
compatibles, no sólo con nuestra visión de sociedad, sino que también con la visión
integradora de la globalización.

173
 Llegamos así a la noción de que la regulación no es lejana a la realidad, pero sí
debe contemplar los diversos aspectos que hemos mencionado durante este trabajo. Por
un lado, la acción estatal, que si bien es compleja, no es del todo ausente y, por el
contrario, tiene, por el momento, el rol principal dentro de los cauces en los que se lleva
a cabo la regulación en Internet, desplazando al rol que pueda jugar la autorregulación.
Por otro, la autorregulación misma, que viene a suplir aquellas falencias que podrían o
bien, dejar en la anarquía el mundo virtual, o bien, hacer de la red un estado policial.

Este nuevo marco de acción permite establecer una primera línea de equilibrio
entre las garantías individuales y la protección a la sociedad. Parte de los mismos
individuos hacia la comunidad. Sin embargo, este sistema, aunque ideal, no es siempre
suficiente.

Menos preponderante será el rol que demos a la autorregulación en el ámbito

penal. En este sentido, hemos de concluir que las medidas que se adoptan en miras de la
persecución penal, devienen en una limitación al derecho del usuario a la privacidad.
Los parámetros de estas restricciones a un derecho fundamental de los usuarios se
discuten en Chile en sede legal en la ley 19.927, (la llamada Ley de Pedofília) en donde
se imponen mandatos de control y registro a cargo de los ISP. Pasamos a nuestro quinto
punto en este capítulo final.

En casos del ámbito penal, existe la idea de que controlando la demanda no

exista oferta y, con ello, se acabe la producción y transmisión de material ilícito. Sin
embargo, pensamos que esta opinión no toma en consideración la línea evolutiva que ha
tenido la pornografía infantil, en cuanto ya no es claramente distinguible el fin
comercial o de lucro, pues el gran problema hoy es el intercambio. De ahí que futuras
revisiones a las restricciones en las comunicaciones deben apuntar en este sentido. Por lo
mismo, la velada restricción al derecho al anonimato sólo debería ampliarse en el futuro
en la medida que se reformulen estas hipótesis delictuales.

174
 Como señalamos anteriormente, consideramos que toda regulación al respecto no
debe tomar al usuario de Internet como el ser peligroso, como potencial delincuente al
cual hay que controlar toda vez que el usuario de Internet se presente como un sujeto
anónimo no es en sí mismo reprochable, y es más, se presenta, ese anonimato, como un
derecho que debe ser tutelado por el ordenamiento jurídico.

Hemos dado un rol importante a la responsabilidad de los Prestadores de

Servicios de Internet, que en el derecho comparado parecen seguir las mismas líneas de
responsabilidad, que van de acuerdo a las necesidades operacionales de la red. Esto es,
no dificultando la rapidez y eficiencia de los contenidos de la red, defendiendo, al
mismo tiempo, los derechos de las personas, en la medida que los Prestadores tengan
conocimiento de las infracciones.

En la medida que se vincula con ideas anteriores, ya que podríamos caer en la

situación que los Prestadores de Servicios de Internet se convirtieran en verdaderos
policías de la red. Si ya mencionamos que nos oponemos a un Estado policial en la red,
con mayor razón rechazamos enérgicamente la idea que los ISP se conviertan en entes
todos poderosos respecto al derecho del anonimato de los usuarios.

En cuanto a los datos personales que manejan los ISP, que pueden verse en
colusión con la comisión de un delito, estimamos que es inviolable no sólo el mensaje,
sino todos aquellos datos relativos a la comunicación que permitan identificar a los
interlocutores o corresponsales, o constatar la existencia misma de la comunicación, su
data, duración y todas las demás circunstancias concurrentes útiles para ubicar, en el
espacio y en el tiempo, el hecho concreto de la conexión telemática producida, a menos
que exista la adecuada autorización en sede jurisdiccional para realizarlo.

175
 Cerrando estas primeras ideas, y a modo de resumen, señalamos que, para
nuestra tesis resulta importante presenciar cómo, cada vez de forma más habitual, el
anonimato se relaciona con conductas ilegales. El anonimato no es la fuente de la ilicitud
en Internet. Los partidarios del anonimato no son potenciales delincuentes, sino sujetos
que lo consideran como una garantía esencial, idea a la cual adscribimos, aun a pretexto
de sonar reiterativos.

Ahora, corresponde el segundo grupo de conclusiones.

En primer lugar, y referido al impacto de Internet en la propiedad intelectual,

para objeto de determinar cómo se ve afectada la privacidad, consideramos que el
principal problema que se suscitará en los sistemas de regulación jurídicos guarda
relación con una tendencia a criminalizar ciertos actos en la red, como el intercambio de
contenidos a través de redes de p2p, concepto ya analizado en el cuerpo de este trabajo.

En segundo lugar, y en el caso del uso de datos necesarios para la entrega del
servicio, (registros de facturación), a primera vista podría parecer que el usuario, debido
al consentimiento que realiza con el prestador de servicio, no tiene una expectativa
razonable de privacidad. Sin embargo, hemos concluido que debemos desechar esta
perspectiva.

En tercer lugar, ligamos las problemáticas asociadas a la vulnerabilidad de la

privacidad con un ámbito siempre conflictivo, como es el derecho laboral. Las hipótesis
planteadas, respecto a la protección de la intimidad, reflejado en el anonimato en la red,
deben contextualizarse en una relación de desigualdad de los sujetos.

Debemos tomar en cuenta que la autonomía privada se ve, por lo tanto,

restringida en pos de la protección del trabajador. Si bien, no hay límites concretos para
conocer cuándo y en qué momentos se deben proteger los derechos de manera especial,

176
cabe afirmar que sí podemos esperar una protección especial del derecho a la intimidad
por los motivos antes dados. Por lo tanto, la futura jurisprudencia laboral debería tender
a proteger el derecho al anonimato del trabajador frente a los intentos del empleador de
conocer el contenido de sus comunicaciones electrónicas.

En cuarto término, afirmamos que el correo electrónico se encuentra protegido

por la Carta Fundamental. El carácter de comunicación privada no depende de la
propiedad de los equipos a través de los cuales se realiza.

La tecnología debe facilitar el acceso de las personas a los órganos de

administración del Estado, y no restringirlo. La interoperabilidad es necesaria, pero no
al costo de los derechos de las personas. Afirmamos la inconstitucionalidad del Decreto
Supremo Nº 77, ya que establece mayores requisitos que los que establece la
Constitución en su artículo 19 nº 14.

Antes de finalizar nuestras conclusiones quisiéramos sólo agregar unas palabras a

modo de reflexión:

El anonimato no es un concepto cerrado sino que encierra una serie de

posibilidades. Se presenta como el derecho que tiene una persona a la reserva su
identidad ante la sociedad en Internet.

El anonimato es una garantía esencial para que la participación social en Internet

pueda ser completamente libre. En la actualidad existe una pérdida de espacios
anónimos, lo que nos parece muy peligroso. La corriente actual en legislación, política y
tecnología es desconocer los beneficios del derecho al anonimato en la red. Los
beneficios del anonimato en la red son los que se derivan de la libertad de expresión y el
libre acceso a la cultura. En la vida real muchas de las relaciones sociales se efectúan en
forma anónima y no se produce la fuerte crítica que se provoca en Internet.

177
 El anonimato no puede ser contemplado como una herramienta individual, sino
que debe potenciarse su cara social e institucional. El derecho al anonimato no está
dirigido a los “especímenes raros” que navegan en la red, sino a cada uno de los
usuarios de la red. No debe confundirse al anonimato con el aislamiento social.

El derecho al anonimato encuentra su justificación en permitir el libre desarrollo

de la persona, que no es otra cosa que la posibilidad de elegir lo que uno puede hacer
con su vida aplicado al ámbito de Internet. Su autonomía conceptual, con respecto a la
privacidad, está dada porque los niveles de protección al usuario en uno y otro concepto
difieren.

En el plano tecnológico, la implantación del ipv6 es necesaria, pero también lo

es el respeto al anonimato del usuario. Se debe estudiar las repercusiones de la evolución
de Internet sobre el anonimato.

Creemos necesario señalar que, así como se ha analizado en el presente estudio,

más que leyes y normas jurídicas especificas y concretas, hay que tener en cuenta
principios o directrices generales a través de los cuales se pueda dar una solución ágil y
dinámica a un problema que, sin lugar a dudas, avanzará de la misma forma.

De esta forma, en el mundo globalizado si no se pone acento en la protección de

las comunicaciones, derivaremos a un mundo en constante vigilancia y, además,
paranoico al tratar a todos los usuarios de las nuevas tecnologías como sujetos peligroso
y potenciales delincuentes. Lo anterior escapa, de cualquier forma, a los fines que el
mismo derecho protege, y puede llevar a convertir a todo el ordenamiento jurídico en el
peor enemigo de las garantías de las personas.

178
BIBLIOGRAFÍA.

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ENTEL S.A., ingreso Nº 243-99.

Sentencia de 21 de marzo de 2003 de la Iltma. Corte de Apelaciones de Puerto Montt

recaída en el Recurso de Protección interpuesto por Patricio Navarro Silva contra el
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de julio de 2002 relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la
intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas (Directiva sobre la privacidad
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julio de 2002. España

Ley Española 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones. Publicada

en el Boletín Oficial del Estado 04 noviembre de 2003.

Decisión Nº 276/1999/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de enero de 1999

por la que se aprueba un plan plurianual de acción comunitaria para propiciar una mayor
seguridad en la utilización de Internet mediante la lucha contra los contenidos ilícitos y
nocivos en las redes mundiales. DOCE N° L 033 de 06.02.1999

Decisión Nº 1151/2003/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de junio de

2003, que modifica la Decisión no 276/1999/CE por la que se aprueba un plan plurianual
de acción comunitaria para propiciar una mayor seguridad en la utilización de Internet
mediante la lucha contra los contenidos ilícitos y nocivos en las redes mundiales. DOCE
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acciones específicas en materia de seguridad de las redes y de la información. DOCE
N° C 043 de 16.02.2002, página 2.

189